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Nova perspectiva do Direito das Obrigações

Resumo:

A nova visão do Direito Privado1 e mesmo o tãoafamado Direito Civil Constitucionalizado traduziunova perspectiva do direito das obrigações nasistemática brasileira realizando a retirada doradical patrimonialismo para um neohumanismocentrado na dignidade da pessoa humana e na maiorsolvência das execuções (repersonalização doDireito Civil).

Palavras-chaves:

Direito das obrigações. Direito Civil Brasileiro.Dignidade Humana. Patrimonialismo. Classificaçãodas Obrigações.

Abstract:

1 O novo direito privado não pode deixar de reconhecer a fraqueza decertos grupos da sociedade, daí a relevância da função social dediversos institutos jurídicos. A recente evolução histórica do direitocivil brasileiro apesar de aparentemente paradoxal caracterizapeculiarmente duas tendências: a unificação das obrigações civis ecomerciais ou a valorização da imposição de deveres em face da lei,especialmente por meio das cláusulas gerais presentes em todo oordenamento jurídico, tais como a boa-fé bons costumes, combate aoabuso do direito e a lesão. Também apresenta novos sujeitosidentificados pelo direito e com proteção própria, fez aparecerem asleis especiais protetivas como CDC, Estatuto da Criança e doAdolescente, o Estatuto do Idoso, dentre outros diplomas legais quedão materialidade a proteção da dignidade da pessoa humana.

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The new vision of Private Law and even the much famed Civiltranslated constitutionalized new perspective on the law ofobligations Brazilian conducting systematic removal ofpatrimonialism to a radical neohumanismo concentrated on humandignity and greater solvency of executions (repersonalization of CivilLaw ).

Keywords:

law of obligations. Brazilian Civil Law. Human Dignity.Patrimonialism. Classification of Obligations.

Tanto a obrigação quanto o contrato assumematualmente o ponto crucial do Direito Privado,sendo considerado por muitos renomadosdoutrinadores como os institutos mais importantesde toda ciência jurídica.

É indispensável que se compreenda os conceitosbásicos da relação jurídica obrigacional2, a teoriageral das obrigações é o primeiro tema disciplinana parte especial da codificação civil vigente(precisamente entre os arts. 233 ao 240).

2 É fundamental compreender que boa parte da doutrina contemporânea temfocado a obrigação sob o viés dinâmico e não mais estático, sendorepresentativa de uma relação jurídica obrigacional composta por umconjunto de direitos, faculdades, poderes, ônus e deveres das partes.

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Sem dúvida, o Direito das obrigações é o maislógico de todos os ramos do Direito Civil, etambém o mais refratário às mudanças.Objetivamente o Direito das Obrigações é definidocomo conjunto de normas e princípios jurídicosreguladores das relações patrimoniais entre credore um devedor a quem cabe o dever de cumprir,espontânea ou coativamente, uma prestação de dar,fazer ou não fazer.

Observa-se que a evolução desse instituto jurídicoestá nitidamente relacionada com o desenvolvimentodas relações relacionado com o desenvolvimento dasrelações econômicas, o que corrobora o ensinamentode Orlando Gomes que destaca que é por meio das“relações obrigacionais que se estrutura o regimeeconômico, sob as formas definidas de atividadeprodutiva e permuta de bens”. (In GOMES, Orlando.Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: EditoraForense, 2000, p.3).

Um conceito mais contemporâneo3 de Álvaro VillaçaAzevedo ensina que a obrigação é relação jurídicatransitória de natureza econômica, pela qual odevedor cumprir determinada prestação positiva ounegativa, cujo inadimplemento enseja ao credorexecutar o patrimônio do devedor para a satisfaçãode seu interesse.3 Considerando a obrigação como um processo em que o credor também temo dever de cooperar pra fins do adimplemento baseado no princípio daboa-fé objetiva, sem que por óbvio não seja obrigado ao cumprimento daprestação principal. E, nesse contexto justifica-se plenamente asupressio e surrectio.

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É evidente a ênfase dada ao inadimplemento. Arelação obrigacional não é integrada a nenhumdireito subjetivo. Somente aqueles de conteúdoeconômico (direitos de crédito), passíveis decirculação jurídica, poderão participar derelações obrigacionais, o que descarta, de plano,os direitos da personalidade.

Apesar dos direitos da personalidade possuir comomarcante característica a extrapatrimonialidadeexistem expressões pecuniárias de algumas espéciesdesses direitos, como os direitos autorais que sedividem em direitos morais (próprios dapersonalidade) e os patrimoniais (direitos deusar, fruir e dispor da obra literária, artísticaou científica, perfeitamente apreciáveleconomicamente).

O direito de crédito corresponde ao dever deprestar, sendo de natureza essencialmente pessoale, não se confunde, portanto, com os direitosreais em geral.

Portanto, conclui-se enquanto que os direitosreais são disciplinados pelo Direito das Coisas;os direitos de crédito (pessoais) integram oestudo do Direito das obrigações.

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Apesar da grande distinção entre os direitos reaise os direitos pessoais existem ainda as figurashíbridas, tal como ocorre com as obrigações propterrem que se transmitem automaticamente para o novotitular a que se relacionam Tais obrigações mistasconstituem limitações de fruição e disposição dapropriedade, sendo oponível erga omnes.

Cumpre ainda distinguir a obrigação propter rem dasobrigações com eficácia real e que possui anotaçãopreventiva no registro imobiliário, como porexemplo, o compromisso de compra e venda e oscontratos de locação conforme dispõe o art. 8º daLei 8.245/1991.

Em sentido amplo, Pablo Stolze Gagliano e RodolfoPamplona Filho conceituam a obrigação como sendorelação jurídica pessoal por meio da qual a partedevedora fica obrigada a cumprir (seja de formaespontânea ou coativa) uma prestação patrimonialem proveito da outra.

Entendemos, pois que a relação jurídicaobrigacional é composta por três elementosfundamentais: a) subjetivo; b) objetivo ou

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material; c) ideal, imaterial ou espiritual (ouvínculo jurídico4).

Porém, note-se, outrossim, que existem relaçõesmais complexas, na qual cada parte é,simultaneamente credora e devedora uma da outra. Éo caso da obrigação decorrente do contrato decompra e venda: o vendedor é credor do preço e odevedor da coisa; ao passo que o comprador écredor da coisa e devedor do preço.

É interessante sublinhar as quatro característicasdas obrigações retiradas da análise de seuselementos5 componentes, a saber:

a) patrimonialidade6 (posto que a obrigação devaser avaliável em dinheiro ou em valor) – conteúdoeconômico;

4 A predominância do vinculum juris é inevitável conforme Professor SerpaLopes já assinalava não ser de subordinação, porém de coordenação,porque respeita a essência da liberdade humana e que no entanto sempreencadeia as partes em função do solutio que se espera. 5 A noção dualista de obrigação que surge a partir da análise dovínculo obrigacional, que decompõem em dois fatores: o débito e aresponsabilidade. E a doutrina moderna enxerga na obrigação um débito(schuld) e uma garantia (haftung). São dois elementos que coexistemnormalmente na obrigação, mas o haftung só surge quando se dá oinadimplemento, deixando de cumprir sua parte o devedor.6 Andou bem o Código Civil Italiano em seu art. 1.174 que veioproclamar a economicidade da prestação sob a aprovação de civilistascomo Pacchioni, posto que a patrimonialidade que, entretanto, temmerecido a observação de não significar que a prestação deva ser tersempre um valor de troca ou um significado econômico intrínseco. Desorte que o interesse do credor pode até ser apatrimonial, mas aprestação deve ser suscetível de avaliação em dinheiro, tal comosalientou o relator Giaquinto, na Comissão da Assembleia Legislativa,quando da elaboração do Código Italiano de 1942.

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b) mediação ou colaboração devida vez que o credornão pode exigir de forma direta e imediata o seudireito necessitando da colaboração do devedorpara obter a satisfação do seu interesse;

c) a relatividade (eis que a relação obrigacionalé fixada e gera efeitos entre seus participantes);

d) autonomia – pela existência de uma disciplinaprópria dentro do Direito Civil, qual seja oDireito das Obrigações.

Sobre a patrimonialidade é conveniente respeitar atendência vigente no Direito Civil contemporâneoflagrantemente constitucionalizado que associa oconteúdo patrimonial ao respeito da dignidade dapessoa humana. Desta forma, os contratosrelacionados com a saúde e a moradia estãoregiamente protegidos pela ConstituiçãoBrasileira.

Nesse sentido, veio o STF em 2008 afastar apossibilidade de prisão civil por dívida dodepositário infiel, havendo depósito típico,atípico ou judicial. Por conta da EmendaConstitucional 45/2004 que deu aos tratadosinternacionais de direitos humanos o statusconstitucional, ou supralegal (Vide STF HC87.585/TO, Rel. Ministro Marco Aurélio,03.12.2008).

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Em 03.12.2008 com RE 466.343-SP em novo horizontesurgiu, pois os novos votos proferidosreconheceram o fim da prisão civil do depositáriocivil pouco importando a natureza do depósito.Assim o posicionamento do STF despontou novoentendimento jurisprudencial voltado para ainternalização dos direitos humanos. Num EstadoConstitucional e humanista de direito descabe aprisão civil contra o depositário infiel, qualquerque seja esse depósito.

Concluímos que a única hipótese admissível deprisão civil é a relacionada com alimentos,seguindo a orientação já firmada pelo STJ (Resp914.253. Recurso repetitivo. Rel. Min. Luiz Fux,j.02.12.2009).

Pela incidência da boa-fé objetiva Judith Martins-Costa há um redimensionamento das obrigações quedeve ser tida como uma relação de cooperação entreo devedor e credor.

Nelson Rosenvald sintetizou bem como deve seranalisada a relação obrigacional principalmente emface da despatrimonialização, a superação doestrito formalismo e positivismo, justificando suaconceituação como processo.

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É equívoco confundir a patrimonialidade7 com anoção de patrimonialização das obrigações, postoque essa signifique os bens do devedor sujeitam-seà garantia do débito (sejam presentes oufuturos).·.

Cumpre destacar segundo a tese da obrigação comoprocesso que reafirma que os credores e devedoresnão estabelecem relações de subordinação e, sim decooperação, a fim de que o adimplemento verifique-se como forma mais satisfatória que possível e demaneira menos onerosa ao devedor.

A lógica da obrigação como processo é bemilustrada por um caso concreto na Justiça doTrabalho no qual foi realizado acordo entre oreclamante o reclamado onde este se comprometeu apagar ao reclamante a quantia de mil reais emespécie na Secretaria da Vara de Trabalho emdeterminada data. E, assim procedeu o reclamado,efetuando o pagamento então valor avençado emmoedas de cinquenta centavos. Diante do ocorrido,o reclamante ingressou com ação reclamando pelaindenização por danos morais, e na qual forafirmado o acordo no valor de dois mil reais, que

7 Pietro Perlingieri num visão contemporânea da relação obrigacional,há uma diversificação dos interesses que decorrem desta, inclusive deíndole não patrimonial, o que exige a reconstrução da noção deobrigação, doravante orientada por valores e princípiosconstitucionais, exemplificando com a necessidade de individualizaçãoe concretização das cláusulas gerais de boa-fé objetiva, funçãosocial, de lealdade, diligência, do estado de necessidade e voltadapara o atendimento dos objetivos fundamentais do Estado de Democráticode Direito.

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representou o dobro do valor avençadooriginariamente.

Eis que o correto processamento da relação impõe aobservância de deveres anexos oriundos doprincípio da boa-fé objetiva posto que o casoconcreto acima relatado que o credor descumpriu odever de colaboração e cooperação.

Tal tese da obrigação como processo faz referênciaao trabalho de Clóvis de Couto e Silva que seinspirou na fecunda doutrina alemã que leciona quea obrigação deve ser encarada como um processo decolaboração contínua e efetiva entre as partes.

As obrigações pela ótica e disciplina do vigenteCódigo Civil brasileiro há três paradigmas queredimensionaram o direito das obrigações bem comoo direito privado como todo e, reforçaram asocialidade, a eticidade e a operabilidade.

A socialidade é conceito que informa que todo odireito, em particular o direito subjetivocorresponde ao poder de agir do indivíduo,concedido pelo ordenamento jurídico, a fim desatisfazer interesse próprio.

