O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DA LEI DA FICHA LIMPA1

Marcelo Ramos Peregrino Ferreira2

1. OS DIREITOS POLÍTICOS E A CORTE INTERAMERICANA3

O Brasil se filia ao sistema regional americano de direitos humanos cujo marco

normativo é a Convenção Americana sobre Direitos Humanos4. Na Costa Rica, situa-se

a Corte Interamericana de Direitos Humanos (art. 33) e, em Washington, a Comissão

Interamericana de Direitos Humanos5, os órgãos primordiais previstos na Convenção.

Ao ter se tornado “parte” deste tratado, o Estado brasileiro sujeitou-se à

jurisdição da Corte, cláusula facultativa6, bem assim aos procedimentos e meios de

atuação do sistema regional, como as comunicações individuais (art. 44), as

comunicações interestatais (art. 45) e as vistorias in loco7. Verifica-se, na mesma

medida, obviamente, o dever de respeito aos direitos protegidos pela Convenção

1 O presente artigo é uma síntese de um capítulo de minha dissertação de Mestrado na PUC/SP intitulada “O Devido Processo Legal e o Controle de Convencionalidade da Lei da Ficha Limpa” e que se encontra no prelo para publicação. 2 Advogado, Mestre em Direito pela PUC/SP, Ex-juiz TRE/SC 2012-2014. 3 Órgão judicante e consultivo previsto na Convenção Americana. 4 Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992 (Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969). 5 É curioso o fato de que a Comissão de 1959 precede a própria Convenção Americana (PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Justiça Internacional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 137). São funções da Comissão: “Artigo 41 - A Comissão tem a função principal de promover a observância e a defesa dos direitos humanos e, no exercício de seu mandato, tem as seguintes funções e atribuições: a) estimular a consciência dos direitos humanos nos povos da América; b) formular recomendações aos governos dos Estados-membros, quando considerar conveniente, no sentido de que adotem medidas progressivas em prol dos direitos humanos no âmbito de suas leis internas e seus preceitos constitucionais, bem como disposições apropriadas para promover o devido respeito a esses direitos; c) preparar estudos ou relatórios que considerar convenientes para o desempenho de suas funções; d) solicitar aos governos dos Estados-membros que lhe proporcionem informações sobre as medidas que adotarem em matéria de direitos humanos; e) atender às consultas que, por meio da Secretaria Geral da Organização dos Estados Americanos, lhe formularem os Estados-membros sobre questões relacionadas com os direitos humanos e, dentro de suas possibilidades, prestar-lhes o assessoramento que lhes solicitarem; f) atuar com respeito às petições e outras comunicações, no exercício de sua autoridade, de conformidade com o disposto nos artigos 44 a 51 desta Convenção; e g) apresentar um relatório anual à Assembléia Geral da Organização dos Estados Americanos”. 6 Em dezembro de 1998, o Brasil expressamente se submeteu à jurisdição internacional da Corte, por meio do Decreto Legislativo n. 89, de 3 de dezembro de 1998, porque a convenção exige a manifestação expressa sobre a submissão à jurisdição não bastando a adesão ao acordo principal. 7 O Estado Brasileiro ressalvou as vistorias e visitas no art. 2º do decreto respectivo: “Art. 2° Ao depositar a carta de adesão a esse ato internacional, em 25 de setembro de 1992, o Governo brasileiro fez a seguinte declaração interpretativa: "O Governo do Brasil entende que os arts. 43 e 48, alínea “d” não incluem o direito automático de visitas e inspeções in loco da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, as quais dependerão da anuência expressa do Estado"”.

Americana e de implementação dos direitos e liberdades consagrados pela alteração,

inclusive, da sua legislação interna.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa

Rica) consagra os direitos políticos em seu artigo 238. Os direitos políticos aqui tratados

estão circunscritos àquele núcleo relacionado ao votar e ser votado, isto é, excluindo-se

a dimensão de participação e acesso aos cargos públicos numa concepção mais

alargada.

A Convenção, em razão da gravidade dos direitos políticos, ab ovo, enuncia as

possibilidades específicas de sua restrição, devendo tal cláusula ser lida numerus

clausus: motivo de idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil

ou mental, ou condenação por juiz competente em processo penal. Essas são as únicas

restrições aos direitos e oportunidades de participação política acolhidas pela norma

convencional, dada a repercussão desses direitos fundamentais. E, a magnitude de tais

normas fica ainda mais nítida quando a Convenção Americana exclui, da possibilidade

de suspensão das garantias (dispositivo emergencial da Convenção do art. 27), em

momentos de grave turbação, exatamente, os direitos políticos9 e aqueles necessários

para seu usufruto.

Em conclusão, pode-se dizer que o tratado cuidou, com bastante parcimônia,

daqueles elementos vitais para o funcionamento do regime democrático e da proteção

dos direitos políticos fundamentais, deixando, para a margem de apreciação dos Estados

signatários, o modo e meio de funcionamento de cada um.

8 Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1.992. Artigo 23 - Direitos políticos 1. Todos os cidadãos devem gozar dos seguintes direitos e oportunidades:a) de participar da condução dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente eleitos; b) de votar e ser eleito em eleições periódicas, autênticas, realizadas por sufrágio universal e igualitário e por voto secreto, que garantam a livre expressão da vontade dos eleitores; e c) de ter acesso, em condições gerais de igualdade, às funções públicas de seu país. 2. A lei pode regular o exercício dos direitos e oportunidades, a que se refere o inciso anterior, exclusivamente por motivo de idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil ou mental, ou condenação, por juiz competente, em processo penal. 9 Artigo 27 - Suspensão de garantias 1. Em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do Estado-parte, este poderá adotar as disposições que, na medida e pelo tempo estritamente limitados às exigências da situação, suspendam as obrigações contraídas em virtude desta Convenção, desde que tais disposições não sejam incompatíveis com as demais obrigações que lhe impõe o Direito Internacional e não encerrem discriminação alguma fundada em motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião ou origem social. 2. A disposição precedente não autoriza a suspensão dos direitos determinados nos seguintes artigos: 3 (direito ao reconhecimento da personalidade jurídica), 4 (direito à vida), 5 (direito à integridade pessoal), 6 (proibição da escravidão e da servidão), 9 (princípio da legalidade e da retroatividade), 12 (liberdade de consciência e religião), 17 (proteção da família), 18 (direito ao nome), 19 (direitos da criança), 20 (direito à nacionalidade) e 23 (direitos políticos), nem das garantias indispensáveis para a proteção de tais direitos.

Os direitos políticos convencionais têm, como núcleo, a participação na direção

dos assuntos comunitários e a possibilidade de votar e ser eleito. Tamanha a relevância

de tais dispositivos que suas formas de restrição estão expressamente assinaladas no

próprio corpo do tratado. E é, então, que são admitidas restrições quanto à elegibilidade

exclusivamente por idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil

ou mental. Por fim, quanto às restrições eventualmente opostas por decisões judiciais ao

direito de votar e ser eleito, taxativamente, estas se limitam às condenações em processo

penal.

Ao contrário dos direitos políticos, é de se ressaltar que a liberdade de

manifestação e expressão pode, sim, ser mitigada por critérios morais (“moral pública”

ou a “proteção moral da infância e da adolescência”), por exemplo, por expressa

disposição convencional, de onde se aduz que, quando quis, a Convenção dispôs sobre a

matéria10. Da mesma maneira, o direito de circulação e de residência que pode ser

restrito para a proteção da moral pública (art. 22.3), o direito de reunião art. 15 e a

liberdade de associação (art. 16.2)11, podem sofrer limitações em nome da moral

pública.

Descabe, deste modo, realizar qualquer forma de admoestação dos direitos

políticos, tendo, como fundamento, uma visão moral do mundo ou das pessoas12, o

10 Veja-se a redação: “Artigo 13 - Liberdade de pensamento e de expressão(...) 2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para assegurar: a) o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas; b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas. (...) 4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2. 5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência”. 11 Artigo 22 - Direito de circulação e de residência. (...) 3. O exercício dos direitos supracitados não pode ser restringido, senão em virtude de lei, na medida indispensável, em uma sociedade democrática, para prevenir infrações penais ou para proteger a segurança nacional, a segurança ou a ordem públicas, a moral ou a saúde públicas, ou os direitos e liberdades das demais pessoas. Artigo 15 - Direito de reunião É reconhecido o direito de reunião pacífica e sem armas. O exercício desse direito só pode estar sujeito às restrições previstas em lei e que se façam necessárias, em uma sociedade democrática, ao interesse da segurança nacional, da segurança ou ordem públicas, ou para proteger a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas. Artigo 16 - Liberdade de associação 1. Todas as pessoas têm o direito de associar-se livremente com fins ideológicos, religiosos, políticos, econômicos, trabalhistas, sociais, culturais, desportivos ou de qualquer outra natureza. 2. O exercício desse direito só pode estar sujeito às restrições previstas em lei e que se façam necessárias, em uma sociedade democrática, ao interesse da segurança nacional, da segurança e da ordem públicas, ou para proteger a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas. É reconhecido o direito de reunião pacífica e sem armas. O exercício desse direito só pode estar sujeito às restrições previstas em lei e que se façam necessárias, em uma sociedade democrática, ao interesse da segurança nacional, da segurança ou ordem públicas, ou para proteger a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas. 12 Aqui já se entoa o canto da discordância entre a Constituição e o texto convencional na medida em que esta admite forma de inelegibilidade levando em consideração a “vida pregressa” das pessoas. Mesmo

mencionado “propósito moralizante” inscrito no acórdão do Supremo Tribunal Federal

sobre a Lei nº 135/201013. Este fim tampouco se confunde com a moralidade

administrativa do artigo 37 da Constituição14.

assim uma visão convencionalizada da Carta longe de afirmar a vida pregressa como um óbice eterno, porque não pode ser apagado da vida, pode-se admitir a “vida pregressa” exclusivamente para a apuração de pretérita condenação criminal por juiz competente, por exemplo. 13

Julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.578 e Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 30 e 29. 14 A moralidade administrativa está inscrita como exigência da Carta Política dirigida à atuação estatal (art. 37, caput) e não serve como fundamento para a seleção de candidatos. De todo modo, no ordenamento brasileiro, por expressa disposição constitucional, mais do que à legalidade, a atividade administrativa se limita aos cânones da ética e da moral, porque, como afirma Maurício Ribeiro Lopes: “O administrador ao atuar não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Ao ter que decidir entre o honesto e o desonesto, por considerações de direito e de moral, e o ato administrativo produzido não se poderá contentar com a mera obediência à lei jurídica, exigirá também a superação das dicotomias morais e a estrita correspondência aos padrões éticos internos da própria administração”. Em artigo sempre citado, em digressão histórica sobre o princípio da moralidade Antônio José Brandão cita Maurice Hariou como o primeiro a se referir ao tema, definindo moralidade administrativa como:”O conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da administração: implica saber distinguir não só o bem e o mal, o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, mas também entre o honesto e o desonesto; há uma moral institucional, contida na lei, imposta pelo Poder Legislativo, e há uma moral administrativa, que é imposta de dentro e que vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico, mesmo discricionário”. Hely Lopes Meirelles asseverou em outra parte: ”O desvio de finalidade ou de poder é, assim, a violação ideológica da lei, ou, em outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a prática de um ato administrativo aparentemente legal”. E de forma exemplificativa, Weida Zancaner, apontando os casos em que a moralidade administrativa resta violada, aduz: “Em síntese, podemos dizer que o administrador afrontará o princípio da moralidade todas as vezes que agir visando interesses pessoais, com o fito de tirar proveito para si ou amigos, ou quando editar atos maliciosos ou ainda atos caprichosos, ou com o intuito de perseguir inimigos ou desafetos políticos, quando afrontar a probidade administrativa, quando agir com má-fé ou de maneira desleal”. E em arremate, sublinha Celso Antônio Bandeira de Mello: “Segundo os cânones da lealdade e boa-fé a Administração haverá de proceder em relação aos seus administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos”. Observe-se que, de todas as noções colacionadas, na apreensão do conteúdo da imoralidade administrativa, a idéia de desonestidade e da má-fé que fazem, do interesse público, letra morta e conceito vazio de conteúdo, é prevalecente. A imoralidade prende-se ao ardiloso, ao desonesto, ao inescrupuloso na lida com a res pública que visa seu interesse pessoal e abandona o público. São atos que de alguma forma ferem de morte as normas deontológicas do servidor, em que aparece cristalina a irregularidade, o atentado a uma pauta mínima moral a que deve respeito, a autoridade administrativa. Sem subjetividade, assim, inexiste imoralidade. Deve preexistir ao juízo de improbidade de alguém sua participação efetiva, sua interação subjetiva com o fato tido como típico. Maria Sylvia Zanella Di Pietro assevera14: “No caso da lei de improbidade, a presença do elemento subjetivo é tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de assegurar a probidade, a moralidade, a honestidade dentro da Administração Pública. Sem um mínimo de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades tão severas como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública”. E vai além ao preconizar a necessidade de demonstração do dolo ou culpa, para fins de configuração do ato de improbidade:”O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto”. (LOPES, Maurício Ribeiro. Gênesis-Revista de Direito Administrativo Aplicado, p. 72, abr.1994; BRANDÃO, Antônio José. Revista de Direito Administrativo, nº 25, p. 455, s.a.; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 74; ZANCANER, Weida. Razoabilidade e moralidade na constituição de 1988. Revista Trimestral de Direito Público, n. 2, p. 204; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p.68 e DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 714).

A discussão entre a moral e a política (e entre o direito), noutra parte, não é

recente e não é o escopo deste trabalho, mas, se pode localizar o tema e as suas

dificuldades conceituais, para explicar o tratamento dado pela Convenção ao tema. Não

se quer afirmar, por outro lado, que a probidade não seja necessária para a assunção de

cargos públicos, nem que o Direito tenha um conteúdo alheio à Moral, mas, apenas, que

os titulares dos mandatos eletivos devem ser escolhidos pelo povo e por outras

instâncias de filtragem, como os partidos políticos, sem a diminuição do universo de

pretendentes calcada em “propósitos moralizantes” ditadas por outros que não seus

atores mais diretos.

No plano mais dogmático, Eneida Desiree Salgado e Eduardo Borges também

não encontram fundamento constitucional para a moralidade15, tal como exposta como

fundamento determinante do controle concentrado realizado pelo Supremo Tribunal

Federal:

Nada permite afirmar que a Constituição Federal de 1988 é compatível com uma leitura moralizadora e perfeccionista. O Texto Constitucional, embora traga valores compartilhados pela sociedade, como a solidariedade e a igualdade, não aniquila o espaço de liberdade e nem apresenta um projeto de vida boa a ser imposto aos cidadãos. O compartilhamento de valores públicos, expresso no preâmbulo e no artigo 3o, revela uma moralidade objetiva que não autoriza a imposição de uma moralização subjetivada, seja pelo legislador ou pelos magistrados, em nome de prevenção ou precaução.

Emendando o tema da laicização do Estado com a imposição de uma particular

concepção de moral, aponta Allain Touraine, neste caso, a afronta a própria

democracia16:

Se uma sociedade reconhece em suas instituições uma concepção de bem, corre o risco de impor crenças e valores a uma população bastante diversificada. Da mesma forma que a escola pública separa o que faz de seu ensino em relação ao que pertence à escolha das famílias e indivíduos, assim também um governo não pode impor uma concepção do bem e do mal, e deve garantir, antes de tudo, que cada um possa fazer valer suas demandas e opiniões, ser livre e protegido, de modo que as decisões tomadas pelos representantes do povo levem em consideração o maior número possível de opiniões manifestadas e interesses defendidos. Em particular, a ideia de uma religião de

15SALGADO, Eneida Desiree e ARAÚJO, Eduardo Borges. Do Legislativo ao Judiciário: a Lei Complementar nº 135/2010 (“Lei da Ficha Limpa”), a busca pela moralização da vida pública e os direitos fundamentais. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 13, n. 54, p. 121-148, out./dez. 2013. 16 TOURAINE, Allan. O que é a Democracia? 2. ed. Petrópolis: Vozes, 1996, p. 22.

Estado, que corresponde à imposição pelo Estado de regras de ordem moral ou intelectual, é incompatível com a democracia.

E noutra passagem afirma, ainda: “para ser democrática, a igualdade deve

significar o direito de cada um escolher e governar sua própria existência, o direito à

individuação contra todas as pressões que se exercem em favor da “moralização” e

normalização”17.

Esta seleção de candidatos pelo exame de situações pretéritas, por exemplo,

não há dúvida, se relaciona a um fundamento aristocrático para a participação política

em oposição à escolha livre dos representantes. Também parece haver pouca dúvida

que, num regime aristocrático, a qualidade dos homens públicos tende a ser melhor e

que, nos regimes totalitários, a administração seja mais eficaz, porque alheios às tramas

e procedimentos próprios do regime democrático, mas esta é a opção da Constituição

Brasileira. Em outras palavras, uma certa ineficácia e a possibilidade de homens não tão

qualificados alçarem mandatos eletivos é intrínseco à própria natureza democrática.

Contudo, é por meio da democracia que a dignidade da pessoa humana tende a alcançar

a plenitude e maior proteção.

Tocqueville já antevera, em capítulo sobre as vantagens da democracia

americana, esse dilema e contraste com a aristocracia18, reconhecendo esta faceta

específica da qualidade dos homens públicos nos dois regimes: “Nos Estados Unidos,

onde os funcionários públicos não tem o interesse de classe a tornar predominante, a marcha

geral e contínua do governo é benfazeja, se bem que os governantes sejam, com frequência,

inábeis, e, algumas vezes, desprezíveis”.

Por outro lado, a qualidade de um corpo eleito tem direta e inafastável relação

com os que o elegeram, como lembra Rousseau19: “assim como, antes de erguer uma

edifício, o arquiteto observa e sonda o solo para verificar se sustentará o peso da

construção, o instituidor sábio não começa por redigir leis boas em si mesmas antes

examina se o povo a que se destinam mostra-se apto para recebê-las”. Isto pode parecer

banal, mas a legislação tenta curar uma ausência de probidade olvidando essa regra

17 TOURAINE, Allan. TOURAINE, Allan. O que é a Democracia? 2. ed. Petrópolis: Vozes, 1996, p. 26. 18 TOCQUEVILLE, Alexis. A Democracia na América in Jefferson, Federalistas, Paine, Tocqueville. Coleção os Pensadores. Abril Cultural, 1979, p. 235-236. 19 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Tradução de Lourdes Santos Machado. Capítulo, VIII, Do Povo. São Paulo: Nova Cultural, 1999, p. 115.

lógica. Aristóteles já insinuara isso ao comentar as relações de poder partindo do

pressuposto da igual virtude entre “dominador” e ‘dominado”20:

Se, por outro lado, um possui virtudes e outro não, teremos um caso surpreendente. Pois, se o que comando for despótico e injusto, como poderá dirigir bem? E, se ao dominado faltam virtudes, como poderá ser bem governado? Porque, se ele for desequilibrado e desobediente, não irá executar seus deveres . Desse modo, torna-se claro, que tanto dominador quanto dominado vem ter sua cota de virtudes; mas existem diferenças em cada caso, assim como as há também entre os que pretendem, por natureza, ser dirigidos.

Tal dimensão foi, expressamente, tratada por Aristóteles quando aduzira sua

teoria política e especificou o objetivo maior da virtude: a justiça. Uma justiça com uma

relação figadal com a igualdade. Embora reconheça a necessidade da virtude de justiça e

da bravura militar na Administração do Estado, indaga, o filósofo, acerca da

distribuição dos direitos políticos21:

O que queremos descobrir agora é a espécie de igualdade ou desigualdade; em que assuntos é a noção de igual relevante à teoria política? É possível argumentar que tal noção é relevante em todos os assuntos e dizer que a superioridade de qualquer tipo justifica a distribuição desigual de cargos públicos, admitindo que, em outros aspectos, os homens sejam iguais e similares; pois qualquer diferença entre as pessoas significaria diferentes justiças e diferentes méritos. Mas certamente, se isso for admitido, teremos que permitir que a superioridade em altura ou compleição ou em qualquer outro aspecto confira vantagens na distribuição de direitos políticos. Não há, aqui, uma falácia óbvia?

