УДК 341(082)

В седьмом выпуске научного сборника представлены следующие темы: трактовка категории «достоинство личности», соблюдение прав человека, специфика правопорядка Евразийского экономического союза, регулирование брачно-семейных отношений, особенности договора меж-дународного форфейтинга, метод коллизионно-правового регулирования.

В статьях использованы международные и национальные правовые акты по состоянию на 1 октября 2015 г.

Р е д а к ц и о н н а я к о л л е г и я :кандидат юридических наук, доцент Е. В. Бабкина (отв. ред.);

доктор юридических наук, профессор Ю. П. Бровка (председатель);доктор юридических наук, профессор Д. М. Демичев;доктор юридических наук, профессор С. Г. Дробязко;

кандидат юридических наук, доцент Ю. А. Лепешков (отв. ред.);член-корреспондент НАН Беларуси,

доктор юридических наук, профессор В. Г. Тихиня;доктор юридических наук, профессор Я. И. Функ;

доктор юридических наук, профессор Н. Г. Юркевич

© БГУ, 2015

3

ПРЕДИСЛОВИЕ

Вниманию читателей предлагается седьмой выпуск сборника науч-ных трудов «Актуальные проблемы международного публичного и меж-дународного частного права», включенного в Перечень научных изданий Республики Беларусь для опубликования результатов диссертационных исследований. Авторы сборника – преподаватели, аспиранты кафедры международного права и кафедры международного частного и европей-ского права факультета международных отношений Белорусского госу-дарственного университета, зарубежные исследователи, практикующие юристы.

Книга состоит из двух разделов. В первом разделе представлены ста-тьи, в которых рассматриваются: значение понятия «достоинство лич-ности» и определение его места в международном праве прав человека, специфика правопорядка Евразийского экономического союза, вопросы соблюдения прав человека, возникающие в ходе разработки и реализации соглашений о реадмиссии в рамках СНГ, проблематика международной правосубъектности индивидов.

Второй раздел содержит материалы по актуальным проблемам между-народного частного права: оптимальным подходам к коллизионному ре-гулированию брачно-семейных отношений, особенностям договора меж-дународного форфейтинга, современным концептуальным подходам к изменению метода коллизионно-правового регулирования, вопросам про-цессуального соучастия в международном коммерческом арбитраже, а так-же особенностям коллизионного регулирования гражданско-правового ста-туса юридических лиц в Беларуси.

Широкий спектр проблем, поднятых в статьях, делает издание ин-тересным и полезным как для ученых, преподавателей, студентов, маги-странтов и аспирантов, обучающихся по юридическим специальностям,

так и для сотрудников правоприменительных органов нашей страны, а также юристов-практиков.

Седьмой выпуск сборника приурочен к знаменательному для отече-ственной школы международного права событию – созданию 18 июня 2015 г. общественного объединения «Общество международного права», ставшего первым белорусским профессиональным объединением юри-стов-международников, работающих в различных сферах: представите-лей академической среды, служащих государственных органов и между-народных организаций.

Деятельность объединения даст качественно новый виток развития оте чественной школы международного права, базой и истоком которой является кафедра международного права Белорусского государственного университета, будет способствовать изучению и распространению знаний в международном праве. Председатель объединения – один из основопо-ложников белорусской научной школы международного права, профессор кафедры международного права Белорусского государственного универ-ситета, кандидат юридических наук, доцент Л. В. Павлова.

Ю. А. Лепешков,доцент кафедры международного права

факультета международных отношений БГУ,кандидат юридических наук, доцент

5

Раздел I

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ПУБЛИЧНОГО

ПРАВА

Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах...

Всеобщая декларация прав человека. Ст. 1

ТРАКТОВКА КАТЕГОРИИ «ДОСТОИНСТВО ЛИЧНОСТИ»

В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА: ВОПРОСЫ БЕЗ ОТВЕТОВ

Е. А. Дейкало

Освещаются вопросы регламентации на международно-правовом уровне ка-тегории «достоинство личности». Проанализирована трактовка данной катего-рии в основных международно-правовых документах по правам человека.

Article is devoted to the main problems, connected with regulation of the notion “human dignity” in international legal documents. The author pays attention to the in-terpretation this notion in the main international instruments on human rights.

Ключевые слова: достоинство личности; права человека; уважение досто-инства; достойный уровень жизни; достаточный уровень жизни; социокультур-ный контекст.

Keywords: human dignity; human rights; respect for dignity; an existence worthy of human dignity; adequate standard of living; sociocultural context.

Концепция прав человека уникальна, она имеет различные прелом-ления – правовое, философское, историческое. Но основная причина ее уникальности в том, что она соединяет в себе две категории, различные по своей природе: «право» как юридическая категория (то, что формаль-но определено) и «человек» – социальное существо, субъект права и но-ситель прав и обязанностей, имеет свое духовное проявление, внутрен-

6

ний мир, которые невозможно уложить в рамки формализации. От того, что права человека четко регламентированы и обеспечены механизмы их реализации, человек не перестает быть носителем определенной культу-ры, моральных ценностей, взглядов и убеждений, влияющих на реализа-цию его прав.

Наряду с правом существуют и другие регуляторы общественных от-ношений – мораль, религия. И не все моральные или религиозные нор-мы укладываются в правовую плоскость. Однако проблемы соотношения норм права, морали, религии не представляют, с нашей точки зрения, та-кого научного интереса, как вопрос закрепления на нормативном уровне некоторых категорий, связанных с внутренним миром человека, с его ду-ховным началом. К таким категориям, в частности, относится достоин-ство личности.

Хотя термин «достоинство личности» практически всегда употребля-ется в неразрывной связке с термином «права человека», в основополага-ющих универсальных [1; 2; 3; 8; 9; 10] и региональных [4; 5; 7] докумен-тах по правам человека этот термин встречается весьма редко.

Следует отметить три момента, которые можно выделить, проанали-зировав основополагающие универсальные и региональные документы в области прав человека. Во-первых, во всех этих документах термин «до-стоинство личности» закреплен количественно по-разному1, во-вторых, данный термин употребляется в разных контекстах (в привязке к различ-ным конкретным правам), и, в-третьих, ни в одном из этих документов (даже в документах в сфере биоэтики2 [11]) не дается определение дан-ного термина.

Всем этим обусловлен ряд проблем как теоретического, так и практи-ческого характера: вопросы дефиниции, трактовки достоинства личности в международно-правовых документах, проблемы, связанные с практикой применения соответствующих положений международными судами и кон-венционными органами по правам человека. Автор не ставил перед собой задачи решить указанные проблемы – некоторые из них просто нерешае-мы. Цель данной статьи – как можно четче сформулировать проблемы че-рез постановку конкретных вопросов.

1 Например, в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. термин «достоинство» употребляется один раз, а в Каирской декларации о правах человека в исламе 1990 г. – шесть раз.

2 См., например, Всеобщую декларацию о геноме человека и правах человека 2005 г.

7

Категория «достоинство личности» в основополагающих универ-сальных документах по правам человека и практике Комитета по пра-вам человека. В Международном пакте о гражданских и политических правах 1966 г. (далее – МПГПП) [2] термин «достоинство личности» упо-требляется четыре раза. В преамбуле говорится о признании достоинства, присущего всем членам человеческой семьи, а также утверждается, что права, закрепленные в МПГПП, вытекают из присущего человеческой лич-ности достоинства. Статья 7 употребляет этот термин в контексте запре-щения пыток, жестоких или унижающих достоинство человека наказаний. В ст. 10 данный термин употребляется в контексте права лиц, лишенных свободы, на уважение достоинства, присущего человеческой личности.

Факультативный протокол к МПГПП 1966 г. [8], наделяющий Коми-тет по правам человека компетенцией на рассмотрение индивидуальных жалоб, не содержит ссылок на термин «достоинство личности». Во вто-ром Факультативном протоколе к МПГПП 1986 г., направленном на отме-ну смертной казни, термин «достоинство личности» употребляется только однажды, в рамках тезиса в преамбуле, что отмена смертной казни способ-ствует укреплению человеческого достоинства.

В Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. (далее – МПЭСКП) [3] термин «достоинство» употребляет-ся трижды: в преамбуле (в которой повторяются формулировки МПГПП) и в ст. 13, касающейся права на образование и утверждающей, что данное право призвано, в том числе, обеспечивать формирование достоинства че-ловеческой личности. Факультативный протокол к МПЭСКП 2008 г. [10], касающийся компетенции Комитета по экономическим, социальным и культурным правам, содержит две ссылки на понятие «достоинство лич-ности» в преамбуле (в которой повторяются формулировки МПГПП и Все-общей декларации о правах человека 1948 г.).

Таким образом, в рассматриваемых документах (МПГПП и МПЭСКП и протоколах к ним) закрепляется, что:

а) достоинство личности присуще всем членам человеческой семьи;б) права человека, закрепленные в этих документах, вытекают из при-

сущего человеческой личности достоинства;в) унижением достоинства личности считается: • применение унижающих достоинство обращений и наказаний; • ненадлежащее обращение с лицами, лишенными свободы; • нарушение права на образование (в части направленности и целей

образования).

8

Бесспорными и не требующими обсуждения выглядят первые два те-зиса: действительно, достоинство личности присуще всем людям и все их права вытекают из него. Однако эти положения преамбулы, которые, ко-нечно, обуславливают характер документов в целом, представляют собой их основополагающие начала, но не являются конкретными материальны-ми нормами, нарушение которых намного легче оспаривать.

Что касается конкретных статей пактов, которые содержат рассматри-ваемую нами категорию, то тут возникает несколько вопросов. Во-первых, означает ли тот факт, что термин «достоинство личности» упоминается лишь в трех статьях, то, что при нарушении иных прав, закрепленных в этих документах, достоинство личности не может быть нарушено? Или может быть нарушено, но не может быть защищено посредством обраще-ния в соответствующий конвенционный орган?

Во-вторых, что понимается под термином «достоинство»? Например, под унижающим достоинство обращением, применением физического на-силия? Из смысла ст. 7 МПГПП следует, что речь идет о применении физи-ческого насилия, но ведь человеческое достоинство может быть унижено и без всякого физического насилия и пыток. Кроме этого, ст. 7 закрепляет несколько составов для квалификации: «пытки», «жестокие, бесчеловеч-ные наказания или обращение» и, наконец, «унижающее достоинство че-ловека обращение или наказание». Статья 10 также содержит две катего-рии – «гуманное обращение» и «уважение достоинства». В связи с этим возникает вопрос о соотношении этих категорий: если негуманное обра-щение можно отождествить с неуважением достоинства, то покрывают ли ст. 7, 10, например, случаи, когда человек подвергался унижающему до-стоинство обращению, которое не было бесчеловечным или негуманным.

Или же в каком случае мы можем говорить о нарушении нашего пра-ва на образование в части направленности такого образования? В каких именно случаях можно сказать, что образование, обеспечиваемое в госу-дарстве, НЕ направлено на формирование достоинства человеческой лич-ности, как определено в ст. 13 МПЭСКП?

Если рассмотреть практику Комитета по правам человека3, то можно выделить несколько основных примеров того, какие именно деяния при-3 Рассмотрим только соображения Комитета по правам человека (созданного на ос-

нове МПГПП), так как Комитет по экономическим, социальным и культурным правам, получивший компетенцию рассматривать индивидуальные жалобы толь-ко с 2008 г., еще не принял решения ни по одному сообщению. По состоянию на сентябрь 2015 г. на рассмотрении Комитета находится всего пять сообщений, лишь одно из которых (№ 3/2014) касается нарушения ст. 13 МПЭСКП (см. офи-циальный сайт Верховного комиссара по правам человека ООН: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CESCR/Pages/PendingCases.aspx).

9

знавались нарушением или унижением достоинства личности по смыс-лу МПГПП.

Так, к деяниям, нарушающим положения МПГПП, содержащие ссылки на достоинство личности, Комитетом относилось, например, следующее: отсутствие у человека, находящегося в местах лишения свободы, предме-тов личной гигиены (ст. 7) [12], принуждение задержанного к распитию спиртных напитков и обливание горячим чаем (ст. 7, 10) [13], вынесение приговора о смертной казни (вместо приговора о пожизненном заключе-нии) в отношении несовершеннолетнего (ст. 7) [14], требование со сторо-ны властей признать пропавшими без вести родственников, в отношении исчезновения которых не закончено расследование (ст. 7) [15], неприня-тие мер по розыску пропавшего без вести лица после вынесения решения суда и неконтактирование властей с родственниками пропавшего на про-тяжении трех лет после вынесения решения (ст. 7) [16], недостаточное ко-личество свиданий с семьей, телефонных звонков для человека, находя-щегося в заключении (ст. 7) [17], отсутствие у человека, находящегося в заключении, «связи с внешним миром» (ст. 7, 10) [18].

Что касается нарушения МПЭСКП, в частности ст. 13, именно в части того, в каком случае образование может не обеспечивать развития досто-инства личности, безотносительно к решениям Комитета, таковым может считаться высокий процент неграмотности среди населения [19]. То есть ситуация, когда государство не способно создать в стране такую систему образования, которая способствовала бы искоренению неграмотности как у детей, так и у взрослых.

Из примеров видно, что, во-первых, все случаи нарушения ст. 7 и 10 МПГПП связаны с физическим насилием, а во-вторых, что Комитет, кон-статируя нарушения по этим статьям, практически всегда ссылается на статьи в целом, не указывая на нарушение именно человеческого достоин-ства. Вместе с тем в некоторых случаях Комитет четко разделяет квалифи-кацию деяний, относящихся к противоправным по смыслу Пакта. Напри-мер, в делах «Щедко и Бондаренко против Беларуси» [20] и «Стаселович и Ляшкевич против Беларуси» [21] нарушением ст. 7 МПГПП было при-знано то, что родственникам осужденных на смертную казнь не сообщи-ли дату проведения казни, место захоронения и отказались выдавать тела казненных. В соображениях Комитета по обоим делам было четко указано, что данные деяния властей «представляют собой бесчеловечное обращение с автором» [20, с. 71; 21, с. 80]. Комитет пояснил, что «обстановка полной секретности в отношении даты казни и места захоронения равноценна за-пугиванию или наказанию семей, потому что их оставляют в состоянии

10

неопределенности и психических страданий», что и является, по мнению Комитета, именно бесчеловечным обращением [20, с. 71; 21, с. 80]. Явля-ются ли такие деяния унижающим достоинство обращением? Безусловно. Однако вопрос в том, любое ли унижающее достоинство обращение будет бесчеловечным обращением по смыслу данной статьи.

Поставленные вопросы очень важны. Если человек не удовлетворен за-щитой своих прав в своем государстве, исчерпав все внутригосударствен-ные средства защиты, он обращается в международные инстанции, и это его конституционное право. Система международной защиты прав чело-века, на наш взгляд, должна способствовать справедливому разрешению ситуации в случае, если в рамках внутригосударственного права для этого нет надлежащих правовых средств. Когда речь идет о защите достоинства личности в данном контексте наблюдаются определенные проблемы, ко-торые уже упоминались выше и самая главная из которых состоит в том, что понятие достоинства личности не определено ни в одном международ-но-правовом акте, а если и упоминается, то всегда идет в привязке с ины-ми правами. И если человек хочет защитить на международно-правовом уровне именно свое достоинство, если он считает, что, помимо прочего, деяниями государства было нарушено, унижено его человеческое досто-инство и сатисфакцией для него будет признание именно этого факта, на универсальном уровне он сможет сделать это при обращении в комите-ты по правам человека лишь в предложенных ему рамках – в рамках двух статей МПГПП и одной статьи МПЭСКП.

Для прояснения всех поставленных вопросов следует обратиться к терминологии, всестороннему категориальному анализу. Что есть досто-инство личности как философско-этическая и как правовая категория? По-тому как оба значения взаимосвязанны и неизбежно влияют друг на друга.

«Достоинство личности»: лингвистическое и философско-этиче-ское содержание категории. Прежде всего следует помнить, что весь спектр применения категории «достоинство» выражается посредством двух терминов – существительного «достоинство» и прилагательного «до-стойный».

Достоинство согласно «Толковому словарю русского языка» С. И. Оже-гова, Н. Ю. Шведовой – это «совокупность высоких моральных качеств, а также уважение этих качеств в самом себе» [22, с. 177]. Если определить достоинство как философско-этическую категорию, то это «категория эти-ки, отражающая моральное отношение человека к самому себе и общества к индивиду» [23, с. 135]. Российская педагогическая энциклопедия добав-

11

ляет к последнему определению еще и то, что достоинство – «это харак-теристика человека с точки зрения его соответствия своему предназначе-нию. В моральном смысле достоинство выражает совокупность присущих человеку качеств, благодаря которым он может быть способным к свобод-ному и творческому созиданию» [24].

Таким образом, можно выделить две основные составляющие досто-инства: отношение человека к самому себе и отношение общества к чело-веку. При этом необходимо констатировать, что первое – чисто субъектив-ная категория. Как справедливо отмечает американский юрист Р. Гленси, «суть достоинства лежит в автономии личности и самооценки, что в свою очередь составляет право каждого человека на личное самоопределение» [25, с. 67].

Для каждого человека достоинством, а следовательно, и его униже-нием будет то, что он лично для себя таковым считает. И это обусловлено многими факторами – воспитанием, уровнем интеллектуального, духов-ного, эмоционального развития, культурой, религиозными убеждениями и т. д. Что касается второго элемента – отношения общества к человеку, –то, опять же, оценка и уважение человеческого достоинства обществом зависит от каждого общества и обусловлено уровнем его культурного, по-литического и даже экономического развития. То, что будет считаться уни-жением человеческого достоинства в арабском мире, не будет считаться таковым в славянском или западноевропейском. В этом контексте могут быть противоречия даже в рамках одного общества. Ярким примером это-го является запрещение абортов, суррогатное материнство и т. д.

Что касается термина «достойный», «Толковый словарь русского язы-ка» С. И. Ожегова, Н. Ю. Шведовой определяет его как «заслуживающий чего-нибудь» [22, с. 177]. Первый вопрос, возникающий при переходе к анализу правового содержания данной категории, – можно ли определить, достаточно ли человек получил того, чего он «заслуживает». И кто это дол-жен определять?

«Достоинство личности»: правовое содержание категории. Если говорить о юридическом, правовом понимании категории достоинства личности (которое неизбежно «завязано» на ее философско-этическом определении), то можно рассматривать три основные возможности тако-го понимания:

1) как отдельного субъективного права, существующего наряду с дру-гими правами человека;

12

2) как базовой ценности, которая лежит в основе концепции прав че-ловека, формируя ее дух, являясь ее стержнем;

3) как категории, существующей в двух указанных ипостасях.Существенное различие между первыми двумя подходами заключа-

ется в том, что в первом случае признавать существование права на до-стоинство – значит признавать возможность нарушения только этого от-дельного права, без привязки и не в совокупности с другими правами. Во втором случае, напротив, при нарушении каждого права нарушается че-ловеческое достоинство.

Первый вариант понимания достоинства – как отдельного субъектив-ного права – представляется нам необходимым, однако труднореализуе-мым, если вообще не утопичным. Если существует субъективное право на достоинство, значит, во-первых, встает вопрос о том, каково правовое основание для его защиты. Защищать отдельное право на достоинство возможно только на основании той правовой нормы, в которой это пра-во закреплено как самостоятельное, без привязки к другим правам. А во-вторых, возникает проблема определения этой категории (право на что именно?) и толкования ее компетентным судом или органом.

Анализ судебной практики, проведенный профессором Оксфордско-го университета К. Маккруденом [27], показал, что трактовка достоинства личности национальными судами разных стран и международными судами только усложняет и запутывает понимание этой категории. У судов, счита-ет К. Маккруден, есть абсолютная дискреция в манипулировании термина-ми в этом контексте [27, с. 655]. Показательной и точной представляется метафора Р. Гленси, который определяет достоинство как «миску, в кото-рую можно положить любые правовые ингредиенты» [25, с.72].

В текстах основных универсальных международно-правовых докумен-тов по правам человека можно отметить состояние нормативного масси-ва, весьма далекое от существования самостоятельного права на достоин-ство. Как уже отмечалось в МПГПП и МПЭСКП, достоинство личности понимается исключительно в привязке к каким-либо иным правам (право на жизнь, защита от пыток и жестокого обращения, право на образование), и ситуации нарушения достоинства, признаваемые Комитетом, практиче-ски всегда сопряжены с физическим насилием.

Следует подчеркнуть, что по сравнению с пактами 1966 г. в некоторых региональных документах по правам человека ситуация несколько иная. Так, в ст. II Американской конвенции по правам человека «Право на лич-ную жизнь» в п. 1 закреплено, что каждый человек имеет право на уваже-ние его чести и достоинства. Далее в п. 2 говорится, что никто не может

13

подвергаться произвольному или оскорбительному вмешательству в его личную жизнь [6]. Показательно, что по смыслу данной статьи унижени-ем достоинства считается не только «оскорбительное», но и «произволь-ное» вмешательство, что расширяет спектр ситуаций, в которых можно просить защиты достоинства, не сведя все лишь к применению насилия или оскорблению по смыслу нормы, установленной в законе.

Тот факт, что достоинство личности неизбежно рассматривается вме-сте с другими правами, подтверждает и П. Сане (заместитель Генераль-ного директора ЮНЕСКО по социальным и гуманитарным наукам): «Оно (право на достоинство. – Е. Д.) охватывает право на образование, на при-емлемое жилье, на гигиену» [28]. Белорусский юрист профессор Г. А. Ва-силевич отмечает, что достоинство личности охватывает наряду с правом на жизнь все явления (права и свободы), характеризующие такое каче-ство жизни, которое не только субъективно (в силу личных ощущений, т. е. личностная самооценка), но и объективно подтверждает и обеспе-чивает статус человека как полноправного субъекта человеческой дея-тельности [29, с. 3].

Достойный уровень жизни – одно из выражений и проявлений реали-зации достоинства и, с нашей точки зрения, категория более осязаемая, чем достоинство. Вместе с тем она все равно обусловлена уровнем разви-тия конкретного общества, его культурными и религиозными традициями.

Следует отметить, что в МПЭСКП отсутствует словосочетание «до-стойный уровень жизни». Вместо этого в ст. 11 употребляется формули-ровка «достаточный уровень жизни» (в русскоязычном тексте), которая означает «достаточное питание, одежду и жилище и непрерывное улуч-шение условий жизни». Важно заметить, что в англоязычном тексте Пак-та употребляется термин «adequate standard of living», что совершенно неоднозначно можно перевести на русский язык как «достаточный уро-вень жизни».

Термин «достаточный», на наш взгляд, имеет еще более субъектив-ный характер, чем термин «достойный». Самый главный вопрос, который можно задать в данном контексте, – достаточный для чего. Питание, до-статочное для чего? Чтобы не голодать или чтобы вести здоровый образ жизни круглый год, употребляя свежие продукты, содержащие весь ком-плекс витаминов? Можно с уверенностью сказать, что достаточное пита-ние для людей, живущих, например, в деревне в Того, и достаточное пита-ние для людей, живущих в Цюрихе, – совершенно разные и, может быть, даже несопоставимые вещи.

14

Всеобщая декларация прав человека содержит ссылку на право каждо-го работающего на «справедливое и удовлетворительное вознаграждение, которое обеспечивает достойное человека существование». При этом не-ясно, как соотносятся между собой эти категории – «достойный» и «доста-точный», употребляемые в данных документах. Что под ними понимается?

Например, в Конституции Республики Беларусь [26] эти понятия соот-носятся как более широкое и более узкое: в ст. 21 закреплено право каждо-го на достойный уровень жизни, включая достаточное питание, одежду, жилье и постоянное улучшение необходимых для этого условий. Вместе с тем опять же неясно, на каком основании защищать это право в судебном порядке. Где критерии для определения этой «достаточности»?

Можно привести слова П. Сане, который в контексте обсуждения до-стойного уровня жизни говорил в первую очередь о проблеме искорене-ния нищеты, «в условиях которой живут миллиарды людей» [28]. Однако тут возникает иной вопрос – разве все, кто живет НЕ в нищете в трактов-ке ООН, имеют достойный уровень жизни. Признанный ООН порог бед-ности – доход в 1,25 и меньше долл. США на человека в день [30]. Неуже-ли тот, у кого доход составляет 100 долл. США в месяц (3,3 долл. США в день), может себе обеспечить достойный уровень жизни и удовлетворить свои базовые потребности?

Более того, согласно ст. 11 МПЭСКП участвующие в Пакте государ-ства признают право каждого на «непрерывное улучшение условий жиз-ни». Можно ли считать нарушением государством этого положения ситуа-цию, когда человек в силу экономической политики, проводимой в стране, не в состоянии, например, из-за «неподъемных» кредитов обеспечить себе отдельное жилье? То есть он не может «непрерывно» улучшать условия своей жизни. На наш взгляд, такая ситуация унижает его человеческое до-стоинство. Но нарушается ли при этом обязательство государства?

Социокультурный контекст права на достойный уровень жизни под-тверждается и положениями отдельных региональных документов. Так, на-пример, в ст. 17 Каирской декларации о правах человека в исламе 1990 г. право человека на достойную жизнь трактуется как возможность удов-летворить все свои потребности, включая продовольствие, одежду, жи-лье, образование, медицинское обслуживание. Кроме того, самое главное, в преамбуле к документу провозглашается право на достойную жизнь в соответствии с исламским шариатом. Это лишний раз доказывает невоз-можность полной универсализации концепции достоинства личности.

Обязанность государства защищать право на достоинство как отдель-ное право можно вывести из некоторых положений национального законо-

15

дательства, в частности Конституции. Применительно к законодательству Республики Беларусь в Конституции Республики Беларусь [26] право на достоинство безотносительно других прав можно вывести из ряда норм: ст. 25 – «Государство обеспечивает свободу, неприкосновенность и до-стоинство личности...», ст. 53 – «Каждый обязан уважать достоинство, права, свободы, законные интересы других лиц», ст. 60 – «С целью за-щиты прав, свобод, чести и достоинства граждане в соответствии с за-коном вправе взыскать в судебном порядке как имущественный вред, так и материальное возмещение морального вреда». Таким образом, Консти-туция накладывает на государство обязательство защищать достоинство личности само по себе. Однако на международно-правовом уровне это невозможно.

Второй вариант понимания достоинства – как базовой ценности, на которой основываются все права человека, вся концепция прав человека, – представляется более оправданным, чем первый. Преамбулы МПГПП и МПЭСКП провозглашают, что достоинство присуще всем членам челове-ческой семьи и что все права человека вытекают из присущего человече-ской личности достоинства. Исходя из правил толкования международных договоров (ст. 31. п.1 Венской конвенции о праве международных догово-ров 1969 г.) договор толкуется, в том числе, в соответствии с его объектом и целями [31]. Отметим, что при наличии таких положений в преамбуле обоих пактов нарушение любого права, закрепленного в них, сопряжено с унижением достоинства личности.

Исходя из социокультурной обусловленности категории достоинства возникает вопрос о том, может ли она служить единой, общей, базовой ценностью. Может, но только в том виде, в котором она закреплена в пре-амбулах к пактам. Все, что может быть общим, универсальным «для всех» относительно достоинства личности, – только то, что всем людям присуще достоинство и что все права человека базируются на обладании им (чело-веком) достоинством. Ведь никто не спорит с тем, что всем оно присуще.Вопрос в том, что стоит за этой категорией и может ли за ней стоять со-держание, одинаковое для всех.

Что же касается третьего варианта – смешанного понимания кате-гории достоинства: и как самостоятельного права, и как базовой ценно-сти, – можно привести в пример решение Конституционного суда ЮАР, в котором четко устанавливается, что достоинство может быть интерпре-тировано на разных уровнях и что, во-первых, это конституционная цен-ность, позволяющая интерпретировать, толковать все остальные права, а во-вторых, это самостоятельное право, которое должно защищаться зако-

16

ном [27, с. 681]. Но, опять же, это решение национального суда, и такой подход оправдан, если говорить о национальном законодательстве. Но где на международно-правовом уровне закреплено право на достоинство как самостоятельное право?

Подводя итог сказанному, можно заключить, что глубокая социокуль-турная обусловленность, исключительно субъективная природа катего-рии «достоинство личности» не позволяют сформулировать и юридически закрепить определение данной категории даже на национальном, регио-нальном уровнях, не говоря уже о международно-правовых документах по правам человека универсального характера. Помимо этого, в силу тех же причин невозможно универсализировать и наполнить четким юриди-ческим содержанием понятие «достойный уровень жизни» или «доста-точный уровень жизни».

Как следствие, невозможны существование самостоятельного права на достоинство и его правовая защита на международно-правовом уровне. За-щита достоинства личности возможна лишь в привязке к иным правам и является своего рода «мерилом» их соблюдения. Вместе с тем можно го-ворить о том, что достоинство – базовая ценность, на которой основыва-ется и из которой вытекает вся концепция прав человека, однако лишь в пределах двух постулатов: «достоинство присуще всем людям» и «права человека вытекают из присущего человеческой личности достоинства». Все остальное подлежит трактовке национальными и международными судами или конвенционными органами, у которых в этом случае присут-ствует полная дискреция в толковании, вследствие чего и порождаются проблемы, связанные с отсутствием нормативного закрепления категории «достоинство личности».

Такой замкнутый круг лишний раз подтверждает особую важность и необходимость исследования вопросов, связанных с невозможностью, но неизбежностью регламентации в международно-правовых документах по правам человека категорий, связанных не с «правами», а с самим «чело-веком».

Библиографические ссылки

1. Всеобщая декларация прав человека 1948 г. [Электронный ресурс] : [при-нята в г. Нью-Йорке 10.12.1948 г.] // Документы / Организация Объединенных На-ций. URL : http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/declarations/declhr.shtml (дата обращения : 04.08.2015).

2. Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г. [Элек-тронный ресурс] : [принят в г. Нью-Йорке 16.12.1966 г.] // Документы / Орга-

17

низация Объединенных Наций. URL : http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/pactpol.shtml (дата обращения : 04.08.2015).

3. Международный пакт об экономических, социальных и культурных пра-вах 1966 г. [Электронный ресурс] : [принят в г. Нью-Йорке 16.12.1966 г.] // Доку-менты / Организация Объединенных Наций. URL : http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/pactecon.shtml (дата обращения : 04.08.2015).

4. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. [Электронный ресурс] : [принята в г. Сан-Хосе 22.10.1969 г.] / Б-ка по правам чело-века Ун-та Миннесоты. URL : http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_RUS.pdf (дата обращения : 04.08.2015).

5. Африканская хартия прав человека и народов 1981 г. [Электронный ресурс] : [принята в г. Найроби 26.06.1981 г.] / Б-ка по правам человека Ун-та Миннесоты. URL : http://www.concourt.am/hr/rus/inter/6_4.htm (дата обращения : 04.11.2015).

6. Американская конвенция о правах человека 1969 г. [Электронный ресурс] : [принята в г. Сан-Хосе 22.11.1969 г.] / Б-ка по правам человека Ун-та Миннесоты. URL : http://www1.umn.edu/humanrts/russian/instree/Rzoas3con.html (дата обраще-ния : 04.08.2015).

7. Каирская декларация о правах человека в исламе 1999 г. [Электронный ре-сурс] : [принята в г. Сан-Хосе 22.11.1969 г.]. Издат. дом «Медина». URL : http://www.idmedina.ru/books/history_culture/minaret/16/declaracia-02.htm (дата обраще-ния : 04.08.2015).

8. Факультативный протокол к Международному пакту о гражданских и политических правах 1966 г. [Электронный ресурс] : [принят в г. Нью-Йорке 16.12.1966 г.] // Документы / Организация Объединенных Наций. URL : http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/pactpro1.shtml (дата обращения : 04.11.2015).

9. Второй факультативный протокол к Международному пакту о гражданских и политических правах, направленный на отмену смертной казни 1986 г. [Элек-тронный ресурс] : [принят в г. Нью-Йорке 15.12.1989 г.] // Документы / Органи-зация Объединенных Наций. URL : http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/con-ventions/deathpro.shtml (дата обращения : 04.08.2015).

10. Факультативный протокол к Международному пакту об экономических, социальных и культурных правах 2008 г. [Электронный ресурс] : [принят в г. Нью-Йорке 10.12.2008 г.] // Документы / Организация Объединенных Наций. URL : http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/optprotocol_icescr.shtml (дата обращения : 04.08.2015).

11. Всеобщая декларация о геноме человека и правах человека 2005 г. [Элек-тронный ресурс] : [принята в г. Нью-Йорке 11.11.1997 г.] // Документы / Орга-низация Объединенных Наций. URL : http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/declarations/human_genome.shtml (дата обращения : 04.08.2015).

12. Бандажевский против Беларуси (сообщение № 110/2002) : соображения Ко-митета по правам человека ООН от 28.03.2006 г. // Индивид v.государство: обра-щения в договорные органы ООН применительно к Республике Беларусь : в 2 т. :

18

сб. авторских материалов и решений Комитета по правам человека в отношении Беларуси по состоянию на 26 сент. 2013 г. / науч. ред. С. А. Голубок. Вильнюс, 2013. Т. II. С. 119–135.

13. Кореба и Кореба против Беларуси (сообщение № 1390/2005): соображе-ния Комитета по правам человека ООН от 25.10.2010 г. // Индивид v.государство: обращения в договорные органы ООН применительно к Республике Беларусь : в 2 т. : сб. авторских материалов и решений Комитета по правам человека в отно-шении Беларуси по состоянию на 26 сент. 2013 г. / науч. ред. С. А. Голубок. Виль-нюс, 2013. Т. II. С. 312–323.

14. Bronson Blessington and Matthew Elliot v. Australia (Communication No. 1968/2010): Views of the Human Rights Committee of 22.10.2014 [Electronic re-source ] // Office of the High Commissioner on human rights. URL : http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CCPR/Pages/Jurisprudence.aspx (date of access : 04.08.2015).

15. Hero T., Hero E., Hero A. v. Bosnia and Herzegovina (Communication No. 1966/2010): Views of the Human Rights Committee of 28.10.2014 [Electronic re-source] // Office of the High Commissioner on human rights. URL : http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CCPR/Pages/Jurisprudence.aspx (date of access : 04.08.2015).

16. Kožljak E., Kožljak S. v. Bosnia and Herzegovina (Communication No. 1970/2010): Views of the Human Rights Committee of 28.10.2014 [Electronic re-source] // Office of the High Commissioner on human rights. URL : http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CCPR/Pages/Jurisprudence.aspx (date of access : 04.08.2015).

17. Ali Djahangiroglu Quliyev v.Azerbaijan (Communication No. 1972/2010): Views of the Human Rights Committee of 16.10.2014 [Electronic resource] // Office of the High Commissioner on human rights. URL : http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CCPR/Pages/Jurisprudence.aspx (date of access : 04.08.2015).

18. Ram Kumar Bhandari v.Nepal (Communication No. 2031/2011): Views of the Human Rights Committee of 29.10.2014 [Electronic resource] // Office of the High Commissioner on human rights. URL : http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CCPR/Pages/Jurisprudence.aspx (date of access : 04.08.2015).

19. Adult literacy is a human right [Electronic resource] // Right to education proj-ect. URL : http://r2e.gn.apc.org/sites/r2e.gn.apc.org/files/Adult%20literacy%20flyer.pdf (date of access : 04.08.2015).

20. Щедко и Бондаренко против Беларуси (сообщение № 886/1999) : соображе-ния Комитета по правам человека ООН от 03.04.2003 г. // Индивид v.государство: обращения в договорные органы ООН применительно к Республике Беларусь : в 2 т. : сб. авторских материалов и решений Комитета по правам человека в отно-шении Беларуси по состоянию на 26 сент. 2013 г. / науч. ред. С. А. Голубок. Виль-нюс, 2013. Т. II. С. 136–142.

