Panorama sobre Derechos Sexuales y Reproductivos en Argentina
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Panorama sobre la regulación de la salud sexual y reproductiva en la Argentina *Paula Siverino Bavio Introducción El abordaje de un análisis sobre el tratamiento normativo de la salud sexual y reproductiva implica tocar, al menos tangencialmente, un amplio número de elementos y situaciones, ya que una de las consecuencias de la visibilidad ganada por este constructo en los últimos años es precisamente, el reconocimiento de su transversalidad. Intentaremos entonces presentar un esquema lo más fideligno posible, priorizando la composición de un cuadro de situación antes que la profundidad en el abordaje de cada elemento concreto, sin por ello resignar el señalar interrogantes, barreras y obstáculos o incongruencias que pudieran ser detectadas y sea útiles para promover el debate. Retomaremos aquí conceptos desarrollados en trabajos previos 1 que permitan, a su vez, evaluar la evolución de su recepción legal y/o jurisprudencial. 1. Sexualidad, salud y derechos: delimitación conceptual 1.1. Derecho a la salud, género y sexualidad Publicado en Garay, Oscar (2014). Responsabilidad profesional de los médicos, ética, bioética y jurídica: civil y penal. 2ª ed. Actualizada y ampliada, Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La Ley. Tomo II, Capítulo 29, pp 19 a 84. * Abogada por la Universidad de Buenos Aires, profesora titular de Bioética y Derecho y de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Directora del Observatorio de Bioética y Derecho de Facultad de Derecho de la PUCP. Integrante del Comité de Derechos Sexuales y Reproductivos de la Sociedad Peruana de Ginecología y Obstetricia (SPOG). Miembro de la Asociación Peruana de Bioética. 1 Los puntos 1 y 2 de este trabajo toman como base y actualizan lo sostenido en: SIVERINO BAVIO, Paula. “Bioética y Sexualidad: dinámicas y tensiones a propósito de algunos casos concretos en América Latina” en Bioética, herramienta para la construcción de políticas públicas en el siglo XXI, ZAMUDIO, Teodora (Dir.), UMSA, Bs. As, 2012, en prensa; “Apuntes sobre derechos sexuales y reproductivos en el ordenamiento jurídico argentino” “Bioética y Derecho: Dilemas y Paradigmas en el siglo XXI” ARRIBERE Roberto (Dir.) Cathedra Jurídica, Bs.As., 2008, p.87 -207
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Panorama sobre la regulación de la salud sexual y reproductiva en la
Argentina
*Paula Siverino Bavio
Introducción
El abordaje de un análisis sobre el tratamiento normativo de la salud sexual y
reproductiva implica tocar, al menos tangencialmente, un amplio número de
elementos y situaciones, ya que una de las consecuencias de la visibilidad
ganada por este constructo en los últimos años es precisamente, el
reconocimiento de su transversalidad. Intentaremos entonces presentar un
esquema lo más fideligno posible, priorizando la composición de un cuadro de
situación antes que la profundidad en el abordaje de cada elemento concreto,
sin por ello resignar el señalar interrogantes, barreras y obstáculos o
incongruencias que pudieran ser detectadas y sea útiles para promover el
debate. Retomaremos aquí conceptos desarrollados en trabajos previos1 que
permitan, a su vez, evaluar la evolución de su recepción legal y/o
jurisprudencial.
1. Sexualidad, salud y derechos: delimitación conceptual
1.1. Derecho a la salud, género y sexualidad
Publicado en Garay, Oscar (2014). Responsabilidad profesional de los médicos, ética, bioética y jurídica: civil y penal. 2ª ed. Actualizada y ampliada, Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La Ley. Tomo II, Capítulo 29, pp 19 a 84.
*Abogada por la Universidad de Buenos Aires, profesora titular de Bioética y Derecho y de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Directora del Observatorio de Bioética y Derecho de Facultad de Derecho de la PUCP. Integrante del Comité de Derechos Sexuales y Reproductivos de la Sociedad Peruana de Ginecología y Obstetricia (SPOG). Miembro de la Asociación Peruana de Bioética. 1 Los puntos 1 y 2 de este trabajo toman como base y actualizan lo sostenido en: SIVERINO BAVIO,
Paula. “Bioética y Sexualidad: dinámicas y tensiones a propósito de algunos casos concretos en América Latina” en Bioética, herramienta para la construcción de políticas públicas en el siglo XXI, ZAMUDIO,
Teodora (Dir.), UMSA, Bs. As, 2012, en prensa; “Apuntes sobre derechos sexuales y reproductivos en el ordenamiento jurídico argentino” “Bioética y Derecho: Dilemas y Paradigmas en el siglo XXI” ARRIBERE Roberto (Dir.) Cathedra Jurídica, Bs.As., 2008, p.87 -207
Dentro del amplio espectro que abarcan los llamados derechos sociales, el
derecho a la salud constituye uno de los más importantes, en tanto involucra el
sustrato indispensable para el ejercicio de otros derechos y resulta una
precondición para la realización de valores en la vida y del proyecto personal
de todo ser humano2. La salud es un derecho humano fundamental que
encuentra reconocimiento y tutela en el ordenamiento jurídico argentino. Hasta
la reforma constitucional de 1994 no había una norma expresa que pudiera
invocarse en defensa del derecho a la salud, siendo receptada por la
jurisprudencia como uno de los derechos y garantías innominados del artículo
333. Es a partir de 1994 que el derecho a la salud integra la nómina de
derechos explícitos al ser reconocido por diversos tratados y pactos
internacionales incorporados a la Constitución Nacional, a partir de la reforma,
con rango constitucional (artículo 75, inciso 22): específicamente: en la
Declaración de Derechos Humanos de la ONU (artículos 3º y 8º); Pacto
Internacional sobre Derechos económicos, sociales y culturales (artículos. 12, 1
y 2); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo
XI); Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de
Costa Rica- (artículo. 26, que debe leerse con remisión al art. 33 de la Carta de
la O.E.A.); Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer y la Convención sobre los Derechos del Niño
(artículo 24º, inciso 2º). Asimismo, el artículo 42 de la Constitución Nacional
contempla la protección de la salud de los usuarios de bienes y servicios.
En modo progresivo, la salud ha sido reconocida, a nivel nacional e
internacional, como un derecho inherente a la dignidad humana, de tal forma
que el bienestar físico, mental y social, que pueda alcanzar el ser humano
constituye un derecho que el Estado está obligado a garantizar. La Constitución
de la Organización Mundial de la Salud, adoptada por la Conferencia
2 CSJN, sentencia del 23/11/2004 “M.S,A s/ materia provisional s/recurso de amparo” en
www.eldial.com.ar citado en GIL DOMINGUEZ- FAMA- HERRERA. Derecho constitucional de familia T II EDIAR, Bs As, 2006, pág 943. 3 Incluso aún antes de la incorporación de los tratados internacionales del art. 75, inc. 22, al bloque
normativo ya la Corte Suprema de Justicia de la Nación había sostenido que era obligación del Estado la de “proteger la salud pública” [Fallos 31:273], obligación impostergable, de “inversión prioritaria” [Fallos 323:1339] , considerando que este derecho se encontraba entre los implícitos del art. 33.
Internacional de la Salud, celebrada en Nueva York en 1946, señala que “el
goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos
fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología
política o condición económica o social”.
El derecho a la salud comprende la tutela y promoción de la salud sexual y
reproductiva, siendo clave en este sentido la Convención Para la Eliminación
de Toda forma de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y su Protocolo
Facultativo, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar
la Violencia contra las Mujeres, la Convención de los Derechos del Niño y la
Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo. Estos derechos deben
ser entendidos como necesidades socialmente reconocidas y en un todo
exigibles, plasmados por el ordenamiento jurídico y derivados de la dignidad
humana, sustrato de los derechos fundamentales. En esta inteligencia, el
acceso a los servicios asistenciales para el pleno y efectivo goce del derecho a
la salud debe ser garantizado por el poder público con el fin de respetar el
derecho a la igualdad reconocido en el artículo 16 de la Constitución.
En el orden nacional es posible establecer la tutela de los derechos sexuales y
reproductivos mediante la lectura armónica de los artículos: 75 incisos 22 y 23;
artículo 33 (derechos implícitos), artículo 16 (igualdad ante la ley), artículo 19
(principios de reserva y clausura) artículo 42 (derecho a la salud).
El concepto de salud sexual, propuesto por el Comité de Expertos de la OMS
reunido en Ginebra en 1974, es planteado como la integración de los
elementos somáticos, emocionales, intelectuales y sociales del ser sexual por
medios que sean positivamente enriquecedores y que potencien la
personalidad, la comunicación y el amor. En esta tesitura la salud reproductiva
es entendida como un estado general de bienestar físico, mental y social y no
meramente la ausencia de de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos
relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En
consecuencia, entraña la posibilidad de disfrutar de una vida sexual
satisfactoria y sin riesgos de procrear, así como la libertad de decidir hacerlo o
no, cuándo, con quien y con qué frecuencia. La legislación argentina
considerará de manera expresa, en la norma que regula la protección contra la
violencia sobre las mujeres, la toma de decisiones sobre la vida reproductiva
(artículo 3 inciso e, ley 26.485) estipulando las figuras específicas de la
violencia contra la libertad reproductiva, definida como:
“Aquella que vulnere el derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente el número de embarazos o el intervalo entre nacimientos de conformidad con la ley 25.673 de Creación del Programa de Salud Sexual y Procreación Responsable” (artículo 6 d).
Así como el concepto de violencia obstétrica, definida como
“Aquella que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, expresada en un trato deshumanizado, un abuso de medicalización y patologización de los procesos naturales, de conformidad con la Ley 25.929”
La salud reproductiva se define como el conjunto de métodos, técnicas y
servicios que contribuyen a la salud y al bienestar reproductivo al evitar y
resolver los problemas relacionados con ella. Está estrechamente ligada a la
salud sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de la vida y de las relaciones
personales y no meramente el asesoramiento y la atención en materia de
reproducción y enfermedades de transmisión sexual. Es claro el enlace
existente entre salud y sexualidad. No se concibe el logro de la salud integral
de las personas sin el desarrollo pleno y armónico de su sexualidad. Tampoco
es posible su ejercicio satisfactorio si existen situaciones que afectan la salud
de las personas en los planos somático, psicológico o social. Así, una
sexualidad sana supone:
1) la aptitud para disfrutar de la actividad sexual y reproductiva y para
regularla de conformidad con una ética personal y social;
2) la ausencia de temores, sentimientos de vergüenza y culpabilidad, de
creencias infundadas u otros factores psicológicos que inhiban la
reacción sexual, impidiendo la plenitud del placer;
3) la ausencia de trastornos orgánicos, de enfermedades y deficiencias
que entorpezcan la actividad sexual y reproductiva.
Conforme es definida por la Organización Mundial de la Salud, la sexualidad
“es un aspecto central del ser humano que comprende el sexo, la identidad de género y rol, orientación sexual, erotismo, placer intimidad y reproducción. La sexualidad se siente y experimenta en fantasías, deseos, creencias, actitudes, valores, conductas, prácticas, roles y relaciones. Mientras que la sexualidad es inclusiva de todas estas dimensiones no todas ellas son experimentadas o expresadas, siendo influenciada por la interacción de elementos biológicos, psicológicos, sociales, económicos, políticos, culturales, éticos y legales” 4.
Por su parte, el fenómeno de la sexualidad humana tiene aspectos cualitativos
que le otorga matices muy específicos:
1 Placentero: contribuye al bienestar individual, al enriquecimiento de la
personalidad y al desarrollo del vínculo con los otros
2 Afectivo: la capacidad de amar constituye un componente
eminentemente humano y es un elemento sustantivo en la trascendencia
del vínculo.
3 Comunicacional: es la forma de comunicación de mayor profundidad
entre los seres humanos.
4 Creativo: como fuente de expresión integral de las personas, potencia la
capacidad de creación, en la que intervienen elementos estéticos y
lúdicos.
5 Ético: se define a partir de una dialéctica de valores sustentada en los
derechos humanos.
6 Procreativo: esta posibilidad se destaca como el logro extraordinario de
dos personas que consciente, libremente y con responsabilidad
compartida asumen la creación de un nuevo ser.5
La sexualidad es un aspecto central del ser humano indisolublemente ligado a
4“Definig sexual heath. Report of tecnichal consultation on sexual heath”. 28-31 Janury 2002, Geneve
WHO, Geneve , 2006. publicado en http://www.who.int/reproductivehealth/topics/gender_rights/defining_sexual_health.pdf (consultado el 10 julio 2006) 5 CERUTTI BASSO, Stella. “Salud y sexualidad desde una perspectiva de género”
http://www.grhf.harvard.edu/_Spanish/course/sesion1/saludsexual.html (consultado el 10 de julio de 2006)
su identidad, corporeidad y libertad. La sexualidad se siente y experimenta en
fantasías, deseos, creencias, actitudes, valores, conductas, prácticas, roles y
relaciones. Así, se ha dicho que mientras que “la sexualidad es inclusiva de
todas estas dimensiones, no todas ellas son experimentadas o expresadas,
siendo influenciada por la interacción de elementos biológicos, psicológicos,
sociales, económicos, políticos, culturales, éticos y legales”6.
La reivindicación de la sexualidad como un espacio de expresión netamente
humana7, autónoma, consciente, constructiva, de aquella sexualidad plástica8
desligada o desligable de la reproducción, asociada a lo lúdico, el placer, la
identidad y la comunicación, en sus diferentes manifestaciones, propias de la
diversidad presente en las sociedades democráticas, exige comprender, al
hablar de sexualidad, también la sexualidad gay, lésbica, transgénero y
bisexual. La Argentina lidera en este sentido la inclusión de las sexualidad
diversas mediante sendas modificaciones legislativas: se incorporó el
matrimonio igualitario mediante la Ley 26.618 de julio del año 2010 y muy
recientemente (mayo 2012) la Ley 26.743 de Identidad de Género, que
reconoce y despatologiza la identidad trans; sin embargo debe señalarse que el
panorama en América Latina es muy dispar.
La sexualidad, en cuánto expresión de la identidad y la corporeidad, es
tributaria de la libertad y la dignidad humana. La función reproductiva, a
diferencia de otras funciones somáticas (la función digestiva o nerviosa) no es
una función vital, sino existencial. No poder reproducirse no implica un riesgo
para la vida o la salud, pero decidir tener o no hijos (entre otras que puede
conllevar la sexualidad) es una elección capaz de cambiar drásticamente la
historia de un individuo, y particularmente en América Latina, por no contar aún
con condiciones adecuadas para ejercer una maternidad sana y compensada,
la de una mujer.
En este sentido, la visión del humanismo laico asume que el mundo no tiene un
6 “Defining sexual health. Report of tecnichal consultation on sexual health. 28-31 Janury 2002, Geneve”
WHO, Geneve, 2006 publicado en http://www.who.int/reproductivehealth/topics/gender_rights/defining_sexual_health.pdf (consultado el 10 julio 2006) 7 Otro interesante abordaje lo plantea la biología evolutiva, ver GARCIA LEAL, Ambrosio. La conjura de
los machos. Una visión evolucionista de la sexualidad humana. Tusquets, Barcelona, 2005. 8 GIDDENS, Anthony. La transformación de la intimidad. Sexualidad, amor y erotismo en las sociedades
modernas, 3ª ed, Cátedra, Madrid, 2000. Traducción Benito Herrero Amaro.p.35.
orden preestablecido y son los individuos quienes pueden y deben dárselo
mediante actos de voluntad que constantemente renuevan para mejorar el
orden social. Desde una óptica civil, laica y pluralista la procreación es un acto
consciente y voluntario donde una persona o dos personas de manera conjunta
deciden cambiar su vida para siempre y afrontar la maternidad/paternidad. Ser
padre o madre forma parte de un proyecto de vida porque modifica la
autobiografía. Y un acto tan esencial no debiera, por imperativos formales u
obstáculos materiales, ser decidido por el orden natural de las cosas9, a menos
que una persona, por sus respetables convicciones filosóficas o religiosas y en
ejercicio de su autonomía, decida someterse a dicho orden.
Asimismo, las concepciones acerca de las posibilidades de desarrollo en torno
a ser hombre o mujer, la valoración social de la maternidad /paternidad y los
dispositivos efectivos de acceso a prestaciones determinadas (acceso a la
anticoncepción y las técnicas de reproducción asistida, pero también, por
ejemplo, una legislación laboral protectora e inclusiva de la maternidad) serán
elementos claves para regular la fecundidad en una sociedad dada. Los
dispositivos de la biopolítica y el ejercicio del biopoder darán una muestra clara
de ello. Se ha sostenido que “la sexualidad no es reducible a una parte del
cuerpo o a un impulso; debe ser entendida como parte integral de una matriz
de fuerzas sociales, económicas, culturales y relacionales; es más construida
que concedida”10. En este contexto, las relaciones entre sujetos y los acuerdos
vigentes en una sociedad al respecto están estrechamente vinculadas e
influyen en la capacidad de los sujetos de lograr y mantener su salud sexual y
reproductiva.
La sexualidad humana y las relaciones entre los sexos están estrechamente
vinculadas e influyen conjuntamente en la capacidad del hombre y la mujer de
lograr y mantener la salud sexual y regular su fecundidad. La relación de
igualdad entre hombres y mujeres en la esfera de las relaciones sexuales y la
procreación, incluido el pleno respeto de la integridad física del cuerpo humano
9 GIL DOMINGUEZ, Andrés. “Los derechos reproductivos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” en
Instituciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en BIDART CAMPOS y GIL DOMINGUEZ (Directores) La Ley, Buenos Aires, 2001, p.155. 10
AAVV. Políticas sobre sexualidad. Informes desde las líneas del frente. PARKER, Richard; PETCHESKY Rosalind y Robert SAMBER (editores) Sexuality Policy Watch, 2da edición, Perú, 2008, p.13
exige el respeto mutuo y la voluntad de asumir la responsabilidad personal de
las consecuencias de la conducta sexual. La conducta sexual responsable, la
sensibilidad y la equidad en las relaciones entre los sexos, particularmente
cuando se inculca durante los años formativos favorecen y promueven las
relaciones de respeto y armonía entre el hombre y la mujer.11
La realidad muestra que la salud reproductiva está fuera del alcance de
muchas personas en todo el mundo a causa de factores tales como: los
conocimientos insuficientes sobre sexualidad humana y la información y los
servicios insuficientes o de mala calidad en materia de salud reproductiva, la
imposibilidad de acceder, por razones económicas, geográficas, culturales,
etcétera, a la información y/o las prestaciones de salud sexual y reproductiva;
la prevalencia de comportamientos sexuales de alto riesgo; las prácticas
sociales discriminatorias; las actitudes negativas hacia las mujeres y las niñas y
el limitado poder de decisión que tienen muchas mujeres respecto de su vida
sexual y reproductiva. Por esto, el derecho a la libertad reproductiva cumple
tres funciones diferenciales pero complementarias: información, prevención, y
planificación, las que deben ser previstas y provistas por el Estado mediante
estrategias adecuadas que comprendan cada uno estos aspectos y garanticen
a la población, especialmente a aquellos sectores en situación de
vulnerabilidad, el acceso y goce de las mismas.
A los conceptos esgrimidos aparece íntimamente asociada la noción de
género, se ha sostenido que existe independencia a la vez que
interdependencia entre la sexualidad, el sexo y el género12.La perspectiva de
género permite considerar el ámbito cultural, donde los sujetos recrean sus
vidas, “pues es a través del conocimiento de los valores, costumbres,
tradiciones e ideas que conforman su cosmovisión”13, que podemos acercarnos
a la forma en cómo hombre y mujeres valoran, sienten y expresan la vivencia
de la sexualidad.
11
CIPD Cap. VII. Párr. D 7.34, Fondo de las Naciones Unidas Para el Desarrollo, 2004, p. 66. 12
AAVV. Políticas sobre sexualidad. Informes desde las líneas del frente. PARKER, Richard; PETCHESKY Rosalind y Robert SAMBER(editores) Sexuality Policy Watch, 2da. edición, Perú, 2008, p.13 13
Extractado de “Maternidad, Sexualidad y Comportamiento Reproductivo: Apuntes sobre la Identidad de las Mujeres”, autoras Alma Gloria Nájera Ahumada, María Blanca López Arellano, Angélica Aremy Evangelista García,Úrsula Zurita Rivera, Isaura Ortiz Álvarez y Bertha Aparico Jiménez http:/www.grhf.harvard.edu/-Spanish/course/sesion2/maternidad.htm. (consulta diciembre 2006)
Refiere Fausto-Sterling que en los años setenta los sexólogos Money y
Ehrhardt popularizaron la idea de que el sexo y el género eran categorías
diferentes, considerando que mientras que el “sexo” refiere a aquellos atributos
que están física y psicológicamente determinados, el “género” comprende a la
convicción interna de ser hombre o mujer. Por su parte, la teoría feminista en
ese entonces, considerará que si bien sus cuerpos tienen diversas funciones
reproductivas, muy pocas de las demás diferencias son inamovibles, siendo
más bien las instituciones sociales quienes generaban gran parte de las
diferencias entre los varones y las mujeres14. En este esquema, el sexo refiere
a las características biológicas en función de las cuales un individuo es
identificado como “varón” o “mujer”, aquella composición “constitutiva” de un
ser como varón o mujer, mientras que el género expresa aquellas fuerzas
sociales que moldean la conducta humana15.