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O individualismo desenfreado pregado pelopositivismo clássico, bem peculiar à ideologialiberal converteu-se em egoísmo, aprisionando ovalor como o trabalho ao capital e, trazendo emseu bojo apenas a igualdade formal (bem traduzidasnas constituições do século XIX e início do séculoXX) que esculpiram sistema jurídico profundamenteexclusivista onde só existem espaços para certosprotagonistas como o proprietário, o contratante eo marido (e pai).

Mas, com as atrocidades particularmente sofridasna Segunda Grande Guerra Mundial, os ordenamentosjurídicos passaram a perceber que todo o direitosubjetivo terá que necessariamente corresponder auma função social8, ou seja, deverá tercorrespondência entre uma atividade e asnecessidades do organismo social.

Assim, o Direito em sua essência passa a terfinalidade, o que importará impor limites aoexercício dos direitos subjetivos e, estes serãodados pela sociedade. Propõe-se assim, a harmoniaentre a autonomia privada da pessoa e o princípioda solidariedade social, equilibrando umadesejável conciliação entre a liberdade e aigualdade material.

8 O art. 421 do Código Civil brasileiro informa que a liberdade decontratar será exercida em razão e nos limites da função social docontrato.

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Nesse conceito evolutivo9, todo poder é dado parasatisfação do credor, instituindo-se o quedenomina poder-dever e direito-função.

Em verdade, a função social10 das obrigaçõescorresponde a um limite interno e positivo (postoque atue dentro da estrutura do direito subjetivoque lhe concede dinamismo e finalidade e, sendopositivo posto que não vise inibir a atuação doindivíduo).

Dessa forma, o bem como categoria jurídica épautada por um fim, assim como a relação jurídicaserá pautada por uma finalidade comum. Rosenvaldaponta que o Código Civil vigente considera aobrigação como processo que nasce, transforma-se eextingue-se, a partir de uma série de atoscoordenados que possuem uma finalidade: oadimplemento.

9 Caio Mário aponta como definição de obrigação ser um vínculo jurídicoem virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra prestaçãoeconomicamente apreciável. Devendo estar funcionalizada para atenderaos valores e princípios fundamentais.10 Abandonou-se a posição individualista herdada do Código Napoleônicoe repisada no Código de Beviláqua para afirmar que a liberdade decontratar será exercida em razão e dentro dos limites da função socialdo contrato. Com isso, alterou-se completamente o eixo interpretativodo contrato. Que deixa de ser considerar a intenção das partes e asatisfação de seus interesses, para identificar o contrato comoinstrumento de convívio social e de preservação dos interesses dacoletividade, onde encontra sua razão de ser e de onde extrai suaforça; Posto que o contrato pressupõe a ordem jurídica para lhe darplena eficácia.

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A socialidade ou função social do direitoobrigacional consiste exatamente na manutenção deuma relação de cooperação entre os seus partícipes– bem como entre estes e a sociedade, a fim de queseja possível, ao seu término a consecução do bem(fim) comum da relação jurídica, que é oadimplemento.

Este se verificará da forma mais satisfativa aocredor – em favor de quem se constituiu aprestação – e de forma menos onerosa ao devedor,afinal ele quer resgatar a sua liberdade, que foracedida em razão da relação obrigacional.

Analisando as fontes obrigacionais11 do direitobrasileiro que correspondem às instânciasnormativas como: a lei, costume, analogia,jurisprudência, os princípios gerais do direito, adoutrina e a equidade.

Na doutrina destacam como fonte a lei (apesar dadiscordância de alguns doutrinadores) sendo esta

11 Não se pode esquecer a sentença como fonte obrigacional, numerososdoutrinadores à esta não aludem ( Demogue, Salvat, Ennecerus,Washington de Barros Monteiro). Outros doutrinadores, no entanto, paraexumá-la apontaram a actio iudicati. De fato, a sentença promover adeclaração ou reconhecimento de uma situação jurídica. É à esta que aobrigação se prende, ainda que aparentemente se baseie na sentença,como é no caso de ação de recuperação de título ao portador, no qual odebitum parece vincular-se à palavra jurisdicional. Mera aparência,portanto, posto que a sentença, como em outra hipótese qualquer, nãocria a relação obrigacional. Esta lhe antecede sempre.

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fonte primária e direta de todas as obrigações(não obstante ser também a principal fonte denosso Direito).

Para Orlando Gomes só pode a lei ser consideradacomo fonte de obrigações quando acompanhada de umfato jurídico. Já para Fernando Noronha enfatizaque a lei sozinha não é fonte obrigacional, sendoindispensável a presença da autonomia privada davontade. Por outro lado, sozinha também não geraobrigação.

Pelo Direito civil contemporâneo, a autonomiaprivada pode ser conceituada como o direito que apessoa tem de regulamentar seus própriosinteresses, o que é decorrente dos princípiosconstitucionais da liberdade e da dignidadehumana.

Flávio Tartuce advoga a tese de que isoladamente alei pode positivamente gerar obrigação, é o casodos alimentos. Mas, modestamente advogo que é oparentesco e o direito de família prestigiadopelos laços de solidariedade é que realmente gerama obrigação alimentícia.

De sorte que, a lei apenas serviu de instrumento aconstituir o dever de prestar alimentos, aliado

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aos fatos jurídicos que tramam a necessidade doalimentando e endossam a possibilidade doalimentante.

Mesmo no caso dos alimentos oriundos do atoilícito, também não é a lei isoladamente a gerar aobrigação, mas a violação do neminem laedere queexiste como regra fundamental de convivênciahumana e que justifica a responsabilização civil eo dever de indenizar12.

Os contratos representem a principal fonte dodireito obrigacional. Principalmente as figurastípicas do Direito Civil tais como compra e venda,permuta, contrato estimatório, a doação, alocação, o comodato, a prestação de serviços, aempreitada, o depósito, o mandato, a comissão e,etc. Havendo ainda as figuras atípicas comofactoring, know-how, leasing e, etc.

Para fins didáticos, é bom frisar que não seconfunde contrato com a obrigação, o contrato navisão clássica é negócio13 jurídico bilateral ou12 Não há como admitir a concepção do fato jurídico como elementoessencial da obrigação posto que seja o aspecto exterior à esta.Também não se pode reconhecer a garantia como elemento da obrigação,já que esta se situa no âmbito do vínculo jurídico, não tendoautonomia.13 Seu fundamento ético é a vontade humana desde que atue emconformidade com a ordem jurídica. O contrato é acordo de vontades, naconformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar,transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. Enfim, um

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plurilateral que objetiva a criação, modificação eextinção de direitos e deveres como conteúdopatrimonial.

Os atos ilícitos e abuso de direito igualmente sãorelevantes fontes de obrigações com enormeaplicação prática, posto que gerem a obrigação deindenizar.

Para melhor caracterizar o abuso de direito faço ailação metafórica com o filhote urubu que nascebranco, bonito como quase todos os filhotes emgeral, mas com o crescimento se transforma numaave de rapina de penugem negra e que se alimentade dejetos putrefatos.

Explicando mais adequadamente: quem comete o abusode direito inicialmente exerce um direito que éseu e legítimo, e de caráter lícito, mas extrapolasua esfera jurídica e a razoabilidade, vindorealmente afetar de forma danosa a esfera jurídicade outrem (por vezes de forma culposa ou dolosa).

Em razão dos contratos são aplicáveis todos osseus princípios do direito obrigacional tais como:a autonomia privada, sua força obrigatória (pacta

acordo de vontades com o fito de produzir efeitos jurídicos.

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sunt servanda14), o consensualismo15, a relatividadede seus efeitos, a função social dos contratos e aboa-fé objetiva.

É conveniente sublinhar que vigem os limites àautonomia privada impostos pela ordem pública enos bons costumes que variam conforme o contextogeográfico e histórico.

Por consensualismo devemos entender que basta osimples consentimento para que o contrato seforme. É a superação do rigor formal ou doformalismo tão prevalente no passado recentequando então o contrato só obtinha forçaobrigatória quando cumprida a solenidade16.

Em regra o contrato terá a forma livre, salvo quea lei expressamente impuser certo requisito14 O direito contratual moderno veio reforçar em seus sistemas dedireito positivo a preeminência da regra segundo a qual o contrato ése forma pelo consenso das partes. Retomando o velho adágio da pacta suntservanda, não apenas para se referir aos contratos que devem sercumpridos (princípio da força obrigatória), mas para generalizar quequalquer ajuste, como expressão de acordo de vontades das partes, temigual força cogente.15 O princípio do consensualismo predominou em todo século XIX eavançou pelo século XX, propõe que o contrato nasce do consenso purodos interessados, uma vez que é a vontade a entidade geradora. Somentepor exceção conservou-se algumas hipóteses de contratos reais eformais para cuja celebração exigiu a traditio da coisa e aobservância de formalidades. 16 No Direito Romano primitivo os contratos como todos os demais atosjurídicos possuíam nítido caráter formal e sacramental, e seudescumprimento configurava pecado. As formas deveriam ser obedecidas,ainda que não expressassem a real vontade das partes.

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formal, como é clássico exemplo previsto noart.108 do Código Civil que determina ser aescritura pública essencial para a constituição,transferência, modificação ou renúncia de direitosreais sobre bens imóveis de valor superior atrinta vezes o maior salário-mínimo vigente nopaís.

Já outros contratos apesar de não necessitarem deescritura pública para seu aperfeiçoamento podemrequerer a forma escrita como a fiança e o seguro(arts. 819 e 758 do C.C.).

Outra fonte dos direitos obrigacionais refere-seaos atos unilaterais que são declaraçõesunilaterais de vontade previstas no Código Civil,como é o caso da promessa de recompensa17, gestãode negócios18, o pagamento indevido e doenriquecimento sem causa.

Por fim, os títulos de crédito são os documentosessencialmente autônomos e atestam a existência da17 Na época da elaboração do BGB, atuou com medo Brinz quanto àsdificuldades de distingui-la da oferta, embora teoricamente não se lheopusesse objeção. Os modernos doutrinadores até hoje se baseiam a estesubsídio fundamentando título no conceito de oferta dirigida aqualquer portador, a qual é putada aceita pelos portadores sucessivos.18 Não é uma figura contratual por faltar em sua etiologia o acordoprévio de vontades. No Código Civil de 1916 foi recebida comocontrato, mas somente pelo paralelismo com as situações contratuais,como ainda porque a ratificação ulterior a equipara ao mandato. Já noCódigo Civil vigente foi deslocada para o Título referente aos AtosUnilaterais, que é a sua sede mais apropriada.

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relação obrigacional de natureza privada. O estudodos títulos de crédito interesse mais propriamenteao direito empresarial.

Os atos unilaterais (estão regulados do art. 854ao art. 886 do C.C.). O mais interessante é agestão de negócios que caracteriza um quasecontrato, pois há a atuação do indivíduo, semautorização do interessado, na administração denegócio alheio, assumindo a responsabilidade civilperante este e as pessoas com que tratar. Trata-sede gestão sem poderes, onde o gestor atuadiretamente sem mandato, mas resta responsávelpelo dono do negócio e perante terceiros com quemcontratou.

É bastante delicada a posição do gestor pois alémde não ter direito de ser remunerado, deve agirconforme a vontade presumida do dono do negóciosob pena de responsabilização civil (art. 861 doC.C.).

Caso a gestão for iniciada contra a manifestavontade do dono ou presumível vontade, o gestorresponderá mesmo ante o caso fortuito (eventototalmente imprevisível) e força maior (fenômenoembora presumível, porém inevitável) conformeinforma o art. 862 do Código Civil. E, se os

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prejuízos da gestão19 excederem ao seu proveito,poderá o dono do negócio20 exigir que o gestorrestitua as coisas ao estado anterior, ou queindenize o valor correspondente à diferença (videart. 863 do C.C.).

Consoante ao princípio da boa-fé objetiva (quetanto prestigia o dever anexo de informação)deverá o gestor de negócios comunicar ao dono donegócio a respeito de sua atuação, aguardando aresposta, se essa espera não resultar perigo (art.864 do C.C.) e caso faleça o dono, as informaçõesdevem ser repassadas e dirigidas aos seussucessores, deve ainda o gestor atuar com máximadiligência conforme o caso concreto ( art. 865 doC.C.).