21. Стаселович и Ляшкевич против Беларуси (сообщение № 887/1999) : соображения Комитета по правам человека ООН от 03.04.2003 г. // Индивид v.государство: обращения в договорные органы ООН применительно к Республи-ке Беларусь : в 2 т. : сб. авторских материалов и решений Комитета по правам че-

ловека в отношении Беларуси по состоянию на 26 сент. 2013 г. / науч. ред. С. А. Го-лубок. Вильнюс, 2013. Т. II. C. 73–81.

22. Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М. : А ТЕМП, 2004.

23. Философский словарь / под ред. И. Т. Фролова. М. : Политиздат, 1986.24. Апресян Р. Г., Корабельникова А. Н. Достоинство [Электронный ресурс] //

Академик : рос. пед. энцикл. URL : http://pedagogicheskaya.academic.ru/1088/ДО-СТОИНСТВО (дата обращения : 04.08.2015).

25. Glensy R. D. The right to dignity // Columbia human rights law rewiew. 2011. Vol. 70. P. 66–142.

26. Конституция Республики Беларусь 1994 г. [Электронный ресурс] : [с из-менениями и дополнениями на республиканских референдумах 24 нояб. 1996 г. и 17 окт. 2004 г.] // Национальный правовой интернет-портал Республики Беларусь. URL : http://pravo.by/main.aspx?guid=6351 (дата обращения : 04.11.2015).

27. McCrudden Ch. Human dignity and judicial interpretation of human rights // The European journal of international law. 2008. Vol. 19, № 4. P. 655–724.

28. Сане П. Права человека и достоинство личности [Электронный ре-сурс] // Медиагруппа «Континент». URL :http://www.kontinent.org/article_rus_491e235151cd0.html (дата обращения : 04.08.2015).

29. Василевич Г. А. Конституционное право человека на достоинство [Элек-тронный ресурс] // Юридический факультет БГУ [Публикации]. URL : www.law.bsu.by/pub/26/29_Vasilevich.doc (дата обращения : 04.08.2015).

30. Цели в области развития после 2015 года [Электронный ресурс] // Органи-зация Объединенных Наций. URL : http://www.un.org/ru/millenniumgoals/poverty.shtml (дата обращения : 04.08.2015).

31. Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. [Электрон-ный ресурс] : [принята в г. Вене 23.05.1969 г.] // Документы / Организация Объ-единенных Наций. URL : http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/law_treaties.shtml (дата обращения : 04.08.2015).

Статья поступила в редакцию 01.10.2015 г.

Рецензент Г. В. Симонян – советник судьи Суда Евразийского экономиче-ского союза, кандидат юридических наук.

20

ЕўРАЗійСКі эКАНАМіЧНЫ САюЗ яК АСОБНЫ ПРАВАПАРАДАК

М. У. Карлюк

Даследуецца правапарадак Еўразійскага эканамічнага саюза (ЕАЭС). На аснове параўнальнага аналізу элементаў правапарадку ЕАЭС і Еўрапейскага саюза абгрунтоўваецца практычная складанасць забеспячэння аўтаномнага і эфектыўнага функцыянавання правапарадку ЕАЭС.

The article is devoted to investigation of the legal order of the Eurasian Econom-ic Union (EAEU). Based on the analysis of a number of features of the EAEU legal or-der and comparative analysis with the legal order of the European Union, the author demonstrates practical difficulty of ensuring the autonomous and effective functioning of the EAEU legal order.

Ключавыя словы: еўразійская інтэграцыя; Еўразійскі эканамічны саюз; Еўрапейскі саюз; аўтаномны правапарадак; рэгіянальная інтэграцыя.

Keywords: Eurasian integration; Eurasian Economic Union; European Union; autonomous legal order; regional integration.

ЕАЭС – новая міжнародная арганізацыя, якая пачала функцыянаваць 1 студзеня 2015 г. і ў якую ўваходзяць пяць дзяржаў-членаў: Арменія, Бе-ларусь, Казахстан, Кыргызстан і Расія. Арганізацыя заснавана на пад-ставе папярэдніх інтэграцыйных ініцыятыў, у прыватнасці Еўразійскай эканамічнай супольнасці (ЕўразЭС) і Мытнага саюза Беларусі, Казах-стана і Расіі. Варта адзначыць, што даследаванні ЕАЭС маюць вельмі абмежаваны характар, што можна патлумачыць нядаўнім пачаткам яго дзейнасці. Аднак, у сувязі з інтэнсіфікацыяй еўразійскай інтэграцыі, расце зацікаўленасць прадстаўнікоў між народна-прававой дактрыны да ЕАЭС. Заслугоўваюць увагі працы, прысвечаныя асобным аспектам функцыянавання дадзенай арганізацыі, Е. Т. Байльдзінава (Казахстан), Р. А. Васілевіча (Беларусь), А. С. Іспалінава (Расія), Ж. М. Кембаева (Ка-захстан), А. А. Кашыркінай (Расія), Е. Г. Маісеева (Расія), Т. Н. Нешатаевай (Расія) і інш. Прац прававога характару навукоўцаў з краін іншых рэгіёнаў, прысвечаных ЕАЭС, пакуль няшмат. Актыўна дадзенай тэматыкай займа-юцца ў асноўным спецыялісты іншых дысцыплін.

Часта сцвярджалася на розных узроўнях, што ЕАЭС заснаваны на лепшых практыках найбольш паспяховага прыкладу інтэграцыі – Еўрапейскага саюза (ЕС) [1, с. 433]. Аднак ЕС з’яўляецца ўнікальным выпадкам у праве міжнародных арганізацый з шэрагам асаблівых

21

элементаў. Для сцвярджэння ўнікальнасці арганізацыі, сярод іншага, выкарыстоўвалася канцэпцыя аўтаномнасці правапарадку. Гэта відаць з часоў першых рашэнняў суда ЕС, калі ў 1963 г. ён прызнаў асаблівыя элементы Еўрапейскай эканамічнай супольнасці і назваў яе «новым правапарадкам міжнароднага права» [2], урэшце нават апусціўшы сло-ва «міжнароднага» [3], адасабляючы еўрапейскае права ад класічнага публічнага міжнароднага права. Суд ЕС ніколі не даваў азначэння па-няццю «аўтаномія», але выкарыстоўвае канцэпцыю аўтаномнага права-парадку ў сваіх прававых абгрунтаваннях у шматлікіх выпадках [3–7] і вылучыў шэраг яго элементаў, асноўныя з якіх – прыярытэт над пра-вам дзяржаў-членаў і прамое дзеянне палажэнняў, што прымяняюцца да дзяржаў-членаў і іх грамадзян [4].

Такая аўтаномія таксама пацвярджаецца ў рашэннях судоў і органаў канстытуцыйнага кантролю некаторых дзяржаў-членаў, хоць і не без абмежаванняў [8, с. 453]. Каб прымяніць элементы аўтаноміі, некаторыя дзяржавы ўнеслі змены ў свае канстытуцыі або прынялі асобныя кансты-туцыйныя акты [9–12].

Разгледзім прававыя змены, якія супра ваджаюць функцыянаванне ЕАЭС, прааналізуем, ці змогуць яны забяспечыць эфектыўную дзейнасць ЕАЭС і ці мае дадзены правапарадак перадумовы аўтаноміі, падобныя да ЕС. Гэты аналіз – хутчэй пачатак даследавання з прычыны ранняй стадыі развіцця арганізацыі і адсутнасці грунтоўнай практыкі, на якую можна абапірацца. Тым не менш сутнасны агляд адпаведных перадумоў паказ-вае кірунак, у якім можа развівацца практыка.

Дагавор аб ЕАЭС прадугледжвае ўласнае права саюза, азначэнне якому не даецца, але ў адпаведнасці з арт. 6 яно складаецца з самога Дагавора аб ЕАЭС, міжнародных дагавораў у рамках ЕАЭС, міжнародных дагавораў ЕАЭС з трэцім бокам, а таксама рашэнняў і распараджэнняў органаў ЕАЭС [13]. Рэкамендацыі, не абавязковыя для выканання, не з’яўляюцца часткай права саюза. У той жа час рашэнні Еўразійскай эканамічнай камісіі (ЕЭК) паводле Дагавора аб ЕАЭС – адзіныя акты, якія маюць нарматыўны характар і падлягаюць непасрэднаму прымяненню на тэрыторыях дзяржаў-членаў.

Важнейшы элемент права ЕАЭС – прынцып прамога прымянення. У большасці папярэдніх выпадкаў, для таго каб набыць прававы характар, акты павінны былі быць імплементаваны з выкарыстаннем нацыяналь-ных працэдур. Цяпер жа рашэнні ЕЭК не патрабуюць імплементацыйных працэдур і, тэарэтычна, адразу становяцца часткай нацыянальнага права дзяржаў-членаў.

22

Прамое прымяненне – адзін з асноўных элементаў аўтаномнага пра-вапарадку ЕС, дзе адпаведныя нормы разглядаюцца як частка нацыяналь-нага права. Важна тут тое, што асобы могуць проста спасылацца на такія нормы ў нацыянальных судах. Суды ў сваю чаргу абавязаны прымяняць гэтыя нормы так, як у выпадку, калі б такія нормы былі прыняты нацыя-нальным заканадаўцам. Падыход дзяржаў-членаў да міжнароднага права гэтага не мяняе, і як маністычныя, так і дуалістычныя дзяржавы павінны ў роўнай ступені ўжываць нормы. Адпаведна, у выпадку парушэння дзяр-жавай-членам гэтай нормы асоба можа распачаць судовую справу супраць такой дзяржавы ў рамках яе правапарадку [14, с. 2414]. Другі асноўны элемент аўтаноміі – вяршэнства права ЕС. Ён робіць прававую норму lex posterior derogat anterior непрымянімай у справах, дзе нацыянальныя пра-вавыя нормы не адпавядаюць нормам права ЕС. Нягледзячы на час пры-няцця, права ЕС мае пераважную сілу.

У адрозненне ад гэтых элементаў права ЕС дзеянне права ЕАЭС у на-цыянальных правапарадках дзяржаў-членаў неадназначнае. Дагавор аб ЕАЭС не ўдакладняе суадносіны прававой сілы паміж актамі ЕАЭС і нацы-янальным заканадаўствам, а дзяржавы-члены маюць розныя палажэнні па гэтым пытанні ў нацыянальным праве. У выпадку ЕС сапраўды некаторыя дзяржавы-члены не прызнаюць вяршэнства права ЕС над канстытуцыямі або, больш дакладна, некаторымі канстытуцыйнымі нормамі [15, с. 268–296]. Аднак гэта не так для іншых актаў. Больш за тое, як было адзначана вышэй, да ўступлення ў ЕС шэраг дзяржаў, дзе было неабходна, змянілі палажэнні сваіх канстытуцый. У дзяржавах – членах ЕАЭС канстыту-цыйных змен не адбылося, нягледзячы на тое што не ўсе нацыянальныя правапарадкі адаптаваныя да новых характарыстык ЕАЭС.

У першую чаргу неабходна ўдакладніць дзеянне Дагавора аб ЕАЭС. Расійскі юрыст-міжнароднік А. С. Іспалінаў заўважае, што Расія прыняла самы жорсткі варыянт прыярытэту нормаў міжнароднага права [16, с. 191]. Паводле п. 4 арт. 15 Канстытуцыі Расійскай Федэрацыі міжнародныя дага-воры з’яўляюцца складовай часткай прававой сістэмы Расіі і маюць пры-ярытэт над нормамі нацыянальнага права [17]. Адзінае выключэнне з гэ-тага правіла – сама Канстытуцыя, паколькі не адпаведныя Канстытуцыі міжнародныя дагаворы не падлягаюць увядзенню ў дзеянне і прымя-ненню (п. 6 арт. 125 Канстытуцыі Расійскай Федэрацыі). Вярхоўны суд Расійскай Федэрацыі патлумачыў, што нацыянальныя суды не могуць пры-мяняць нацыянальныя прававыя нормы, якія адрозніваюцца ад нормаў, устаноўленых міжнародным дагаворам, ратыфікаваным федэральным за-конам. У такім выпадку прымяняюцца нормы такога дагавора [18, п. 5].

23

Таксама Дагавор аб ЕАЭС з’яўляецца часткай расійскага нацыянальнага права і мае вяршэнства над іншым заканадаўствам. У той жа час павод-ле пастановы Канстытуцыйнага суда Расійскай Федэрацыі па справе пра Канвенцыю аб абароне правоў чалавека і асноўных свабод Расія можа, хоць і ў выключных выпадках, адступіць ад выканання міжнародных абавязкаў, калі такое адступленне – адзіны мажлівы спосаб пазбегнуць парушэння прынцыпаў і нормаў Канстытуцыі [19]. Такія выпадкі могуць узнікнуць паводле суда, напрыклад, калі ў выніку тлумачэння Канвенцыі Еўрапейскім судом па правах чалавека, ажыццёўленага ў парушэнне агульнага правіла тлумачэння дагавораў, сэнс гэтага палажэння не адпа-вядае нормам jus cogens [19].

У Рэспубліцы Арменія паводле ч. 4 арт. 6 Канстытуцыі міжнародныя пагадненні – складовая частка прававой сістэмы, і калі ратыфікаваным міжнародным дагаворам устанаўліваюцца іншыя нормы, чым тыя, якія прадугледжаны законамі, то прымяняюцца гэтыя нормы. Міжнародныя да-гаворы, якія супярэчаць Канстытуцыі, не могуць быць ратыфікаваны [20].

Паводле п. 3 арт. 4 Канстытуцыі Рэспублікі Казахстан ратыфікаваныя міжнародныя дагаворы маюць прыярытэт перад законамі і прымяняюц-ца непасрэдна, акрамя выпадкаў, калі з міжнароднага дагавора вынікае, што для яго прымянення патрабуецца выданне закона [21]. Паводле п. 1 арт. 4 такія нормы з’яўляюцца дзейным правам Казахстана. Адпаведна, Дагавор аб ЕАЭС з’яўляецца часткай нацыянальнага права Казахстана. Больш за тое, Канстытуцыйным саветам Рэспублікі Казахстан адназначна і настойліва праводзіцца прыярытэт ратыфікаваных міжнародных дагавораў перад законамі [22, с. 75].

Канстытуцыя Рэспублікі Кыргызстан вызначае, што міжнародныя да-гаворы, якія ўступілі ў сілу, а таксама агульнапрызнаныя прынцыпы і нор-мы міжнароднага права з’яўляюцца складовай часткай прававой сістэмы Кыргызстана (п. 3 арт. 6 Канстытуцыі Рэспублікі Кыргызстан) [23]. Та-кое ж палажэнне ўтрымліваецца ў Законе «Аб міжнародных дагаворах Рэспублікі Кыргызстан» [24]. Аднак выглядае, што толькі міжнародныя дагаворы па правах чалавека маюць прамое прымяненне і прыярытэт пе-рад іншымі міжнароднымі дагаворамі (п. 3 арт. 6 Канстытуцыі Рэспублікі Кыргызстан). У той жа час у іерархіі прававых актаў, устаноўленай Зако-нам «Аб нарматыўных прававых актах Рэспублікі Кыргызстан», не знайш-лося месца міжнародным дагаворам [25].

Канстытуцыя Рэспублікі Беларусь істотна адрозніваецца ад кансты-туцый іншых дзяржаў-членаў. Яна не мае палажэнняў пра міжнародныя дагаворы і толькі замацоўвае прыярытэт агульнапрызнаных прынцыпаў

24

міжнароднага права (ч. 1 арт. 8 Канстытуцыі Рэспублікі Беларусь) [26]. Статус міжнародных пагадненняў не вельмі дакладна вызначаны ў іншых прававых актах і залежыць ад статусу таго прававога акта, якім прызна-ецца яго абавязковасць. Паводле п. 2 арт. 33 Закона «Аб міжнародных дагаворах Рэспублікі Беларусь» нормы права, якія ўтрымліваюцца ў міжнародных дагаворах Рэспублікі Беларусь, з’яўляюцца часткай дзейнага заканадаўства, падлягаюць непасрэднаму прымяненню, акрамя выпадкаў, калі з міжнароднага дагавора вынікае, што для прымянення такіх нормаў патрабуецца прыняцце (выданне) унутрыдзяржаўнага нарматыўнага пра-вавога акта, якім выказана згода Беларусі на абавязковасць для яе адпа-веднага міжнароднага дагавора [27]. Паводле дадзеных нормаў Дагавор аб ЕАЭС, які быў ратыфікаваны законам, можа стаць ніжэй статусам за наступны заканадаўчы акт [28, с. 109]. Такім чынам, нішто не будзе пе-рашкаджаць дзеянню прынцыпу lex posterior derogat anterior, пазначана-му вышэй.

Што датычыць прававых актаў міжнародных арганізацый і іх органаў, у прыватнасці рашэнняў ЕЭК, якія ў адпаведнасці з Дагаворам аб ЕАЭС павінны прымяняцца непасрэдна, нацыянальнае права ўтрымлівае знач-на менш палажэнняў. Канстытуцыя Казахстана з’яўляецца адзіным вы-ключэннем: «Дзейным правам у Рэспубліцы Казахстан з’яўляюцца нор-мы... міжнародных дагаворных і іншых абавязкаў Рэспублікі...» (п. 1 арт. 4 Канстытуцыі Рэспублікі Казахстан, вылучэнне аўтара). Канстытуцый-ны Савет Рэспублікі Казахстан вызначыў, што абавязкі Казахстана, якія вынікаюць з рашэнняў ЕЭК, створанай у адпаведнасці з ратыфікаваным Казахстанам дагаворам, неабходна разумець як выкананне «іншых абавязкаў» паводле Канстытуцыі [29, п. 4].

Канстытуцыйны суд Расійскай Федэрацыі пастанавіў, што ён мае права разглядаць пытанні канстытуцыйнасці рашэнняў ЕЭК на падставе нормаў пра правы чалавека і асноў канстытуцыйнага правапарадку [30].

Прававая сіла рашэнняў міжнародных арганізацый у беларускай пра-вавой сістэме можа быць выведзена з ч. 4 арт. 116 Канстытуцыі Рэспублікі Беларусь, паводле якой Канстытуцыйны Суд робіць заключэнне пра адпа-веднасць актаў міждзяржаўных утварэнняў Канстытуцыі, ратыфікаваным міжнародным прававым актам, законам і дэкрэтам. Такая фармулёўка дае беларускім юрыстам Р. А. Васілевічу і А. І. Зыбайле падставы мер-каваць, што акты міждзяржаўных утварэнняў маюць падзаконны харак-тар [31, с. 35; 32]. Раней Канстытуцыйны Суд мог прызнаць, што акты міждзяржаўных утварэнняў (разам з міжнароднымі дагаворнымі абавязкамі Рэспублікі Беларусь) страцілі сілу, што вынікала з арт. 9 Закона «Аб Кан-

25

стытуцыйным Судзе Рэспублікі Беларусь», паводле якога «законы, дэкрэ-ты і ўказы Прэзідэнта Рэспублікі Беларусь... міжнародныя дагаворныя і іншыя абавязкі Рэспублікі Беларусь... акты міждзяржаўных утварэнняў, у якія ўваходзіць Рэспубліка Беларусь... акты іншых дзяржаўных органаў, прызнаныя Канстытуцыйным Судом неадпаведнымі Канстытуцыі або ак-там, якія валодаюць больш высокай юрыдычнай сілай, лічацца тымі, якія страцілі сілу... з моманту, які вызначаецца Канстытуцыйным Судом» [33]. Аднак новы Закон «Аб канстытуцыйным судаводстве» ад 8 студзеня 2014 г. больш не ўтрымлівае такой нормы [34]. Паводле ч. 7 і 8 арт. 85 новага Закона ў выпадку неадпаведнасці міжнароднага дамоўнага абавязку або акта міждзяржаўнага ўтварэння пэўным актам адпаведны дзяржаўны ор-ган прымае захады па спыненні ўдзелу Беларусі ў такім міжнародным да-гаворы, або па спыненні абавязковай сілы такога акта, або па ўнясенні змен і дапаўненняў. На наш погляд, увядзенне такіх палажэнняў стала спробай выправіць недахоп, пазначаны вышэй, з мэтай больш станоўчага стаўлення да ўдзелу Беларусі ў ЕАЭС. Аднак гэтыя змены не мяняюць кірунак залежнасці: паводле нацыянальнага права рашэнні ЕЭК застаюц-ца залежнымі ад нацыянальнага заканадаўства.

Дадзены аналіз паказвае, што не ўсе правапарадкі дзяржаў-членаў сумяшчальныя з правам ЕАЭС. Адпаведна, для таго каб забяспечыць эфектыўнасць правапарадку ЕАЭС, неабходны змены нацыянальных кан-стытуцыйных нормаў, змены Дагавора аб ЕАЭС або суд ЕАЭС павінен вы-працаваць канцэпцыі для забеспячэння выканання права ЕАЭС. Апошні варыянт не мае такога палітычнага чынніку, уласцівага папярэднім двум, аднак з’яўляецца не менш складаным, як будзе паказана ніжэй. Цяпер звер-немся да разгляду здольнасці суда ЕАЭС забяспечыць функцыянаванне правапарадку ЕАЭС.

Мэта суда ЕАЭС – забеспячэнне аднастайнага прымянення дзяржа-вамі-членамі і органамі Дагавора аб ЕАЭС міжнародных дагавораў у рамках ЕАЭС, міжнародных дагавораў ЕАЭС з трэцім бокам і рашэнняў органаў ЕАЭС (п. 2 Статута суда ЕАЭС) [35]. Дзеля дасягнення дадзе-най амбітнай мэты Статут суда ЕАЭС прадугледжвае шэраг працэдур і інструментаў. Згодна з запытам дзяржаў-членаў або гаспадарчых суб’ектаў суд можа разглядаць справы па прымяненні права саюза. Дзяржавы-члены таксама могуць уздымаць пытанні адпаведнасці міжнародных дагавораў у рамках саюза Дагавору аб ЕАЭС; адпаведнасці іншых дзяржаў-членаў праву саюза; адпаведнасці рашэнняў ЕЭК праву саюза; аспрэчваць дзеянне (бяздзеянне) ЕЭК (п. 39 Статута суда ЕАЭС). Гаспадарчыя суб’екты, у тым ліку замежныя, могуць уздымаць пытанні адпаведнасці рашэнняў ЕЭК,

26

якія непасрэдна закранаюць іх правы ў сферы эканамічнай дзейнасці, Да-гавору аб ЕАЭС і (або) міжнародным пагадненням у рамках саюза. Тое ж мажліва ў дачыненні да дзеяння (бяздзеяння) ЕЭК.

Аднак, верагодна, важнейшы тып судовых разбораў – прэюдыцыйная працэдура – не знайшоў замацавання. Гэта працэдура ўяўляе сістэму судо-вага нагляду ў рамках судовых сістэм дзяржаў-членаў у супрацоўніцтве з судом арганізацыі. Калі пытанне інтэрпрэтацыі права арганізацыі ўзнікае ў нацыянальным судзе, такі суд можа прыпыніць судовы працэс і звярнуц-ца з запытам да суда арганізацыі па належную інтэрпрэтацыю. Пасля пры-няцця рашэння яно накіроўваецца назад у нацыянальны суд, які выносіць свой прысуд па справе, што разглядаецца. Такім чынам, нацыянальныя суды і суд арганізацыі інтэграваны ў адзіную сістэму судовага нагляду.

У ЕС прэюдыцыйны запыт стаў адным з найбольш важных элементаў аўтаноміі правапарадку. Ідэя дадзенай працэдуры падобна да той, якую суд ЕАЭС павінен забяспечваць у дачыненні да права ЕАЭС: забяспеч-ваць аднастайную інтэрпрэтацыю права і эфектыўнае функцыянаванне правапарадку. Аднак гэтая працэдура ідзе далей, паколькі вяршэнства і прамое прымяненне права ЕС дазваляе любым фізічным або юрыдычным асобам аспрэчваць дзеянні ўласных дзяржаў, якія супярэчаць праву ЕС, у тым ліку ў выпадках абмежаванага доступу непасрэдна да суда ЕС. У той час як у новым судзе ЕАЭС прэюдыцыйны запыт не прадугледжаны, у яго папярэдніку – судзе ЕўразЭС – такая мажлівасць была, хоць яна была вы-карыстана толькі раз – згодна з запытам Вышэйшага Гаспадарчага Суда Рэспублікі Беларусь [36].

Як паказвае практыка ЕС, суд ЕС і нацыянальныя суды шырока выкарыстоўваюць дадзеную працэдуру [37]. У рамках ЕС спробы дзяржа-вы-члена абіраць, якое права ЕС прымяняць, а якое не, сталі часта аспрэч-вацца ў нацыянальным судзе той жа дзяржавы. Абавязковасць такога ра-шэння і яго забеспячэнне набывае большую вагу, калі рашэнне вынесена ўласным судом. Гэтая працэдура робіць прыватных асоб у пэўнай ступені інструментам для маніторынгу выканання дзяржавамі сваіх абавязкаў, што вынікаюць з адпаведных дагавораў. У выніку працэдура стала яшчэ і асноўнай крыніцай развіцця правапарадку ЕС і ўсіх асноўных канцэп-цый права ЕС.

Другі важны элемент судовага кантролю ў ЕС – здольнасць Еўрапей-скай камісіі звяртацца ў суд у выпадку парушэння права ЕАЭС дзяржа-вай-членам (арт. 258 Дамовы аб функцыянаванні ЕС) [38]. Звычайна ў міжнародным публічным праве такія пытанні вырашаюцца выключна паміж дзяржавамі [39]. Здольнасць органа арганізацыі распачынаць такія

27

справы – важны інструмент забеспячэння аднастайнага прымянення права. Больш за тое, у ЕС рашэнні паводле такіх спраў выконваюцца дзяржавамі-членамі [40].

У ЕАЭС распачынаць дадзеныя справы могуць толькі дзяржавы-чле-ны, але не ЕЭК. Яе пазбавілі такой функцыі, хоць яна была прадугледжана ў папярэдняй камісіі ў арт. 20 Дагавора аб ЕЭК 2011 г. [41]. Гэта відавочна змяншае эфектыўнасць судовага кантролю і функцыянавання правапарад-ку. Як паказвае шматгадовая практыка ЕС, адна дзяржава рэдка падае ў суд ЕС іск супраць іншай, бо гэта – адзнака нядобразычлівасці, існуе не-бяспека аналагічных дзеянняў супраць іх у будучыні, і дзяржавы аддаюць перавагу палітычнаму развязванню спрэчак [15, с. 433].

На наш погляд, са з’яўленнем ЕАЭС адбылося вяртанне да звычай-най практыкі, якая існуе ў міжнародным публічным праве, дзе забеспя-чэнне міжнародна-прававых дагаворных абавязкаў вырашаецца паміж дзяржавамі – бакамі Дагавора. Гэта не спрыяе эфектыўнасці судовага кан-тролю і функцыянавання правапарадку ЕАЭС. Захаванне права ЕЭК на зварот у суд ЕАЭС стала вельмі важным інструментам для забеспячэння аднастайнага прымянення права ЕАЭС.

Акрамя скасавання такіх важных працэдур, суд ЕАЭС мае іншыя абмежаванні. Існуе палажэнне, згодна з якім суд ЕАЭС не можа надзяляць органы ЕАЭС дадатковай кампетэнцыяй, акрамя той, якая прама праду-гледжана ў дагаворах (п. 42 Статута суда ЕАЭС). Верагодна, мэтай гэтага палажэння было абмежаванне здольнасці суда ЕАЭС выяўляць меркава-ную кампетэнцыю арганізацыі падобна да таго, што рабіў суд ЕС [42–45] і Міжнародны суд ААН [46–49].

Таксама было прадугледжана, што «рашэнне суда не змяняе і (або) не скасоўвае дзейных нормаў права саюза, заканадаўства дзяржаў-членаў і не стварае новых» (п. 102 Статута суда ЕАЭС). Ёсць некалькі чыннікаў, якія маглі стаць прычынай увядзення дадзенага пункта, асабліва апошня-га палажэння. Па-першае, гэта рашэнне суда ЕўразЭС па справе «Южный Кузбасс» [50]. Як адзначае А. С. Іспалінаў, гэта рашэнне стала першым на постсавецкай прасторы выпадкам судзейскага актывізму, бо тлума-чэнне дагавораў судом ЕўразЭС было больш шырокім у параўнанні з літаральным тэкстам палажэнняў [51, с. 22]. Па-другое, калі пытанне пра кампетэнцыю міжнародных судовых органаў стала прадметам даследа-вання Эканамічнага суда СНД, то апошні вызначыў, што «кампетэнцыя су-довых органаў, створаных у рамках інтэграцыйных аб’яднанняў, абмежа-вана мэтамі канкрэтнага інтэграцыйнага аб’яднання» [52]. Гэта шырокая інтэрпрэтацыя, паколькі яна можа разглядацца як дазвол судам выйсці за

28

рамкі перададзеных дзяржавамі паўнамоцтваў, замацаваных у дагаворах, бо абмежаваннем робяцца не яны, а мэты. Па-трэцяе, гэта погляд некато-рых суддзяў суда ЕўразЭС пра неабходнасць ствараць нормы права судом [53]. Усё гэта разам магло прывесці да больш шырокага судовага нагляду і судовага актывізму, да чаго дзяржавы-члены паставіліся насцярожана.

Акрамя таго, варта адзначыць палажэнне пра тое, што тлумачэнне суда ЕАЭС не пазбаўляе дзяржаў-членаў права на сумеснае тлумачэнне міжнародных дагавораў (п. 47 Статута суда ЕАЭС). Таксама ў суда няма паўнамоцтваў на вызначэнне спагнання або штрафу. Больш за тое, калі судовае рашэнне не выконваецца, гэтае пытанне перадаецца на разгляд у Вышэйшы савет (п. 114 Статута суда ЕАЭС), дзе рашэнні прымаюцца адзінагалосна, у тым ліку з удзелам дзяржавы-члена, якая не выконвае рашэння.

Нарэшце, у састаў суда ўваходзяць па два суддзі ад кожнай дзяржавы-члена (п. 7 Статута суда ЕАЭС). Вышэйшы савет прызначае суддзяў згод-на з прадстаўленнямі дзяржаў-членаў, а таксама вызваляе іх ад пасады (п. 10 і 11 Статута суда ЕАЭС). Аднак дзяржавы-члены могуць ініцыяваць спыненне паўнамоцтваў суддзі пры наступленні некаторых падстаў (п. 13 Статута суда ЕАЭС). На наш погляд, гэта можа ўплываць на незалежнасць суддзяў, у адрозненне, напрыклад, ад суддзяў суда ЕС, дзе вызваленне ад пасады магчыма толькі аднагалосным рашэннем саміх суддзяў (апроч суддзі пад пытаннем) і генеральных адвакатаў. У судзе ЕўразЭС дадзе-ная сітуацыя таксама была лепшай, бо суддзі прызначаліся і вызваляліся ад пасады Міжпарламенцкай асамблеяй (згодна з прадстаўленнем Міждзяржсавета на ўзроўні кіраўнікоў дзяржаў) (арт. 5 Статута суда ЕўразЭС) [54].

Праведзены аналіз дазваляе казаць пра абмежаваныя магчымасці суда ЕАЭС рэалізоўваць свае функцыі, што можа прывесці да немагчымасці дасягнення судом пастаўленай перад ім мэты – забяспечыць аднастай-нае прымяненне дзяржавамі-членамі і органамі права ЕАЭС. Нягледзячы на шэраг дадатковых элементаў сістэмы правасуддзя ЕЭАС, а менавіта наяўнасць асобнага судовага органа з паўнамоцтвамі выключна ў рамках ЕАЭС, магчымасці гаспадарчых суб’ектаў бараніць свае правы ў дадзеным судовым органе, некаторыя абмежаванні суда ЕАЭС прыводзяць да вышэй-названай высновы. Для эфектыўнасці сістэмы забеспячэння права ЕАЭС, дасягнення судом ЕАЭС вызначанай для яго мэты і спрыяння далейшай інтэграцыі ў рамках ЕАЭС трэба скасаваць абмежаванні ў функцыянаванні судовага органа, перадусім у частцы вяртання асноўных працэдур забес-пячэння правапарадку ЕАЭС.

29

Такім чынам, аналіз ЕАЭС паказвае, што новая арганізацыя з’яўляецца цікавым з навуковага пункту гледжання развіццём на постсавецкай пра-сторы, якое патрабуе далейшага даследавання, асабліва калі большая коль-касць практычных вынікаў стане даступнай на ўзроўні як ЕАЭС, так і дзяржаў-членаў. У цэлым ёсць шэраг элементаў новага правапарадку, якія могуць спрыяць далейшай інтэграцыі ў постсавецкай прасторы. ЕАЭС мае паўнамоцтвы прымаць рашэнні, якія з’яўляюцца абавязковымі для дзяржаў-членаў; існуе прамое прымяненне як мінімум аднаго тыпу пра-вавых актаў, і ЕАЭС валодае пэўнымі паўнамоцтвамі для забеспячэння гэтага. Аднак існуюць істотныя недахопы. Так, абавязковасць рашэнняў ЕЭК сутыкаецца з перашкодай у выглядзе розных палажэнняў у нацыя-нальных прававых сістэмах, якія могуць дазволіць дзяржавам-членам паз-бегнуць іх выканання. Суду ЕАЭС будзе складана дасягнуць сваёй мэты па забеспячэнні аднастайнага прымянення права, паколькі ён згубіў у паўнамоцтвах параўнальна з судом ЕўразЭС і быў абмежаваны ў актыўнай судовай дзейнасці.

Безумоўна, практыка развіцця і функцыянавання ЕАЭС можа не спраўдзіць такія высновы. Аднак менавіта рэалізацыя права ЕАЭС будзе індыкатарам сапраўднай каштоўнасці інтэграцыйных працэсаў, якія ад-бываюцца.

Бібліяграфічныя спасылкі

1. Van der Loo G., Van Elsuwege P. Competing Paths of Regional Economic In-tegration in the Post-Soviet Space // Review of Central and East European Law. 2012. Vol. 37, № 4. P. 421–447.

2. Judgment of the Court of 5 February 1963 [Electronic resource] : NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos v Netherlands Inland Revenue Administration. – Case 26/62 // EUR-Lex. Access to European Union law. 2015. URL : http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:61962CJ0026 (date of access : 01.10.2015).

3. Judgment of the Court of 15 July 1964 [Electronic resource] : Flaminio Costa v E.N.E.L. – Case C-6/64 // EUR-Lex. Access to European Union law. 2015. URL : http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:61964CJ0006 (date of access : 01.10.2015).

4. Opinion of the Court of 14 December 1991 [Electronic resource] : Opinion delivered pursuant to the second subparagraph of Article 228 (1) of the Treaty – Draft agreement between the Community, on the one hand, and the countries of the European Free Trade Association, on the other, relating to the creation of the European Economic Area. – Opinion 1/91 // EUR-Lex. Access to European Union law. 2015. URL : http://

30

eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:61991CV0001 (date of access : 01.10.2015).

5. Judgment of the Court of 17 December 1970 [Electronic resource] : Internationale Handelsgesellschaft mbH v Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel. Reference for a preliminary ruling: Verwaltungsgericht Frankfurt am Main – Germany. – Case 11-70 // EUR-Lex. Access to European Union law. 2015. URL : http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:61970CJ0011 (date of access : 01.10.2015).

6. Judgment of the Court (Grand Chamber) of 3 September 2008 [Electronic resource] : Yassin Abdullah Kadi and Al Barakaat International Foundation v Council of the European Union and Commission of the European Communities. – Joined cases C-402/05 P and C-415/05 P // EUR-Lex. Access to European Union law. 2015. URL : http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:62005CJ0402 (date of access : 01.10.2015).

7. Opinion of the Court of 18 December 2014 [Electronic resource] : Opinion pursuant to Article 218(11) TFEU – Draft international agreement – Accession of the European Union to the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms – Compatibility of the draft agreement with the EU and FEU Treaties. – Opinion 2/13 // InfoCuria – Case-law of the Court of Justice. 2015. URL : http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30dde2d2dd67b604466ea3759ea7eb3d54ce.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuRb3j0?text=&docid=160882&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=241964 (date of access : 01.10.2015).