A bem da verdade, a questão é, ainda, mais profunda, porquanto, para

Hobbes22, por exemplo, a noção de honra deriva do poder, ou seja, na “mera opinião do

poder” sobre alguém, enfatizando aqui um caráter aristocrático da própria noção de bem

e mal: “Não altera o caso da honra que uma ação (por mais e mais difícil que seja, e

consequentemente sinal de muito poder) seja justa ou injusta, porque a honra consiste

20 ARISTÓTELES. Vida e Obra. Poética, Organon, Política Constituição de Atenas. São Paulo: Nova Cultural, 1999, p. 166. 21 ARISTÓTELES. Vida e Obra. Poética, Organon, Política Constituição de Atenas. São Paulo: Nova Cultural, 1999, p. 234. 22 E segue o autor: “Por isso os antigos pagãos não pensavam que desonravam, mas que grandemente honravam os deuses, quando os introduziam em seu poemas cometendo violações, roubos, e outras grandes mas injustas e pouco limpas ações. Por nada é Júpiter tão celebrado como por seus adultérios, ou Mercúrio como por suas fraudes e roubos. E maior elogio dos que se fazem, num hino de Homero, é que tendo nascido de manhã, inventou a música ao meio-dia, e antes do anoitecer, roubou o fao de Apolo a seus pastores”. (HOBBES, Thomas. Leviatã ou Matéria, Forma e Poder de Um Estado Eclesiático e Civil. Tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. São Paulo: Nova Cultura, 1999, p. 87).

na opinião do poder”. Nietzsche, ao tratar da origem do conceito de “bom”, faz coro

com Hobbes sobre a honra, afirmando uma natureza aristocrática da própria

linguagem23:

Foram os “bons” mesmo, isto é, os nobres, os poderosos, superiores em posição e pensamento, que sentiram e estabeleceram a si a seus atos como bons, ou seja, de primeira ordem, em oposição ao que era baixo, de pensamento baixo, e vulgar e plebeu. Desse pathos de distância é que eles tomaram para si o direito de criar valores, cunhar nomes para os valores: que lhes importava a utilidade! (...)

Importa, sobretudo, afirmar que o dissenso sobre este vago conceito de

“moralidade” neste cenário de “fragmentação de valores” e a possibilidade de cada um

expressar os seus juízos e “apetites individuais”, a seu próprio talante, fazem lembrar a

própria causa hipotética para o surgimento do Estado, segundo Hobbes, o de conferir

unidade à multiplicidade de vontades e opiniões dos homens, “à multidão assim unida

numa só pessoa se chama Estado, em latim civitas. É esta geração daquele grande

Leviatã, ou antes (para falar em termos mais reverentes) daquele Deus Mortal, ao qual

devemos, abaixo do Deus Imortal, nossa paz e defesa”24. Em outras palavras: o Estado

veio para emprestar unidade a essa fragmentação que, em última análise, importa em

redução da proteção ao cidadão.

É preciso, então, enfatizar: a Convenção Americana sobre Direitos Humanos

não admite a restrição dos direitos políticos fundada na moral como parâmetro mínimo

de proteção desses direitos. E isto se justifica na medida em que a lei civil serve,

exatamente, para traçar a linha entre o bem e o mal25.

A respeito, há um precedente ilustrativo da Suprema Corte dos Estados Unidos

da América sobre a constitucionalidade de um dispositivo da Constituição do Estado do

Alabama que impunha a inelegibilidade aqueles condenados por crimes “envolving

moral turpitude”. No caso Hunter v. Underwood, a Corte Constitucional, em 1985,

compreendeu que a norma fora engendrada originalmente (1901) para alcançar a

23 O autor se valeu do estudo etimológico das designações para “bom” em diversas línguas (iraniano, eslavo, grego, latim) para chegar à conclusão de identificação dos extratos superiores de cada sociedade. (NIETZSCHE, Friedrich. Genealogia da Moral - uma polêmica. Tradução Paulo César de Souza. São Paulo: Companhia de Bolso, 1987, p. 18-24. 24 HOBBES, Thomas. Leviatã ou Matéria, Forma e Poder de Um Estado Eclesiático e Civil. Tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. SP: Nova Cultural, 1999, p. 141-143. 25 Para Hobbes, a lei civil é assim definida: “(...) constituída por aquelas regras que o Estado lhe impõe, oralmente ou por escrito, ou por outro sinal suficiente de sua vontade, para usar como critério de distinção entre o bem e o mal, isto é, do que é contrário ou não é contrário à regra”. (HOBBES, Thomas. Op. cit., p. 207).

população negra26 reconhecendo a incompatibilidade material com a cláusula da igual

proteção da Emenda 14 da Constituição norte-americana.

Retomando o raciocínio, após este recorte, avulta-se a fundamentalidade do

direito em tela pela menor possibilidade de sua restrição, a qual, no que toca à

Administração da Justiça, somente pode ser mitigada pela existência de

responsabilidade penal reconhecida como tal em condenação exarada pelo juiz

competente. Mais do que isso: nos casos de suspensão das garantias (art. 27 da

Convenção), quando irrompe grave comoção social, os direitos políticos são,

expressamente, ressalvados27 desta ruptura institucional.

Em desdobramento, pode-se afirmar, dada a extensão da presunção de

inocência do tratado conferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, – que a

condenação capaz de afastar a elegibilidade repousa, de forma exclusiva, em

condenação em processo penal transitado em julgado.

E, esta impossibilidade tem assento, igualmente, na glosa (Comentário Geral nº

25 (57)) do Comitê de Direito Humanos na ONU sobre o Pacto dos Direitos Civis e

Políticos do qual se colhe28: “pessoas privadas de sua liberdade mas que não foram

ainda condenadas não podem ser excluídas de exercerem o direito ao voto”. O mesmo

Comitê deixou assentado, na Comunicação nº 1134/2002, Fongum Gorji-Dinka v.

Cameroon29, que o direito de votar e ser eleito não pode ser suspenso, salvo se houver a

26 NOWAK, Jonh E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. Minnesota: West Publishing CO., 1995, p. 868. Neste caso concreto foi reconhecida a inelegibilidade pela apresentação de um cheque sem fundos por Appellees Carmen Edwards (negro) e Victor Underwood (branco). No julgamento restou comprovado que a assembleia constituinte estadual visara a supremacia branca pelo afastamento da elegibilidade de negros, mais suscetíveis aquelas condutas. Acessado em 10 de setembro de 2014. Disponível em < http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=471&invol=222> 27 “Artigo 27 - Suspensão de garantias - 1. Em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do Estado-parte, este poderá adotar as disposições que, na medida e pelo tempo estritamente limitados às exigências da situação, suspendam as obrigações contraídas em virtude desta Convenção, desde que tais disposições não sejam incompatíveis com as demais obrigações que lhe impõe o Direito Internacional e não encerrem discriminação alguma fundada em motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião ou origem social. 2. A disposição precedente não autoriza a suspensão dos direitos determinados nos seguintes artigos: 3 (direito ao reconhecimento da personalidade jurídica), 4 (direito à vida), 5 (direito à integridade pessoal), 6 (proibição da escravidão e da servidão), 9 (princípio da legalidade e da retroatividade), 12 (liberdade de consciência e religião), 17 (proteção da família), 18 (direito ao nome), 19 (direitos da criança), 20 (direito à nacionalidade) e 23 (direitos políticos), nem das garantias indispensáveis para a proteção de tais direitos”. 28 Comentário Geral n. 25 adotado pelo Comitê de Direitos Humanos do art. 40, parágrafo 4º do Pacto (27 de agosto de 1.996) com a seguinte redação original: “Persons who are deprived of liberty but who have not been convicted should not be excluded from exercising the right to vote”. Disponível em: <http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CCPR%2fC%2f21%2fRev.1%2fAdd.7&Lang=en>Acesso em: 02.abr.2014. 29 Conforme parágrafo 5.6 do precedente: “As regards the author's claim that the removal of his name from the voters' register violates his rights under article 25(b) of the Covenant, the Committee observes that the exercise of the right to vote and to be elected may not be suspended or excluded except on

estipulação legal objetiva e razoável. Neste caso, entendeu-se a violação do direito do

candidato pela retirada de seu nome da lista de candidatos com fundamento em seu

antecedente judicial. Afirmou-se, novamente, que somente a condenação poderia afastar

o exercício do direito ao voto.

1.1.O Caso Yatama

Em 2005, a Corte Interamericana teve a oportunidade de se manifestar sobre os

direitos políticos no Caso YATAMA v. Nicaragua30, decisão de 23 de junho. Neste

precedente, várias pessoas foram impedidas de participar do pleito municipal do ano

2000 nas regiões Autônomas do Atlântico Norte e Atlântico Sul, em razão de uma

resolução restritiva emitida pelo Conselho Supremo Eleitoral.

Neste caso, percebe-se o confronto das comunidades tradicionais e indígenas

daquele país com as exigências legais para a participação política adotadas pelo Estado

da Nicarágua. Mesclam-se as práticas consuetudinárias dessas comunidades, a

necessidade de preservação dessas minorias étnicas com o direito de participação

política, ressaltando a interconexão e indivisibilidade dos direitos humanos31 numa

grounds established by law which are objective and reasonable. Although the letter dated 25 March 1998, which informed the author of the removal of his name from the register of voters, refers to the ‘current electoral law’, it justifies that measure with his ‘judicial antecedent’. In this regard, the Committee reiterates that persons who are deprived of liberty but who have not been convicted should not be excluded from exercising the right to vote, and recalls that the author was acquitted by the Military Tribunal in 1986 and that his conviction by another tribunal in 1981 was expunged by virtue of Amnesty Law 82/21. It also recalls that persons who are otherwise eligible to stand for election should not be excluded by reason of political affiliation. In the absence of any objective and reasonable grounds to justify the author's deprivation of his right to vote and to be elected, the Committee concludes, on the basis of the material before it, that the removal of the author's name from the voters' register amounts to a violation of his rights under article 25(b) of the Covenant”. Disponível em : <http://www.chr.up.ac.za/index.php/browse-by-institution/un-human-rights-committee/230-cameroon-gorji-dinka-v-cameroon-2005-ahrlr-18-hrc-2005.html.> Acesso em: 20 de abr.2014. 30 Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/jurisprudencia>. Acesso em: 06.jan.2014 31 O depoimento da advogada de algumas dessas entidades, María Luisa Acosta Castellón, dá a exata dimensão do conflito: “El conjunto de prácticas culturales indígenas que generan estos usos y costumbres es lo que se ha denominado derecho consuetudinario, el cual es obligatorio para los miembros de las comunidades, se transmite oralmente y se preserva a través de la memoria histórica y colectiva. Los artículos 5, 89 y 180 de la Constitución de Nicaragua reconocen la validez del derecho consuetudinario de estos pueblos indígenas. El concepto de pueblo indígena “trae consigo el reconocimiento de derechos colectivos[,] tales como el derecho a su cultura, lengua, a elegir a sus autoridades y a administrar sus asuntos locales, conforme a sus costumbres y tradiciones”. El reconocimiento de la diversidad étnica tiene como propósito eliminar la discriminación de que han sido objeto estos pueblos. Dicho reconocimiento también busca garantizar el ejercicio de sus derechos políticos, de conformidad con sus costumbres y tradiciones. Los pueblos indígenas tienen un derecho constitucional a su autogobierno, el cual también está consagrado en el artículo 15 del Estatuto de Autonomía. La elección de los miembros del Consejo de Ancianos, del Síndico, del Wihta o de cualquier otra autoridad comunal o territorial en las comunidades indígenas de la Costa Atlántica, “no obedece a

sociedade “multiétnica, multicultural y multilingüe” como a Nicaragua. É um caso

lapidar sobre o debate entre culturalismo e universalismos dos direitos humanos.

Retomando o Caso YATAMA, seus candidatos já haviam participado das

eleições de 1990 e 1996 como “organização de subscrição popular”. Estas associações

permitiam a participação política desde que se reunisse um mínimo de 5% de eleitores

na respectiva circunscrição eleitoral inscritos na lista de eleitores da eleição anterior.

Na eleição do ano 2000, foi suprimida pela lei eleitoral, esta figura de

participação popular 9 (nove) meses antes das eleições, admitindo-se, exclusivamente, a

atuação por meio de partidos políticos, meio impróprio e desconhecido daquelas

populações indígenas.

O YATAMA terminou por não apresentar candidato, não tendo participado das

eleições municipais do ano 2000, em virtude do indeferimento de seu registro, pela

Justiça Especializada, pelo descumprimento do tempo mínimo de 6 (seis) meses da

existência do partido antes das eleições.

A Corte Interamericana afirmou os limites da intervenção restritiva dos direitos

políticos ressaltando a necessidade de obediência àqueles requisitos convencionais

previstos no Artigo 23.2 da Convenção, ou seja, a mitigação somente pode ocorrer por

“(...) idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil ou mental, ou

condenação, por juiz competente, em processo penal”32.

A exigência da constituição do partido político, tal como previsto na legislação

paroquial foi compreendida, diante das circunstâncias específicas das vítimas

alguna norma del derecho escrito, legislado o codificado, sino a su propio derecho consuetudinario”. Mientras YATAMA planteó desde su conformación la autonomía como “autogobierno territorial indígena”, el Gobierno sandinista aprobó el estatuto de autonomía. “[D]entro del régimen de autonomía multiétnica los pueblos indígenas continúan siendo minoría” y los partidos políticos nacionales mantienen hegemonía en los Consejos de las regiones autónomas de la Costa Atlántica”. 32“ De acordo com o artigo 23.2. da Convenção se pode regular o exercício dos direitos e oportunidades a que se refere o inciso 1 do artigo, exclusivamente pelas razões estabelecidas no inciso. A restrição debe encontrar-se em lei, não ser dicriminatória, basear-se em criterios razoáveis, atender a um propósito útil e oportuno que a torne necessária para satifazer um interesse público imperativo e ser proporcional a este objetivo. Quando há várias opções para alcançar esse fim, deve se escolher o que restrinja menos o direito protegido e guarde maior proporcionalidade com o propósito que se persegue. (tradução nossa)” Original: “De acuerdo al artículo 23.2 de la Convención se puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a las que se refiere el inciso 1 de dicho artículo, exclusivamente por las razones establecidas en ese inciso. La restricción debe encontrase prevista en una ley, no ser discriminatoria, basarse en criterios razonables, atender a un propósito útil y oportuno que la torne necesaria para satisfacer un interés público imperativo, y ser proporcional a ese objetivo. Cuando hay varias opciones para alcanzar ese fin, debe escogerse la que restrinja menos el derecho protegido y guarde mayor proporcionalidad con el propósito que se persigue. ”.

atingidas33, como atentadora aos direitos políticos dos envolvidos, porque representava

um grave obstáculo à sua efetiva participação política. Na decisão, mencionou-se a

inexigibilidade declarada pelo Comitê de Direitos Humanos na ONU da existência de

um partido político, porque isso implica em limitação de forma excessiva do direito das

pessoas de se apresentarem nas eleições como candidatas (§ 208). Inexiste qualquer

disposição, na Convenção Americana, afirmando a necessidade de um partido político,

como condição para o exercício desse direito político, sem desdouro da importância

dessas instituições no desenvolvimento e fortalecimento da democracia, mas, também,

reconhecem-se outras formas através das quais a realização desses fins comuns podem

ser realizados (215) tendo, isso, inclusive, sido reconhecido pela Carta Democrática

Interamericana34.

De todo modo, o Estado da Nicarágua foi condenado pela violação do Artigo

23 da Convenção Americana, dentre outros dispositivos mencionados na decisão.

Observa-se que, no Comentário nº 25 da Comissão de Direitos Humanos

(sistema ONU) sobre o Pacto dos Direitos Civis e Políticos, restou, especificamente,

resguardado, o direito à candidatura avulsa35:

33 “202. Al analizar el goce de estos derechos por las presuntas víctimas en este caso, se debe tomar en consideración que se trata de personas que pertenecen a comunidades indígenas y étnicas de la Costa Atlántica de Nicaragua, quienes se diferencian de la mayoría de la población, inter alia, por sus lenguas, costumbres y formas de organización, y enfrentan serias dificultades que los mantienen en una situación de vulnerabilidad y marginalidad. Ello ha sido reconocido en el propio Estatuto de Autonomía de las Regiones de la Costa Atlántica de Nicaragua (supra párr. 124.3) y en el informe “Desarrollo Humano en la Costa Caribe de Nicaragua” de 2001. Además, la perito María Dolores Álvarez Arzate y los testigos Jorge Frederick y John Alex Delio Bans se refirieron particularmente a las dificultades que enfrentaron los miembros de las referidas comunidades en el proceso electoral municipal de 2000 (supra párr. 111)”. 34 Trecho original: “(…)219. Con base en las anteriores consideraciones, la Corte estima que la limitación analizada en los párrafos precedentes constituye una restricción indebida al ejercicio de un derecho político, que implica un límite innecesario al derecho a ser elegido, tomando en cuenta las circunstancias del presente caso, a las que no son necesariamente asimilables todas las hipótesis de agrupaciones para fines políticos que pudieran presentarse en otras sociedades nacionales o sectores de una misma sociedad nacional. 220.Una vez establecido lo anterior, la Corte encuentra necesario indicar que cualquier requisito para la participación política diseñado para partidos políticos, que no pueda ser cumplido por agrupaciones con diferente organización, es también contrario a los artículos 23 y 24 de la Convención Americana, en la medida en que limita, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de los derechos políticos y se convierte en un impedimento para que los ciudadanos participen efectivamente en la dirección de los asuntos públicos. Los requisitos para ejercitar el derecho a ser elegido deben observar los parámetros establecidos en los párrafos 204, 206 y 207 de esta Sentencia”. 35 Trecho original: “The right of persons to stand for election should not be limited unreasonably by requiring candidates to be members of parties or of specific parties. If a candidate is required to have a minimum number of supporters for nomination this requirement should be reasonable and not act as a barrier to candidacy. Without prejudice to paragraph (1) of article 5 of the Covenant, political opinion may not be used as a ground to deprive any person of the right to stand for election”. Disponível: http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CCPR/C/110/D/2155/2012&Lang=en). Acesso em: 13.jun.2014.

Na mesma direção, o precedente do Comitê de Direitos Humanos (ONU)

Lukyanchik v. Belarus, Com. 1392/2005, no qual se afirmou a criação de empecilhos

indevidos para barrar uma candidatura avulsa36, ou seja, sem critérios objetivos e

razoáveis.

1.2. Caso Castañeda Gutman v. México

Noutra oportunidade, no Caso Castañeda Gutman v. México, em 6 de agosto

de 2.00837, novamente, o tema veio à baila. O Sr. Castañeda Gutman pretendeu

concorrer ao cargo de Presidente do México sem ser filiado a partido político38 e fora do

prazo estabelecido pela legislação local com fundamento no Artigo 23 da Convenção

Americana. Neste caso, é de se notar a exaração de medida cautelar pela Comissão

Interamericana conferindo, ao Autor, o registro de candidato à Presidente.

Em primeiro plano, após a enunciação da relação umbilical entre os direitos

políticos e a democracia, a Corte abordou o caráter taxativo, não enunciativo do Artigo

23.2 da Convenção quando trata das restrições possíveis desses direitos para enunciar o

caráter numerus clausus das restrições convencionais que, somente, podem se dar –

exclusivamente, repita-se – , “por motivos de idade, nacionalidade, residência, idioma,

instrução, capacidade civil ou mental, ou condenação, por juiz competente, em processo

penal”.