A estrutura da obrigação comporta elementos, oelemento subjetivo ou pessoal (credor, devedor);elemento material ou objetivo: a prestação; e, o

19 O que caracteriza a negotiorum gestio é a espontaneidade dainterferência na esfera jurídica alheia, porque se tiver havidoentendimento, ou encargo proveniente do interessado, ter-se-á mandatoou locação de serviços, conforme existe ou não a representação.20 Para a conceituação de gestão de negócios é indispensável a presençade certos pressupostos fáticos, a saber: a) tratar-se de negócioalheio, posto que se próprio, trata-se de pura administração; b)proceder o gestor no interesse do dominus, ou segundo a sua vontadereal ou presumida; c) trazer a intenção de agir proveitosamente para odono; d) agir oficiosamente, posto que se houver tido delegação, serámandato; e) limita-se a ação do gestor aos atos de naturezapatrimonial ( negocial) uma vez que os de natureza diversa exigemsempre a outorga de poderes.

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elemento ideal, material ou espiritual: o vínculojurídico.

O elemento subjetivo pode ser pessoa física oujurídica e deve ser determinados ou pelo menosdetermináveis. Entretanto, pode haverindeterminação subjetiva da relação obrigacional(por exemplo, um devedor que assina um cheque aoportador, não sabendo quem irá sacá-lo no banco;há então, momentânea indeterminação).

Tanto pode haver indeterminação subjetiva passivae ativa. Pode ocorrer nas obrigações propter rem,prestações de natureza pessoal que acedem a umdireito real, acompanhando-o religiosamente emtodas as suas mutações de titularidade.

Cabe ainda ressaltar que quando as qualidades decredor e devedor fundirem-se numa só pessoaoperar-se-á a extinção da obrigação por meio daconfusão (art. 381 do C.C.).

O elemento objetivo que corresponde ao coraçãoobrigacional é a prestação. É o objeto imediato daobrigação e por consequência do direito decrédito21. Pode ser a própria atividade positiva21 A essa nova concepção de contrato devemos acrescentar a lição doProf. Jaques Ghestin, segundo a qual a força obrigatória do contratoadvém da necessidade de proteção do direito subjetivo, que, por sua

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(ação) ou negativa (omissão) do devedor,satisfativa do interesse do credor.

Prestação tecnicamente será sempre de conteúdopatrimonial. Podem ser positivas quando for de dar(coisa certa ou incerta) e a de fazer. Já serãoobrigações de não-fazer que correspondem àabstenção juridicamente relevantes.

O elemento ideal da obrigação corresponde aovínculo jurídico que une o credor ao devedor. Aobrigação em todos seus aspectos deve sercompreendida como verdadeira relação pessoaloriginada de fato jurídico (fonte) por meio doqual o devedor fica vinculado a cumprir aprestação patrimonial de interesse do credor.

Abordaremos as principais classificações dasobrigações e, percebe-se que o vigente CódigoCivil brasileiro não disciplina explicitamentetodas as modalidades de obrigação, mas somente aobrigação de dar, de fazer e de não-fazer, asalternativas, divisíveis, indivisíveis e assolidárias.vez, decorre do direito objetivo. Como toda a ordem estatal, o direitoobjetivo há de estar destinado a realizar o bem comum, isto é, aalcançar o que é justo e útil socialmente. Devo concluir que somentese enquadra na sua função social o contrato que, sendo útil, é tambémjusto. (In AGUIAR JÚNIOR, Rui Rosado. As obrigações e Contratos.Revista CEJ, v.3, n.9, p.31-39, set./dez. 1999).

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A obrigação positiva de dar ou obligatio ad dandum éaquela em que o devedor compromete-se a entregaralguma coisa, seja certa ou incerta. Há na maioriadas vezes há a intenção de transmissão depropriedade de coisa móvel ou imóvel.

Ocorre esse tipo de obrigação, por exemplo, nocontrato de compra e venda. Em nossa codificaçãocivil vigente22 há a obrigação de dar que ésubclassificada em duas modalidades: a de darcoisa certa ou obrigação específica (regulada nosarts. 233 a 242 do C.C.) e a obrigação de darcoisa incerta (regulada nos arts. 243 a 246 doC.C.).

Na obrigação de dar coisa certa o credor não éobrigado a receber outra coisa, ainda que maisvaliosa conforme expressa o art. 313 do CódigoCivil vigente.

Nesse sentido, o julgado publicado no Informativon. 465 do STJ destaca-se o exemplo a respeito de

22 A unificação das obrigações civis e comerciais (ou empresariais) quepassaram a integrar o texto do Código Civil vigente seguiu tendênciauniversal conforme se evidencia nos Códigos do Canada, de 1994, daHolanda (1992), Paraguai (1986) e Argentina.

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entrega de grãos, com conteúdo bem interessante, inlitteris:

“Consignatória. Dinheiro. Coisa devida. Trata-sede Resp em que se discute a possibilidade de, emcontrato para entregar de coisa certa (no caso,sacos de soja) utilizar-se a via consignatóriapara depósito em dinheiro com força liberatória depagamento. A Turma negou provimento ao recurso sobo fundamento de que somente a entrega do quefaltou das sacas de soja seria eficaz na hipótese,visto que o depósito em numerário, estimadoinclusive pelo recorrente quanto que ele entendedevido, não pode compelir o recorrido a recebê-loem lugar da obrigação pactuada. Vale ressaltar queo credor não é obrigado a receber prestaçãodiversa da que lhe é devida, ainda que maisvaliosa. Destarte, a consignação em pagamento só écabível pelo depósito da coisa ou da quantiadevida. Assim não é possível ao recorrentepretender fazê-lo por objeto diverso daquele a quese obrigou.” (STJ, 1.194.264PR, Rel. Min. LuisFelipe Salomão, j. 01/03/2011).

A obrigação de dar coisa certa abrange osacessórios exceto se o contrário resultar dotítulo ou das circunstâncias do caso é relevantese reconhecer que vige o princípio que prevê aregra que o acessório segue o principal (accessorium

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sequitur principale) – princípio da gravitaçãojurídica23. Como acessórios devem ser incluídos osfrutos, os produtos, as benfeitorias, aspertenças24 que tenham natureza essencial.

Havendo obrigação de dar coisa e perdendo-se essasem culpa do devedor, antes da tradição oupendente condição suspensiva, resolvem-se aobrigação e o respectivo contrato para ambas aspartes, sem o pagamento25 das perdas e danos. Issoporque a coisa perece para o dono (res perit domino)conforme consagrado desde o Direito Romano.·.

23 As consequências do princípio da gravitação jurídica são: a) anatureza do bem acessório é idêntica à do bem principal; b) oacessório seguirá o mesmo destino do principal, ou seja, se o bemprincipal se perder, o acessório igualmente se perderá; c) oproprietário do principal será também o proprietário do acessório. Talprincípio não possui força absoluta, podendo ser relativizado pelaautonomia privada (regra geral que pode ser derrogada pela vontade daspartes). Um exemplo é o contrato que instituiu o direito desuperfície, previsto no art. 1369 C.C.24 O conceito legal de pertenças está estampado no art. 93 do CódigoCivil vigente. Não constituir parte integrante de outro significa queas pertenças podem ser destacadas da coisa principal, e assimconstituir objeto autônomo. A destinação das pertenças deverá terforma duradora e com destinação específica: uso, serviço eaformoseamento de outro bem (exemplificando: trator em relação afazenda; escultura em relação ao museu, ar condicionado com relação asala de visitas). A diferença entre pertença e acessório, pois aocontrário destas, o acessório é parte integrante do bem principal.Portanto, as pertenças não se submetem ao princípio da gravitaçãojurídica como regra geral, mas apenas excepcionalmente, seguindo avontade das partes que poderá estipular o contrário (mediante cláusulaexpressa, vide art. 94 C.C.).25 Devemos tomar por base o regramento dogmático e ao estudar opagamento é responder questões importantes como: a) quem pode pagar?b) a quem pagar? c) como provar o pagamento? d) onde pagar? e) quandopagar? Uma vez respondidos tais questionamentos, podemos então cogitardas formas especiais de pagamento.

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Registre-se que a expressão “resolver” aqui,significa que as parte voltarão à situaçãoprimitiva, que era anterior à celebração daobrigação, sem outras consequências jurídicas.

Na ausência de culpa teremos o caso fortuito(evento totalmente imprevisível) e a força maior(evento embora previsível, totalmente inevitável).A culpa é a concebida lato sensu, englobando o dolo.

E também a culpa em sentido estrito ou stricto sensu(descumprimento a dever preexistente porimprudência, negligência ou imperícia).

Convém ainda esclarecer o conceito de condiçãosuspensiva, que é o evento futuro incerto a quefica subordinada a eficácia de um negóciojurídico, obrigação ou contrato.

Em algumas situações, o devedor responderá mesmopelo caso fortuito e pela força maior, a saber:

a) devedor em mora, a não ser que prove a totalausência de culpa ou que a perda da coisa, objetoda obrigação, ocorreria mesmo e não havendo a mora(art. 399 do C.C.);

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b) havendo previsão contratual quanto àresponsabilização por tais eventos (art. 393 doC.C.); c) havendo previsão legal quanto àresponsabilização por tais fatos em casosespecíficos.

Sob outro ângulo, havendo culpa do devedor (ouculpa lato sensu, que engloba o dolo e a culpa strictosensu) este responderá pelo valor da obrigação, semprejuízo das perdas e danos que devem seracrescidas (art. 234 do C.C.), ou seja, aresolução será mais onerosa pela soma de perdas edanos.

No conceito de perdas e danos deve se incluirtanto os danos emergentes (os chamados danospositivos) bem como os lucros cessantes (ouchamados de danos negativos). Lembrando que osdanos emergentes constituem àquilo que a pessoaefetivamente perdeu.

Enquanto que os lucros cessantes são relacionadoscom o que razoavelmente se deixou de lucrar. Destaforma, e seguindo a concepção civil-constitucionaldo Direito Privado, devem ser indenizados tambémos danos morais ou extrapatrimoniais conformeconsta o art. 5º, incisos V e X da CF/1988 além deoutros danos compatíveis (como por exemplo, danosestéticos, danos ambientais, e etc.).

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Frise-se que é a melhor solução para se reparar osdanos sofridos pelo credor no caso deresponsabilidade contratual, apesar do art. 186 doCódigo Civil vigente mencionar expressamente o“dano exclusivamente moral”, deve ser aplicado noscasos de responsabilidade extracontratual ouaquiliana26.

Na obrigação específica, se a coisa estiverdeteriorada ou desvalorizada sem culpa do devedor,o credor terá duas opções: a) resolver aobrigação, sem o direito de receber perdas edanos; b) ficar com a coisa, abatendo do preço ovalor correspondente ao perecimento parcial.

Já o art. 236 do C.C. prevê que quando existeculpa do devedor na deterioração da coisa, abre-seao credor novamente duas opções:

a) exigir o valor equivalente à obrigaçãooriginalmente pactuada, como o preço pagoanteriormente, sem prejuízo das perdas e danos(danos materiais e morais);

b) aceitar a coisa deteriorada ou desvalorizando,também sem prejuízo de perdas e danos.

26 O Código Civil vigente confirmou a divisão da responsabilidade civilem contratual e extracontratual, em modelo duplo de responsabilização.

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Até a tradição da coisa certa esta pertence aodevedor, com seus melhoramentos e acréscimos,pelos quais poderá então exigir majoração no preçopactuado, e se o credor não anuir com este, poderáo devedor resolver a obrigação.

Assim, tendo em vista a manutenção do sinalagmaobrigacional e a vedação do enriquecimento semcausa, conforme o art. 884 do C.C. deverá odevedor exigir a majoração do preço, em não sendoatendido, poderá resolver a obrigação, sempleitear perdas e danos posto que ocorrera ainexecução voluntária sem culpa das partes.

Quanto aos frutos, aplica-se o art. 237 do CódigoCivil segundo o qual os frutos percebidos e jácolhidos pertencem ao devedor enquanto os frutospendentes pertencem ao credor.