8. Czuczai J. The Autonomy of the EU Legal Order and the Law-making Activities of International Organizations: Some Examples Regarding the Council’s most Recent Practice // Yearbook of European Law. 2012. № 31. P. 452–472.

9. The Constitution of the Republic of Estonia Amendment Act [Electronic resource] : passed by the referendum of 14 September 2003 / Office of the President. URL : https://www.president.ee/en/republic-of-estonia/the-constitution/ (date of access : 01.10.2015).

10. On Membership of the Republic of Lithuania in the European Union [Electronic resource] : Law on the Alternation of the Constitution of 13 July 2004 No. IX-2343 // Seimas of the Republic of Lithuania. URL : http://www3.lrs.lt/home/Konstitucija/Constitution.htm (date of access : 01.10.2015).

11. Basic Law for the Republic of Germany [Electronic resource] : passed on 23 May 1949 // Deutscher Bundestag. URL : https://www.bundestag.de/blob/284870/ce0d03414872b427e57fccb703634dcd/basic_law-data.pdf (date of access : 01.10.2015).

12. Constitution de la République française [Electronic resource] : Constitution du 4 octobre 1958 / Assemblée nationale. URL : http://www.assemblee-nationale.fr/connaissance/constitution.asp (date of access : 01.10.2015).

13. Договор о Евразийском экономическом союзе [Электронный ресурс] : [заключен в г. Астане 29.05.2014 г.] // КонсультантПлюс. Беларусь / ООО «Юр-Спектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2014.

31

14. Weiler J. H. H. The Transformation of Europe // The Yale Law Journal. 1991. Vol. 100, № 8. P. 2403–2483.

15. Craig P., de Búrca G. EU Law: Text, Cases, and Materials. 5th ed. Oxford : Oxford Univ. Press, 2011.

16. Исполинов А. С. Статус международных договоров в национальном пра-ве: некоторые теоретические и практические аспекты // Рос. юрид. журн. 2014. № 1. С. 189–191.

17. Конституция Российской Федерации : [принята всенар. голосованием 12 дек. 1993 г.] : офиц. текст с изм. от 30 дек. 2008 г. М. : Айрис-пресс, 2013.

18. О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Фе-дерации при осуществлении правосудия [Электронный ресурс] : постановление Пленума Верховного суда Рос. Федерации, 31 окт. 1995 г., № 8 (с изм. от 16 апр. 2013 г. и от 3 марта 2015 г.) / Верховный суд Рос. Федерации. URL : http://www.supcourt.ru/vscourt_detale.php?id=938 (дата обращения : 01.10.2015).

19. По делу о проверке конституционности положений ст. 1 Федерального закона «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней», п. 1 и 2 ст. 32 Федерального закона «О международных догово-рах Российской Федерации», ч. первой и четвертой ст. 11, п. 4 ч. четвертой ст. 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, ч. 1 и 4 ст. 13, п. 4 ч. 3 ст. 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ч. 1 и 4 ст. 15, п. 4 ч. 1 ст. 350 Кодекса административного судопроизводства Рос-сийской Федерации и п. 2 ч. четвертой ст. 413 Уголовно-процессуального кодек-са Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы [Электронный ресурс] : постановление Конституц. суда Рос. Федерации, 14 июля 2015 г. / Конституц. суд Рос. Федерации. URL : http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision201896.pdf (дата обращения : 01.10.2015).

20. Конституция Республики Армения [Электронный ресурс] : принята на референдуме 5 июля 1995 г. : с изм. от 27 нояб. 2005 г. / Аппарат Президента Респ. Армения. URL : http://www.president.am/ru/constitution/ (дата обращения : 01.10.2015).

21. Конституция Республики Казахстан [Электронный ресурс] : принята на референдуме 30 авг. 1995 г. : с изм. и доп. от 7 окт. 1998 г., 21 мая 2007 г., 2 февр. 2011 г. // Constitution.kz. URL : http://www.constitution.kz/ (дата обраще-ния : 01.10.2015).

22. Малиновский В. А. Верховенство Конституции Республики Казахстан в сфере международных отношений // Конституционное и муниципальное право. 2014. № 1. С. 73–79.

23. Конституция Кыргызской Республики [Электронный ресурс] : принята ре-ферендумом 27 июня 2010 г. / Правительство Кыргыз. Респ. URL : http://www.gov.kg/?page_id=263&lang=ru (дата обращения : 01.10.2015).

24. О международных договорах Кыргызской Республики [Электронный ресурс] : Закон Кыргыз. Респ. от 24 апр. 2014 г. № 64 / М-во иностр. дел Кыр-

32

гыз. Респ. URL : http://www.mfa.gov.kg/contents/view/id/213 (дата обращения : 01.10.2015).

25. О нормативных правовых актах Кыргызской Республики [Электронный ресурс] : Закон Кыргыз. Респ. от 20 июля 2009 г. № 241 / М-во юстиции Кыргыз. Респ. URL : http://minjust.gov.kg/?page_id=258 (дата обращения : 01.10.2015).

26. Конституция Республики Беларусь 1994 года : с изм. и доп., принятыми на респ. референдумах 24 нояб. 1996 г. и 17 окт. 2004 г. 10-е изд., стер. Минск : Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь, 2014.

27. О международных договорах Республики Беларусь : Закон Респ. Бела-русь от 23 июля 2008 г. № 421-З // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. 04.08.2008. № 2/1503.

28. Павлова Л. В. Особенности законотворчества Республики Беларусь в об-ласти заключения международных договоров // Актуальные проблемы междуна-родного публичного и международного частного права : сб. науч. тр. Минск, 2009. Вып. 1. С. 102–110.

29. Об официальном толковании норм статьи 4 Конституции Республики Ка-захстан применительно к порядку исполнения решений международных орга-низаций и их органов [Электронный ресурс] : нормативное постановление Кон-ституц. Совета Респ. Казахстан, 5 нояб. 2009 г., № 6 / Конституц. Совет Респ. Казахстан. URL : http://www.ksrk.gov.kz/rus/resheniya/?cid=11&rid=533 (дата об-ращения : 01.10.2015).

30. По запросу Арбитражного суда Центрального округа о проверке консти-туционности пункта 4 Порядка применения освобождения от уплаты таможенных пошлин при ввозе отдельных категорий товаров на единую таможенную терри-торию Таможенного союза [Электронный ресурс] : определение Конституц. суда Рос. Федерации, 3 марта 2015 г. / Конституц. суд Рос. Федерации. URL : http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision190708.pdf (дата обращения : 01.10.2015).

31. Василевич Г. А., Василевич С. Г. О непосредственном действии актов Евра-зийской экономической комиссии // Евраз. юрид. журн. 2014. № 10 (77). С. 34–36.

32. Зыбайло А. И. Место источников права ЕврАзЭС в правовых системах го-сударств-членов // Евраз. юрид. журн. 2013. № 7. С. 14–18.

33. О Конституционном суде Республики Беларусь : Закон Респ. Беларусь от 30 марта 1994 г. № 2914-XII // Ведамасці Нац. сходу Рэсп. Беларусь. 1997. № 25–26. арт. 465.

34. О конституционном судопроизводстве [Электронный ресурс] : Закон Респ. Беларусь от 8 янв. 2014 г. № 124-З // Национальный правовой Интернет-портал Ре-спублики Беларусь. 2014. 2/2122.

35. Статут суда Евразийского экономического союза [Электронный ресурс] : Приложение № 2 к Договору о Евразийском экономическом союзе // Консультант-Плюс. Беларусь / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Бела-русь. Минск, 2014.

36. Постановление Большой коллегии суда ЕвразЭС, 10 июля 2013 г. // Бюл. суда Евраз. экон. сообщества. 2013. № 2. С. 7–17.

33

37. Court of Justice of the European Union Annual Report 2014: Synopsis of the work of the Court of Justice, the General Court and the Civil Service Tribunal. Luxembourg : Publications Office of the European Union, 2015.

38. Consolidated version of the Treaty on the Functioning of the European Union [Electronic resource] // EUR-Lex. Access to European Union law. 2015. URL : http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:12012E/TXT (date of access : 15.02.2015).

39. Evans A. C. The Enforcement Procedure of Article 169 EEC: Commission Discretion // European Law Review. 1979. № 4. P. 442–456.

40. Sweet A. S., Brunnel T. The European Court of Justice, State Noncompliance, and the Politics of Override // American Political Science Review. Vol. 106, № 1. P. 204–213.

41. Договор о Евразийской экономической комиссии [Электронный ресурс] : [заключено в г. Москве 18.11.2011 г.] // КонсультантПлюс. Беларусь / ООО «Юр-Спектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2014.

42. Judgement of the Court of 14 July 1976 [Electronic resource] : Cornelis Kramer and others. – Joined cases 3, 4 and 6/76 // EUR-Lex. Access to European Union law. 2014. URL : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61976CJ0003:EN:HTML (date of access : 20.01.2014).

43. Judgement of the Court of 31 March 1971 [Electronic resource] : Commission of the European Communities v Council of the European Communities. – European Agreement on Road Transport. – Case 22/70 // EUR-Lex. Access to European Union law. 2014. URL : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61970J0022:en:HTML (date of access : 20.01.2014).

44. Opinion of the Court of 26 April 1977 [Electronic resource] : Opinion given pursuant to Article 228 (1) of the EEC Treaty. Draft Agreement establishing a European laying-up fund for inland waterway vessels’. Opinion 1/76. // EUR-Lex. Access to European Union law. 2014. URL : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61976CV0001:EN:HTML (date of access : 20.01.2014).

45. Opinion of the Court of 7 February 2006 [Electronic resource] : Opinion given pursuant to Article 300(6) EC. – Competence of the Community to conclude the new Lugano Convention on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters). – Opinion 1/03 // EUR-Lex. Access to European Union law. 2014. URL : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62003CV0001:EN:HTML (date of access : 20.01.2014).

46. Legality of the Use by a State of Nuclear Weapons in Armed Conflict [Electronic resource] : Advisory Opinion of 8 July 1996 // International Court of Justice. 1996. URL : http://www.icj-cij.org/docket/files/93/7407.pdf (date of access : 27.08.2014).

47. Certain Expenses of the United Nations (Article 17, Paragraph 2, of the Charter) [Electronic resource] : Advisory Opinion of 20 July 1962 // International Court of Justice. 1962. URL : http://www.icj-cij.org/docket/files/49/5259.pdf (date of access : 27.08.2014).

48. Effect of Awards of Compensation Made by the United Nations Administrative Tribunal [Electronic resource]: Advisory Opinion of 13 July 1954 // International Court of Justice. 1954. URL : http://www.icj-cij.org/docket/files/21/2123.pdf (date of access : 27.08.2014).

49. Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations [Electronic resource] : Advisory Opinion of 11 April 1949 // International Court of Justice. 1949. URL : http://www.icj-cij.org/docket/files/4/1835.pdf (date of access : 27.08.2014).

50. Постановление Большой коллегии суда ЕвразЭС, 8 апр. 2013 г. // Бюл. суда Евраз. экон. сообщества. 2013. № 1. С. 47–52.

51. Исполинов А. С. Решение Большой коллегии суда ЕврАзЭС по делу Юж-ного Кузбасса: насколько обоснован судейский активизм? // Евраз. юрид. журн. 2013. № 5. С. 19–26.

52. Консультативное заключение Экономического суда СНГ № С-1/19-96 от 15 мая 1997 г. по вопросу, в какие конкретно международные судебные органы мо-гут обращаться государства – участники Содружества Независимых Государств // Решения Экономического суда Содружества Независимых Государств, 1992–2006 / Экономический суд СНГ. Минск : Ковчег, 2007. С. 167–172.

53. Нешатаева Т. Н. К вопросу о создании Евразийского союза: интеграция и наднационализм // Закон. 2014. № 6. С. 106–119.

54. Статут суда Евразийского экономического сообщества от 5 июля 2010 г. [Электронный ресурс] // Суд ЕвразЭС. URL : http://sudevrazes.org/main.aspxqueguideq19121.html (дата обращения : 01.10.2015).

Статья поступила в редакцию 01.10.2015 г.

Рецензент Л. В. Павлова – профессор кафедры международного права фа-культета международных отношений БГУ, кандидат юридических наук, доцент.

35

НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ СОБЛюДЕНИя ПРАВ ЧЕЛОВЕКА ПРИ РАЗРАБОТКЕ И РЕАЛИЗАЦИИ

СОГЛАШЕНИй О РЕАДМИССИИ В РАМКАХ СОДРУЖЕСТВА НЕЗАВИСИМЫХ ГОСУДАРСТВ

Д. О. Конколович

Рассматривается международно-правовое регулирование реадмиссии в рам-ках СНГ с точки зрения правозащитного подхода к миграции, выявляются про-блемные аспекты соблюдения прав человека при разработке и последующей реа-лизации соглашений о реадмиссии, такие как защита прав лиц, ищущих убежища, соблюдение прав человека в ходе процедуры ускоренной реадмиссии, соблюдение прав лиц, передаваемых в государство, не являющееся государством их граждан-ской принадлежности, и защита персональных данных лиц, подлежащих реад-миссии. Автором дается правовой анализ соответствующих положений и пред-лагаются меры по дальнейшему совершенствованию правовой регламентации защиты прав лиц, подлежащих реадмиссии.

The article considers international legal regulation of readmission within the frameworks of the CIS from the point of view of human rights approach to migration, identifies the problematic aspects of human rights observing in the working out and further implementation of readmission agreements, such as the protection of the rights of asylum seekers, respect for human rights during the procedure of accelerated readmission, the rights of persons, transmitted to the State other than the State of their nationality and protection of personal data of persons who are subject to readmission. The author provides a legal analysis of the relevant provisions and proposes measures for further improvement of legal regulation of the protection of the rights of persons subject to readmission.

Ключевые слова: реадмиссия; незаконная миграция; права человека; ино-странный гражданин; лицо без гражданства; беженцы; Содружество Независи-мых Государств.

Keywords: readmission; illegal migration; human rights; foreign citizen; stateless person; refugees; Commonwealth of Independent States.

Борьба с незаконной миграцией – приоритетное направление сотруд-ничества государств на универсальном, региональном, а также двусто-роннем уровне. Из числа второстепенных проблем незаконная миграция перешла в разряд глобальных угроз международной стабильности и устой-чивому развитию государств. Сегодня государства Европейского союза (далее – ЕС) столкнулись с миграционным кризисом, связанным с много-кратным увеличением потока незаконных мигрантов и беженцев из стран

36

Северной Африки и Ближнего Востока. Вместе с тем проблема противо-действия незаконной миграции актуальна не только для государств ЕС, но и для государств – участников Содружества Независимых Государств (да-лее – СНГ). Между государствами – участниками СНГ действует безвизо-вый режим, что упрощает перемещение лиц, нарушающих миграционное законодательство, по территории государств-участников.

Таким образом, целью международного сотрудничества государств в противодействии незаконной миграции является урегулирование условий и порядка взаимного обмена лицами, нарушившими иммиграционное за-конодательство. Новая тенденция в решении данной проблемы – заключе-ние заинтересованными государствами соглашений о реадмиссии.

Реадмиссия представляет собой взаимное обязательство передачи за-прашивающим государством и приема запрашиваемым государством лиц (граждан запрашиваемого государства, граждан третьих государств или лиц без гражданства), въехавших или находящихся на территории запра-шивающего государства в нарушение действующего на его территории законодательства по вопросам въезда, выезда и пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства. Главная отличительная черта реадмис-сии в том, что лицо может передаваться не только в государство его граж-данства или местожительства, но и в государство, с территории которо-го оно въехало.

Институт реадмиссии – новый для международного права. Наиболь-шее развитие данный институт получил в праве ЕС в 1990-х гг. [1, с. 17]. В рамках СНГ количество договоров о реадмиссии ограничено, однако до-говорно-правовая база в данной области активно развивается, что свиде-тельствует об актуальности данного исследования.

В белорусской доктрине международно-правовое регулирование ре-адмиссии остается малоизученным. В работе белорусского исследователя Д. Н. Лойши [2] рассматриваются правовые аспекты заключения соглаше-ний о реадмиссии Республикой Беларусь.

Среди российских авторов, рассматривающих правовые аспекты за-ключения соглашений о реадмиссии в СНГ и имплементации их норм в национальное законодательство государств-участников, следует назвать Ю. В. Паукову [3–4] и И. В. Плюгину [5]. В работах Е. В. Киселевой [6–7] предметом исследования является проблема соблюдения прав человека и прав беженцев в ходе осуществления реадмиссии, однако данная пробле-ма рассматривается в контексте Соглашения о реадмиссии между Россий-ской Федерацией и Европейским союзом 2006 г.

37

В комплексном исследовании О. С. Кажаевой «Институт реадмиссии в международном праве» [8] раскрывается юридическое содержание ре-адмиссии как способа удаления незаконных мигрантов с территории госу-дарства, ее место в системе международного права, анализируется прак-тика заключения и применения соглашений о реадмиссии в рамках ЕС и СНГ, при этом проблеме соблюдения прав человека в ходе реализации со-глашений о реадмиссии в рамках СНГ не уделяется должного внимания.

Цель данной статьи – выявление соответствия международно-право-вого регулирования реадмиссии в рамках СНГ правозащитному подходу к миграции, определение проблемных аспектов соблюдения прав челове-ка при разработке соглашений о реадмиссии, формулирование предложе-ний по совершенствованию правового регулирования защиты прав лиц, подлежащих реадмиссии.

Имеющиеся в рамках СНГ соглашения о реадмиссии – типовые. Ос-новные положения данных соглашений определяют условия для реадмис-сии лиц, подпадающих под соглашение, компетентные органы, времен-ные рамки для ходатайств о реадмиссии и ответа на ходатайства, пункты пропуска на границе, где будет осуществляться передача лиц, правила со-провождения, а также возмещение расходов. Таким образом, помимо не-посредственно установления юридических прав и обязательств договари-вающихся сторон данными соглашениями регулируются организационные аспекты возвращения незаконных мигрантов.

Вместе с тем при осуществлении международно-правового регули-рования миграции необходимо учитывать правозащитный подход к ней, сформулированный Генеральным секретарем ООН. Суть данного подхода заключается в том, что государства обязаны формулировать и анализиро-вать все стратегии в области миграции, ориентируясь на стандарты и ба-зовые показатели в области прав человека, и стремиться, чтобы в них учи-тывались права человека в отношении всех мигрантов, а особое внимание уделялось наиболее уязвимым из них [9, п. 90]. Данный подход применим ко всем формам и стадиям миграции.

Однако, на наш взгляд, при разработке и последующей реализации со-глашений о реадмиссии в рамках СНГ проблеме обеспечения прав и сво-бод человека уделяется недостаточно внимания. В частности, проблемны-ми являются такие вопросы, как:

• защита прав лиц, ищущих убежища; • соблюдение прав человека в ходе процедуры ускоренной реадмиссии; • соблюдение прав лиц, передаваемых в государство, не являющееся

государством их гражданской принадлежности; • защита персональных данных лиц, подлежащих реадмиссии, и др.

38

Право человека на свободу передвижения и выбор места жительства является основой правового статуса мигранта. Оно получило закрепле-ние в международных актах по правам человека как универсального, так и регионального характера. Так, ст. 12 Международного пакта о граждан-ских и политических правах 1966 г. [10] и ст. 22 Конвенции СНГ о правах и основных свободах человека 1995 г. [11] закрепляют соответствующее право, однако им обладают только лица, законно находящиеся на терри-тории государства. Вместе с тем указанные права могут быть объектом ограничений, «которые предусмотрены законом, необходимы для охра-ны государственной безопасности, общественного порядка, здоровья или нравственности населения или прав и свобод других». Таким образом, международное право прав человека предоставляет государствам возмож-ность законодательно ограничивать передвижение как собственных граж-дан, так и иностранных граждан и лиц без гражданства.

Исключение составляет принцип невысылки, который является нор-мой как обычного, так и договорного международного права и закреплен в фундаментальных международных договорах по правам человека, таких как Конвенция о статусе беженцев 1951 г. (далее – Конвенция 1951 года) и Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или уни-жающих достоинство видов обращения и наказания 1984 г. (далее – Кон-венция 1984 года).

Управлением Верховного комиссара ООН по делам беженцев (далее – УВКБ ООН) подчеркивается, что «соглашения о реадмиссии должны при-меняться только в отношении лиц, явно не нуждающихся в какой-либо форме международной защиты» [12].

Соглашения о реадмиссии, как правило, не содержат положений, ре-гулирующих статус лиц, ходатайствующих о предоставлении убежища, ограничиваясь ссылкой на приверженность международным стандартам в области прав человека в преамбуле. Список документов, на которые де-лаются ссылки, может меняться от соглашения к соглашению. Так, к при-меру, модельное соглашение о реадмиссии в рамках СНГ содержит в пре-амбуле положение о том, что «Соглашение не умаляет прав, обязательств и ответственности государств Сторон по международному праву, включая нормы международного права, закрепленные, в частности, во Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 года; в Конвенции о статусе беженцев от 28 июля 1951 года и Протоколе, касающемся статуса бежен-цев, от 31 января 1967 года; Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказа-ния от 10 декабря 1984 года» [13].

39

УВКБ ООН предлагает следующую формулировку соответствующего положения: «Ничто в настоящем Соглашении не затрагивает прав, обяза-тельств и ответственности государств и отдельных лиц согласно междуна-родному праву и, в частности, когда это применимо, Конвенцию 1951 года и Протокол 1967 года, касающиеся статуса беженцев, и принцип невы-дворения, закрепленный в них» [14]. Таким образом, особое внимание уделяется принципу невысылки, что подчеркивает его исключительную важность вне зависимости от того, на какие международные договоры де-лается ссылка в преамбуле.

Несмотря на то что целью заключения соглашений о реадмиссии яв-ляется стремление к упрощению и ускорению передачи граждан, полага-ем, что для всесторонней защиты прав лиц, ищущих убежище, ссылки на приверженность международным стандартам в области прав человека в преамбуле недостаточно.

С этой точки зрения представляется целесообразным ссылка на обяза-тельства сторон соглашения согласно международным стандартам в обла-сти прав человека не только в преамбуле соглашения, но также и в тексте документа в виде отдельной статьи, регулирующей отношение соглаше-ния к другим международным договорам, к которым присоединились го-сударства сторон. Данное положение может быть сформулировано следу-ющим образом:

«Соглашение не умаляет прав и обязательств Сторон, вытекающих из международного права и, в частности, из любых применимых между-народных договоров, участниками которых являются государства Сто-рон, включая те, ссылка на которые содержится в Преамбуле».

Таким образом, стороны соглашения подтверждают приоритетность защиты прав человека по отношению к другим обязательствам сторон сог-лашения.

Согласно п. 1 ст. 31 Конвенции 1951 года государства-участники «не будут налагать взысканий за незаконный въезд или незаконное пребывание на их территории беженцев, которые, прибыв непосредственно из терри-тории, на которой их жизни или свободе угрожала опасность... въезжают или находятся на территории этих государств без разрешения, при усло-вии, что такие беженцы без промедления сами явятся к властям и предо-ставят удовлетворительные объяснения своего незаконного въезда или пре-бывания» [15]. Вместе с тем передача лица в соответствии с процедурой реадмиссии не носит карательный характер, являясь административно-восстановительной мерой и мерой административного пресечения. Сле-довательно, процедура реадмиссии не представляет собой взыскания и в

40

данной части не противоречит международным стандартам в области за-щиты прав беженцев.

Конвенция 1951 года закрепляет также запрет принудительного воз-вращения беженцев в страны, из которых они прибыли и где их жизни или свободе угрожает опасность (ст. 33), однако данное положение касается только признанных беженцев. Таким образом, из сферы ее действия вы-падают лица, которым в предоставлении убежища было отказано, и, соот-ветственно, они больше не рассматриваются как лица, ищущие убежища, и считаются лицами, которые не имеют законных оснований оставаться на территории государства. УВКБ ООН отмечает, что «возврат лиц, кото-рым было должным образом отказано в признании статуса беженца, явля-ется важным условием обеспечения целостности системы убежища» [12]. В связи с этим при разработке соглашений о реадмиссии в них следует за-креплять положение, согласно которому реадмиссия не будет осущест-вляться в отношении граждан третьих стран, которым было отказано в предоставлении статуса беженца, если в государстве назначения или в транзитной стране их жизни или свободе угрожает опасность.

Необходимо отметить, что в отличие от Конвенции 1951 года Конвен-ция против пыток 1984 года содержит запрет возвращать лицо в государ-ство, где ему может угрожать применение пыток [16, п. 1 ст. 3]. Действие данной нормы не ограничено по кругу лиц, и, следовательно, любое лицо, в отношении которого имеется угроза применения пыток, не может быть подвергнуто реадмиссии. На это указывал Комитет против пыток в своих соображениях по делу «Тоиржон Абдусаматов и другие против Казахста-на» от 1 июня 2012 года (п. 13.7) [17].

Кроме того, модельное соглашение о реадмиссии в рамках СНГ [13] содержит норму о том, что запрашиваемая сторона может отказать в тран-зите лица в случае, если «существует вероятность того, что в государстве назначения или в государстве транзита такое лицо может подвергнуться пыткам, бесчеловечному или унижающему человеческое достоинство об-ращению или наказанию, смертной казни или преследованию по признаку расовой, религиозной, национальной принадлежности, а также принадлеж-ности к определенной социально-этнической группе или по политическим убеждениям» (п. 6 ст. 9). Данное положение нашло закрепление в ряде со-глашений о реадмиссии, заключенных в рамках СНГ [18–23].

В соответствии с международными стандартами в области защиты прав лиц, ищущих убежища, данные лица обычно исключаются из сферы действия соглашений о реадмиссии. Вместе с тем такие соглашения зача-стую применяются в сочетании с концепцией «безопасной третьей стра-

41

ны». Под «безопасной третьей страной» понимается «государство, откуда прибыло лицо, подавшее заявление о предоставлении убежища, независи-мо от того, гражданином какого государства оно является и если в данном государстве у него не было причин опасаться за свою жизнь, но при этом просьба о политическом убежище не подавалась» [24]. Представляется необходимым, чтобы государство в случае применения концепции «безо-пасной третьей страны» в отношении лиц в поиске убежища, обращения которых не были рассмотрены по существу, удостоверилось, что страна назначения действительно является безопасной для данного конкретного лица и что в ней данному лицу будет предоставлен доступ к надлежащей процедуре получения убежища в соответствии с Конвенцией 1951 года. При этом в определении государства в качестве безопасной стороны важ-ную роль играют рекомендации УВКБ ООН [25, п. 8].

Что касается процедуры и временных рамок для направления хода-тайства о реадмиссии, представляется целесообразным при подготовке соответствующих соглашений включать в них в качестве условия их при-менения положения, предусматривающие, что лицо в поиске убежища, в отношении которого применяется соглашение, вначале должно получить в данном государстве возможность подать ходатайство о предоставлении убежища и что соглашение будет применяться лишь после того, как ком-петентный орган вынесет постановление по данному ходатайству.

Полагаем возможной следующую формулировку положения догово-ра, касающегося реадмиссии иностранных граждан и лиц без граждан-ства, которые находились в процедуре определения статуса беженца в государствах сторон на момент направления запроса о реадмиссии в от-ношении них:

«Данное положение применимо к гражданину третьего государства или лицу без гражданства, которому было отказано в предоставлении статуса беженца, дополнительной защиты или убежища и в отноше-нии которого этот отказ вступил в законную силу после того, как дан-ное лицо исчерпало все процедуры обжалования, которые, согласно за-конодательству Сторон, существуют и рассматриваются в качестве неотъемлемой части государственной процедуры определения стату-са беженца...»

Цель данной формулировки – уточнение того факта, что реадмиссия допустима только после того, как лицо, ищущее убежище, исчерпало воз-можности национальной процедуры определения статуса беженца.

В соглашение о реадмиссии между Республикой Беларусь и Россий-ской Федерацией 2013 года впервые в рамках СНГ было включено поло-

42

жение, согласно которому «запрос о реадмиссии в отношении гражданина третьего государства или лица без гражданства, ходатайство о предостав-лении статуса беженца, дополнительной защиты или убежища которого находилось на рассмотрении компетентных органов государства запраши-вающей Стороны, направляется компетентным органом государства запра-шивающей Стороны в срок, не превышающий 24 месяца с даты установле-ния факта незаконного въезда, или незаконного пребывания на территории государства запрашивающей Стороны, или установления личности» (п. 2 ст. 4) [19]. Таким образом, устанавливается срок, в течение которого мо-жет быть подано, рассмотрено ходатайство о предоставлении статуса бе-женца, дополнительной защиты или убежища, а также обжаловано реше-ние по такому ходатайству. При разработке соглашений о реадмиссии в рамках СНГ целесообразно закрепить в них положение, согласно которо-му срок направления запроса о реадмиссии будет считаться приостанов-ленным на период рассмотрения соответствующего ходатайства и обжа-лования решения по нему.

В контексте сроков направления запроса о реадмиссии целесообраз-но также остановиться на вопросе так называемой «ускоренной реадмис-сии», осуществляемой в приграничных районах. Согласно модельному соглашению о реадмиссии в рамках СНГ 2012 года «...в случае если лицо в процессе следования непосредственно с территории государства запра-шиваемой Стороны задержано в приграничном районе государства запра-шивающей Стороны вследствие нарушения законодательства этого госу-дарства по вопросам въезда, выезда и пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства, то компетентный орган государства запрашивающей Стороны в порядке осуществления реадмиссии по ускоренной процедуре в течение двух рабочих дней с момента задержания данного лица направ-ляет компетентному органу государства запрашиваемой Стороны запрос о реадмиссии по ускоренной процедуре... Центральный компетентный ор-ган государства запрашиваемой Стороны должен в течение двух рабочих дней подтвердить прием указанного лица либо предоставить компетент-ному органу государства запрашивающей Стороны обоснованный отказ» [13, п. 3 ст. 7]. Таким образом, ускоренная реадмиссия характеризуется сокращенными сроками направления, рассмотрения и ответа на ходатай-ства о реадмиссии, передачи и приема лиц, в отношении которых данные ходатайства удовлетворены.

В отличие от обычной процедуры реадмиссии реадмиссия по ускорен-ной процедуре осуществляется пограничными органами на местах. При

43

этом эффективность координации их взаимодействия напрямую зависит от наличия соглашений о сотрудничестве в сфере пограничного контроля.

Основной проблемой реализации реадмиссии по ускоренной процеду-ре является то, что зачастую иностранные граждане и лица без граждан-ства, задержанные на границе и подлежащие ускоренной реадмиссии, не имеют полноценного доступа к информации, правовому консультирова-нию и переводу, что препятствует возможности обратиться за предостав-лением защиты в течение короткого периода времени (до момента испол-нения в отношении них ускоренной реадмиссии).

При этом возможность обжалования вынесенного решения о реадмис-сии по ускоренной процедуре существует только в рамках национально-го законодательства государств-участников. Так, в Республике Беларусь иностранные граждане имеют право обжаловать соответствующее реше-ние в порядке обжалования решений и действий (бездействия) государ-ственных органов как в вышестоящий государственный орган, так и в суд [26; 27]. Аналогичная процедура действует и в других государствах СНГ.

Еще один проблемный аспект реализации соглашений о реадмиссии – защита прав лиц, передаваемых в порядке процедуры реадмиссии в го-сударство, с территории которого они въехали, когда это государство не является государством их гражданства или постоянного места прожива-ния. Так, в отсутствие каналов сотрудничества со страной происхожде-ния лица, подлежащего высылке, процедура его принудительного возвра-щения может быть затруднена. Реадмиссия как обязательство государства принять лиц (как своих граждан, так и граждан третьих государств и лиц без гражданства), въехавших на территорию запрашивающего государства с его территории либо имеющих законные основания для пребывания на ней, существенно упрощает высылку незаконных мигрантов. Однако для эффективности этой процедуры требуется, чтобы соответствующие со-глашения были заключены между всеми государствами региона, через которые проходят пути незаконной миграции, в особенности транзитная страна должна иметь соответствующие соглашения со странами проис-хождения иностранных граждан, подлежащих реадмиссии. В противном случае реадмиссия ограничится высылкой незаконного мигранта, не до-стигнув своей основной цели – возвращения незаконного мигранта в го-сударство его происхождения.

Модельное соглашение о реадмиссии в рамках СНГ [13] закрепля-ет положение, согласно которому «компетентные органы государств Сто-рон... на основе взаимности ограничивают случаи реадмиссии граждан третьих государств и лиц без гражданства в государство любой из Сто-

44

рон, если такие лица могут быть возвращены непосредственно в государ-ства их гражданства или в государства, в которых эти лица на законных основаниях постоянно проживают» (п. 6 ст. 5). Аналогичное положение закрепляется и в отношении транзита граждан третьих государств и лиц без гражданства (п. 8 ст. 9).

Что касается соглашений о реадмиссии, заключенных между государ-ствами – участниками СНГ, то большинство из них закрепляют соответ-ствующее ограничение только в отношении транзита граждан третьих го-сударств и лиц без гражданства [18; 20–22]. В соглашениях о реадмиссии, заключенных Российской Федерацией с Республикой Беларусь и Респу-бликой Узбекистан, ограничивается как реадмиссия, так и транзит граж-дан третьих государств и лиц без гражданства, если такие лица могут быть возвращены непосредственно в государства их гражданства или посто-янного проживания [19; 23]. При этом необходимо отметить, что во всех выше указанных соглашениях используются формулировки «стремятся ограничивать случаи реадмиссии» или «принимают меры по ограниче-нию случаев транзита», которые характерны в большей степени для норм мягкого права, в то время как для обеспечения наиболее полной защиты прав лиц, подлежащих реадмиссии, необходимо четкое закрепление обя-зательств государств-сторон. В данной связи наиболее целесообразной и полной представляется вышеуказанная формулировка, содержащаяся в модельном соглашении о реадмиссии.

Другое возможное решение проблемы защиты прав лиц, передаваемых в порядке процедуры реадмиссии, в государство, не являющееся государ-ством их гражданства или постоянного места проживания, может заклю-чаться в закреплении в соглашении о реадмиссии положения о том, что реадмиссия лица в транзитное государство является основанием для даль-нейшей реадмиссии такого лица в страну его гражданской принадлежно-сти или постоянного местожительства.

Целесообразно предусмотреть в соответствующих соглашениях на-личие системы, позволяющей надлежащим образом осуществлять мони-торинг того, чтобы граждане третьих стран, прошедшие реадмиссию, не оказывались в затруднительном положении в транзитной стране, не имея возможности вернуться в страну своего происхождения.

В ходе реализации соглашений о реадмиссии возникает необходимость в обмене информацией о лицах, подлежащих реадмиссии, что предполага-ет трансграничную передачу их персональных данных и непосредственно затрагивает право на защиту личной информации. Возникает также необ-ходимость детальной проработки принципов и критериев сбора и обра-

45

ботки данных, прав и обязанностей субъектов и держателей персональ-ных данных, вопросов их трансграничной передачи.

Большинство соглашений о реадмиссии закрепляют ряд принципов, на которых строится защита персональных данных лиц, подлежащих ре-адмиссии. Так, персональные данные подлежат защите в соответствии с национальным законодательством и международными договорами, участ-никами которых являются государства. Персональные данные могут со-бираться только для целей исполнения соглашения о реадмиссии и долж-ны использоваться только для достижения данных целей. Срок хранения персональных данных также ограничен данными целями. Передача пер-сональных данных третьей стороне может осуществляться только с пись-менного согласия органа, передающего эти данные. Ответственность за защиту персональных данных от утери, несанкционированного доступа, изменения или предания гласности берут на себя компетентные органы го-сударств [28, с. 42]. В целом представляется, что вышеперечисленные по-ложения являются достаточными для защиты персональных данных лиц, подлежащих реадмиссии.