A Corte entendeu a necessidade de filiação partidária como uma necessidade

social imperativa (interesse público imperativo) pelas seguintes razões: i) a necessidade de

criar e fortalecer os sistemas de partidos como uma resposta a uma realidade histórica,

política e social; ii) a necessidade de organizar de forma eficaz o processo eleitoral num

universo de eleitores de 75 milhões de pessoas; iii) a necessidade de financiamento

predominantemente público para assegurar o desenvolvimento de eleições autênticas e

36 “The Committee refers to its General Comment on article 25, according to which the exercise of the rights protected by article 25 may not be suspended or excluded except on grounds which are established by law and which are objective and reasonable, and if a candidate is required to have a minimum number of supporters for nomination, this requirement should be reasonable and not act as a barrier to candidacy.” Lukyanchik v. Belarus, Comm. 1392/2005, U.N. Doc. CCPR/C/97/D/1392/2005 (HRC 2009).Disponívelem: <http://www.worldcourts.com/hrc/eng/decisions/2009.10.21_Lukyanchik_v_Belarus.htm> Acesso em: 07.fev.2014. 37Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/jurisprudencia>. Acesso em 07.jan.2014. 38 No Brasil, a Constituição Federal erige como condição de elegibilidade a filiação partidária (art. 14, parágrafo 3, inc. V).

livres em igualdade de condições e, finalmente, a necessidade de fiscalizar os recursos

usados nas eleições.

Na mesma medida, no exame da necessidade da imposição do meio menos

gravoso na restrição ao direito, a Corte afirmou que a necessidade de filiação partidária,

não necessariamente, representa um obstáculo para o exercício dos direitos políticos no

caso concreto, não se podendo afirmar, per si, que determinado modelo destoa da

Convenção Americana. E, na análise da proporcionalidade, assentou ser uma medida

idônea para produzir um resultado legítimo de organizar, de maneira eficaz, os processos

eleitorais com o fim de realizar eleições periódicas, autênticas, por sufrágio universal e

igual, com o fito de garantir a livre expressão da vontade dos eleitores.

Por fim, a Corte afastou a alegação de violação dos direitos políticos do Sr.

Castañeda, mas, condenou o México pela vulneração ao direito de proteção judicial do

Artigo 25 da Convenção, por não existir um recurso hábil e efetivo para a defesa de seu

direito.

1.3. Caso López Mendoza v. Venezuela

A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no Caso López Mendoza v.

Venezuela, decisão de 11 de setembro de 201139, discutiu, exatamente, a inelegibilidade

do autor para participar da vida política de seu país por decisão lavrada por autoridade

administrativa (Controladoria-Geral da República da Venezuela40) nas eleições

regionais de 2008. O autor alegara uma sistemática campanha para disseminar

39 Disponível em: <http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_233_esp.pdf > Acesso em: 14.jun.2014. 40 A Controladoria Geral da República é órgão com matiz constitucional integrante do chamado Poder Cidadão que é exercido pelo Conselho Moral Republicano. Este poder está incumbido da prevenção investigação e sanção dos fatos que atentem contra a ética pública e a moral administrativa, dentre outras atribuições. Vejam-se os dispositivos da Constituição Venezuelana atinentes: “Artículo 274. Los órganos que ejercen el Poder Ciudadano tienen a su cargo, de conformidad con esta Constitución y la ley, prevenir, investigar y sancionar los hechos que atenten contra la ética pública y la moral administrativa; velar por la buena gestión y la legalidad en el uso del patrimonio público, el cumplimiento y la aplicación del principio de la legalidad en toda la actividad administrativa del Estado, e igualmente, promover la educación como proceso creador de la ciudadanía, así como la solidaridad, la libertad, la democracia, la responsabilidad social y el trabajo. Artículo 275. Los representantes del Consejo Moral Republicano formularán a las autoridades o funcionarios de la Administración Pública, las advertencias sobre las faltas en el cumplimiento de sus obligaciones legales. De no acatarse estas advertencias, el Consejo Moral Republicano, podrá imponer las sanciones establecidas en la ley. En caso de contumacia, el presidente o presidenta del Consejo Moral Republicano presentará un informe al órgano o dependencia al cual esté adscrito el funcionario o funcionaria públicos, para que esa instancia tome los correctivos de acuerdo con el caso sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar en conformidad con la ley”.

inelegibilidades para os opositores do regime que, sob a roupagem de combate à

corrupção, se valia de “instrumentos de persecução política” que “privam de seus

direitos qualquer um que seja dissidente do governo e tenha aspirações claras e um alto

índice de ganhar as eleições”41.

A Corte Interamericana deixou assentada a violação aos direitos políticos de

López apontando a desobediência aos requisitos para a restrição deste direito

fundamental no caso concreto (art. 23.2), em especial, a ausência da condenação por um

juiz criminal, não sendo qualquer sanção possível de causar a inelegibilidade.

1.4. Caso Gustavo Petro Urrego

Outro caso muito interessante ocorreu na Colômbia e dizia respeito ao

candidato a Prefeito de Bogotá, Gustavo Francisco Petro Urrego que teve seus direitos

políticos suspensos por uma resolução, de natureza “disciplinar”, emitida pela

Procuradora-Geral da Nação, que o destituiu e o inabilitou por 15 (quinze) anos, em

face de alegadas irregularidades quando de sua administração como prefeito da mesma

cidade42. A Comissão Interamericana, assim, concedeu uma medida provisional

41 Vale a leitura integral do parágrafo 25 da decisão: “Los representantes de la presunta víctima alegaron que en relación con diversos instrumentos internos para la persecución de la corrupción “existe una política de [E]stado selectiva en cuanto a su aplicación” e “instrumentos de persecución política” que “priv[an de sus derechos] a cualquiera que sea disidente al gobierno y tenga aspiraciones claras y un alto índice de posibilidades de ganar elecciones”. Así, para los representantes, las investigaciones administrativas contra el señor López Mendoza se habrían iniciado “en plena campaña electoral para elegir alcaldes”. Además, citaron un informe de la Comisión Interamericana respecto de Venezuela del año 2009 en el que dicho órgano indicó que: “ha[bía] recibido alegaciones de que en Venezuela se han creado mecanismos para restringir las oportunidades de acceso al poder de los candidatos disidentes al gobierno. Particularmente, en relación con las últimas elecciones regionales llevadas a cabo en Venezuela en noviembre de 2008, la Comisión recibió información, tanto a través de sus audiencias como de casos particulares que se presentaron para su conocimiento, en la que se señal[ó] que alrededor de 400 personas vieron limitados sus derechos políticos a través de resoluciones administrativas de la Contraloría […] adoptadas con fundamento en el artículo 105 de [su] Ley Orgánica […]. Según se señaló, el Contralor de la República decidió inhabilitar a estas personas para optar a cargos públicos alegando que habían incurrido en hechos irregulares en el ejercicio de sus funciones públicas. La información recibida por la Comisión destaca que una gran mayoría de las personas inhabilitadas pertenecían a la oposición política”. 42 A petição do Sr. Gustavo Francisco Petro Urrego foi cedida, gentilmente, a mim por seu advogado, Dr. Ortiz. Nesta consta a causa para a inelegibilidade: alegadas irregularidades em contratos administrativos: “La Procuraduría General de la Nación adelanta un proceso disciplinario con radicación No. IUS 2012-447489 IUC D-2013-661-576188, en contra del señor Alcalde Mayor de Bogotá, GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en el cual se le imputaron los siguientes cargos: El pliego de cargos, en su artículo primero, endilga a mi mandante la falta disciplinaria gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, a título de dolo, por: 'Haber tomado la decisión para el segundo semestre de 2012 y en su condición de alcalde mayor de Bogotá y jefe de la administración distrital, de que las empresas del Distrito de Bogotá asumieran la prestación del servicio público de aseo, decisión que conlleva que el director de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP) y el gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) suscribieran el contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, sin que esta empresa contara con la más mínima experiencia y capacidad requerida. Así mismo, la decisión del

suspendendo a decisão administrativa, em março de 2014, ressaltando a necessidade de

preservação dos parâmetros convencionais para a restrição de direitos políticos43.

Note-se que a Corte Interamericana, conforme lição de Flávia Piovesan44 é o

único tratado internacional de direitos humanos a dispor sobre medidas provisórias

judicialmente cabíveis, tendo se utilizado de tal prerrogativa nos casos do Presídio

Branco em face do Brasil e na proteção de quatorze membros de organizações de

direitos humanos no Estado da Guatemala.

1.5. As restrições possíveis

A Comissão de Direitos Humanos, noutra oportunidade, no Informe intitulado

“Democracia e Direitos Humanos na Venezuela”45, de 2009, afastou a

convencionalidade da imposição da inelegibilidade por órgão administrativo, à

Controladoria Geral da Venezuela, reiterando a exclusividade temática do Artigo 23 (§

56 e 57) como empecilho eleitoral, afastando, mais uma vez, a criação de

inelegibilidades por autoridades administrativas.

A Corte Interamericana, ao analisar a restrição de um direito fundamental,

indaga se tal limitação é necessária para o funcionamento de uma sociedade

democrática, como no caso da exigência – reputada como convencional – de filiação

partidária do candidato, levando em consideração o disposto nas suas normas próprias

de interpretação (art. 29, 30 e 32 da Convenção Americana). E, examina se as hipóteses

para o afastamento da capacidade eleitoral passiva se encontram naqueles casos

taxativos, exclusivos apontados pela Convenção Americana em seu Artigo 23.

señor alcalde mayor de Bogotá conllevó a que el gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) y el gerente de la empresa Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. suscribieran el contrato interadministrativo 809 del 4 de diciembre de 2012, sin que esta empresa contara con la más mínima experiencia y capacidad requerida”Esta falta es descrita, así: "Articulo 48. Faltas gravísimas .Son faltas gravísimas las siguientes: (...) 31. Participar en la etapa precontractual en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principias que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley” (Negrilla fuera de texto) Este cargo se imputa en la calidad de determinador (Art. 26 CUD), es decir que, para la Procuraduría, el señor Alcalde determinó o instigó al Director de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP y a los gerentes de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá- EAAB y de Aguas Bogotá S.A. E.S.P., a celebrar contratos interadministrativos sin el lleno de los requisitos legales”. 43 Disponível em:< http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/2014/MC374-13-ES.pdf. Acesso em: 13.jun.2014. 44 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14º edição São Paulo: Saraiva, 2013, p. 354. 45Disponível em: < http://www.cidh.org/countryrep/venezuela2009sp/VE09CAPIISP.htm#II > Acesso em: 24.jun.2014.

Para Jorge Amaya, a atuação da Corte, quando aborda os direitos e liberdades

consagrados na Convenção Americana, obedece aos seguintes itens: i) a legalidade da

medida restritiva, ou seja, a limitação deve decorrer de expressa previsão legal, constar,

assim, em lei formal e material; ii) a finalidade da medida restritiva, no caso dos direitos

políticos, deve estar dentre aquelas causas específicas do art. 23 e, finalmente; iii) a

necessidade em uma sociedade democrática e a proporcionalidade da medida46.

Este último item iii desdobra-se, conforme pauta de interpretação assentada, de

forma paradigmática, no Caso Castañeda Gutman v. Estados Unidos Mexicanos do

seguinte modo (§ 181): “a) satisface una necesidad social imperiosa, esto es, está

orientada a satisfacer un interés público imperativo; b) es la que restringe en menor

grado el derecho protegido; y c) se ajusta estrechamente al logro del objetivo

legítimo47)” 48. Noutros termos, tem-se adequação, necessidade e proporcionalidade em

sentido estrito que devem ser obedecidas na ordem estabelecida e, sucessivamente,

adimplidas para se afirmar que tal providência restritiva de um direito fundamental é

proporcional.

Cabe aqui o desdobramento dessa pauta de interpretação, conforme exposição

de Amaya, para ver da possibilidade de vingarem outras formas de limitação aos

direitos políticos, utilizando-se, por exemplo, o conteúdo do art. 32, inciso 2: “Os

direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos

e pelas justas exigências do bem comum, em uma sociedade democrática”.

Em relação à finalidade da medida restritiva, no Caso Castaneda Gutman

restou assentado se tratar de restrição admitida pela Convenção como a finalidade de

proteção da ordem ou da saúde pública do Artigos 12.3, 13.2, das limitações possíveis à

liberdade de expressão (“a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da

saúde ou da moral públicas” art. 13.2. b) ou 1549 ou de normas que estabeleçam

46 AMAYA. Jorge. Democracia vs. Constitución. El Poder del Juez Constitucional. Colección Textos Juridicos. Fundación para el Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Buenos Aires, 2012, p. 89. 47 Conforme fórmula da proporcionalidade, respectivamente: i) “capacidade do ato de fomentar os objetivos visados; ii) “objetivo não possa ser promovido, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que limite em menor medida o direito fundamental atingido”; iii) “sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental com que ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva”, já citada. (SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. São Paulo: RT, v. 798, 2002, p. 23-50). 48 Caso Castañeda Gutman v. México, parágrafos 185/186. 49 Art. 12(…) 3. A liberdade de manifestar a própria religião e as próprias crenças está sujeita apenas às limitações previstas em lei e que se façam necessárias para proteger a segurança, a ordem, a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas; art. 13 (…) 2. O exercício do direito

finalidades gerais legítimas como “ a segurança de todos” ou as “justas exigências do

bem comum em uma sociedade democrática” do art. 3250. E tudo isso inserido num

regime democrático, ou seja, a finalidade deve prover e promover este fim precípuo da

Convenção.

Como se sabe, no Artigo 23, não há previsão convencional de restrição, além

das hipóteses listadas. Isso significa que a finalidade da medida restritiva deve ser no

interesse de algum dos direitos assinalados no Art. 23, ou seja, para promoção dos

direitos políticos, como, por exemplo, a decisão da necessidade de filiação partidária no

Caso Castaneda Gutman v. México. Ali entendeu-se que a restrição criada com a

obrigatoriedade da filiação partidária promovia, em última análise, os direitos políticos,

e, assim, pode sobreviver ao crivo do controle de convencionalidade.

No Informe da CIDH de 200951, já mencionado, sobre a democracia na

Venezuela se abordou a decisão da Sala Constitucional daquele país que interpretara o

Artigo 23.2 da Convenção Americana, afastando os temas ali propostos e, com arrimo

nos Artigos 30 e 32, em especial da expressão “segurança de todos e pelas justas

exigências do bem comum”, (§ 66) entendeu possível outras restrições nos direitos

políticos. E o fecho da decisão merece reprodução pela contundência da Sala

Constitucional venezuelana ao impor à Convenção Americana “(...) a sanção de fatos

que atentem contra a ética e a moral administrativa” e fazer prevalecer “os interesses

coletivos envolvidos na luta contra a corrupção sobre os interesses particulares dos

envolvidos em ilícitos administrativos52.

previsto no inciso precedente não pode estar sujeito à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para assegurar: a) o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas; b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas; art. 15.É reconhecido o direito de reunião pacífica e sem armas. O exercício desse direito só pode estar sujeito às restrições previstas em lei e que se façam necessárias, em uma sociedade democrática, ao interesse da segurança nacional, da segurança ou ordem públicas, ou para proteger a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas. 50 Artigo 32 - Correlação entre deveres e direitos 1. Toda pessoa tem deveres para com a família, a comunidade e a humanidade. 2. Os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, em uma sociedade democrática. 51 Disponível em: http://www.cidh.org/countryrep/venezuela2009sp/VE09CAPIISP.htm#II. Acesso em: 24.jun.2014. 52 Disponível em: http://www.cidh.org/countryrep/venezuela2009sp/VE09CAPIISP.htm#II. Acesso em: 24.jun.2014. […] Es inadmisible la pretensión de aplicación absoluta y descontextualizada, con carácter suprahistórico, de una norma integrante de una Convención Internacional contra la prevención, investigación y sanción de hechos que atenten contra la ética pública y la moral administrativa (artículo 271 constitucional) y las atribuciones expresamente atribuidas por el Constituyente a la Contraloría General de la República de ejercer la vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos (art. 289.1 eiusdem); y de fiscalizar órganos del sector público, practicar fiscalizaciones, disponer el inicio de investigaciones sobre irregularidades contra el patrimonio público, e “imponer los reparos y

No sistema europeu, a Comissão Veneza (Comissão Europeia pela Democracia

pela Lei) produziu o Código de Boas Práticas em Temas Eleitorais53 (2002), sob os

auspícios da Convenção Europeia de Direitos Humanos. No que diz respeito à privação

dos direitos políticos (votar e ser eleito) são os seguintes requisitos cumulativos54: i)

deve constar em lei; ii) a proporcionalidade deve ser observada; as condições para a

privação do direito de participar de uma eleição podem ser menos rígidas do que a

privação do direito de votar; iii) a privação deve ser baseada em incapacidade mental ou

condenação criminal oriunda de um crime grave (“serious offense”); ademais, a retirada

de direitos políticos ou a descoberta de incapacidade mental poderá somente ser imposta

por decisão expressa de uma Corte de Justiça. (tradução nossa)

Em 2004, a mesma Comissão de Veneza produziu um relatório sobre a

“Abolição das Restrições ao Direito de Votar em Eleições Gerais”55, com o fito de

subsidiar o Conselho Europeu sobre o tema abordando as várias formas de restrição ao

direito de votar, para concluir que as limitações relacionadas à idade, nacionalidade e

residência, ficha criminal e incapacidade mental são encontrados em quase todos os

países democráticos. A Comissão manteve as conclusões exaradas em seu Código para

admitir as restrições aos direitos políticos somente na presença daqueles requisitos

cumulativos.

Delineado o conteúdo dos direitos políticos e do devido processo legal, sob os

auspícios da Corte Interamericana, impõe-se examinar a juridicidade e forma de

implementação desse conteúdo transnacional em solo pátrio.

aplicar las sanciones administrativas a que haya lugar de conformidad con la ley” (art. 289.3 eiusdem). En tal sentido, deben prevalecer las normas constitucionales que privilegian el interés general y el bien común, debiendo aplicarse las disposiciones que privilegian los intereses colectivos involucrados en la lucha contra la corrupción sobre los intereses particulares de los involucrados en los ilícitos administrativos; y así se decide. 53 Trata-se do corpo consultivo do Conselho da Europa sobre temas constitucionais. European Commission for Democracy through Law, Code of Good Practice in Electoral Matters: Guidelines and Explanatory Report - Adopted by the Venice Commission at its 51st and 52nd sessions (Venice, 5-6 July and 18-19 October 2002)http://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2002)023-e Acesso em 25.jun.2014. 54 Trecho original: “d. Deprivation of the right to vote and to be elected: i. provision may be made for depriving individuals of their right to vote and to be elected, but only subject to the following cumulative conditions: ii. it must be provided for by law; iii. the proportionality principle must be observed; conditions for depriving individuals of the right to stand for election may be less strict than for disenfranchising them; iv. The deprivation must be based on mental incapacity or a criminal conviction for a serious offence. v. Furthermore, the withdrawal of political rights or finding of mental incapacity may only be imposed by express decision of a court of law”. 55 Disponível em:http://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD%282005%29011-e Acesso em 25.jun.2014.

2. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE56 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 135/10 EM FACE DO DEVIDO PROCESSO CONVENCIONAL E DOS DIREITOS POLÍTICOS

O Supremo Tribunal Federal, ao realizar o controle concentrado de

constitucionalidade da Lei Complementar nº 135/10, afastou as objeções

constitucionais, mas, olvidou a necessidade da “dupla compatibilidade vertical material/

duplo controle”, ou seja, da congruência daquele ato normativo com a Convenção

Americana de Direitos Humanos ou qualquer outro acordo internacional do qual o

Brasil é parte (bloco de constitucionalidade). Melhor dizendo, não se tomou, como

paradigma no controle concentrado, uma “Constituição convencionalizada”57, como

define Sagués, “ aquela depurada de ingredientes anticonvencionais”58 e de acordo com

a interpretação da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do Pacto de Direitos

Civis e Políticos.

Assim, num apanhado geral, há questões de três ordens que precisam exame: i) a

questão procedimental do art. 5º; ii) as objeções materiais propriamente ditas (a

proibição do retrocesso, presunção de inocência e o devido processo convencional, as

presunções); e iii) a vigência da lei no tempo (retroatividade).