A obrigação de restituir coisa certa é modalidadede obrigação específica, disciplinada pelos arts.238 ao art. 242 do C.C., o que inclui asconsequências do seu inadimplemento.

O devedor assume o dever de devolver coisa que nãolhe pertence; no caso de perda ou perecimento da

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coisa sem culpa do devedor e antes da tradição,aplica-se a remota regra pela qual a coisa perecepara o dono (res perit domino), suportando o credor oprejuízo, conforme determina o art. 238 do C.C.

Assim, poderá o credor na qualidade deproprietário da coisa que se perdeu, poderá exigiros direitos que já existiam até o dia da referidaperda.

Para concretizar, imaginemos a locação onde há odever de devolver o imóvel ao final do contrato.Ocorrendo o incêndio causado por causo fortuito eforça maior e que destrói o bem locado, o locador(credor da coisa) não poderá pleitear novo imóveldo locatário (devedor da coisa) que estava naposse direta do bem, ou seu valor correspondente,mas terá direito aos alugueres vencidos e nãopagos até a ocorrência do evento danoso.

Outro exemplo, no comodato de um automóvel, quevenha ser roubado à mão armada, estando na possedireta do comodatário (devedor da coisa). A coisaperece para seu dono (comodante) não respondendo ocomodatário sequer pelo valor do automóvel.

A regra res perit domino compreende certa complexidadee, considerada por alguns doutrinadores como

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injusta. Porém permanece em vigência desde osprimórdios do Direito Civil.

Já, o art. 239 do C.C. aponta que se a coisaperecer por culpa do devedor, este responderá peloequivalente, acrescido das perdas e danos. Deveser interpretado em complemento ao dispositivoantecedente (art. 238).

Para a obrigação de restituir, vigem regrasespecíficas para eventuais deteriorações oudesvalorizações da coisa, previstas no art. 240 doC.C.

Com a culpa pela perda total ou parcial da coisa aser restituída, o credor passa a ter o direito deexigir o valor equivalente à coisa mais as perdase danos que o caso determinar.

Sem culpa do devedor, o credor receberá a coisa noestado em que se encontrar, sem direito a qualquerindenização, como ocorre nas hipóteses queenvolvem as excludentes de responsabilidade (casofortuito e força maior).

O enunciado 15 do CJF aprovado na I Jornada deDireito Civil informa que: “as disposições do art.

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236 do C.C. também são aplicáveis à hipótese doart. 240 in fine”. É de se concordar integralmentecom o referido enunciado sendo certo que as opçõesprevistas no art. 236 do C.C. a favor doprejudicado também podem ser exercidas se aobrigação for de restituir, modalidade deobrigação de dar e havendo culpa do devedor.

É possível se o credor quiser, poderá permanecercom a coisa no estado em que se encontra (abatendoproporcionalmente seu desvalor), ou exigir o seuequivalente, somada as perdas e danos, conformedispõe o art. 236 do C.C.

Como a coisa perece para o dono e, pelos mesmosfundamentos, lidos em sentido contrário, havendomelhoramentos, essas vantagens também serãoacrescidas ao patrimônio do proprietário da coisa,no caso o credor da obrigação.

Notando-se que se o devedor gastou dispêndio com acoisa, aplicar-se-ão as regras referentes àsbenfeitorias realizadas pelo possuidor de boa emá-fé (art. 242 do C.C.). Verifica-se, portanto,está sincronizada com a vedação de enriquecimentosem causa e com eticidade, prevê que o devedordeverá ser indenizado pelas benfeitorias úteis enecessárias, conforme dispõem os arts. 1.219 e1.222 da atual codificação civil vigente.

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Apesar de ser nesse caso, a boa-fé subjetiva ouintencional (art. 1.201 do C.C.) deve-secompreender que o art. 242 também valoriza a boa-fé objetiva, entendida como o dever de condutaleal dos sujeitos obrigacionais (arts. 113 e 422do C.C.).

O art. 242 do C.C. disciplina os frutos, ereferente aos frutos percebidos, que são acolhidospelo proprietário, no caso de terem sido colhidospelo devedor, deverão ser observadas as regras queconstam nos arts. 1.214 e 1.216 do C.C.

Sendo o devedor, possuidor com justo título, comboa-fé27 (presumida) terá direito aos frutosreferidos. Mas, em caso contrário, de má-fé, nãohaverá qualquer direito, além de responder portodos os frutos colhidos e percebidos, bem comoaqueles que por culpa sua, deixou de perecer (art.1.216 do C.C.).

A Lei 10.444/2002 inovou pois trouxe ao credor apossibilidade de o credor pleitear a fixação de umpreceito cominatório, via tutela específica, parafazer cumprir a obrigação de dar ( multa ouastreintes) ou com a determinação de busca eapreensão da coisa, remoção de pessoas e coisas,27 Essa boa-fé subjetiva bem peculiar aos direitos reais.

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desfazimento de obras e outras medidas no art.461, §5º do CPC. Em todos os casos, oraapresentados, portanto, é possível, antes daconversão da obrigação de dar em perdas e danos.

Quanto à possibilidade de fixação de astreintes naobrigação de dar a coisa incerta, surge umacontrovérsia. Flávio Tartuce com a devida vêniaao entendimento contrário esclarece que não épossível e, sustenta seu entendimento nainterpretação do §1º do art. 461-A do CPC peloqual “tratando-se da entrega de coisa determinadapelo gênero e quantidade, o credor individualizarána petição inicial, se lhe couber a escolha,cabendo ao devedor escolher, este entregaráindividualizada, no prazo fixado pelo juiz.

Ora, como em ambos os casos, a coisa acabou sejapelo credor ou pelo devedor a perecer, resta claraque o preceito cominatório é fixado na obrigaçãode dar coisa certa, não na obrigação de dar coisaincerta.

Esclarece o Enunciado 160 do CJF/STF aprovado naIII Jornada de Direito Civil que a “obrigação decreditar dinheiro em conta vinculada de FGTS éobrigação de dar, obrigação pecuniária, nãoafetando a natureza da obrigação a circunstânciade disponibilidade do dinheiro depender da

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ocorrência de uma das hipóteses previstas no art.20 da Lei 8.036/1990”.

A obrigação de dar coisa incerta que édisciplinada pelos arts. 243 ao art. 246 do C.C.(é também chamada de obrigação genérica), cujoobjeto é indicado pelo gênero e pela quantidade,restando uma indicação posterior quanto à suaqualidade que, em regra, cabe ao devedor. Dequalquer forma, é curial saber que o objeto dessaobrigação é determinável (e não indeterminada).

Frise-se ainda que coisa incerta, não significaqualquer coisa, porém provisoriamenteindeterminada e passível de futura determinação. Aescolha é chamada de concentração que constitui umato jurídico unilateral. É cabível ao devedor, seo contrário não resultar do título da obrigação.

O art. 244 do CC em sua segunda parte apresenta oprincípio da equivalência das prestações, peloqual a escolha do devedor não pode recair sobre acoisa que seja menos valiosa.

Após a escolha feita pelo devedor, e tendo sidocientificado o credor, a obrigação genérica éconvertida em obrigação específica, e desta forma,aplicam-se as regras atinentes à obrigação de dar

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coisa certa (art. 233 ao art. 242 do C.C.). Antesde ocorrida a concentração, não se cogita eminadimplemento da obrigação genérica, em regra.Assim, também é aplicável o disposto no art. 313do C.C.

O art. 246 do C.C. consagra a regra genus nunquamperit, ou seja, o gênero nunca perece, ao prever queantes da escolha não poderá o devedor alegar aperda ou deterioração da coisa, ainda que emdecorrência de caso fortuito (evento imprevisível)ou força maior (fator ou evento irresistível ouinevitável). Isso porque não ocorrer ainda aindividualização da coisa, devendo o art. 246 serlido em sintonia com o art. 245, ambos do CódigoCivil vigente.

Essa máxima que gênero nunca perece é aplicável naàs coisas pertencentes ao gênero ilimitado (taiscomo: dinheiro, café, açúcar, e, etc). Se a coisapertencer ao gênero limitado, o perecimento detodas as espécies que a componham acarretará aextinção da obrigação, responsabilizando-se odevedor pelas perdas e danos apenas na hipótese deter atuado com culpa.

Obrigação de fazer ou obligatio ad faciendum pode serconceituada como uma obrigação positiva cuja

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prestação consiste no cumprimento de uma tarefa ouatribuição por parte do devedor.

Por vezes, a obrigação de fazer pode serconfundida com a obrigação de dar, sendo certo,porém que seus conteúdos são diferentes.

A obrigação de fazer pode ser classificada daseguinte forma: a) obrigação de fazer fungível quepode ser cumprida por outra pessoa, à custa dodevedor originário, sendo procedimentos queconstam dos arts. 633 e 634 do CPC que foraalterado pela Lei 11.382/2006); b) obrigação defazer infungível que possui naturezapersonalíssima ou intuitu personae (se pordeterminação do instrumento obrigacional ou pelanatureza da prestação).

O art. 247 do C.C. prevê a última modalidade deobrigação de fazer. Nesta, negando-se o devedor aoseu cumprimento, a obrigação de fazer converte-seem obrigação de dar, devendo o devedor arcar comas perdas e danos, incluídos os danos materiais(arts. 402 ao art. 404 do C.C.) e os danos morais(art. 5º, incisos V e X da CF/1988).

Mas, antes de pedir indenização, o credor poderárequerer o cumprimento da obrigação de fazer nas

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suas duas modalidades, por meio de açãoespecífica, execução de obrigação de fazer, com acominação de multa ou astreintes pelo juiz,conforme os arts. 461 do CPC e art. 84 do CDC.

Quanto à obrigação de fazer fungível, FlávioTartuce entende só ser possível a aplicação deastreintes somente ao devedor originário, o quevisa à conservação do negócio pactuado entre aspartes.

Somente haverá a conversão em perdas e danos emcasos excepcionais, para preservação da autonomiaprivada e a conservação do negócio jurídicocelebrado.

Vide ainda o Enunciado 22 do CJF/STF que reconhecea possibilidade de fixação de astreintes emobrigação fungível, inclusive contra a FazendaPública transcreve-se julgado do Tribunal deJustiça de São Paulo:

“Multa diária – Cominatória – Execução fundada emtítulo judicial. Cabível a cominação de multadiária (astreintes) contra a Fazenda Pública comomeio executivo para cumprimento da obrigação defazer (fungível ou infungível) ou de entregar acoisa certa. Precedentes do Colégio SuperiorTribunal de Justiça. Prazo fixado de forma

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moderada a permitir o cumprimento da obrigação erazoabilidade do valor da multa estipulada.Recurso improvido (TJSP, Apelação 531.396-5/1, SãoPaulo, 9ª Câmara de Direito Público, Relator DécioNotarangeli, 23/08/2006, v.u., Voto 1.228).”

Nas duas modalidades de obrigação de fazer setorne impossível sem culpa do devedor, resolve-sea obrigação sem a necessidade de pagamento deperdas e danos, tal como ocorre em decorrência decaso fortuito (evento totalmente imprevisível) ouforça maior (evento previsível, mas inevitável).

Exceção feita, se o devedor estiver em mora queresponderá integralmente mesmo ante tais fenômenosou eventos, conforme o art. 399 da codificaçãocivil vigente (salvo comprovada isenção total deculpa do devedor ou que comprove que o eventoaconteceria mesmo se não estivesse em mora).

Na hipótese de obrigação de fazer fungível sendopossível a substituição e ser cumprida porterceiro à custa do devedor originário, resta aocredor ainda a opção, antes da conversão em perdase danos, que é a exigência do cumprimento daobrigação nos exatos termos expressos conforme osprocedimentos do Código Processo Civil.

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As modificações introduzidas, notadamente pela Lei11.232/2005, referente às execuções fundadas emtítulos executivos judiciais fundados em títulosexecutivos judiciais, que passaram a serprocessadas no mesmo processo (ex vi o art. 475-I,caput e art. 475-N, I, III, V, VII do CPC), sendoconhecida essa etapa como cumprimento da sentença.Poderá ainda o credor, nos mesmos autos requereras perdas e danos, caso em que a obrigação seconverte em indenização.