Однако защита персональных данных невозможна без четкого опре-деления понятия «персональные данные». В настоящее время в рамках СНГ определение персональных данных содержится в модельном законе о персональных данных, принятом постановлением Межпарламентской ас-самблеи государств – участников СНГ [29], в котором под персональными данными понимается зафиксированная на материальном носителе инфор-мация о конкретном человеке, которая отождествлена или может быть ото-ждествлена с ним. К персональным данным относятся биографические и опознавательные данные, личные характеристики, сведения о семейном, социальном положении, образовании, профессии, служебном и финансо-вом положении, состоянии здоровья и прочие. В остальном определение персональных данных остается предметом национально-правового регули-рования, в связи с чем содержание данного понятия в различных государ-ствах различается. Для обеспечения наиболее полной защиты персональ-ных данных лиц, подлежащих реадмиссии, представляется целесообразной международно-правовая регламентация в части установления перечня тех персональных данных, которые могут подлежать передаче в связи с осу-ществлением процедуры реадмиссии.

Таким образом, при разработке и последующей реализации согла-шений о реадмиссии необходимо учитывать правозащитный подход к миграции. Соглашения о реадмиссии не должны умалять обязательств государств, вытекающих из международного права, и в частности, из

46

международных стандартов в области прав человека и защиты беженцев. Проведенный в статье анализ соглашений о реадмиссии, действующих в рамках СНГ, позволяет сделать вывод, что данные соглашения в недоста-точной степени регламентируют вопрос обеспечения прав и свобод лиц, подлежащих реадмиссии. В частности, при разработке данных соглашений особое внимание следует уделить вопросу правового закрепления положе-ний, гарантирующих обеспечение прав лиц, ищущих убежища. В процес-се осуществления реадмиссии компетентным органам государств – сторон данного соглашения необходимо обеспечить лицам, в отношении которых данная процедура применяется, полноценный доступ к информации, пра-вовому консультированию и переводу, с тем чтобы данные лица получи-ли возможность обратиться за предоставлением защиты до момента ис-полнения в отношении них реадмиссии, а также обжаловать вынесенное в отношении них решение.

При разработке соглашений о реадмиссии необходимо также включать в них положение, требующее, чтобы государство ограничивало случаи ре-адмиссии и транзита граждан третьих государств и лиц без гражданства, если такие лица могут быть возвращены непосредственно в государства их гражданства или в государства постоянного местожительства.

В целом при проработке вопроса о целесообразности заключения со-глашения о реадмиссии с тем или иным государством необходимо при-нимать во внимание объективную информацию относительно соблюде-ния данным государством соответствующих стандартов прав человека и прав беженцев, а также эффективности функционирования системы пре-доставления убежища.

Библиографические ссылки

1. Coleman N. European readmission policy. Third country interests and refugee rights. Leiden : Koninklijke Brill NV, 2009.

2. Лойша Д. Н. Правовые аспекты заключения соглашений о реадмиссии Ре-спубликой Беларусь // Международные отношения: история, теория, практика : ма-териалы IV науч.-практ. конф. молодых ученых фак. междунар. отношений БГУ, Минск, 4 февр. 2014 г. / редкол. : В. Г. Шадурский [и др.]. Минск : Издат. центр БГУ, 2014. С. 41–45.

3. Паукова Ю. В. Имплементация норм международных договоров Российской Федерации о реадмиссии в национальное законодательство // Актуальные про-блемы современного права в научных исследованиях молодых ученых-юристов : материалы науч.-практ. конф. аспирантов и соискателей, посвящ. 40-летию Рос. правовой акад. М-ва юстиции Рос. Федерации, Москва, 28 мая 2013 г. / редкол. : Б. В. Яцеленко (отв. ред.). М. : РПА Минюста России, 2010. С. 44–48.

47

4. Паукова Ю. В. Об осуществлении пограничными органами Федераль-ной службы безопасности реадмиссии по ускоренной процедуре [Электронный ресурс] // Альманах Пространство и Время. 2013. URL : http://cyberleninka.ru/article/n/ob-osuschestvlenii-pogranichnymi-organami-federalnoy-sluzhby-bezopasnosti-readmissii-po-uskorennoy-protsedure (дата обращения : 14.06.2015).

5. Плюгина И. В. Проблемы заключения и реализации соглашений о реадмис-сии: международно-правовой аспект // Журн. рос. права. 2010. № 4. С. 114–124.

6. Киселева Е. В. Невысылка беженцев и соглашения о реадмиссии // Актуаль-ные проблемы современного международного права : материалы межвуз. науч.-практ. конф., Москва, 17 апр. 2006 г. / под ред. А. Я. Капустина, А. X. Абашидзе. М. : Изд-во РУДН, 2006. С. 183–187.

7. Киселева Е. В. Реадмиссия и права человека // Международная молодеж-ная научная олимпиада «Ломоносов – 2006» : сб. тез. XIII Междунар. науч. конф. студентов, аспирантов и молодых ученых «Ломоносов», Москва, 12–15 апр. 2006 г. : в 4 т. / редкол. : А. И. Андреев, И. А. Алешковский. М. : МГУ, 2006. Т. 3. С. 373–375.

8. Кажаева О. С. Институт реадмиссии в международном праве : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.10. М., 2014.

9. Поощрение и защита прав человека, включая пути и способы поощрения прав человека мигрантов [Электронный ресурс] : докл. Генерал. секретаря ООН, 9 авг. 2013 г., A/68/292 // Организация Объединенных Наций. URL : http://www.un.org/ru/ga/68/meetings/migration/resources.shtml (дата обращения : 14.07.2015).

10. Международный пакт о гражданских и политических правах [Электронный ресурс] : [заключен в г. Нью-Йорке 16.12.1966] // КонсультантПлюс. Беларусь / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

11. Конвенция Содружества Независимых Государств о правах и основных сво-бодах человека [Электронный ресурс] : [заключена в г. Минске 26.05.1995] // Кон-сультантПлюс. Беларусь / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

12. Commission Green Paper on A Community Return Policy on Illegal Residents [Electronic resource]: UNHCR’s Comments, 1 July 2002 // Refworld. 2002. URL : http://www.refworld.org/docid/3d57e63a4.html (date of access : 19.06.2015).

13. О модельном соглашении о реадмиссии [Электронный ресурс] : постанов-ление Межпарламентской ассамблеи государств – участников Содружества Неза-висимых Государств, 23 нояб. 2012 г. // КонсультантПлюс. Беларусь / ООО «Юр-Спектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

14. Моргун Ю. Ф. Возвращение и реадмиссия в соответствии с международны-ми стандартами (по материалам международного семинара, состоявшегося 5 дека-бря 2005 г. в рамках проекта ЕС ТАСИС – УВКБ ООН «Укрепление национальной системы убежища в Республике Беларусь») [Электронный ресурс] // Журн. меж-дунар. права и междунар. отношений. 2005. № 4. URL : http://evolutio.info/content/view/804/113/ (дата обращения : 30.07.2015).

48

15. Конвенция Организации Объединенных Наций о статусе беженцев [Элек-тронный ресурс] : [заключена в г. Женеве 28.07.1951] // КонсультантПлюс. Бела-русь / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

16. Конвенция Организации Объединенных Наций против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и нака-зания [Электронный ресурс] : [заключена в г. Нью-Йорке 10.12.1984] // Консуль-тантПлюс. Беларусь / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Бе-ларусь. Минск, 2015.

17. Сообщение № 444/2010, Тоиржон Абдусаматов и другие против Казахста-на [Электронный ресурс] : решение Комитета против пыток, 11 июля 2012 г., CAT/C/48/D/444/2010 / Комитет против пыток. URL : ttp://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CAT%2fC%2f48%2fD%2f444%2f2010&Lang=en (дата обращения : 19.06.2015).

18. Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правитель-ством Республики Казахстан о реадмиссии [Электронный ресурс] : [заключено в г. Астане 04.10.2013] // КонсультантПлюс. Беларусь / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

19. Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правитель-ством Российской Федерации о реадмиссии [Электронный ресурс] : [заключено в г. Минске 15.11.2013] // КонсультантПлюс. Беларусь / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

20. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правитель-ством Киргизской Республики о реадмиссии [Электронный ресурс] : [заключено в г. Бишкеке 11.10.2012] // КонсультантПлюс. Россия / ЗАО «КонсультантПлюс». М., 2015.

21. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правитель-ством Республики Армения о реадмиссии [Электронный ресурс] : [заключено в г. Ереване 20.08.2010] // КонсультантПлюс. Россия / ЗАО «КонсультантПлюс». М., 2015.

22. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правитель-ством Республики Казахстан о реадмиссии [Электронный ресурс] : [заключено в г. Астане 07.06.2012] // КонсультантПлюс. Россия / ЗАО «КонсультантПлюс». М., 2015.

23. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правитель-ством Республики Узбекистан о реадмиссии [Электронный ресурс] : [заключено в г. Москве 15.04.2013] // КонсультантПлюс. Россия / ЗАО «КонсультантПлюс». М., 2015.

24. Зливко А. П. Конституционно-правовое регулирование предоставления убе-жища в странах Западной Европы: сравнительно-правовой анализ : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.02. М., 2004.

25. Рекомендации по вопросу международной защиты, связанные с события-ми в Украине [Электронный ресурс] // Refworld. URL : http://www.refworld.org.ru/publisher,UNHCR,COUNTRYPOS,,53187e6c4,0.html (дата обращения : 15.08.2015).

26. О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Ре-спублике Беларусь [Электронный ресурс] : Закон Респ. Беларусь, 4 янв. 2010 г., № 105-З : в ред. Закона Респ. Беларусь от 04.01.2014 // КонсультантПлюс. Бела-русь. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

27. О предоставлении иностранным гражданам и лицам без гражданства ста-туса беженца, дополнительной и временной защиты в Республике Беларусь [Элек-тронный ресурс] : Закон Респ. Беларусь, 23 июня 2008 г., № 354-З : в ред. Закона Респ. Беларусь от 01.01.2015 // КонсультантПлюс. Беларусь / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

28. Руководство по реадмиссии для экспертов и специалистов-практиков : в 2 т. / Междунар. орг. по миграции в Москве ; редкол. : М. Манке (гл. ред.) [и др.]. М., 2009. Т. 1 : Опыт избранных стран по вопросам реадмиссии и возвращения.

29. О модельном законе о персональных данных [Электронный ресурс] : по-становление Межпарламент. Ассамблеи государств – участников Содружества Не-зависимых Государств, 16 окт. 1999 г., № 14–19 // КонсультантПлюс. Беларусь / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

Статья поступила в редакцию 01.10.2015 г.

Рецензент Р. А. Середа – заместитель начальника кафедры конституцион-ного и международного права Академии МВД Республики Беларусь, кандидат юридических наук, доцент.

50

ПРАВОСУБЪЕКТНОСТЬ ИНДИВИДА В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ

И. С. Кузнецова

Исследуется проблема статуса личности в международном праве. На осно-ве концептуальных представлений о категории субъекта международного права, получивших распространение в теории международного права, обосновывается, что индивид является особым субъектом международного права с ограниченной правосубъектностью.

The article is devoted to investigation of the problem of the status of the individual in international law. On the basis of the conceptual ideas about the subject’s categories of international law, spread in the theory of international law, justified that the individ-ual is a particular subject’s limited legal personality.

Ключевые слова: субъект международного права; международная право-субъектность индивидов.

Keywords: subject of international law; international legal personality.

Вопрос о международной правосубъектности индивидов – один из наиболее спорных в юридической науке. Несмотря на широту дискуссии и наличие научных работ, исследующих правовой статус индивида в меж-дународном праве (В. М. Вельяминова, В. С. Верещетина, Н. В. Захаровой, Г. В. Игнатенко, А. Я. Капустина, В. А. Карташкина, А. А. Каширкиной, А. И. Ковлера, Я. С. Кожеурова, П. А. Лаптева, Е. Т. Усенко, Н. А. Ушакова, С. В. Черниченко, Д. Анцилотти, Э. Х. де Аречаги, Я. Броунли, Р. Кассена, Г. Лаутерпахта, Ж. Сселя, А. Фердросса и др.), данная тема по-прежнему актуальна. В отношении ряда вопросов имеются существенные разногла-сия. Одним из таких вопросов выступает возможность или невозможность отнесения индивида к субъектам международного права. Решение вопро-са о круге субъектов международного права, в том числе о международ-ной правосубъектности индивида, в первую очередь зависит от концеп-ций, применяемых для определения субъекта международного права, его специфических признаков.

В решении проблемы определения субъекта международного права можно выделить две основные концепции. В теории международного пра-ва получила распространение концепция, согласно которой способность участвовать в отношениях, регулируемых международно-правовыми нор-мами, рассматривается как предпосылка, но не главная черта субъекта, а основным свойством субъекта признается юридическая способность к са-

51

мостоятельным международным действиям, включая создание согласо-ванных международно-правовых норм, к независимому осуществлению прав и обязанностей, установленных этими нормами (Л. А. Моджорян, В. М. Шуршалов, Р. А. Каламкарян, И. И. Лукашук) [1, с. 65]. Субъект меж-дународного права – это носитель суверенных прав и обязанностей, пер-воисточником которых является суверенитет. Сторонники данного подхо-да основным признаком субъекта международного считают суверенитет.

Отличительная черта субъектов международного права согласно этой концепции в том, что они не находятся под чьей-либо властью и юрисдик-цией, занимают независимое относительно друг друга положение. В от-личие от внутригосударственного права, где права и обязанности субъек-тов выводятся из норм объективного права, права и обязанности субъектов международного права выводятся из их независимости. Поэтому для вве-дения субъектов в круг субъектов международного права недостаточно признания за ними комплекса прав и обязанностей, установленных меж-дународным правом. Еще одной отличительной чертой субъектов между-народного права является их правотворческая функция. Они выступают как единственные создатели норм международного права. Субъекты меж-дународного права одновременно и правосоздатели, и правоприменители. В ходе правотворчества субъекты сами вырабатывают и закрепляют пра-ва и обязанности в соглашениях в результате свободного волеизъявления сторон. Субъекты международного права обладают способностью к при-нятию мер по обеспечению права, потому что в международном праве от-сутствует аппарат принуждения к соблюдению норм права.

Основываясь на данной концепции, в круг субъектов международно-го права включают: государства, государственно-подобные образования, нации и народы, борющиеся за независимость, международные органи-зации. Поскольку индивиды, находясь под властью и юрисдикцией соот-ветствующих государств, не обладают независимым положением в меж-дународных отношениях, их самостоятельный международно-правовой статус отрицается сторонниками данной концепции. Индивиды согласно данной концепции признаются участниками отдельных видов междуна-родных правоотношений.

По мнению сторонников другой концепции (Е. А. Шибаева, Т. Н. Не-шатаева, Г. В. Игнатенко), есть все основания для того, чтобы распро-странить на международное право понимание субъекта права, принятое в общей теории права, т. е. идентифицировать понятие субъекта междуна-родного права с юридической возможностью участия в правоотношениях, регулируемых международно-правовыми нормами, и обладания необходи-

52

мыми для этого правами и обязанностями [1, с. 66]. Принятие характери-стики субъекта международного права как действующего или возможного участника отношений, регулируемых международно-правовыми нормами, как носителя установленных этими нормами прав и обязанностей позволя-ет признать и связанную с этим подходом реальность вхождения в сферу такого рода отношений новых участников, прежде всего индивидов. Все участники международных правоотношений правосубъектны, но имеют различный правовой статус или объем правоспособности, отмечают сто-ронники данной концепции.

Долгое время представители советской науки международного права практически единогласно отказывались признавать международную пра-восубъектность индивидов, поскольку единственным субъектом междуна-родного права признавали государство. Однако в конце 1980-х гг. и в со-ветской международно-правовой литературе начали появляться работы, в которых индивиды стали рассматриваться как субъекты международного права. В западной доктрине международного права признание междуна-родной правосубъектности индивидов произошло в 50-х гг. XX в.

Сегодня число ученых, разделяющих эту точку зрения, постоянно уве-личивается. Как справедливо отмечает белорусский юрист Ю. П. Бровка, «в современном международном праве наметилась тенденция к постепен-ному признанию за индивидами качества субъектов международного пра-ва» [2, с. 216].

Тем не менее некоторые зарубежные и отечественные юристы пред-почитают не включать индивида в число субъектов международного пра-ва (О. А. Бакиновская и Л. А. Васильева, Ю. М. Колосов, И. И. Лукашук, В. М. Шумилов, С. В. Черниченко, А. Фердросс и др.) [3, с. 154; 4, с. 86; 5, с. 34; 6, с. 72; 7, с. 203; 8, с. 146]. По их мнению, права человека обеспе-чиваются через государство, оказывая на него соответствующее влияние. Осуществляя сотрудничество, государства принимают на себя обязатель-ство признать за индивидом определенные права, создают соответствую-щие механизмы их реализации, включая международные. Таким образом, индивиды являются носителями прав, выгодоприобретателями (бенефи-циариями), не более.

Иного мнения придерживается российский ученый В. М. Шуршалов, который доказывает, что индивиды могут быть субъектами международ-ных правоотношений [9, с. 56]. Убедительность доводов ученого призна-ют его соотечественники Р. А. Каламкарян и Ю. И. Мигачев, отмечая, что «в международном праве не каждый носитель прав и обязанностей (субъ-

53

ект правоотношения) является одновременно и сувереном, и создателем норм права, и гарантом их соблюдения...» [10, с. 126].

Наличие у индивида качеств субъекта международного права при-знают такие ученые, как К. А. Бекяшев, В. А. Карташкин, Г. В. Игнатен-ко, Ж. Селль и др. [11, с. 197; 12, с. 100; 13, с. 113; 14, с. 31]. Некоторые ученые используют следующие понятия применительно к индивидам: не-традиционные, неосновные, нетипичные, вторичные, несуверенные, пра-воприменяющие субъекты международного права [15, с. 100; 16, с. 160]. К такому выводу об ограниченной правосубъектности приходит, например, итальянский юрист А. Кассезе. Он настаивает на необходимости различать правосубъектность государств и индивидов как содержательно различ-ные: «В целях различения положения индивидов и положения государств можно утверждать, что, в то время как государства обладают собственной международной правоспособностью, индивиды обладают ограниченным locus standi в международном праве» [17, с. 85].

Современное понимание международного права расширяет предмет его регулирования. Изменение структуры международных отношений и специфики международно-правового регулирования привело к трансфор-мации понятия и видов субъектов международного права. Наблюдается тенденция к расширению круга субъектов международного права. Основ-ное условие для возможности появления других субъектов – отсутствие в международном праве запрета на появление новых субъектов. Так, уруг-вайский юрист Э. Х. де Аречага отмечал, что в самой структуре междуна-родного правопорядка нет ничего, что могло бы помешать государствам предоставить индивидам определенные права, вытекающие непосред-ственно из какого-либо международного договора, или предусмотреть для них какие-то международные средства защиты [18, с. 259].

Как представляется, субъекты международного права – носители прав и юридических обязанностей в общественных отношениях, урегулиро-ванных международным правом. Однако учитывая специфику междуна-родного права, необходимо подчеркнуть и другие его свойства: участие в международных правоотношениях и в разработке и создании норм между-народного права, ответственность за нарушение норм и принципов меж-дународного права. Таким образом, можно дать следующее определение субъекта международного права: это носитель международных прав и обя-занностей, который участвует (имеет возможность участвовать) в между-народных правоотношениях, в создании норм международного права, а также имеет полномочия по обеспечению выполнения норм международ-ного права и несет ответственность за их нарушение.

54

Начиная с середины XX в. и вплоть до настоящего времени в между-народном праве возрастает значение и увеличивается удельный вес норм, посвященных правовому положению личности: международная уголовная ответственность физических лиц за нарушение международного права, за-крепление на международном уровне стандартов основополагающих прав и свобод человека, создание международно-правовых механизмов контро-ля за соблюдением этих прав, где индивид может использовать междуна-родно-правовые средства защиты своих прав, в том числе путем прямого и непосредственного обращения в международные судебные органы, раз-витие внутреннего права международных организаций, определяющего правовой статус международных должностных лиц и служащих.

Государства разрабатывают и принимают нормы, которые не толь-ко регулируют их взаимоотношения, но и адресованы непосредственно индивидам, т. е. непосредственно наделяют индивида правами и обязан-ностями. Важнейшими международными правовыми документами, со-держащими такие нормы, которыми напрямую могут руководствоваться физические лица, являются: Международный пакт о гражданских и поли-тических правах 1966 г., Конвенция о правах ребенка 1989 г., Женевские конвенции 1949 г., Дополнительные протоколы I и II к ним 1977 г., Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., Конвенция о политических правах женщин 1953 г., Европейская конвенция о защите прав человека и основных сво-бод 1950 г. и др. Так, ст. 16 Международного пакта о гражданских и поли-тических правах 1966 г. гласит: каждый человек, где бы он ни находился, имеет право на признание его правосубъектности. Женевские конвенции 1949 г. и Дополнительные протоколы к ним 1977 г. прямо говорят о при-менении положений этих соглашений к физическим лицам. В конечном итоге Международный суд ООН в одном из своих решений признал, что международный договор «создает индивидуальные права», и установил их нарушение в конкретном деле (LaGrand’s Case (Germany v. United States of America). Judgment. June 27, 2001).

Поэтому нельзя согласиться с российским юристом П. В. Савасько-вым, который утверждает, что «нет каких-либо международных актов, на основании которых можно было бы сделать вывод о международной пра-восубъектности индивида» [19, с. 135].

Индивид в ряде случаев принимает участие в процессах обеспечения международных стандартов в области прав человека. Это подчеркивается в Итоговом документе Венской встречи государств – участников Совеща-ния по безопасности и сотрудничеству в Европе (СБСЕ), который обязыва-

55

ет государства уважать право своих граждан, самостоятельно или совмест-но с другими вносить активный вклад в развитие и защиту прав человека и основных свобод... право лиц наблюдать за осуществлением и способ-ствовать выполнению положений документов СБСЕ и присоединиться к другим с этой целью. Индивид не только может требовать от государства выполнения взятых международных обязательств, но и в этих целях пра-вомочен также обращаться в международные органы. Это могут быть как несудебные учреждения: уставные и договорные (Совет по правам чело-века, Комитет по правам человека в соответствии с Факультативным про-токолом к Международному пакту о гражданских и политических правах 1966 г. и др.), – так и судебные органы (Европейский суд по правам чело-века, рассматривающий индивидуальные жалобы на нарушения Европей-ской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г.). Так, например, в соответствии со ст. 34 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. суд может принимать жалобы от лю-бого физического лица, любой неправительственной организации или лю-бой группы частных лиц, которые утверждают, что явились жертвами на-рушения одной из стран-участниц их прав, признанных в Конвенции или в Протоколах к ней.

Однако следует согласиться с мнением российского юриста В. Л. Тол-стых, что действие норм международного права в отношении индивидов, как правило, не является прямым, поскольку адресатом соответствующих норм являются государства и реализация обязательств осуществляется во внутригосударственном праве. Автор также справедливо отмечает, что решения судов по правам человека не обуславливают меры, которые не-обходимо принять для восстановления прав потерпевшего, предоставляя государству-нарушителю свободу в их определении. Исполнение проис-ходит с использованием специальных внутригосударственных процедур, при помощи которых выявляются конкретные формы такого восстанов-ления, устанавливаются государственные органы и т. д. [20, с. 332–334].

Одним из важнейших итогов Второй мировой войны стали Нюрнберг-ский и Токийский процессы над немецкими и японскими военными пре-ступниками. Устав Международного военного трибунала 1945 г. признает индивида субъектом международно-правовой ответственности. Тот факт, что подсудимый действовал по распоряжению правительства или при-казу начальника, не освобождает его от ответственности. На этих про-цессах физические лица были привлечены к ответственности по нормам международного, а не национального уголовного права. Их дела рассма-

56

тривались не в национальных судах в порядке национального уголовного процесса, а в международных военных трибуналах без применения норм национального уголовно-процессуального права. Наказание было назна-чено в соответствии с международным договором (Устав Нюрнбергско-го военного трибунала), а не по нормам национального уголовного права. Приведение в исполнение приговоров было произведено в соответствии с международным, а не с национальным пенитенциарным правом. В 90-х гг. XX в. созданы международные уголовные трибуналы (по Руанде и Югос-лавии), в которых уже рассматривались обвинения против физических лиц, совершивших преступления против человечества на территории этих го-сударств. В 1998 г. была принята Римская конвенция о создании Между-народного уголовного суда, которому подсудны именно индивиды, обви-няемые в совершении международных преступлений. Таким образом, в этой сфере международная правосубъектность индивида получила под-тверждение.

В международном праве определен правовой статус отдельных кате-горий индивидов. Согласно Конвенции о статусе беженцев личный статус беженца определяется законами страны его домицилия или, если у него та-кового нет, законами страны его проживания. Конвенция закрепляет право беженцев на работу по найму, выбор профессии, свободу передвижения и т. д. Международное право определяет также правовой статус замужней женщины, ребенка и других категорий индивидов.

Возможно признание международной правосубъектности у лиц с осо-бым статусом в международных межправительственных организациях (на-пример, должностные лица или служащие) и в международных органах, где они выступают в личном качестве (судьи, арбитры и др.). В частности, согласно Уставу Административного трибунала Организации Объединен-ных Наций, принятому Генеральной Ассамблеей 24 ноября 1949 г., Три-бунал правомочен разбирать жалобы на несоблюдение договоров о най-ме на службу и условий служебной деятельности сотрудников персонала Секретариата ООН.

Таким образом, если рассматривать физическое лицо как прямого адресата многих международно-правовых норм, если принимать во вни-мание развивающуюся отрасль международной защиты прав человека и международного гуманитарного права, учесть факты осуществления международного уголовного правосудия по отношению к международ-ным преступникам, то можно сделать вывод о том, что физическое лицо в ряде случаев обладает ограниченной международной правосубъектно-стью и, следовательно, является особым субъектом международного права.

57

Основные субъекты международного права – государства. В отличие от индивидов они не только обладают правами и обязанностями по меж-дународному праву, но и создают его нормы. Поэтому индивид является особым субъектом международного права с ограниченной правосубъек-тностью, так как в международных отношениях он может нести лишь те конкретные права и обязанности, которые предоставлены ему междуна-родным договором или иным источником международного права. Особен-ностью положения индивида остается то, что несмотря на возможность непосредственного и самостоятельного осуществления международно признанных прав, все-таки часть из них личность реализует через посред-ство государства.

Индивиды не обладают международной договорной правоспособно-стью и тем самым не могут участвовать в создании норм международного права. Но в любой области права его субъекты обладают разным объемом прав и обязанностей. Например, в международном праве договорная пра-воспособность в полном объеме присуща лишь суверенным государствам. Другие субъекты – межправительственные организации, государственно-подобные образования, нации и народы, борющиеся за независимость, – обладают договорной правоспособностью в ограниченном объеме.

Однако по мере развития международного права и межгосударствен-ных отношений будет происходить расширение содержания и объема меж-дународной правосубъектности индивида, а его роль на международной арене будет возрастать.

Библиографические ссылки

1. Сафронова Е. В. Международное публичное право: теоретические пробле-мы : монография. М. : РИОР : ИНФРА-М, 2013.

2. Международное публичное право. Общая часть : учеб. пособие / Ю. П. Бровка [и др.] ; под ред. Ю. П. Бровки, Ю. А. Лепешкова, Л. В. Павловой. Минск : Амалфея, 2011.

3. Васильева Л. А., Бакиновская О. А. Международное публичное право : учеб. пособие. Минск : ТетраСистемс, 2010.

4. Международное право : учебник / отв. ред. Ю. М. Колосов, Э. С. Кривчи-кова. М. : Междунар. отношения, 2000.

5. Лукашук И. И. Международное право. Общая часть : учебник. 3-е изд., пе-рераб. и доп. М. : ВолтерсКлувер, 2005.

6. Шумилов В. М. Международное право : учебник. 3-е изд., испр. и доп. М. : Юстиция, 2015.

7. Международное право : учебник / отв. ред. С. А. Егоров. 5-е изд., перераб. и доп. М. : Статус, 2014.

8. Фердросс А. Международное право. М. : Иностр. лит., 1959.9. Шуршалов В. М. Международные правоотношения. – М. : Междунар. от-

ношения, 1971.10. Каламкарян Р. А., Мигачев Ю. И. Международное право : учеб. для бакалав-

ров. 5-е изд., перераб. и доп. М. : Юрайт, 2014.11. Международное публичное право : учебник / Л. П. Ануфриева [и др.] ; отв.

ред. К. А. Бекяшев. 5-е изд., перераб. и доп. М. : Проспект, 2009.12. Карташкин В. А. Права человека в международном и внутригосударствен-

ном праве. М. : ИГП РАН, 1995.13. Международное право : учебник / отв. ред. Г. В. Игнатенко, О. И. Тиунов.

6-е изд., перераб. и доп. М. : Норма : ИНФРА-М, 2014.14. Ковлер А. Индивид как субъект международного права (возвращение в дис-

куссии) // Междунар. право. 2013. № 1. С. 28–53.15. Гетьман-Павлова И. В. Международное право : учеб. для бакалавров.

2-е изд., перераб. и доп. М. : Юрайт, 2013.16. Международное право : учеб. для бакалавров / под ред. А. Я. Капустина.

2-е изд., перераб. и доп. М. : Юрайт, 2014.17. Cassese A. International Law. Oxford : Oxford University Press, 2001. 18. Де Аречага Э. Х. Современное международное право. М. : Прогресс, 1983.19. Саваськов П. В. Международная правосубъектность // Международное пра-

во : учебник / под ред. А. Н. Вылежагина. М. : ИД Юрайт, 2011. С. 121–138.20. Толстых В. Л. Курс международного права : учебник. М. : ВолтерсКлувер,

2010.

Статья поступила в редакцию 01.10.2015 г.

Рецензент Е. Н. Мазаник – старший преподаватель кафедры конституцион-ного и международного права УО «Академия МВД Республики Беларусь», кан-дидат юридических наук.

59

Раздел II

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

ОПТИМАЛЬНЫЕ ПОДХОДЫ КОЛЛИЗИОННОГО РЕГУЛИРОВАНИя БРАЧНО-СЕМЕйНЫХ ОТНОШЕНИй

Н. С. Анцух

В статье анализируются оптимальные подходы коллизионного регулирования брачно-семейных отношений для рассмотрения вопроса о возможном совершен-ствовании законодательства Республики Беларусь в данной области.

The article is devoted to the analysis and development of optimal approaches to conflict law regulation of marriage and family relations to the discussion of the ques-tion of the opportunity to the improvement of the Belarusian legislation in this area.

Ключевые слова: оптимальное коллизионное регулирование; трансгранич-ные брачно-семейные отношения.

Keywords: optimal conflict law regulation; cross-border marriage and family re-lations.

Увеличение в последнее время числа трансграничных частноправовых споров влечет за собой объективную необходимость проведения квалифи-цированного анализа актуальных тенденций развития международного частного права в целях оптимизации отечественной правовой регламен-тации отношений, в том числе брачно-семейных, осложненных иностран-ным элементом. В белорусской доктрине данному вопросу не уделено должного внимания.

Отсутствие в Кодексе Республики Беларусь о браке и семье [1] (да-лее – КоБС Республики Беларусь) коллизионного регулирования брачно-го договора, признания брака недействительным, личных неимуществен-ных и имущественных отношений супругов, алиментных обязательств, договора суррогатного материнства, а также применение к материальным условиям заключения брака, его расторжению, усыновлению устаревших подходов в виде жесткого и одностороннего коллизионного регулирования

60

подтверждают актуальность исследования. При выработке оптимальных подходов коллизионного регулирования следует учитывать такие тенден-ции развития трансграничных частноправовых отношений, как расшире-ние применения принципа автономии воли сторон, права наиболее тесной связи, права, наиболее благоприятного для слабой стороны правоотноше-ния, увеличение количества альтернативных норм и дифференциация объ-ема коллизионных норм.

Так как коллизионные нормы белорусского права содержатся в различ-ных отраслевых кодексах, в данном исследовании будут сформулированы предложения по совершенствованию конкретных норм действующих нор-мативных правовых актов. Однако впоследствии выработанные подходы оптимального коллизионного регулирования целесообразно закрепить в Законе Республики Беларусь «О международном частном праве», концеп-ция которого разрабатывается сотрудниками Национального центра зако-нодательства и правовых исследований Республики Беларусь.

Нельзя не отметить, что коллизионное регулирование брачно-семей-ных отношений весьма разнообразно. Коллизионные привязки в данной области можно условно разделить на традиционные (классические) и со-временные. Классическими являются те, которые прошли проверку вре-менем: личный закон физического лица, закон места совершения брака и закон суда. К современным относятся формулы прикрепления, появивши-еся сравнительно недавно как следствие новых веяний международного частного права и наибольшим образом отражающие объективную связь правовых отношений с реальностью.

Заключение брака. В отношении материальных условий заключе-ния брака на национальном и международном уровнях имеет место вари-ативность коллизионного регулирования:

• расщепление коллизионной привязки в зависимости от статуса ино-странца: для иностранных граждан применяется закон гражданства, для апатридов – закон постоянного местожительства с соблюдением норм непосредственного применения национального права в отношении обсто-ятельств, препятствующих заключению брака (ст. 146.2–146.3 Семейно-го кодекса (далее – СК) Азербайджанской Республики [2], ч. 2 и 4 ст. 163 СК Кыргызской Республики [3], ч. 2–3 ст. 155 СК Республики Молдова [4], ч. 2 ст. 156 СК Российской Федерации [5], ч. 2 и 4 ст. 167 СК Респу-блики Таджикистан [6], ч. 2–3 ст. 195 СК Туркменистана [7], ст. 55 Закона Украины «О международном частном праве» [8], ст. 26 Минской конвен-ции [9], ст. 29 Кишиневской конвенции [10]);

61

• закон гражданства (п. 1 ст. 26 Договора между Республикой Бела-русь и Республикой Польша о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным, трудовым и уголовным делам 1994 г. [11]);

• закон гражданства с соблюдением права государства места совер-шения брака в отношении препятствий к его заключению (ч. 1 ст. 26 До-говора между Республикой Беларусь и Социалистической Республикой Вьетнам о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным, трудовым и уголовным делам 2001 г. [12], п. 1 ст. 21 Договора между Союзом Советских Социалистических Республик и Республикой Куба о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1984 г. [13], ст. 25 Договора между Республикой Беларусь и Латвийской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1994 г. [14], п. 1 ст. 24 Договора между Со-юзом Советских Социалистических Республик и Чехословацкой Социа-листической Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1982 г. [15]);

• личный закон (глава IV кодекса Бустаманте [16]); • закон домицилия (ст. 21 Закона Венесуэлы «О международном част-

ном праве» [17]; • закон места совершения брака (ст. 141 СК Республики Армения [18],

ч. 2 ст. 229 и ст. 2291 КоБС Республики Беларусь), ст. 228 Кодекса Респу-блики Казахстан о браке (супружестве) и семье [19] (далее – КоБС Респу-блики Казахстан), ч. 1 ст. 44 Федерального закона Швейцарии «О междуна-родном частном праве» [20], ч. 2 ст. 24 Акта Японии «Об общих правилах применимого права» [21], ст. 27 Договора между Республикой Беларусь и Литовской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. [22]).

Полагаем, что к материальным условиям заключения брака оптималь-ной коллизионной привязкой следует считать личный закон лица с соблю-дением требований права места совершения брака в отношении обстоя-тельств, препятствующих его заключению. Во-первых, в данном случае учтены все категории лиц, заключающих брак (граждане, апатриды, бипа-триды и беженцы). Во-вторых, к брачующимся не применяется иностран-ное право, за исключением сверхимперативных норм, устанавливающих препятствия к заключению брака.

Считаем целесообразным внесение изменений в ст. 229 и ст. 2291 КоБС Республики Беларусь в целях введения в отношении материальных усло-вий вступления в брак формулы прикрепления «личный закон лица» с со-

62

блюдением требований в отношении обстоятельств, препятствующих его заключению.