56

Há o inafastável dever da legislação interna, de obedecer aos tratados de direitos humanos esses tratados, tal como devem respeito à Constituição numa “dupla compatibilidade vertical material” de todo ordenamento, conforme teoria de Valério Mazzuoli ou “teoria do duplo controle” de André Carvalho Ramos. E, a esta compatibilidade vertical da legislação interna com os acordos de direitos humanos se dá o nome de controle de convencionalidade, porquanto, o parâmetro de sua adequação se situa num tratado internacional, numa convenção e é fruto da evolução jurisprudencial daquela Corte. CARVALHO RAMOS, André de. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 313. MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valério. Controle de Convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 31. MAZZUOLI, Valério. Controle de Convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. XII. SAGUÉS, Néstor Pedro. Obrigaciones Internacionales y Controle de Convencionalidad. Estudios Constitucionales, ano 8, n. 1, p. 117-136, 2010. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Interpretacion conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano. Estudios Constitucionales, vol. 9, n. 2, p. 531-622, 2011. FIGUEIROA ÁVILA, Enrique. Controles de constitucionalid, de convencionalid y de legalidade. Hacia um nuevo modelo de impartición de la justicia electoral. Disponível em: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/juselec/cont/30/dtr/dtr5.pdf> Acesso em: 03.jan.2014. PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2.013. PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Justiça Internacional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. 57 SAGÜÉS, Néstor Pedro. De La Constitución Nacional a La Constitución “Convencionalizada”. Artigo enviado, por e-mail pelo autor. 58 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Empalmes entre el Control de Constitucionalidad y el de Convencionalidad: la “constitución convencionalizada”. In BOGDANDY, Armin Von; PIOVESAN, Flávia; ANTONIAZZI, Mariela Morales. Estudos Avançados de Direitos Humanos. Democracia e Integração Jurídica: Emergência de um novo Direito Público. Rio de Janeiro, Elsevier, 2013, p. 13.

2.1 O Procedimento

O artigo 5º da Lei das Inelegibilidades afasta o comparecimento coercitivo das

testemunhas, retirando, do candidato, um meio absolutamente necessário para a prova

em seu prol.

No Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos59, os Estados se

comprometem a assegurar o acesso a recurso a qualquer pessoa cujo direito tenha sido

violado e de ter o “direito determinado pela competente autoridade judicial,

administrativa ou legislativa ou por qualquer outra autoridade competente prevista no

ordenamento jurídico do Estado em questão” (art. 2º), o de não ser privado

arbitrariamente de sua vida (art. 6º) ou de sua liberdade, “salvo pelos motivos previstos

em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos” (art. 9º). Uma das

garantias do Artigo 14 assinala o direito de “interrogar ou fazer interrogar as testemunhas

de acusação e de obter o comparecimento e o interrogatório das testemunhas de defesa nas

mesmas condições de que dispõem as de acusação”.

A Convenção Americana, em seu artigo 8º, expressamente, aduz ser um direito

da defesa “de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como

testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos”.

No procedimento, cuja pena pode redundar em perdimento da capacidade

eleitoral passiva por muitos anos, a impossibilidade de se coarctar testemunhas e peritos

para comparecerem em juízo, é quebra insofismável do devido processo convencional.

Destarte, o procedimento formal estabelecido pela Lei das Inelegibilidades

destoa, de forma incisiva, do conteúdo do bloco de constitucionalidade acima transcrito,

ao impedir e privar o réu da ampla defesa e da convocação de testemunhas, devendo ser

considerado inconvencional.

2.2 A Proibição de Retrocesso dos Direitos Políticos

Flávia Piovesan60 é objetiva ao cuidar da diferença de tratamento pelos tratados

entre os direitos civis e políticos e aqueles direitos sociais, econômicos e culturais. Se

nestes últimos sua aplicação é progressiva, porque demandam uma forte atuação do

59 Decreto nº 592 de 5 de julho de 1992. 60 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 250-252.

Estado, em relação aos direitos políticos, é de se reconhecer que são autoaplicáveis.

Mesmo assim, requerem esses direitos, um aparato estatal adequado para sua fruição,

sendo inadequada, para Piovesan, a percepção simplista que empresta a mera exigência

de prestações negativas do Estado em relação aos direitos políticos. Por isso mesmo, a

noção de desenvolvimento progressivo desses direitos é perfeitamente aceitável.

Portanto, admitida a necessidade de afloramento progressivo dos direitos

políticos, a primeira objeção à legislação é, sem dúvida, relacionada ao retrocesso

severo dos direitos políticos, amesquinhados, reduzidos e limitados, sob novas formas,

com maiores prazos de inelegibilidade, com a inclusão de novos sujeitos, em

contrariedade ao caráter progressivo dos direitos humanos, em claro atentado ao

desenvolvimento e ao princípio da proibição do retrocesso, conforme Parecer

Consultivo nº 4/84 da Corte Interamericana61 e artigo 26 da Convenção Americana de

Direitos Humanos62.

O Parecer nº 4/84 cuidou de indagação do Parlamento da Costa Rica acerca da

convencionalidade, nos termos do artigo 20 da Convenção Americana, de emenda

constitucional que previa aumento de restrições para a aquisição da nacionalidade

naquele país63. Após afirmar que a nacionalidade é um estado natural do ser humano e

fundamento de sua capacidade política e civil, o Parecer aponta que a reforma

constitucional pretendeu restringir as possibilidades de que um estrangeiro pudesse

adquirir a cidadania costarriquense. Ao final, por unanimidade, entendeu-se que a Costa

Rica violou a Convenção por estabelecer uma discriminação incompatível ao criar

condições de preferência para a naturalização, em razão do matrimônio em favor de,

apenas, um dos cônjuges.

Interessa aqui, sobretudo, o voto dissidente do Juiz Rodolfo Piza acerca da

extensão do princípio da proibição do retrocesso aos direitos civis e políticos64: “É

61 CARVALHO RAMOS, André de. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 253. 62 Artigo 26 - Desenvolvimento progressivo – Os Estados-partes comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados. 63 Disponível em: <http://corteidh.or.cr/index.php/es/opiniones-consultivas>Acesso em: 13.jun.2014. 64 Colhe-se do voto: “Es así como los principios de 'desarrollo progresivo' contenidos en el artículo 26 de la Convención, si bien literalmente referidos a las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, deben a mi juicio entenderse aplicables a cualquiera de los derechos 'civiles y políticos' consagrados en la Convención Americana, en la medida y aspectos en que éstos no resulten razonablemente exigibles por sí

assim que os princípios de desenvolvimento progressivo contidos no artigo 26 da

Convenção, se bem que literalmente referido a normas econômicas, sociais e sobre

educação, ciência e cultura contidas na Carta de Organização dos Estados Americanos,

devem, em meu juízo, entender-se aplicáveis a qualquer dos direitos civis e políticos

consagrados na Convenção Americana (...)”.

Pode-se dizer que o caminho percorrido, pelo Brasil, no que diz respeito aos

direitos políticos não foi o do desenvolvimento progressivo e sim, foi na direção oposta,

a de uma involução ou um desenvolvimento regressivo de limitação dos direitos

políticos.

2.3 A Presunção de Inocência e o Devido Processo Convencional

A Convenção Americana de Direitos Humanos assegura, no seu artigo 8º, a

presunção de inocência (“enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”) e, logo

em seguida, a noção de retroatividade permitida.

A presunção de inocência, expressamente prevista no Artigo 8º da Convenção

Americana de Direitos Humanos, no julgamento do Supremo Tribunal Federal, tomou

um forte revés, porque mitigada a interpretação histórica dada ao conceito65 em

argumentos relacionados às “cobranças da sociedade civil de ética no manejo da coisa

pública”66.

Aliás, segundo Machado Horta, o conceito se apresenta, desde a primeira

Constituição de 1824, só sendo suprimido, em toda a história constitucional brasileira,

pela Carta de 193767.

mismos, y viceversa, que las normas de la propia Convención deben entenderse aplicables extensivamente a los llamados 'derechos económicos, sociales y culturales' en la medida y aspectos en que éstos resulten razonablemente exigibles por sí mismos (como ocurre, por ejemplo, con el derecho de huelga)”. Disponível em: <http://corteidh.or.cr/index.php/es/opiniones-consultivas> Acesso em: 13.jun.2014. 65 Nos precedentes ADPF 144 (Rel. Min. Celso de Mello) e no RE 482006 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 66 O texto integral do voto do Min. Fux: “Demais disso, é de meridiana clareza que as cobranças da sociedade civil de ética no manejo da coisa pública se acentuaram gravemente. Para o cidadão, hoje é certo que a probidade é condição inafastável para a boa administração pública e, mais do que isso, que a corrupção e a desonestidade são as maiores travas ao desenvolvimento do país. A este tempo em que ora vivemos deve corresponder a leitura da Constituição e, em particular, a exegese da presunção de inocência, ao menos no âmbito eleitoral, seguindo-se o sempre valioso escólio de Konrad Hesse. (HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre (RS): Sergio Antonio Fabris, 1991, p.20), em textual”. 67 “A Carta de 1937, que instituiu regime autoritário, não manteve o princípio da intangibilidade do direito adquirido, que experimentou o processo de desconstitucionalização, nem reiterou a retroatividade benéfica da lei penal, que desapareceu da norma constitucional, não proscreveu as leis retroativas, como vedação à união e aos Estados, e assim a ablação constitucional do princípio foi completa, conferindo ao

Compreendeu-se que a decisão colegiada de segundo grau, nas hipóteses das

alíneas do artigo 1º (“h”, “j”, “l”, “n” e “p”)68, bastaria para atrair a inelegibilidade.

Deu-se efetividade “ imediata” à decisão “precária” permitindo que esta tivesse efeitos

“definitivos” sobre a vida do cidadão, mesmo com a possibilidade de ser revista por

órgão superior.

Mais graves, contudo, são aquelas inelegibilidades constituídas sem decisão

judicial ou pela interrupção de processo administrativo sancionador, em que, sequer

decisão judicial, mesmo precária, houve ainda. Nesses casos, soma-se, à violação da

presunção de inocência, o “devido processo legal convencional”, porquanto, a defesa,

sequer, é exigível para o resultado funesto da inelegibilidade, bastando, para tanto, o

pedido de renúncia ou o pedido de exoneração/aposentadoria. Melhor dizendo, com a

renúncia do parlamentar, o processo de cassação perde seu objeto e a defesa, sequer,

pode ser apresentada.

Isto porque a inelegibilidade, também, passou a ser atraída no caso de

“renúncia” de mandatário “desde o oferecimento de representação ou petição capaz de

autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal,

da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do

Município” “para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do

mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término da

legislatura” (art. 1º, inc. I, “k”). Observa-se que a inelegibilidade abarca o período

remanescente do mandato. Assim, se um Senador da República renunciar no primeiro

legislador ordinário completa discricionariedade”. (HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 245). 68 São as seguintes hipóteses: h) os detentores de cargo na administração pública direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político, que forem condenados em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes; j) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, por corrupção eleitoral, por captação ilícita de sufrágio, por doação, captação ou gastos ilícitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais que impliquem cassação do registro ou do diploma, pelo prazo de 8 (oito) anos a contar da eleição; l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena; n) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, em razão de terem desfeito ou simulado desfazer vínculo conjugal ou de união estável para evitar caracterização de inelegibilidade, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão que reconhecer a fraude; p) a pessoa física e os dirigentes de pessoas jurídicas responsáveis por doações eleitorais tidas por ilegais por decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão, observando-se o procedimento previsto no art. 22;

ano de seu mandato ficará, os 7 (sete) anos remanescentes, inelegível, acrescidos dos 8

(oito) anos seguidos após o término da sua legislatura69.

No mesmo rol, estão os Magistrados, membros do Ministério Público

aposentados, compulsoriamente, por decisão sancionatória administrativa, que tenham

perdido o cargo por sentença ou que tenham pedido exoneração ou aposentadoria

voluntária na pendência de processo administrativo disciplinar, pelo prazo de 8 (oito)

anos (art. 1º, inc. I, alínea “q”).

Observa-se que o procedimento administrativo sancionatório não carece de

chegar ao fim, não sendo, sequer, a “verdade” buscada. A inelegibilidade surge de uma

presunção jure et jure da renúncia ou pedido de aposentadoria ou exoneração

(Magistrados e membros do Ministério Público) como confissões de ilícitos, para, daí,

gerar a cominação, em claro desrespeito à ampla defesa e ao contraditório que não

poderão ser exercidos após esses atos unilaterais, em violação direta ao devido processo

convencional e à presunção de inocência.

A Convenção Americana, de seu turno, repudia esta antecipação, porquanto,

expressamente, afirma, no seu artigo 9º, que a presunção de inocência deve perdurar

“enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”. Ora, a culpa somente será

comprovada ao término do procedimento judicial (afastado o mero procedimento

administrativo) e não durante, em um ponto aleatório escolhido pelo legislador como a

decisão colegiada, sendo, ela, pressuposto da cominação da sanção. Do contrário, poder-

se-ia afirmar que a mesma presunção de inocência vale até o momento do ajuizamento

de uma ação de improbidade ou de uma denúncia criminal ou da primeira audiência, por

exemplo, esvaziando-se a proteção conferida pela ideia de não se presumir o resultado

antes que ele ocorra.

Marcus Vinícius Coelho, mencionando acórdão do Supremo Tribunal Federal,

afasta a presunção de inocência do direito eleitoral, afirmando que “o princípio penal da

presunção de inocência não se aplica ao direito eleitoral e que o trânsito em julgado é

pressuposto constitucional para a suspensão dos direitos políticos – votar e ser votado –

não, para a declaração de inelegibilidade”70.

69 O exemplo é de Pedro Decomain e foi apresentado, na sua palestra, no Seminário Constituição e Direitos Políticos, realizado na cidade de Florianópolis (SC), de 14 a 16 de abril de 2014. 70 O precedente citado é o RE 86297/SP, Rel. Min. Thompson Flores e versava sobre a inelegibilidade prevista na Lei Complementar nº 5 de 1970 que não exigia o trânsito em julgado da condenação criminal para a imposição de inelegibilidade. (CÔELHO, Marcus Vinicius Furtado. Direito Eleitoral e Processo Eleitoral- Direito Penal Eleitoral e Direito Político. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p. 171.

Noutro sentido, a Corte Interamericana no Caso Cabrera García e Montiel

Flores v. México, acórdão de 26 de novembro de 2010, teve uma decisão relevante e,

malgrado se trate de uma questão de natureza penal, o caráter sancionatório da Lei

Complementar nº 135/10 permite o uso do exemplo: “Assim, uma clara evidência de

culpa é um pré-requisito indispensável para a punição criminal, de modo que o ônus da

prova cabe à acusação e não ao acusado”71 (tradução nossa). E a prova de ver plena

exauriente para se permitir a imposição de sanção: “O Tribunal também decidiu que,

como dito no Artigo 8.2 da Convenção, este princípio exige que uma pessoa não possa

ser condenada, a menos que haja evidência plena de sua responsabilidade criminal. Se

contra ela a prova é incompleta ou insuficiente, não é apropriado condená-la. Senão

absolvê-la”72 (tradução nossa).

A hipótese da alínea “g” talvez tenha sido a que represente a maior dificuldade

para o exercício do devido processo convencional.

É necessária uma distinção. A função de julgamento de contas do Chefe do

Executivo, por exemplo, é do Parlamento local (art. 49, IX da Constituição). O Tribunal

de Contas tem a função opinativa (art. 71, inciso I), a não ser, naqueles casos em que

sua competência é de julgar as contas como as relativas aos convênios73.

Pode-se afirmar que, independente do teor do parecer técnico das Cortes de

Contas, sem que haja qualquer irregularidade, o Chefe do Executivo que não conta com

a maioria parlamentar corre o risco de se tornar inelegível pelo juízo estritamente

político dos Parlamentos. Torquato Jardim, apreciando a matéria, após ponderar a

impossibilidade de sindicabilidade judicial sobre o mérito deste ato político, dá a

dimensão desconcertante desta questão74:

O juízo legislativo, particularmente no julgamento de contas, é o mais eminentemente político, é o que menos carece de fundamentação, porque é quando a minoría política afirma sua posição em face da maioria. É um juízo político onde se a afirma a minoría política, em

71 Trecho original: “Así, la demostración fehaciente de la culpabilidad constituye un requisito indispensable para la sanción penal, de modo que la carga de la prueba recae en la parte acusadora y no en el acusado”. 72 Trecho original: “Asimismo, el Tribunal ha sostenido que tal y como se desprende del artículo 8.2 de la Convención, dicho principio exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla”. 73 Ac.-TSE, de 6.10.2008, no REspe nº 28.944: na apreciação das contas do Chefe do Executivo relativas a convênio, a competência dos tribunais de contas é de julgamento, e não opinativa (CF/88, art. 71, II). Ac.-TSE nº 13.174/1996: as contas de todos os demais responsáveis por dinheiros e bens públicos são julgadas pelo Tribunal de Contas e suas decisões a respeito geram inelegibilidade (CF/88, art. 71, II). 74JARDIM, Torquato. Direito Eleitoral Positivo. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1998, p. 80.

face da Administração. Mudada a composição de cadeiras do Poder legislativo, não raro, sucede uma nova votação, cuja motivação, por ser juízo político, não judiciável, escapa do Poder Judiciário.

E mesmo nesta função residual, observa-se que a função dos Tribunais de

Contas é julgar contas, inexistindo qualquer referência, em sua lei orgânica, acerca da

consideração do dolo do agente na empreitada ímproba. Neste ponto, já se dá uma

inicial dificuldade para a defesa, porque estará se defendendo, ali, sem levar, em

consideração, a necessidade de mencionar a ausência de dolo e de improbidade

administrativa, porque, se isso for verificado posteriormente, haverá a grave sanção da

inelegibilidade.

O exame da existência de irregularidade insanável que configure ato doloso de

improbidade administrativa é da Justiça Eleitoral, ou seja, após o fim do processo de

contas, a Justiça Especializada analisará a presença de elementos sobre os quais a defesa

não pode ser realizada, porque inexistente na peça exordial, seja em tomada de contas

especial ou outra modalidade de prestação. E, num processo em que não se buscou a

existência de “ato doloso de improbidade administrativa”.

Outra questão se situa na irregularidade75 insanável. O Tribunal de Contas da

União, por exemplo, mediante o pagamento da multa estipulada afasta a

responsabilidade do ordenador, desde que haja boa-fé76. São consideradas, também,

irregulares, as contas que contenham “infração à norma legal ou regulamentar de

natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial”.

Observa-se que, indiretamente, a violação da norma regulamentar, destarte,

pode ensejar a irregularidade das contas e, assim, a imposição da inelegibilidade, o que

não é admitido pela Corte Interamericana.

Isto serve para demonstrar o quão inadequada é a colheita de juízos

administrativos relacionados às contas para a seara da restrição de direitos eleitorais.

Ainda que o cidadão reverta a decisão, a diminuição de seu status, durante a eleição,

75 O conceito de irregularidade está na Lei n. 8443/92: “III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências: a) omissão no dever de prestar contas; b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao antieconômico;d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.§ 1° O Tribunal poderá julgar irregulares as contas no caso de reincidência no descumprimento de determinação de que o responsável tenha tido ciência, feita em processo de tomada ou prestarão de contas”. 76 Lei n. 8443/92 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas): Art. 12. Verificada irregularidade nas contas, o Relator ou o Tribunal(...) § 2° Reconhecida pelo Tribunal a boa-fé, a liquidação tempestiva do débito atualizado monetariamente sanará o processo, se não houver sido observada outra irregularidade nas contas.

altera, significativamente, o resultado e a normalidade do pleito. E se conseguir superar

o desgaste e vier a participar do pleito, fatalmente, a decisão da Justiça Eleitoral será

antes do desfecho na Justiça comum, o que levará à declaração de nulidade de seu

diploma ou cassação de seu registro, sendo o afastamento da função, imediatamente,

após o julgamento final pelo órgão colegiado.

2.4 As Presunções

A legislação brasileira – e isto a partir da Constituição77, dispõe sobre

inelegibilidades fundadas em presunções jure et jure. São situações objetivas atrativas

da inelegibilidade a pretexto de evitar a imposição de desigualdade entre os candidatos

pelos benefícios que determinada posição oferece a um dos candidatos ou em função da

alteração da própria normalidade e legitimidade dos pleitos.