Também se deu alteração substancial no art. 637,parágrafo único do CPC, onde se instituiu in verbis:

“Art. 637 - Se o credor quiser executar ou mandarexecutar, sob sua direção e vigilância, as obras etrabalhos necessários à prestação do fato, terápreferência, em igualmente de condições de ofertaao terceiro. Parágrafo único: O direito depreferência será exercido no prazo de cinco diascontados da apresentação da proposta peloterceiro. (art. 634, parágrafo único).”

Conta-se o prazo de cinco dias para o exercício dodireito de preferência, por parte do credor, daapresentação da proposta pelo terceiro. Trata-sede prazo decadencial e, não sendo exercido pelocredor, a prestação ficará a cargo do terceiro queapresentou a proposta.

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Lembremos que as últimas alterações do diplomaprocessual diante dos fins sociais que guiam asrecentes reformas processuais que são a celeridadee a desburocratização, havendo grande facilitaçãopara melhor efetivação do cumprimento da obrigaçãode fazer fungível.

Mesmo cumprida a obrigação por terceiro, poderá ocredor pedir perdas e danos, desde que comprovadosos prejuízos, mas somente diante dano efetivo(art. 403 do C.C.).

É possível também a fixação de astreintes. Trazuma novidade, se comparado à codificação anterioro art. 249 do C.C. pois em caso de urgência,poderá o credor, independentemente de autorizaçãojudicial, executar ou mandar executar o feito,sendo depois ressarcido. Promove assim, espécie deautotutela28 cível ou justiça com as próprias mãos,mas somente nos casos de urgência (sendo definidas28 As bases da autotutela são o natural instituto da autopreservaçãoque é inerente a todas as formas vivas, e as aplicações do direitonatural, corresponde ao conjunto de costumes usados por uma sociedadee aplicados coercitivamente pela estrutura moral daquela mesmasociedade. Ludwig Von Mises pensador diametralmente oposto àintervenção estatal, acreditava na validade de anarcocapitalismo, noqual qualquer pessoa teria o direito de fazer o que quisesse, sendolimitado unicamente pela vontade alheira. Tal pensamento eradenominado de libertarianismo e encontrou adeptos principalmente naárea econômica, na Escola Austríaca de Economia, porém nem tanto naárea sociológica. O principal postulado de organização social dolibertarianismo seria mesmo o direito natural.

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pela jurisprudência, havendo doutrinadoresfavoráveis e contrários á essas mudanças).

Silvio Salvo Venosa elogia a inovaçãoprincipalmente no sentido de se evitar prejuízo dedifícil reparação. No futuro, porém, poder surgirposicionamento apontando sua aplicação para aobrigação de fazer infungível, por haver regrasemelhante para a obrigação de não-fazer que temnatureza personalíssima. (art. 251, parágrafoúnico do Código Civil).

Quem é contrário a essa autotutela cível acusa deser prejudicial, devido ao alto teor genérico dadisposição legal. Sendo que se defende que esta sóseria aplicável à obrigação de fazer fungível.

Convém registrar que há a tendência da pós-modernidade jurídica diante da desjudicializaçãodos conflitos e contendas que de certa formaconfere prestígio ao exercício da autotutela29

29 Entre os caracteres da autotutela temos a excepcionalidade (postoque figure em rol taxativo ainda que elástico, principalmente paraautorizar a autotutela para se resguardar direito). A emergencialidadetambém apresenta outra face da excepcionalidade. Sendo medidaemergencial, o que credencia a autotutela a garantir direitos, sejapela força física, moral ou econômica, na proporcional medida em que oEstado não tem como saber sobre futuros atos das pessoas. Então, aautotutela visa enfim salvaguardar direito que poderá fatalmenteperecer e causar grave dano (de difícil reparação ou irremediável).

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prevista no art. 249, parágrafo único do CódigoCivil.

Já a obrigação de não-fazer ou obligatio ad nonfaciendum corresponde a única obrigação negativa nodireito privado brasileiro e, seu objeto é aabstenção de certa conduta.

Assim, seu descumprimento ocorre quando o devedorrealiza o ato que deveria se abster. Em suanatureza é indivisível (art. 258 do C.C.), se oinadimplemento ocorrer sem culpa, será resolvida,o mesmo ocorrendo diante do caso fortuito ou forçamaior (art. 250 do C.C.).

A origem da obrigação negativa pode ter origemlegal ou convencional. Na primeira hipótese bemexemplifica os direitos de vizinhança. Também podeter origem convencional, como o contrato de sigiloindustrial (secret agreement).

Prevê ainda o art. 251 do C.C. que o credor poderárealizar o desfazimento, ou ainda, poderá exigirdo devedor ou realizá-lo por si, medianteressarcimento e com face da culpa, ainda exigirperdas e danos.

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Poderá ingressar com ação de obrigação de nãofazer, requerendo a fixação de preceitocominatório ou astreintes. É importantediferenciar a obrigação de não-fazer transeunte(ou instantânea) e permanente conforme sejairreversíveis ou não, respectivamente.

As obrigações transeuntes ou instantâneas sãoirreversíveis, só cabe ao credor exigir perdas edanos. Já as obrigações permanentes, podem serdesfeitas sendo aplicável o art. 637 do CPC.

Novamente no parágrafo único do art. 251 do C.C.poderá o credor exercer a autotutela cível podendodesfazer, ou mandar desfazer mesmo sem autorizaçãojudicial, sem prejuízo de ressarcimento.

Deverá, no entanto, o operador de Direito aoutilizar tal dispositivo legal, agir com cautela afim de evitar abusos. Por exemplo, quando o ex-empregado revelar dados ou informações que secomprometera de não divulgar, o credor poderáutilizar-se de meios próprios para calar oprimeiro...

De toda forma, havendo abuso de direito caberá aaplicação do art. 187 do C.C. imputando-seresponsabilidade objetiva conforme endossa o

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Enunciado 37 do CJF/STF que preceitua in litteris: “aresponsabilidade civil decorrente do abuso dodireito independe de culpa, e fundamenta-sesomente no critério objetivo-finalístico.”

E, ainda a Súmula 410 do STJ (de 2009) in litteris: “Aprévia intimação pessoal do devedor constituicondição necessária para a cobrança de multa pelodescumprimento de obrigação de fazer ou nãofazer”.

Porém, infelizmente não é clara a exposição doverbete pois não menciona a qual multa se refere,se as astreintes ou a cláusula penal. Tendo sidofeita a construção pelo vizinho, o proprietárioprejudicado, independente da permissão judicial,estará autorizado pela lei a demolir o prédioconstruído irregularmente.

A classificação quanto à presença de elementosobrigacionais, há obrigação simples que é aquelaque se apresenta com um credor, um devedor e umaúnica prestação. Tal obrigação possui o menornúmero de elementos ou componentes, é a chamadaobrigação mínima.

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Já a obrigação composta há pluralidade de objetos30

(obrigação composta objetiva cumulativa) oupluralidade de sujeitos obrigação compostasubjetiva ativa e passiva que podem assumir asformas de obrigação solidária ativa, passiva oumista.

As obrigações pecuniárias ou de dar dinheiromerecem destaque, devendo ser cumprido o modo depagamento avençado, em princípio, em moedacorrente, no lugar do cumprimento da obrigação esegundo prevê o art. 315 do C.C.

Conveniente é ressaltar o Enunciado aprovado naIII Jornada de Direito Civil que considerou aobrigação de creditar numerário na conta vinculadade FGTS é obrigação de dar, sendo portanto,obrigação pecuniária (...)

Ocorre que em 27/11/1933 através do Decreto 23.501se proibiram as estipulações de pagamento em ouro,ou qualquer moeda estrangeira, em detrimento da

30 Obrigação Simples Singularidade de componentes: 1

credor, 1 devedor e 1 prestação.

Obrigação CompostaMultiplicidade de objetos: cumulativa ou conjuntiva;Alternativas ou disjuntivas.Multiplicidade de Sujeitos: Solidárias ( ativa, passiva e mista).

Obrigações Mistas Multiplicidade de objetos e de sujeitos

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moeda nacional. Tal comando legislativo refletiuum nacionalismo crescente bem peculiar da décadade 30, em razão da inflação e do desequilíbriocambial.

Mais tarde, o Decreto-Lei 857/69 apesar de mantera obrigatoriedade de pagamento em moeda nacional,passou extraordinariamente admitir o pagamento emmoeda estrangeira nos contratos internacionaistais como a importação ou exportação.

Com o Plano Real instituído pela Lei 9.069/95admitiu que as operações e contratos reguladospelo Decreto-Lei 857/69 e o art. 6º da Lei 8,880de 27/05/94 não estão sujeitos à obrigatoriedadede serem corrigidos pelo IPC r – índice de preçosao consumidor, o que dá entender que, nashipóteses previstas em nossas leis, a correçãomonetária da obrigação pode ser feita em moedaestrangeira.

De toda forma, permanece a regra geral que prevê aobrigatoriedade de pagamento em moeda nacional,que tem curso forçado, para as obrigaçõesexequíveis no Brasil, ressalvadas apenas aquelasrelações contratuais de natureza internacional.

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Lembrando-se ainda que se deva observar o valornominal da moeda, significando que vige como regrageral o princípio do nominalismo que regula aschamadas dívidas de dinheiro.

Porém, em face da instabilidade de nossa economia,a doutrina elaborou o conceito de dívida de valor,muito importante a distinção uma vez que a Lei6.899/81 generalizou a correção monetária para asdívidas em dinheiro em geral.

As dívidas de valor não teriam como objeto odinheiro em si, mas o próprio valor aquisitivoexpresso pela moeda.

Na obrigação de prestar alimentos, por exemplo, odevedor alimentante é obrigado não a fornecercerta quantia em dinheiro, mas sim, o que sejanecessário para a mantença do credor alimentando.Portanto, se o valor estiver defasado, é possívelhaver revisão judicial.

Outro exemplo de dívida de valor é referente aovalor indenizatório referente às desapropriações,onde o Poder Público expropriante por exigênciaconstitucional (art. 5º, inciso XXIV) há de pagarao expropriado previa e justa indenização baseadano valor do bem expropriado, obtido medianteavaliação.

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Devido a galopante inflação monetária que existiue persistiu durante décadas no Brasil, a correçãomonetária fez-se necessária com base na criação deíndices de atualização econômica, criando aschamadas cláusulas de escala móvel que poderiamser escolhidas pelas partes pactuantes.

A Lei 6.205 de 1975 vedou a estipulação em saláriomínimo como cláusula de atualização econômica dedívidas. E, em 1977, pela Lei 6.423 estabeleceu aORTN – Obrigações Reajustáveis do TesouroNacional, posteriormente substituída de OTN criadapelo Decreto 2.284/86 apenas para obrigaçõesajustadas com prazo igual ou superior a dozemeses.

Três anos mais tarde, a Medida Provisória 57/89criaria o BTN, também disciplinado pela Lei7.777/1989. Algum tempo depois, apesar dadiminuição da inflação, houve ainda adoção deíndices oficiais de atualização, surgiu então a TR– Taxa referencial criada pela Lei 8.177/1991 cujafixação foi feita pelo Banco Central do Brasil.

Percebe-se, pois o constante esforço do governofederal em buscar eficientes mecanismos paracorreção da equação econômica dos contratos eobrigações exequíveis a médio e longo prazo.

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Ao lado da TR31 ainda existem outros índices, o queforma uma autêntica babel32, o que nos exprime quenossa economia33 não é tão estável quantocomentavam.

Cabe a advertência que a teoria da imprevisão nãopoderá ser confundida com a cláusula de escalamóvel que decorre de prévia estipulação das partescontratantes a fim de corrigir eventuaisdistorções econômicas em contratos exequíveis amédio e longo prazo.