Предлагаем ст. 2291 КоБС Республики Беларусь исключить, а в ст. 229 КоБС Республики Беларусь изменить название и дополнительно внести ч. 1 и ч. 2, при сохранении нынешних норм, которые соответственно ста-нут ч. 3, ч. 4 и ч. 5:

«Статья 229. Заключение брака в Республике Беларусь1. Форма и порядок заключения брака в Республике Беларусь

определяются законодательством Республики Беларусь.2. Условия заключения брака в Республике Беларусь определяются для

каждого из лиц, вступающих в брак, его личным законом, с соблюдением требований статьи 19 настоящего Кодекса.

3. <…>».В договорах о правовой помощи Республики Беларусь материальные

условия заключения брака можно регулировать также личным законом каждого из лиц, вступающих в брак, в совокупности с правом места со-вершения брака в отношении препятствий к его заключению.

Форма заключения брака в подавляющем большинстве случаев ре-гламентируется законом места его совершения (ст. 146.1 СК Азербайд-жанской Республики, ч. 2 ст. 229 и ст. 2291 КоБС Республики Беларусь, ч. 1 ст. 75 Кодекса Болгарии «О международном гражданском праве» [23], ч. 1 ст. 155 СК Республики Молдова, ч. 1 ст. 163 СК Кыргызской Респу-блики, ч. 1 ст. 156 СК Российской Федерации, ч. 1 ст. 167 СК Республики Таджикистан, ч. 1 ст. 195 Туркменистана, ст. 56 Закона Украины «О меж-дународном частном праве», ст. 25/A Договора между Союзом Советских Социалистических Республик и Венгерской Народной Республикой об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным де-лам 1958 г., п. 2 ст. 26 Договора между Республикой Беларусь и Социали-стической Республикой Вьетнам о правовой помощи и правовых отноше-ниях по гражданским, семейным, трудовым и уголовным делам 2001 г., п. 2 ст. 21 Договора между Союзом Советских Социалистических Респу-блик и Республикой Куба о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1984 г., п. 2 ст. 26 Договора между Республикой Бе-ларусь и Республикой Польша о правовой помощи и правовых отноше-ниях по гражданским, семейным, трудовым и уголовным делам 1995 г., п. 1 ст. 22 Договора между Союзом Советских Социалистических Респу-блик и Финляндской Республикой о защите и правовой помощи по граж-данским, семейным и уголовным делам 1978 г., п. 2 ст. 24 Договора между Союзом Советских Социалистических Республик и Чехословацкой Социа-

63

листической Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1982 г., ст. 2 Конвенции о за-ключении и признании действительности браков 1978 г. [24]), что удобно в применении (отсутствуют проблемы, связанные с обходом закона и воз-никновением хромающих отношений) и соответствует современным тен-денциям развития международного частного права.

Брачный договор. В Республике Беларусь отсутствует специальное коллизионное регулирование брачного договора, поэтому на основании ч. 5 п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса (далее – ГК) Республики Беларусь [25] можно сделать вывод, что к договорным обязательствам межотраслевого характера с участием иностранного элемента могут применяться общие коллизионные нормы, регулирующие договорные отношения. Исходя из этого, к брачному договору, осложненному иностранным элементом, будут применяться нормы ст. 1124–1125 ГК Республики Беларусь.

В национальном законодательстве ряда государств (Азербайджан-ской Республики, Республики Армения, Королевства Бельгия, Кыргыз-ской Рес публики, Республики Молдова, Российской Федерации, Респу-блики Таджикистан, Швейцарской Конфедерации, Украины), а также международных актах (их проектах) содержится специальное коллизи-онное регулирование брачного договора. При этом допускается примене-ние автономии воли сторон (ст. 151.2 СК Азербайджанской Республики, ч. 2 ст. 146 СК Республики Армения, ч. 2 ст. 168 СК Кыргызской Респу-блики, ч. 2 ст. 161 СК Российской Федерации, ч. 2 ст. 172 СК Республи-ки Таджикистан, ч. 2 ст. 200 СК Туркменистана, ч. 3 ст. 157 СК Республи-ки Молдова, ст. 59 Закона Украины «О международном частном праве», ст. 3 Конвенции о праве, применимом к режимам собственности супру-гов 1978 г. [26], ст. 16 Проекта Регламента ЕС о юрисдикции, применимом праве, признании и приведении в исполнение решений по делам о режиме имущества супругов [27]). Полагаем, что для облегчения процедуры при-знания брачного договора за границей целесообразно ограничение выбо-ра права к брачному договору законодательством тех стран, с которыми у лиц, которые его заключают, имеется реальная правовая связь. Наличие связи вступающих в брак лиц или супругов с правом определенного госу-дарства позволит также избежать злоупотребления выбора права государ-ства, в котором закреплены более благоприятные условия в отношении прав и обязанностей по брачному договору, но с которым стороны брач-ного договора не имеют связи. В качестве основных формул прикрепления считаются иерархически выстроенные коллизионные привязки, которые, как правило, призваны регулировать личные неимущественные и (или)

64

имущественные отношения супругов (ст. 151.2 СК Азербайджанской Ре-спублики, ч. 2 ст. 146 СК Республики Армения, ч. 2 § 1 ст. 53 Кодекса Бель-гии «О международном частном праве» [28], ч. 2 ст. 168 СК Кыргызской Республики, ч. 3 ст. 157 СК Республики Молдова, ч. 2 ст. 161 СК Россий-ской Федерации, ч. 2 ст. 172 СК Республики Таджикистан, ч. 2 ст. 200 СК Туркменистана, ст. 59 Закона Украины «О международном частном пра-ве»). Отдельно может быть закреплена норма, определяющая формальный статус брачного договора (в частности, ст. 56 Федерального закона Швей-царии «О международном частном праве», ст. 20 Проекта Регламента ЕС о юрисдикции, применимом праве, признании и приведении в исполнение решений по делам о режиме имущества супругов, ст. 12 Конвенции о пра-ве, применимом к режимам собственности супругов 1978 г.).

На наш взгляд, в КоБС Республики Беларусь следует включить специ-альное коллизионное регулирование брачного договора. В качестве гене-ральной привязки следует применять автономию воли сторон, ограничен-ную правом наиболее тесной связи, определяющими факторами которой могут выступать критерии местожительства и гражданства как обоих, так и одного из супругов (лиц, вступающих в брак). В качестве субсидиарных формул прикрепления представляется возможным установить следующие иерархически выстроенные привязки: право государства совместного ме-стожительства супругов (лиц, вступающих в брак); право государства об-щего гражданства супругов (лиц, вступающих в брак); право наиболее тесной связи. В отношении формального статуса целесообразно перенять опыт Регламента Европейского парламента и Совета ЕС № 593/2008 о пра-ве, подлежащем применению к договорным обязательствам [29], который кроме права места совершения сделки допускает применение права, при-менимого к существу отношений, а также права местожительства каждой из сторон договора, что является наиболее широким по своему содержа-нию регулированием по сравнению с содержащимся в вышеуказанных на-циональных и международных актах.

Расторжение брака. Коллизионное регулирование расторжения брака в Республике Беларусь, содержащее одностороннюю коллизионную при-вязку, нельзя назвать соответствующим последним веяниям по данному направлению, которые можно проследить в новейшем законодательстве как на национальном, так и на международном уровне. Одной из послед-них тенденций, нашедших отражение, например, в ст. 63 Закона Украины «О международном частном праве», ст. 55 Кодекса Бельгии «О междуна-родном частном праве», ст. 5 Регламента Совета (ЕС) № 1259/2010 о рас-ширении сотрудничества в отношении применимого права к расторже-

65

нию брака и раздельному проживанию супругов [30] (далее – Регламент Рим III), является применение к расторжению брака ограниченной авто-номии воли сторон. При этом согласно ст. 7 Рим III соглашение о приме-нимом праве заключается в письменной форме (к таковой приравнивает-ся электронный способ выражения согласия) и должно содержать дату и подписи супругов. Субсидиарное коллизионное регулирование представ-ляет собой иерархически выстроенные коллизионные привязки. В ст. 63 Закона Украины «О международном частном праве», например, исполь-зуются двусторонние коллизионные привязки, одна из которых – гибкая формула прикрепления (право наиболее тесной связи).

Считаем целесообразным предусмотреть в КоБС Республики Беларусь коллизионное регулирование расторжения брака, соответствующее совре-менным тенденциям международного частного права.

Во-первых, следует предоставить супругам возможность избирать при-менимое право к расторжению брака, ограниченное правом постоянного местожительства обоих супругов на момент подачи искового заявления в суд, правом гражданства одного из супругов на момент рассмотрения дела в суде или правом, наиболее тесно связанным с отношением. Таковым мо-жет выступать закон домицилия или закон гражданства супругов, в зави-симости от ряда факторов, таких как проживание супругов на территории одного или различных государств, единое гражданство, наличие недвижи-мого имущества за границей. Ввиду важности отношений, связанных не-посредственно с личностью, соглашение о применимом праве следует за-ключать в письменной форме, требующей нотариального удостоверения. При этом целесообразно предусмотреть возможность в любое время вно-сить изменения в соглашение о применимом праве.

Во-вторых, необходимо отказаться от единственно возможной сегодня жесткой односторонней коллизионной привязки при расторжении брака на территории Республики Беларусь. Полагаем, что отечественный зако-нодатель может использовать положительный опыт иерархически выстро-енных норм субсидиарного коллизионного регулирования. С учетом пред-ложенного выше ограничения автономии воли сторон для белорусского семейного права в КоБС Республики Беларусь целесообразно закрепить следующие иерархические привязки, применимые при отсутствии согла-шения сторон о применимом праве: право совместного местожительства супругов на момент подачи искового заявления в суд; право государства гражданства одного из супругов на момент рассмотрения дела в суде; пра-во наиболее тесной связи; право страны суда.

66

Предложенное решение сложившейся в настоящее время в белорус-ском брачно-семейном праве ситуации позволит наилучшим образом учи-тывать фактические обстоятельства дела при расторжении брака.

Признание брака недействительным. Коллизионное регулирование признания брака недействительным закреплено, например, в националь-ном праве ряда государств СНГ: ст. 144 СК Республики Армения, ст. 149 СК Азербайджанской Республики, ст. 231 КоБС Республики Казахстан, ст. 166 СК Кыргызской Республики, ст. 159 СК Российской Федерации, ст. 170 СК Республики Таджикистан, ст. 64 Закона Украины «О между-народном частном праве», а также ст. 78 Кодекса Болгарии «О междуна-родном гражданском праве». В указанных нормах признание брака недей-ствительным определяется правом, которое применялось при заключении брака. Однако если в законодательстве о браке и семье Республики Ар-мения, Республики Болгария, Азербайджанской Республики, Республики Казахстан, Кыргызской Республики, Российской Федерации и Республики Таджикистан речь идет о праве, применимом к заключению брака в ши-роком смысле (т. е. включая материальные условия и форму заключения брака), то в Украине – только о материальных условиях вступления в брак, т. е. в узком смысле. В законодательстве Республики Беларусь основаниями признания брака недействительным является нарушение материальных ус-ловий действительности брака и отсутствие намерения создать семью (ч. 1 ст. 45 КоБС Республики Беларусь). Однако в соответствии с ч. 2 ст. 230 КоБС Республики Беларусь при заключении браков между гражданами Республики Беларусь и браков граждан Республики Беларусь с иностран-ными гражданами или лицами без гражданства вне пределов Республики Беларусь с соблюдением формы брака, установленной законом места его совершения, эти браки признаются действительными в Республике Бела-русь при отсутствии противоречия материальным условиям действитель-ности брака, перечисленным в ст. 17–19 КоБС Республики Беларусь. На наш взгляд, чтобы данный подход был комплексным и логичным, норму ч. 2 ст. 230 КоБС Республики Беларусь следует сформулировать следую-щим образом: «В тех случаях, когда браки между гражданами Республики Беларусь и браки граждан Республики Беларусь с иностранными гражда-нами или лицами без гражданства заключаются за пределами Республики Беларусь с соблюдением формы брака, установленной законом места его совершения, эти браки признаются действительными в Республике Бела-русь при условии, что они не противоречат требованиям статей 17–19, ча-сти 1 статьи 45 настоящего Кодекса».

67

Личные неимущественные и имущественные правоотношения су-пругов. Для белорусского брачно-семейного права вопрос о выборе опти-мального коллизионного регулирования личных и имущественных отно-шений супругов является актуальным ввиду отсутствия такового в КоБС Республики Беларусь. Национальное право ряда стран СНГ в большин-стве случаев закрепляет единое коллизионное регулирование личных не-имущественных и имущественных правоотношений супругов. Приме-няется право государства, на территории которого супруги совместно проживают, в случае если они не имеют совместного местожительства в данной стране – право государства, на территории которого они имели последнее местожительство, а если супруги не имели ранее совместно-го местожительства, то на территории определенного государства приме-няется право этого государства (т. е. в Республике Казахстан право Рес-публики Казахстан и т. д.) (ст. 151.1 СК Азербайджанской Республики, ч. 1 ст. 146 СК Республики Армения, ст. 275 КоБС Республики Казахстан, ч. 1 ст. 168 СК Кыргызской Республики, ч. 1–2 ст. 157 СК Республики Мол-дова, ч. 1 ст. 161 СК Российской Федерации, ч. 1 ст. 172 СК Республики Таджикистан, ч. 1 ст. 200 СК Туркменистана). В Законе Украины «О меж-дународном частном праве» имеет место дифференцированная коллизи-онная привязка к личным неимущественным (ст. 60) и имущественным отношениям супругов (ст. 61). При этом к личным неимущественным от-ношениям супругов, которые именуются общими последствиями брака, допускается применение ограниченной автономии воли сторон.

Что касается коллизионного регулирования в странах дальнего за-рубежья, то коллизионные нормы, регламентирующие личные неимуще-ственные права и обязанности супругов (в некоторых актах говорится об «общих правовых последствиях брака»), весьма разнообразны. Причем в одних странах приоритет отдается в различных модификациях lex nationa-lis (ст. 14 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению 1896 г. [31], ч. 1–2 ст. 79 Кодекса Болгарии «О международном гражданском пра-ве», ст. 25 Акта Японии «Об общих правилах применимого права»), а в других – lex domicilii (ст. 48 Кодекса Бельгии «О международном частном праве», ст. 48 Федерального закона Швейцарии «О международном част-ном праве»). Современной тенденцией является возможность применения к данным отношениям гибкой коллизионной привязки «право наиболее тесной связи». Ограниченная автономия воли, например, предусмотре-на ст. 14 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению 1896 г. (право государства, гражданами которого являются оба супруга, или пра-во государства последнего их гражданства во время брака при условии,

68

что один из них все еще является гражданином этого государства) и ст. 35 кн. 10 ГК Нидерландов [32] (право страны общего гражданства либо пра-во страны, в которой супруги имеют обычное местожительство).

К имущественным отношениям супругов в странах дальнего зарубе-жья применяются, как правило, привязки, отличные от тех, которые регла-ментируют личные неимущественные отношения. При этом генеральной формулой прикрепления является ограниченная автономия воли сторон.

Согласно ст. 49 Кодекса Бельгии «О международном частном праве» к имущественным отношениям супругов применяется автономия воли, огра-ниченная законом первого домицилия супругов после заключения брака; домицилием одного из супругов во время совершения выбора права; за-коном гражданства одного из супругов в момент изъявления воли. В ст. 51 предусмотрено субсидиарное коллизионное регулирование: право госу-дарства первого общего домицилия супругов после заключения брака, а в отсутствие такового – право общего гражданства на момент заключения брака. В остальных случаях применяется право места совершения брака.

В Швейцарии (ст. 52 и ст. 54 Федерального закона Швейцарии «О меж-дународном частном праве») имущественные отношения супругов регули-руются следующими коллизионными привязками. Автономия воли может быть ограничена общим законом домицилия супругов, правом государ-ства, где они намереваются проживать после бракосочетания, или законом гражданства одного из супругов. Статьей 54 установлены коллизионные привязки, которые регулируют имущественные отношения, если сторо-ны не избрали применимое право: право государства общего постоянного местожительства супругов; в отсутствие такового – право государства, на территории которого супруги имели последнее постоянное местожитель-ство; закон общего гражданства супругов в случае, если они никогда по-стоянно не проживали на территории одного государства; при отсутствии вышеперечисленного – право Швейцарии.

Согласно ст. 15 Вводного закона к Германскому гражданскому уло-жению к имущественным отношениям супругов применяется автономия воли сторон, ограниченная правом государства гражданства одного из су-пругов; правом государства местожительства одного из супругов; в отно-шении недвижимого имущества – правом государства его нахождения. В качестве субсидиарного регулирования предусмотрены формулы при-крепления, применимые к общим последствиям брака.

В Болгарии согласно ч. 3 и ч. 4 ст. 79 Кодекса «О международном граж-данском праве» к имущественным отношениям супругов применяются аналогичные формулы прикрепления, что и к личным неимущественным

69

отношениям, с тем отличием, что к имущественным отношениям супру-ги могут избрать применимое право, ограниченное теми же привязками, которые имеют место при отсутствии автономии воли.

На международном уровне интерес вызывают положения Проекта Ре-гламента ЕС о юрисдикции, применимом праве, признании и приведении в исполнение решений по делам о режиме имущества супругов, устанавлива-ющие коллизионное регулирование ко всей имущественной массе. Супру-ги или будущие супруги могут избрать право к режиму своего имущества, которое ограничено тремя коллизионными привязками (ст. 16): правом го-сударства обычного совместного местожительства супругов или будущих супругов; правом государства обычного местожительства одного из су-пругов на момент осуществления выбора применимого права; правом го-сударства, гражданином которого является один из супругов или будущих супругов на момент выбора применимого права. В ст. 17 Проекта закрепле-ны в иерархическом порядке коллизионные привязки, которые будут при-меняться в отсутствие автономии воли: право государства первого после бракосочетания обычного совместного местожительства; право государ-ства общего гражданства супругов во время заключения брака (привязка не применяется, если супруги имеют более одного общего гражданства); право государства, с которым супруги наиболее тесно связаны, принимая во внимание все обстоятельства, в частности место заключения брака.

В соответствии со ст. 3 Конвенции о праве, применимом к режимам собственности супругов, 1978 г. к режимам собственности супругов мо-жет применяться ограниченная автономия воли. Супруги вправе избрать в качестве применимого право государства: гражданства одного из супру-гов в момент определения применимого права; местожительства одного из супругов в момент определения применимого права, в котором один из супругов приобретает новое обычное местожительство после заклю-чения брака; места нахождения имущества в отношении недвижимости. Согласно ст. 4 данной Конвенции если супруги до вступления в брак не определили применимое право, режим их имущества регулируется пра-вом государства, в котором оба супруга приобретают свое первое обычное местожительство после вступления в брак. Однако в Конвенции перечис-лены ситуации, когда в качестве применимого применяется право госу-дарства общего гражданства супругов (например, когда супруги не при-обретают своего первого обычного местожительства после брака в том же государстве). Если супруги не имеют общего обычного местожитель-ства и гражданства, режим их собственности регулируется правом наибо-лее тесной связи.

70

Анализ положений национальных и международных актов указывает на целесообразность применения следующих оптимальных дифференци-рованных коллизионных привязок.

Генеральной формулой прикрепления для личных неимущественных отношений супругов, на наш взгляд, следует избрать ограниченную авто-номию воли сторон (право общего гражданства или общего местожитель-ства супругов), что наилучшим образом определяет связь данных лиц с рас-сматриваемыми правоотношениями и является одной из новых тенденций в развитии трансграничных семейных отношений. Для субсидиарного регули-рования в качестве первостепенного критерия считаем наилучшим исполь-зовать «местожительство» супругов, поскольку оно используется в боль-шинстве государств СНГ (в странах дальнего зарубежья lex domicilii или lex nationalis закреплены в качестве основной привязки примерно равнознач-но), а значит, впоследствии региональная унификация по узким аспектам семейного права будет менее проблематична (таковая уже осуществляется, как было указано выше, в рамках Европейского союза). На второе место ви-дится возможным поставить критерий «гражданства» супругов, на третьем – использовать принцип наиболее тесной связи как современный и соответ-ствующий реалиям критерий выбора применимого права.

Для имущественных отношений супругов, основываясь на десятилет-нем опыте стран дальнего зарубежья и с учетом актов международного ха-рактера, очевидна целесообразность применения автономии воли сторон, ограниченной правом государства обычного совместного местожитель-ства супругов; правом государства обычного местожительства одного из супругов на момент осуществления выбора применимого права; правом государства, гражданином которого является один из супругов. В качестве субсидиарного коллизионного регулирования, на наш взгляд, следует за-крепить следующие привязки: право государства первого после бракосоче-тания обычного совместного местожительства; право государства общего гражданства супругов во время заключения брака (привязка не применя-ется, если супруги являются бипатридами); право государства, с которым супруги наиболее тесно связаны.

Алиментные обязательства. Сегодня в КоБС Республики Беларусь отсутствуют специальные коллизионные привязки, регулирующие али-ментные отношения (алиментные обязательства родителей в отношении детей, алиментные обязательства совершеннолетних детей в пользу ро-дителей, алиментные обязательства других членов семьи, Соглашение об уплате алиментов). Однако, руководствуясь ч. 2 ст. 7 КоБС Республики Беларусь, к данным отношениям следует применять п. 3 ст. 1093 ГК Ре-

71

спублики Беларусь (право наиболее тесной связи). Если же речь идет об алиментных обязательствах супругов (в контексте других членов семье), которые устанавливаются в брачном договоре, то они регулируются пра-вом, применимым к брачному договору (на данный момент применяются нормы ст. 1124–1125 ГК Республики Беларусь), аналогичное регулирова-ние будет действовать и для Соглашения об уплате алиментов.

В национальном законодательстве иностранных государств имеет ме-сто коллизионное регулирование алиментных обязательств.

К алиментным обязательствам родителей в отношении детей мо-жет применяться:

• право государства, на территории которого родители и дети име-ют совместное местожительство, а при отсутствии такового – право государства, гражданином которого является ребенок. По требованию истца может быть применено право государства, на территории кото-рого постоянно проживает ребенок (ст. 148 СК Республики Армения, ст. 153 СК Азербайджанской Республики, ст. 277 КоБС Республики Ка-захстан, ст. 170 СК Кыргызской Республики, ст. 160 СК Республики Мол-дова, ст. 163 СК Российской Федерации, ст. 174 СК Республики Таджики-стан, ст. 202 СК Туркменистана);

• личный закон ребенка или право, которое имеет тесную связь с со-ответствующими отношениями, в случае если оно является более бла-гоприятным для ребенка (ст. 66 Закона Украины «О международном част-ном праве»);

• право, предусмотренное нормами Конвенции о праве, применимом к алиментным обязательствам, 1973 г. [33] (ст. 83 Федерального закона Швейцарии «О международном частном праве»);

• право государства обычного местожительства ребенка или право общего гражданства ребенка и родителя, уплачивающего алименты, если ребенок проживает в этом государстве (ст. 74 Кодекса Бельгии «О меж-дународном частном праве»);

• право государства обычного местожительства ребенка или право государства его гражданства, если оно является более благоприятным (ст. 87 Кодекса Болгарии «О международном гражданском праве»).

К алиментным обязательствам совершеннолетних детей в пользу родителей, а также алиментным обязательствам других членов семьи применяются:

• право государства, на территории которого лица имеют совмест-ное местожительство. При отсутствии совместного местожительства та-кие обязательства определяются законодательством государства, граж-

72

данином которого является лицо, претендующее на получение алиментов (ст. 154 СК Азербайджанской Республики, ст. 149 СК Республики Арме-ния, ст. 278 КоБС Республики Казахстан, ст. 171 СК Кыргызской Респу-блики, ст. 164 СК Российской Федерации, ст. 175 СК Республики Таджи-кистан);

• право государства, на территории которого лица имеют совмест-ное местожительство. При отсутствии совместного местожительства та-кие обязательства определяются законодательством государства, граж-данином которого является лицо, претендующее на получение алиментов, а если оно является лицом без гражданства, то законодательством го-сударства, в котором это лицо имеет постоянное местожительство (ст. 203 СК Туркменистана);

• право государства, на территории которого проживает лицо, име-ющее право на алименты, если иное не предусмотрено соглашением о вы-плате алиментов (ст. 161 СК Республики Молдова);

• право государства, в котором имеет местожительство лицо, име-ющее право на содержание. Если лицо, имеющее право на содержание, не может его получить в соответствии с правом государства его местожи-тельства, применяется право общего личного закона лица, имеющего пра-во на содержание, и лица, обязанного предоставить содержание. Если лицо, имеющее право на содержание, не может его получить в соответ-ствии с правом государства его местожительства или правом государства их общего с лицом, обязанным предоставить содержание, личного закона, применяется право государства, в котором лицо, обязанное предоставить содержание, имеет местожительство (ст. 67 Закона Украины «О между-народном частном праве»);

• право, предусмотренное нормами Конвенции о праве, применимом к алиментным обязательствам, 1973 г. (ст. 49 Федерального закона Швей-царии «О международном частном праве»);

• право общего гражданства лиц (ст. 33 Акта Японии об общих пра-вилах применимого права);

• право государства обычного местожительства лица, претендую-щего на алименты, или право государства его гражданства, если оно яв-ляется более благоприятным (ч. 1 ст. 87 Кодекса Болгарии «О междуна-родном гражданском праве»), а к алиментным обязательствам супругов, возникшим вследствие расторжения брака, применяется право, подле-жащее применению к расторжению брака (ч. 4 ст. 87 Кодекса Болгарии «О международном гражданском праве»).

73

Коллизионные привязки, определяющие применимое право к согла-шению об уплате алиментов, закреплены в законодательстве ряда госу-дарств – участников СНГ: Азербайджанской Республики (ст. 151.2 СК), Ре-спублики Армения (ч. 2 ст. 146 СК), Кыргызской Республики (ч. 2 ст. 168 СК), Республики Молдова (ч. 3 ст. 157 СК), Российской Федерации (ч. 2 ст. 161 СК) и Республики Таджикистан (ч. 2 ст. 172 СК). Причем к согла-шению об уплате алиментов применяется такое же право, как и к брач-ному договору.

На международном уровне наиболее прогрессивное коллизионное регулирование в области алиментных отношений закреплено, на наш взгляд, в Конвенции о праве, применимом к алиментным обязательствам, 1973 г. и Протоколе о праве, применимом к алиментным обязательствам, 2007 г. [34].

Согласно ст. 4 Конвенции применению подлежит право государства обычного местожительства кредитора. При смене обычного местожитель-ства применяется новый закон, который не имеет обратной силы. Если лицо не может взыскать алименты в силу права, указанного в ст. 4, то при-меняется право государства общего гражданства (ст. 5). Если и в этом слу-чае алименты взыскать нельзя, применяется право государства, учрежде-ние которого рассматривает дело (ст. 6). Когда речь идет об алиментных обязательствах, возникших вследствие расторжения брака, признания его недействительным или судебного разлучения супругов, то применению подлежит право государства, регулирующее расторжение брака (ст. 8).

Согласно ст. 3 Протокола 2007 г. к алиментным обязательствам при-меняется право обычного местожительства кредитора. Однако согласно ст. 5 Протокола 2007 г. в отношениях между супругами, бывшими супру-гами, а также лицами, брак которых признан недействительным, положе-ние ст. 3 не применяется, если один из супругов против этого возражает и если закон другого государства, в частности государства, в котором су-пруги имели последнее совместное местожительство, более тесно связан с отношениями. В этом случае применяется право этого другого государ-ства. Кроме того, согласно ст. 7–8 Протокола 2007 г. должник и кредитор могут в письменной форме до подачи заявления в компетентный орган выбрать применимое право (право государства гражданства одной из сто-рон в момент определения применимого права; право государства обыч-ного местожительства одной из сторон в момент определения применимо-го права; право государства, выбранное сторонами для регулирования их имущественных отношений или применяющееся к такому регулированию; право государства, избранное сторонами для регулирования расторжения

74

брака, разлучения или применяющееся к такому регулированию). Тем не менее даже при осуществлении выбора права закон государства обычно-го местожительства кредитора определяет возможность отказаться от али-ментов. Если применение выбранного сторонами права влечет для одной из сторон неблагоприятные последствия, это право не применяется (за ис-ключением случаев, когда стороны были осведомлены и проинформиро-ваны о таких последствиях). Соглашение о выборе применимого права не может быть заключено с лицом в возрасте до 18 лет, а также с лицом, при-знанным недееспособным.

Представляется целесообразным в КоБС Республики Беларусь к али-ментным правоотношениям родителей и детей, которые a priori выступа-ют слабой стороной в таких отношениях, установить следующие подхо-ды. Применяется право государства, на территории которого родители и дети имеют совместное местожительство. При отсутствии совместного местожительства родителей и детей права и обязанности родителей и де-тей регулируются личным законом ребенка. Независимо от вышеназван-ных положений подлежит применению право, наиболее тесно связанное с правоотношением, если оно является более благоприятным для ребенка.

Полагаем, что в КоБС Республики Беларусь следует закрепить колли-зионное регулирование алиментных обязательств совершеннолетних де-тей в пользу родителей, а также алиментных обязательств других членов семьи. Не видим препятствий для использования в качестве генеральной привязки в национальном законодательстве автономии воли сторон, огра-ниченной правом государства гражданства одной из сторон в момент опре-деления применимого права; правом государства обычного местожитель-ства одной из сторон в момент определения применимого права; правом государства, выбранного сторонами для регулирования их имущественных отношений или применяющегося к такому регулированию. Если в КоБС Республики Беларусь ввести возможность для супругов (как иных членов семьи) избирать применимое право к расторжению брака, то алиментные обязательства, возникающие в связи с расторжением брака, можно регла-ментировать правом государства, избранным сторонами для регулирова-ния расторжения брака. Для субсидиарного регулирования наиболее оп-тимальным представляется подход, согласно которому применяется право государства, в котором имеет местожительство лицо, имеющее право на содержание, т. е. слабая сторона правоотношения. В случае, когда соглас-но данному праву невозможно взыскать алименты, следует применять право государства гражданства лица. Независимо от вышеназванных по-ложений целесообразно применять право, наиболее тесно связанное с пра-

75

воотношением, если оно является более благоприятным для слабой сто-роны правоотношения.

Учитывая тот факт, что соглашение об уплате алиментов может за-ключаться не только между лицом, обязанным уплачивать алименты, и их получателем, но и – в случае, например, недееспособности лица, обязан-ного уплачивать алименты, и (или) получателя алиментов – между закон-ными представителями этих лиц, целесообразно для соглашения об уплате алиментов разработать коллизионные привязки, отличные от тех, которые применяются к брачному договору, при этом сохранить ограниченную ав-тономию воли сторон для участников правоотношения. Автономию воли сторон, на наш взгляд, следует ограничить общим личным законом лица, обязанного уплачивать алименты, и их получателя или правом государства совместного местожительства лица, обязанного уплачивать алименты, и их получателя. Данные коллизионные привязки направлены на защиту лица, которое должно получить алименты. В качестве основных формул прикрепления предлагаем использовать в иерархическом порядке общий личный закон лица, обязанного уплачивать алименты, и их получателя; право государства совместного местожительства лица, обязанного упла-чивать алименты, и их получателя; право наиболее тесной связи. Данный подход предлагаем закрепить в КоБС Республики Беларусь.

Установление и оспаривание отцовства или материнства. В миро-вой практике существует несколько подходов к определению применимого права к правоотношениям по установлению происхождения детей, сре-ди которых целесообразно выделить следующие:

• право государства, гражданином которого является ребенок по рождению (ст. 152 СК Азербайджанской Республики, ст. 276 КоБС Респу-блики Казахстан, ст. 169 СК Кыргызской Республики, ст. 162 СК Россий-ской Федерации, ст. 173 СК Республики Таджикистан, ст. 83 (1) Кодекса Болгарии «О международном гражданском праве», ст. 33 Закона «О ре-форме итальянской системы международного частного права»). Указание на момент рождения предотвращает изменение применимого права, если впоследствии гражданство ребенка будет иным, что делает ситуацию бо-лее стабильной и прогнозируемой;

• личный закон ребенка на момент его рождения (ст. 65 Закона Украи-ны «О международном частном праве»). По сравнению с указанной выше коллизионной привязкой личный закон представляет собой более широ-кую формулу прикрепления, поскольку он может быть выражен в виде за-кона гражданства, закона домицилия, права государства, предоставившего

76

убежище, или права государства, с которым лицо наиболее тесно связано (в зависимости от личного статуса лица);

• право государства местожительства ребенка (ст. 24 Закона Вене-суэлы «О международном частном праве»). Более развернутая формула прикрепления нашла отражение в ст. 68 Федерального закона Швейцарии «О международном частном праве» – право государства обычного ме-стожительства ребенка, а в случае если ни отец, ни мать не домицили-рованы в государстве постоянного местожительства ребенка или если ре-бенок и его родители являются гражданами одного государства – право государства их общего гражданства. Модификация коллизионной при-вязки – право государства местожительства ребенка в момент рожде-ния или право государства постоянного местожительства одного из ро-дителей (§ 62 Закона Эстонии «О международном частном праве» [35]);

• в зависимости от того, что является более благоприятным для ре-бенка, может применяться право государства постоянного местожитель-ства или гражданства ребенка либо одного из его родителей (ст. 3091 ГК Квебека [36]); право государства гражданства ребенка или его посто-янного местожительства в момент установления происхождения или право, применимое к личным отношениям между родителями в момент рождения ребенка (ст. 83 (2) Кодекса Болгарии «О международном граж-данском праве»);

• личный закон матери ребенка на момент его рождения. В случае если мать неизвестна – личный закон ребенка (ст. 311-14 ГК Франции [37]);

• право государства гражданства лица, которое истребует установ-ление или оспаривание отцовства или материнства, на момент рожде-ния ребенка или в момент добровольного признания отцовства или мате-ринства. Если указанное право не предусматривает положений о наличии добровольного согласия лица, которое намеревается установить отцовство или материнство, о требованиях к согласию ребенка, а также к способу его выражения, то применяется право государства, на территории которого лицо имеет постоянное местожительство в момент добровольного при-знания. В случае установления родства с лицами одного пола, кроме ука-занных выше формул прикрепления, может использоваться право наиболее тесной связи (ст. 62 Кодекса Бельгии «О международном частном праве»);

• в Республике Армения (ст. 147 СК), Республике Беларусь (ч. 1 ст. 232 КоБС Республики Беларусь), Республике Молдова (ст. 159 СК), Туркмени-стане (ст. 201 СК) установление и оспаривание отцовства (материнства) на территории государства производится в соответствии с законодатель-ством этого государства. Данный подход является устаревшим и требует

77

корректировки. Лишь немногие государства используют одностороннюю коллизионную норму для регулирования рассматриваемых отношений.

Выходом из ситуации, например, является норма, закрепленная в ч. 3 ст. 232 КоБС Республики Беларусь, согласно которой материнство (отцовство), установленное в иностранном государстве с соблюдением за-конодательства этого государства, признается действительным на терри-тории отечественного государства. Таким образом, данная норма позво-ляет принимать во внимание право иностранного государства, где имело место установление материнства (отцовства).

Представляется, что оптимальной формулой прикрепления для дан-ного вида отношений является личный закон ребенка. Функции защиты слабой стороны или третьих лиц в правоотношении могут быть реализо-ваны государством, где имеет место установление (оспаривание) отцов-ства (материнства), посредством вероятного закрепления в законодатель-стве сверхимперативных норм.

Договор суррогатного материнства. Сегодня в национальном за-конодательстве стран СНГ нет специальных положений, посвященных коллизионным вопросам суррогатного материнства, что объясняется от-носительной новизной рассматриваемого института. Однако отсутствие единообразия в правоприменительной практике иностранных государств свидетельствует об острой необходимости разработки специальных кол-лизионных правил в области суррогатного материнства [38, c. 20–21].