Maquiavel ao falar sobre Atenas pontuava que “os cidadãos era punidos não só

pelos seus crimes, mas pela sombra de um equívoco”78. Tal se dá no modelo brasileiro,

ainda que não cuidem de inelegibilidades cominadas – fruto de uma sanção, na prática,

aqueles colhidos, nesta situação, não podem participar das eleições, havendo, em

espécie, conforme Adriano da Soares da Costa, uma inelegibilidade inata.

É o caso das inelegibilidades por parentesco surgidas com a Constituição de

1891. A Constituição afirma a inelegibilidade do “cônjuge e os parentes consangüíneos

ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador

de Estado ou Território, do Distrito Federal” e, também, de seus substitutos no período

de seis meses antes do pleito, “salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à

reeleição”. Faz mais, ao obrigar o Presidente da República, os Governadores de Estado

e do Distrito Federal e os Prefeitos a renunciar 6 (seis) meses antes do pleito para

concorrerem a outros cargos. Repare-se que, se o cargo for o mesmo, não há

77 As disposições sobre o tema estão no art. 14: “(...) § 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subseqüente; § 6º - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.§ 7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição”. 78 MACHIAVELLI, Niccolò. Comentários sobre a Primeira Década de Tito Lívio. Tradução de Sérgio Bath. Brasília: UnB, 2000, 4º edição, p. 98.

necessidade de afastamento, permitindo a reeleição ao mesmo tempo em que se

administra um ente federativo para a mesma posição já ocupada.

A presunção mais presente, contudo, é aquele fundamento determinante do

controle concentrado esposado pelo Supremo Tribunal Federal: a necessidade de

“moralização” da representação parlamentar num cenário de absoluta degradação dos

costumes, pode-se dizer. Nas palavras do Min. Ayres Brito, “é chegada a hora de se dar

a essa Constituição, bem chamada de cidadã e de Constituição coragem, uma

interpretação condizente com esse propósito de limpeza dos costumes sobretudo

eleitorais, de pureza ou decantação do regime democrata”79.

Observa-se que o discurso de proteção do Estado Democrático e de Direito,

mormente a “luta contra a delinquência”, a busca da pureza, é pedra de toque para os

regimes de força, como já anteviu a Corte Interamericana no Caso Escher e outros v.

Brasil80, 6 de julho de 2009. Veja-se a relação entre a segurança pública e os direitos

fundamentais e os comentários de Sérgio García Ramírez81, em seu voto:

12. (...) Esta retórica inadmissível e perigosa – que é preciso denunciar constantemente – propõe a redução dos direitos sob o pretexto de segurança, ou ameaça com a redução da segurança ocasionada pelos direitos. Em várias ocasiões, impugnei este falso dilema, que põe em risco o Estado de Direito e os direitos fundamentais, com agravo ou perigo para todos.

Aliás, repita-se o argumento do Estado da Venezuela – devidamente afastado

pela Corte Interamericana- sobre a possibilidade de se criar mais restrições para além

daquelas previstas no art. 23. Nos termos do Informe da CIDH de 200982, adrede citado,

a Sala Constitucional venezuelana opôs à Convenção Americana “(...) à sanção de fatos

que atentem contra a ética e a moral administrativa” e fez prevalecer “os interesses

79 TSE, Recurso Ordinário n. 1069, p. 26. 80 Original: “12. (...) Esta retórica inadmisible y peligrosa –que es preciso denunciar constantemente- propone la reducción de los derechos so pretexto de la seguridad, o amenaza con la reducción de la seguridad a causa de los derechos. En varias ocasiones he impugnado -y lo hago de nuevo- este falso dilema, que pone en riesgo el Estado de Derecho y los derechos fundamentales, con agravio o peligro para todos. ”Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_200_esp1.pdf> Acesso em: 14.jun.2014. 81 Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_200_esp1.pdf> Acesso em: 14.jun.2014. 82Disponível em: <http://www.cidh.org/countryrep/venezuela2009sp/VE09CAPIISP.htm#II> Acesso em: 24.jun.2014.

coletivos envolvidos na luta contra a corrupção sobre os interesses particulares dos

envolvidos em ilícitos administrativos83.

E isto é sentido nas ações eleitorais, pois, como se sabe, a prova é de difícil

colheita e os abusos de poder econômico, de poder dos meios de comunicação, da

captação ilícita de sufrágio terminam, não raro, em situações de extrema dúvida. E,

nesses hardcases, o fundamento determinante, a ratio decidendi daquele controle

concentrado reina, em oposição às técnicas de restrição a direitos fundamentais como a

impossibilidade de interpretações extensivas, da exigência de lei formal para imposição

de gravame, etc.

Torquato Jardim, há muito, já percebia este impulso de menoscabo aos direitos

políticos assentando sobre a reelegibilidade, o que vale para o direito eleitoral em

geral84:

Mais do que isto: a cultura estabelecida na Constituição, nas leis, nos tribunais e na sociedade civil é de presunção negativa para com o candidato a cargo eletivo: toda a construção legislativa e jurisprudencial é para restringir e controlar os seus atos. Assim o prazo de desincompatibilização, as inelegibilidades por parentesco, a noção de abuso do poder econômico ou de autoridade, as limitações ao uso frequente de franquias parlamentares, e até há pouco, a irreelegibilidade. Num ambiente em que a desconfiança começa na Constituição, passa por um lei complementar de inelegibilidade, por uma lei ordinária geral com normas dúbias sobre a conduta dos agentes públicos candidatos e pela jurisprudência, até chegar à opinião pública e à mídia, a tarefa dos chefes dos executivos candidatos à reeleição e de seus conselheiros de construírem uma nova versão de democracia eletiva constitui um desafio notável.

A possibilidade da moralidade impor, per si, afastamento dos direitos políticos,

como fundamento autônomo encontra eco na seguinte manifestação: “é perfeitamente

83[…] Es inadmisible la pretensión de aplicación absoluta y descontextualizada, con carácter suprahistórico, de una norma integrante de una Convención Internacional contra la prevención, investigación y sanción de hechos que atenten contra la ética pública y la moral administrativa (artículo 271 constitucional) y las atribuciones expresamente atribuidas por el Constituyente a la Contraloría General de la República de ejercer la vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos (art. 289.1 eiusdem); y de fiscalizar órganos del sector público, practicar fiscalizaciones, disponer el inicio de investigaciones sobre irregularidades contra el patrimonio público, e “imponer los reparos y aplicar las sanciones administrativas a que haya lugar de conformidad con la ley” (art. 289.3 eiusdem). En tal sentido, deben prevalecer las normas constitucionales que privilegian el interés general y el bien común, debiendo aplicarse las disposiciones que privilegian los intereses colectivos involucrados en la lucha contra la corrupción sobre los intereses particulares de los involucrados en los ilícitos administrativos; y así se decide. Disponível em: <http://www.cidh.org/countryrep/venezuela2009sp/VE09CAPIISP.htm#II> Acesso em 24.jun.2014. 84JARDIM, Torquato. Direito Eleitoral Positivo. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1998, p. 117.

possível que a moralidade eleitoral (sob o ponto de vista público e não privado) seja

uma condição de elegibilidade implícita e, como tal, não sujeita à inelegibilidade

(somente matéria de lei complementar) e, sim, à sanção eleitoral de cassação de registro

e/ou diploma via AIRC, e sendo matéria constitucional, via AIME ou RCD, também.

Neste caso, o TSE pode baixar resolução disciplinando o que entende como moralidade

eleitoral, e esta terá apenas o condão de provocar sanção eleitoral de cassação de

registro e/ou diploma, via AIRC em primeiro plano e, perdido o prazo desta, sendo

matéria constitucional, via AIME ou RCD”85.

A jurisprudência do TSE, igualmente forte nesta percepção, cria

inelegibilidades como na hipótese da impossibilidade daquele condenado não poder

participar em eleição para cuja anulação dera causa e a forma de preenchimento dos

cargos na hipótese de vacância nos dois últimos anos de mandato, conforme crítica de

Ruy Samuel Espíndola86:

Para dar concretude a nossa crítica, exemplificamos casos ocorridos no TSE: a “norma jurisprudencial”87, antes da emergência da lei ficha limpa, que prescrevia que aquele que deu causa a anulação da eleição, ex vi do decantado princípio da proporcionalidade, não poderia participar da eleição suplementar, criando-se, com tal exegese contra constitutione, inelegibilidade por jurisprudência, e não por lei complementar (...) Questionável jurisprudência do TSE88, para a qual

85 CERQUEIRA, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua e CERQUEIRA, Camila Medeiros de Albuquerque Pontes Luz de Pádua. Tratado De Direito Eleitoral Anotado. Tomo IV, São Paulo: Premier, 2008, p. 455. 86 Ruy Samuel Espíndola pode ser apontado como um dos expoentes dessa vertente que enxerga na atuação do TSE, na própria legislação a força inegável desse moralismo. Podem ser citados: ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Justiça Eleitoral contramajoritária e soberania popular. A democrática vontade das urnas e a autocrática vontade judicial que a nulifica. Revista Interesse Público. Belo Horizonte: Fórum, ano 15, n. 77, jan./fev. 2013. O mesmo autor assinala o fenômeno de ampliação dessas presunções para a Administração Pública: ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Lei Ficha Limpa estadual e limites constitucionais de sua produção legislativa. Análise da inacessibilidade a cargos em comissão por condenados por improbidade administrativa sem trânsito em julgado: o caso da lei catarinense. Revista Brasileira de Direito Eleitoral-RBDE. Belo Horizonte: Fórum, ano 3, n. 5, jul./dez. 2011. A sua crítica à Lei Complementar n. 135 é bastante contundente. (ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. A lei Ficha Limpa em revista e os empates no STF: liberdades políticas em questão e o dilema entre o politicamente correto e o constitucionalmente sustentável. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, ano 12, n. 12, nov.2011 e ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Abuso do Poder Regulamentar e TSE: contas eleitorais rejeitadas e quitação eleitoral - as eleições de 2012 (reflexos do “moralismo eleitoral”). Revista Brasileira de Direito Eleitoral. RBDE. Belo Horizonte: Fórum, ano 4, n. 6, p. 28, jan./jun.2012. 87 “[...] Registro de candidatura. Pleito. Renovação. Candidato que deu causa à anulação. Participação. Impossibilidade. Processo. Art. 15 da Lei Complementar nº 64/90. Não-incidência. [...] 1. O art. 15 da Lei Complementar nº 64/90, nos processos de registro de candidatura, aplica-se apenas às hipóteses em que se discute inelegibilidade. [...]” (Ac. de 2.8.2007 no AgRgREspe nº 28.116, rel. Min. Caputo Bastos.) 88 “Cassação. Primeiro biênio. Prefeito e vice-prefeito. Convocação. Eleições diretas. Princípio da simetria. A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral tem firmado a orientação de que o disposto no § 1º do art. 81 da Constituição Federal deve ser observado pelos entes federados, em razão do princípio da simetria, devendo ser realizada eleição indireta caso a vacância ocorra nos dois últimos anos do mandato, independentemente de ser causa eleitoral ou não. Assim, é lícita a convocação de eleições diretas, para

nos cargos de Chefia do Poder Executivo, se a vacância de governadorias ou prefeituras, por questões ligadas a processos eleitorais, se der nos dois últimos anos de mandato, a escolha não será mais por eleição direta das urnas, mas por eleição indireta pelas casas parlamentares. Eleições em que só podem votar os parlamentares e só podem se candidatar eles mesmos. Ou seja, a liberdade de votar e de receber votos foi subtraída dos cidadãos eleitores ou cidadãos candidatos, e colocada, em termos aristocráticos, ao exercício privilegiado e diminuto de uma assembleia parlamentar que as exercerá diretamente; fará tudo entre os próprios pares, sem acesso de qualquer outro cidadão que não o parlamentar em exercício de mandato no momento da eleição parlamentar indireta.

Noutro exemplo, Adriano Soares da Costa aponta a ampliação dos termos do

Artigo 41-A da Lei nº 9504/97 para alcançar terceiros, desde que com relação com o

candidato, em contrariedade ao texto legal89, bem assim da desnecessidade de

individualização dos eleitores corrompidos:

fevereiro de 2011, para a complementação do mandato de prefeito e vice-prefeito, eleitos em 2008 e cassados em sede de ação de impugnação de mandato eletivo, uma vez que a vacância dos cargos ocorreu ainda no primeiro biênio do mandato. Nesse entendimento, o Tribunal, por unanimidade, negou seguimento ao mandado de segurança. Mandado de Segurança nº 186-34/RJ, rel. Min. Marcelo Ribeiro, em 3/2/2011.” E o TSE confirmou essa posição em julgamento de 23.08.12: “Dupla vacância e eleição indireta. O Plenário do Tribunal Superior Eleitoral reafirmou o entendimento de que, na hipótese de dupla vacância dos cargos de prefeito e vice-prefeito e estando em curso o último ano do mandato, a eleição deve ser realizada na modalidade indireta. Asseverou que a assunção da chefia do Poder Executivo, em caráter definitivo, pelo presidente da Câmara Municipal em razão de dupla vacância dos cargos de prefeito e vice-prefeito, a despeito da previsão na Lei Orgânica do Município, não se coaduna com o regime democrático e com a soberania popular. Pontuou que, na hipótese dos autos, a realização de eleições diretas a menos de dois meses das Eleições 2012 acarretaria a movimentação da estrutura da Justiça Eleitoral – já comprometida com a organização do pleito vindouro – e o dispêndio de elevados valores monetários a fim de se eleger novo prefeito para o desempenho de brevíssimo mandato. A Ministra Cármen Lúcia acompanhou a relatora em razão da proximidade das eleições, mas ressalvou que é favorável às eleições diretas. Nesse entendimento, o Tribunal, por unanimidade, concedeu a ordem. Mandado de Segurança nº 346-25/PI, rel. Min. Nancy Andrighi, em 23.8.2012”. 89 É citado o seguinte precedente: “Recurso especial. Inelegibilidade. Arts. 22 da LC n° 64/90 e 41- A da Lei n° 9.504/97. Caracterização. Cassação de diplomas. Prova. Enunciados sumulares do STF e STJ. Imprescindibilidade ou não de revisor. CPC, art. 397. Desprovimento. I. Resta caracterizada a captação de sufrágio prevista no art. 41-A da Lei n° 9.504/97, quando o candidato praticar, participar ou mesmo anuir explicitamente às condutas abusivas e ilícitas capituladas naquele artigo. II. Para a configuração do ilícito previsto no art. 22 da LC n° 64/90, as condutas vedadas podem ter sido praticadas antes ou após o registro da candidatura. III. Quanto à aferição do ilícito previsto no art. 41-A, esta Corte já decidiu que o termo inicial é o pedido do registro da candidatura. IV. Em ação de investigação judicial,irrelevante para o deslinde da matéria se a entidade assistencial é mantida com recurso público ou privado, sendo necessário aferir se houve ou não o abuso. V. Na legislação eleitoral há intervenção de revisor, essa intervenção é mais restrita e expressamente prevista, como, verbi gratia, quando se trata de recurso contra expedição de diploma, nos termos do art. 271, § 1°, do Código Eleitoral - a respeito, REsp n° 14.736-RJ, rel. Min. Eduardo Alckmin, DJ de 7.2.97” (REsp 19566/MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, in: RJTSE - Revista de Jurisprudência do TSE, v.13, t.2, p.278). COSTA, Adriano Soares da. Captação ilícita de sufrágio – novas reflexões em decalque. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/26223-26225-1-PB.pdf > Acesso em: 15.mai.2014.

Nada obstante, o Tribunal Superior Eleitoral atribuiu a norma jurídica um sentido que ela não possuía, para fazer alcançar a sanção ao candidato que tenha concordado ou anuído com o ato ilícito (...)Portanto, o TSE não apenas permite a apuração de fatos anteriores ao registro de candidatura, como também admite enquadrar no descritor da norma os atos praticados por terceiros, desde que o candidato tenha explicitamente anuído às condutas que hipotisem captação de sufrágio. A interpretação ofertada ao texto legal é amplíssima, buscando trazer para a incidência da norma o maior número possível de fatos, a justificar uma execução imediata, inexistente para as hipóteses de abuso de poder econômico ou político. (...) Assim, da desnecessidade de identificação do eleitor que obteve a vantagem indevida para a desnecessidade de demonstração da vantagem de natureza pessoal foi um salto normal e perigoso. De fato, se formos analisar a evolução da jurisprudência do TSE na aplicação do art.41-A, veremos que cada vez mais se foi dando elastério à sua interpretação, de tal sorte a abarcar todos os ilícitos eleitorais. A norma originariamente introduzida pelo art.41-A foi modificada pela interpretação pretoriana, sendo hoje irreconhecível em sua vivência.

Em torno desse “moralismo”, a lista de presunções negativas é extensa.

Há a presunção da ocorrência de um ilícito, por exemplo, mesmo na antessala

da decisão final sobre os fatos como na inelegibilidade daqueles (art. 1º, inciso I, “i”)

“que, em estabelecimentos de crédito, financiamento ou seguro, que tenham sido ou

estejam sendo objeto de processo de liquidação judicial ou extrajudicial, hajam

exercido, nos 12 (doze) meses anteriores à respectiva decretação, cargo ou função de

direção, administração ou representação, enquanto não forem exonerados de qualquer

responsabilidade”. Assim, presume-se e se antecipa uma condenação que pode não

ocorrer e que não tem qualquer relação com o pleito eleitoral.

Outro caso inspira atenção. Há limites para doação às campanhas eleitorais. No

caso de pessoa jurídica, a doação deve obedecer ao limite de 2% (dois por cento) do

faturamento do ano anterior à eleição e, em não havendo faturamento, é proibida a

doação (art. 81, parágrafo primeiro, da Lei nº 9.504/97 – objeto da Ação Direta de

Inconstitucionalidade nº 4.650 promovida pelo Conselho Federal da OAB90). Se a

90 O Supremo Tribunal Federal por 6 votos a 1 em julgamento ainda não terminado declarou a inconstitucionalidade da doação por pessoas jurídicas. Colhe-se do pedido da ação direta:”e) a procedência do pedido de mérito para que: e.1 - seja declarada a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 24 da Lei 9.504/97, na parte em que autoriza, a contrario sensu, a doação por pessoas jurídicas a campanhas eleitorais, bem como a inconstitucionalidade do Parágrafo Único do mesmo dispositivo, e do art. 81, caput e § 1º do referido diploma legal; e.2 - seja declarada a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 31 da Lei nº 9.096/95, na parte em que autoriza, a contrario sensu, a realização de doações por pessoas jurídicas a partidos políticos; e a inconstitucionalidade das expressões “ou pessoa jurídica”, constante no art. 38, inciso III, da mesma lei, e “e jurídicas”, inserida no art. 39, caput e § 5º do citado diploma legal; e.3 - seja declarada a

doação ultrapassar o limite assinalado, incide multa no valor de (5) cinco a (10) dez

vezes a quantia em excesso. Mais do que a multa, a empresa estará sujeita à proibição

de participar de licitações públicas e de celebrar contratos com o Poder Público pelo

período de 5 (cinco) anos. Seus dirigentes, por meio de procedimento próprio, poderão,

inclusive, ser declarados inelegíveis por 8 (oito) anos.

Portanto, a irregularidade de doação de pessoa jurídica pode levar à

inelegibilidade das pessoas físicas, nos termos da alínea “p”, Artigo 1º, inciso I, assim

vazado: “p) a pessoa física e os dirigentes de pessoas jurídicas responsáveis por doações

eleitorais tidas por ilegais por decisão transitada em julgado ou proferida por órgão

colegiado da Justiça Eleitoral, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão, observando-se

o procedimento previsto no art. 22;”.

Não causa espécie, somente, a derrogação da distinção entre a responsabilidade

de pessoas físicas e jurídicas, mas a possibilidade de um gerente, funcionário de uma

determinada empresa, mas, responsável, na estrutura orgânica, pelos pagamentos, ser

apenado com uma generosa inelegibilidade de 8 (oito) anos, sem que seja

imprescindível a sua participação no processo, em clara violação ao devido processo

convencional91.