31 Taxa referencial ou TR é uma taxa de juros de referência que fora instituídapela Medida Provisória 294, de 31 de janeiro de 1991 e depois transformada naLei 8.177/1991. Integrava conjunto de medidas de política econômicabrasileira, o denominado Plano Collor II e que visava a desindexação daeconomia brasileira e o combate à inflação. Atualmente a TR é utilizada nocálculo do rendimento de vários investimentos, tais como os títulos públicos,caderneta de poupança e outras operações, tais como empréstimos de SistemaFinanceiro da Habitação (SFH), pagamentos a prazo e seguros em geral. Écalculada pelo Banco Central do Brasil, com base na taxa média mensalponderada ajustada dos CDBs (Certificados e Recibos de Depósitos Bancários)prefixados das trinta maiores instituições financeiras do país, eliminando-seas duas menores e as duas maiores taxas médias. A base de cálculo da TR é odia de referência, sendo calculada no dia útil posterior. A TR acumulada de2012 foi 0,2897.32 Vejamos: a) INPC calculado pelo IBGE mede a variação de preços entreos dias 1º. E 30 de cada mês, de produtos consumidos por famílias comrenda de 1 ao 8 salários-mínimos; b) IGP/DM calculado pela FGV mede avariação de preços entre os dias 21 de um mês ao dia 20 do mês emreferência, de produtos consumidos por famílias com renda entre 01 e33 salários-mínimos; c) IGP/DI calculado pela FGV por meio deponderação do IPA 60%; IPC/RJ 30% e o INCC – 10%; d) FIPE calculadopela própria FIPE e mede a variação de preços entre dia 1 e 30 dia decada mês de produtos consumidos por famílias com renda entre 1 a 30salários-mínimos.33 Temos ainda DIEESE calculado pela própria DIEESE e mensura a variação de 1º ao 30º dia de cada mês, de produtos consumidos por famílias com renda de 1 a 30 salários-mínimos. TPCA calculado pelo IBGE que mensura a variação de preços entre o 1º ao 30º dia de cada mês de produtos consumidos por famílias de 01 a 40 salários-mínimos.

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Já a teoria da imprevisão calcada na cláusula rebussic stantibus consiste no reconhecimento de que aocorrência de eventos supervenientes e nãoimputáveis às partes com reflexos sobre a economiado contrato, poderá autorizar sua revisão, ou atémesmo seu desfazimento, por princípio de equidade.

O art. 317 do C.C. traz explícita aplicação dateoria da imprevisão, pois dá poderes ao juiz paracorrigir o valor econômico do contrato se motivosimprevisíveis supervenientes, tornaremmanifestamente desproporcional o valor daprestação devida, em cotejo com aquele pactuado aotempo da celebração do negócio.

Assim poderá o juiz atualizar monetariamente aprestação contratual conforme os arts. 478 ao art.480 do Código Civil, autorizando a revisão ouresolução do contrato.

É relevante sublinhar o disposto no art. 318 doC.C. que considera nulas as convenções depagamento em ouro ou em moeda estrangeira bem comopara compensar a diferença entre o valor desta e amoeda nacional, ressalvados os casos regulados emlegislação especial, a exemplo de contratosinternacionais de importação e exportação.

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Com base no elemento subjetivo (ou sujeitos) asobrigações poderão ser: fracionárias, conjuntas,disjuntivas ou solidárias.

As obrigações fracionárias ou parciais, de certoponto de vista pode ser decomposta em tantasobrigações quanto credores ou devedores, poisencaradas pela ótica ativa, não formam um créditocoletivo e, sob o prisma passivo, coligam-setantas obrigações distintas quando os devedores,dividindo-se, o cumprimento da prestação entreestes.

As dívidas de dinheiro, por exemplo, em princípiosão fracionárias: se Aurélia, Berenice e Carlaadquiriram conjuntamente um automóvel, obrigando-se a pagar trezentos reais, não havendoestipulação contratual em sentido contrário, cadaum deles, responderá por cem reais. Taisobrigações, obviamente, pressupõem adivisibilidade da prestação.

É verdade que a tese pluralista não é pacíficapois que para alguns doutrinadores há a unidade deobrigação e de prestação já para outros, há aunidade da origem e fracionamento posterior.

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Prevalece, no entanto, na doutrina de queconstituem diversas obrigações conexas entre si.Tal doutrina nega, porém, a pluralidade desujeitos nas obrigações parciais, ao admitir quehaverá tantas quantos os devedores.

Desta forma, cada obrigação parcial tem apenas umsujeito (seja ativo ou passivo). Ressalte-se, poisa regra geral de que a solidariedade não sepresume, posto que resulte sempre da lei ou docontrato (acordo de vontades).

As obrigações conjuntas também chamadas deunitárias ou em mão comum conforme o direitogermânico. Nesse caso, concorre uma pluralidade dedevedores ou credores, impondo-se a todos ospagamentos conjuntos de toda a dívida, não seautorizando a um dos credores exigi-laindividualmente.

As obrigações conjuntas pressupõem a existência depatrimônio separado. Podemos imaginar a hipótesede três devedores obrigarem-se conjuntamente aentregar ao credor um caminhão carregado de soja.Em tal hipótese, nenhum dos devedores poderápretender o pagamento isolado de sua quota, parase eximir da obrigação, nem o credor poderá exigiro pagamento parcial da dívida, buscando-se um

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adimplemento parcial. Apenas, desobrigam-se emconjunto, entregando toda a mercadoria prometida.

As obrigações disjuntivas onde existem devedoresque se obrigam alternativamente ao pagamento dadívida. Assim havendo, uma dívida contraída poderáser cumprida por qualquer devedor. Observe-se quea conjunção “ou” vincula alternativamente ossujeitos passivos entre si.

Diferem as obrigações disjuntivas das obrigaçõessolidárias, pois lhe faltar a relação interna (queé o mecanismo próprio da solidariedade),justificando, neste último, o direito regressivodo devedor que paga.

Obrigações solidárias são sem dúvida, uma das maisimportantes do Direito obrigacional. Existe asolidariedade quando, na mesma obrigação concorreuma pluralidade de credores, cada um direito àdívida toda (solidariedade ativa), ou umapluralidade de devedores, cada um é obrigado àdívida por inteiro (solidariedade passiva).

Nada impede existir solidariedade mistaconstituída pela vontade das partes submetida,intuitivamente, às regras que regulam asolidariedade ativa e passiva.

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Existe nesse caso a unidade objetiva da obrigação,desta forma, o objeto é único, embora concorramais de um credor ou devedor, cada um deles comdireito ou sendo obrigado, respectivamente, a todaa dívida.

Apesar da pluralidade dos sujeitos vige averdadeira unidade da obrigação, conforme informao art. 264 do C.C.

Convém repisar que não havendo norma legal e nemestipulação negocial expressa que estabeleça asolidariedade, o juiz não poderá presumi-la dasimples análise das circunstâncias negociais.

Cumpre apontar a hipótese de solidariedade queresulte de lei, é o que acontece com os pais,tutores, curadores, donos de hotéis, que sãosolidariamente responsáveis pelos causadores dedano (sejam os filhos, pupilos, tutelados,curatelados, hóspedes, educandos ou discentes) nostermos dos arts. 932 e 942 e parágrafo único doC.C. de 2002. E também prevista no segundoparágrafo do art. 2º do CLT.

Não confundir obrigações solidárias com obrigaçõesin solidum (esta apesar de concorrem vários

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devedores, os liames que os unem ao credor sãototalmente distintos), embora decorram de um únicofato.

Desta forma, se o proprietário de um veículoempresta-o a um amigo bêbado, e este vem a causarum acidente, surgirão obrigações distintas paraambos os agentes (o proprietário do bem e docondutor) sem que haja solidariedade entre estes.

É muito raro encontrar solidariedade ativa mas ajurisprudência reconheceu a existência desta entreos titulares de conta bancária conjunta, quepassam a movimentá-la livremente.

Sobre a seara trabalhista convém mencionar asúmula 129 do TST que afirma que a prestação deserviços a mais de uma empresa de grupo deserviços a mais de uma empresa de grupo econômicodurante a mesma jornada de trabalho, nãocaracteriza a coexistência de vários contratos detrabalho, salvo ajuste em contrário.

Cabe o alerta que o julgamento contrário a um doscredores solidários não atingirá aos demaiscredores. Convém ainda lembrar que a solidariedadeativa, extingue-se, além do pagamento da dívida,pelas outras formas especiais de extinção das

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obrigações (novação, compensação, remissão e,etc...).

É muito comum a solidariedade passiva, onde ocorrea pluralidade de devedores, cada um deles obrigadoao pagamento de toda a dívida. Note-se, porém, queo devedor que pagou toda a soma de dívida ou partedesta; terá direito a ação regressiva contra osdemais coobrigados para haver a quota-parte decada um.

O devedor que for demandado poderá opor ao credoras exceções (defesas) que lhe forem pessoais(como, por exemplo: haver sido induzido em erro,coagido) e, bem como, as defesas que forem comunsa todos os devedores (valor cobrado excessivo, porexemplo).

Porém, não lhe aproveitam, contudo, as exceções oudefesas pessoais à outra devedor, assim se odevedor A fora induzido em erro ao assumir aobrigação, não poderá o coobrigado B, sedemandado, utilizar contra o credor essa defesa,que não lhe diz respeito (art. 281 do C.C/2002).

Quanto à responsabilidade dos devedoressolidários, se a prestação se impossibilitar pordolo ou culpa de um dos devedores, todos

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permanecerão solidariamente obrigados ao pagamentodo valor equivalente. Porém, pelas perdas e danossó responderá o devedor culpado (art. 279 doC.C/2002).

Convém distinguir a responsabilidade solidária daresponsabilidade subsidiária (quando uma daspessoas tem o débito originário e a outra temapenas a responsabilidade por este débito). Porisso, existe uma preferência dada por lei e nafila (ou ordem) de excussão (execução) no mesmoprocesso; onde primeiro serão demandados os bensdo devedor; não os encontrando ou sendoinsuficientes, inicia-se a excussão de bens doresponsável subsidiário por toda a dívida.

A expressão “subsidiária” refere-se em reforço de,ou, em substituição de, não sendo possívelexecutar o efetivo devedor – sujeito passivodireto - da relação jurídica obrigacional devemser executados os demais responsáveis pela dívidacontraída.

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Não existe, a priori, uma obrigação subsidiária34.Nem sempre quem tem responsabilidade por um débitose vinculou originariamente a ele por causa de umarelação jurídica principal, como é o exemplo dosfiadores e dos sócios.

Obrigações alternativas ou disjuntivas são aquelasque não têm por objeto duas ou mais prestações,sendo que o devedor se exonera cumprindo apenasuma destas.

Como exemplo: “A” é devedor de “B” e se liberapagando um touro reprodutor ou um carro. Nadaimpede que a prestação tenha natureza diversa.

Interessante observar que o C.C. de 2002 seguindoa orientação anterior, não estabeleceu prazo parao exercício do direito de escolha, conforme seucapítulo dedicado às obrigações alternativas (art.252 a 256 do C.C. de 2002), porém isso nãosignifica que o optante pode fazer a qualquertempo e nem pender para sempre, nesse caso deve-se

34 Obrigações subsidiárias do lado passivo, onde existem váriosdevedores sucessivos, um respondendo caso o outro não o faça. O credorprimeiro tem que acionar um destes, para depois acionar o outro. É ocaso da fiança civil, em que o fiador, como regra, só responde depoisde acionado o devedor principal. Já do lado ativo, há vários credoressucessivos, um recebendo depois do outro. Por exemplo, contrato deseguro de vida, em que sejam nomeados beneficiários sucessivos, umrecebendo na falta do outro.

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aplicar-se o art. 571 do C.C. que prevê o prazo dedez dias.

Diante da impossibilidade de cumprimento dasobrigações alternativas, sem culpa do devedor,extinguir-se-á a obrigação. Exemplificando: umaenchente destruiu o carro e matou o touroreprodutor que compunham o núcleo da obrigaçãoalternativa (art. 256 do C.C. de 2002).

Porém, se ocorrer a impossibilidade de todas asprestações alternativas, por culpa do devedor, enão competindo a escolha ao credor, ficaráobrigado a pagar o valor equivalente mais perdas edanos ( art. 254 C.C. de 2002).

Se a impossibilidade das prestações alternativasocorrer por culpa do devedor e a escolha couber aocredor, poderá reclamar o valor de qualquer dasprestações, mais perdas e danos ( art.255, 2ªparte do C.C. de 2002).

Se a impossibilidade da prestação alternativaocorrer sem culpa do devedor, concentra-se naprestação remanescente (art. 253 do C.C. de 2002).