На наш взгляд, применительно к договору суррогатного материнства, в силу сложности рассматриваемого вида вспомогательных репродуктив-ных технологий, большой вероятности наличия сверхимперативных норм в праве государств, с которыми отношения суррогатного материнства име-ют тесную связь, следует ввести ограничение автономии воли сторон. При этом автономия воли в договоре суррогатного материнства должна быть явной во избежание расширительного толкования средств ее выражения. Целесообразно предоставить суррогатной матери и фактическим роди-телям право выбора из нескольких альтернативных привязок, имеющих тесную связь с правоотношением: право государства постоянного место-жительства суррогатной матери; право государства постоянного местожи-тельства фактических родителей; право государства места рождения ре-бенка; право государства места имплантации эмбриона.

Несмотря на то что в отечественном коллизионном законодательстве в вопросах личного статуса лица чаще всего используется формула прикре-пления «право государства гражданства лица», к правоотношениям сурро-гатного материнства представляется целесообразным применять именно

78

право государства постоянного местожительства лица. Если формула прикрепления будет основываться на гражданстве участников правоот-ношения, то лица без гражданства автоматически будут лишены возмож-ности в них участвовать, что противоречит ч. 2 ст. 228 КоБС Республики Беларусь.

Возможность выбора в качестве права, подлежащего применению, права государства постоянного местожительства суррогатной матери обусловлена несколькими факторами. Во-первых, в большинстве случаев иностранцы – фактические родители ребенка – выезжают в иностранное государство (страну постоянного местожительства суррогатной матери) для реализации программы суррогатного материнства, о чем свидетель-ствует иностранная правоприменительная практика. Во-вторых, право го-сударства постоянного местожительства суррогатной матери разрешает на законодательном уровне суррогатное материнство (в случае обратно-го нет смысла выезжать в государство, где данный вид вспомогательных репродуктивных технологий запрещен). В-третьих, если в данного рода правоотношениях уместно применение терминологии договорного пра-ва, суррогатная мать является стороной, которая осуществляет исполне-ние, имеющее решающее значение для содержания договора, – вынаши-вание и рождение ребенка.

Возможность выбора права государства постоянного местожитель-ства фактических родителей, по нашему мнению, также должна быть предоставлена сторонам правоотношения. Во-первых, фактические роди-тели ребенка могут выехать за границу для реализации суррогатного мате-ринства с единственной целью: в будущем минимизировать риск встречи суррогатной матери с рожденным ею ребенком, что является в большей степени психологическим, нежели юридическим, аспектом, который так-же следует учитывать. Во-вторых, право государства постоянного место-жительства фактических родителей может содержать более благоприят-ные условия в сфере правового регулирования суррогатного материнства, а в совокупности с рассмотренным выше психологическим аспектом дан-ная коллизионная привязка может иметь преимущество перед формулой прикрепления «право государства постоянного местожительства сурро-гатной матери».

Право государства места рождения ребенка также может быть выбра-но сторонами правоотношения суррогатного материнства, осложненного иностранным элементом, поскольку есть большая вероятность существо-вания сверхимперативных норм в отношении суррогатного материнства в праве государства места рождения ребенка.

79

Применение права государства места имплантации эмбриона обу-словлено тем, что оно положительно относится к установлению проис-хождения ребенка посредством осуществления суррогатного материнства и в большинстве случаев совпадает с правом государства места рождения ребенка. Кроме этого, имплантация эмбриона – первый этап реализации суррогатного материнства.

Представляется, что основной субсидиарной формулой прикрепления при отсутствии выбора сторонами применимого права к договору сурро-гатного материнства, осложненного иностранным элементом, должна быть привязка к праву государства места имплантации эмбриона.

Таким образом, представляется возможным дополнить Раздел VI КоБС Республики Беларусь ст. 2321 следующего содержания:

«Статья 2321. Право, подлежащее применению к договору суррогат-ного материнства

Стороны договора суррогатного материнства могут при заключении договора избрать по соглашению между собой:

а) право страны постоянного местожительства суррогатной матери, илиб) право страны постоянного местожительства фактических родите-

лей, или в) право страны места рождения ребенка, или г) право страны места имплантации эмбриона.Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно

быть явно выражено в договоре суррогатного материнства.Стороны договора могут избрать подлежащее применению право как

для договора в целом, так и для отдельных его частей.При отсутствии соглашения сторон договора суррогатного материн-

ства о подлежащем применению праве к этому договору применяется пра-во страны места имплантации эмбриона».

Ввиду того что источниками международного частного права в Ре-спублике Беларусь являются различные отраслевые кодексы, следует вве-сти в КоБС Республики Беларусь норму, регулирующую сферу действия права, применимого к договорным отношениям в брачно-семейной сфере (брачный договор, договор суррогатного материнства, соглашение о детях и т. д.). Предлагаем включить в нее по аналогии со ст. 1127 ГК Республики Беларусь, в частности, толкование договора; права и обязанности сторон; исполнение договора; последствия неисполнения или ненадлежащего ис-полнения договора; прекращение договора; последствия недействитель-ности договора.

80

Опека и попечительство. Вопросы коллизионного регулирования опеки и попечительства содержатся в законодательстве ряда стран. Одна-ко ввиду перераспределения регулирования опеки и попечительства между семейным и гражданским законодательством коллизионные нормы, отно-сящиеся к опеке и попечительству, чаще всего находят отражение в раз-делах о международном частном праве гражданских кодексов [39, c. 347].

Выбор коллизионных привязок к правоотношениям опеки и попечи-тельства зависит от объема коллизионной нормы. Так, установление или отмена опеки и попечительства регулируется личным законом лица, в от-ношении которого устанавливается или отменяется опека или попечи-тельство; обязанность опекуна (или попечителя) принять опеку (попечи-тельство) определяется по личному закону лица, назначаемого опекуном (попечителем); отношения между опекуном (попечителем) и лицом, нахо-дящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя), например, ст. 1109 ГК Республики Беларусь, ст. 1199 ГК Российской Федерации, ч. 1–3 ст. 24 Закона Украины «О международном частном праве».

В странах дальнего зарубежья к опеке и попечительству имеют место следующие подходы коллизионного регулирования. Согласно ч. 1 ст. 24 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению установление, из-менение или отмена опеки и попечительства регулируются законом граж-данства лица, в отношении которого устанавливается или отменяется опека или попечительство. Для иностранного гражданина опека или по-печительство могут быть назначены согласно праву Германии. В соответ-ствии со ст. 86 Кодекса Болгарии «О международном гражданском праве» установление или отмена опеки и попечительства регулируются правом постоянного местожительства лица, в отношении которого устанавли-вается или отменяется опека или попечительство. Такое же регулирова-ние предусмотрено для отношений между опекуном (попечителем) и ли-цом, находящимся под опекой (попечительством). Обязанность опекуна (или попечителя) принять опеку (попечительство) определяется по закону гражданства лица, назначаемого опекуном (попечителем). Федеральный закон Швейцарии «О международном частном праве» в ст. 85 устанавли-вает, что в отношении опеки и попечительства следует применять нормы Конвенции о компетенции и применимом праве в отношении защиты не-совершеннолетних 1961 г. [40].

Примечательно, что в ст. 234–235 КоБС Республики Беларусь также содержатся нормы, регулирующие правоотношения опеки и попечитель-

81

ства, осложненные иностранным элементом. Однако в данных статьях речь идет об установлении опеки (попечительства) над несовершеннолетними лицами. При этом в вышеуказанных статьях закреплены только односто-ронние коллизионные нормы.

На международном уровне к отношениям в сфере опеки применяется право государства гражданства подопечного (Конвенция об опеке над несовершеннолетними 1902 г. [41]), право государства обычного место-жительства ребенка или право государства гражданства ребенка, если этого требуют его интересы (ст. 1–2, 4 Конвенции о компетенции и при-менимом праве в отношении защиты несовершеннолетних 1961 г.), право государства обычного местожительства ребенка или в виде исключе-ния право государства, с которым отношения наиболее тесно связаны, в целях защиты личности или имущества ребенка (глава 3 Конвенции о юрисдикции, применимом праве, признании, исполнении и сотрудниче-стве в отношении родительской ответственности и мер по защите детей 1996 г. [42]).

На наш взгляд, в КоБС Республики Беларусь следует закрепить следу-ющее коллизионное регулирование в отношении опеки и попечительства над несовершеннолетними, которые нуждаются в особой защите со сто-роны государства: опека или попечительство над несовершеннолетними устанавливается и отменяется по личному закону лица, в отношении ко-торого устанавливается или отменяется опека или попечительство. Такой подход является подтверждением реализации принципа регулирования право- и дееспособности физического лица его личным законом. Пред-ставляется обоснованной возможность альтернативного применения за-кона домицилия лица, в отношении которого устанавливается или отменя-ется опека или попечительство (как права государства, объективно более тесно связанного с правоотношением), если оно более благоприятно для данного лица. Обязанность опекуна (или попечителя) принять опеку (по-печительство) следует определять по личному закону лица, назначаемого опекуном (попечителем).

Усыновление. В мировой практике сложилось несколько подходов в отношении определения применимого права к усыновлению, осложнен-ному иностранным элементом, в частности:

• право государства места осуществления усыновления. В Республи-ке Армения (ст. 150 СК), Республике Беларусь (ст. 233 КоБС Республики Беларусь) и Туркменистане (ст. 204 СК) процедура международного усы-новления регулируется только нормами национального права, применение

82

права иностранного государства (закона усыновителя или усыновленно-го) не допускается1;

• право государства постоянного местожительства усыновляемого (ст. 32 Договора между Республикой Беларусь и Социалистической Респу-бликой Вьетнам о правовой помощи и правовых отношениях по граждан-ским, семейным, трудовым и уголовным делам 2001 г.);

• право государства, гражданином которого является усыновитель в момент подачи заявления об усыновлении или его отмене, или государ-ства, на территории которого он имеет постоянное местожительство (по выбору усыновителя). Если ребенок усыновляется супругами с раз-ным гражданством, то усыновление должно соответствовать требовани-ям права государства, гражданином которого является ребенок (ст. 32 Договора между Республикой Беларусь и Латвийской Республикой о пра-вовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уго-ловным делам 1994 г.);

• право государства, гражданином которого является усыновитель в момент усыновления или его отмены. Если усыновление производится супругами с различным гражданством, то применяется законодательство обеих договаривающихся сторон (ст. 26 Договора между Союзом Совет-ских Социалистических Республик и Республикой Куба о правовой помо-щи по гражданским, семейным и уголовным делам 1984 г., ст. 35 Договора между Союзом Советских Социалистических Республик и Чехословацкой Социалистической Республикой о правовой помощи и правовых отноше-ниях по гражданским, семейным и уголовным делам 1982 г., ст. 30 Догово-ра между Союзом Советских Социалистических Республик и Венгерской Народной Республикой об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1958 г.) или право договаривающейся сто-роны, гражданином которой является ребенок (ст. 34 Договора между Ре-спубликой Беларусь и Литовской Республикой о правовой помощи и право-вых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.);

• личный закон усыновителя в сочетании с применением личного за-кона усыновляемого лица предусмотрен в законодательстве Азербайджан-ской Республики (ст. 155 СК), Республики Молдова (ст. 162 СК), Россий-ской Федерации (ст. 165 СК), Украины (ст. 69 Закона «О международном

1 В ст. 150 СК Республики Армения закреплена односторонняя коллизионная привязка только в отношении усыновления на территории Республики Армения иностранными гражданами или лицами без гражданства ребенка – гражданина Республики Армения.

83

частном праве»), а также Японии (ст. 31 Акта «Об общих правилах приме-нимого права»), Бельгии (ст. 67 и 68 Кодекса «О международном частном праве»), Германии (ст. 22–23 Вводного закона к Германскому гражданско-му уложению), ст. 73 Кодекса Бустаманте.

Последний из вышеуказанных подходов, на наш взгляд, является оп-тимальным. Применение при усыновлении личного закона усыновителя (о требованиях к усыновлению в отношении возраста, материального поло-жения) обеспечивает в дальнейшем стабильность усыновления в иностран-ном государстве, куда предстоит переехать ребенку, а также гарантирует признание юридического факта усыновления в государстве усыновителя. При усыновлении ребенка супругами, имеющими разное гражданство, должны быть соблюдены требования, предусмотренные законодательством обоих государств. Такой подход также обеспечивает защиту усыновляемо-го как слабой стороны отношения. Предлагаем закрепить данный подход в брачно-семейном праве Республики Беларусь.

Таким образом, проведенное в статье исследование позволило выявить оптимальное коллизионное регулирование всей совокупности брачно-се-мейных отношений, осложненных иностранным элементом.

Внесение ряда изменений и дополнений в отечественное законода-тельство, регулирующее вопросы трансграничных брачно-семейных от-ношений, призвано систематизировать и модернизировать коллизионное регулирование в данной области, устранить серьезные проблемы в право-применении, а также обеспечить вынесение наиболее справедливого ре-шения в спорах с участием иностранного элемента.

Библиографические ссылки

1. Кодекс Республики Беларусь о браке и семье [Электронный ресурс] : принят Палатой представителей 3 июня 1999 г. : одобр. Советом Респ. 24 июня 1999 г. : в ред. Закона Респ. Беларусь от 12.12.2013 г. // ЭТАЛОН. Законодательство Ре-спублики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

2. Семейный кодекс Азербайджанской Республики [Электронный ресурс] : утв. Законом Азербайджан. Респ. от 28 дек. 1999 г. № 781-IQ : в ред. Закона Азер-байджанской Респ. от 17.10.2014 г. // Информационно-правовая система «Законо-дательство стран СНГ» / ООО «СоюзПравоИнформ». М., 2015.

3. Семейный кодекс Кыргызской Республики [Электронный ресурс] : принят Законодател. собранием Жогорку Кенеша Кыргыз. Респ. 26 июня 2003 г. : в ред. Закона Кыргыз. Респ. от 14.07.2015 г. // Информационно-правовая система «Зако-нодательство стран СНГ» / ООО «СоюзПравоИнформ». М., 2015.

4. Семейный кодекс Республики Молдова [Электронный ресурс] : 23 окт. 2000 г., № 1316-XIV : в ред. Закона Респ. Молдова от 14.06.2013 г. // Информа-

84

ционно-правовая система «Законодательство стран СНГ» / ООО «СоюзПравоИн-форм». М., 2015.

5. Семейный кодекс Российской Федерации [Электронный ресурс] : принят Государств. Думой 8 дек. 1995 г. : в ред. Федер. закона от 13.07.2015 г. // Консуль-тантПлюс: Версия Проф. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр». М., 2015.

6. Семейный кодекс Республики Таджикистан [Электронный ресурс] : 13 нояб. 1998 г. : в ред. Закона Респ. Таджикистан от 19.03.2013 г. // Информационно-право-вая система «Законодательство стран СНГ» / ООО «СоюзПравоИнформ». М., 2015.

7. Семейный кодекс Туркменистана [Электронный ресурс] : 10 янв. 2012 г. : в ред. Закона Туркменистана от 01.03.2014 г. // Информационно-правовая система «Законодательство стран СНГ» / ООО «СоюзПравоИнформ». М., 2015.

8. О международном частном праве [Электронный ресурс] : Закон Украины, 23 июня 2005 г., № 2709-IV : в ред. Кодекса Украины от 16.05.2013 г. // Информа-ционно-правовая система «Законодательство стран СНГ» / ООО «СоюзПравоИн-форм». М., 2015.

9. Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам : [заключена в г. Минске 22.01.1993 г.] // ЭТАЛОН. Законодательство Республики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Бе-ларусь. Минск, 2015.

10. Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, се-мейным и уголовным делам : [заключена в г. Кишиневе 07.10.2002 г.] // ЭТАЛОН. Законодательство Республики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Бе-ларусь. Минск, 2015.

11. Договор между Республикой Беларусь и Республикой Польша о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным, трудовым и уголов-ным делам : [заключен в г. Минске 26.10.1994 г.] // ЭТАЛОН. Законодательство Ре-спублики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

12. Договор между Республикой Беларусь и Социалистической Республикой Вьетнам о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным, трудовым и уголовным делам : [заключен в г. Минске 14.09.2000 г.] // ЭТАЛОН. Законодательство Республики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Бе-ларусь. Минск, 2015.

13. Договор между Союзом Социалистических Республик и Республикой Куба о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам : [заключен в г. Гаване 28.11.1984 г.] // ЭТАЛОН. Законодательство Республики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

14. Договор между Республикой Беларусь и Латвийской Республикой о право-вой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным де-лам : [заключен в г. Минске 21.02.1994 г.] // ЭТАЛОН. Законодательство Республи-ки Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

15. Договор между Союзом Советских Социалистических Республик и Чехо-словацкой Социалистической Республикой о правовой помощи и правовых отно-шениях по гражданским, семейным и уголовным делам : [заключен в г. Москве

85

12.08.1982 г.] // ЭТАЛОН. Законодательство Республики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

16. Кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте) [Электрон-ный ресурс] : [заключен в г. Гаване 20.02.1928 г.] // Верховная Рада Украины. URL : http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/995_419 (дата обращения : 05.09.2015).

17. Private international law statute : [published in Official Gazette (Venezuela) № 36.511 of August 6, 1998] [Electronic resource] // The UN Refugee Agency. URL : http://www.refworld.org/docid/4c45af962.html (date of access : 05.09.2015).

18. Семейный кодекс Республики Армения [Электронный ресурс] : 8 дек. 2004 г., № HO-123 : в ред. Закона Респ. Армения от 30.04.2013 г. // Националь-ное Собрание Республики Армения. URL : http://www.parliament.am/legislation.php?sel=show&ID=2124&lang=rus (дата обращения : 05.09.2015).

19. Кодекс Республики Казахстан о браке (супружестве) и семье [Электрон-ный ресурс] : 26 дек. 2011 г., № 518-IV ЗРК : в ред. Закона Респ. Казахстан от 19.05.2015 г. // Информационно-правовая система «Законодательство стран СНГ» / ООО «СоюзПравоИнформ». М., 2015.

20. Loi fédérale sur le droit international priv, Suisse [électronique ressource] : 18 Dec. 2005 : amend. 01.01.2010 // WIPO. URL : http://www.wipo.int/wipolex/fr/text.jsp?file_id=180246 (date d’accès : 05.09.2015).

21. Translation of Japan’s private international law: Act on the general rules of application of laws [Hō no tekiyō ni kansuru tsūsokuhō], Law № 10 of 1898 (as newly titled and amended 21 june 2006) / transl. by K. Anderson, Y. Okuda // Asian-pacific law and policy journal. 2006. Vol. 8, Iss. 1. P. 138–160.

22. Договор между Республикой Беларусь и Литовской Республикой о пра-вовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам : [заключен в г. Вильнюсе 20.10.1992 г.] // ЭТАЛОН. Законодательство Ре-спублики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

23. Bulgarian code of the international civil law [Electronic resource] : 17 May 2005 // Revista electronica de estudios internationales. URL : http://www.reei.org/reei%2012/CodigoDIPrBulgaria(reei12).pdf (date of access : 05.09.2015).

24. Convention on celebration and recognition of the validity of marriages [Electronic resource] : [Done at The Hague 14.03.1978] // Hague Conference on Private International Law. – URL : http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=88 (date of access : 05.09.2015).

25. Гражданский кодекс Республики Беларусь [Электронный ресурс] : принят Палатой представителей 28 окт. 1998 г. : одобр. Советом Респ. 19 нояб. 1998 г. : в ред. Закона Респ. Беларусь от 08.01.2014 г. // ЭТАЛОН. Законодательство Ре-спублики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

26. Convention on the law applicable to matrimonial property regimes [Electronic resource] : [Done at The Hague 14.03.1978] // Hague Conference on Private International Law. URL : http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=88 (date of access : 06.09.2015).

86

27. Proposal for a Council Regulation on jurisdiction, applicable law and the recognition and enforcement of decisions in matters of matrimonial property regimes [Electronic resource] / European Commission. URL : http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/docs/com_2011_126_en.pdf (date of access : 06.09.2015).

28. Code de droit international privé, Belgique [électronique ressource] : 16 Juill. 2004 // Université libre de Bruxelles. URL : http://www.ulb.ac.be/droit/dip/16_juillet_2004.pdf (date d’accès : 05.09.2015).

29. Regulation (EC) № 593/2008 of the European Parliament and of the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I) // Official J. of the European Union. 2008. L 177. P. 6–16.

30. Council Regulation (EU) № 1259/2010 implementing enhanced cooperation in the area of the law applicable to divorce and legal separation [Electronic resource] : [Done at Brussels 20.12.2010] // EUR-Lex. URL : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:343:0010:0016:en:PDF (date of access : 06.09.2015).

31. Вводный закон к Германскому гражданскому уложению [Электронный ре-сурс] : 18.08.1896 г. // Cisg library. URL : http://www.cisg.ru/content/download/ipr_de.pdf (дата обращения : 06.09.2015).

32. Civil Code of the Netherlands [Electronic resource] : 1 January 1992 // Dutch Civil Law. URL : http://www.dutchcivillaw.com/civilcodegeneral.htm (date of access : 10.09.2015).

33. Convention on the law applicable to maintenance obligations [Electronic resource] : [Done at The Hague 02.10.1973] // Hague Conference on Private International Law. URL : http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=86 (date of access : 06.09.2015).

34. Protocol on the law applicable to maintenance obligations [Electronic resource] : [Done at The Hague 23.11.2007] // Hague Conference on Private International Law. URL : http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=133 (date of access : 06.09.2015).

35. Private international law act, Estonia : 27 March 2002 [Electronic resource] // Justiitsministeerium. URL : http://www.legaltext.ee/text/en/X30075.htm (date of access : 17.08.2015).

36. Civil code of Québec, 1 Jan. 1994 [électronique ressource] // Publications du Québec. URL : http://www2.publicationsduquebec.gouv.qc.ca/dynamicSearch/telecharge.php?type=2&file=/CCQ/CCQ_A.html (date d’accès : 05.09.2015).

37. Code civil [électronique ressource] // Le service public de la diffusion du droit. URL : http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?dateTexte=20090220&cidTexte=LEGITEXT000006070721&fastReqId=1370668226&fastPos=1&oldAction=rechCodeArticle (date d’accès : 05.09.2015).

38. Байбороша Н. С. Коллизионное регулирование договорных отношений в области суррогатного материнства // Журн. междунар. права и междунар. отно-шений. 2009. № 1. С. 20–25.

39. Звеков В. П. Коллизии законов в международном частном праве. М. : Вол-терс Клувер, 2007.

40. Convention concerning the powers of authorities and the law applicable in respect of the protection of infants [Electronic resource] : [Done at The Hague 05.10.1961] // Hague Conference on Private International Law. URL : http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=39 (date of access : 06.09.2015).

41. Convention pour régler la tutelle des mineurs [électronique ressource] : [Fait à La Haye 12.06.1902] // Conférence de la Haye de Droit International Privé. URL : http://www.hcch.net/index_en.php?act=text.display&tid=15 (date d’accès : 06.09.2015).

42. Convention on jurisdiction, applicable law, recognition, enforcement and co-operation in respect of parental responsibility and measures for the protection of children [Electronic resource] : [Done at The Hague 19.10.1996] // Hague Conference on Private International Law. URL : http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=70 (date of access : 06.01.2015).

Статья поступила в редакцию 01.10.2015 г.

Рецензент Т. Н. Михалева – заместитель директора института – начальник отдела государственного строительства и международного права Национального центра законодательства и правовых исследований Республики Беларусь, канди-дат юридических наук.

88

ПОНяТИЕ, ПРАВОВАя ПРИРОДА И ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОГОВОРА

МЕЖДУНАРОДНОГО ФОРФЕйТИНГА

Н. ю. Газдюк

Рассматриваются подходы, существующие в юридической и экономической литературе, а также практике международного торгового оборота к понима-нию и определению правовой природы форфейтинга. Особое внимание уделяется вопросу соотношения форфейтинга с такими категориями, как финансирование под уступку денежного требования и факторинг.

The article deals with such questions as approaches to the understanding and determination of the legal nature of forfeiting existing in the legal and economic literature, as well as in the practice of international trade. Particular attention is paid to correlation of such categories as forfeiting, receivable financing and factoring.

Ключевые слова: форфейтинг; международный форфейтинг; факторинг; фи-нансирование под уступку денежного требования; переводной вексель; простой вексель; документарный аккредитив; банковская гарантия; Унифицированные пра-вила для форфейтинга.

Keywords: forfaiting; international forfaiting; factoring; receivable financing; bill of exchange; promissory note; documentary letter of credit; bank guarantee; Uniform rules for forfaiting.

Практическое применение форфейтинга разнообразно. Так, отмеча-ется его широкое использование для финансирования инновационной де-ятельности [1]. Некоторые авторы предлагают использовать форфейтинг в качестве механизма финансирования проектов государственно-частно-го партнерства [2]. Особую роль форфейтинга видят в финансировании внешней торговли, повышении конкурентоспособности товаров, постав-ляемых на внешний рынок, а также в том, что форфейтинг необходим как альтернатива государственной поддержке экспорта [3, с. 3].

Принимая во внимание важность данного финансового инструмента, в п. 90 Мероприятий по выполнению Программы социально-экономиче-ского развития Республики Беларусь на 2011–2015 годы, утвержденной по-становлением Совета Министров Республики Беларусь от 11 июля 2011 г. № 942 [4], было предусмотрено развитие факторинга и форфейтинга. Оче-видно, что эффективное правовое регулирование тех или иных обществен-ных отношений невозможно без уяснения их правовой сущности. Не яв-ляются исключением из данного правила и отношения, возникающие на основании договора международного форфейтинга.

89

Актуальность установления правовой природы рассматриваемых от-ношений для белорусских субъектов хозяйствования повышается еще и благодаря принятию Указа Президента Республики Беларусь от 17 фев-раля 2015 г. № 69 «Об использовании векселей» [5], направленного на ре-гулирование отношений, которые в практике международного торгового оборота рассматриваются как форфейтинг.

Белорусское законодательство не содержит легального определения понятий «форфейтинг» и «договор форфейтинга». Нет единого подхода к уяснению сущности данных правовых категорий ни в отечественной, ни в зарубежной экономической и правовой доктрине. Более того, данные по-нятия по-разному интерпретируются и правоприменительной практикой: зачастую форфейтингом именуются совершенно различные по своей пра-вовой природе сделки.

Данные обстоятельства и обуславливают актуальность темы, избран-ной для исследования в настоящей статье.

К сожалению, необходимо отметить отсутствие теоретических работ, посвященных исследованию данного вопроса. Отечественные и зарубеж-ные авторы в основном либо исследуют данные вопросы в контексте ис-следования таких категорий, как «финансирование под уступку денежного требования» и «факторинг» (из белорусских авторов – В. В. Меркушин [6], М. Е. Никонорова [7], В. И. Пятанова [8], Я. И. Функ, В. Хвалей [9]; из за-рубежных – А. Ю. Буркова [10], Л. Г. Ефимова [11], Т. П. Лазарева [12], Л. А. Новоселова [13], А. А. Приходько [14], А. В. Тюрина [15], Н. П. Шур-ганова [16] и др.), либо ограничиваются описанием существующих прак-тик форфейтинговых сделок (из белорусских авторов – Ж. В. Бобровская, А. Т. Унтон [17], В. В. Шулековский [18]; из зарубежных – В. Г. Брю-ков [19], Н. И. Лобанова [20], О. М. Олейник [21], И. О. Томаев [22], Е. Ше-стакова [23], К. М. Шмиттгофф [24] и др.).

Цель настоящего исследования – на основе философского (диалекти-ческого), общенаучных (логического, исторического, системно-структур-ного и др.) и частнонаучных (формально-юридического, сравнительно-правового и др.) методов научного познания выявить основные подходы к пониманию правовой природы договора форфейтинга и соотношению его с такими категориями, как договор факторинга и финансирование под уступку денежного требования, определить критерии, придающие дого-вору форфейтинга международный характер, а также установить взаимо-связь между пониманием правовой природы договора форфейтинга и его правовым регулированием.

90

Представляется, что выводы, изложенные в настоящей статье, могут быть использованы для устранения пробелов в отечественном и зарубеж-ном законодательстве, развития юридической науки, а также для совер-шенствования правоприменительной практики.

В литературе отмечается, что форфейтинг (от французского a forfait, что означает «отказ от прав», «утрата права») возник после Второй миро-вой войны, когда несколько банков Цюриха, имевших богатый опыт фи-нансирования международной торговли, начали использовать этот прием для финансирования закупок зерна странами Западной Европы в США. Первым крупным банковским центром форфейтинга стала Швейцария, а пионером среди крупнейших банков, действующих на рынке форфей-тирования, – Credit Suisse. Первая специализированная форфейтинговая компания – Finanz AG Zurich – появилась в 1965 г. [25]. Сегодня в каче-стве наиболее известных форфейтинговых компаний называют London Forfaiting Company, Midland Aval, Oppenheim, BB AVAL; в качестве основ-ных банков-форфейтеров – Standart Bank (панафриканская кредитная орга-низация), HSBC Forfaiting (Англия), West Merchant Bank (Англия), Deutshe Morgan Grenfell (Германия), Bank Austria Creditanstalt (Австрия), Raiffeizen Bank (Австрия), Sumitomo Mitsui Banking Corporation – SMBC (Япония), Midland Aval Bank (входит в группу HSBC – Англия), Oppenheim (Герма-ния) [1, с. 12; 22].

Несмотря на довольно длительное использование форфейтинга, ни в экономической, ни в юридической доктрине, ни в правоприменительной практике нет единого подхода к пониманию того, что собой представляет форфейтинг и каковы его отличительные признаки.

Представляется, что обусловлено это тем, что, как справедливо отме-чает Donald R. Smith, председатель рабочей группы Международной тор-говой палаты (МТП) по разработке Унифицированных правил для фор-фейтинга (ICC Uniform Rules for Forfaiting, публикация № 800 (URF 800)), за последние 20 лет форфейтинг значительно эволюционировал и совре-менный форфейтинг охватывает намного больше инструментов, структур и концепций, чем было ранее.

Как уже указывалось выше, ни в Гражданском кодексе Республики Бе-ларусь от 7 декабря 1998 г. № 218-З (далее – ГК) [26], ни в Банковском ко-дексе Республики Беларусь от 25 октября 2000 г. № 441-З (далее – БК) [27], ни в актах Национального банка Республики Беларусь не дается опреде-ления договора форфейтинга.

Определение форфейтинга содержалось в утратившем с 1 янва-ря 2015 г. силу Общегосударственном классификаторе Республики Бела-русь «Услуги населению» ОКРБ 015-2003, утвержденном постановлени-

91

ем Комитета по стандартизации, метрологии и сертификации при Совете Министров Республики Беларусь от 9 декабря 2003 г. № 49 [28], который является техническим нормативным правовым актом. В соответствии с ОКРБ 015-2003 форфейтинг (код 103302) был отнесен к «Прочим услу-гам банков» и определялся как приобретение прав требования, вытекаю-щего из поставки товаров и оказания услуг, принятия риска исполнения таких требований и инкассации этих требований.

В соответствии с Временным положением о небанковских финансовых организациях в Республике Беларусь, утвержденным совместным поста-новлением Кабинета Министров Республики Беларусь и Национального банка Республики Беларусь от 23 июля 1996 г. № 480/6 [29] (к настояще-му времени утратившим силу в связи с принятием Банковского кодекса), форфейтинг определялся как приобретение по договору одной стороной (форфейтером) у другой стороны (векселедержателя) простого либо пере-водного векселя, срок платежа по которому не наступил, без права предъ-явления регресса к данному лицу.

В связи с принятием Указа Президента Республики Беларусь от 17 фев-раля 2015 г. № 69 «Об использовании векселей» на сайте Национально-го банка Республики Беларусь было приведено следующее определение: форфейтинг – приобретение с дисконтом и без права регресса финансо-вым агентом (форфейтером) платежного обязательства импортера (долж-ника) перед экспортером (кредитором) по коммерческому контракту с от-срочкой оплаты [30].

Вместе с тем полагаем, что приведенные выше определения нель-зя признать удачными, поскольку они не отражают специфических черт форфейтинга, выработанных практикой международного торгового обо-рота, отличающих его от иных сделок, в том числе от финансирования под уступку денежного требования и факторинга.

В практике международного торгового оборота под форфейтингом наиболее часто понимается продажа документарной дебиторской задол-женности (documentary receivables), т. е. дебиторской задолженности, включенной в такие обращающиеся документы (negotiable instruments), как переводные векселя, простые векселя или аккредитивы и банковские гарантии. Вместе с тем термин «форфейтинг» может использоваться так-же и для обозначения продажи недокументарной дебиторской задолжен-ности (non-documentary receivables), которая, как правило, может быть подкреплена банковской гарантией или аккредитивом [31, с. 7–8]. В каче-стве присущих форфейтингу характеристик также отмечают следующие:

во-первых, покупка дебиторской задолженности (как документарной, так и недокументарной) осуществляется без оборота на сторону, у которой

92

дебиторская задолженность была куплена [32, с. 8], т. е. «покупатель, извест-ный как форфейтер, принимает на себя обязательство об отказе – форфей-тинге – от своего права на обращение регрессного требования к кредитору при невозможности получения удовлетворения у должника» [24, с. 235–236];

во-вторых, форфейтер приобретает оборотный документ, обязательства по которому обеспечены банком «с хорошей репутацией» (такое обеспе-чение представляется либо в форме аваля на самом оборотном докумен-те, либо в форме отдельной банковской гарантии, обеспечивающей надле-жащее и точное исполнение всех обязательств из оборотного документа);

в-третьих, покупка дебиторской задолженности осуществляется с дис-контом [24, с. 235–236].

Традиционно форфейтинг наряду с факторингом, проектным фи-нансированием, секьюритизацией, рефинансированием рассматривает-ся как один из видов финансирования под уступку денежного требования (receivable financing) [31, с. 4]. Указанным операциям присущи следую-щие общие черты:

во-первых, совершается уступка (передача) денежного требования – дебиторской задолженности (receivable), т. е. обязательственного права требования осуществления платежа денежной суммы. Как отмечается в документах Комиссии Организации Объединенных Наций по праву меж-дународной торговли (ЮНСИТРАЛ), «с точки зрения договорной струк-туры элемент уступки в рамках сделки о финансировании дебиторской за-долженности может, в зависимости от конкретного случая, быть оформлен как отдельное условие договора о финансировании (например, при факто-ринговой сделке) или как отдельный договор в системе договоров (напри-мер, уступка будущих доходов при проектном финансировании)» [32, с. 5]. Следует отметить, что в большинстве современных международных пра-вовых актов (как официальной, так и неофициальной унификации), регу-лирующих те или иные аспекты уступки, осложненной иностранным эле-ментом, наблюдается широкий подход к пониманию термина «уступка»1;

во-вторых, цессионарий осуществляет кредитование2 (финансирова-ние) цедента, выплачивая ему полную или частичную стоимость уступа-емой дебиторской задолженности;

1 Подробнее см. : Газдюк Н. Ю. Уступка обязательственных прав как транснацио-нальный квазиправовой институт // Актуальные проблемы международного пу-бличного и международного частного права : сб. науч. тр. Минск, 2012. Вып. 4. С. 78–116.

2 Термины «кредитование» и «кредит» применительно к финансированию деби-торской задолженности используются исключительно в экономическом, а не в строго юридическом смысле.

93

в-третьих, возврат финансирования, как правило, осуществляется за счет уступаемой дебиторской задолженности и (или) обеспечивается усту-паемой дебиторской задолженностью;

в-четвертых, за оказываемые финансовые услуги (предоставление кре-дита) цедент выплачивает цессионарию вознаграждение. Форма данного вознаграждения может быть различной в зависимости от вида финанси-рования дебиторской задолженности (в виде дисконта между полной но-минальной стоимостью уступаемой дебиторской задолженности и суммой предоставленного кредита, в виде процентов от суммы предоставленно-го кредита и т. п.).