Desde mediados del siglo pasado es admitido que el sexo está conformado por
varios elementos (cromosómico, gonadal, hormonal, genital o anatómico, y
algunos consideran además, psicosocial, registral o legal)16, configurando una
realidad compleja, en la que si bien pueden presentarse discordancias entre los
distintos estamentos (configurando estados intersexuales de origen
cromosómico, gonadal u hormonal o neurogenético) el individuo respondería,
por el principio de unidad del sexo, a una “realidad ‘sexual” unitaria en la que él
mismo se ubica desde su profunda vivencia existencial.
Por su parte, el género ha sido definido también como “el proceso a través del
cual un/a niño/a aprender a ser masculino o femenina”17. También se ha dicho
que el género es “el marco de referencia interno, construido a través del
tiempo, que permite a los individuos formar un autoconcepto y a comportarse
socialmente en relación a la percepción del propio sexo y género”18. A su vez,
la identidad de género ha sido definida como el autopercibirse como varón o
14
FAUSTO-STERLING, Anne. Sexing The Body. Gender, politics and the construction of sexuality. New York, Basic Books, 2000, p.3 15
Ibidem. 16
MEYEROWITZ, Joanne. How sex changed. A history of transexualism in the United States. Harvard
University Press, Cambridge, Massachusetts, London, England, 2002, p.126 y ss. 17
Ibidem 18
GALLARDO LINARES, Francisco J. y ESCOLANO LOPEZ, Víctor M. Informe Diversidad Afectivo-Sexual en la formación de docente. Evaluación de contenidos LGTB en la Facultad C.C.E.E. de Málaga.
Málaga, CEDMA, agosto 2009, p.20, documento electrónico disponible en http://asociacionojala.wordpress.com/informe-diversidad-afectivo-sexual-en-la-formacion-de-docentes-contenidos-lgtb-malaga/pdf (consultado el 24 de octubre 2010)
mujer, distinguiéndose claramente de la orientación sexual (hacia donde se
orienta la pulsión erótica: hetero, homo o bisexual).
La división de géneros supone asignar formas determinadas de sentir, de
actuar, de ser, expectativas, roles, oportunidades, a las personas según su
constitución anatómica como varón o mujer. El género se adquiriría a través de
un complejo proceso individual y social19, formando una suma de valores,
actitudes, prácticas o características culturales basadas en el sexo. El género,
tal como ha existido históricamente, transculturalmente y en las sociedades
contemporáneas, refleja y perpetúalas relaciones de poder entre el hombre y la
mujer20.
En este esquema, y de modo muy simplificado podríamos señalar que la
“igualdad de género” implica otorgar un igualitario tratamiento para mujeres y
varones en las leyes y las políticas e igual acceso a los recursos y servicios
dentro de una familia, comunidades y sociedad en general. “Equidad de
género” podría traducirse como justicia en la distribución de beneficios y
responsabilidades entre varones y mujeres. Por el contrario, “discriminación de
género” refiere a cualquier distinción, exclusión o restricción hecha sobre la
base de roles y normas socialmente consentidas que impiden que una persona
disfrute plenamente de sus derechos humanos21.
Sin embargo, hay posiciones que sostienen que el cuerpo, inseparable del ser
sexuado, es una realidad demasiado compleja para ser aprehendida en
categorías rígidas en cuanto a diferencias sexuales, y que los datos aportados
por “lo biológico”, en la medida en que son interpretados e intervenidos por la
tecnología, la medicina y los sujetos, serían también productos culturales. Las
lecturas sobre los datos científicos acerca de las características biológicas del
sexo, en cuanto diferencias entre hombre y/o mujeres y el tipo de conocimiento
que la ciencia produce acerca del sexo, serían determinados por las
concepciones de género vigentes. Por ende, etiquetar a alguien como varón o
19
“Maternidad, Sexualidad y Corporeidad….” Op. cit. 20
GALLARDO LINARES y ESCOLANO LOPEZ. Informe Diversidad…p.20 21
OMS. Transformando los sistemas de salud: género y derechos en salud reproductiva. Manual de capacitación para administradores y responsables de sistemas de salud. Ginebra, Organización Mundial de la Salud, 2001.(WHO/RHR/01.29) Documento electrónico http://whqlibdoc.who.int/hq/2001/WHO_RHR_01.29_spa.pdf (consultado el 24 de octubre 2010)
mujer sería una decisión social22. Parte de esta decisión es la organización
heteronormativa de la sociedad, la cual en algunos países ha ido agrietándose
hasta cambiar de paradigma (como es el caso argentino) o bien
ensanchándose para reconocer, en mayor o menor medida, expresiones de la
diversidad sexual. Sin duda uno de los principales dispositivos a través de los
cuales se han ido expandiendo y trabajando los temas vinculados a la
sexualidad, desde el terreno de lo jurídico, han sido los derechos sexuales y
reproductivos.
1.2 Derechos sexuales y reproductivos
Existe acuerdo en que los derechos sexuales se fundamentan sobre derechos
reconocidos por las legislaciones nacionales e internacionales, instrumentos
tutelares de derechos humanos y otros documentos de consenso. Si bien la
denominación “derechos sexuales y reproductivos” es de origen reciente, su
contenido se enraiza en los derechos a la integridad personal, salud,
autodeterminación, proyecto de vida, información e intimidad. De hecho, podría
decirse que estos derechos son una nueva expresión de los anteriores,
basados en el reconocimiento expreso de la dimensión sexuada y sexual de los
seres humanos, compatible con el principio de desarrollo progresivo de los
derechos humanos. Algunos autores son de la opinión de que aún no existe
una denominación unívoca en este campo considerándolo un término en
construcción. Sin embargo, diversas aproximaciones suelen definir a los
derechos sexuales y reproductivos como "todos aquellos derechos básicos de
las personas y parejas, que se vinculan con el libre ejercicio de la sexualidad y
la reproducción humana, independientemente de la edad, condición social, raza
y religión”. Incluyen el derecho de todas las personas a acceder libres de
coerción, discriminación o violencia, a los estándares más altos de servicios de
salud disponibles con relación a la sexualidad, la educación sexual, el respeto a
la integridad física, la elección de la pareja, la decisión de estar sexualmente
activo, las relaciones sexuales consensuadas y el disfrute de una vida sexual
satisfactoria, segura y placentera.
22
FAUSTO-STERLING, Op. cit. p. 4 y 5.
En la medida en que la sexualidad constituye un aspecto inherente a las
personas durante el transcurso de su vida, una dimensión existencial, resulta
un elemento enriquecedor en lo personal con honda repercusión en lo familiar y
en lo social. Así, el derecho al disfrute de la sexualidad, en la multiplicidad de
su potencialidad, es un derecho fundamental del ser humano. Bien podría
decirse que los derechos sexuales y reproductivos son un cimiento del
desarrollo ya que el descuido de éstos son la base de muchos de los
problemas que la comunidad internacional ha identificado como urgentes, entre
ellos la violencia, el abuso sexual y la violación de las mujeres y los niños; el
VIH/SIDA; la mortalidad materna; el embarazo de adolescentes; los niños
abandonados; prácticas dañinas y atentatorias de la dignidad humana, tales
como la mutilación genital femenina, el predominio de las mujeres y los jóvenes
en los grupos pobres de la sociedad y la violación de los derechos humanos
fundamentales y de la dignidad humana, incluidos los derechos básicos a la
seguridad y la libertad de la persona.
Como mencionamos, el proceso evolutivo de los derechos humanos
comprende la re-creación, reinterpretación y reconceptualización de los mismos
con miras a incorporar situaciones, condiciones o experiencias específicas de
colectividades o grupos sociales cuyas necesidades no se ven reflejadas o
reconocidas por los derechos proclamados en determinado momento histórico.
Específicamente, se ha sostenido que los derechos sexuales y reproductivos
forman parte de los derechos económicos sociales y culturales.23
Los derechos sexuales y reproductivos están en un constante proceso de
reconocimiento y legitimación a nivel mundial y a nuestra legislación llegan de
la mano del Derecho Internacional Público. Es mediante instrumentos
internacionales y el trabajo de organizaciones de mujeres y activistas de la
diversidad sexual, que el tema se va instalando en la agenda gubernamental,
con un claro compromiso, al menos en el plano de la concreción normativa, en
los últimos años, de regular e implementar la promoción y protección de la
salud sexual y reproductiva. Para millones de mujeres los derechos sexuales y 23
GIL DOMINGUZ – FAMA – HERRERA, ob. cit. T I, p. 602.
reproductivos representan la diferencia entre la vida y la muerte. Para muchas
más esos derechos son la clave de una vida libre de enfermedades, de malos
tratos y de sojuzgamiento económico.
Es así que, lejos de tratarse de una discusión académica, el encuadre teórico
de los derechos sexuales y reproductivos como derechos humanos y su
inclusión en el ámbito tuitivo del bloque constitucional representa un decidido
avance en el reconocimiento de la sexualidad como una dimensión existencial
del ser humano, fundamental y fundante de su identidad, ligada a los aspectos
más íntimos y definitorios del proyecto de vida de una persona. Compartimos
la percepción de que hasta el advenimiento de los derechos reproductivos la
sexualidad – desde el punto de vista normativo – estaba limitada tan solo a la
procreación. La idea de la sexualidad con una sola acepción (la reproducción
de la especie) es una de las categorías que la democracia constitucional ha
revertido:
“a partir de la Ley los hombres y mujeres tienen una nueva alternativa
de constitución subjetiva al poder encontrar en el Pacto Social un
justificante multidireccional de la sexualidad, siendo que la norma
establece una perspectiva que diferencia claramente reproducción de
sexualidad”24.
Esto puede entenderse también desde la apertura propuesta por los derechos
de tercera generación relativo a la concepción de un rol activo del Estado en la
garantía y tutela de derechos fundamentales que en este caso, sin negar el
carácter genérico de acción privada tutelada que conforme al artículo 19 de la
Constitución Nacional poseen la mayoría de las conductas que pueden ser
encuadradas como ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, al ser
plasmadas en el esquema normativo ello conllevará ya no sólo una obligación
de abstención y respeto por parte del Estado - por otra parte muchas veces
violentada - sino que deben traducirse en concretas acciones positivas para
asegurar el disfrute de los mismos. Se apunta a tutelar a los sectores más
vulnerables de la población, personas en situación de pobreza, mujeres,
adolescentes.
En esta tesitura, el artículo 75 inciso 23 de nuestra Carta Magna establece
24
GIL DOMINGUEZ, “Los derechos reproductivos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”..., p.152.
entre las obligaciones del Congreso la de
“legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen
igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de
los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad”.
La democracia sustancial no se limita al reconocimiento normativo de los
derechos sociales, sino que debe establecer los mecanismos idóneos –
garantías sociales – para que los particulares, los marginados, los excluidos,
puedan demandar las conductas y actividades mínimas del estado para que la
vida se desarrolle dignamente.25
La efectiva protección de los derechos sexuales y reproductivos es uno de los
puntos neurálgicos para asegurara el acceso a la igualdad de oportunidades
entre el hombre y la mujer; un ejemplo de su articulación normativa lo
encontramos en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Recordemos que el artículo 36 garantiza y promueve la igualdad real de
oportunidades entre varones y mujeres, el artículo 37 recepta de manera
expresa a los derechos sexuales y reproductivos y el 38 reconoce la
perspectiva de género en la elaboración de políticas públicas y estimula la
eliminación de patrones estereotipados para eliminar prácticas basadas en
perjuicios de superioridad de cualquiera de los géneros, la integración de las
mujeres al ámbito productivo, las medidas de acción positiva, etcétera.
Aquí es posible observar, por un lado, la concepción celosa de la privacidad y
defensora de las acciones (y opciones) privadas (claramente el caso de
elección de la pareja y orientación sexual, uso o no de los métodos
contraceptivos que mejor se adapten a las necesidades del individuo, etcétera)
y por otro lado una publicización de lo privado, de modo de volver posible,
concreto, el derecho. Así la comprensión de los derechos sexuales y
reproductivos dentro de la atención sanitaria primaria que vuelven obligatoria la
provisión de atención, control, métodos contraceptivos; la detección,
prevención y erradicación de la violencia familiar; la obligación del estado de
asistir a las familias imposibilitadas de cubrir sus necesidades básicas, la
25
GIL DOMINGUEZ- FAMA- HERRERA, Derecho constitucional de familia. T II, EDIAR, Bs. As, p. 862.
promoción y monitoreo de acciones para eliminar los estereotipos, entre otras.
Así, la sexualidad como espacio de derechos y de protección sale de la esfera
netamente privada al establecerse fuera de toda duda que para miles de
mujeres el acceso a la salud sexual y reproductiva representa la diferencia
entre la vida y la muerte. El espacio de lo privado muchas, muchísimas veces,
se transforma en un espacio de impunidad, donde los integrantes más
vulnerables del grupo familiar, mujeres y niños, sufren violencias de todo tipo26.
A tomar conciencia y acción sobre esto contribuyó en modo decisivo el
derecho internacional mediante el sistema de protección de derechos humanos
y la iniciativa de organismos internacionales y reclamos de organizaciones no
gubernamentales de todo el mundo capaces de nuclear y procesar información
y ejercer poder político, de modo de no sólo proponer temas de agenda, sino
además presionar para que las conferencias, declaraciones y convenios
ratificados sobre el tema fueran adoptados y puestos en marcha por los
estados.
Vale, en este contexto, diferenciar los supuestos y alcances de los derechos
sexuales del de los derechos reproductivos. En una enumeración no taxativa se
consideran derechos sexuales:
1. El derecho a vivir una sexualidad placentera, responsable y
libremente decidida, sin más límites que los expresamente
señalados por la ley.
2. El derecho a la libre elección de prácticas sexuales.
26
Por mencionar un ejemplo ilustrativo de la institucionalización/racionalización de la violencia contra las mujeres, vale confrontar: SIEGEL, Reiva. “Regulando la violencia marital”, en Derecho y grupos desventajados, GARGARELLA, Roberto (comp), Gedisa, Barcelona, 1999, p. 68 y ss. En este artículo explica como el common law angloamericano, originariamente preveía la posibilidad de que el marido, como dueño de su hogar, sujetase a su mujer a una pena corporal "castigo" en tanto no el inflijiera una lesión permanente. Durante le siglo XIX una era de agitación feminista en favor de reformas en al ley de matrimonios, los tribunales de Inglaterra y de los Estados Unidos declararon que los maridos ya no tenian derecho de castigar a sus mujeres. Sin embargo, un siglo después de que los tribunales repudiaron el derecho al castigo, el sistema legal norteamericano continuo tratando los casos de mujeres golpeadas de un modo diferente al de otros casos de violencia. Aunque las autoridades negaran que el marido tuviera derecho a golpear a su mujer, intervenían solo raramente en los casos de violencia marital. Al marido que golpeaba a u mujer se le garantizaban distintas salidas formales e informales que le permitían escapar de la persecusión penal, ello con el objeto de proteger al privacidad de la familia y la armonía doméstica. Los legisladores comenzaron a justificar la regulación de la violencia doméstica a través del lenguaje de la privacidad y el amor asociado al matrimonio basado en relaciones de compañerismo, propio de la era industrial. Una vez realizada esta traducción, la justificación que asumía el estado para tratar la violencia marital de un modo diferente a otro tipo de violencia pareció razonable, de un modo que no lo parecía la ley del castigo.
3. El derecho a la libre expresión de su orientación sexual, así como
la regulación de las distintas situaciones que se desprenden de su
ejercicio cotidiano.
4. El derecho a la integridad corporal y la autonomía en el control del
propio cuerpo.
5. El derecho de alcanzar el más alto nivel de salud sexual posible.
6. El derecho a la confidencialidad en el tratamiento de la
sexualidad, particularmente de las/os adolescentes y jóvenes.
7. El derecho de acceder a una educación integral para la vida
afectiva y sexual desde la temprana edad posibilitando el
bienestar y desarrollo de la persona en el ejercicio de la
sexualidad en forma plena, libre e informada.
8. El derecho a esperar y exigir igualdad, consentimiento completo,
respeto mutuo y responsabilidad compartida en las relaciones
sexuales.
Por su parte, se consideran derechos reproductivos, entre otros:
- El derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos, e
intervalos entre los nacimientos.
- El derecho a la elección libre e informada de métodos anticonceptivos
modernos, seguros y efectivos.
- El derecho a recibir orientación, atención integral y tratamiento técnico
profesional durante el embarazo, parto, puerperio y lactancia.
- El derecho de las mujeres a no ser discriminadas en el trabajo o el
estudio por razón de embarazo o maternidad.
- El derecho a acceder a orientación y consejería sobre cuestiones de
infertilidad y enfermedades de transmisión sexual.
- Para alguna doctrina, el derecho a formar o no una familia y a elegir
libremente la estructura de ésta.
Educación sexual integral y prevención y sanción de la violencia contra las
mujeres, niños, niñas y adolescentes serán, por ende, dos elementos claves al
momento de diseñar políticas tendientes a lograr los más altos niveles posibles
de salud sexual y reproductiva. Presentaremos entonces el marco internacional
de tutela para luego comentar las principales normas que regulan estos temas
en la Argentina.
2. Encuadre normativo: Instrumentos internacionales de protección
El enfoque de la salud sexual y reproductiva basada en los derechos refleja
una nueva política global de consenso sobre la relación existente entre las
políticas de población y los derechos de la salud sexual y reproductiva: si se
empodera a las mujeres y si se satisfacen las necesidades de la salud sexual y
reproductiva de la gente será posible lograr la estabilización de la población por
medio de opciones y oportunidades en lugar de coerción y control. En la
década 1990-2000 las agencias intergubernamentales, los estados, las ONGs y
lo activistas de derechos humanos han reclamado la protección de los
derechos sexuales y reproductivos sosteniendo que son expresiones de los
derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales y cartas
magnas. Como fruto de ese esfuerzo existen precedentes importantes para su
tutela.
Si bien la mayoría de los acuerdos internacionales (que no son Convenciones o
Tratados) que receptan los derechos sexuales y reproductivos no son
instrumentos vinculantes, sirven para delinear las bases para la acción y
encaminar las políticas públicas de los Estados para alcanzar las metas y
objetivos internacionalmente acordados; se trata de compromisos que ofician
de guías para el quehacer estatal, sin perjuicio de que las acciones en ellos
contenidos estén relacionadas estrechamente con derechos contenidos en
tratados internacionales obligatorios para los Estados partes.
Entre los instrumentos que generan efectos vinculantes para nuestro país con
relevancia en el reconocimiento derechos sexuales y reproductivos se
encuentran: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención
Americana de Derechos Humanos, La Convención para la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer y su Protocolo Facultativo,
la Convención de los Derechos del Niño, la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.
Sigue una sucinta cronología de las principales conferencias internacionales
dedicadas al tema, incluyendo asimismo las Convenciones:
1. Conferencia sobre Derechos Humanos de Teherán, 1968. En dicha
oportunidad se estableció por primera vez que constituye un derecho de las
parejas el decidir el número de hijos y su espaciamiento. "La comunidad
internacional debe seguir velando por la familia y el niño. Los padres tienen el
derecho humano fundamental de determinar libremente el número de sus hijos
y los intervalos entre los nacimientos".
2. Conferencia de Población de Bucarest, 1974, cuyo Plan de Acción Mundial
de Población se reconoce el derecho a todas las parejas y todos los individuos
en determinar el número de hijos que deseen tener, y no limitarlo únicamente a
los "padres", como anteriormente se había realizado en la Proclamación de
Teherán en 1968, explicitando el papel del Estado en asegurar ese derecho,
incluyendo la información y acceso a métodos de control de la natalidad.
3. Conferencia Mundial del Año Internacional de la Mujer, México 1975.
Reconoce en su Declaración el derecho a la integridad física y a decidir sobre
el propio cuerpo, el derecho a la opción sexual y los derechos reproductivos,
incluyendo la maternidad voluntaria.
4. Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
contra la Mujer 1979, es el primer documento que reconoce explícitamente los
derechos humanos relativos a los servicios de planificación familiar, nutrición
durante el embarazo, información y educación para el poder decidir el número y
espaciamiento de sus hijos.
En su artículo 12, se estipula que los Estados Partes deberán adoptar todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en el ámbito
de la atención médica, con el fin de asegurar en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que
se refieren a la planificación de la familia. Asimismo garantizarán a la mujer
servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período
posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y
le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia. El
artículo 16 señala que los Estados Partes se comprometen a asegurar en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos a
decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los
nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que
les permitan ejercer estos derechos. Ha sido ratificado por la Argentina en 1985
e incorporada en 1994 al bloque de constitucionalidad mediante el artículo 75
inciso 22 de la Constitución Nacional. En diciembre de 2006 se promulgó la ley
26.171 que aprueba el Protocolo Facultativo de la Convención, mediante el
cual se reconoce la competencia del Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer para recibir y considerar comunicaciones.
5. Conferencia Internacional sobre Población, México, 1984.
6. En la Conferencia Mundial para el avance de la mujer realizada en Kenya en
1985, se crearon las Estrategias de Nairobi, aprobadas por la Asamblea de
Naciones Unidas en 1985. En las mismas, ya se habla dentro del tema de
salud sobre el “derecho humano básico de todas las parejas y las personas de
decidir libre e a para el goce de otros derechos, estableciendo que los
gobiernos deben "como una cuestión urgente: poner a disposición la
información, la educación y los medios para que mujeres y varones puedan
tomar decisiones sobre su número de hijos deseados".
7. Convención de los Derechos del Niño,1989, aprobada por Argentina en 1990
mediante ley 23.849 e incorporada en 1994 al bloque de constitucionalidad,
establece respecto de los DSYR que los Estados tomarán las medidas
apropiadas para "asegurar la atención sanitaria prenatal";"desarrollar la
atención sanitaria preventiva , la orientación a los padres y la educación y
servicios en materia de planificación familiar" (artículo 23) y para impedir "la
incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad
sexual ilegal " " la explotación del niño en la prostitución y otras prácticas
sexuales ilegales", "la explotación del niño en espectáculos o materiales
pornográficos" ( artículo 34)
8. Conferencia sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, llevada a cabo en Río
de Janeiro, 1992, dentro del "Programa XXI", referido a la lucha contra la
pobreza, se establece la necesidad de que "se aplicarán con carácter de
urgencia y según los hombres tuvieran el mismo derecho de decidir de manera
libre y responsable el número y el espaciamiento de hijos y tuvieran acceso a la
información, a la educación y a los medios, según procediera, que les
permitiera ejercer ese derecho en consonancia con su libertad, su dignidad y
sus valores personales, teniendo en cuenta las consideraciones étnicas y
culturales. Los gobiernos deberían tomar medidas activas a fin de ejecutar
programas para establecer y reforzar los servicios de salud preventivos y
curativos, que incluyeran servicios de salud reproductiva seguros y eficaces"
(...) capítulo 3 de la sección I, inc. J.
9. Conferencia Mundial de Viena sobre Derechos Humanos, 1993, establece
que "todos los derechos humanos son universales, indivisibles e
interdependientes y están relacionados entre sí " y señala la importancia del
disfrute por la mujer del más alto nivel de salud física y mental durante toda su
vida. La Conferencia reafirma el derecho de la mujer a tener acceso a una
atención de salud adecuada y a la más amplia gama de servicios de
planificación familiar, así como a la igualdad de acceso a la educación a todos
los niveles, afirmando que "los derechos humanos de la mujer y de la niña son
parte inalienable, integrante e indivisible de los derechos humanos
universales”.
10. Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer, "Belem do Pará", 1994. Es particularmente relevante, al haber
sido reconocida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación
a los derechos y necesidades específicas de las mujeres. En combinación con
la ley local sobre violencia contra las mujeres, que, como señalábamos al inicio,
incluye las definiciones de violencia obstétrica y violencia reproductiva, es un
instrumento eficaz y preciso para proteger la salud sexual y reproductiva de
niñas, adolescentes y mujeres.
11. Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo, El Cairo 1994. Este
instrumento resulta central al momento de trazar una clara conceptualización
de los derechos sexuales y reproductivos como derechos humanos en términos
de puntos clave como: el manejo del rol procreativo, acceso a información
confiable, y acceso a los servicios de salud reproductiva de calidad que
incluyan la planificación familiar. De este modo se va ampliando el alcance de
este derecho, rompiendo la visión tradicional y restringida de considerarlo
ligado exclusivamente al ámbito del control de la fecundidad. El Programa de
acción marcó un cambio en el enfoque de los sistemas de salud para encarar
las necesidades de salud sexual y reproductiva de las mujeres y representó
una victoria importante para los defensores de los DSYR. En el pasado, un
número importante de países con altos índices de fecundidad, con programas
políticas de población han centrado su interés, por encima de todo, en la
reducción de la natalidad. El Programa de Acción de la CIPD priorizó la salud y
los derechos humanos de la mujer, reconociendo que factores tales como el
respeto, la confianza y las expectativas juegan un rol central al momento de
definir la eficacia, calidad del servicio y posibilidad de implementar cambios.
Por encima de todo, el Programa llamó al compromiso de proveer acceso
universal los servicios de salud reproductiva dentro del marco de la atención
primaria en salud27.
A partir del Programa de acción de la CIPD se definieron los elementos
esenciales que deben abarcar una estrategia en salud reproductiva
Informar a fin de promover una vida sexual satisfactoria y segura
Facilitar el acceso a metodos de planificaciòn familiar que sean
apropiados, seguros, efectivos, accesibles económicamente, y
aceptados luego d euna decision informada y respetuosa de los deseos
de los usuarios
Brindar servicios para un embarazo y parto seguro
Proveer métodos de prevención diagnóstico y tratamiento de infecciones
de transmisión sexual.
Abogar por la eliminación de las prácticas perjudiciales (mutilación
genital femenina, violencia contra la mujer y trafico sexual).
Generar mecanismos para la participación de a sociedad civil y la
comunidad en general , brindado especial apoyo al empoderamiento de
la mujer en la defensa de los derechos reproductivos.
27
TK Sundari Ravindran. ”Iniciativa por los DSYR en la reforma del sector salud. Introducción”,
Documentos CEDES 2006/20, Bs As, 2004.
La CIPD no es una iniciativa aislada, su programa se basa en el considerable
consenso internacional a que se ha llegado desde la Conferencia Mundial de
Población de Bucarest en adelante y debe complementar y proseguir otras
importantes actividades internacionales, y ser compatibles con los acuerdos
llegados en otras Conferencias amén de las ya reseñadas, tales como: la
Cumbre Mundial en favor de la Infancia (New York, 1990); La Conferencia de
las Naciones Unidas sobre medio ambiente y el desarrollo (Rio de Janeiro,
1992);Conferencia Internacional sobre Nutrición (Roma, 1992); Año
Internacional sobre poblaciones indígenas del mundo (1993); etcétera28.
12. En la Declaración de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social,
Copenhagen, marzo 1995, las Naciones Unidas expresamente incorpora en el
compromiso relativo a la igualdad entre mujeres y varones, el de tomar
medidas que aseguren el acceso universal al más amplio espectro de servicios
de salud, incluyendo aquellos relativos a la salud reproductiva (compromiso 5,
d).
13. La Conferencia Mundial sobre la Mujer, Beijing 1995, refuerza los logros de
El Cairo al consagrar en uno de sus párrafos que "los derechos reproductivos
abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes
nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en
otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por
consenso". La Declaración de Beijing y su Plataforma de Acción fueron
aprobadas en la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer por los representantes
de 189 países. La Plataforma es un reflejo del nuevo compromiso internacional
por alcanzar metas de igualdad, desarrollo y paz de todas las mujeres del
mundo. Supone además, la consolidación de los compromisos adquiridos
durante la Década de la Mujer de las Naciones Unidas (1976-1985), que formó
parte de la Conferencia de Nairobi, como también de los compromisos afines
adquiridos en el ciclo de conferencias mundiales de la ONU celebradas en la
década de los noventa. Las doce esferas decisivas de especial preocupación
de la Plataforma de Acción son las siguientes: pobreza, educación y formación;
salud; violencia; conflictos armados; economía; toma de decisiones; 28
CIPD,cap. I, parr. 1.5 y 1.6.
mecanismos institucionales; derechos humanos; medios de comunicación;
medio ambiente; la niña.
14. Beijing +5. Período extraordinario de la Asamblea General de Naciones
Unidas titulado "Mujeres 2000: igualdad de género, desarrollo y paz para el
siglo XXI", junio 2000, New York. En este período se revisa y evalúa el
progreso alcanzado tras la aplicación de las estrategias de Nairobi orientadas
hacia el futuro para el adelanto de la mujer, aprobadas en 1985, y la Plataforma
de Acción de Beijing en 1995. Participaron Estados miembros de la ONU,
miembros asociados de comisiones económicas regionales, organismos
especializados de la ONU, las ONGs y OIG.
En el año 2000, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas
determinó que como parte de las obligaciones relacionadas con el derecho a la
vida, todos los firmantes del Pacto de Derechos Civiles y políticos deben tomar
medidas para ayudar a las mujeres a prevenir embarazos no deseados y evitar
que recurran a abortos clandestinos. En el informe sobre el seguimiento de los
resultados de la Cumbre del Milenio (A/59/2005) se reafirmó la necesidad de
superar los persistentes prejuicios basados en el género mediante el aumento
de instrucción básica, primaria y secundaria a las niñas, protección del derecho
de propiedad de las mujeres, garantía de acceso a los servicios de salud
sexual y reproductiva y el apoyo de intervenciones directas para proteger a la
mujer contra la violencia29. La discriminación de la desigualdad entre los
géneros es fundamental para reducir el hambre, contener el vih/sida, promover
la sensibilidad ambiental, reducir la mortalidad infantil y neonatal.
En el año 2005 se realizó una nueva revisión sobre las metas de la Plataforma
de Acción (Beijing+10) y lo mismo en el año 2010 (Beijing +15); estas últimas
no fueron revisiones formales sino informes presentados por organizaciones de
mujeres con el apoyo ONU Mujeres30. El informe de Beijing+ 15 se centró en
tres puntos considerados particularmente relevantes: salud, violencia y
participación política en la República Argentina. Comentaremos algunas de sus
29
Informe del Secretario General sobre las medidas adoptadas y los progresos alcanzados en el seguimiento de la aplicación de la Declaración y la Plataforma de Beijing y de los resultados de vigésimo tercer período extraordinario de sesiones de la asamblea general. ONU A/60/170. 30
Beijing +15. Igualdad de género: de las palabras a los hechos. Avances, retos, desafíos y recomendaciones para la efectiva implementación. Compilado por Mabel Bianco. Buenos Aires .Fundación para el Estudio y la Investigación de la Mujer, 2012 http://feim.org.ar/pdf/publicaciones/Beijing+15.pdf (consultado el 15 de septiembre de 2012)
conclusiones en el apartado siguiente, pero podemos adelantar que a partir de
experiencias recopiladas en todo el país, y considerando los objetivos
planteados por la Plataforma de Acción, se observó que la Argentina realizó un
importante avance en cuanto a implementación normativa tendiente a asegurar
la igualdad entre varones y mujeres, pero se detectaron fallas en cuanto a los
mecanismos de implementación para hacer efectivos estos derechos, entre
otros motivos, por la proliferación normativa y la desarticulación entre las
instancias federales y locales, teniendo como consecuencia un uso deficiente
de los recursos disponibles31. Asimismo se señalaron como problemas: “la falta
de información estadística que permita conocer la situación para diseñar
políticas públicas, monitorear retrocesos y avances”; la mora en lo relativo a la
implementación eficaz de políticas para prevenir y sancionar la violencia contra
las mujeres; el escaso impacto en la población, no obstante el importante
destino de recursos, atribuido a la falta de coordinación entre diferencias
instancias institucionales; llegándose a la conclusión de que Argentina está aún
lejos de cumplir los objetivos planteados en la Plataforma de Acción, dado que
no obstante los importantes avances legislativos existe aún una importante
brecha entre la pauta normativa, su efectiva implementación y un impacto
eficaz capaz de revertir las situaciones desfavorables32.
15. Objetivos de Desarrollo del Milenio (ONU, 2000)33. De los ocho propósitos
trazados, y cuya meta se espera alcanzar en el año 2015, tres están
directamente relacionados con los derechos sexuales y reproductivos:
Objetivo 3: Promover la igualdad entre los géneros y la autonomía de la mujer.
Meta 3 A: eliminar las desigualdades de género en la enseñanza primaria y
secundaria, preferiblemente para el año 2005 y en todos los niveles de
enseñanza para el año 2015
Objetivo 5: Mejorar la salud materna. Meta 5.A: Reducir en un 75% la
mortalidad materna para el 2015. Meta 5B: lograr el acceso universal a salud
reproductiva (adicionada en Beijing+5, en consonancia con el objetivo de la
CIPD)
3131
Op cit. , p. 38. 32
Ibidem 33
http://www.un.org/spanish/millenniumgoals/index.shtml
Objetivo 6: Combatir el VIH/SIDA, el paludismo y otras enfermedades
La Plataforma de Beijing fue precedida por la Plataforma de Acción de la CIPD,
las cuales, junto con otras Conferencias, Acuerdos, de Naciones Unidas,
sirvieron como base para la redacción de los Objetivos del Milenio, razón por
la cual están interrelacionadas y se potencian mutuamente, compartiendo
agenda de manera de facilitar el cumplimiento de sus objetivos34. La
incorporación del acceso universal a la salud reproductiva como una de las
metas del Milenio deja en evidencia lo que venimos comentamos, el rol
esencial, en estrechísma relación con la educación y la erradicación de la
violencia, de los derechos sexuales y reproductivos para alcanzar el desarrollo
de los pueblos.
Conforme Naciones Unidas el “paquete básico” en cuanto a provisión de
servicios en salud sexual y reproductiva debe incluir: servicios de planificación
familiar, servicios relativos al embarazo, incluyendo atención calificada en el
momento del parto, cuidados post natales y post aborto, prevención y
diagnóstico de enfermedades de transmisión sexual y VHI/SIDA, prevención y
diagnóstico temprano de cáncer de cuello uterino y de mamas, prevención de
la violencia de género y atención de las mujeres y/o niñas supervivientes a
esta violencia, así como los elementos que resulten necesarios para el
adecuado cumplimiento de cualquiera de estos tópicos. Se señala asimismo
que la salud mental y psicosocial debe integrarse como una parte existente de
los programas de salud sexual y reproductiva35.
16. Los principios de Yogyakarta sobre la Aplicación del Derecho Internacional
de los derechos humanos a las cuestiones de orientación sexual e identidad de
género, 2006. Este texto, compuesto de veintinueve artículos y un preámbulo,
marca los estándares básicos para la protección de los derechos de las
personas LGTB.
17. La Declaración sobre Orientación Sexual e Identidad de Género, Naciones
Unidas, 2008.
34
Beijing at fifteen. UNFPA and partners, charting the way forward. UNFPA, 2010
http://www.unfpa.org/webdav/site/global/shared/documents/publications/2010/beijing15.pdf (consultado el 4 de octubre de 2012) 35
Ibidem, p.38
3. Dispositivos de protección en la legislación nacional
3.1 Ley 25.673 Creación del Programa Nacional de Salud Reproductiva y
Procreación Responsable
En consonancia con los compromisos asumidos por el Estado Argentino en
relación a los instrumentos internacionales que venimos comentando, en el año
2002 se sancionó la ley 25.673 de Salud Sexual y Procreación Responsable,
que crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable.
La norma, de catorce artículos, fue reglamentada en el año 2003 mediante el
decreto reglamentario 1282/2003.
El Programa tiene dos coordenadas importantes: está dirigido a toda la
población sin discriminación (artículo 3) y establece de manera expresa la
consideración primordial de la satisfacción del interés superior del niño en el
goce de sus derechos y garantías, sin perjuicio de inscribirse en el ejercicio de
las potestades y deberes de la autoridad parental (artículo 4). El Reglamento
reafirma el carácter de beneficiario de los niños y adolescentes, en
consonancia con la evolución de sus facultades. Se señala que, en un clima
de respeto y empatía se buscará la asistencia de un adulto en el caso de un
menor de catorce años de edad y que se deberán respetar su derecho a
información oportuna, completa y adecuada, manteniendo el respeto de la
confidencialidad y privacidad. En relación a la prescripción de contraceptivos se
señala que los profesionales prescribirán preferentemente métodos de barrera
para prevenir las enfermedades de transmisión sexual, pudiendo el profesional
a su criterio indicar otros métodos; en este caso debe contarse con la presencia
de un adulto responsable de tratarse de menores de menos de catorce años de
edad.
Asimismo, destaca entre sus objetivos el potenciar la participación femenina en
la toma de decisiones sobre la salud sexual y reproductiva (artículo 2 inciso g).
Los otros objetivos del Programa son: lograr el más alto nivel de salud sexual y
procreación responsable en la población, a fin de promover la toma de
decisiones libres de violencia, coacción o discriminación (artículo 2 inciso a),
para ello se busca disminuir la morbi-mortalidad materno-infantil (inciso b),
prevenir embarazos no deseados (inciso c), enfermedades de transmisión
sexual y patologías genitales y mamarias (inciso e); promover la salud sexual
de los adolescentes (inciso d) y garantizar el acceso a la información,
orientación, métodos y prestaciones de servicios relativos a la salud sexual y
reproductiva (inciso f).
Por su parte, el artículo sexto contempla un elemento vital del Programa: la
capacitación de educadores, trabajadores sociales y demás operadores
comunitarios. Ello a fin de: a) mejorar la satisfacción de la demanda por parte
de los efectores y agentes de salud; b) Contribuir a la capacitación,
perfeccionamiento y actualización de conocimientos básicos, vinculados a la
salud sexual y a la procreación responsable en la comunidad educativa; c)
Promover en la comunidad espacios de reflexión y acción para la aprehensión
de conocimientos básicos vinculados a este programa; d) Detectar
adecuadamente las conductas de riesgo y brindar contención a los grupos de
riesgo, para lo cual se buscará fortalecer y mejorar los recursos barriales y
comunitarios a fin de educar, asesorar y cubrir todos los niveles de prevención
de enfermedades de transmisión sexual, vih/ sida y cáncer genital y mamario.
Pese a la amplitud en la redacción de este artículo, se contarán con elementos
más apropiados para trabajar estos objetivos de manera articulada recién con
la sanción de la ley 26.150 sobre Educación Sexual Integral, que
comentaremos luego. En relación a la detección de las enfermedades de
transmisión sexual y cánceres ginecológicos se busca implementar sistemas de
alerta y detección temprana.
La norma establece que los efectores de salud deberán prescribir y suministrar,
a requerimiento de los beneficiarios, métodos anticonceptivos
“que deberán ser de carácter reversible, no abortivo y transitorios, respetando los criterios y convicciones de los destinatarios, salvo contraindicación médica específica y previa información brindada sobre las ventajas y desventajas de los métodos naturales y aquellos probados por la ANMAT” (artículo 6 b)
La reglamentación establece que debe entenderse por “método natural” el de la
abstinencia periódica, el que deberá ser especialmente informado. Estos
métodos deberán ser incluidos en el Plan Médico Obligatorio, así como en las
coberturas del sistema público del salud, de la seguridad social de salud y de
los sistemas privados (artículo 7). En el año 2006, se modificará el artículo 6 b
al incluir a la anticoncepción quirúrgica voluntaria como método contraceptivo
aceptado y pasible de cobertura mediante la ley 26.130.
Será polémica la redacción de los artículos 9 y 10, dado que mientras que el
artículo 9 determina que las instituciones educativas públicas, de gestión
pública o privada deberán dar cumplimiento a lo estipulado en la ley “dentro
del marco de sus convicciones”; el artículo 10 exime de la prescripción y
provisión de métodos anticonceptivos a aquellas instituciones privadas
confesionales donde por sí o por terceros se brinden servicios de salud.
Finalmente la ley contempla la necesidad de que la autoridad de aplicación
realice las actividades necesarias para la implementación y seguimiento del
Programa así como la suscripción de convenios con las provincias y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires “para que cada una organice el Programa en sus
respectivas jurisdicciones” para lo cual se le asignarán partidas en el
Presupuesto del Tesoro Nacional (artículo 11).