Nesta esteira das presunções restritivas de direitos, está a alínea “i”, do Artigo

1º que atinge “i) os que, em estabelecimento de crédito, financiamento ou seguro, que

tenham sido ou estejam sendo objeto de processo de liquidação judicial ou extrajudicial,

hajam exercido, nos 12 (doze) meses anteriores à respectiva decretação, cargo ou função

de direção, administração ou representação, enquanto não forem exonerados de

qualquer responsabilidade;”. Observa-se que se suspende a elegibilidade de uma pessoa

até que ela comprove que não tem qualquer responsabilidade, sem qualquer limitação

inconstitucionalidade, sem pronúncia de nulidade, do art. 23, § 1º, incisos I e II, da Lei 9.504/97, autorizando-se que tais preceitos mantenham a eficácia por mais 24 (vinte e quatro) meses, a fim de se evitar a criação de uma “lacuna jurídica ameaçadora” na disciplina do limite às doações de campanha realizadas por pessoas naturais e ao uso de recursos próprios pelos candidatos nestas campanhas; e.4 - seja declarada a inconstitucionalidade, sem pronúncia de nulidade, do art. 39, § 5º, da Lei 9.096/95 - com exceção da expressão “e jurídicas”, contemplada no pedido “e-2”, supra - autorizando-se que tal preceito mantenha a eficácia por mais até 24 meses, a fim de se evitar a criação de uma “lacuna jurídica ameaçadora” na disciplina do limite às doações a partido político realizadas por pessoas naturais. e.5 - seja instado o Congresso Nacional a editar legislação que estabeleça (1) limite per capita uniforme para doações a campanha eleitoral ou a partido por pessoa natural, em patamar baixo o suficiente para não comprometer excessivamente a igualdade nas eleições, bem como (2) limite, com as mesmas características, para o uso de recursos próprios pelos candidatos em campanha eleitoral, no prazo de 18 (dezoito) meses, sob pena de atribuir-se ao Eg. Tribunal Superior Eleitoral - TSE a competência para regular provisoriamente a questão”. 91 Ac.-TSE, de 7.5.2013, no AgR-REspe nº 40669: a inelegibilidade desta alínea não atinge a pessoa jurídica condenada, mas seus dirigentes, os quais não necessitam integrar a relação processual da representação.

temporal. Inobstante a norma não aludir em qual prazo, o Tribunal Superior Eleitoral já

decidiu que este dispositivo não é inconstitucional ao condicionar a duração da

inelegibilidade à exoneração de responsabilidade sem fixação de prazo. Ac.-TSE nº

22.739/2004.

A possibilidade dos órgãos de classe imporem, indiretamente, a inelegibilidade

de alguém, também, espanta. Dispõe o Artigo 1º, alínea “m” que aqueles que forem

excluídos do exercício da profissão, por decisão sancionatória do órgão profissional

competente, em decorrência de infração ético-profissional, ficarão inelegíveis por (8)

oito anos. Novamente, aqui, vale a menção à necessidade de lei para a imposição da

inelegibilidade, conforme a Corte Interamericana. A expressão “leis” do artigo 30 da

Convenção Americana, como adrede mencionado, foi objeto da Opinião Consultiva

6/86 de 9 de maio de 1986 e do Caso Tristán Donoso (parágrafos 27 e 32).

Tome-se um exemplo da OAB. O Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94)

aponta, como sanção para as infrações ético-displinares, exclusivamente, a pena de

censura (art. 36, III). Para ser excluído dos quadros da OAB, o advogado deve (art. 38):

“XXVI - fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrição na OAB; “XXVII -

tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia; XXVIII - praticar crime

infamante;”. Além disso, há a hipótese da aplicação da pena de suspensão por 3 (três)

vezes. Sujeitam o advogado, à suspensão, várias condutas como a de “reter,

abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista ou em confiança” (XXII) ou a

“deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois

de regularmente notificado a fazê-lo” (XXIII)92. Em suma, o advogado que for suspenso

por três vezes por reter os autos em carga ou deixar de pagar as contribuições à OAB

poderá ser excluído e, assim, ficar inelegível por 8 (oito) anos.

O Conselho Federal de Psicologia conta com a pena de exclusão de seus

quadros e identifica as condutas subsumíveis às hipóteses de cassação do registro. O

Código de Ética do Conselho Federal de Psicologia (art. 2º) dispõe que é vedado, ao

92 “XXIII - deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo do art. 34: “XVII - prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la; XVIII - solicitar ou receber de constituinte qualquer importância para aplicação ilícita ou desonesta; XIX - receber valores, da parte contrária ou de terceiro, relacionados com o objeto do mandato, sem expressa autorização do constituinte; XX - locupletar-se, por qualquer forma, à custa do cliente ou da parte adversa, por si ou interposta pessoa; XXI - recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele; XXII - reter, abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista ou em confiança; XXIII - deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo; XXIV - incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional; XXV - manter conduta incompatível com a advocacia;”.

psicólogo: “i) induzir qualquer pessoa ou organização a recorrer a seus serviços;” bem

como “o) pleitear ou receber comissões, empréstimos, doações ou vantagens outras de

qualquer espécie, além dos honorários contratados, assim como intermediar transações

financeiras;”. O Artigo 21 do mesmo diploma afirma que as transgressões dos preceitos

deste Código constituem infração disciplinar com a aplicação de várias formas de

penalidades nas quais se ergue a cassação do exercício profissional, ad referendum do

Conselho Federal de Psicologia93.

A bem da verdade, talvez ninguém saiba, ao certo, todas as inelegibilidades

surgidas com esta alínea, pois há um sem número de “órgãos profissionais competentes”

e tantas outras infrações em seus estatutos próprios, como visto. O que se pode afirmar é

que muitas das exclusões chamadas de ético-disciplinares não têm qualquer relação

sequer com a noção do “Estatuto da Moralidade Eleitoral”, mas, se referem, muitas

vezes, a dispositivos precariamente redigidos, portanto, de duvidosa legalidade que,

nada obstante, poderão gerar a inelegibilidade por 8 (oito) anos.

A indignidade do oficialato como causa de inelegibilidade é outro exemplo que

espanta. Essa indignidade é declarada como pena acessória (art. 98, II do Código Penal

Militar) daqueles militares condenados por vários crimes94, dos quais se destaca a

pederastia militar (art. 235 pederastia ou outro ato de libidinagem), cuja leitura do texto

não exige maiores comentários sobre a inadequação de sancionar a homossexualidade

com 8 (oito) anos de inelegibilidade:

Art. 235. Praticar, ou permitir o militar que com êle se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito a administração militar:

Some-se, a essas presunções pro societate, onde a política chega a ser vista

como coisa abjeta, infestada de malfeitores, a oscilação da jurisprudência eleitoral e a

ausência de uma doutrina firme sobre a matéria. Não sem razão, clama Adriano Soares

da Costa “a necessidade de se domesticar os institutos jurídicos eleitorais, tornando-os

compreensíveis e minimamente seguros na prática cotidiana. Todavia, o que mais se 93 Disponível em: <http://site.cfp.org.br/wp-content/uploads/2012/07/codigo_etica1.pdf.> Acesso em 11.jun.2014. 94 Dispõe o Código penal Militar: “Art. 100. Fica sujeito à declaração de indignidade para o oficialato o militar condenado, qualquer que seja a pena, nos crimes de traição, espionagem ou cobardia, ou em qualquer dos definidos nos arts. 161, 235, 240, 242, 243, 244, 245, 251, 252, 303, 304, 311 e 312”. São os crimes de traição, espionagem ou cobardia (arts. 355 a 367 – tempo de guerra) ou em qualquer dos definidos nos arts. 161 (desrespeito a símbolo nacional); 235 (pederastia ou outro ato de libidinagem); 240 (furto simples); 242 (roubo simples); 243 (extorsão simples); 244 (extorsão mediante sequestro); 245 (chantagem); 251 (estelionato); 252 (abuso de pessoa); 303 (peculato); 304 (peculato mediante aproveitamento de erro de outrem); 311 (falsificação de documento) e; 312 (falsidade ideológica), todos do Código Penal Militar.

tem assistido é o processo inverso de esvaziamento de seus significados, de um perigoso

subjetivismo na aplicação das normas, cuja consequência imediata é sensação de

impotência dos operadores do Direito Eleitoral, bem como de parte de uma

perplexidade crescente na comunidade jurídica”95.

Deste modo, na busca da pureza de alma e do corpo dos candidatos, o

legislador se esmerou em depurar o processo eleitoral impedindo todos aqueles que

cometeram ou estão sendo investigados por algum fato inidôneo “pela sombra de um

equívoco”. Todavia, reconhece-se o nobre e quase infantil objetivo de incrementar a

representação do regime democrático pela diminuição do universo de potenciais

transgressores.

2.5 A Retroatividade

Quanto ao artigo 9º da Convenção96, as dificuldades da Lei Complementar nº

135 se iniciam na sua aplicabilidade imediata colhendo referências e condutas passadas

e, nos casos de condenação judicial, anteriormente fixadas pelo Poder Judiciário em

definitivo, para se impor o alargamento do prazo da sanção de 3 (três) para 8 (oito)

anos, ou seja, ofensa clara à coisa julgada.

Adriano Soares da Costa reporta-se a três hipóteses, a saber: a (i) “retroatividade

da própria juridicização”; (ii) inserção de fatos passados para a incidência “no hoje da

norma” e, finalmente; a (iii) ”retroatividade de efeitos dos fatos jurídicos juridicizados”.

Se a norma de hoje empresta relevo ao fato de ontem, dando-lhe vida e esta implica em

restrição de direito, há proibição. O autor menciona o exemplo da renúncia do

parlamentar (art. 1, I “k”, LC 64/90) para afirmar que a lei atual não poderá emprestar

relevo à esse ato realizado no passado, como causa geradora de inelegibilidade,

podendo, no entanto, valer para as hipóteses de renúncia ocorridas após a vigência da

norma nova97.

A garantia da irretroatividade das leis é presente no ordenamento pátrio desde a

Constituição Republicana de 1824, repetindo a declaração de direitos da sua congênere

imperial, tendo assegurado, em seu artigo 72 e §§, com nítida influência da constituição 95 COSTA, Adriano Soares da. Instituições de Direito Eleitoral. 5. ed. MG: Del Rey, 2002, p. XI-XII. 96

Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o deliquente deverá dela beneficiar-se.

97 COSTA, Adriano Soares da. Instituições de Direito Eleitoral. 9º ed. MG : Forum, 2013, p. 200.

norte-americana98, “a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança

individual e à propriedade” e, mais importante, a garantia do cidadão de ser

sentenciando pela autoridade competente, em virtude de lei anterior e na forma por ela

regulada, sendo que aos “acusados se assegurará na lei a mais plena defesa, com todos

os recursos e meios essenciais a ela, desde a nota de culpa, entregue em 24 horas ao

preso e assinada pela autoridade competente com os nomes do acusador e das

testemunhas”. E, de maneira expressa, vedou, à União e Estados, a edição de leis

retroativas (art. 11, parágrafo 3º99).

A Constituição de 1934, diploma constitucional que inovou no tratamento das

inlegibilidades, por seu turno, expressamente, ressalvou nas suas Disposições

Transitórias:

Art 3º - (...)§ 7º - Para as primeiras eleições dos órgãos de qualquer Poder, não prevalecerão inelegibilidades, nem se exigirão requisitos especiais, exceto as qualidades de brasileiro nato e gozo dos direitos políticos.

Enfim, aquele que fora colhido por sanção em decisão transitada em julgado,

mesmo tendo sido cumprido o prazo definido no provimento jurisdicional, teve elevado,

o prazo de afastamento da efetiva participação política, da sua capacidade eleitoral

passiva.

O Min. Luiz Fux se valeu da noção de retrospectividade100 em Canotilho para

afastar a vedação da retroatividade da lei apontando que a elegibilidade, sendo a

adequação do indivíduo a um regime jurídico, pode ser alterada a qualquer tempo,

levando-se, em consideração, os efeitos dos atos jurídicos pretéritos para a definição

presente do status jurídico do cidadão.

Embora se reconheça a engenhosidade do argumento, não há dúvida que houve a

alteração da condição jurídica da pessoa com a imposição de excessivo gravame ao seu

jus honorum nas hipóteses do aumento do prazo de inelegibilidade de 3 (três) para 8

(oito) anos, sem que houvesse qualquer ação do envolvido. Isto é, a sanção, e

verdadeiramente, não se pode apontar a restrição ao direito de ser eleito senão como

98 BALEEIRO. Aliomar. Constituições Brasileiras: A Constituição de 1891. Brasília: Senado Federal, 2001, p. 29. 99 Art 11 - É vedado aos Estados, como à União: (...) 3 º ) prescrever leis retroativas. 100 O relator afirmou em seu voto ser o caso de “[...] retroatividade inautêntica (ou retrospectividade): a norma jurídica atribui efeitos futuros a situações ou relações jurídicas já existentes, tendo-se, como exemplos clássicos, as modificações dos estatutos funcionais ou de regras de previdência dos servidores públicos (v. ADI3105 e 3128, Rel. para o acórdão Min. Cezar Peluso)”.

sanção na medida em que se limita um direito, nos casos que tal se dá por conta da

ocorrência de um ilícito eleitoral, foi majorada retroativamente.

E naqueles casos em que o prazo foi fixado por decisão judicial, há ofensa à

coisa julgada, sendo certo que os argumentos demasiadamente retóricos relacionados à

moralidade não têm o condão de afastar o fato de que uma pessoa determinada foi

condenada a uma pena posteriormente alterada e agravada por lei superveniente101.

Mesmo assim, o Tribunal Superior Eleitoral tem entendido aplicável a legislação aqui

sob comento102.

Noutro exemplo lapidar Adriano Soares da Costa lança luzes sobre a

inelegibilidade decorrente da demissão do serviço público e escancara a inadequação da

conclusão do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria com irretorquível e impiedosa

lógica103:

Ora, a perda de cargo público decorre de ato jurídico administrativo, que demite servidor público por infração funcional. O seu efeito é cortar a relação jurídica estatutária entre ele e a Administração Pública. O fato punctual esgotou-se no passado. Após a demissão não há mais relação jurídica entre a Administração Pública e o servidor público. A lei nova que apanha aquele fato extintivo (demissão) invade o passado, retroagindo, ainda que seja para aplicar os seus efeitos no presente ou futuro.

O que importa aqui, no que diz respeito à garantia judicial da retroatividade da

lei, é não haver surpresa relacionada ao sancionamento, à regularidade das condutas ou

aos efeitos dessas condutas no futuro. É a possibilidade de o cidadão poder levar sua

vida de acordo com as legítimas expectativas geradas na lei do presente. E a retroação,

caso haja, somente virá em seu favor.

A Corte Europeia dos Direitos do Homem decidiu no acórdão Jami, de 8 de

junho de 1995, A 317-B, que a majoração de sanção com efeitos retroativos implica em

101 Dispôs o relator sobre a coisa julgada “Em segundo lugar, não se há de falar em alguma afronta à coisa julgada nessa extensão de prazo de inelegibilidade, nos casos em que a mesma é decorrente de condenação judicial. Afinal, ela não significa interferência no cumprimento de decisão judicial anterior: o Poder Judiciário fixou a penalidade, que terá sido cumprida antes do momento em que, unicamente por força de lei – como se dá nas relações jurídicas ex lege –, tornou-se inelegível o indivíduo. A coisa julgada não terá sido violada ou desconstituída. Demais disso, tem-se, como antes exposto, uma relação jurídica continuativa, para a qual a coisa julgada opera sob a cláusula rebus sic stantibus. A edição da Lei Complementar nº 135/10 modificou o panorama normativo das inelegibilidades, de sorte que a sua aplicação, posterior às condenações, não desafiaria a autoridade da coisa julgada”. 102 Ac.-TSE, de 4.9.2012, no REspe nº 18984: incidência da norma prevista nesta alínea (d) ainda que se trate de condenação transitada em julgado referente a eleição anterior à vigência da LC nº 135/2010. 103 COSTA, Adriano Soares da. Instituições de Direito Eleitoral. 9º ed. MG : Forum, 2013, p. 201.

desobediência ao princípio da legalidade104. Ireneu Cabral Barreto, ao lembrar acórdão

da Corte Europeia, afirma que “a conversão de uma multa ou de outra medida em

prisão, em condições que tornem esta mais longa que a decorrente das regras existentes

na altura da prática do facto é contrária a este artigo”105.

O próprio Canotilho usado no voto do Min. Fux salienta, expressamente, que

“são inequivocamente inconstitucionais em face da Constituição: [...] as leis restritivas

de direitos, liberdades e garantias dos cidadãos com efeitos retroactivos (art. 18/3)”.

Canotilho, embora não empreste sinal absoluto à irretroatividade, aponta

o princípio do estado de direito, densificado pelos princípios da segurança e da confiança jurídica, implica, por um lado, na qualidade de elemento objetivo da ordem jurídica, a durabilidade e permanência da própria ordem jurídica, da paz jurídico-social e das situações jurídicas; por outro lado, como dimensão garantísticas jurídico-subjetiva dos cidadãos, legitima a confiança na permanência das respectivas situações jurídicas. Daqui a ideia de uma certa medida de confiança na atuação dos entes públicos dentro de leis vigentes e de uma certa proteção dos cidadão de mudança legal necessária para o desenvolvimento da atividade de poderes públicos106.

A Corte Interamericana já dispôs, igualmente, sobre a segurança jurídica no

Caso López Mendoza v. Venezuela107:

1. A Corte considera que o marco das garantias estabelecidas no artigo 8.1. da Convenção Americana se deve salvaguardar a segurança jurídica sobre o momento em que se pode impor uma sanção. A esse respeito, A Corte Europeia tem estabelecido que a norma respectiva debe ser: adequadamente acessível; ii) suficientemente precisa e iii) previsível. (tradução nossa)

E, para Canotilho, a retroatividade admitida é aquela que não fira, de forma

autônoma, uma diretriz constitucional, sem a necessidade de se recorrer à tautologia de

se dizer simplesmente que “devem se proteger os direitos adquiridos por serem direitos

adquiridos”. No caso concreto, é consabido, há ofensa clara e direta ao direito

104 Ao contrário do acordo regional, esta Convenção não menciona a retroatividade, mas sua jurisprudência a tem retirado do princípio da legalidade previsto no art. 7º. 105 É mencionado o acórdão Jami, de 8 de junho de 1995. A 317-B. (BARRETO, Irineu Cabral. A Convenção Europeia dos Direitos do Homem Anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 181). 106CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991, p. 253. 107 Trecho original: “La Corte considera que en el marco de las debidas garantías establecidas en el artículo 8.1 de la Convención Americana se debe salvaguardar la seguridad jurídica sobre el momento en el que se puede imponer una sanción. Al respecto, la Corte Europea ha establecido que la norma respectiva debe ser: i) adecuadamente accesible, ii) suficientemente precisa, y iii) previsible”.

fundamental de participação política com a retroação havida, consubstanciado no Artigo

23 da Convenção Americana e na Constituição Federal (art. 14).

A propósito, quando Canotilho menciona a retrospectividade ou retroatividade

quanto aos efeitos jurídicos, cita, expressamente, os casos das normas modificadoras de

uma profissão, regras de promoção nas carreiras públicas, normas que regulam relações

jurídicas contratuais duradouras e normas dos regimes previdenciários. São todos casos

em que preexiste uma relação jurídica e esta se prolonga no tempo, diferentemente dos

direitos políticos. Adriano Soares da Costa também viu esta anomalia e é peremptório

ao afirmar que “não há a característica continuativa do enquadramento do cidadão na

legislação eleitoral”108.

Mais do que isso, o alerta do autor luso afasta, por completo, sua indevida

utilização: “Todavia, a proteção do cidadão procura-se por outros meios,

designadamente através dos direitos fundamentais – saber se a nova normação jurídica

tocou desproporcionada, desadequada e desnecessariamente dimensões importantes dos

direitos fundamentais, ou se o legislador teve o cuidado de prever uma disciplina

transitória justa para as situações em causa”109. A conclusão do Min. Fux, ao que tudo

indica, implica em atribuir, à obra de Canotilho, uma conclusão que não lhe pertence.