Вследствие совершения операции финансирования под уступку де-нежного требования возникает сложное правоотношение, состоящее из отдельных, различных по своей правовой природе, отношений:

1) относительные отношения между цедентом и цессионарием, ка-сающиеся их взаимных прав и обязанностей, связанных с осуществлени-ем финансирования, и условий, на которых осуществляется уступка де-биторской задолженности;

2) относительные отношения между цессионарием и должником, вы-текающие из первоначального договора3, однако являющиеся следствием совершения уступки;

3) отношения абсолютного характера между цессионарием и тре-тьими лицами, которые могут иметь имущественный интерес в усту-паемой дебиторской задолженности (так называемые «конкурирующие заявители требования»4, к которым прежде всего относятся иные цес-сионарии, которым данная дебиторская задолженность была уступлена по иным основаниям (в случаях так называемых «множественных усту-пок»), а также кредиторы цедента, в том числе в случае возбуждения в

3 Здесь и далее под первоначальным договором понимается договор, заключен-ный между цедентом и должником, на основании которого возникло уступаемое обязательственное право (требование).

4 Указанный термин был введен Конвенцией ООН «Об уступке дебиторской за-долженности в международной торговле» от 12 декабря 2001 г. [34]. Под конку-рирующим заявителем требования (competing claimant) в Конвенции понима-ется: 1) другой цессионарий той же дебиторской задолженности, полученной от того же цедента, включая лицо, которое в силу закона заявляет право в усту-пленной дебиторской задолженности вследствие его права в другом имуществе цедента, даже если эта дебиторская задолженность не является международной дебиторской задолженностью и уступка такому цессионарию не является меж-дународной уступкой; 2) кредитор цедента; 3) управляющий в деле о несостоя-тельности (ст. 5(m) Конвенции).

94

отношении него производства по делу об экономической несостоятель-ности (банкротстве)).

В белорусском праве термин «финансирование под уступку денеж-ного требования» употребляется в качестве синонима термина «факто-ринг» (см. главу 43 ГК «Финансирование под уступку денежного требо-вания (факторинг)» и главу 19 БК «Договор финансирования под уступку денежного требования (договор факторинга)»).

В юридической и экономической литературе высказываются различ-ные точки зрения по вопросу о соотношении указанных понятий. Ряд рос-сийских авторов, опираясь на нормы российского права, допускают ис-пользование указанных терминов как взаимозаменяемых [35, с. 167–171; 36, с. 22; 37, с. 21; 38, с. 79; 39, с. 17].

Однако полагаем, что отождествлять указанные понятия некорректно, поскольку: во-первых, факторинг представляет собой лишь один из ви-дов финансирования под уступку денежного требования, известных со-временной практике международного торгового оборота; во-вторых, не все операции, именуемые «факторингом», обладают всеми признаками финансирования под уступку денежного требования (например, соглас-но Конвенции Международного института унификации частного права (УНИДРУА) «О международном факторинге» 1988 г. [40], фактор вообще может не осуществлять финансирование).

Считаем, что необходимо внести изменения в белорусское законода-тельство в части изменения подходов к регулированию отношений, рассма-триваемых в международном торговом обороте как финансирование под уступку денежного требования. Представляется целесообразным отказ от использования термина «финансирование под уступку денежного требо-вания», поскольку сделки (совокупность сделок), относимые в междуна-родном торговом обороте к таковому, существенно различаются по своей правовой природе и не могут быть урегулированы в рамках одного дого-ворного типа. Полагаем более эффективным и теоретически обоснован-ным совершенствовать правовое регулирование уступки права (требова-ния) и иных механизмов передачи прав на дебиторскую задолженность, а также совершенствовать правовое регулирование отдельных договорных типов (договор факторинга, договор форфейтинга) и операций (проектное финансирование и секьюритизация).

Некоторые авторы рассматривают форфейтинг как разновидность договора факторинга, по которому уступается не право требования пла-тежа, а простые и переводные векселя (тратты) путем совершения ин-

95

доссамента на форфейтера (фактора) [6; 8; 9]. Ряд авторов, рассматри-вая форфейтинг в качестве разновидности факторинга, основное отличие между ними усматривают в сроках, на которые предоставляется финанси-рование (договор форфейтинга заключается при ситуации, когда необхо-димо финансировать поставщика на средние и длительные сроки, а фак-торинг предусматривает краткосрочное финансирование), а также в том, что форфейтинг – разовая операция, связанная со взиманием денежных средств по конкретному документу, а экспортный факторинг, как прави-ло, основывается на постоянных связях между сторонами и комплексом обслуживания [41, с. 40].

Наиболее часто сравнение между факторингом и форфейтингом так-же проводят по следующим основаниям:

• характеру передаваемой дебиторской задолженности: форфейтинг – покупка долга, выраженного в оборотном документе (переводной или про-стой вексель), у кредитора на безоборотной основе;

• сроку проведения: форфейтирование подразумевает среднесрочное (от шести месяцев до пяти-шести лет) или даже долгосрочное кредитова-ние на достаточно крупные суммы, в то время как факторинг позволяет обеспечить краткосрочное финансирование (от 90 до 180 дней);

• частоте совершения: форфейтинг – разовая операция, однократное взимание денежных средств по определенному документу, экспортный факторинг предполагает постоянные связи между сторонами и наличие комплексной системы обслуживания;

• распределению рисков: форфейтор берет на себя все риски экспор-тера, факторинговая компания обычно берет на себя лишь часть рисков;

• критерию возможной перепродажи приобретенных требований (век-селей) [14, с. 66–68].

Представляется, что поскольку одним из основных элементов форфей-тинговой сделки является передача права на дебиторскую задолженность, то ключевое значение для определения правовой природы и, следователь-но, для правового регулирования рассматриваемых отношений имеет пра-вовой способ оформления данной дебиторской задолженности, поскольку именно данное обстоятельство оказывает существенное влияние на право-вые механизмы ее передачи.

Форфейтинг, действительно, имеет много общих черт с финансиро-ванием под уступку денежного требования, поскольку обладает всеми соответствующими характеристиками: имеет место передача дебитор-ской задолженности; осуществляется финансирование, возврат которого

96

производится за счет передаваемой дебиторской задолженности и (или) обеспечивается передаваемой дебиторской задолженностью; за предо-ставление кредита (в экономическом смысле) форфейтеру выплачивает-ся вознаграждение.

Применение материальных норм белорусского права о договоре финансирования под уступку денежного требования (договоре фак-торинга), содержащихся в главе 43 ГК и главе 19 БК, к договору фор-фейтинга, предметом которого является документарная дебиторская задолженность5, практически невозможно. Данное обстоятельство об-условлено тем, что в белорусском праве вопросы передачи прав на до-кументарную дебиторскую задолженность регулируются специальны-ми нормами.

Так, уступка дебиторской задолженности, вытекающей из обязательств по банковской гарантии или документарного аккредитива, регулируется специальными правовыми нормами, посвященными соответствующим ин-ститутам (ст. 169 и 258 БК).

Передача дебиторской задолженности, удостоверенной простым или переводным векселем, являющимся по своей сути ордерной ценной бума-гой, осуществляется главным образом не посредством уступки6, а посред-ством индоссамента (ст. 147 ГК, ст. 11–20, 77 Закона Республики Беларусь от 13 декабря 1999 г. № 341-З «Об обращении переводных и простых век-

5 Термин «документарная дебиторская задолженность» в белорусском праве не употребляется и используется в настоящем пособии условно.

6 Законодательство не исключает возможность передачи прав по обязательству, подтвержденному векселем, посредством уступки. Так, согласно ст. 11 и 77 За-кона любой переводной и простой вексель, в том числе выданный без прямой оговорки о приказе, может быть передан посредством индоссамента. Однако если векселедатель поместил в переводном или простом векселе слова «не при-казу» или какое-либо равнозначное выражение, то документ может быть пере-дан лишь с соблюдением формы и с последствиями обыкновенной уступки тре-бования (цессии). Также устанавливается, что индоссамент, совершенный после протеста в неплатеже или по истечении срока, установленного для совершения протеста, имеет последствия обыкновенной уступки требования (ст. 20, 77 За-кона). Полагаем, что в случае если передача прав по простому или переводному векселю осуществляется не посредством индоссамента, а посредством уступки и имеются иные признаки договора финансирования под уступку денежного требования (договора факторинга), указанная сделка регулируется нормами гла-вы 43 ГК и главы 19 БК.

97

селей» [42]), принципы которого существенно отличаются от принципов уступки, совершаемой на основании договора факторинга7.

В частности, ст. 162 БК устанавливает, что кредитор несет перед фак-тором ответственность за недействительность уступленного денежного требования; за его исполнение (ненадлежащее исполнение) должником кредитор отвечает только в том случае, если заключен договор факторин-га с правом регресса. Индоссант, напротив, поскольку не оговорено об-ратное, отвечает за акцепт и платеж (ст. 15 Закона Республики Беларусь от 13 декабря 1999 г. № 341-З «Об обращении переводных и простых век-селей», далее – Закон). Более того, все лица, выдавшие, акцептовавшие, индоссировавшие переводной вексель или поставившие на нем аваль, являются солидарно обязанными перед векселедержателем (ст. 47 Зако-на). Также отличия наблюдаются в том, что лица, к которым предъявлен иск по простому или переводному векселю, не могут выдвигать против векселедержателя возражения, основанные на их личных отношениях к векселедателю или к предшествующим векселедержателям, если только

7 В отечественной и зарубежной литературе высказываются различные точки зре-ния по вопросу о понятии индоссамента. Так, некоторые авторы под индосса-ментом понимают специальную передаточную надпись, совершаемую на ордер-ной ценной бумаге для передачи права по данной бумаге [43, с. 326; 44, с. 267]; другие – рассматривают индоссамент как саму передачу права, выраженного в векселе, ордерном чеке и т. п., другому лицу по передаточной надписи [45, с. 227]; третьи – как одностороннюю абстрактную сделку, выражающую волю индоссанта произвести оплату векселя, если векселедержатель обратится с со-ответствующим требованием [46, с. 11]; четвертые – полагают, что индоссамент необходимо рассматривать в трех аспектах: как сделку по передаче векселя и во-площенной им ценности (прав); как письменную форму этой сделки, т. е. форму, удостоверяющую волю индоссанта на совершение сделки индоссамента; как приказ лица, управомоченного по бумаге, должнику по этой бумаге учинить ис-полнение в пользу другого лица, поименованного в надписи [47, с. 120], и др. Вопрос о соотношении индоссамента и цессии также является довольно дис-куссионным. Так, некоторые авторы полагают, что сущность индоссамента и цессии тождественна и заключается в уступке (передаче) требований [48, с. 66; 49]; другие – рассматривают индоссамент как специальную форму, в которую должна быть облечена сделка по уступке прав по ордерной ценной бумаге [44, с. 631–632; 50, с. 62]; третьи – полагают, что между сделкой индоссамента и сделкой цессии имеются существенные отличия: если цессия представляет со-бой договор об установлении правопреемства, то индоссамент не создает пре-емника в отношении прав индоссанта; индоссамент переносит право собствен-ности на вексель, вследствие чего права приобретателя векселя независимы от прав предшественника [47, с. 129, 136].

98

векселедержатель, приобретая вексель, не действовал сознательно во вред должнику (ст. 17 и 77 Закона). Согласно же ст. 160 БК должник вправе против требований фактора предъявить к зачету основанные на договоре с кредитором денежные требования, которые имелись у должника к мо-менту получения письменного уведомления об уступке денежного требо-вания фактору и срок которых наступил до его получения либо не указан или определен моментом востребования. Также необходимо отметить, что законодательно закреплен принцип безусловности индоссамента (т. е. ин-доссамент должен быть простым и ничем не обусловленным) и запрет на совершение частичного индоссамента (ст. 12 Закона).

Таким образом, договор форфейтинга, предметом которого выступает документарная дебиторская задолженность, в белорусской правовой си-стеме нет оснований относить ни к разновидности договора факторинга, ни в целом к разновидности договора финансирования под уступку денеж-ного требования (за исключением случаев, когда передача прав по просто-му или переводному векселю совершается не посредством индоссамента, а посредством цессии).

Необходимо отметить, что если в рамках форфейтинга осуществля-ется учет векселей, то данные отношения будут регулироваться импера-тивными нормами Указа Президента Республики Беларусь от 17 февраля 2015 г. № 69 «Об использовании векселей» (далее – Указ № 69) и приня-тых в его развитие нормативных правовых актов. Указ № 69, с одной сто-роны, ограничил возможность для белорусских субъектов хозяйствования осуществлять деятельность по учету векселей, являющихся расчетны-ми документами по внешнеторговым договорам, на регулярной основе8; 8 Для целей Указа № 69 под учетом векселей понимается приобретение (с дис-

контом по векселю) лицом, не являющимся первым векселедержателем, права получения оплаты по векселю до наступления срока платежа по нему без пра-ва регресса. При этом под дисконтом по векселю понимается разница между суммой денежного обязательства нерезидента, с которым экспортер заключил внешнеторговый договор, предусматривающий экспорт, по векселю, являюще-муся расчетным документом по этому внешнеторговому договору, и суммой, выплачиваемой экспортеру при учете векселя. Учет векселей, являющихся рас-четными документами по внешнеторговым договорам, вправе осуществлять банки, небанковские кредитно-финансовые организации, а также иные юриди-ческие лица, зарегистрированные в Республике Беларусь, уставный фонд кото-рых сформирован в размере не менее 50 тыс. евро на дату учета векселя. Учет векселей, являющихся расчетными документами по внешнеторговым догово-рам, на регулярной основе (два и более раза в течение календарного года) вправе осуществлять банки, небанковские кредитно-финансовые организации, а также юридические лица, отвечающие указанным выше требованиям и включенные в реестр юридических лиц, осуществляющих учет векселей (п. 1.2).

99

с другой стороны, предоставил возможность экспортерам-резидентам за-вершать внешнеторговую операцию путем получения денежных средств (за вычетом дисконта по векселю) от юридических лиц, включенных На-циональным банком Республики Беларусь в реестр юридических лиц, осу-ществляющих учет векселей9, банков, небанковских кредитно-финансовых организаций (НКФО) при осуществлении ими операции по учету вексе-лей, выполняющих функцию расчетных документов по внешнеторговым договорам (п. 2.3. Указа № 69).

Договор форфейтинга, предметом которого выступает документарная дебиторская задолженность, в белорусской правовой системе является непоименованным договором. Нормы о факторинге могут применяться к договорам форфейтинга лишь по аналогии (ст. 5 ГК), при условии, что это не будет противоречить, во-первых, специальным нормам, регули-рующим передачу прав на документарную дебиторскую задолженность (нормам об индоссаменте, о передаче прав по документарному аккреди-тиву и банковской гарантии); во-вторых, правовой природе регулируе-мых отношений.

Представляется, что принятие Указа № 69 создает неопределенность в регулировании аккредитивной формы расчетов, которая также может

9 Следует отметить, что, по мнению некоторых авторов, следует разграничивать понятия «форфейтинг» и «учет векселей». Так, О. М. Олейник отмечает, что по договору о форфейтинге банк или иная кредитная организация обязуется при-обрести (учесть) векселя контрагента клиента банка, акцептованные его банком, произвести оплату и при наступлении срока платежа по векселю предъявить его плательщику. При форфейтинге к банку переходят риски неплатежа без права регресса к клиенту. Соответственно, это порождает проблему страхования ри-сков форфейтинга, или хеджирования. Учет векселей как форма кредитования дебиторской задолженности состоит в том, что векселедержатель (клиент банка) может передать банку все права на вексель по индоссаменту, получив вместо этого вексельную сумму, уменьшенную на учетный процент (дисконт) за до-срочное получение денег. В этом случае к банку вместе с векселем переходят риски неплатежа, но клиент банка как предыдущий векселедержатель отвечает перед банком солидарно вместе с другими должниками. От форфейтинга учет векселей отличается прежде всего по характеру векселя, который в данном слу-чае необязательно должен быть акцептован банком. Кроме того, учет векселей может проводиться как разовая операция, хотя чаще он представляет собой по-стоянно осуществляемую деятельность. В любом случае учет векселей не пред-полагает в обязательном порядке организации длительного взаимодействия [21, с. 330–331].

100

предполагать принятие банком или НКФО обязательства учесть перево-дной вексель, выставленный бенефициаром, или дать полномочия друго-му банку (исполняющему банку) учесть переводной вексель, выставлен-ный бенефициаром, если соблюдены условия ст. 254 БК.

Соглашение, названное сторонами как «договор форфейтинга», по бе-лорусскому праву следует квалифицировать как договор финансирования под уступку денежного требования (договор факторинга), если он удов-летворяет следующим критериям:

1) предметом данного договора является недокументарная дебитор-ская задолженность либо документарная дебиторская задолженность, под-твержденная простым или переводным векселем, при условии, что переда-ча прав совершается не посредством индоссамента, а посредством цессии;

2) данное соглашение соответствует критериям, указанным в п. 1 ст. 772 ГК и ст. 153 БК.

Следует учитывать, что согласно белорусскому законодательству такой договор будет признаваться банковской операцией (ч. 1 ст. 14 БК), соот-ветственно, в качестве факторов вправе выступать только банки и НКФО (ст. 772 ГК, ст. 153 БК)10.

Договор международного форфейтинга – это договор форфейтинга, осложненный тем или иным иностранным элементом.

Если по договору международного форфейтинга форфейтеру переда-ется недокументарная дебиторская задолженность (либо документарная дебиторская задолженность, подтвержденная простым или переводным векселем, при условии, что передача прав совершается не посредством индоссамента, а посредством цессии), то при определении международ-ного характера рассматриваемого договора необходимо руководствовать-ся ст. 154 БК, согласно которой договоры финансирования под уступку денежного требования подразделяются на внутренние (если сторонами договора являются резиденты) и международные (если одна из сторон до-говора является нерезидентом).

Несмотря на нормы белорусского законодательства, полагаем, что раз-ная резидентная принадлежность сторон договора финансирования под уступку денежного требования не исчерпывает всех случаев проявления 10 О влиянии квалификации сделки в качестве банковской операции на ее право-

вое регулирование см. : Газдюк Н. Ю. Правоспособность банков как субъектов международного частного права (в контексте осуществления трансграничной банковской деятельности) // Актуальные проблемы международного публич-ного и международного частного права : сб. науч. тр. Минск, 2013. Вып. 5. С. 117–154.

101

«иностранного элемента» в рассматриваемых правоотношениях. Прини-мая во внимание вариативность и постоянную эволюцию рассматриваемой формы кредитования, критерии, определяющие международный характер указанного договора, нельзя сводить к конкретно заданному исчерпыва-ющему перечню. Так, в частности, договор финансирования под уступку денежного требования может приобретать международный характер (ос-ложняться иностранным элементом), когда имеет место одно из следую-щих обстоятельств:

1) международная уступка дебиторской задолженности, т. е. если в момент ее совершения основное место деятельности и (или) постоянное местожительство цедента и цессионария было расположено в различных государствах (субъектный критерий);

2) уступка международной дебиторской задолженности11, т. е. если в момент заключения договора, на основании которого данная задолжен-ность возникла, основное место деятельности и (или) постоянное место-жительство цедента и должника были расположены в различных государ-ствах (объектный критерий);

3) имеются иные основания полагать, что договор финансирования под уступку денежного требования имеет объективную связь более чем с од-ним государством (например, в случае совершения последующей уступ-ки (subsequent assignment), если одна из предшествующих уступок явля-лась международной уступкой или уступкой международной дебиторской задолженности)12.

Если же по договору форфейтинга имеет место передача документар-ной дебиторской задолженности, то иностранный элемент, в частности, может проявляться в присутствии иностранного субъекта, когда основ-

11 Термины «международная уступка дебиторской задолженности» (inter natio-nal assignment of receivable) и «уступка международной дебиторской задол-женности» (assignment of international receivable) были введены Конвенцией ООН «Об уступке дебиторской задолженности в международной торговле» от 12 декабря 2001 г. Как указывается в ст. 3 данной Конвенции, дебиторская задол-женность является международной, если в момент заключения первоначального договора цедент и должник находятся в разных государствах. Уступка является международной, если в момент заключения договора уступки цедент и цессио-нарий находятся в разных государствах.

12 Более подробно о критериях, определяющих международный характер дого-вора факторинга, см. : Газдюк Н. Ю. Критерии, определяющие международный характер договора факторинга // Журн. междунар. права и междунар. отноше-ний. 2008. № 3. С. 14–19.

102

ное место деятельности и (или) постоянное местожительство форфейте-ра и кредитора (по документарной или недокументарной дебиторской за-долженности) расположены в различных государствах. Международный характер документарной дебиторской задолженности зависит от того фи-нансового инструмента, на основании которого данная дебиторская задол-женность возникает. Так, например, международный характер дебиторской задолженности, вытекающей из документарного аккредитива, обусловлен международным характером самого аккредитива, т. е. разной резидентной принадлежностью банка-эмитента и бенефициара (ст. 266 БК). Дебитор-ская задолженность, основанная на банковской гарантии, соответственно, будет являться международной, если хотя бы одна из сторон (принципал, инструктирующая сторона, гарант или бенефициар) является нерезиден-том (п. 2 Инструкции о порядке совершения банковских документарных операций, утвержденной постановлением Правления Национального бан-ка Республики Беларусь от 29 марта 2001 г. № 67 [53]).

Если договор форфейтинга обладает указанными выше признаками, то его материально-правовое и коллизионно-правовое регулирование осу-ществляется так же, как и договора международного финансирования под уступку денежного требования и договора международного факторинга13.

Что касается коллизионного регулирования отношений, возникающих на основании договора международного форфейтинга, предметом которо-го является документарная дебиторская задолженность, то может исполь-зоваться следующий подход:

• отношения между форфейтером и кредитором, исходя из положений п. 4 ст. 1125 ГК, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем приме-нению праве должны регулироваться правом страны, где имеет основное место деятельности форфейтер, поскольку именно он является стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для со-держания данного договора;

• отношения, связанные с передачей форфейтеру документарной де-биторской задолженности, должны регулироваться в соответствии с кол-лизионными нормами, установленными для финансового инструмента, на основании которого данная дебиторская задолженность возникает. Так, на-пример, уступка прав по международному аккредитиву должна подчинять-ся праву государства банка-эмитента (ст. 266 БК); по банковской гаран-тии – праву государства, где находится коммерческое предприятие гаранта (эмитента), в котором банковская гарантия была выдана (ст. 22 Конвен-

13 Газдюк Н. Ю. Международное банковское право : учеб. пособие. Минск : Издат. центр БГУ, 2015. С. 230–265.

103

ции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11 де-кабря 1995 г. [55]);

• отношения, связанные с оборотом простых и переводных векселей, должны регулироваться в соответствии с коллизионными нормами Женев-ской конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях от 7 июня 1930 г. [56]. Так, полагаем, что может быть применена ст. 6 указанной Конвенции, согласно которой вопрос о том, приобретает ли держатель переводного векселя право тре-бования, на основании которого выдан документ, решается по закону ме-ста составления документа.

Материально-правовое, как и коллизионно-правовое, регулирование отношений, вытекающих из договора международного форфейтинга, пред-метом которого является документарная дебиторская задолженность, во многом обусловлено материально-правовым регулированием финансовых инструментов, на которых основана дебиторская задолженность.

Что касается Конвенции УНИДРУА о международном факторинге 1988 г. и Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в между-народной торговле 2001 г., то их положения могут применяться исключи-тельно к договорам форфейтинга, предметом которых является недокумен-тарная дебиторская задолженность. Указанный вывод следует, в частности, из того, что из сферы применения Конвенции ООН исключены уступки дебиторской задолженности, возникающей из ценных бумаг, аккредити-ва или независимой гарантии (п. 2 (е, g) ст. 4), а также права и обязатель-ства любого лица согласно праву, регулирующему оборотные инструмен-ты (п. 3 ст. 4).

В качестве источника lex mercatoria, регулирующего рассматриваемую сферу отношений, необходимо указать акты, принятые Международной ассоциацией форфейтинга (International Forfaiting Association, или IFA), в частности: Введение в первичный рынок форфейтинга (The Introduction to the Primary Forfaiting Market) 2008 г., Рекомендации IFA (для вторично-го рынка) (IFA Guidelines) 2004 г. и Руководство пользователя к Рекомен-дациям IFA (The User’s Guide to the IFA Guidelines).

Особо следует отметить разработанные при участии IFA Унифици-рованные правила для форфейтинга вместе с модельными соглашениями (ICC Uniform Rules for Forfaiting Including Model Agreements, публикация № 800 (URF 800)), принятые Международной торговой палатой в 2013 г.

Указанные URF 800 рассчитаны на весьма широкую сферу примене-ния и предполагают их использование для совершения как внутренних, так и международных сделок форфейтинга, причем как на первичном, так и на вторичном рынке.

104

URF 800 закрепляют широкий подход к пониманию форфейтинга. Так, согласно ст. 2 URF форфейтинг – это продажа экспортером права требова-ния платежа от импортера форфейтеру без права регрессного требования. Форфейтинговая сделка (forfaiting transaction) определяется как продажа Продавцом и покупка Покупателем Платежного требования на безрегресс-ной основе. В свою очередь под платежным требованием (payment claim) понимаются все права на получение или взыскание платежа от Первона-чального должника и обязательство Первоначального должника произве-сти платеж определенной суммы в определенную дату (или даты) или по требованию.

В предисловии к URF отмечается, что его авторы придерживаются гибкого подхода и URF могут быть использованы для применения раз-нообразных инструментов финансирования торговли, ассортимент ко-торых постоянно расширяется и подобных переводным векселям (bills of exchange), простым векселям (promissory notes), документарным ак-кредитивам (documentary credits), приобретениям счетов-фактур (invoice purchases).

URF не регулируют действительность и юридическую силу передава-емых Платежных требований, однако регулируют, в какой степени Про-давец ответствен за действительность Платежного требования и его пе-редачу. Отмечается, что сторонам следует избрать способ передачи (т. е. посредством индоссамента (endorsement), уступки (assignment) или но-вации (novation)), подходящий для того или иного инструмента, в кото-ром выражено Платежное требование, и обеспечивающий действитель-ность передачи.

Подводя итог, следует отметить, что ни в юридической и экономиче-ской доктрине, ни в практике международного торгового оборота не вы-работаны единые подходы к пониманию и определению правовой при-роды форфейтинга. Существует непосредственная взаимосвязь между избранным подходом к пониманию правовой природы форфейтинга и его правовым регулированием как на уровне национального права, так и на уровне актов официальной и неофициальной унификации. Представляет-ся, что поскольку одним из основных элементов форфейтинговой сдел-ки является передача права на дебиторскую задолженность, то ключевое значение для определения правовой природы и, следовательно, для пра-вового регулирования рассматриваемых отношений имеет правовой спо-соб оформления данной дебиторской задолженности, поскольку именно данное обстоятельство оказывает существенное влияние на правовые ме-ханизмы ее передачи.

105

Библиографические ссылки

1. Попова Е. Ю. Совершенствование инновационно-финансового инструмен-тария форфейтинговой формы финансирования инновационной деятельности : дис. ... канд. экон. наук : 08.00.05. Иркутск, 2014.

2. Темницкая О. А. Модели финансирования проектов ГЧП: проектное финан-сирование и форфейтинг [Электронный ресурс] // Налоги Беларуси. 2013. № 4 ; КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

3. Хачпанов Г. В. Развитие форфейтинговых услуг в России : автореф. дис. ... канд. экон. наук : 08.00.10. М., 2013.

4. Мероприятий по выполнению Программы социально-экономического раз-вития Республики Беларусь на 2011–2015 годы [Электронный ресурс] : утв. по-становлением Совета Министров Респ. Бел., 11 июля 2011 г., № 942 // Консуль-тантПлюс: Беларусь. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

5. Об использовании векселей [Электронный ресурс] : Указ Президента Респ. Беларусь, 17 февр. 2015 г., № 69 // КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

6. Меркушин В. В. Правовое регулирование договора факторинга в междуна-родном частном праве [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: Беларусь. Тех-нология 3000 / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

7. Никонорова М. Е. Факторинг в системе комплексного финансового обслу-живания клиента банка : дис. ... канд. экон. наук : 08.00.10. Минск, 2011.

8. Пятанова В. И. Практика международного факторинга // Бюл. финансовой информ. 2000. № 22. С. 9–102.

9. Функ Я., Хвалей В. Международный факторинг [Электронный ресурс] // Промышленно-торговое право. 1998. № 5–6 // КонсультантПлюс: Беларусь. Тех-нология 3000 / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2013.

10. Буркова, А. Ю. Использование конструкции факторинга для обеспечения исполнения обязательств и его государственное регулирование в рамках банков-ского права : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.14. М., 2004.

11. Ефимова Л. Г. Банковские сделки: право и практика. М. : НИМП, 2001.12. Лазарева Т. П. Нетрадиционные формы кредитования внешнеэкономической

деятельности: договор международного факторинга [Электронный ресурс] // Пра-во и экономика. 2001. № 2 ; КонсультантПлюс: Версия Проф. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр». М., 2015.

13. Новоселова Л. А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой прак-тике. Факторинг. М. : Статут, 2003.

14. Приходько А. А. Договор международного факторинга в международном частном праве : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03. М., 2005.

106

15. Тюрина А. В. Договор финансирования под уступку денежного требования по законодательству Российской Федерации и унифицированным нормам между-народного частного права : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03. Казань, 2007.

16. Шурганова Н. П. Факторинг и финансирование под уступку денежного требования: общие черты и основные различия [Электронный ресурс] // Консуль-тантПлюс: Версия Проф. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр». М., 2015.

17. Бобровская Ж. В., Унтон А. Т. Факторинговые и форфейтинговые опера-ции коммерческих банков : метод. рекомендации. Минск : БГЭУ, 1999.

18. Шулековский В. В. Форфейтинг в Республике Беларусь [Электронный ре-сурс] // КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

19. Брюков В. Г. Форфейтинг и его применение во внешней торговле: меха-низм и технология [Электронный ресурс] // Междунар. банков. операции. 2011. № 4 ; КонсультантПлюс: Версия Проф. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр». М., 2015.

20. Лобанова Н. И. Краткосрочное торговое финансирование: факторинг и форфейтинг [Электронный ресурс] // Междунар. банков. операции. 2006. № 4 ; КонсультантПлюс: Версия Проф. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр». М., 2015.

21. Олейник О. М. Основы банковского права : курс лекций. М. : Юристъ, 1999.

22. Томаев И. О. Понятие и структура форфейтинговых операций в банковском праве [Электронный ресурс] // Банковское право. 2013. № 3 ; КонсультантПлюс: Версия Проф. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр». М., 2015.

23. Шестакова Е. Форфейтинг: преимущества и недостатки [Электронный ресурс] // ЭЖ-Юрист. 2013. № 38 ; КонсультантПлюс: Версия Проф. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр». М., 2015.

24. Шмиттгофф К. М. Экспорт: право и практика междунар. торговли / пер. с англ. Б. А. Басистый [и др.] ; отв. ред. А. С. Комаров, В. И. Кулешова. М. : Юрид. лит., 1993.

25. Белявский С. Ч. История возникновения, сущность и особенности реали-зации в РБ форфейтинговых операций [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

26. Гражданский кодекс Республики Беларусь [Электронный ресурс] : принят Палатой представителей 28 окт. 1998 г. : одобр. Советом Респ. 19 нояб. 1998 г. : в ред. Закона Респ. Беларусь от 31.12.2014 № 226-З) // КонсультантПлюс: Бела-русь. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр». Минск, 2015.

27. Банковский кодекс Республики Беларусь [Электронный ресурс] : принят Палатой представителей 3 окт. 2000 г. : одобр. Советом Респ. 12 окт. 2000 г. : в ред. Закона Респ. Беларусь от 04.06.2015 № 268-З) // КонсультантПлюс: Беларусь. Тех-нология 3000 / ООО «ЮрСпектр». Минск, 2015.

107

28. Общегосударственный классификатор Республики Беларусь «Услуги на-селению» ОКРБ 015-2003 [Электронный ресурс] : утв. постановлением Комите-та по стандартизации, метрологии и сертификации при Совете Министров Респ. Беларусь, 9 дек. 2003 г., № 49 // КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр». Минск, 2015.

29. Временное положение о небанковских финансовых организациях в Респу-блике Беларусь [Электронный ресурс] : утв. совместным постановлением Кабинета Министров Респ. Беларусь и Нац. банка Респ. Беларусь, 23 июля 1996 г., № 480/6 // КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр». Минск, 2015.

30. Словарь терминов в области форфейтинговой деятельности [Электронный ресурс] / Нац. банк Респ. Беларусь. URL : http://www.nbrb.by/finsector/forfeiting/Vocabulary/ (дата обращения : 01.09.2015).

31. Возможная будущая работа. Правовые аспекты финансирования дебитор-ской задолженности [Электронный ресурс] : докл. Генерального секретаря, 29 апр. 1994 г., Комиссия ООН по праву междунар. торговли, 27-я сес., Нью-Йорк, 31 мая – 17 июня 1994 г., A/CN.9/397. URL : http://www.uncitral.org/uncitral/ru/commission/sessions/27th.html (дата обращения : 01.09.2015).

32. Уступка при финансировании дебиторской задолженности. Обсуждение и предварительный проект унифицированных правил [Электронный ресурс] : докл. Генерального секретаря, Комиссия ООН по праву междунар. торговли, 28-я сес., Вена, 2–26 мая 1995 г., A/CN.9/412. URL : http://uncitral.org/uncitral/ru/commission/sessions/28th.html (дата обращения : 01.09.2015).

33. Газдюк Н. Ю. Уступка обязательственных прав как транснациональный квазиправовой институт // Актуальные проблемы международного публичного и международного частного права : сб. науч. тр. Минск, 2012. Вып. 4. С. 78–116.

34. Конвенция об уступке дебиторской задолженности в международной тор-говле [Электронный ресурс] : принята Генеральной Ассамблеей Организации Объ-единенных Наций 12 дек. 2001 г. URL : http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/payments/receivables/ctc-assignment-convention-r.pdf (дата обращения : 01.09.2015).

35. Белов В. А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. Опыт истори-ческого исследования, теоретической и догматической конструкции и обобщения российской судебной практики. М. : ЮрИнфоР, 2000.

36. Качер О. В. Правовое регулирование договора финансирования под уступ-ку денежного требования : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03. СПб., 2007.

37. Кислова И. А. Уступка права требования и финансирования под уступку де-нежного требования: проблемы, сходства и отличия : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03. М., 2005.

38. Суханов Е. А. Договор финансирования под уступку денежного требова-ния (договор факторинга) // Правовое регулирование банковской деятельности / В. Н. Аргунов [и др.] ; под ред. Е. А. Суханова. М. : ЮрИнфоР, 1997. С. 79–85.

39. Эрделевский А. Договор факторинга // Рос. юстиция. 1999. № 1. С. 17–19.

108

40. Конвенция о международном факторинге [Электронный ресурс] : [заклю-чена в г. Оттаве, 28 мая 1988 г.] // КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр». Минск, 2015.

41. Афонин В. В., Леонтьев С. В., Орехов С. А. Факторинг. Управление кор-поративными финансами : учеб. пособие. М. : Компания Спутник Плюс, 2001.

42. Об обращении переводных и простых векселей 3000 [Электронный ре-сурс] : Закон Респ. Беларусь, 13 дек. 1999 г., № 341-З // КонсультантПлюс: Бела-русь. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр». Минск, 2015.

43. Российское гражданское право : учебник : в 2 т. / В. С. Ем [и др.] ; отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М. : Статут, 2011. Т. 1 : Общая часть. Вещ-ное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимуще-ственные права.

44. Гражданское право : учебник : в 3 т. / Н. Д. Егоров [и др.] ; под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. 4-е изд., перераб. и доп. М. : ТК Велби : Про-спект, 2005. Т. 1.

45. Лунц Л. А., Новицкий И. Б. Общее учение об обязательствах. М. : Гос-юриздат, 1950.

46. Рясенцев В. Вексель начинает действовать // Совет. юстиция. 1990. № 15. С. 10–12.