3.2 Ley 26.150 Programa Nacional de Educación Sexual Integral En Octubre del año 2006 se dictó la Ley 26.150 que crea el Programa Nacional
de Educación Sexual Integral en el ámbito del Ministerio de Educación, Ciencia
y Tecnología, siendo su objetivo principal el que los educandos, de todos los
niveles de establecimiento públicos, sean de gestión pública o privada, tuvieran
acceso a educación sexual integral, entendiendo por tal aquella que
contemplara y articulara aspectos biológicos, psicológicos, sociales, afectivos y
éticos (artículo 1). Se establece la obligación tanto para las provincias como
para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de garantizar la realización
obligatoria de actividades educativas para la efectiva implementación del
Programa. Asimismo, será obligatorio para cada comunidad educativa incluir
en el proceso de elaboración de su proyecto institucional estos contenidos,
adaptados a su realidad sociocultural, convicciones e ideario institucional
(artículo 4). Tanto las provincias como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
deberán organizar espacios de formación para los padres o responsables, de
modo de que puedan estar informados y apoyar el logro de los objetivos. Estos
espacios deben poder afianzar la relación entre la escuela y el hogar, ampliar la
información en relación con la sexualidad de los niños, niñas y adolescentes
(biológica, psicológica, afectiva, ética), promoviendo su maduración y
compresión afectiva, de modo de formar su personalidad preparándolos para
mantener relaciones interpersonales positivas (artículo 9).
.
Los objetivos del Programa están descritos en el artículo 3:
a) Incorporar la educación sexual integral dentro de las propuestas educativas orientadas a la formación armónica, equilibrada y permanente de las personas b) Asegurar la transmisión de conocimientos pertinentes, precisos, confiables y actualizados sobre los distintos aspectos involucrados en la educación sexual integral; c) Promover actitudes responsables ante la sexualidad; d) Prevenir los problemas relacionados con la salud en general y la salud sexual y reproductiva en particular; e) Procurar igualdad de trato y oportunidades para varones y mujeres.
En cumplimiento de los artículo 6 y 7 en el año 2008 el Consejo Federal de
Educación aprobó la primer edición de los “Lineamientos curriculares para la
educación sexual integral” mediante la Resolución 45/08. Rige actualmente la
segunda edición, del año 2010. Estos Lineamientos
“enuncian propósitos formativos y contenidos básicos para todos los niveles y modalidades del sistema educativo (…) expresan los acuerdos y los consensos que han sido producto de extensas consultas y profundos intercambios entre expertos y expertas, representantes de las distintas comunidades religiosas, equipos
técnicos jurisdiccionales, organismos de Derechos Humanos, entre otros actores”36
Conforme se enuncia en la presentación de los Lineamientos, la educación
sexual integral es vista como un espacio de diálogo, de promoción de saberes
y habilidades en orden a facilitar la toma de decisiones conscientes y maduras
sobre el propio cuerpo, las relaciones interpersonales y el ejercicio de la
sexualidad. Transcribimos a continuación los objetivos específicos que guiarán
la acción:
1. Ofrecer oportunidades de ampliar el horizonte cultural desde el cual cada niño, niña o adolescente desarrolla plenamente su subjetividad reconociendo sus derechos y responsabilidades y respetando y reconociendo los derechos y responsabilidades de las otras personas.
2. Expresar, reflexionar y valorar las emociones y los sentimientos presentes en las relaciones humanas en relación con la sexualidad, reconociendo, respetando y haciendo respetar los derechos humanos.
3. Estimular la apropiación del enfoque de los derechos humanos como orientación para la convivencia social y la integración a la vida institucional y comunitaria, respetando, a la vez, la libertad de enseñanza, en el marco del cumplimiento de los preceptos constitucionales.
4. Propiciar el conocimiento del cuerpo humano, brindando información 5. básica sobre la dimensión anatómica y fisiológica de la sexualidad
pertinente para cada edad y grupo escolar. 6. Promover hábitos de cuidado del cuerpo y promoción de la salud en
general y la salud sexual y reproductiva en particular, de acuerdo a la franja etaria de los educandos.
7. Promover una educación en valores y actitudes relacionados con la solidaridad, el amor, el respeto a la intimidad propia y ajena, el respeto por la vida y la integridad de las personas y con el desarrollo de actitudes responsables ante la sexualidad.
8. Presentar oportunidades para el conocimiento y el respeto de sí mismo/a y de su propio cuerpo, con sus cambios y continuidades tanto en su aspecto físico como en sus necesidades, sus emociones y sentimientos y sus modos de expresión.
9. Promover aprendizajes de competencias relacionadas con la prevención de las diversas formas de vulneración de derechos: maltrato infantil, abuso sexual, trata de niños.
10. Propiciar aprendizajes basados en el respeto por la diversidad y el rechazo por todas las formas de discriminación.
36
Consejo Federal de Educación. “Lineamientos curriculares para la educación sexual integral”, 2da. ed. 2010, p.10
11. Desarrollar competencias para la verbalización de sentimientos, necesidades, emociones, problemas y la resolución de conflictos a través del diálogo.
Estos objetivos generales se implementarán, teniendo en vista objetivos
específicos, conforme las distintas etapas formativas de los educandos; a
saber: educación inicial, educación secundaria y educación superior.
En la etapa de educación inicial los contenidos se desarrollarán conforme
cuatro ejes: a) conocimiento y exploración del contexto; b) desarrollo de
competencias y habilidades sociales; c) conocimientos y cuidados del cuerpo d)
desarrollo de comportamientos de autoprotección y sus contenidos se
desarrollarán en las materias de Ciencias Naturales y Educación para la Salud,
Educación Artística, Educación Ciudadana y Derecho, Lengua y Literatura,
Educación Física y Ciencias Sociales.
En estas materias los contenidos mencionados seguirán siendo desarrollados,
a mayores niveles de profundidad, en la etapa de educación secundaria. Se
contempla asimismo la formación de docentes en el acápite de educación
superior.
El documento “Comunicación conjunta para Examen Periódico Universal,
Sesión 14, Argentina 2012, Derechos sexuales y reproductivos”, elaborado por
varias organizaciones no gubernamentales37 destaca lo acertado de los
objetivos del Programa así como el nivel de detalle e inclusión de contenidos
novedosos así como de estrategias y lineamientos. Se señalan, sin embargo,
dificultades en cuanto a: a) la insuficiente capacitación docente; b) las
resistencias en algunas jurisdicciones de los contenidos curriculares, c) en la
aceptación de la perspectiva de género y el afianzamiento de los derechos; d)
en la transmisión a los padres por parte de los docentes de estas perspectivas
y contenidos específicos; e) en la falta de compromiso de autoridades o
37
“Comunicación conjunta para Examen Periódico Universal, Argentina 2012, Derechos sexuales y reproductivos” elaborado por Asociación por los Derechos Civiles (ADC), Católicas por el Derecho a Decidir Argentina (CDD), Centro de Estudios de Estado y Sociedad (CEDES), Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer (CLADEM), Equipo Latinoamericano de Justicia y Genero (ELA), Foro Ciudadano de Participación por la Justicia y los Derechos Humanos (FOCO), Foro por los Derechos Reproductivos (Foro DDRR), Fundación para Estudio e Investigación de la Mujer (FEIM), Instituto de Género, Derecho y Desarrollo (INSGENAR). Documento disponible en http://www.clacaidigital.info:8080/xmlui/handle/123456789/283 (consultada el 20 /9/2012)
instituciones en la implementación de los programas; f) en el enfoque de los
temas que se encuentran en algunos materiales, con contenidos incorrectos o
distorsionados; g) en el déficit en la ejecución presupuestaria local38
3.3. Ley 26.130 de Anticoncepción Quirúrgica Voluntaria39 Argentina se ha diferenciado históricamente del resto de Sudamérica por su
política pro-natalidad40 habiendo atravesado períodos de prohibición total de
venta de anticonceptivos y difusión de planificación familiar desde la década de
los años setenta hasta 1985. Como hemos mencionado, luego del intento
fallido de 1995 y tras un álgido debate se aprobó finalmente en el año 2002 la
Ley sobre Salud Sexual y Procreación Responsable instalando el tema en la
agenda política nacional por la primera vez, pero si bien este paso significó un
avance radical en la tutela de la salud sexual y reproductiva dos temas
fundamentales quedaron fuera del arco de discusión: la ampliación de la
despenalización del aborto y la contracepción quirúrgica.
La ley 26.130 cubrió uno de estos aspectos al incluir a la contracepción
quirúrgica entre los métodos permitidos que deberán ser proveídos por los
efectores de salud, el cual no ha sido tradicionalmente aceptado en forma
unánime como método contraceptivo, poniendo fin a la polémica existente en
torno a estas prácticas con posiciones encontradas que oscilaban entre el
reconocimiento de la autonomía y la defensa de la salud sexual y reproductiva
y la consideración de las mismas como técnicas de dudosa licitud cuya
realización se entendía susceptible de hacer incurrir al médico actuante en la
figura penal de delito de lesiones. De hecho, se la ha considerado un mal
menor cuando concurran probadas circunstancias de riesgo a la vida de la
mujer y un ilícito, una intervención prohibida, en caso que el pedido fuera
fundado exclusivamente en la voluntad informada de la solicitante. Hasta el
dictado de la ley la postura restrictiva es la que había gozado de mayor
aceptación en la teoría y praxis jurídica y médico- legal (y ello quedaría en
38
Op. cit. p.6. 39
Este punto sintetiza lo sostenido en SIVERINO BAVIO, Paula. “Derechos humanos y ligadura de trompas”, La Ley, LL-2006-F, p. 1254 y ss. 40
Informe Human Rights Watchs, Argentina, junio 2005.http://hrw.org/spanish/informes/2005/argentina0605/5.htm)
evidencia en la resistencia que este método continúa generando en la
comunidad médica). Esto generó una serie de situaciones confusas, cuando no
claramente negativas, en lo jurídico: leyes que contemplaban la anticoncepción
quirúrgica en algunas provincias y la prohibían en otras, jueces que admitían la
práctica y otros que con duros términos la negaban, proliferación de la nefasta
figura de la ‘autorización judicial’, etcétera, y disvaliosas consecuencias
sociales: práctica de la medicina defensiva, afectación de los derechos de
hombres y particularmente mujeres en situación de vulnerabilidad que se
vieron privados de una práctica tendiente a promover la salud sexual y
reproductiva, y forzados a ventilar su intimidad en los tribunales, por mencionar
solo algunas de éstas. Creemos que esta ley era muy necesaria, siendo las
principales razones:
1. La necesidad de armonizar la legislación provincial.
2. Para despejar cualquier duda sobre la licitud de esta práctica de modo
de evitar que quienes la solicitaran se vieran expuestos a la denegatoria
y eventualmente a improcedentes pedidos de autorización judicial.
3. A fin de dar cumplimientos a las exigencias del bloque de
constitucionalidad en los aspectos relativos al acceso a los derechos
sexuales y reproductivos.
4. Con el objetivo de cubrir una concreta necesidad social, particularmente
de los sectores más vulnerables de la población ante la ineficacia,
imposibilidad o inadecuación de métodos transitorios de planificación
familiar.
La ley incluirá a la anticoncepción quirúrgica como método contraceptivo dentro
del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable (arts. 1 y
8) modifica la ley de ejercicio de la medicina 17.132 (art.7), estableciendo que
deberá ser provisto por el sistema público de salud (art.1) y cubierto por las
obras sociales y prepagas (art. 5); requiriendo el consentimiento libre e
informado sólo del paciente, salvo en personas incapaces donde se exige
autorización judicial (arts.2,3 y 4) y contempla la objeción de conciencia del
profesional interviniente (art.6). Y si bien un aspecto muy positivo consiste en
que la ley no somete la intervención a ninguna exigencia previa más que el
consentimiento libre e informado de la persona capaz; pese a ello, su
implementación en algunas jurisdicciones ha levantado barreras no previstas ni
queridas en la norma, que en la mayoría de los casos funcionan como una
verdadera negación de acceso a este método contraceptivo, tales como:
autorización del cónyuge o conviviente, límites etarios arbitrarios o informes
psicológicos (Provincia de Córdoba), análisis pre-quirúrgicos que demoran
meses (municipalidad de Tres de Febrero), tener determinado número de hijos
o revisiones con diferentes profesionales de la salud. Incluso en el sistema
público de salud se llega a cobrar por la prestación.41 Y ello debido a que una
de las principales objeciones a la anticoncepción quirúrgica voluntaria radicará
en que ha sido durante mucho tiempo considerada una intervención “mutilante”,
una lesión injustificada de la integridad corporal.
En el marco del derecho a la salud, las intervenciones quirúrgicas son quizás,
la expresión más acabada de su ejercicio y de cómo las legislaciones han
restringido las facultades y estableciendo sanciones cuando se interpretó que
había elementos éticos y de costumbres que sobrepujaban dichas
potestades.42 La doctrina considera que como principio general, la corporeidad
del ser humano es indisponible43, sin perjuicio de lo cual se permiten actos de
disposición del propio cuerpo dentro de ciertos límites (orden público, ley, moral
y buenas costumbres)44. En este espíritu fue redactado el artículo 20 inciso18
de la ley 17.132/67 que prohibía a los médicos realizar intervenciones
‘esterilizantes’ si no mediaba ‘indicación terapéutica precisa’, por el cual, al
debatir sobre contracepción quirúrgica se ha integrado el marco normativo con
los artículos 18 (derecho a la integridad física); 19 (principios de reserva y de
clausura); 33( derechos implícitos); 75 inciso 22 de la Constitución Nacional
(Tratados de derechos humanos y especialmente tutela de derechos sexuales
y reproductivos); 89 a 94 del Código Penal (delito de lesiones) y artículos
1086, 1109 y concordantes del Código Civil (acciones por daños). El Código
Penal en el artículo 91 atribuye una pena de reclusión o prisión de tres a diez 41
Op.cit p. 5 42
Cfr. CIFUENTES, Santos .Derechos Personalísimos 2da. edición. Bs.As; Astrea 1995. 43
GOLBERG, Isidoro La disposición corporal: sus límites. Derecho de Daños II parte Bs. As; La Rocca; 1993, pág. 118. 44Para ver in extenso la posición sobre la disponibilidad corporal ver SIVERINO BAVIO, Paula. “A propósito del derecho a la disposición del propio cuerpo, un análisis desde el ordenamiento jurídico peruano” publicado en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley junio 2011, Buenos Aires, Argentina.
años si la lesión produjera “la pérdida. (…) de la capacidad de engendrar o
concebir”.
Como comentamos en su momento45, la dispar y muchas veces distorsionada
interpretación de las normas involucradas por parte de la comunidad médica
trajeron como consecuencia la proliferación de pedidos de autorización judicial
aun en casos expresamente habilitados por la ley (riesgo en la vida o salud de
la mujer). Como bien señala Luis Blanco, en nuestro país se había instaurado
la mala costumbre de solicitar ‘autorización judicial’ para efectuar una ligadura
a mujeres mayores de edad, capaces y bioéticamente competentes.46
Lo cierto es que hasta la sanción de la ley, frente al tema de la anticoncepción
quirúrgica ‘electiva’ (en oposición a la ‘terapéutica’ o ‘preventiva’) se
enfrentaron dos posturas: a) aquella que entendía que se estaría frente a una
intervención ‘prohibida’ y circunscribe el problema al ámbito penal; y b) la que
consideraba que se trata de un método contraceptivo, de carácter permanente,
encuadrando el tema dentro de los derechos reproductivos (postura finalmente
reflejada en la ley 26.130).
La postura prohibitiva ha sido ampliamente defendida en la comunidad médica
y jurídica. Una investigación del CEDES publicada a fines del 2001 mostró que
“la totalidad de los entrevistados (jefes de servicio de obstetricia, médicos y
residentes de hospitales públicos del Gran Buenos Aires) considera que “la
ligadura de trompas representa una ‘lesión gravísima’ tal como dice la ley (...) la
mayoría basa su juicio en la irreversibilidad del proceso y en el temor a un
reclamo judicial.”47 Sin embargo de una encuesta de opinión pública sobre
salud reproductiva llevada a cabo por tres importantes ONGs :el CEDES
(Centro de Estudios de Estado y Sociedad), el CELS (Centro de Estudios
Legales y Sociales) y FEIM (Fundación Estudios Investigación sobre la Mujer)
en agosto del 2003 surgieron datos opuestos (sobre un total de 3003
entrevistas completas de personas de ambos sexos entre 18 y 80 años en
45
SIVERINO BAVIO, Paula. Ligadura de trompas: delito o derecho? Revista Biobiotecal d, N° 3, Gráfica Horizonte, Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Lima, 2001. Sección Doctrina Internacional, págs. 469 a 519 46
Informe elaborado sobre los Aspectos jurídicos de la Ligadura de Trompas de Falopio, para el Comité Hospitalario de Ética del Hospital de Clínicas “José de San Martín Facultad de Medicina, U.B.A.., setiembre 4 de 2000 47
RAMOS; GOGNA; PETRACCI; ROMERO; SZULIK, Los médicos frente a la anticoncepción y el aborto ¿una transición ideológica? Bs. As. CEDES, 2001, p. 99.
ciudad de Buenos Aires y Gran Buenos Aires): a la pregunta específica sobre si
estaban de acuerdo el acceso a la contracepción quirúrgica el 91 % se
manifestó de acuerdo o muy de acuerdo con esta posibilidad, un 2% ni de
acuerdo ni en desacuerdo contra el 7% en desacuerdo48.
Es clara la posición de la Iglesia Católica49 :
“Cualquier esterilización que por sí misma o por su naturaleza y condiciones propias, tiene por objeto inmediato que la facultad generativa quede incapacitada para la procreación... queda absolutamente prohibida independientemente de la recta intención subjetiva de los agentes para proveer la salud o para prevenir un mal físico o psíquico que se prevé o se teme derivará del embarazo.50
“La esterilización anticonceptiva es signo de una biologización extrema del acto sexual. También es signo de haber perdido la esperanza de controlar el apetito sexual.”51Los teólogos ‘disidentes’ arguyen que ésta se justifica si con ello se salvaguarda el bien global de la persona o de las relaciones conyugales.52
La medicina legal aporta una visión conservadora, claramente circunscripta al
tipo de lesiones gravísimas: “la condición delictiva no se discute desde lo legal
porque es [una] mutilación de órganos internos, generando incapacidad para
procrear o concebir.”53 De enorme gravitación resultaron estos argumentos
confesionales y/o de corte paternalista, exhibiendo la dificultad de aceptar el
punto de vista de los pacientes, alegando incluso como impedimento la
posibilidad de arrepentimiento.54
Esto resultaba aun más llamativo al considerar que, desde el punto de vista
de una moral civil - sustento necesario de toda política pública - , no es legítimo
48
Vale señalar que estos índices favorables se mantienen en lo referente al acceso de menores a la anticoncepción, la distribución del DIU, el derecho de elegir y planificar el número de hijos, la incorporación de educación sexual en la escuela en http/www.cels.org.ar/site-cels/boletin/encuesta.htm. 49
Vid Encíclica Humanae vitae, número 14. Pablo VI, 1968. Pío XII desarrolló la doctrina que distingue la esterilización terapéutica o indirecta de a directa o antiprocreativa en su Discurso al Congreso de la Sociedad Italiana de Urología, en 1953. 50
Documento sobre el problema de la esterilización en hospitales católicos Congregación para la Doctrina de la Fe (13 de marzo de 1975) http ://www.vidahumana.org/images/scrollbig.gif” 51
SGRECCIA, Eduardo Manual de Bioética México, México, 1991, p 463 y ss. 52
http://www.pop.org. La enseñanza de la Iglesia Católica sobre la esterilización Fuente: José A. Guillamón, El problema moral de la esterilización. Madrid: Libros MC, 1988. 53
BASILE , Alejandro. Fundamentos de medicina legal - Deontología y Bioética. Bs. As., Ateneo, 2001, p.
295 54
DILASCIO, Alberto. Op. Cit. y BUERES , Alberto Responsabilidad de los Médicos T II Bs As Hamurabbi p. 365, bajo el título de “ la esterilización humana” a propósito de las intervenciones prohibidas
imponer una moral particular a otras personas que no comparten las mismas
creencias. En nuestro país la privacidad y libertad religiosa están garantizadas
constitucionalmente, por lo que pretender la extensión forzada de una
prohibición que adquiere sentido en un contexto de fe a todos los ciudadanos
resulta éticamente inadmisible. Tan inadmisible como obligar a un profesional a
realizar una práctica contraria a sus creencias. Previendo esta posibilidad la ley
26.130 en su artículo 6 contempla la objeción de conciencia.