Exatamente por isso, é vazio, de todo sentido, o esforço hermenêutico de

afirmar-se a inelegibilidade como um regime jurídico e que, assim, poderia ser alterado

ao alvitre do legislativo, sem se olvidar a afronta aos direitos individuais. Em rigor, a

interpretação do Supremo afirma que não há direitos a serem defendidos, porque aquilo

que se busca não é um direito propriamente dito (direito à elegibilidade), pois integrante

de um regime jurídico que pode ser alterado110. Altera-se a forma para poder se fustigar

o conteúdo, quando o adequado se assenta no reconhecimento da restrição e em seu

enfrentamento sob a luz da proporcionalidade.

Nada obstante, no Brasil somente a lei pode obrigar a fazer ou deixar de fazer.

Nesta medida, o direito sempre será constituído por uma norma, sendo fato ínsito à sua

natureza. Em outras palavras, não há direito sem norma que o preveja. Isto significa que

todo direito se enquadra num regime legal e, portanto, a própria existência do conceito

de direito adquirido cai por terra. Assim fazendo, afirmando-se este direito fundamental

108 108 COSTA, Adriano Soares da. Instituições de Direito Eleitoral. 9º ed. MG : Forum, 2013, p. 202. 109 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991, p. 255. 110 O fato da candidatura somente ser constituída com a sentença favorável no registro, obedecidos, portanto, os requisitos legais e constitucionais, não ofusca a necessidade de qualquer restrição ao direito político ser proporcional.

como integrante de regime jurídico, afasta-se o ônus argumentativo de sua restrição,

cabendo, nesta vala, toda sorte de maldades indisputadas.

Há uma inequívoca ab-rogação do direito fundamental de participação política,

por meio de argumentos recorrentes à uma noção bastante fluída de moralidade

também. Observa-se, aqui, a moralidade como forma de se solapar o direito

fundamental de ser eleito, retirando-se, do sufrágio universal, a prerrogativa de escolha

de seus candidatos, em clara subversão ao funcionamento normal das democracias

representativas cuja equação erro/acerto integra o aprendizado democrático e a

depuração do sistema.

A preponderar o argumento do Supremo Tribunal Federal, sobrepõe-se, à

elegibilidade, qualquer requisito que poderá ser criado, a qualquer tempo, obedecida a

anterioridade anual do Artigo 16, buscado no passado, porque será mera alteração de

um regime jurídico que não socorre o direito adquirido e a irretroatividade da lei, nem

mesmo, a coisa julgada.

A possibilidade de manejo malicioso das exceções para contaminar específicas

candidaturas abre-se com uma perspectiva clara e se vulnera o conceito da

exclusividade da retroatividade convencional benigna.

Os contornos do artigo 9º da Convenção, segundo a Corte Interamericana, não

deixam dúvida quanto à inconvencionalidade da majoração mencionada face à sua

superveniência ao fato, como se retira do precedente (Caso Vélez Loor vs. Panamá, 23

de novembro de 2010)111.

111 183. Em um Estado de Direito, os princípios da legalidade e da não retroatividade presidem as governar as ações de todos os órgãos do Estado, em suas respectivas competências, particularmente no exercício do seu poder punitivo. 191 A Corte já teve a oportunidade de manifestar-se quanto à aplicação do artigo 9 º da Convenção às sanções de ordem administrativa. A este respeito, foi esclarecido que, no interesse da segurança jurídica é essencial que a regra punitiva, seja penal ou administrativa, exista e resulte conhecida ou possa sê-lo, antes que ocorram a ação ou a omissão que pretendam sancionar. A caracterização de um ato como ilegal e determinação de seus efeitos jurídicos deve preceder a conduta do sujeito que se considera um infrator. Caso contrário, os indivíduos não poderiam orientar o seu comportamento de acordo com uma ordem jurídica vigente e verdadeira, em que a reprovabilidade social e suas conseqüências são expressas . Estes são os fundamentos dos princípios da legalidade e da não retroactividade da norma desfavorável punitiva. (tradução nossa) Trecho original: “183. En un Estado de Derecho, los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio de su poder punitivo191. El Tribunal ya ha tenido oportunidad de expedirse en cuanto a la aplicación del artículo 9 de la Convención a la materia sancionatoria administrativa. A este respecto ha precisado que ―en aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste. Estos son

Sob outro lume, imerece prosperar o argumento de que a garantia da presunção

de inocência somente se aplica aos procedimentos de natureza criminal. Como já visto,

o devido processo convencional se impõe como limitação à ação do Estado com vistas à

turbação do patrimônio, da vida e da liberdade do cidadão, em qualquer área e em

ingerência de qualquer natureza, porque o que importa é a imposição do poder estatal

sobre a pessoa, independente da roupagem desta intervenção, como se colhe do Caso

García Asto e Ramírez Rojas vs. Peru, acórdão de novembro de 2005 : “O 187.Tribunal

tem assinalado que no Estado de Direito, os princípios da legalidade e irretroatividade

preside, a atuação de todos os órgãos do Estado, em suas respectivas competências,

especialmente onde o exercício do seu poder punitivo está em questão”112. (tradução

nossa)

E neste caso, também, se tocou a retroatividade, pormenorizando-a para incluir a

impossibilidade do aumento de pena posterior para fatos pretéritos: “191. De acordo

com o princípio da não retroatividade da lei penal desfavorável, o Estado não deve

exercer o seu poder punitivo, aplicando de modo retroativo leis penais que aumentem

penas, estabeleçam circunstâncias agravantes ou criem figuras agravadas do delito. Este

princípio também implica que uma pessoa não pode ser apenada por um fato que não

era delito ou não era punível ou objeto de perssecução quanto foi cometida”113.

(tradução nossa)

Noutra hipótese, igualmente significativa, se cuida da superveniência de lei mais

benéfica com a alteração, pela edição de um novo código penal, da pena do crime de

difamação de prisão com a possibilidade de apenação alternativa em multa, em que o

Estado do Peru se negou, durante um período, a reconhecer a incidência da

los fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva”. 112 Na mesma medida são mencionados como precedentes no acórdão: Caso Fermín Ramírez. Acórdão de 20 de junho de 2005. Serie C No. 126, § 90; Caso Lori Berenson Mejía, supra nota 152, § 126; e Caso De la Cruz Flores, supra nota 4, § 80. Trecho original:” 187.La Corte ha señalado que en un Estado de Derecho, los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio de su poder punitivo”. 113 Trecho original: “191. De conformidad con el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, el Estado no debe ejercer su poder punitivo aplicando de modo retroactivo leyes penales que aumenten las penas, establezcan circunstancias agravantes o creen figuras agravadas del delito. Asimismo, este principio implica que una persona no pueda ser penada por un hecho que no era delito o no era punible o perseguible cuando fue cometido”.

retroatividade benigna a Ricardo Canese. Deste modo, reconheceu-se a violação pelo

Estado do Peru do Artigo 9º da Convenção Americana114.

A Corte Interamericana tem decidido desta forma ao afirmar que ambas as

sanções (administrativa e penal), como dito, “implicam menoscabo, privação ou

alteração dos direitos das pessoas como consequência de uma conduta ilícita”115:

114 Pontue-se que a decisão final da Sala Penal da Corte Suprema de Justicia do Paraguai, em 11 de dezembro de 2002, foi-lhe favorável, mas a demora no reconhecimento derradeiro da incidência da lei mais benéfica foi considerada violação da convenção. “ [ ...] No entanto, para a apreciação da alegada violação ao princípio da retroactividade, é necessário analisar o período de 26 novembro de 1998 e 11 de dezembro de 2002, em que Ricardo Canese e seus advogados apresentaram diversos recursos de revisão, mediante os quais se solicitou, inter alia, a nulidade das sentenças condenatórias e a revisão da condenação, fundando tais petições no fato de que havia entrado em vigor um novo Código Penal em 1988. 186. Como foi comprovado, ao longo de um período de cerca de quatro anos em que esteve em vigor um novo Código Penal que continha regras mais favoráveis do que as aplicadas nos julgamentos condenando o Sr. Canese, dita normativa mais favorável não foi tomada em conta pela Sala Penal da Corte Suprema do Paraguai, apesar dos recursos apresentados pelo Sr. Canese solicitando, inter alia, a revisão de sua condenação, nem tampouco foi considerado tal de ofício pelo juiz competente. A Corte considera que de acordo com o princípio da retroatividade da lei penal mais favoráveis tais tribunais deve comparar os aspectos mais favoráveis do que aplicáveis ao caso particular e determinar se a reduzir as penas impostas ao Sr. Canese ou se deve aplicar apenas as multas , já que este último tinha deixado de ser acessória à pena de prisão por difamação e havia se convertido em alternativa autônoma. 187 . Por estas razões, a Corte conclui que o Estado não aplicou no devido tempo, o princípio da retroactividade da norma penal mais favorável no caso do Sr. Canese por um período de aproximadamente quatro anos, tendo violado, em seu prejuízo o artigo 9 º da Convenção, em conjugação com o artigo 1.1”. (tradução nossa). Trecho original: “[...] Sin embargo, para la consideración de la alegada violación al principio de retroactividad, es preciso analizar el período comprendido entre el 26 de noviembre de 1998 y el 11 de diciembre de 2002, en el cual el señor Ricardo Canese y sus abogados presentaron varios recursos de revisión, mediante los cuales solicitaron, inter alia, la nulidad de las sentencias condenatorias y la revisión de la condena, fundando tales peticiones en que había entrado en vigencia un nuevo Código Penal en 1998. [...]186.Como ha quedado probado, durante un período de aproximadamente cuatro años en el cual estuvo en vigencia un nuevo Código Penal que contenía normas más favorables que las aplicadas en las sentencias condenatorias al señor Canese, dicha normativa más favorable no fue tomada en cuenta por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del Paraguay, a pesar de los recursos planteados por el señor Canese solicitando, inter alia, la revisión de su condena, así como tampoco fue considerada de oficio por el juez competente. La Corte considera que de conformidad con el principio de retroactividad de la norma penal más favorable dichos tribunales debían comparar los aspectos más favorables de la misma aplicables al caso concreto y determinar si se debía reducir las penas impuestas al señor Canese o si se debía aplicar solamente la pena de multa, ya que esta última había dejado de ser accesoria a la pena de privación de libertad para el delito de difamación y se había convertido en alternativa autónoma. 187. Por todo lo expuesto, la Corte concluye que el Estado no aplicó en su debida oportunidad el principio de retroactividad de la norma penal más favorable en el caso del señor Canese durante un período de aproximadamente cuatro años, con lo cual violó, en su perjuicio, el artículo 9 de la Convención, en relación con el artículo 1.1 de la misma”. 115 “Também por razões de segurança jurídica é essencial que a regra punitiva, seja penal ou administrativa, exista e seja conhecida ou possa sê-lo, antes dos atos ou omissões que violem-no e da punição que se pretende aplicar. A caracterização de um ato como ilegal e a determinação de seus efeitos jurídicos deve preceder a conduta do sujeito, o qual se considera infrator. Caso contrário, os indivíduos não poderiam orientar o seu comportamento de acordo com uma ordem jurídica vigente e verdadeira, em que a reprovabilidade social e suas conseqüências são expressas. Estes são os fundamentos dos princípios da legalidade e da não retroactividade da norma desfavorável punitiva”. (tradução nossa)Trecho original: “Asimismo, em aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente

Neste precedente (Caso Baena Ricardo e outros v. Panamá, 2 de fevereiro de

2001116), discutia-se a convencionalidade da Lei nº 25 do Estado do Panamá que

determinou a demissão de servidores que viessem a participar de manifestações em

desfavor do governo, bem assim daqueles que já haviam tomado parte nos eventos117.

Esta lei permitiu a demissão de 270 (duzentos e setenta) trabalhadores por fatos

passados, ou seja, trata-se de um diploma normativo que não existia ao tempo das

manifestações. Em rigor, a lei combatida permitiu que a vida pregressa dos

trabalhadores viesse em seu desfavor para lhes retirar o emprego pela participação em

atos políticos contra a “democracia e a ordem constitucional”. Saliente-se que, ao tempo

das reuniões, tais condutas não eram consideradas ilícitas ou geradoras de demissão. O

Estado do Panamá foi condenado ao pagamento de todos os salários impagos e demais

direitos trabalhistas, à reintegração aos cargos e ao pagamento de dano moral.

A semelhança com o caso eleitoral é evidente, porque, em ambos os casos, as

condutas não gerariam a sanção majorada de 8 (oito) anos num caso e a demissão em

outro. A lei nova pretendeu extrair efeitos de fatos ocorridos no passado para causar um

gravame, o que foi considerado inconvencional pela Corte Interamericana. E aqui é

ainda mais evidente a inclusão dos demitidos num regime jurídico trabalhista.

Os interregnos, de seu turno, para a contagem deste prazo, superam, em muito, o

prazo máximo de 8 (oito) anos fixado na lei em alguns casos.

2.6 A Contagem dos Prazos de Inelegibilidade

y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste. Estos son los fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva”. 116 Disponível em : <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_104_esp.pdf> Acesso em 04.abr.2014. 117 “110. El Estado alegó que los despidos realizados antes de la publicación de la Ley 25 no se hicieron con base en ésta. Sin embargo, el Tribunal observa que la propia ley mencionada prevé, en su artículo 1, que será aplicada no sólo a quienes participen en “acciones contra la Democracia y el Orden Constitucional” sino también a quienes participaron en ellas. Esa disposición es acorde con la exposición de motivos del proyecto presentado por el Gobierno al Congreso, que se convirtió en la Ley 25. En la parte inicial de la aludida Exposición de Motivos se planteó que [e]l Proyecto de Ley presentado brindará al gobierno nacional la facultad de destituir a todos aquellos funcionarios públicos o dirigentes sindicales que participaron en la organización, llamado y ejecución del paro nacional que se intentó verificar el pasado día cinco de diciembre y el que, como se ha podido comprobar, estaba estrechamente ligado a la asonada golpista encabezada por el señor Eduardo Herrera. (La itálica no es del original)”.

A inicial objeção se refere à uniformidade do prazo para qualquer tipo de

ofensa. Foge do razoável, impor 8 (oito) anos de forma retilínea a todas as formas de

inelegibilidade, sem qualquer relação com a ofensa em si.

Esta necessidade está presente em alguns precedentes do Comitê de Direitos

Humanos (sistema ONU) ao tratar do conteúdo do Pacto dos Direitos Civis e Políticos.

Com efeito, no Caso Rolandas Paksas versus Lithuania de junho de 2011,

restou decidido pelo Comitê de Direitos Humanos que a desqualificação dos direitos

políticos por toda a vida de um candidato atentava contra o artigo 25 do Pacto118.

Noutro precedente, Dissanayake, Mudiyanselage Sumanaweera Banda v. Sri

Lanka, março de 2005, o Estado não conseguiu demonstrar, de forma objetiva e

razoável, a relação entre a ofensa e o tempo de inelegibilidade de 7 (sete) anos após o

cumprimento da pena119, sendo condenado pela violação do artigo 25 do Pacto dos

Direitos Civis e Políticos.

De acordo com a alteração promovida pela Lei nº 135/10, os interregnos para a

contagem do prazo de inelegibilidade superam, de seu turno, em muito, o prazo máximo

de 8 (oito) anos fixado na lei, em alguns casos, como será visto.

118“8. (…) Under the specific circumstances of the instant case, the Committee therefore considers that the lifelong disqualifications imposed on the author lacked the necessary foreseeability and objectivity and thus amount to an unreasonable restriction under article 25 (b) and (c) of the Covenant, and that the author’s rights under these provisions have been violated. 9. The Human Rights Committee, acting under article 5, paragraph 4, of the Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights, is of the view that the State party has violated the author’s rights under article 25 (b) and (c), of the International Covenant on Civil and Political Rights”. Comunicação n. 2155/2012, opiniões adotadas pelo Comitê na sua 110º sessão. Disponível em: <http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CCPR/C/110/D/2155/2012&Lang=em.> Acesso em:11.jun.2014. 119 “8.5 As to the claim of a violation of article 25 (b), due to the prohibition on the author from voting or from being elected for seven years after his release from prison, the Committee recalls that the exercise of the right to vote and to be elected may not be suspended or excluded except on grounds, established by law, which are objective and reasonable. It also recalls that “if a conviction for an offence is a basis for suspending the right to vote, the period of such suspension should be proportionate to the offence and the sentence”9. While noting that the restrictions in question are established by law, the Committee notes that, except for the assertion that the restrictions are reasonable, the State party has provided no argument as to how the restrictions on the author’s right to vote or stand for office are proportionate to the offence and sentence. Given that these restrictions rely on the author’s conviction and sentence, which the Committee has found to be arbitrary in violation of article 9, paragraph 1, as well as the fact that the State party has failed to adduce any justifications about the reasonableness and/or proportionality of these restrictions, the Committee concludes that the prohibition on the author’s right to be elected or to vote for a period of seven years after conviction and completion of sentence, are unreasonable and thus amount to a violation of article 25(b) of the Covenant.(…) 10. In accordance with article 2, paragraph 3 (a), of the Covenant, the State party is under an obligation to provide the author with an adequate remedy, including compensation and the restoration of his right to vote and to be elected, and to make such changes to the law and practice, as are necessary to avoid similar violations in the future. The State party is under an obligation to avoid similar violations in the future”. Comunicação n. 1373/2005. Disponível em: < http://www1.umn.edu/humanrts/undocs/1373-2005.pdf> Acesso em 11.jun.2014.

Observe-se o conteúdo das alíneas “e” e “l” do art. 1º, inciso I, da Lei

Complementar nº 135/10120.

Na hipótese de condenação criminal, a inelegibilidade surge com a decisão

colegiada ou com o trânsito em julgado (alínea “e”), mas, o prazo se prolonga para 8

(oito) anos após o cumprimento da pena. Em realidade, há um prazo indefinido entre a

condenação colegiada/trânsito em julgado e o cumprimento da pena ao que são

acrescidos 8 (oito) anos. O prazo de inelegibilidade deixa, então, de ser fixado em lei

para tomar, como marco, uma situação de absoluta variabilidade que, necessariamente,

irá superar aquela apenação, levando, em consideração, o prazo de duração do processo.

Isto significa que a interposição de recurso pela parte impende em aumento de

sua pena, porque o trânsito em julgado vai se lançar para o futuro em data incerta e,

destarte, o cumprimento da pena. O Min. Cezar Peluso, nos debates do julgamento da

ADIn sobre a Lei da Ficha Limpa, acentuou (acórdão, fls. 177):

Esse raciocínio transforma uma garantia constitucional primária da área processual, que é o direito ao recurso, num empecilho jurídico, num agravamento da pena, num agravamento da sanção. Isto é, aquilo que o sistema concebe como garantia do cidadão se transforma em causa de exarcebação de restrição de direitos.

O simples exercício da ampla defesa e do devido processo legal (art. 5º, inc.

LV) no seu sentido procedimental, deste modo, redunda em automático e severo

prejuízo à parte, porquanto, o início do prazo de inelegibilidade de 8 (oito) anos

somente vai começar no cumprimento da pena e esta somente será adimplida, quando o

processo chegar a seu termo.

Ademais da violação do devido processo convencional, a variabilidade do

tempo da condenação atenta, claramente, contra a noção mais singela de previsibilidade

e de segurança jurídica.

3.A LEI DAS INELEGIBILIDADES

120 “e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes: (...) l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena”;

Como visto, a interpretação dada ao artigo 23 da Convenção pela Corte

Interamericana aponta numerus clausus as causas para o afastamento dos direitos

políticos, exclusivamente, os seguintes fatores: “(...) idade, nacionalidade, residência,

idioma, instrução, capacidade civil ou mental, ou condenação por juiz competente em

processo penal”.

Em cotejo com a lei brasileira que impõe a inelegibilidade, observa-se o

surgimento de numerosas e criativas formas de afastamento do direito de ser votado e de

participação política por meio do exercício de mandato popular. São muitas, as

situações ensejadores de inelegibilidade pela Lei Complementar nº 64/90.