Da mesma forma, se a prestação se impossibilitar

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por culpa do devedor não competindo à escolha aocredor, poderá o débito ser concentrado naprestação remanescente (art. 253 do C.C. de 2002).

Em resumo:

a)Impossibilidade total sem culpa do devedorextingue-se a obrigação (art. 256 do C.C.);

b)Com culpa do devedor, se a escolha couber aopróprio devedor, deverá pagar o valor daprestação que impossibilitou mais perdas edanos (art. 254 do C.C.);

c)Havendo impossibilidade parcial (de uma dasprestações alternativas) temos sem culpa dodevedor, acarreta a concentração na prestaçãoremanescente (art. 253 do C.C.) com culpa dodevedor se a escolha couber ao devedor, odébito concentra-se na prestação remanescenteou o calor da que se impossibilitou mais asperdas e danos (art. 235 do C.C. do 2002).

Se o devedor ignorando que a obrigação era aalternativa, isto é, que tinha o direito deescolha, efetua o pagamento. Poderá retratar-se?Só se provar que houve vício de consentimento(dolo, coação e, etc...) ou outra hipóteseensejadora de nulidade.

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Obrigações facultativas ou com faculdadealternativa35 (ou de substituição) apesar de ter umúnico objeto, o devedor tem a faculdade desubstituir a prestação devida por outra denatureza diversa, prevista subsidiariamente.

Exemplo36: o devedor “A” obriga-se ao pagamento dedez mil reais facultando-lhe, todavia, apossibilidade de substituir a prestação origináriapor um automóvel usado.

35As obrigações facultativas não são mencionadas em nosso Código, assimcomo não o foram no Código Civil de 1916. Estiveram presentes noprojeto de Código Civil de Teixeira de Freitas e estão dispostas noCódigo Civil argentino. Consoante Maria Helena Diniz: “A obrigaçãofacultativa, ou obrigação com faculdade alternativa, como preferem osalemães, não está prevista em nosso Código Civil, mas pela definiçãodo artigo 643 do Código Civil argentino infere-se que é aquela que,não tendo por objeto senão uma só prestação permite a lei ou ocontrato ao devedor substituí-la por outra, para facilitar-lhe opagamento”.36 Exemplificando para melhor compreensão. Suponhamos que Marco seobrigue à entrega de 1.000 (mil) sacas de café ou de uma carroça aJosé. Perceba que a disjuntiva ou, no caso em tela, revela umaobrigação alternativa ou disjuntiva, que se concentrará com a escolhaque, como já dito, cabe, em regra, ao devedor. Pode ocorrer, noentanto, que Marco se obrigue à entrega de 1.000 sacas de café, masdeixe consignado e pactuado com José que ele, Marco, se achar maisconveniente ou oportuno, poderá se desonerar da obrigação com aentrega de uma carroça. Note que, neste segundo caso, não háalternativa, mas sim, uma faculdade do devedor que poderá a seuexclusivo critério (com prévia concordância do credor), entregarobjeto distinto daquele que havia avençado no início.

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Mas, se a prestação se impossibilitar sem culpa, aobrigação extingue-se, não tendo o credor odireito de exigir a proteção subsidiária.

Não se deve confundir as obrigações facultativascom as alternativas pois essa tem por objeto duasou mais prestações que se excluemalternativamente. Trata-se de obrigações comobjeto múltiplo.

Orlando Gomes destacou três efeitos das obrigaçõesfacultativas:

1. O credor não pode exigir o cumprimento daprestação facultativa;

2. A impossibilidade de cumprimento da prestaçãodevida extingue a obrigação;

3. Somente a existência de defeito na prestaçãodevida poderá invalidar a obrigação.

Há um exemplo histórico de obrigação in facultatesolutionis no Brasil que ocorreu por volta de 1990,quando se proibiram consórcios de carros. Asadministradoras de consórcio, a fim de burlar talproibição, passaram a elaborar contratos cujoobjeto consistia em motocicleta, tendo oconsorciado a faculdade de fazê-la substituir porcerto automóvel.

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O objeto da prestação contratual era apenas um,entregar motocicleta. Facultativamente, porém, ocredor, no caso o consorciado, poderia optar porum carro no lugar do moto. Observe-se que o objetodo contrato é a motocicleta, e não os dois, esta eo carro.

Tanto é verdade, que é em torno desta, da moto,que giram todas as vicissitudes do contrato, taiscomo o valor das prestações, os reajustes. Fosse ocarro também o objeto do contrato, a situaçãoseria bem diversa. Aliás, naquela ocasiãoespecífica nem era permitido consórcio de carro.Este aparecia in facultate solutionis, como faculdade doconsorciado, quando fosse sorteado, ou ao fim docontrato.

No leasing, arrenda-se um bem, como por exemplo, umautomóvel e, ao fim do contrato, surgem para oarrendatário três opções facultativas: renovar oarrendamento, comprar o bem, descontados osaluguéis já pagos, ou pôr fim ao arrendamento,restituindo o bem. Essas três opções surgem aofinal do contrato de leasing, com faculdade doarrendatário.

Nas obrigações facultativas, a faculdade desubstituir o objeto da obrigação por outro pode

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ser tanto do devedor quanto do credor, e não só dodevedor, como se poderia pensar.

O equívoco, às vezes, repercute na próprialegislação, como ocorre na Argentina, em que sedefine a obrigação facultativa, quando o devedorpossuir a faculdade de substituir o objeto daprestação por outro.

Talvez esse engano tenha originado a ideia que sefaz à faculdade de substituir o objeto dopagamento, esteja se referindo ao devedor, afinaleste é quem paga, e não o credor.

Obrigações cumulativas ou conjuntivas são as quetêm por objeto a pluralidade de prestações quedevem ser cumpridas conjuntamente. Mesmo que asprestações sejam diversas devem ser cumpridas,como se fosse uma só.

Obrigações divisíveis são as que admitem ocumprimento fracionado ou parcial da prestação; jáas obrigações indivisíveis, só podem ser cumpridaspor inteiro. São disciplinadas pelos arts. 257 aoart. 258 do C.C.

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As obrigações de dar podem ser divisíveis ouindivisíveis ao passo que as obrigações de fazersó serão consideradas divisíveis quando aatividade puder ser fracionada (o que pode nãoocorrer, por exemplo, se contratamos a pintura deum quadro, mas pode se dar na construção de muro.Também as obrigações de “não-fazer” são, em regra,indivisíveis.

De acordo com a boa doutrina, a indivisibilidadepode ser: natural (ou material) quando decorre daprópria natureza da prestação; ou ainda poderocorrer a indivisibilidade legal (ou jurídica) é ocaso do módulo rural, as servidões prediais (art.1386 do C.C. de 2002).

Normalmente, o imóvel pode ser pode ser dividido,mas por restrições de zoneamento, a lei podeproibir o fracionamento em determinada área.

Há ainda a indivisibilidade convencionaldecorrente do acordo entre as partes, presente nopróprio título da obrigação. Também, segundo art.258 do Código Civil vigente a indivisibilidadepode ocorrer por motivo de ordem econômica ou porrazão determinante do negócio jurídico.

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Nota-se ainda que o dever imposto a cada devedorde pagar toda a dívida não significanecessariamente que exista solidariedade entreestes, pois poderá o próprio objeto da obrigaçãodeterminar integral cumprimento do débito.

Dessa forma, o efeito é semelhante àsolidariedade, embora a obrigação possa serexcepcionalmente, disjuntiva, lembrando-se daregra do art. 259 do C.C. que alude que quem pagaintegralmente a dívida, sub-roga-se (substitui-se)nos direitos do credor em relação aos demaiscoobrigados.

Pelas mesmas razões, havendo a pluralidade decredores, qualquer um destes poderá exigir adívida integral (vide art. 260 do C.C.). CaioMário da Silva Pereira, magistralmente explicasobre a distinção entre indivisibilidade e asolidariedade, a saber:

a)A causa da solidariedade é o título, sendoexpediente técnico, ao passo que aindividualidade é, normalmente, a causa é anatureza da obrigação;

b)Na solidariedade, cada devedor paga porinteiro porque seu dever é integral, enquantoque na indivisibilidade solve a totalidade, emrazão da impossibilidade jurídica de serepartir em quotas a coisa devida;

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c)A solidariedade é uma relação subjetiva, já aindivisibilidade é uma relação objetiva,enquanto que a indivisibilidade assegura aunidade da prestação, a solidariedade visafacultar a satisfação do crédito;

d)A solidariedade cessa com a morte dosdevedores, enquanto que a indivisibilidadesubsiste enquanto a prestação suportar;

e)A indivisibilidade justifica-se com a próprianatureza da prestação, sendo o objeto daprestação insuscetível de fracionamento; já asolidariedade tem origem técnica posto queresulte da lei ou do acordo das partes;

f)A indivisibilidade termina quando a prestaçãose converte em perdas e danos enquanto que asolidariedade conserva esse atributo.

Obrigações líquidas e ilíquidas

A líquida é a obrigação certa quanto à suaexistência e determinada quanto ao seu objeto.Assim a prestação é individualizada. Por outrolado, a ilíquida carece de especificação de seuquantum para que possa enfim ser cumprida utiliza-se o procedimento de liquidação.

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É bastante comum nas ações indenizatórias porviolação da honra, da imagem onde não se formulepedido determinado. Aliás, a liquidação visaapenas individualizar o objeto da condenação,tornando certo e definido o valor da condenação àtítulo indenizatório.

Obrigações condicionais posto que relacionadas aoseventos futuros e incertos, conforme ocorre quandoalguém se obriga a dar a outrem um veículo quandoeste se casar. É relevante recordar que a condiçãoé determinação acessória que faz a eficácia davontade declarada depender de algum acontecimentofuturo e incerto.

Cuida-se, portanto, de elemento acidental quesubordina ou resolve os efeitos jurídicos de certonegócio. A existência da condição subordina nãoapenas a eficácia mais principalmente os direitose obrigações decorrentes. Caso o devedor antecipeo pagamento, poderá exigir a repetição deindébito, por meio da actio in rem verso. Portanto,enquanto não ocorrida a condição, não se poderáhaver direito ao crédito, de sorte que o pagamentoantecipado é espúrio revelando o enriquecimentosem causa do credor.

Obrigações a termo se subordinam a evento futuro ecerto. O termo é acontecimento futuro e certo que

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subordina o início e o término da eficáciajurídica de certo ato negocial.

O evento termo não subordina a aquisição dedireitos e deveres decorrentes do negócio apenasseu exercício. Realizado ato, já existem o créditoe o débito, estando apenas com exigibilidadesuspensa.

Assim, em caso de antecipação de pagamento não háenriquecimento sem causa. A antecipação antetempus é mera faculdade, e não uma obrigação dodevedor.

Obrigações modais são aquelas oneradas com umencargo, também chamado de ônus que imposto a umadas partes, que experimentará benefício maior.

O encargo é cláusula acessória que impõe ônus àpessoa física ou jurídica contemplada na relaçãocreditória. Tal determinação acessória nãosuspende a aquisição e nem o exercício do direito,ressalvada a hipótese de haver sido fixado comocondição suspensiva.

Geralmente é identificável pelas expressões “paraque”, “com obrigação de”, “com o encargo de”. Onão cumprimento do encargo não gera invalidade da

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avença e, sim a possibilidade de sua cobrança ou,eventual revogação conforme ocorre com a doação(art. 562 CC de 2002).

Classificação conforme o conteúdo das obrigações

Obrigações de meio é aquela em que o devedor seobriga empreender sua atividade, sem garantir,todavia, o resultado esperado. Exemplos:obrigações de médico, as dos advogados, posto queesses profissionais, a despeito de atuar com asregras técnicas e científicas, mas não podemgarantir o resultado de sua atuação (a cura dopaciente, o êxito no processo).

Obrigações de resultados onde o devedor não apenasvai empreender a sua atividade, mas,principalmente, vai produzir o resultado esperadopelo credor. É o caso do contrato de transporte emque o devedor se obriga a levar o passageiro, comsegurança ao seu destino (transporte). Se nãocumprir a obrigação, ressalvadas as hipóteses dequebra do nexo causal por eventos fortuitos (umterremoto), será considerado inadimplente, devendoindenizar o outro contratante.