En su momento, y de modo similar a lo que ocurre con el aborto no punible, se
alegó el temor a las supuestas consecuencias legales de la anticoncepción
quirúrgica.55 En este orden de ideas, se inscribe el fallo de la Corte Suprema de
Salta56, provincia donde el Decreto 89840/65 (Código de Ética Médica) prohibía
las “intervenciones esterilizantes” sin que exista indicación terapéutica
perfectamente determinada. Esta sentencia fue revertida por la Corte Suprema
de la Nación en junio del 2006 al ordenar que volviera el expediente al tribunal
de origen a expedirse sobre el fondo de la cuestión autorizando la práctica.57
En síntesis, a la contracepción quirúrgica electiva se le ha objetado
básicamente: 1) que se trata de una mutilación o autolesión y que aun
aceptando el derecho a autolesionarse éste no puede válidamente transmitirse,
2) respecto del valor del consentimiento del/la interesado/a. se ha sostenido
que el consentimiento no puede validar operaciones ilegales, tales como las
operaciones mutilantes. Se ha sostenido que el bien jurídico58 debe ser
disponible, de otro modo la declaración no tiene validez y el deber del médico
(conservar la integridad corporal), subsiste.59 Para las posiciones
conservadoras, en nuestra legislación el consentimiento del interesado no sería
en estos casos una causa de justificación; por lo tanto no excluiría la tipicidad
del delito y el consentimiento no podría ser esgrimido como causa de
55
BRUSSINO, Silvia Esterilización quirúrgica y derechos reproductivos Ponencia presentada en el II Congreso Latinoamericano de Derecho Médico, Santa Fe 8 al 11 de octubre de 2001. 56
CJSalta, Herrera, Marta A c/ Hospital del Milagro y otros. LLNOA 2004, junio, 1173. 57
CJSN Y.G.C.c/ Nuevo Hospital El Milagro y Provincia de Salta s/amparo” recurso extraordinario. sentencia del 6/6/06. 58
“Entendemos que el bien jurídico tutelado es la relación entre un sujeto y un ente y no el ente mismo, el objeto de tutela son las relaciones de los sujetos con ciertos entes (ZAFFARONI, Raúl E. Consentimiento y lesión quirúrgica ; JA, Doctrina 1973 p. 388) 59
PLASCENCIA-VILLANUEVA, Raúl La responsabilidad penal y la labor profesional de los médicos Gaceta médica de México vol. 134 n° 6 (nov/dic 98)
atenuación o inimputabilidad.60 La relatividad en el poder de disposición sobre
el cuerpo se fundaría esencialmente en la tutela estatal sobre ese tipo de
bienes; el Estado se encuentra interesado en la protección de la integridad
física de sus administrados, de lo que se desprende la sanción que recibe el
solo menoscabo de tales bienes de no mediar causa de justificación61.
Respecto de la objeción de la autolesión vale primero señalar que no es posible
hablar de ‘autolesión’ en sentido estricto. Además creemos que es
imprescindible distinguir entre la lesión como concepto médico del delito de
lesiones, entendiendo a este último como “el daño sobre la salud o el cuerpo
ocasionado en forma dolosa, culposa, preterintencional o accidental”.62 Visto lo
cual, sería preciso verificar si se produjo un daño jurídico configurado a través
de la violación de la garantía otorgada por la norma al titular del bien más que
al bien en cuestión, esto es constatar si hubo una alteración en la situación de
provecho que el sujeto posee en relación al bien63 y por otro lado constatar el
disvalor del resultado.
El fundamento de la eficacia del consentimiento reside en que los bienes
jurídicos a los que la tutela se refiere son objetos de tutela en cuanto el privado
los considera y trata como valiosos. Por eso el consentimiento dentro de la
esfera de validez quita al acto consentido su contenido de “ilicitud” en un
sentido objetivo, ya por usar el amplísimo derecho de hacer lo no prohibido o
por ser caso de exclusión de ilicitud según el principio de carencia de interés
del Estado64.Por otra parte cuando el tipo penal requiere que el acto se
acometido contra la voluntad del sujeto el consentimiento elimina la adecuación
típica. Se debe tener presente que la supresión de la capacidad reproductiva
no es un efecto disvalioso en estos términos, sino el efecto buscado mediante
la intervención, y que a diferencia de otras funciones corporales (respiratoria,
digestiva, nerviosa, etc.) la función reproductiva tiene una dimensión existencial
que la define, una calidad proyectual esencial del individuo (la decisión del
devenir y transitar la maternidad/paternidad) inherente a su dignidad personal
que exige se respete su elección autónoma. Es claro que la decisión de 60
En igual sentido PEREZ DE LEAL, Rosana op. cit. p. 186 61
PEREZ DE LEAL, Rosana. op. cit. p. 188 62
ANUNZIATO, Luis. El conflicto en la relación médico - paciente ; Centro Norte Bs. As., 2001, pág. 140 63
AGOGLIO; María Martha. El daño jurídico tesis doctoral UBA s/ref. 64
SOLER, Sebastián. Tratado de Derecho Penal T I. Bs As, TEA ; 1953, p. 372
someterse a una intervención de contracepción quirúrgica, importa una
conducta autorreferente - como tal exclusiva del sujeto que la adopta librada a
su criterio y referida sólo a él- de disposición del propio cuerpo y en vistas a la
no-procreación, decisión tomada conforme a la libertad de conciencia y al
derecho a la privacidad, inofensiva para el orden y la moral pública y que no
afecta derechos de terceros, por lo cual resulta jurídicamente inobjetable,
máxime si se atiende al debido respeto a la autonomía personal y al plan
racional de vida que cada cual elige para sí.
Ahora bien, desde la faz de compromiso activo del Estado, y establecido el
carácter de conducta autorreferente de la contracepción quirúrgica, la
existencia o interpretación de una norma que la prohibiera o limitara de modo
irrazonable constituiría una ilegítima restricción a un derecho constitucional,
consagrado en los artículos 19 y 75 incisos 22 y 23; en la Convención
Americana de Derechos Humanos y la Convención para la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer por citar algunos de los
Tratados65 que atiende al derecho a la protección de la salud de la mujer en la
esfera de la atención sanitaria (arts. 12 y 14, b.) a fin de asegurar su acceso a
servicios adecuados de atención médica, incluyendo los que se refieren a la
planificación de la familia (arts. 12, 1. y 14, b.)66, debiendo tener la mujer
“acceso al material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y
el bienestar de la familia incluida la información y el asesoramiento sobre
planificación de la familia” (art. 10, h.; cfr. art. 14, b.) y contando, en las
relaciones familiares, con los mismos derechos que el varón y “para decidir
libre y responsablemente el número de hijos y el intervalo entre los
nacimientos”, teniendo “acceso a la información, la educación y los medios que
le permitan ejercer esos derechos” (art. 16, inc. 1, e). Además, el Estado debe
garantizar - por mandato constitucional - a varones y mujeres - que sean
“habitantes de la Nación” (art. 14, in limine, CN) - el acceso a los servicios de
atención médica que atiendan a la planificación de la familia y, también, a los 65
** Como advierte Silvia BRUSSINO en su trabajo sobre esterilización quirúrgica y derechos reproductivos, trabajo presentado en ocasión del II Congreso Latinoamericano de Derecho Médico, Santa Fe 8 al 11 de octubre de 2001 ; “el caso de la esterilización quirúrgica (EQ) como opción autónoma por una forma definitiva de anticoncepción es el exponente más claro del divorcio que existe entre el reconocimiento de los derechos reproductivos en un nivel de generalidad abstracta y su reconocimiento efectivo en situaciones concretas” 66
En este sentido vid p.ej, “P.R.c/G.C.B.A. s/acción meramente declarativa” Poder Judicial de la C.A.B.A, Causa 944/2001
medios para efectuarla. Es decir, debe garantizar el acceso a las prestaciones
médicas adecuadas. Esta postura es coherente con el principio bioético de
autonomía y su traducción jurídica de libre determinación y del derecho a
constituir una familia, aceptando que el sujeto goza de la facultad de autorizar
tales prácticas en su propio cuerpo y será, en definitiva, aquella tenida en miras
por la ley 26.130.
3.4. Anticoncepción oral de emergencia
Como es sabido, en los últimos años la anticoncepción oral de emergencia ha
sido incorporada en las políticas públicas sobre salud sexual y reproductiva en
diversos países de América Latina. Sin embargo, la llamada “píldora del día
siguiente” ha sido sistemáticamente objetada por ciertos sectores que
cuestionan su mecanismo de acción, por considerarlo “abortivo”. Esto ha
llevado a que sea impugnada judicialmente con la finalidad de prohibir su
distribución por los efectores públicos o bien retirarla del mercado, siendo éste
el caso entre otros de Chile, Colombia, Bolivia, Argentina y Perú67.
En la Argentina la ley de Salud Sexual y Procreación Responsable no incluyó
originalmente a la anticoncepción oral de emergencia, la cual fue incorporada
mediante Resolución Ministerial 203/07 y debido a su carácter polémico ha
encontrado fuertes resistencias para su implementación, incluyendo sendos
procesos judiciales, aun después de su inclusión entre los métodos
contraceptivos de distribución estatal. El mismo informe de balance 2003-2011
del Ministerio de Salud de la Nación señala que si bien la recomendación es
que la anticoncepción oral de emergencia esté disponible a simple demanda de
varones o mujeres en los efectores públicos, especialmente las guardias, “las
normativas que regulan la entrega de insumos médicos y anticonceptivos
67
Para un análisis más detallado remitimos a SIVERINO BAVIO, Paula. “La anticoncepción oral de emergencia en el Perú. Comentarios en torno a las sentencias del Tribunal Constitucional Peruano sobre el particular” en Revista de Análisis especializado en jurisprudencia RAE Jurisprudencia, Tomo 16, octubre 2009, año 2, ediciones Caballero Bustamante, Lima, Perú, p.63-88. Publicado asimismo en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, año 2, Nro 2, marzo 2010, Buenos Aires; cuya síntesis a partir de aquí reproducimos. Así también : Instituto Interamericano de Derechos Humanos. La anticoncepción oral de emergencia en América Latina .Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, IIDH, 2008
vigentes plantean dificultades de orden operativo que generan barreras de
acceso a este método”68. Ello se debe, entre otros motivos, a la exigencia
establecida a partir del año 2010 por el Plan REMEDIAR de presentar el
documento de identidad para poder retirar las píldoras. Informes de
organizaciones no gubernamentales especifican además en la situación es aún
más crítica en las provincias, donde a veces ni siquiera está disponible para
aquellas mujeres que han sufrido violencia sexual, y subsisten las fuertes
objeciones de corte conservador, bajo el argumento principal de considerarla
“abortiva”, no obstante la exhaustiva evidencia en contrario. Los obstáculos son
de diverso orden, incluyendo acciones judiciales para impedir su distribución o
acceso, como es el caso de Córdoba; profesionales que la consideran
“abortiva” (San Luis, Salta y Mendoza), o bien poco eficiente (Tucumán)69
3.4.1. Mecanismo de acción de la anticoncepción oral de emergencia
Es posible clasificar a los diversos métodos anticonceptivos (cuya
finalidad consiste en impedir que se produzca la fecundación del óvulo)
conforme el momento en que pueden ser utilizados respecto de una relación
sexual, distinguiendo tres instancias diversas en aquellos que se utilizan:
- Con carácter previo a la relación sexual (anticonceptivos hormonales: pastillas, parches, inyecciones, dispositivos intrauterinos, etcétera)
- Durante la relación sexual (preservativos, espermaticidas, etcétera)
- Luego de la relación sexual (anticoncepción oral de emergencia)
La anticoncepción oral de emergencia (AE) está referida a los métodos
anticonceptivos a los que una mujer puede recurrir después de haber tenido
una relación sexual a fin de evitar un embarazo no deseado, ya sea: por falla o
no uso o uso incorrecto de otros métodos anticonceptivos; en caso de
violación; o uso reciente de fármacos teratógenos, previos al coito7071. La
68
Políticas de Salud Sexual y Reproductiva. Perspectivas y avances. Programa Nacional de Salud sexual y Procreación Responsable. Balance 2003-2011 Disponible en http://www.unfpaargentina.com.ar/sitio/archivos/originalbalancessyr.pdf (consultada el 2 de octubre de 2012) 69
Comunicación conjunta para Examen Periódico Universal, Argentina 2012, Derechos sexuales y reproductivos”… p. 5. 70
“Levonorgestrel para anticoncepción de emergencia” .PNUD; FNUAP, OMS, Banco Mundial. Programa Especial de Investigaciones Desarrollo y Formación de Investigacinoes sobre Reproducción Humana.
diferencia con otros métodos anticonceptivos radica en que la anticoncepción
de emergencia no está prevista para uso regular sino sólo excepcional.
En síntesis, de la muy numerosa información disponible es posible colegir que
el mecanismo de acción la anticoncepción oral de emergencia es aquel propio
de un anticonceptivo: inhibe la ovulación y modifica el moco cervical para
impedir el paso de los espermatozoides. El debate, que se diera en los años
noventa sobre el eventual efecto antimplantatorio de la anticoncepción oral de
emergencia (basado en experimentos sobre ratas y conejas que no serían
transpolables ni realizables en seres humanos), ha quedado atrás en los años
2000 luego que numerosos estudios publicados en prestigiosas revistas
científicas descartaran toda posibilidad de causar efectos sobre el endometrio
que impedirían la anidación72. La misma OMS, desde su Programa Especial de
Investigación, Desarrollo y Formación de Investigadores sobre Reproducción
Humana (HRP) ha señalado con claridad en octubre del año 2005 que
“se ha demostrado que las píldoras anticonceptivas de emergencia (PAE) que contienen levonorgestrel, previenen la ovulación y que no tienen un efecto detectable sobre el endometrio (revestimiento interno del útero) o en los niveles de progesterona cuando son administradas después de la ovulación. Las PAE no son eficaces una vez que el proceso de implantación ha comenzado”73
Por otra parte, debe señalarse lo inadecuado de hablar de un efecto “abortivo”,
ya que se entiende por aborto la terminación de un embarazo, y el embarazo
tiene lugar al culminar el proceso de anidación; con lo cual al no haber
anidación, no habría embarazo y mucho menos, entonces, aborto. Esta
situación ocurre cotidianamente en la naturaleza, ya que alrededor del 50-70%
de los óvulos fecundados se pierden, sin llegar nunca a anidar, sin que esto
sea percibido por la mujer, que menstrua normalmente.
OMS, boletín informativo, octubre 2005 disponible en http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs244/es/index.html (vistada el 7 de noviembre de 2009) 71
Consorcio Latinoamericano para la Anticoncepción de Emergencia, disponible en http://www.clae.info/ visitada el 7 de noviembre de 2009 72
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. La anticoncepción oral de emergencia en América Latina .Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, IIDH, 2008, p.27. 73
HRP, octubre 2005, Boletín informativo Mundial de la Salud, Departamento de Salud Reproductiva e Investigaciones Conexas 20 Avenue Appia, CH-1211Ginebra 27, Suiza. E-mail reproductivehealth@ who.int, Sitio Web: www.who.int/reproductive-health citado por Instituto Interamericano de Derechos Humanos. La anticoncepción oral de emergencia…p 27
3.4.2. Algunas sentencias judiciales y la cuestión del derecho a la vida
relativa a la anticoncepción oral de emergencia
En el año 2002 llega a la Corte Suprema de la Nación el caso “Portal del Belén
Asociación Civil sin Fines de Lucro c/Ministerio de Salud y Acción Social de la
Nación s/ amparo”. La demanda tiene por objeto el que se deje sin efecto la
autorización de fabricación, distribución y comercialización del fármaco
"Imediat", indicado como anticoncepción oral de emergencia, demanda que
siendo rechazada en segunda instancia, llega a la Corte vía recurso
extraordinario. En vista a decidir el caso, el Colegiado estima
“que la cuestión debatida en el sub examine consiste en determinar si el fármaco "Imediat", denominado "anticoncepción de emergencia", posee efectos abortivos, al impedir el anidamiento del embrión en su lugar propio de implantación, el endometrio”. 74
La argumentación, breve y dogmática, gira sobre cuatro pilares, que serán
comunes a los planteos judiciales contra la píldora del día siguiente, a saber:
a) La pregunta sobre cuando “comienza la vida”. Aquí la Corte sostendrá
que la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, “es
decir con la fecundación; en ese momento, existe un ser humano en
estado embrionario” (consid. 4)
b) El recurrir al principio pro homine (cons 11) sobre la base de considerar
que hay un sujeto de derecho desde la unión del óvulo y el
espermatozoide
c) La protección del derecho a la vida de este “sujeto”: “el derecho a la vida
es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda
legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución
Nacional”(consid.12)
d) Dar por cierto que la píldora bajo examen tiene un efecto
antimplantatorio el cual, en la medida en que impediría el desarrollo
74
CSJN “Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo”, P.709.XXXVI, 5/III/02 (Fallos 325:----; §
normal de un sujeto de derecho, sería lesiva de su derecho a la vida y
por ende, debe ser prohibida.
Este caso, si bien no tendrá un gran impacto en la práctica (el fármaco
circularía bajo otra denominación y registro comercial) será el primer caso en
que la Corte Suprema establezca el carácter de “sujeto de derecho” del óvulo
fecundado, posición que será seguida luego en numerosas sentencias relativas
a técnicas de reproducción asistida, campo en el que esta decisión tendrá una
repercusión significativa.
Una segunda sentencia se da en jurisdicción de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires75, incoada por un legislador de la Ciudad en defensa de
“intereses colectivos” mediante un proceso de amparo
“a fin de que éste desactivara, anulara y prohibiera "para siempre" (sic) todo programa de anticoncepción de emergencia en cualquier institución de salud de la Ciudad autónoma de Buenos Aires, fuera que dicho programa estuviera establecido o por establecerse y funcionar en el futuro”.
y solicitando la declaración de inconstitucionalidad de cualquier programa
presente o futuro sobre anticoncepción oral de emergencia. Alega en su escrito
que
“la mentalidad contraceptiva puede traer otras consecuencias no menos peligrosas: la promiscuidad, el adulterio, el divorcio; la actividad sexual premarital, la pornografía, la pedofilia, la violencia doméstica, el hostigamiento sexual en el trabajo, la violación, el incesto y el aborto, gracias al fomento que se hace por los medios de comunicación de todos aquellos métodos contraceptivos que traen aparejada la disponibilidad de actos sexuales ilimitados y sin responsabilidad procreativa”.
“debido a que la contracepción facilita e impulsa a experimentar con el acto sexual fuera del matrimonio, no es sorprendente ver que nuestra sociedad se encuentre obsesionada por el sexo" (…) “la contracepción afecta la nación y su economía, esto es que daña el bien común de la patria"
75
Expte. 7636/0: "Bussacca Ricardo O c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)" Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires n° 11, sentencia del 26/05/2004
El juez rechaza la petición, señalando que el denunciante no ha aportado
ninguna prueba más allá de sus dichos, cuya transcripción nos excusa de
ulteriores comentarios.
La tercera sentencia corresponde al caso “Mujeres por la Vida Asociación Civil
sin fines de lucro c/ Superior Gobierno de la provincia de Córdoba” y es de
agosto del año 2008 emitida por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Primera Nominación de Córdoba al resolver un recurso de
apelación originado en una sentencia denegatoria de primera instancia. La
demanda persigue que se declare la inaplicabilidad en todo el territorio de la
Provincia, del reparto de las denominadas “píldoras de anticoncepción de
emergencia” -que contienen la droga denominada Levonorgestrel-
sentenciando, asimismo, la inconstitucionalidad de la resolución o decisión de
facto gubernamental de distribuirlas, por violentar el derecho -de incidencia
colectiva- a la vida. En primera instancia, es denegada. La Cámara revierte el
fallo por dos votos a uno por los mismos motivos que los esgrimidos en el fallo
de la Corte Suprema de la Nación que comentamos.
Resultan, sin embargo, muy interesantes los argumentos del juez cuyo voto es
disidente: considera que la “vida” comienza con la concepción pero que así y
todo no hace lugar a la acción, ya que no hay certeza de que haya concepción
luego de la relación sexual (consd. 35):
“Fácil es advertir que, de recibir la vía intentada, prohibiríamos nada más que por las dudas, por si acaso o porque tal vez ocurriere; se trataría de vedar un daño hipotético, olvidándose también de otro derecho fundamental como es el derecho a la salud sexual”.