Todas as inelegibilidades fundadas em critérios outros que esses listados pelo

documento convencional violam o devido processo convencional, porquanto,

restringem um direito de modo e forma não autorizados pela Convenção Americana.

Também é de ressaltar que, a única inelegibilidade, fruto de sanção pela

ocorrência de um ato ilícito decorre, exclusivamente, de ilícito penal e pelo juiz

competente. A menção específica ao juiz competente permite afastar todos os

empecilhos à capacidade eleitoral passiva com supedâneo em sanções administrativas

ou políticas.

Embora plausível o fim último; a virtude no regime democrático ou a boa

governança, estas não podem ser impostas pela restrição desmedida ao universo de

candidatos. Esse bem comum não se coaduna com o funcionamento de uma sociedade

democrática ou com a limitação permitida de direitos políticos (art. 23), antes pelo

contrário, trava o seu florescimento. É preciso admitir e conviver com o fato inerente ao

regime democrático: ao povo, é dado o direito de escolher mesmo maus governantes.

Noutra dimensão, a restrição possível é aquela restrição proporcional, ou seja,

aquela que é adequada, necessária e proporcional. A Lei das Inelegibilidades não soa

sequer adequada, porque não promove a pureza alardeada, não sendo capaz de

“fomentar os objetivos visados”.

Segundo dados da Transparência Internacional sobre a percepção da corrupção,

em 2013, o Brasil ficou em 72º (nota 43) de uma lista de 175 países121. Relevante é que

121 O Index pontua os 177 países, por meio de uma escala que vai de 0 (altamente corrupto) para 100 (muito limpo), não tendo qualquer país obtido a nota máxima e dois terços dos países forma avaliados com um nota inferior a 50, como o Brasil (43 em 2013). Disponível em: <http://www.transparency.org/cpi2013/results> Acesso em 24.jun.2014.

em relação a 2012 (69º de 174 países, nota 49) e 2011 (73º de 182 países, nota 3.8122)

não houve alteração significativa neste quadro, o que demonstra, em princípio, não ter

havido qualquer alteração nesta percepção, em face do recrudescimento da legislação

eleitoral.

E talvez por esta constatação, ou seja, da ausência de relação entre a corrupção

e a limitação do universo de eleitores por critério morais - na Convenção Interamericana

Contra a Corrupção inexiste qualquer medida limitadora dos direitos políticos123. A

Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção124, de seu turno, em seu artigo 7. 2

assinala que os países considerarão “a possibilidade de adotar medidas legislativas e

administrativas apropriadas” “(…)a fim de estabelecer critérios para a candidatura e

eleição a cargos públicos”. No entanto, na outra remissão ao tema, afirma a

possibilidade de instituição da inabilitação para o cargo público (art. 7. a) para as

122 Houve alteração no sistema de atribuição de nota, o que torna a comparação por meio desta impossível, mas a posição do país, em relação aos outro países permite a conclusão de estabilidade desta percepção da corrupção. 123 Vejam-se as medidas encartadas no acordo (Decreto n. 4.410, de 7 de outubro de 2.002): “Para os fins estabelecidos no artigo II desta Convenção, os Estados Partes convêm em considerar a aplicabilidade de medidas, em seus próprios sistemas institucionais destinadas a criar, manter e fortalecer: 1. Normas de conduta para o desempenho correto, honrado e adequado das funções públicas. Estas normas deverão ter por finalidade prevenir conflitos de interesses, assegurar a guarda e uso adequado dos recursos confiados aos funcionários públicos no desempenho de suas funções e estabelecer medidas e sistemas para exigir dos funcionários públicos que informem as autoridades competentes dos atos de corrupção nas funções públicas de que tenham conhecimento. Tais medidas ajudarão a preservar a confiança na integridade dos funcionários públicos e na gestão pública. 2. Mecanismos para tornar efetivo o cumprimento dessas normas de conduta. 3. Instruções ao pessoal dos órgãos públicos a fim de garantir o adequado entendimento de suas responsabilidades e das normas éticas que regem as suas atividades. 4. Sistemas para a declaração das receitas, ativos e passivos por parte das pessoas que desempenhem funções públicas em determinados cargos estabelecidos em lei e, quando for o caso, para a divulgação dessas declarações. 5. Sistemas de recrutamento de funcionários públicos e de aquisição de bens e serviços por parte do Estado de forma a assegurar sua transparência, eqüidade e eficiência. 6. Sistemas para arrecadação e controle da renda do Estado que impeçam a prática da corrupção. 7. Leis que vedem tratamento tributário favorável a qualquer pessoa física ou jurídica em relação a despesas efetuadas com violação dos dispositivos legais dos Estados Partes contra a corrupção. 8. Sistemas para proteger funcionários públicos e cidadãos particulares que denunciarem de boa-fé atos de corrupção, inclusive a proteção de sua identidade, sem prejuízo da Constituição do Estado e dos princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico interno. 9. Órgãos de controle superior, a fim de desenvolver mecanismos modernos para prevenir, detectar, punir e erradicar as práticas corruptas. 10. Medidas que impeçam o suborno de funcionários públicos nacionais e estrangeiros, tais como mecanismos para garantir que as sociedades mercantis e outros tipos de associações mantenham registros que, com razoável nível de detalhe, reflitam com exatidão a aquisição e alienação de ativos e mantenham controles contábeis internos que permitam aos funcionários da empresa detectarem a ocorrência de atos de corrupção.11. Mecanismos para estimular a participação da sociedade civil e de organizações não-governamentais nos esforços para prevenir a corrupção. 12. O estudo de novas medidas de prevenção, que levem em conta a relação entre uma remuneração eqüitativa e a probidade no serviço público”. 124 Decreto nº 5.687, de 31 de Janeiro de 2006. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Decreto/D5687.htm Acesso em 24.jun.2014.

pessoas condenadas pelos delitos descritos na convenção125, ou seja, está prevista tão

somente, como causa para a inelegibilidade, a condenação por juiz criminal.

Além do exposto até aqui, a ausência de qualquer menção à possibilidade de

restrição dos direitos políticos para a diminuição da corrupção nos tratados

internacionais sobre a matéria, aliado aos limites materiais do artigo 23 da Convenção

Americana, demonstram tanto à inadequação de tal medida, como sua

inconvencionalidade.

Pode-se, assim, afastar por inconvencionais126 e de “dissonância”, de pronto:

i) A linearidade do prazo de inelegibilidade, ou seja, a ausência de

relação entre a ofensa e o prazo de 8 (oito anos);

ii) O procedimento para a comprovação das inelegibilidades pela

impossibilidade de chamamento coercitivo de testemunha ou perito

(art. 5º);

iii) As inelegibilidades emanadas de autoridades administrativas (art. 1º,

inc. I, alíneas “g”, “m”, “o” “q”127);

iv) As inelegibilidades advindas de autoridades políticas (art. 1º, inc. I,

alíneas “b”, “c”, “g”, “k”128);

125 São os seguintes os crimes: art. 15. Suborno de funcionários públicos nacionais; artigo 16. Suborno de funcionários públicos estrangeiros e de funcionários de organizações internacionais públicas; artigo 17.Malversação ou peculato, apropriação indébita ou outras formas de desvio de bens por um funcionário public; artigo 18. Tráfico de influências; artigo 19. Abuso de funções; artigo 20. Enriquecimento ilícito; artigo 21.Suborno no setor privado; artigo 22. Malversação ou peculato de bens no setor privado; artigo 23. Lavagem de produto de delito; Artigo 24. Encobrimento; Artigo 25. Obstrução da justiça. 126 Note-se que algumas inelegibilidades podem ser geradas por autoridades distintas como na hipótese da alínea “g” em que a condenação pode advir do Parlamento ou do Tribunal de Contas ou na hipótese da alínea “b” em que a perda do mandato pode ser declarada judicialmente ou pela própria Casa Parlamentar. 127 São elas: “g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição; m) os que forem excluídos do exercício da profissão, por decisão sancionatória do órgão profissional competente, em decorrência de infração ético-profissional, pelo prazo de 8 (oito) anos, salvo se o ato houver sido anulado ou suspenso pelo Poder Judiciário; o) os que forem demitidos do serviço público em decorrência de processo administrativo ou judicial, pelo prazo de 8 (oito) anos, contado da decisão, salvo se o ato houver sido suspenso ou anulado pelo Poder Judiciário; q) os magistrados e os membros do Ministério Público que forem aposentados compulsoriamente por decisão sancionatória, que tenham perdido o cargo por sentença ou que tenham pedido exoneração ou aposentadoria voluntária na pendência de processo administrativo disciplinar, pelo prazo de 8 (oito) anos);”. 128 São as seguintes: “b) os membros do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas, da Câmara Legislativa e das Câmaras Municipais, que hajam perdido os respectivos mandatos por infringência do disposto nos incisos I e II do art. 55 da Constituição Federal, dos dispositivos equivalentes sobre perda de mandato das Constituições Estaduais e Leis Orgânicas dos Municípios e do Distrito Federal, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos

v) As inelegibilidades geradas por presunção129 (art. 1º, inc. I alíneas “i”,

inc. II, 1 a 16, alíneas “b”,“d”,”f”,”h”,”g”,”i”,”j ” 130);

oito anos subseqüentes ao término da legislatura; c) o Governador e o Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal e o Prefeito e o Vice-Prefeito que perderem seus cargos eletivos por infringência a dispositivo da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término do mandato para o qual tenham sido eleitos; g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição; k) o Presidente da República, o Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término da legislatura;”. 129 A presunção é que a candidatura de tais pessoas possam conspurcar a normalidade, legitimidade do pleito e equilíbrio entre os postulantes em razão da função exercida. No mesmo rol, estão as inelegibilidades por parentesco por consaguinidade, parentesco por afinidade e parentesco por adoção, conforme lição de Antônio Carlos Mendes. (MENDES, Antônio Carlos. Introdução à Teoria das Inelegibilidades. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 125). 130 Estão as seguintes hipóteses: “i) os que, em estabelecimentos de crédito, financiamento ou seguro, que tenham sido ou estejam sendo objeto de processo de liquidação judicial ou extrajudicial, hajam exercido, nos 12 (doze) meses anteriores à respectiva decretação, cargo ou função de direção, administração ou representação, enquanto não forem exonerados de qualquer responsabilidade; II - para Presidente e Vice-Presidente da República: a) até 6 (seis) meses depois de afastados definitivamente de seus cargos e funções: 1. os Ministros de Estado: 2. os chefes dos órgãos de assessoramento direto, civil e militar, da Presidência da República; 3. o chefe do órgão de assessoramento de informações da Presidência da República; 4. o chefe do Estado-Maior das Forças Armadas; 5. o Advogado-Geral da União e o Consultor-Geral da República; 6. os chefes do Estado-Maior da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; 7. os Comandantes do Exército, Marinha e Aeronáutica; 8. os Magistrados; 9. os Presidentes, Diretores e Superintendentes de autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas e as mantidas pelo poder público; 10. os Governadores de Estado, do Distrito Federal e de Territórios; 11. os Interventores Federais; 12, os Secretários de Estado; 13. os Prefeitos Municipais; 14. os membros do Tribunal de Contas da União, dos Estados e do Distrito Federal; 15. o Diretor-Geral do Departamento de Polícia Federal; 16. os Secretários-Gerais, os Secretários-Executivos, os Secretários Nacionais, os Secretários Federais dos Ministérios e as pessoas que ocupem cargos equivalentes; b) os que tenham exercido, nos 6 (seis) meses anteriores à eleição, nos Estados, no Distrito Federal, Territórios e em qualquer dos poderes da União, cargo ou função, de nomeação pelo Presidente da República, sujeito à aprovação prévia do Senado Federal; d) os que, até 6 (seis) meses antes da eleição, tiverem competência ou interesse, direta, indireta ou eventual, no lançamento, arrecadação ou fiscalização de impostos, taxas e contribuições de caráter obrigatório, inclusive parafiscais, ou para aplicar multas relacionadas com essas atividades; e) os que, até 6 (seis) meses antes da eleição, tenham exercido cargo ou função de direção, administração ou representação nas empresas de que tratam os arts. 3° e 5° da Lei n° 4.137, de 10 de setembro de 1962, quando, pelo âmbito e natureza de suas atividades, possam tais empresas influir na economia nacional; f) os que, detendo o controle de empresas ou grupo de empresas que atuem no Brasil, nas condições monopolísticas previstas no parágrafo único do art. 5° da lei citada na alínea anterior, não apresentarem à Justiça Eleitoral, até 6 (seis) meses antes do pleito, a prova de que fizeram cessar o abuso apurado, do poder econômico, ou de que transferiram, por força regular, o controle de referidas empresas ou grupo de empresas;g) os que tenham, dentro dos 4 (quatro) meses anteriores ao pleito, ocupado cargo ou função de direção, administração ou representação em entidades representativas de classe, mantidas, total ou parcialmente, por contribuições impostas pelo poder Público ou com recursos arrecadados e repassados pela Previdência Social;h) os que, até 6 (seis) meses depois de afastados das funções, tenham exercido cargo de Presidente, Diretor ou Superintendente de sociedades com objetivos exclusivos de operações financeiras e façam publicamente apelo à poupança e ao crédito, inclusive através de

vi) As inelegibilidades fundadas em condenação judicial civil (art. 1º, inc.

I, alíneas, “c”,”d”,”g”,”h”,”j”,“l”, “n”, “p” 131);

vii) aquelas inelegibilidade violadoras da coisa julgada ou em retroatividade maligna.

4. CONCLUSÃO

O cruzamento da lei brasileira com os parâmetros mínimos de proteção aos

direitos políticos emanados da Convenção Americana redunda em afirmar o cabal

descumprimento da norma local dos limites para as restrições desses direitos humanos.

cooperativas e da empresa ou estabelecimentos que gozem, sob qualquer forma, de vantagens asseguradas pelo poder público, salvo se decorrentes de contratos que obedeçam a cláusulas uniformes;i) os que, dentro de 6 (seis) meses anteriores ao pleito, hajam exercido cargo ou função de direção, administração ou representação em pessoa jurídica ou em empresa que mantenha contrato de execução de obras, de prestação de serviços ou de fornecimento de bens com órgão do Poder Público ou sob seu controle, salvo no caso de contrato que obedeça a cláusulas uniformes; j) os que, membros do Ministério Público, não se tenham afastado das suas funções até 6 (seis)) meses anteriores ao pleito;I) os que, servidores públicos, estatutários ou não,»dos órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios, inclusive das fundações mantidas pelo Poder Público, não se afastarem até 3 (três) meses anteriores ao pleito, garantido o direito à percepção dos seus vencimentos integrais;”. 131 Veja-se o inteiro teor: “(c) o Governador e o Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal e o Prefeito e o Vice-Prefeito que perderem seus cargos eletivos por infringência a dispositivo da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término do mandato para o qual tenham sido eleitos; d) os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes; g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição; h) os detentores de cargo na administração pública direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político, que forem condenados em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes; j) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, por corrupção eleitoral, por captação ilícita de sufrágio, por doação, captação ou gastos ilícitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais que impliquem cassação do registro ou do diploma, pelo prazo de 8 (oito) anos a contar da eleição; l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena; n) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, em razão de terem desfeito ou simulado desfazer vínculo conjugal ou de união estável para evitar caracterização de inelegibilidade, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão que reconhecer a fraude; p) a pessoa física e os dirigentes de pessoas jurídicas responsáveis por doações eleitorais tidas por ilegais por decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão, observando-se o procedimento previsto no art. 22;”.

O legislador, no afã e na sofreguidão de emprestar legitimidade, normalidade, além de

assegurar a igualdade entre os postulantes atentou, claramente, contra este cenário

internacional mínimo de proteção, restringindo, não apenas os direitos subjetivos dos

diretamente implicados, mas atingindo o direito de votar e de escolha dos cidadãos,

tolhidos de fazer valer suas opções – por piores que pareçam a quem quer que seja.

A pretensão do ordenamento eleitoral brasileiro é sem precedentes. A pretexto

do direito fundamental à boa Administração, tal qual inscrito na Carta de Direitos

Fundamentais da União Europeia (art. 41) (numa perspectiva bem mais elaborada

daquilo apresentado no controle concentrado da lei sob discussão), ou da defesa de uma

mal explicada moralidade, terminou-se por reduzir dramaticamente os direitos políticos.

Há uma conclusão essencial neste trabalho: não há qualquer relação entre a boa

Administração (inclua-se aqui a moralidade no exercício das funções públicas) e a

restrição de direitos políticos. Pelo contrário, nenhum tratado internacional sobre

corrupção leva em consideração a necessidade de tolhimento dos direitos políticos como

meio para sanear a integridade de suas instituições. Segundo Aragon, além do Brasil,

somente dois países na América Latina tem como requisito a moralidade (vida honesta)

para o exercício do sufrágio: México e El Salvador132.

A lei brasileira, com o objetivo de atingir este estágio ideal na República, tentou

aprisionar em conceitos objetivos aquelas pessoas indesejáveis para a participação em

eleições. Para as eleições de 2014, estima-se como inelegíveis (“pessoas potencialmente

inelegíveis”), fichas-sujas, o surpreendente número preliminar de 346.742 (trezentos e

quarenta e seis mil, setecentos e quarenta e dois) pessoas133. Ao fazê-lo, diminuindo,

sobremaneira, o universo de candidatos e promovendo o expurgo de centenas de

milhares de pessoas de seus direitos políticos terminou por afastar, igualmente, o direito

132 Ao tratar desse requisito do sufrágio passivo, Aragón aduz: “g) Vida honesta: únicamente aparece este requisito en El Salvador (“notória moralidad”, exigida para ser elegido diputado, presidente y vicepresidente por los arts. 126, 151 y 153 de la Constitución) y en México (donde se exige a todos los elegibles “un modo honesto de vivir”, art. 34 de la Constitución, condición que, como ya se señaló, también se exige de los electores). No parece razonable este requisito, cuya prueba es difícil y que, em todo caso, puede generar una clara inseguridad jurídica a la hora de su apreciación”. ARAGÓN, Manuel. Derecho Electoral: Sufragio Activo y Pasivo in Tratado de derecho electoral comparado de América Latina / comps. Dieter Nohlen, Daniel Zovatto, Jesús Orozco, José Thompson. — 2ª ed. — México : FCE, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, In. p. 191. 133 “Levantamento da Procuradoria-Geral da República (PGR) aponta que existem no Brasil, atualmente, 346.742 processos de potenciais inelegíveis devido à Lei Complementar 123/2010, a chamada Lei da Ficha Limpa, e por outras condenações. Os dados parciais foram compilados no último dia 24 e ainda estão ainda em fase de consolidação”. Disponível em: http://ultimosegundo.ig.com.br/politica/2014-07-02/brasil-tem-mais-de-346-mil-fichas-sujas-impedidos-de-disputar-a-eleicao.html.Acesso em 03.julho.2014.

do voto dos cidadãos e da livre escolha de seus representantes na tríplice dimensão dos

direitos políticos apresentada.

No caso sob lume, a pretensão de tutela moral da sociedade pela escolha elitista

do rol de candidatos ou num direito difuso à boa governança, além de não impedirem a

malversão dos dinheiros públicos ou a má qualidade do regime, surrupiam o

aprendizado ínsito ao processo eleitoral, acomodando o eleitor com mais certezas que a

própria realidade permite. E revive a possibilidade de suspensão de direitos por

incapacidade moral, herança do artigo 71 da Constituição de 1891, inspiração do

Conselho Moral Republicano (art. 274 da Constituição da Venezuela134) e dos exemplos

do período de exceção. Cria-se a ideia de “periculosidade” eleitoral135.

É preciso admitir e conviver com o fato inerente ao regime democrático: ao

povo, é dado o direito de escolher mesmo maus governantes.

134 Este poder está incumbido da prevenção, investigação e sanção dos fatos que atentem contra a ética pública e a moral administrativa, dentre outras atribuições. 135 “A noção de periculosidade significa que o indivíduo deve ser considerado pela sociedade ao nível de suas virtualidades e não ao nível de seus atos; não ao nível das infrações efetivas a uma lei efetiva, mas das virtualidades de comportamento que elas representam”. FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. Rio de Janeiro: Nau edit.,1996, p .85.