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É relevante a questão do cirurgião plástico sendoestética, haverá segundo a melhor doutrina, aobrigação de resultado.

Porém, se for cirurgia plástica reparadora(decorrente de queimaduras, por exemplo), aobrigação do médico será reputada de meio, e a suaresponsabilidade excluída, se não conseguirrecompor integralmente o corpo do paciente, adespeito de haver utilizado as melhores técnicasdisponíveis.

A doutrina e jurisprudência brasileiras sãounânimes, até o presente momento, em considerar acirurgia plástica estética como obrigação deresultado. Assim, há presunção de culpa, se omédico cirurgião plástico não adimplirintegralmente a sua obrigação (o adimplementoparcial é considerado uma não execução daobrigação pela qual se comprometeu com o pacientecontratante).

Obrigações de garantia possuem como escopoeliminar riscos que pesem sobre o credor,reparando suas consequências. A eliminação d riscoque pertencia ao credor, representa bem suscetívelde aferição econômica.

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O exemplo típico de obrigações de garantia são oscontratos de seguro, em que embora o bem pereça emface de comportamento de terceiro (como incêndioprovocado) a seguradora deve responder. O fiadortambém assume obrigação de garantia.

Mora é mais frequente do devedor, é a chamada morasolvendi ou debendi, mas poderá haver mora do credorou accipiendi ou credendi. Este retardamento culposono cumprimento de uma obrigação ainda realizávelcaracteriza a mora.

O Código Civil vigente aprimorou a redação legal,fazendo referência ao fato de que também incorreráem mora o credor, caso se recuse a receber aprestação no tempo, lugar e forma que a lei ou aconvenção estabelecer.

O art. 394 do C.C. trata da mora do devedor operapor conta do retardo culposo da obrigação. São osrequisitos para a caracterização da mora dodevedor:

a)A existência de dívida líquida e certa. Não épossível retardar culposamente o cumprimentoda prestação incerta, ilíquida ouindeterminada;

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b) O vencimento (exigibilidade) da dívida se aobrigação venceu, tornou-se exigível.Vencimento com termo certo ultrapassado o diade vencimento, automaticamente constitui depleno direito a mora.

Trata-se da mora ex re, onde o dies interpellat pro homine.Porém, não havendo termo definido, o credor deveráinterpelar o devedor seja judicial ouextrajudicialmente, para finalmente constituí-loem mora, e nesse caso, da mora ex persona (art. 397do C.C.).

Cumpre apontar o precioso ensinamento de ArrudaAlvim que expõe: “A citação inicial válida produzos seguintes efeitos: a) completa a formação doprocesso, agora em relação ao réu, pois o mesmo jáexistia entre o autor e o juiz, com relaçãobilateral (art. 263 do C.C.); e, especificamente,produz os efeitos discriminados no art. 219 doCPC, que entre outros, há o de constituir em morae interromper a prescrição”.

Não há mora sem a concorrência da atuação culposado devedor. Só o atraso já firma a presunção juristantum de culpa, mas se ausente a culpa não poderáo credor responsabilizar o devedor (art. 396 doC.C.).

Responde o devedor pelos prejuízos a que mora der

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causa, mais juros, atualização monetária, seguindoos índices oficialmente e estabelecidos e ainda oshonorários do advogado.

O segundo efeito da mora refere-se àresponsabilização pelo risco de destruição dacoisa devida, durante o período da mora dodevedor. É a chamada perpetuatio obligationis conformeestatui o art. 399 do C.C.

A mora do credor apesar de menos frequente ocorrequando o credor se recusa injustificadamente areceber a prestação no tempo, no lugar e na formaconvencionada. Trata-se da mora objetiva eindepende da atuação culposa do sujeito da relaçãoobrigacional.

Mesmo diante de motivo de força maior, há acaracterização da mora accipiendi. Mas na opinião dePablo Gagliano Stolze e Rodolfo Pamplona Filho amora do credor prescinde da aferição de culpa.

Não se deve confundir, outrossim, a moraaccipiendi com situações em que a ausência dacolaboração necessária do credor produz adefinitiva desoneração do devedor.

Quanto aos efeitos da mora do credor, o art. 400

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do C.C. dispõe que o devedor resta isento de doloà responsabilidade pela conservação da coisa,obriga ainda o credor a ressarcir as despesas coma manutenção e conservação da coisa.

Em suma, a mora accipiendi traz os seguintes efeitos:a) subtrai do devedor o ônus pela guarda da coisa,salvo se agiu com dolo; b) obriga o credor aressarcir o devedor, se houver oscilação entre odia estabelecido para o pagamento (vencimento) e odia de sua efetivação.

Purgação de mora efetiva-se com a oferta real daprestação acrescida dos valores referentes aosprejuízos causados pela mora (juros de mora,cláusula penal, despesas realizadas para acobrança da dívida).

Tratando-se de prestação pecuniária esta deveráser corrigida monetariamente se necessário (art.401, I do C.C.). Pelo credor, dá-se a emenda damora quando se oferece a receber, sujeitando-seaos efeitos da mora (art. 401, II do C.C.). Aeficácia da purgação da mora é ex nunc, portanto,são devidos os juros até o dia da emenda.

Vale a pena registrar, porém, o entendimento daSúmula 173 do STF, na parte da purgação,explicitando a possibilidade de purgar a mora sem

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extinguir a obrigação principal ao afirmar que emcaso de obstáculo judicial admite-se a purga damora pelo locatário, além do prazo legal.

Juros é o rendimento do capital, preço por seuuso, preço locativo, prêmio pelo risco decorrentede empréstimo, cabendo aos economistas o estudo desua incidência, da taxa normal em determinadasituação, e suas repercussões na vida do país.

Os juros, em sua natureza jurídica, são emverdade, frutos civis correspondentes àremuneração devida ao credor em virtude dautilização do seu capital.

Podem ser classificados como juros legais ouconvencionais e subdividem-se em compensatórios emoratórios. Serão compensatórios e visam remuneraro credor pelo simples fato de ter desfalcado seupatrimônio, concedendo o numerário solicitado pelodevedor.

Já os moratórios, traduzem a devida indenização docredor por força do retardamento culposo nocumprimento da obrigação. É normal com o mútuofeneratício onde o devedor pagará juroscompensatórios devidos pela utilização do capital.

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Se os moratórios serão devidos quando oadimplemento não obedecer ao dia do vencimento.

O Decreto-Lei 22.626, de 1933 (Lei da Usura), porsua vez, em seu art. 1º, vedou qualquer espécie dejuros fosse estipulada com taxa superior ao dobroda taxa legal, perfazendo o teto máximo de 12% aoano.

Todavia, infelizmente com a aprovação da EC43/2003, o art. 192 da CF/1988 passou a ter aseguinte redação:

“ O sistema financeiro nacional, estruturado deforma a promover o desenvolvimento equilibrado doPaís e a servir aos interesses da coletividade, emtodas as partes que o compõem, abrangendo ascooperativas de crédito, será regulado por leiscomplementares que disporão inclusive sobre aparticipação do capital estrangeiro, nasinstituições que o integram”.

Tal dicção conferiu maior flexibilidade ao mercadofinanceiro nacional bem como maior autonomia aoBanco Central.

Na prática, as atividades bancárias continuarãoregidas por normas administrativas, até que se

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cuide de implementar as referidas leiscomplementares, a lamentavelmente cabe sentir ainsegurança quanto à taxa de juros aplicável.

O legislador civil não mais estipula o percentualmáximo e emprega como base a taxa que estiver emvigor para mora dos impostos devidos à FazendaNacional (SELIC).

Acirrado debate doutrinário e jurisprudencialsobre a taxa Selic surgida como índice deremuneração dos títulos da dívida federalcorresponde à média ajustada dos financiamentosdiários, com lastro em títulos federais. E éficada pelo Comitê de Política Monetária (COPOM)do Banco Central do Brasil. Seu cálculo foidisposto pela Lei 8.961/1995 e complementada pelaLei 9.065/95 determinando serem os jurosequivalentes à taxa referencial do SistemaEspecial de Liquidação e Custódia (SELIC). Talíndice é destinado a ter utilização subsidiáriasomente quando a lei não dispuser de modo diverso.

Há uma divergência no STJ, sendo a 1ª Turmafavorável ao uso dessa taxa enquanto a 2ª Turmamostra-se contrária, vendo-a como inconstitucionale ilegal.

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A utilização da taxa SELIC como remuneração detítulos é perfeitamente legal, pois toca ao BaCene ao Tesouro Nacional ditar as regras sobre ostítulos públicos e sua remuneração.

A taxa SELIC ora tem a conotação de jurosmoratórios, ora remuneratórios, a par deneutralizar os efeitos da inflação, constituindo-se em correção monetária por vias oblíquas. A taxaSelic cria anômala figura do tributo rentável. Ostítulos podem gerar renda; os tributos, per se,não.

Juros e atividade bancária

O STF editou a Súmula 596 que dispôs: “asdisposições do Decreto-Lei 22.626/1933 não seaplicam às taxas de juros e aos outros encargoscobrados nas operações realizadas por instituiçõespúblicas ou privadas que integram o SistemaFinanceiro Nacional”.

E, mais uma vez, os bancos e as demaisinstituições financeiras não se sujeitam aoimpério da lei para conter a prática abusiva dosjuros no Brasil.

Arnoldo Wald aponta que não é possível para aConstituição federal regular a matéria tipicamente

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conjuntural e que só deve fixar os princípiosgerais sobre a matéria, abordando a existência ecompetência do Banco Central e o ConselhoMonetário Nacional.

Tal argumento bastante simplista tem amparadoinúmeros abusos cometidos no mercado financeiroprincipalmente em razão da rarefeita legislaçãobancária.

Pablo Stolze discorda e afirma que existem razõessociais e de caráter emocional que têm levadodeterminados tribunais e juízes, alguns atéinspirados no direito alternativo, a julgar normalou sistematicamente, contra os bancos, esquecendoque a solidez dos mesmos constitui um dospressupostos do desenvolvimento nacional.

Porém, há de ser um desenvolvimento equilibradocalcado nos valores sociais indisponíveis e querespeite os princípios de isonomia e da dignidadeda pessoa humana.

Efetivamente temos uma política de jurosarbitrária e uma prática constante de cláusulasabusivas nos financiamentos, e uma pífiaremuneração dos depósitos bancários, que afinal é

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consumidor, e muitas vezes, não tem respeitada suahipossuficiência.

Por isso, os bons julgadores, não por arroubos deemoção, e nem por mero sentimentalismo ouafinidade com o direito alternativo, masempossados dos mais nobres sentimentos de justiça,têm invocado o Código de Defesa ao Consumidor, aLei 8.078/1990 para fazer a justiça no casoconcreto, julgando sempre quando tiverem de fazê-lo, contra o mais forte e a favor do mais fraco.

Se a legislação civil contemporânea, incluindo-seo CDC e o Código Civil de 2002 não reconhecessem adesigualdade as partes pactuantes em um contratobancário, ignorando o princípio da boa-fé e afunção social do contrato, não poderia alcançar oobjetivo máximo de qualquer ordenamento jurídico,que é a pacificação justa dos litígios sociais.

Cumpre ainda asseverar que não existesuperioridade formal entre as leis complementarese as leis ordinárias posto que cada uma atue emcampos jurídicos distintos, não existindointerpenetração de competências legislativas.

Aliás, o CDC não pretende obviamente não pretende“estruturar o Sistema Financeiro Nacional”, mascolocar sob a égide de suas normas assim, como fezem face dos comerciantes, industriais e qualquer

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outro fornecedor, o que forçosamente inclui obanqueiro.

O fato de o CDC haver considerado a atividadebancária como serviço de consumo não significa quereestruturou normativamente o SFN, apenas impôssaudáveis limites, capazes de coibir os abusos quesempre cometeram.

Convém citar a Súmula 283 que preceitua que asempresas administradoras de cartão de crédito sãoinstituições financeiras e, por isso, os jurosremuneratórios por estas cobrados não sofrem aslimitações da Lei de Usura.

Ratificando ainda a Súmula do STJ 297 quepreceitua a aplicação do CDC às instituiçõesfinanceiras.

Os juros podem ser conceituados como sendo frutoscivis ou rendimentos devidos pela utilização decapital alheio.