“Y así como no hay que empujar el momento en el cual se tiene a la nueva célula como persona, tampoco hay que ensanchar el término concepción para abarcar la misma relación sexual dentro de él. Desde el derecho civil, la tutela llega al embrión ya concebido; al no concebido, no. El argumento in dubio pro vita o pro hominen no altera la solución” (consid. 46 y 47)
Dos palabras sobre “la vida” y “el derecho a la vida”. Ya en un trabajo anterior
en coautoría con Jaris Mujica76, nos explayamos sobre qué vida protege el
76
Hemos desarrollado la cuestión del derecho a la vida y la-vida-de-la-persona en SIVERINO BAVIO, Paula & Jaris MUJICA. “Vivir y morir según la ley. Reflexiones teóricas interdisciplinarias sobre la vida-de-
Derecho y qué protege el derecho a la vida; baste señalar entonces, en
relación al tema que nos ocupa, que uno de los pilares conceptuales de las
sentencias que rechazan la anticoncepción oral de emergencia es la pregunta
por cuándo comienza la vida. Hemos dicho en numerosas ocasiones que es
una pregunta cuya respuesta no involucra al Derecho. La vida es un proceso
que se transmite y cualquiera sea el momento, y los criterios, escogidos para
marcar pautas de protección, es preciso tomar responsabilidad sobre el hecho
de que se tratará sencillamente de un consenso, de una construcción cultural
que resulte satisfactoria en un momento dado en una sociedad particular77:
“Persona es una categoría abierta que se ha construido de distintas formas y que atravesó -y atraviesa- diversas transformaciones. Hay hoy un debate que busca a la Persona en la profundidad de las estructuras biológicas, lo que es ilustrado por dos de las cuestiones más discutidas en la actualidad: ¿cuál es el momento biológico en el que se inicia la vida-de-la-persona? y ¿cuál es el momento biológico en el que cesa la vida-de-la-persona? Y esto muestra el hilo de nuestro problema, pues la vida-biológica-del-viviente-humano no es la misma que la-vida-de-la-persona, y por lo tanto, encontrar el punto de inicio o de final de la vida de la Persona en la vida biológica resulta una tarea imposible”.78 “Esto muestra de antemano un problema que se arrastra en las
diferentes posturas, a saber, la pretensión de definir a la persona desde
la prueba biológica y los indicadores biomédicos. Desde las alas más
conservadoras hasta las más progresistas, la confusión entre la-vida-
de-la- persona y la vida-biológica de prueba científica resulta un asunto
extendido. Por confusión, descuido o aseveración de principios estos
términos aparecen en muchos casos indistintamente. La vida de la
persona y la vida biologizada del viviente humano parecen ahora
constituir una unidad. Esta ecuación, la unificación de las vidas implica
un aparato de organización conceptual que ha sido aceptado incluso
por las formas de los pactos institucionales, las formas políticas y las
estructuras jurídicas y de derechos. Hay cierta unidad formal entre la
vida del viviente humano y la vida de la persona”79.
la-persona” Revista Derecho PUCP, Nro. 69 “Bioética y Desarrollo”, noviembre 2012, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú. 77
Vale aclarar que el debate jurídico o ético no es acerca de cuándo comienza la vida, lo cual está establecido fuera de toda duda, sino en qué momento del desarrollo embrionário humano el Derecho estima que este nuevo ser debe ser protegido, bajo qué categoria, en qué medida de tutela, y en función de qué argumentos. 78
MUJICA, Jaris. Microscopio. De la bioética a la biopolítica. PROMSEX, Lima, 2009. 79
SIVERINO & MUJICA, op.cit.loc.cit.
Es falaz ligar “la vida” a la “personalidad jurídica”, ya que en la medida que un
ente pueda realizar ciertos procesos metabólicos estará vivo, como los están
las plantas, los animales, etcétera. La atribución de la personalidad jurídica
requiere el cumplimiento de mínimos postulados, tales como los son la unidad
e individualidad, lo que no se da en el huevo fecundado. Se dice que el óvulo
fecundado es un “ser humano no en potencia sino en acto”, sin embargo
¿cómo podemos sostener esto de un cigoto cuando carece de individualidad y
existen entre un 50 y un 70% de posibilidades de nunca llegará a anidar? Este
absurdo queda en evidencia particularmente en situaciones tales como aquella
demanda en la cual una mujer se presenta en su condición de “madre” de un
grupo de embriones in vitro para exigir se los implanten en contra de la
voluntad de su ex marido, legitimidad procesal que descansa en el muy
improbable hecho de que de la transferencia embrionaria devenga en un
embarazo llevado a término. Si los embriones no logran desarrollarse ella
nunca será “madre” pese a que precisamente por “revestir” esa condición se
admitió la demanda en primer lugar. Se busca proteger una vida biológica que
antecede incluso al ser viviente, que, aunque ya investido de su calidad de
sujeto de derecho, tiene un altísimo porcentaje de probabilidades de no lograr
avanzar en su desarrollo.
En general, estas posiciones ligan la identidad genética a la atribución de la
personalidad jurídica, identidad genética que es condición necesaria mas no
suficiente.El derecho a la vida, tal como es entendido en las sentencias que
prohíben el acceso a la píldora del día siguiente, protege entonces la promesa,
el halo vital de la existencia biológica, y ello llega al extremo de tutelar una vida
desprovista de un cuerpo y una biografía, pero investida de personalidad
jurídica, donde el rasgo de humanidad descansa en el código genético
(compartido, e indiferenciado en esta etapa, con la placenta, el cordón
umbilical, etcétera), al cual se le atribuye un alto carácter simbólico y al cual se
le dota de una entidad tal capaz de avasallar los derechos de los sujetos
efectivamente existentes (la mujer usuaria de la píldora o en el ejemplo, el
varón que se negaba a la invitro). Finalizamos esta sintética presentación con
una cita que describe con claridad el rol de las medidas contraceptivas:
“El acceso a la AOE es un asunto de derechos humanos pues los
derechos reproductivos garantizan que las personas cuenten con la
información y puedan acceder a la más amplia gama de métodos
anticonceptivos; y, como se ha señalado, la salud sexual y reproductiva
es un elemento esencial del derecho a la salud regulado en el artículo
12º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. Cabe asimismo señalar que internacionalmente existe
consenso en considerar que “la falta de atención de los derechos
reproductivos de la mujer limita gravemente sus oportunidades en la
vida pública y privada, incluidas las oportunidades de educación y
pleno ejercicio de sus derechos económicos y políticos.”80
4. Técnicas de reproducción asistida81
Una cuestión sin duda relevante consistirá en determinar cuál será la
conceptualización o encuadre que se dará a la infertilidad (si ésta será tratada
como una condición, enfermedad o discapacidad) a fin de establecer cuál o
cuáles serían las obligaciones a cargo del Estado y los proveedores privados
del sistema de salud. Sobre ello, señala Luna que debe dirimirse si se estaría
frente a personas que padecen una enfermedad o discapacidad, o por el
contrario, de personas que funcionan como clientes y demandan un servicio.82
La Asociación Médica Mundial ha dicho que
“la concepción asistida es distinta del tratamiento de una enfermedad, ya que la imposibilidad de ser padres, sin intervención médica no siempre es considerada una enfermedad. Aunque puede tener profundas consecuencias psicosociales y médicas no es en sí limitante de la vida. Sin embargo es una importante causa de una enfermedad psicológica y su tratamiento es evidentemente médico”i83.
80
Caso “Acción de Lucha Anticorrupción “Sin componenda”, Expediente N° 02005-2009 PA/TC del informe del Representante del Fondo de Población de las Naciones Unidas en el Perú mediante informe presentado el 12 de octubre de 2006 81
Este punto reproduce en parte lo sostenido en ““Las técnicas de reproducción asistida en la jurisprudencia latinoamericana. Casos emblemáticos, tendencias y perspectivas” en AAVV, Tratado de Biomedicina Reproductiva, (Llerena Guillermo editor), PRANOR, Lima, Perú, en proceso de edición 82
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Reproducción Asistida, género y derechos humanos en América Latina, Florencia Luna, 2007 .p 18. 83
Asociación Médica Mundial, “Resolución de la Asociación Médica Mundial sobre las Técnicas de Reproducción Asistida”, (Sudáfrica, octubre 2006), artículo 6 , disponible en http://www.wma.net/s/policy/r3htm, citado por IIDH, “Reproducción asisitida, género y derechos humanos…p.18)
Pese a ello, y sin perjuicio de las críticas que motiva per se las inclusiones o
exclusiones del ICD (International Statistical Classification of Diseases and
Related Health Problems) la Organización Mundial de la Salud incluye a la
infertilidad femenina y masculina en el ICD-10, específicamente dentro del
Capítulo XIV referido a las enfermedades genitourinarias encontrándose bajo el
nomenclador 46 la infertilidad masculina y en el nomenclador 97 la infertilidad
femenina84.Desde otro enfoque, una reciente y completa investigación en el
medio peruano deduce que habría motivos suficientes para considerar a la
infertilidad no solo una enfermedad, sino una que debería ser entendida como
problema de salud pública.85
En Argentina se ha ido perfilando una jurisprudencia que, en una vertiente
bastante sólida, no sólo ha considerada a la infertilidad una dolencia, sino que
entiende que, dada la protección constitucional de la salud, el derecho a formar
una familia y hasta la protección del interés superior del niño, los tratamientos
respectivos deben ser cubiertos por los servicios de medicina prepaga y las
obras sociales o mutuales, pese a que el Plan Médico Obligatorio (catálogo de
prestaciones obligatorias para los servicios privados, que además prestan los
efectores público de salud) no incluye a la fertilización asistida. Este
reconocimiento acepta matices: mientras que en las etapas iniciales la
jurisprudencia solía ordenar la cobertura hasta lograr el embarazo, más
recientemente se observa una tendencia a morigerar la cobertura fijando un
número máximo de intentos. Con alguna excepción86 que confirma la regla, se
ha admitido la vía del amparo como procedimiento de tutela, existiendo casos
en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires así como en provincias. La
jurisprudencia en muy extensa y abarca cuestiones muy diversas, que exceden
las posibilidades de esta reseña. Sentencias que consideran la infertilidad una
enfermedad, y una discapacidad. 8788 Sentencias que ordenan a una obra
84
ICD-10. Versión 2010 en http://apps.who.int/classifications/icd10/browse/2010/en (consultado el 1/5/12) 85
Así, sostiene ROA MEGGO que ya no sería suficiente utilizar sólo los indicadores tradicionales para designar a una enfermedad como problema de salud pública, sino que deben estudiarse nuevos criterios como son: incidencia, cronicidad, impacto económico y psicosocial, condicionamientos culturales, proyección y tendencia de crecimiento. 86
“M.M.M c/ OSEP s/amparo” Corte de Justicia de Catamarca, sentencia del 3 de junio de 2009. 87
Sentencia del fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, jueza López Vergara, en La Nación on line, Información General, “Una obra social deberá pagar un tratamiento de fecundación”, del martes 4 de diciembre de 2007.en http//www.lanación.com; En la Provincia de Buenos Aires se reconoció el derecho a la cobertura médica, entre otros, en los siguientes casos “L. H. A. y otra, c/ IOMA” (2008); “B. C. Y otra c/ UP” (2009); “R. M. V.Y otro c/ OSPE” (2009); “U. V. C. c/ OSDE” (2010);
social cubrir los gastos de “todos los intentos que sean necesarios hasta lograr
un embarazo” de una pareja que había gastado todos sus ahorros en dos
tratamientos previos fallidos89 y otras que especifican el número de intentos a
cubrir. Este derecho se le ha reconocido a parejas del mismo sexo90 con
anterioridad a la ley de matrimonio igualitario.
En la Argentina, entre los años 2009 y 2010 se dictaron tres normas que
reconocen la cobertura de la fecundación in vitro: la Provincia de Buenos Aires
en diciembre del año 2010 sancionó la ley 14.208 que partiendo de reconocer
que la infertilidad es un enfermedad, reconoce la cobertura médico asistencial
integral de las técnicas de fertilización homóloga; a la que tendrán acceso las
mujeres (en pareja, por lo que parecería desprenderse de la norma) residentes
al menos por dos años en la provincia de entre 30 y 40 años de edad; y las
provincias de Rio Negro y Córdoba tienen normativa que contemplan la
posibilidad de cobertura de procedimientos de alta y baja complejidad en
reproducción asistida91.
En la Provincia de Córdoba se condenó a dos obras sociales a dar cobertura a
los tratamientos considerando que la infertilidad es una enfermedad y más
específicamente, una discapacidad. Una posición similar es sostenida por una
sentencia costarricense del Tribunal en lo Contencioso Administrativo que
ampara en octubre de 2008 una petición que obliga a la Caja Costarricense de
Seguro Social a cubrir un tratamiento de fertilidad, por considerar a la
infertilidad además de una enfermedad sería una “discapacidad reproductiva”.
La sentencia resuelve el caso aplicando la normativa sobre discapacidad por
entender que se trataría de una afectación al derecho a la igualdad de las
personas con una discapacidad en el ámbito de la salud sexual y
en “T. B. E. B. c/OMINT” (2010); “C. N. B. Y otro c/ DIBA” (2010) y en “S. J. N. c/OSPE” y "A., L. y otro c. OSEC Mar del Plata s/amparo”
87 , entre otros.
88 La Nación on line. http/www.lanación.com noticia del 30 de mayo de 2008. “Ordenó la justicia tratar la
infertilidad”. También han habido sentencias positivas en Mar del Plata y Mendoza. 89
Noticia del 14 de junio de 2008, “Inédito fallo a favor de pareja que no puede tener hijos” clarín digital http/www.clarin.com sección sociedad. 90
Noticia en http//www.rpp.com, “Lesbianas acceden a tratamiento de fertilización en Argentina”, noticia del 28 de noviembre de 2009, Consultada el 3 de diciembre de 2009. Se trató de una fertilización in vitro con ovodonación. 91
ROSALES, Pablo. “Novedades legales y jurisprudenciales sobre cobertura de fertilización humana asistida y sus técnicas médicas” http://pablorosales.com.ar/es/wp-content/uploads/2011/03/Nota-sobre-fertilizacion.pdf , p. 21-22. (consultada el 10 de febrero de 2012)
reproductiva92. Esta sentencia es además muy interesante, ya que entiende
que hay un margen legal de acción en relación a las técnicas de reproducción
asistida pese a la sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Costa Rica que declaró la inconstitucionalidad del Decreto Ejecutivo de 1995
Nro.24029-S que regulaba las técnicas de reproducción asistida por considerar
que atentaba contra la dignidad y el derecho a la vida de los embriones. El
Colegiado, al resolver el amparo que se le presenta, entiende que las técnicas
de reproducción asistida atentan contra la vida y la dignidad del ser humano,
dado que el embrión es persona desde la fecundación y estos procedimientos
lo exponen a un riesgo desproporcionadamente alto de muerte. La técnica
atenta en sí misma contra el derecho a la vida y no puede ser regulada ni
mediante norma de rango legal9394. Este pronunciamiento motivó una
presentación ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos95que en
el año 2004 acogió parcialmente la pretensión al entender que esta disposición
violaba el derecho a la intimidad, la salud, el derecho a formar una familia, y a
no ser discriminado y ha elevado el caso a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos96, si bien no se pronuncia sobre la cuestión del estatuto
ontológico del embrión.
Argentina no cuenta aún con una ley que regule la fecundación asistida y, de
modo similar al peruano, el Código Civil argentino se refiere al “concebido” o
“persona por nacer” como sujeto de derecho sin especificar desde que
momento del desarrollo embrionario esto sucedería, generando dudas en
cuanto a la legitimidad de ciertas prácticas vinculadas a la fecundación in vitro.
Es interesante que la jurisprudencia argentina haya considerado
mayoritariamente que la protección del sujeto por nacer debía hacerse efectiva
desde la fecundación admitiendo incluso la figura del curator ventris, como
protector promiscuo de los embriones in vitro, mientras que el Proyecto de
Código Civil (en adelante “el Proyecto”) toma como punto de la partida de la
92
Tribunal Contencioso Administrativo, San José, Costa Rica, Proceso de Conocimiento, expediente N° 08-000178-1027-CA, “Ileana Henchoz Bolaños c/ Caja Costaricense de Seguro Social”, sentencia del 15 de octubre de 2008 93
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Costa Rica, sentencia del 15 de marzo del 2000. Exp. 95-001734-0007-C0. 94
IIDH, “Reproducción asistida, género… p.78. 95
Caso Ana Victoria Sanchez Villalobos y otros c/ Costa Rica, petición 12.361 96
Caso 12.361 “Gretel Artavia Murillo y otros c. Costa Rica (fecundación asistida) .Comunicación 91/11 del 16 de agosto de 2011 http://www.cidh.oas.org/Comunicados/Spanish/2011/91-11sp.htm (consultada el 18 de agosto 2011)
protección jurídica a la concepción como equivalente a anidación en el útero
materno.
Así, el artículo 19 del Proyecto (Título I De la Persona Humana, Capítulo 1
comienzo de la existencia) dice: “La existencia de la persona humana comienza
con la concepción en la mujer, o con la implantación del embrión en ella en los
casos de técnicas de reproducción asistida”
El Proyecto establece también que el centro de salud interviniente debe
recabar el consentimiento informado de quienes se someten a una técnicas de
reproducción asistida, el cual debe renovarse cada vez que se utilicen gametas
o embriones y el cual puede revocarse hasta tanto no se haya producido la
concepción (si se optó por técnicas de baja complejidad) o la implantación del
embrión (art. 560) En cuanto a las técnicas heterólogas, el artículo 561
establece la primacía de la voluntad procreacional, al determinar que “el
hombre o la mujer 1ue ha prestado su consentimiento previo, informado y libre
en los términos del artículo anterior, debidamente inscripto en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya
aportado los gametos”.
El Proyecto, en una de las modificaciones que han despertado mayores
polémicas, regula (si bien remite a la necesidad de una ley especial) la
gestación por sustitución – solidaria, sin fines de lucro- en el artículo 562. Ella
requerirá el consentimiento previo, informado y libre de todas las partes
intervinientes en el proceso de gestación por sustitución. Asimismo establece
que “la filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes
mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el
consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial”. Al respecto,
indica que el
“el juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que:
a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos;
f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de DOS (2) veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio. Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial”. (art.562)
Finalmente, el artículo determina con claridad que si se carece de autorización
judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por
naturaleza. Otro artículo muy polémico contempla la fecundación post mortem,
El artículo establece que
“En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento”.
Pero esto no rige si a) la persona autorizó, mediante consentimiento informado
debidamente registrado, que su sus gametas o embriones producidos con sus
gametas sean transferidos a la mujer después de su fallecimiento o b) si la
concepción o la implantación del embrión se produce dentro del año siguiente a
su fallecimiento (Art. 563)
La norma es bastante más conservadora en materia de identidad de los
nacidos mediante técnicas heterólogas (lo cual se extendería a la
embriodonación). El artículo 564 determina que la información relativa a la
persona que ha nacido mediante fecundación heteróloga debe constar en el
legajo base para la inscripción del nacimiento. Y el sujeto puede pedir que se
revele la identidad del donante, pero debe para ello acreditar razones
debidamente fundadas ante la autoridad judicial, conforme aquel proceso que
resulte más breve que prevea la ley local. En caso que el motivo sea el riesgo a
su salud, la información relativa a datos médicos puede obtenerse directamente
del centro de salud.
En cuanto a la determinación de la filiación, el artículo 575 establece que
“En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este
Código y en la ley especial. Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena.
Coherentemente con esta disposición, el artículo 588 impide que, en los casos
de fecundación asistida con gametos de donante se pueda impugnar la
maternidad por falta de vínculo genético si ha existido consentimiento libre e
informado. El artículo 591 establece lo propio respecto de la impugnación de
paternidad.
En el Derecho Comparado las posiciones varían entre la total aceptación de las
técnicas heterólogas, basada en el ejercicio de los derechos reproductivos, el
derecho a la salud, el derecho a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad y proyecto de vida, etcétera y su rechazo, por entender que se
violarían el orden público y las buenas costumbres al infringir las normas sobre
la determinación de la filiación, por no tratarse de una “filiación natural”
(asimilando “natural” a “genético”). Pese a que la fecundación heteróloga
involucra tanto la donación de espermatozoides como de óvulos, las objeciones
se vertieron específicamente sobre la ovodonación, introduciendo una cuestión
de discriminación por razón del género. Ejemplifica lo dicho una reciente
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Corrientes en el cual se
cuestionó la compatibilidad de la fecundación heteróloga con la normativa
argentina, pero solo en relación a la ovodonación. La Obra Social que negaba
la cobertura de una FIV (ICSI) con ovodonación esgrime argumentos
vinculados al orden público, las buenas costumbres y la determinación de la
filiación, por entender que no está establecido por ley que la infertilidad sea una
enfermedad y que no debería realizarse el procedimiento de fecundación
heteróloga con óvulo de donante, ya que ello no estaría amparado por la
normativa vigente. Sostiene sus dichos en el “peligro o riesgo desmedido” en el
que la fecundación in vitro pone a los embriones –a los que considera sujetos
de derecho- , lesionando su derecho a la vida, la integridad, la dignidad.
Además la recurrida entiende que la ovodonación colocaría a los intervinientes
en una “delicada situación de derecho” ya que el niño/a no sería “hijo natural”
de la Sra. X, no habiendo norma que autorice tal relación de derecho de
familia” y que la ley pena la supresión o alteración de la identidad y estado de
familia de un menor de edad. Agregan que “si la donación de óvulos es para
establecer una situación reñida con la ley lo alcanzan las previsiones del art.
953 del Código Civil” (objeto prohibido)97. Esta posición, avalada por la
sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Corrientes, fue finalmente rechazada por el Tribunal Superior de Justicia, quien
hace lugar al reclamo de la accionante y ordena la cobertura integral hasta
lograr el embarazo. El voto mayoritario del Superior Tribunal nada expresa
sobre la compatibilidad o no de la ovodonación con la normativa vigente, lo cual
motiva un voto en disidencia.
La mencionada sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Corrientes había revocado la sentencia de primera instancia (que
había avalado el reclamo ordenando la cobertura de una fecundación
heteróloga) por considerar que la ovodonación viola las normas de orden
público sobre la determinación de la filiación, ya que el hijo que dará a luz la
mujer no será su “hijo natural” (genético) “]pero esta] pretende en contra de los
dispuesto por el art. 240 CC98 que el hijo sea suyo, siendo que no existe
ninguna norma legal que autorice tal relación de derecho”. En esta misma línea
se inscribe la decisión de la Cámara Nacional de Apelaciones de Córdoba en el
caso “E.B.deC.c/ APROSS” . Aquí también se solicita la cobertura de
tratamiento para una fecundación con ovodonación e ICSI. Luego de
considerar entre otros factores la cuestión de la determinación de la filiación,
concluyen que lo que la peticionante solicita es mucho más que el
reconocimiento de la cobertura médica, sino que se trataría de una
“autorización judicial para establecer una filiación no reconocida por la ley”, ya que el niño que nacerá será inscripto como hijo de la mujer que lo dé a luz, sin tener con ésta ninguna vinculación genética, “poseyendo lazos genéticos con un sinnúmero de personas que desconocerá, si sus padres no le informan de la circunstancias de su
97
Superior Tribunal de Justicia de Corrientes BXP 583/9 , sentencia de 28 de marzo de 2012 “L.A. del C. c/Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación” 98
Código Civil Argentino, Artículo 240. La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código.
nacimiento o si la madre genética no inicia la impugnación de maternidad”99
En un sentido similar, la Casación 5003-2007 de la Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema del Perú, consideró, en una muy cuestionable interpretación del
artículo 7 de la Ley General de Salud, que la legislación local no ampararía la
ovodonación y que la atribución de maternidad efectuada a quien ha buscado
su gestación y ha recurrido a un óvulo donado, es ilegal y el vínculo materno-
filial, falso, según el criterio de la compatibilidad del ADN100, si bien este criterio
ha sido recientemente revertido por la Casación 4323-2010 (emitida en junio
del 2012) en una sentencia contradictoria y bastante pobre conceptualmente
(sobre todo considerando las expresiones y alcances de la Casación anterior),
donde la Sala entenderá que el artículo 7 prohíbe la maternidad subrogada
pero no regula la ovodonación, por lo que la misma estaría permitida bajo el
axioma de que aquello que no está prohibido está permitido, lo cual, a nuestro
modo de ver, o se aplica a la situación de la fecundación heteróloga y la
maternidad subrogada o no se aplica a ninguna de las dos. Sin embargo, una
reciente Casación de la misma Sala de la Corte Suprema avaló el proceso de
adopción de una niña nacida mediante subrogación de vientre mediando
contraprestación económica, por parte de la pareja que encargó la gestación
sin cuestionar la legalidad de la técnica que motiva el proceso, por entender
que la pareja que aceptó gestar por una cantidad de dinero demostró de esta
manera “(…) el poco valor que le dan a la vida y la deplorable manipulación
que han intentado hacer con la vida de un ser indefenso que merece toda la
protección de sus progenitores” 101.
5. Aborto no punible
99
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, autos “E.B.del C. C. Adminis t rac ión Provinc ia l de Seguro de Salud. (APROSS). AMPARO. EXPTE Nº 1736023/36”, sentenc ia de 13/7/11. 100
CAS. N° 5003-2007 LIMA. Sentencia del 6/5/08, Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. 101
CAS. Nº 563-2011 LIMA, sentencia del seis de diciembre del 2011 (emitida y publicada en noviembre del 2012) Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú
Sin duda, la cuestión del aborto es una de las más polémicas que pueden ser
abordadas al trabajar los temas de salud sexual y reproductiva. Es un problema
que afecta de manera exclusiva y singular a las mujeres, y está atravesado de
numerosos preconceptos y fuertes opiniones dispares y hasta irreconciliables
en cuanto a su abordaje y tratamiento.
A diferencia de lo que podía suceder en otros períodos de la historia el aborto
no es considerado un método de planificación familiar o control de la natalidad,
y las legislaciones modernas han oscilado entre la prohibición total, la
permisión, o un sistema de excepciones a la prohibición de abortar, basado en
plazos (tomando como criterio el tiempo de gestación) o bien en indicaciones
(circunstancias descritas por la ley que deben verificarse para poder acceder a
un aborto legal). Lo cierto es que aun en aquellos casos en los que el
legislador contempla la posibilidad de interrumpir el embarazo (e incluso con el
consistente aval de la jurisprudencia), el acceso al aborto legal ha sido, y sigue
siendo, un tema pendiente en la Argentina de particular gravedad, sobre todo si
tenemos presente la alta tasa de morbi-mortalidad materna asociada con el
aborto (44 x 100,000 nacidos vivos conforme las estadísticas del Ministerio de
Salud, año 2010102) y el consiguiente fracaso en el cumplimiento de la meta
específica propuesta como parte de los Objetivos del Milenio (lograr un índice
de 13 por cada 100,000 nacidos vivos) frente a otros países de la Región103.
Los diferentes modelos jurídicos de regulación del aborto han sido
sistematizados conforme una serie de criterios; seguiremos en este punto la
propuesta de Bergallo104. Una primera distinción esencial será si el sistema
jurídico en cuestión recurre o no al derecho penal para regular el aborto.
Cuando no se recurre a la regulación penal se habla de modelo de derogación
(como es el caso de Holanda). Por el contrario, en la Argentina y en
prácticamente todos los países de la Región el modelo recurre al derecho penal
para legislar sobre el tema. En estos casos se distingue entre los modelos de
102
http://www.deis.gov.ar/Publicaciones/Archivos/serie5Nro53.pdf (consulta el 10 de noviembre de 2012) 103
Comunicación conjunta para Examen Periódico Universal, Argentina 2012, Derechos sexuales y reproductivos”… p. 9 104
BERGALLO, Paola. “Las normativas regionales sobre el aborto. Una década de cambios” . Cuestión de Derechos, Revista electrónica, Nro. 1 julio de 2011, Dossier: Despenalización de aborto voluntario.
Asociación por los Derechos Civiles. Buenos Aires, Argentina. http://www.cuestiondederechos.org.ar/pdf/numero1/04-aborto-justicia-reproductiva-Paola-Bergallo.pdf (consultado el 1 de octubre 2012)
penalización total (como el vigente en Colombia hasta el año 2006, y
actualmente en Chile, Nicaragua, El Salvador y Honduras) en el cual, al menos
de manera formal, no se reconocen situaciones en las cuales las mujeres
puedan acceder a un aborto legal; y los modelos de permisos. Éstos a su vez
se diferenciarán según se trate de modelos de permisos sin implementación y
modelos de permisos propiamente dicho o con implementación.105
Los modelos sin implementación se dan en aquellos sistemas jurídicos donde
existe una norma que despenaliza el aborto en situaciones concretas (como es
el caso del artículo 86 del Código Penal argentino), pero el ordenamiento no
contempla una regulación explícita que despeja las dudas y permita un efectivo
acceso al aborto legal. En la práctica en estos sistemas la permisión está sujeta
al criterio médico y son numerosas las trabas legales (y sociales) que operan
en los hechos como una prohibición. Por el contrario, en el modelo de permisos
con implementación o propiamente dicho, la o las normas que determinan en
qué supuestos o circunstancias una mujer puede acceder a un aborto están
complementadas y desarrolladas por normativa que fija las pautas y pasos
concretos para poder acceder en tiempo y forma a un aborto legal106.
En el caso argentino encontramos un buen ejemplo del modelo de permisos sin
implementación107: si bien es clara la prescripción del artículo 86 del Código
Penal, su puesta en acción ha sido muy limitada y deficiente, por no decir casi
nula, hasta hace menos de una década. Ello, debido, entre otros factores, a la
falta de reglamentación del acceso al aborto no punible; la medicina
defensiva108 y el temor al enjuiciamiento penal; la presión de grupos
conservadores contra el acceso al aborto legal109; extendidas y erróneas
interpretaciones sobre el contenido y alcance del derecho a la vida110; la falta
105
Op cit. p 6 106
ibidem 107
Según Bergallo, este modelo será el prevalente hasta el año 2000, si bien justo es decir que ello ha comenzado a cambiar en los últimos años con la aparición de los protocolos de aborto no punible y muy particularmente con las exigencias del fallo de la Corte Suprema de la Nación, que luego comentaremos. 108
SIVERINO BAVIO, Paula. “Derechos humanos y ligadura de trompas” Revista Jurídica La Ley, suplemento del 15 de noviembre 2006. LL-2007-I. 109
SIVERINO BAVIO, Paula. “Cuestiones relativas a la disposición del propio cuerpo: apuntes para el debate” en AAVV. Estudios sobre el derecho de propiedad, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2012. 110
SIVERINO BAVIO, Paula. “La anticoncepción oral de emergencia en el Perú. Comentarios en torno a las sentencias del Tribunal Constitucional Peruano sobre el particular”. Revista RAE Jurisprudencia, Tomo
de vocación política por erradicar las muertes maternas por abortos en
condiciones insalubres; las deficiencia en lograr una plena educación sexual
integral; por mencionar algunos de los más recurrentes.
Como bien se advierte: “el grado de desinformación y confusión sobre los
abortos despenalizados en la legislación argentina es de proporciones
difícilmente imaginables”, lo cual ha llevado a que se confunda – por una
deficiente información o bien como estrategia de los grupos conservadores pro
vida - el debate sobre la extensión de la penalización del aborto con el acceso
al aborto legal en aquellas situaciones en las cuales la norma ya las ha
previsto. Los casos que han tomado estado público y la jurisprudencia sobre el
tema no han colaborado a esclarecer el alcance de los derechos reconocidos a
las mujeres111 y configuran un buen ejemplo de la estrategia del “veto moral”
utilizada por estos grupos conservadores para impedir la discusión y las
reformas legales que permitan la interrupción del embarazo112:
“Estos grupos, fuertemente movilizados en torno a una concepción moral que favorece un objetivo determinado de regulación -en este caso, la prohibición del aborto y, más ampliamente, la eliminación de los cambios que su permisión supondría en términos de roles de género- rara vez tienen éxito en cristalizar sus objetivos en normas jurídicas. En cambio, son eficaces en el veto de las iniciativas reformistas (…) mantener el status quo y, por tanto, no comprometer las expectativas del apoyo político de la comunidad que tiene el potencial para ejercer el veto moral”113.
Otra prueba de ello es que en el año 2007 el Ministerio de Salud redacta la
Guía Técnica de Aborto no Punible, la cual, al día de la fecha, no ha sido
publicada mediante resolución ministerial creando dudas sobre su afectiva
implementación. Paradójicamente, en la presentación de esta Guía se sostiene:
“Más allá del carácter legal o ilegal del aborto, los sistemas de salud deben atender a las mujeres que presentan complicaciones de abortos inseguros, y hacer todo lo que esté a su alcance para preservar su
16, octubre 2009, año 2, Lima, Caballero Bustamente, p.63-88 e “Impugnación de la maternidad, identidad y reproducción asistida heteróloga en el Perú: Cuando los genes ganan y las personas pierden”. Revista de Derecho de Familia., Nro. 55, Abeledo Perrot,. Buenos Aires, agosto 2012
111 BERGALLO, Paola y Agustina RAMÓN MICHEL. “El aborto no punible en el derecho argentino” p. 5.
http://www.despenalizacion.org.ar/pdf/Hojas_Informativas/09_Bergallo_Michel.pdf (consultada el 1 de octubre de 2012) 112
BERGALLO, Paola. “Las normativas…” p. 26 113
BERGALLO, op. cit. p. 26
salud y su vida. Para estas mujeres el acceso a la atención médica y su calidad pueden representar la diferencia entre la vida y la muerte. Finalmente, diversos estudios indican que los servicios de salud aún no una estrategia sistemática de consejería anticonceptiva post aborto para ayudar a las mujeres a evitar un nuevo embarazo no deseado y un aborto repetido. Puede suponerse entonces que el proceso asistencial de las mujeres internadas en hospitales por complicaciones de aborto está fuertemente condicionado por la situación de ilegalidad y clandestinidad de esta práctica. En este marco, la calidad de la atención se resiente y las mujeres que atraviesan esta situación crítica son con frecuencia víctimas de violencia institucional. La interpretación restrictiva de las causales de no punibilidad, la exigencia de la intervención de comités de ética o autoridades sanitarias, y la judicialización indebida de la autorización del ANP, han sido algunas de las fuentes de barreras administrativas enfrentadas con frecuencia por las mujeres en condiciones de acceder a un aborto no punible”114. Asimismo, la ausencia de plazos máximos para las decisiones profesionales, administrativas o judiciales, han generado demoras en la producción del diagnóstico y la prestación del servicio que resultaron en daño psíquico por las múltiples instancias y por la prolongación de una gestación que se intenta interrumpir. Estas demoras aumentaron y prolongaron el riesgo físico y de muerte, como también el sufrimiento psíquico de las mujeres que requirieron un aborto en los casos permitidos por la ley. Por esta razón, esta Guía Técnica tiene por fin reducir las barreras de acceso al aborto en los casos no constitutivos de delito, es decir, a los casos de aborto permitidos por el Código Penal de la Nación”.
Esta Guía fue actualizada en el año 2010. Tal como relata el Informe Conjunto
citado, en la sesión del Comité de la CEDAW de 2010 el Estado argentino
anunció que había reglamentado esta práctica mediante una resolución
ministerial, noticia que tuvo una veloz difusión, sin embargo al día siguiente ello
fue desmentido por el Ministerio ante el Comité, y no quedó aclarado en qué
modo ello afectaba la Guía. Esta situación irregular, sumada a la falta de
voluntad política para su implementación atentan contra el acceso a esta
práctica. Las deficiencias en el derecho al acceso a un aborto legal han sido
sistemáticamente denunciadas ante los organismos internacionales115; de
hecho la Argentina fue encontrada responsable ante el Comité de Derechos 114
GUÍA TÉCNICA PARA LA ATENCIÓN INTEGRAL DE LOS ABORTOS NO PUNIBLES. Secretaría de Asuntos Sanitarios. Ministerio de Salud de la Nación, Buenos Aires, octubre de 2007. Disponible en http://www.msal.gov.ar/saludsexual/pdf/Guia-tecnica-web.pdf (consulta 1 de diciembre 2012) 115
.Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos y Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño, Argentina, CCPR/C/ARG/CO/4 del 22/03/2010 y CRC/C/ARG/CO/3-4, del 21/06/2010
Humanos por violar los derechos humanos de L.R.M. al impedir el acceso de
una adolescente discapacitada a un aborto legal, donde el Comité hizo
mención expresa a la violación de sus derechos a la vida, la salud, la
integridad, la intimidad, a estar libre de tratos crueles, inhumanos y
degradantes y de cómo
“(…) la inexistencia de protocolos hospitalarios que viabilicen los dos
casos de aborto legal que existen en el país hace más difícil a las
mujeres que se encuentran en estas circunstancias exigir el respeto a su
derecho y deja espacio a los funcionarios para que apliquen la ley de
manera arbitraria”.116
Se infiere, en definitiva, que si bien la legislación contempla la posibilidad de
abortar en dos supuestos, la falta de mecanismos para su implementación
vuelve a esta situación muy similar en la práctica a la de aquellos países que
no permiten el aborto, al no existir información ni garantías suficiente para las
mujeres de modo de asegurar que, llegado el caso, puedan tener acceso a un
aborto legal. Diversos organismos internacionales tales como el Comité de
Derechos Humanos, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra
la Mujer (Comité CEDAW), el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, y el Comité Contra la Tortura, han señalado que la prohibición total
del aborto va contra las disposiciones del derecho internacional de los
derechos humanos al desconocer el derecho a la vida, la integridad, la salud y
la dignidad de las mujeres117.
En la Argentina, la legislación contempla, desde 1922, la despenalización del
aborto en los siguientes términos:
Artículo 86: “Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán además, inhabilitación especial por el doble de tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que
116
“L.M.R. c/ Argentina” Comité de Derechos Humanos, 101 Período de Sesiones. Dictamen. Comunicación 1608/2007. Decisión del 29 de marzo del 2011. http://www.despenalizacion.org.ar/pdf/Jurisprudencia/Argentina/DictamenLMR-CIDH.pdf (consulta del 2 de octubre de 2012) 117
INFORME SOBRE LA ACCESIBILIDAD DEL ABORTO NO PUNIBLE EN AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE, junio de 2012. Asociación por los Derechos Civiles /Grupo de Información en Reproducción Elegida. p. 27 (consultado el 13 de noviembre 2012)
abusaren de su ciencia o arte para causar un aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud
de la madre y este peligro no podía ser evitado por otros medios; 2) Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor
cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante deberá ser requerido para el aborto”
Si bien la letra de la ley es clara, lo cierto es que esta norma generó muchas
resistencias en la comunidad médica, a quien en definitiva está dirigido, ya que
será el profesional de la salud el que deberá decidir si entiende que la práctica
estaría amparada por la ley o no; motivo por el cual en los últimos veinte años,
o bien se negaban de pleno a realizara, o se exigían requisitos irrazonables o
absurdos tales como la autorización judicial, por miedo al reproche penal del
que pudieran ser objeto. Podríamos sistematizar la jurisprudencia que se
originó en torno a estas disputas al menos en tres “etapas”:
a) la discusión sobre el carácter de “terapéutico” del aborto en cuestión; el
debate pasó en un primer momento por la negativa ante una clara
indicación fisiológica que ponía en juego la vida de la mujer; y luego
por la interpretación de la extensión de la dimensión de lo “terapéutico”
al campo de la salud mental118; aquí podrían inscribirse también las
discusiones sobre los embarazos incompatibles con la vida, que en la
Argentina se visibilizaron a partir del año 2000 en relación a un par de
casos emblemáticos de mujeres embarazadas de fetos anencéfalos119;
b) la discusión en torno a la constitucionalidad del artículo 86 en relación a
casos de violación de jóvenes con discapacidad mental, que tuvo como
punto culminante la condena de la Argentina ante el Comité de
Derechos Humanos en el caso “L.M.R”120;
118
CSJN “T.S c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”, sentencia del 11 de enero de 2011; CSJN “B.A. s/ autorización judicial” sentencia del 7/12/01; ; SCJBA, Ac. 95.464, “C P d. P;. A.K s/autorización”, acuerdo del 28 de junio de 2005 119
SIVERINO BAVIO, Paula. “Zapatero ¿a tus zapatos? (a propósito de los fallos sobre anencefalia)”. Diálogos con la Jurisprudencia, Lima, Perú, Año 8 N° 51, Dic. 2002, p.113-126.
120
Tribunal de Menores Nro. 5 de La Plata “R,L.M. s/denuncia”, sentencia del 11 de julio del 2006 ; SCJ Mendoza, Exp. 87.985 “Gazzolini, R. / C.C.A y otro s/sin/demandado p/ amparo per saltum”, sentencia
c) el debate sobre la extensión de la despenalización por violación121, que
culminó en el fallo de la Corte Suprema de la Nación “F.A.L. s/medidas
autosatisfactivas122”
Señalaremos los puntos más relevantes de la sentencia de la Corte por sus
importantes repercusiones, pero antes mencionaremos sintéticamente otros
dos casos, resueltos en sede internacional contra el Perú, y anteriores al fallo
“F.A.L.” que involucran el derecho a la acceso al aborto legal: el caso de una
adolescente embarazada de un feto anecefálico, y el de una adolescente
violada a la que se negó primero el aborto y luego una intervención médica
para salvar su columna, por su condición de embarazada. Nos referimos a los
casos “K.L vs. Perú” resuelto por el Comité de Derechos Humanos el 17 de
noviembre de 2005123 y al caso “L.C”, resuelto por el Comité de la CEDAW en
noviembre del 2011124. Asimismo debemos mencionar el caso “Paulina
Ramírez vs. México125”
El caso “K.L” involucra a una adolescente embarazada de un feto anencefálico
al que se le niega un aborto terapéutico por entender que este supuesto no
estaría amparado por la ley, que permite el aborto legal siempre que éste sea
practicado por un médico diplomado en caso de riesgo para la vida o afectación
grave y permanente de la salud de la mujer. Al respecto el Comité de Derechos
Humanos entendió que el Estado peruano había violado el artículo 7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante “el Pacto”), ya que la
negativa de un aborto legal puso en riesgo su vida y causó de manera directa
del 26 de agosto de 2006; Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Exp. 138.377 “O.M.V s/ víctima de abuso sexual” sentencia del 21 de febrero de 2007; Sala A Cámara de Apelaciones, Comodoro Rivadavia, caso “P. M s/ autorización judicial”, caso 93/10. Sentencia del 10 de marzo de 2010; Cámara del Crimen, San Carlos de Bariloche “N.R.F s/abuso sexual s/incidente solicitud de interrupción del embarazo s/apelación”, Causa A1- 2010-3736, sentencia del 14 de abril de 2010; 121
Juzgado en lo Correccional Nro. 1 Bahía Blanca, caso “R.H.Y. /M.S.A s/amparo” sentencia del 24 de noviembre del 2003; Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Exp. 138.377 “O.M.V s/ víctima de abuso sexual” sentencia del 21 de febrero de 2007; Sala A Cámara de Apelaciones, Comodoro Rivadavia, caso “P. M s/ autorización judicial”, caso 93/10. Sentencia del 10 de marzo de 2010; Cámara del Crimen, San Carlos de Bariloche “N.R.F s/abuso sexual s/incidente solicitud de interrupción del embarazo s/apelación”, Causa A1- 2010-3736, sentencia del 14 de abril de 2010; 121
Juzgado en lo Correccional Nro. 1 Bahía Blanca, caso “R.H.Y. /M.S.A s/amparo” sentencia del 24 de 2005. 122
CSJN “F.AL, s /medidas autosatisfactivas” F.259 XLVI, sentencia del 13 de marzo del 2012 123
CCPR/C/85/D/1153/2003 124
CEDAW/C/50/D/22/2009 125
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Paulina del Carmen Jacinto Vs. México, Petición 161/02, Informe nº 21/07, Solución Amistosa. 9 de marzo de 2007
un sufrimiento concreto y grave a su salud mental; el Comité entiende
claramente que este supuesto está comprendido en la figura del aborto
terapéutico. Así las cosas, existiendo previsiones legales respecto del aborto
terapéutico, el Estado interfirió de manera arbitraria en su vida privada,
violando el artículo 17, y además el artículo 24 al negarle la especial atención y
cuidados que merecía por su condición de menor de edad. Por todo ello, se
entiende violado el artículo 2 del Pacto, al no haber contado la actora con un
recurso adecuado para tutelar sus derechos.
El caso “L.C” trata de una niña que, siendo violada sistemáticamente desde los
once años por su padrastro, queda embarazada a los trece años. Sumida en
una profunda depresión como consecuencia del abuso y el embarazo intenta
suicidarse tirándose de un edificio. Si bien no muere, sufre traumatismos de
columna que la ponen en situación de quedar paralizada completamente,
requiriendo una intervención de urgencia para intentar salvar la movilidad de
sus miembros superiores e inferiores. Sin embargo la operación es dilatada y
luego suspendida, según se le explica, por razón de su embarazo, ya que la
intervención quirúrgica implicaba abortar al feto. Tampoco, y pese a su severo
deterioro psíquico, se le proporcionó medicación por estar contraindicada
debido al embarazo. Ante el riesgo para la vida y la salud de la menor, la madre
de la actora solicita al hospital un aborto terapéutico, pedido que luego de una
larga dilación, es denegado. Con dieciséis semanas de embarazo, la niña
pierde el embarazo y tres meses y medio después de que fuera requerida, se
lleva a cabo la intervención quirúrgica y la terapia física y psicológica se inició
cuatro meses luego de la operación; interrumpiéndose un par de meses
después por falta de recursos económicos. Como consecuencia de la dilación y
la mala atención médica L.C. quedó con lesiones permanentes, paralizado del
cuello para abajo, requiriendo asistencia permanente, abandonando su
escolarización. Reproducimos algunas de las observaciones más relevantes
del Comité.
El Comité entendió que
7.12 “La falta de medidas legislativas y administrativas que regulen el acceso al aborto terapéutico condena a las mujeres a una inseguridad jurídica en la medida en que el respeto y la protección de sus derechos
están completamente a merced de los prejuicios y los estereotipos de género, como quedó patente en el presente caso. El patrón sociocultural basado en una función estereotipada de la mujer y su capacidad reproductiva guió la decisión médica de la que dependía la integridad física y psíquica de L. C., discriminándola al ponerla en un nivel de desigualdad frente a los hombres respecto del disfrute de sus derechos humanos. La conducta omisiva y negligente del Estado en la regulación del acceso al aborto terapéutico creó las condiciones para que agentes del Estado discriminaran a L. C. y le impidieran acceder a los tratamientos médicos que requería, lo que constituye igualmente una violación de los artículos 1 y 12 de la Convención”.
7.13 “La opinión y la voluntad de la mujer respecto a la continuación del embarazo es fundamental pues, aunque los diagnósticos médicos sean los que den los elementos técnicos para saber si el embarazo es incompatible de alguna forma con la salud de la mujer embarazada, la determinación de la gravedad del daño que la continuación del mismo pueda causar tiene un componente subjetivo que no puede ser ignorado y que representa el nivel de riesgo que la mujer está dispuesta a soportar en su salud. Además, como en cualquier otro evento en que el Estado interviene en una decisión personal, dicha intervención debe ser legal y estar reglamentada de forma que, con las garantías previstas en la ley, la persona afectada tenga la oportunidad de ser escuchada. La falta de dichas garantías representa una violación al derecho a no sufrir injerencias arbitrarias en las decisiones que, en general, atañen a la intimidad y la autonomía del ser humano”.
El Estado considera que el Estado parte no ha cumplido sus obligaciones y por
tanto, ha violado los derechos de L. C. establecidos en los artículos 2 c) y f), 3,
5 y 12, junto con el artículo 1, de la Convención (CEDAW).
En una tesitura similar se inscribe el caso de Paulina Rodríguez vs. México, en
el cual se llegó a una solución amistosa ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos126. En 1999, la adolescente, de catorce años de edad,
resulta embarazada producto de una violación. En este caso, la peticionante
tenía derecho a un aborto legal, ya que el Código Penal de Baja California,
donde residía, permitía el aborto en caso de violación, debiendo recabar para
ello autorización del Ministerio Público. A partir de allí se sucedieron un sinfín
de dilaciones y mecanismos de los diversos efectores estatales involucrados
para evitar que ella accediera al aborto legal. Demora en la autorización del
aborto, demora en otorgar el turno para la intervención, requisitos injustificados
126
http://www.cidh.oas.org/annualrep/2007sp/Mexico161.02sp.htm (consulta el 1 de noviembre 2012)
en el Hospital; se la mal informó acerca de los riesgos y consecuencias de un
aborto; el Procurador General del Estado intentó disuadirla llevándolas junto a
un sacerdote católico; le mostraron videos violentos sobre maniobras abortivas,
etcétera. Finalmente y al ser informadas sobre que corría riesgo de infertilidad y
muerte, decidieron no realizar el aborto. Habiendo sido aceptada la denuncia
ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el Estado de México
firmo el 8 de marzo de 2006 un acuerdo de solución amistosa.
Si bien diferente en sus alcances, podría entenderse que la sentencia “F.A.L”
se inscribe en una línea similar a la de la sentencia C-355/06 dictada por la
Corte Constitucional de Colombia127, que modificó en el año 2006 la
regulación colombiana que hasta ese momento prohibía totalmente el aborto
para permitirlo: en caso de riesgo de la vida o la salud de la mujer; si el
embarazo fue producto de violación; o de tratarse de un feto con graves
malformaciones por considerar, entre otros argumentos, que pese al derecho a
la vida del embrión o feto, deben considerarse los derechos e intereses de la
mujer embarazada y que además, el embarazo bajo estas circunstancias
configuraría una carga excesiva que no puede ser legalmente impuesta a la
mujer; y la acción de inconstitucionalidad 146/2007 de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación Mexicana128, la cual confirma la constitucionalidad de la
reforma del Código Penal de México D.F. que habilita la libre interrupción del
embarazo hasta la semana duodécima, configurándose un “aborto” recién a
partir de esta fecha por entender que en esta etapa el feto puede ser protegido
como bien jurídico más no como sujeto de derecho.
El caso argentino “F.A.L. s/medida autosatisfactiva” se origina ante el pedido de
la madre de una adolescente que queda embarazada como resultado de haber
sido violada por quien es su marido, en la ciudad de Trelew, provincia de
Chubut. El pedido es denegado en primera y segunda instancia, pero el
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Chubut revoca en marzo del
2010 la decisión y reconoce: a) que el caso encuadra en el supuesto legal de
aborto no punible del artículo 86 incisos 1 y 2; b) que estos supuestos son
compatibles con el marco constitucional; c) la innecesariedad de la autorización 127
Corte Constitucional Colombiana, sentencia C- 355/06, sentencia de fecha 10 de mayo de 2006 128
Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007, sentencia del 28 de agosto del 2008
judicial, pero que era otorgada para finalizar la controversia. Como resultado de
ello se le practica el aborto a la adolescente víctima de violación. Sin embargo,
y por considerar su “importancia institucional”, el fallo es apelado ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación vía recurso extraordinario por el Asesor de
Menores e Incapaces en representación del sujeto por nacer, al entender que
esta sentencia violaba sus derechos constitucionalmente protegidos y
cuestionando la adecuación del artículo 86 a la manda constitucional y los
tratados de derechos humanos.
Se le confirió traslado a la Defensora Pública de la Nación quien, en
representación de la adolescente violada, pidió la confirmación de la sentencia
apelada, considerando que en lo sucesivo todos los casos de violación debían
ser considerados abortos no punibles por atentar con la salud psicofísica de la
mujer gestante. Se le dio asimismo traslado a la Defensora de Menores e
Incapaces, quien en representación del nascituru pidió la revocación de la
sentencia. Por su parte, el Procurador General solicitó la causa de declara
abstracta.
En síntesis, el fallo de la Corte:
1) Descarta la interpretación propuesta por los apelantes respecto de la
prohibición del aborto por ser incompatible con los tratados de derechos
humanos;
2) Remarca la compatibilidad con el marco constitucional y recuerda, en
relación a los informes emitidos por el Comité de Derechos Humanos, el
Comité contra la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, el Comité
de Derechos Económicos Sociales y Culturales y el Comité de los
Derechos del Niño, que, por el contrario, la Argentina está en mora
respecto de la recomendación de adecuar la interpretación del artículo
86 en relación a las víctimas de violación;
3) Con base en el principio de igualdad y no discriminación se establece
que no puede interpretarse el artículo 86 de manera restrictiva
distinguiendo entre mujeres con discapacidad mental de aquellas que no
la padecen, a fin de considerar legal o no un aborto;
4) Exigir a una mujer que lleve adelante un embarazo producto de una
violación es una exigencia desproporcionada y contrario al principio que
impide exigir de las personas conductas supererogatorias;
5) Aclara la cuestión de la no exigencia de una autorización judicial, en
función del desconocimiento de los profesionales de la salud causante
de demoras y frustraciones de derecho, capaces de generar además
responsabilidad internacional del estado. La autorización judicial resulta
ser una práctica contra legem, innecesaria e ilegal fomentada por los
profesionales de la salud y avalada por los operadores judiciales,
intolerable desde las pautas constitucionales, que no pueden
desconocer sus deberes legales; y a los operadores del derecho que,
conforme surge del artículo 86 son la embarazada y el médico quienes
deben decidir el aborto. Lo contrario es poner “un vallado extra y
desconocer una situación de emergencia sanitaria”, capaz de engendrar
responsabilidad penal.
6) Asimismo se considera que el pedido de dictámenes y consultas
resultan en barreras burocráticas dilatorias que pueden operar como una
prohibición implícita del aborto autorizado por el legislador. El pedido de
autorización judicial constituye un acto de violencia institucional, en la
letra de la ley 26.485 y la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer.
7) Las mujeres que requieran un aborto legal deben tener acceso a
condiciones médicas y de higiene para llevarlo a cabo de manera
rápida, accesible y segura.
8) Conforme la interpretación del artículo 19 de la Constitución Nacional el
artículo 86 no exige denuncia de la violación o su determinación judicial
para que procede el aborto legal, bastando solo su declaración jurada o
la de su representante legal, de haber sido víctima del delito, para evitar
las dilaciones o barreras innecesarias que pongan en riesgo a la mujer,
en consonancia con lo determinado por la Organización Mundial de la
Salud; y, aun admitiendo la posibilidad de casos fabricados, no puede
exponerse a las mujeres víctimas de delito a que se vulnere el goce
efectivo de sus derechos.
9) Se exhorta a las autoridades nacionales y provinciales a hacer efectivos
los protocolos de aborto no punible de modo de remover así las barreras
administrativas o técnicas, así como establecer un sistema que permita
a los profesionales de la salud ejercer la objeción de conciencia. Sin
embargo la objeción de conciencia debe expresarse al inicio de las
actividades o a la implementación del protocolo, de modo que la
institución de salud pueda garantizar la prestación de la atención
médica.
10) Asimismo la Corte exhorta al gobierno nacional y provincial a la toma de
medidas adecuadas para garantizar la información apropiada que les
permita acceder a un aborto legal así como una asistencia adecuada
para resguardar la salud física, psíquica y reproductiva de mujeres y
niñas víctimas de violencia sexual:
“deberá asegurarse, en un ambiente cómodo y seguro que brinde privacidad, confianza y evite reiteraciones innecesarias de la vivencia traumática, la prestación de tratamientos médicos preventivos para reducir riesgos específicos derivados de las violaciones; la obtención y conservación de pruebas vinculadas con el delito; la asistencia psicológica inmediata y prolongada de la víctima, así como el asesoramiento legal del caso”.
Pese a esta clarísima sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
se registraron varios casos en los cuales se denegó el acceso a un aborto no
punible129, si bien la Corte Suprema lo autorizó finalmente130. Ello ha dejado en
evidencia, de manera contundente, como el sistema de indicaciones, aun
existiendo normativa para su implementación, no es suficiente para garantizar
el derecho de las mujeres a acceder de manera rápida, oportuna y adecuada a
un aborto legal.
Hasta el momento las provincias que adhirieron o cumplen con el fallo de la
Corte son: Entre Ríos, La Rioja, Santiago del Estero, Neuquén y Córdoba (si
bien aquí se encuentra suspendido por un proceso de amparo que pidió su
129
“Argentina: impiden el aborto a una mujer violada” http://america.infobae.com/notas/59454-Argentina-impiden-el-aborto-a-una-mujer-violada (consultada el 2 de noviembre 2012) 130
CSJN “Pro Familia Asociación Civil c/GCBA y otros sobre impugnación de acto administrativo”. Competencia Nro. 783 XLVIII, sentencia del 11 de octubre de 2012. Puede consultarse en www.notivida.org (consultada el 2 de noviembre de 2012)
inconstitucionalidad)131. Sin embargo solo Santa Fe132 - con protocolo desde
abril del 2012- y Chubut -desde el año 2010- tienen los protocolos que se
ajustan a los lineamientos de la Corte. El 6 de septiembre de 2012, y mediante
la Resolución 1252-MSGC-12133, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
reglamentó el acceso al aborto no punible, pero contiene exigencias que
exceden ampliamente lo establecido por la Corte, al fijar un plazo de doce
semanas para la realización de la práctica en caso de violación, así como que
en caso exista riesgo para la vida o la salud de la mujer el director del hospital
deberá confirmar el diagnóstico y la procedencia de la intervención; exige
asimismo representación legal a las menores de edad aun cuando ello es un
tema muy controvertido, tanto por la cuestión de la capacidad progresiva para
tomar decisiones médicas como por el hecho de que dada la alta incidencia de
violaciones intrafamiliares (de hecho todos los casos comentados en este
acápite lo fueron) que la menor sea representada por sus progenitores suele
representar un obstáculo o conflicto en sí mismo. Con motivo de ello se
presentó una medida cautelar impugnado esta reglamentación, la cual fue
resuelta en primera instancia con fecha 8 de noviembre134
“En atención a las contradicciones y exceso reglamentario que evidenciaría el protocolo nº 1252/2012 del Ministerio de Salud del GCBA confrontado con el artículo 86 incisos 1 y 2 del código penal, dentro de los lineamientos fijados por la CSJN, las normas nacionales e internacionales aplicables al caso reseñadas ut supra, se dejan sin efecto cautelarmente los artículos 2, 9 inc. a último párrafo, 9 inc. b, 13, 17, 18 y 19 del anexo I del protocolo cuestionado hasta el dictado de la sentencia definitiva. Los profesionales médicos, ante la solicitud concreta de una práctica de aborto no punible, deberán adecuar su
131
Juzgado en lo Civil y Comercial, Provincia de Córdoba, “Portal de Belén Asociación Civil c. Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba s/amparo” sentencia del 13 de abril de 2012, sentencia disponible en www.notivida.org.ar (consulta el 1 de noviembre de 2012) 132
Según Mercedes CAVALLO y Roberto AMETTE: “En abril de 2012, la provincia de Santa Fe, dictó la resolución 612 que adhiere a todo lo dispuesto en la Guía Técnica de Atención Integral a los Abortos No Punibles, en su versión actualizada de 2010, redactada por el Ministerio de Salud de la Nación . La resolución 612/2012 modifica la resolución 887/2009, por la que la provincia de Santa Fe adhería a la antigua Guía Técnica para la Atención Integral de Abortos no Punible del Ministerio de Salud de la Nación, de 2007. Además, y como parte de una política integral de accesibilidad a los derechos reproductivos, en 2010 Santa Fe dictó la resolución 843, a través de la cual se crea un registro de objetores de conciencia”; en:“Aborto no punible, a cuatro meses de “F.A.L, s/medida autosatisfactiva, Qué obtuvimos y que falta por conseguir?” Cuestión de Derechos, segundo semestre 2012 disponible en http://www.cuestiondederechos.org.ar/pdf/numero2/09-Aborto-no-punible.pdf (consulta el 15 de noviembre 2012) 133
B.O. de la C.A.B.A. N° 3.191, 10/09/2012 134
Juzgado Nro. 2 del Fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La sentencia puede consultarse en http://underconstitucional.blogspot.com.ar/2012/11/aborto-no-punible-en-la-ciudad-de.html (consulta hecha el 20 de noviembre de 2012)
conducta en los establecimientos hospitalarios conforme las pautas que se establecen a continuación:
a) No se recabará la intervención previa del equipo interdisciplinario
dispuesta en el artículo 2 del anexo I de la resolución en cuestión, ni la
confirmación del diagnóstico por parte del Director del Hospital en los
casos del artículo 86 inc. 1 del código penal como lo establece el
artículo 9 del anexo I.
b) Se le requerirá al menor adulto a partir de los 14 años que exprese
su propio consentimiento informado, y en tales casos no será necesario
el consentimiento de su representante legal.
c) La limitación temporal contemplada en el artículo 17 del anexo I, en
los casos previstos en el artículo 86 inciso 2 del código penal, será la
que establezca el médico tratante con fundamento en su experticia
médica quirúrgica. según su saber y entender.
d) Se deja sin efecto lo dispuesto en el artículo 19 del anexo I de la
resolución nº 1252/2012, en torno a la objeción de conciencia. Los
profesionales de la Salud deberán ejercer su derecho objeción de
conciencia dentro de los treinta (30) días de notificada la presente al
GCBA, o al momento de comenzar a prestar servicios en un efector de
salud, lo que ocurra primero. A tal fin el GCBA deberá en un plazo
máximo de dos (2) días notificar la presente resolución a todos los
Directores de los Hospitales a fin de que éstos notifiquen de la misma
al personal a su cargo”.
La sentencia fue apelada.
6. Algunas consideraciones finales
El tema que abordamos es complejo, como dijimos al inicio, transversal y su
visibilidad y abordaje resultan fundamentales para poder garantizar la vida,
salud y acceso a la educación de miles de niñas y mujeres. Debemos
mencionar también el imprescindible abordaje de las especiales necesidades
de personas integrantes del colectivo LGTB, algunas de las cuales se verán
reflejadas en los puntos que tratamos y otras que, sin duda, ameritan un
tratamiento específico. Ojalá esta sencilla recopilación sirva como punto de
partida para ulteriores y más profundos desarrollos.