47. Белов В. А. Вексельное законодательство России : науч.-практ. коммент. 2-е изд., испр., перераб. и доп. М. : ЮрИнфоР, 1999.

48. Черепахин Б. Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М. : Госюриздат, 1962.

49. Уруков В. Н. Вексель и цессия [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: Версия Проф. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр». М., 2015.

50. Российское гражданское право : учебник : в 2 т. / В. В. Витрянский [и др.] ; отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М. : Статут, 2011. Т. 2 : Обязатель-ственное право.

51. Газдюк Н. Ю. Правоспособность банков как субъектов международного частного права (в контексте осуществления трансграничной банковской деятель-ности) // Актуальные проблемы международного публичного и международного частного права : сб. науч. тр. Минск, 2013. Вып. 5. С. 117–154.

52. Газдюк Н. Ю. Критерии, определяющие международный характер дого-вора факторинга // Журн. междунар. права и междунар. отношений. 2008. № 3. С. 14–19.

53. Инструкция о порядке совершения банковских документарных опера-ций [Электронный ресурс] : утв. постановлением Правления Нац. банка Респ. Бе-ларусь, 29 марта 2001 г., № 67 // КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр». Минск, 2015.

54. Газдюк Н. Ю. Международное банковское право : учеб. пособие. Минск : Издат. центр БГУ, 2015. С. 230–265.

55. Конвенция о независимых гарантиях и резервных аккредитивах [Электрон-ный ресурс] : [заключена в г. Нью-Йорке 11.12.1995 г.] // КонсультантПлюс: Бела-

русь. Технология 3000 / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015

56. Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий зако-нов о переводных и простых векселях [Электронный ресурс] : [заключена в г. Женеве 7 июня 1930 г.] // КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 / ООО «Юр Спектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

Статья поступила в редакцию 01.10.2015 г.

Рецензент Т. Н. Михалева – заместитель директора института – начальник отдела государственного строительства и международного права Национального центра законодательства и правовых исследований Республики Беларусь, канди-дат юридических наук.

110

ПОНяТИЕ И ВИДЫ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО СОУЧАСТИя В МЕЖДУНАРОДНОМ

КОММЕРЧЕСКОМ АРБИТРАЖЕ

А. С. Данилевич, О. А. Рак

Рассматриваются общественные отношения в области процессуально-го соучастия в международном коммерческом арбитраже. На основе анализа действующего правового регулирования процессуального соучастия в между-народном коммерческом арбитраже определены основные тенденции и пробле-мы данного регулирования, показаны возможные подходы совершенствования в законодательстве, сформулированы определения понятий «многосторонний арбитраж» и «третьи лица в международном коммерческом арбитраже», вы-явлены основные виды процессуального соучастия в международном коммерче-ском арбитраже.

The subject of the article are social relations that develop in the sphere of multi-party and multicontract situations in international commercial arbitration. The authors tried to analyse the current legal regulation of multiparty and multicontract arbitration in international commercial arbitration in order to identify the current tendencies and problems of the legal regulation, and to formulate possible approaches for improvement of the Belarusian legislation. As a result of the research the author’s definitions of the terms «multiparty arbitration» and «third parties in international commercial arbitra-tion» were formulated, the main forms of multiparty arbitration were revealed.

Ключевые слова: международный коммерческий арбитраж; процессуальное соучастие; многосторонний арбитраж; многоконтрактный арбитраж; третьи лица; арбитражное соглашение.

Keywords: international commercial arbitration; multiparty situations; multiparty arbitration; multicontract arbitration; third parties; arbitration agreement.

Расширение и усложнение международных коммерческих операций, наблюдаемое за последние десятилетия, стремление более настойчиво защищать свои имущественные интересы приводят к тому, что в между-народном коммерческом арбитраже стали предъявляться требования от нескольких истцов или к нескольким ответчикам. Тем самым создают-ся ситуации, которые на юридическом языке именуются процессуальным соучастием.

Основания исков, порождающих процессуальное соучастие, различ-ны. Ими могут быть: подписание договора, из которого возник спор, дву-мя продавцами и покупателями; наличие по спору гарантии или поручи-

111

тельства; участие на стороне ответчика субпоставщика или субподрядчика, действия которого влияют на отношения сторон по основному договору.

Количество процессов в сфере международного арбитража, в кото-рых участвуют более двух сторон, быстро увеличивается. Причины это-го – растущая международная взаимозависимость торговли, глобализа-ция в современном бизнес-сообществе, что привело к возникновению сложных и комплексных договорных отношений, которые очень часто включают больше, чем просто две стороны. В результате можно с уве-ренностью сказать, что примерно 40 % арбитражных дел включают бо-лее двух сторон [1].

Многосторонние арбитражные разбирательства стали распространен-ными в последние два десятилетия. В 2012 г., например, согласно сведе-ниям Международной торговой палаты (МТП) в свыше трети арбитраж-ных разбирательств были вовлечены более двух сторон, при этом среднее число участников в этих случаях – четыре. В одном из разбирательств ко-личество участников превысило 25 сторон. Статистика такова, что в 57 % многосторонних арбитражных разбирательств принимают участие один истец и несколько ответчиков, в 26 % – несколько истцов и один ответ-чик, в оставшихся 17 % – несколько истцов и несколько ответчиков [2].

Кроме того, в последние несколько десятилетий участились «мульти-полярные» (multipolar) арбитражные разбирательства, т. е. те, в которых многочисленные истцы и ответчики с двух сторон имеют расходящиеся требования и интересы по отношению к другим сторонам арбитражного процесса [3, с. 77].

Многие авторы утверждают, что отсутствие механизма для многосто-роннего арбитража – один из наиболее значимых недостатков междуна-родного коммерческого арбитража (МКА) [1, с. 344; 4, с. 74; 5, с. 5]. Таким образом, классическое представление об арбитражном разбирательстве между двумя сторонами перестало быть правилом. Данная тенденция по-родила необходимость глубокого анализа института процессуального со-участия в МКА и его видов. Возможные варианты процессуального со-участия:

1) множественность сторон при наличии одного арбитражного согла-шения;

2) связанные между собой споры при наличии нескольких арбитраж-ных соглашений;

3) участие в разбирательстве третьих лиц, которые не подписывали арбитражного соглашения.

112

Понятие многостороннего арбитража. В международном коммер-ческом обороте распространены ситуации, при которых несколько сторон объединяют усилия, чтобы внести свой вклад в финансирование проекта или поделить риски в нем. Традиционно многосторонние споры связаны со строительством и крупными промышленными проектами (с соответ-ствующими субподрядами), с договорами гарантии, многочисленными договорами поставки, куплей-продажей, где есть неизбежный риск, что контрагент не является владельцем товаров или является стороной, кото-рая страдает от экономического ущерба. В последнее время все больше сторон вовлечены в споры между акционерами совместных предприятий, многосторонние слияния и поглощения, страхование, а также спортивные споры, например между несколькими спонсорами. В таких ситуациях кон-тракты взаимозависимы и, довольно часто, последовательны, требуют со-вместного арбитражного рассмотрения.

Например, если между предпринимателем и подрядчиком возникает спор относительно некачественной работы, которая была выполнена суб-подрядчиком, подрядчик заинтересован рассмотреть данный спор в еди-ном арбитражном разбирательстве, где субподрядчик также будет сторо-ной. В противном случае это может грозить наличием двух арбитражных решений по одному и тому же вопросу, которые по существу могут про-тиворечить друг другу. При этом интерес в совместном рассмотрении так-же может быть со стороны предпринимателя, заинтересованного в нали-чии второго платежеспособного должника, в отношении которого он будет приводить в исполнение арбитражное решение.

Многосторонний арбитраж представляет собой вид арбитража, при ко-тором в деле на стороне истца, ответчика или истца и ответчика участву-ют не один, а несколько контрагентов, что является результатом как объ-единения самостоятельных разбирательств, так и присоединения новых участников к разбирательству. Основной критерий для выделения много-стороннего арбитража – множественность сторон.

По мнению некоторых авторов, многосторонний арбитраж – это об-щий термин, используемый для обозначения ситуаций, когда в одном ар-битражном разбирательстве участвуют более двух сторон. Как правило, когда речь идет о многостороннем арбитраже, акцент делается не (или уже не) на то, кто является участником арбитражного разбирательства, а на способ назначения арбитражного суда и проведения многостороннего арбитражного разбирательства [1, с. 30].

В юридической литературе выделяют следующие виды многосторон-него арбитража:

113

1. «Биполярный» многосторонний арбитраж (Bi-polar multi-party proceeding). Биполярный многосторонний арбитраж схож с классическим двусторонним арбитражным разбирательством, так как стороны разделе-ны на истцов и ответчиков. Истцы имеют требования к ответчикам, и на-оборот. Отличительной чертой данного вида арбитража является то, что у соистцов, как и у соответчиков, единые интересы. Например, в строи-тельном споре гарант и подрядчик выступают на одной стороне, а заказ-чик – на другой.

2. «Мультиполярный» многосторонний арбитраж (Multi-polar arbitration proceeding). «Мультиполярный» многосторонний арбитраж – более проблематичный вид, так как арбитражное разбирательство выте-кает из двусторонней природы спора. Однако в таком варианте участники с одной стороны имеют расходящиеся интересы. На практике это означа-ет, что данные участники имеют встречные требования друг к другу. Ред-ферн и Хантер отмечают, что желательно рассматривать все относящиеся к делу спорные вопросы в едином производстве, а не в серии отдельных разбирательств, потому что это соответствует принципу процессуальной экономии, а также позволяет избежать проблем противоречивых решений по существу [6, с. 149].

Существуют следующие формы многостороннего арбитража:1. Множественность сторон, связанных одним договором. Это наи-

более распространенная форма и классический пример, когда возникает многосторонний арбитраж, так как все стороны подписали договор, кото-рый содержал арбитражную оговорку. Образцом может служить договор о создании совместного предприятия, в котором участвует несколько сто-рон и который содержит одну арбитражную оговорку.

2. Многоконтрактный арбитраж. Длительные коммерческие от-ношения между сторонами вызывают необходимость наличия многочис-ленных договорных отношений. Таким образом, может возникнуть спор между сторонами, которые связаны серией договоров и арбитражными соглашениями, содержащимися в них. Это зачастую – результат наличия многочисленных обязательств между сторонами. Примером может слу-жить договор, включающий гарантию или положения в пользу третьих лиц. Если по договору сторона А предоставляет стороне Б оборудование и сторона А заключает договор со стороной В для того, чтобы предоста-вить стороне Б соответствующий сервис для данного оборудования, дан-ные контракты prima facie представляют собой два отдельных договора. Однако в каждом из договоров имеются ссылки на три стороны, и если сторона В исполнит договор, то он становится трехсторонним А-Б-В до-

114

говором. И если оба контракта содержат аналогичную арбитражную ого-ворку, то спор, возникший между сторонами, может быть рассмотрен в едином арбитражном разбирательстве относительно всех вопросов, вы-текающих из двух договоров [7, с. 15].

3. Цепной арбитраж (string arbitration). Цепной арбитраж встречает-ся при повторяющейся продаже товара, качество которого оспаривается. В этом виде арбитража все контракты одинаковы, за исключением цены и названия сторон, и содержат отсылку к одному и тому же арбитражному регламенту. Решение, вынесенное по спору первого продавца и последне-го покупателя, является обязательным для всех партнеров в цепи. Пример такого регулирования – Регламент GAFTA (Grain and Feet Trade Associa-tion, Международная ассоциация торговли зерном и кормом) [8].

Основным преимуществом многостороннего арбитража является то, что он повышает эффективность разрешения споров, так как общие во-просы относительно фактов и/или права при рассмотрении дела по суще-ству могут быть рассмотрены одним составом суда и в одно производство. Это позволяет избежать риска вынесения противоречивых арбитражных решений по одному и тому же вопросу, затрагивающему разные стороны, что в свою очередь может дискредитировать арбитраж как альтернативу судебному разбирательству.

Понятие третьих лиц в международном коммерческом арбитраже. В широком смысле любое лицо, не связанное арбитражным соглашением, является третьим лицом. Тем не менее участие не всех третьих лиц будет уместно в арбитраже между двумя первоначальными сторонами. Толь-ко третьи лица, которые имеют юридический или финансовый интерес в споре, находящемся на рассмотрении арбитража, могут быть надлежащи-ми третьими лицами.

Таким образом, интерес, который третья сторона может иметь в рас-сматриваемом споре, – ключевой фактор для участия в арбитражном разби-рательстве. По результатам анализа можно различить две группы третьих лиц: тех, которые разделяют одинаковые права, обязанности и обязатель-ства со сторонами арбитражного разбирательства, и тех, которые по ус-ловиям договора взаимосвязаны с ними. Таким образом, третьи лица в МКА – это лица, участвующие в деле, имеющие правовую связь со спо-ром о праве сторон, являющимся предметом арбитражного производства, вступающие или привлекаемые в начавшийся между сторонами процесс в целях защиты своих нарушенных или оспариваемых прав либо охраняе-

115

мых законом интересов, которые могут не являться сторонами, подписав-шими арбитражное соглашение.

Институт третьих лиц в МКА рассматривается как совокупность пра-вовых норм, регулирующих участие третьих лиц в арбитражном произ-водстве. Значение института третьих лиц в арбитражном производстве за-ключается в следующем:

• посредством института третьих лиц участники экономического обо-рота получают дополнительную возможность для защиты нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в начавшемся процессе, что способствует достижению доступности правосудия в сфере предпри-нимательской и иной экономической деятельности;

• институт третьих лиц в арбитражном производстве создает предпо-сылки для обеспечения правовой определенности участников экономиче-ского оборота, защищающих свои нарушенные, оспариваемые права или законные интересы;

• институт третьих лиц способствует формированию условий для уста-новления истинных фактических обстоятельств рассматриваемого дела;

• институт третьих лиц способствует реализации принципа процессу-альной экономии.

Однако среди ключевых вопросов, касающихся третьих лиц, выделя-ется вопрос о том, является ли заинтересованное третье лицо также сто-роной арбитражного соглашения.

«Одной из наиболее фундаментальных основ международного коммер-ческого арбитража, значение которой постоянно подтверждается судебны-ми решениями и учеными, является то, что коммерческий арбитраж – это порождение договора, основанного на соглашении сторон. Согласие всег-да представляется в качестве своего рода неоспоримой презумпции, фун-дамента любого арбитража, что непосредственным образом предопреде-ляет решение тех или иных вопросов в процессе рассмотрения дела» [9].

На данный момент юридическая литература и арбитражная практика сформировали две различные точки зрения по этому вопросу. Первая пред-полагает, что арбитражные соглашения не могут иметь никакого юридиче-ского эффекта на любое лицо, которое явно не выразило своего согласия на арбитраж. Подтверждением данного согласия является, в частности, под-писание арбитражного соглашения. Согласно этой точке зрения не подпи-савшие соглашения стороны не могут участвовать в арбитражном разбира-тельстве между сторонами, которые подписали арбитражное соглашение.

Вторая позиция предполагает возможность привлечения третьих лиц, не подписавших арбитражное соглашение. При этом данные теории осно-

116

вываются на том, что подписание арбитражного соглашения не является единственным механизмом выражения согласия на арбитраж.

Договорная природа арбитража находится в центре данной дискус-сии [10; 11], которая отражает фундаментальное различие между судеб-ными и арбитражными разбирательствами. В судебных разбирательствах стороны определяются на основе их интересов. Любое юридическое или физическое лицо имеет право инициировать судебное разбирательство, чтобы защитить свои законные интересы. Подавляющее большинство на-циональных законодательств предоставляет обширные механизмы для участия третьих лиц в судопроизводстве для предотвращения возможных негативных последствий. Напротив, участники арбитражных производств определяются исключительно на договорной основе. Заключение арбит-ражного соглашения – необходимое условие для принятия участия в ар-битражном производстве.

Принцип процессуальной автономии воли сторон предоставляет сто-ронам свободу определить круг лиц, имеющих право на участие в арби-тражном процессе. Таким образом, принцип процессуальной автономии воли сторон и договорные основы арбитража дают возможность сделать арбитраж наиболее гибким механизмом разрешения споров, что позволяет сторонам отстаивать свои коммерческие интересы. Данная характеристика арбитража является неоспоримым преимуществом перед судебным рас-смотрением споров. Однако именно договорная основа арбитража иногда приводит к не вполне благоприятным результатам. Особенно часто данные ситуации возникают в контексте многосторонних коммерческих отноше-ний, где договорная природа арбитража исключает возможность участия в арбитражном разбирательстве лиц, не связанных арбитражным соглаше-нием. Третьи лица могут быть вообще исключены из арбитражного про-цесса, несмотря на юридическую и финансовую заинтересованность в ре-зультате спора. Таким образом, интересы третьих лиц не учитываются и рассматриваются в качестве не относящихся к делу, что вызывает необхо-димость защиты прав третьих лиц в арбитражном процессе, так как арби-тражное решение может оказывать косвенное влияние на третьих лиц, их законные права и интересы [6, с. 75]. В противовес аргументам о защите прав и интересов третьих лиц в арбитражном разбирательстве высказы-ваются следующие мнения:

во-первых, договорная природа арбитража является своего рода фун-даментальным и священным правилом его функционирования [12, с. 69];

во-вторых, это добровольное обдуманное решение третьих лиц не за-ключать арбитражное соглашение и таким образом исключить себя из ар-битражного производства в целом [12, с. 70];

117

в-третьих, подчеркивается важность конфиденциальности в арбитраж-ном процессе, которая при участии в процессе третьих лиц будет подвер-жена риску.

В свою очередь спорным является вопрос о том, действительно ли кон-фиденциальность является неотъемлемой чертой арбитражного производ-ства и, таким образом, всегда применима. По мнению Джулиана Лью, при отсутствии соглашения сторон об ином большинство арбитражных зако-нов не налагают на стороны требования о конфиденциальности [10, с. 177].

Полагаем, что хотя арбитраж и представляет собой частный механизм разрешения споров, он не должен всегда оставаться закрытым, т. е. быть доступным исключительно для тех лиц, которые связаны арбитражным соглашением. Гибкость и предоставление возможности участия в арби-тражном разбирательстве позволили бы достичь учета баланса интересов третьих лиц, явились бы несомненным преимуществом арбитражного раз-бирательства. Нередки случаи, когда сами участники арбитражного согла-шения хотят привлечь в процесс третье лицо. Взаимодействие с третьими лицами позволит избежать параллельных разбирательств, результатом ко-торых могут стать противоречивые арбитражные решения. Если несколько сторон вовлечены в многосторонний коммерческий проект, схожие вопро-сы могут быть предметом более чем одного разбирательства. Как резуль-тат, не всегда возможно привлечь в арбитражное производство третьих лиц; национальное законодательство многих стран предусматривает, что некоторые споры (например, о банкротстве) рассматриваются лишь в го-сударственных судах. Споры о банкротстве, как правило, предполагают наличие более чем двух сторон и различных требований, а также привле-чение третьих лиц, которые могут не являться сторонами арбитражного соглашения. Таким образом, неарбитрабильность споров о банкротстве является результатом неспособности арбитража отказаться от двусторон-них ограничений и обеспечить надлежащее рассмотрение данных споров, а не ограничениями публичного порядка [13, с. 35].

Стороны на основе принципа свободы договора вступают в коммер-ческие правоотношения с теми лицами, с которыми посчитают нужным. В соответствии с принципом процессуальной автономии воли сторон они вправе заключить арбитражное соглашение и таким образом определить, кто будет являться стороной арбитражного производства. По общему пра-вилу те стороны, с которыми были заключены договоры, также будут сто-ронами арбитражного соглашения, которое в форме арбитражной оговор-ки будет содержаться в договорах. Однако могут возникнуть ситуа ции, когда количество сторон по договору превышает количество сторон, под-

118

писавших арбитражное соглашение [6, с. 295]. Полагаем, что в данной ситуации принцип процессуальной автономии воли сторон должен при-меняться с некоторыми ограничениями. Когда имеет место множествен-ность сторон в основном договоре, принцип процессуальной автономии воли сторон должен быть во взаимосвязи с количеством сторон по ос-новному договору и отражать его реалии. Таким образом, в арбитражном разбирательстве должны быть обеспечены права третьих лиц, в первую очередь на основе принципа равенства сторон, который должен быть ин-терпретирован как возможность участия в арбитражном разбирательстве всех сторон по основному договору, а не только тех, кто подписал арби-тражное соглашение. Такая широкая трактовка термина «стороны» по-зволила бы включить в арбитражное разбирательство третьих лиц, явля-ющихся неотъем лемой частью спора, рассматриваемого арбитражным судом. Стоит обратить внимание, что арбитражный суд только в двух слу-чаях может препятствовать реализации принципа автономии воли сторон в определении арбитражной процедуры: если это будет препятствовать реализации принципа равенства сторон, а также возможности для од-ной из сторон представить свою позицию. Привлечение третьей сторо-ны может быть ограничено, если это противоречит публичному порядку [6, с. 294]. Таким образом, аргументами для привлечения третьих лиц в арбитражное производство могут быть следующие: а) привлечение или вступление третьего лица необходимо для обеспечения принципа равен-ства сторон; б) оно необходимо для содействия другой стороне в пред-ставлении своей позиции; в) непривлечение третьего лица противоречи-ло бы публичному порядку.

Представляется возможным выделить две группы третьих лиц в зави-симости от того, насколько близко они связаны со сторонами арбитражно-го разбирательства на основе их интереса и обязанностей. В первую груп-пу входят третьи лица, которые тесно связаны со сторонами арбитражного соглашения на основе их договорных интересов и обязанностей. Таким образом, у них совпадают коммерческие интересы в настоящем споре, в который они вовлечены. Традиционно третье лицо и первоначальные сто-роны несут совместную или солидарную ответственность или являются совместными правообладателями (например, совместные правообладате-ли прав на недвижимость, учредители юридического лица). Вторая груп-па включает лиц, являющихся не в такой сильной степени связанными по основному договору со стороной арбитражного разбирательства с точки зрения договорных интересов и ответственности. В данном случае инте-ресы третьей стороны и сторон арбитражного разбирательства связаны,

119

но не совпадают, как в первом случае. В частности, стороны связаны, но не имеют одинаковых прав и обязанностей. Они не несут совместной от-ветственности vis-à-vis (фр.) по отношению к другой стороне арбитраж-ного соглашения и разбирательства. Договорные обязательства сторон касаются одного и того же коммерческого проекта. Однако у них раз-ные обязанности, дабы по-разному исполнить договор. Отношения, свя-зывающие эти стороны, можно именовать как «бизнес-партнеры», а не как стороны, обладающие совместными правами и обязанностями. Ти-пичные примеры из этой категории: несколько лиц по договору связаны двусторонними договорами в отношении одного строительного проек-та; договорные отношения между кредитором, должником и поручите-лем; несколько юридических лиц с близкими корпоративными связями, как, например, между несколькими компаниями, принадлежащими к од-ной группе компаний.

В гражданском процессе выделяются также такие виды третьих лиц, как третьи лица, заявляющие самостоятельные требования, и третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований [14, с. 27]. Опираясь на то, что средствами удовлетворения юридических интересов служат субъек-тивные права и законные интересы, исследовав две указанные категории, полагаем, что третьи лица, заявляющие самостоятельные требования от-носительно предмета спора, защищают в арбитражном деле свои субъек-тивные права и законные интересы, а третьи лица, не заявляющие само-стоятельных требований относительно предмета спора, – только законные интересы. Третьи лица, заявляющие самостоятельные требования отно-сительно предмета спора, – это лица, участвующие в арбитражном про-изводстве, вступающие в процесс с такими требованиями относительно предмета спора о праве, которые не совпадают и полностью или частично исключают требования сторон. Третьи лица, не заявляющие самостоятель-ных требований относительно предмета спора, – это лица, участвующие в арбитражном производстве, вовлекаемые в процесс в связи с наличием связанных со спором о праве их материальных правоотношений с одной из сторон, на которые указанный спор о праве может повлиять.

Возникновение процессуального соучастия в арбитражном производ-стве может возникать при реализации следующих механизмов, которые были введены в регламенты некоторых арбитражных институтов:

1. Привлечение дополнительных сторон (joinder of additional parties) и вступление (intervention). В арбитраже привлечение дополнительной (третьей) стороны происходит путем предоставления заявления об арби-траже в отношении дополнительной стороны (в Арбитражном регламенте

120

МТП именуется как «заявление о привлечении»). Заявление о привлече-нии – это дополнительное заявление в отношении третьего лица наряду с заявлением об арбитраже. Привлечение дополнительной стороны может также произойти на более поздней стадии арбитражного производства, ког-да, например, истец пожелает привлечь третье лицо в качестве соответчи-ка [1, с. 349]. Когда третье лицо привлекается в двустороннее арбитражное производство, оно становится многосторонним. Одной из наиболее частых ситуаций для привлечения дополнительной стороны является финансовая несостоятельность первоначальной стороны [7, с. 279].

Вступление имеет место, когда третье лицо заявляет о своем вступле-нии в уже начавшееся арбитражное производство. Если вступление разре-шено законодательством об арбитраже и соответствующим арбитражным регламентом, арбитражный институт, как правило, требует, чтобы заявле-ние было сделано в течение определенного срока, после чего учреждение и/или арбитры принимают окончательное решение о том, может ли тре-тье лицо вступить в уже начатое арбитражное производство. Примером может быть третье лицо – гарант, которое не является стороной основно-го договора, но имеет договорные отношения с одной из первоначальных сторон. Этот механизм является менее обременительным для заинтересо-ванного третьего лица, как если бы оно инициировало новое арбитражное производство с последующим заявлением о консолидации этого произ-водства с уже начавшимся. То, что именуется как «основное вступление», имеет место, когда третье лицо желает участвовать в арбитражном разби-рательстве по своей собственной инициативе, т. е. без предложения истца или ответчика. В Германии и в большинстве кантонов Швейцарии, чтобы стать участником арбитражного разбирательства путем вступления, третье лицо должно предъявить претензии в отношении как истца, так и ответ-чика; это приводит к новым и отдельным процессам, которые, как прави-ло, затем присоединяются к существующему. Это характерно для сильной биполярной структуры германской системы, где всегда есть две стороны, противостоящие друг другу. Другие правовые системы не следуют стро-го биполярной структуре. В США возможно, чтобы третье лицо вступи-ло в арбитражное производство с помощью разрешительного вступления (permissive intervention). С учетом этих различных вариантов в националь-ных правовых системах не удивительно, что в международной арбитраж-ной практике нет консенсуса о допустимости вступления и о том, каковы требования для данного вступления [7, с. 165].

По мнению Бернара Анотьо, вступление «возможно, только если меж-ду третьим лицом, выразившим желание о своем вступлении, и первона-

121

чальными сторонами есть арбитражное соглашение и ни одна из сторон не возражает против вступления третьего лица» [7, с. 165]. Это правило относится к ad hoc арбитражу и к случаям, когда институциональные по-ложения, регулирующие арбитражное разбирательство, не предусматри-вают конкретных правил по этому вопросу. К странам, законодательство об арбитраже которых урегулировало данный вопрос, относятся Нидер-ланды и Бельгия.

2. Объединение арбитражных производств (сonsolidation). Объеди-нение арбитражных производств в арбитраже представляет собой объе-динение двух или более арбитражных производств, которые уже ведутся, в одно арбитражное производство. Арбитражный регламент, содержание арбитражного соглашения и арбитражное законодательство места прове-дения арбитражного производства могут иметь различные требования для возможности объединения арбитражных производств. В конечном счете суд принимает решение о возможности такого объединения.

3. «Перекрестные» иски (сross-claims). В арбитражном производстве встречный иск – это иск ответчика к другому ответчику в рамках одного и того же арбитражного производства. Его принципиальное отличие от пе-рекрестного иска состоит в том, что перекрестный иск способствует по-явлению новых сторон в арбитражном производстве, а встречный иск – появлению новых исков. Перекрестные иски часто возникают, например, когда субподрядчик предъявляет иск к другому субподрядчику, когда ге-неральный подрядчик начал арбитражное производство против их двух.

Одним из наиболее дискуссионных вопросов является участие в арби-тражном производстве третьих лиц, которые не подписали арбитражного соглашения. Без согласия на арбитраж арбитражное производство не мо-жет быть инициировано. Согласие может быть выражено явным образом, путем подписания лицом контракта, содержащего арбитражную оговор-ку, и путем его выступления в качестве стороны по договору. Тем не менее лицо может стать стороной договора, не подписывая его, так как подпись сама по себе не всегда означает согласие [5, с. 19; 15, с. 269]. Как правило, подписание основного договора будет означать, что сторона договора со-гласилась быть стороной арбитражного соглашения в форме арбитражной оговорки, которая содержалась в подписанном договоре [16, с. 660–661]. Проблемы возникают, когда есть третьи лица, не упомянутые в договоре, но исполнившие часть обязанностей по этому договору. При определен-ных обстоятельствах эти лица могли выразить подразумеваемое согласие (implied consent) на арбитраж. То, каким образом арбитры должны рас-сматривать данные вопросы, по мнению Парка, является одним из наибо-

122

лее актуальных вопросов [17, с. 2]. Арбитражные и государственные суды определяют наличие явного согласия или отсутствие такового, анализируя все факты дела [18, с. 8]. Необходимо также определить сферу действия арбитражного соглашения и возможность привлечения третьих лиц на ос-нове теорий, разработанных арбитражными и государственными судами для этих целей [1, с. 369]. В литературе упомянуты следующие варианты выражения косвенного согласия на арбитраж:

1) путем устного согласия, подписания и обмена письмами и иной кор-респонденцией;

2) из поведения стороны: осуществления приемки товаров, их транс-портировки и т. д.;

3) путем молчаливого согласия (отсутствие возражений на действия другой стороны) [16, с. 663];

4) путем участия в переговорах, заключении, исполнении основного договора, содержащего арбитражную оговорку;

5) путем получения финансовой выгоды из основного договора [19, с. 251].

Существуют различные теории и доктрины, на основании которых арбитры могут привлечь к участию третьи стороны, не подписавшие ар-битражное соглашение: 1) агентирование (agency-theory); 2) эстопель (es-toppels); 3) «снятие корпоративной вуали» (piercing the corporate veil); 4) доктрина группы компаний (group of companies doctrine). Рассмотрим их подробнее.

1. Агентирование. В США более либеральный подход к толкованию согласия, поэтому агентирование – наиболее часто упоминаемая теория, на основе которой привлекаются третьи лица. Например, одна из сторон возражает против присутствия в арбитраже – вместо или дополнительно к агенту – лица (принципала), которое формально не являлось стороной со-глашения, содержащего арбитражную оговорку. Если содержащий оговор-ку договор был заключен агентом, раскрывшим, что он действует в таком качестве по поручению принципала, то суд или арбитраж примет решение о том, что именно принципал, а не агент является надлежащей стороной разбирательства. Принципал действительно согласился на участие в арби-тражном производстве. Если агент действовал за пределами своих полно-мочий или не раскрыл свой статус агента, то он будет вынужден участво-вать в арбитражном разбирательстве вместе с принципалом или без него на основании теории предполагаемых полномочий или, возможно, лише-ния права на возражение. В таком случае связь с согласием, если таковая и есть, становится практически незаметной. Лишение права на возраже-

123

ние – категория права справедливости, а концепция предполагаемых пол-номочий необходима для объективного определения действительных сто-рон договора. В определенной мере она основана на понятиях, близких по значению к лишению права на возражение и злоупотреблению правом, ко-торые применяются независимо от принципов согласия. Связь с согласи-ем может даже полностью отсутствовать в делах, в которых применяется американский институт агентирования [7]. Данный институт отличается от агентирования, существующего в рамках гражданского права стран ро-мано-германской системы, и зачастую понимается следующим образом: если принципал связан условиями действительной арбитражной оговор-ки, то на его агентов, работников и других официальных представителей также распространяется действие условий соответствующего соглашения. В таких случаях согласие трудно обнаружить, даже если из формулиро-вок, использованных при рассмотрении дел с применением этого инсти-тута, будет следовать презумпция наличия согласия на рассмотрение дела арбитражем со стороны директоров, работников и зависимых лиц компа-нии, подписавшей соглашение. Соответствующие решения арбитража бу-дут скорее продиктованы интересами эффективности и действительности совершения правосудия.

2. Эстопель. Эстопель, или утрата права на возражение, в общем пра-ве (common law) – концепция, согласно которой сторона утрачивает пра-во ссылаться на определенное право или обстоятельства, имеющие про-цессуально-правовое значение, если из ее действий другая сторона могла разумно предположить, что вышеупомянутая сторона отказалась от воз-можности ссылаться на такое право или обстоятельства. Данная концепция основана на принципе процессуальной добросовестности. В большинстве случаев она используется в США, чтобы препятствовать уклонению сто-роны, которая подписала арбитражное соглашение, от арбитража со сто-роной, его не подписавшей, и наоборот. Данная ситуация может иметь ме-сто, когда сторона утверждает, что отсутствие подписанного арбитражного соглашения является препятствием для приведения в исполнение после-дующего арбитражного решения, но настаивает на исполнении договора в свою пользу. Сюда же относится ситуация, когда третье лицо, не подпи-савшее арбитражное соглашение, получило прямую выгоду из договора, содержавшего арбитражную оговорку [17]. Причем данная выгода не обя-зательно должна быть получена прямым путем. Например, в деле Deloitte Noraudit A/S v. Deloitte Haskins & Sells U. S. использование фирменного наименования было расценено в качестве получения выгоды, что связы-вает сторону арбитражным соглашением, несмотря на то что она не под-

124

писывала арбитражного соглашения. Суд постановил, что, так как компа-ния «Deloitte Noraudit» не возражала против арбитражного соглашения, в тот момент, когда она его получила, а также получила прибыль из данного договора, она является стороной арбитражного соглашения [20]. Однако эстопель не так часто применяется в странах континентального права, по-тому что не является частью теории гражданского европейского права [21].

3. Концепция «снятия корпоративной вуали». Нередко компании с ограниченной ответственностью используются недобросовестно, в том числе как инструмент обмана кредиторов. И здесь возникает вопрос, всег-да ли нужно непреклонно следовать принципу ограниченной ответствен-ности или же иногда от этого принципа можно и отступить, возложив ответственность перед кредиторами на участников компании или иных виновных лиц. Очевидно, что иногда такие исключения вполне целесо-образны, вопрос лишь в том, при каких условиях. Эти условия должны быть достаточно ограничительными, чтобы не лишить содержания саму концепцию ограниченной ответственности. Действительно, право боль-шинства стран предусматривает те или иные отступления от принципа ограниченной ответственности. Эти отступления могут быть сформулиро-ваны непосредственно в законодательстве (например, в законодательстве о банкротстве) или являться продуктом судебной практики.

В странах англосаксонской системы права существует доктрина су-дебного происхождения, известная как «снятие корпоративной вуали» (piercing/lifting the corporate veil), предусматривающая возможность воз-ложения, в определенных ситуациях, ответственности по обязательствам компании непосредственно на контролирующих ее лиц. Встречаются и другие варианты перевода этого термина: «прокалывание корпоративной завесы», «проникновение под корпоративный покров» или даже «срыва-ние корпоративной маски». Следовательно, для защиты интересов добро-совестного кредитора закону необходимо выйти за границы ответствен-ности отдельного юридического лица и возложить его обязательства на иных лиц, корпоративно и коммерчески связанных с должником. Необхо-димо привлечь к ответственности не формально-юридическое образова-ние – юридическое лицо, а бизнес как совокупность лиц и компаний, ра-ботающих для одной коммерческой цели в рамках единой стратегии и под единым управлением. В этом суть «снятия корпоративной вуали» – разру-шается правовая граница, созданная законным статусом автономного юри-дического лица, и обнажается единая бизнес-структура, в которой одно звено может отвечать по долгам другого.

125

Впервые этот принцип был установлен в Англии в 1897 г. в известном деле Salomon v. «A. Salomon & Co.», когда обувной мастер А. Саломон продал свои акции компании «Саломон», где он также был акционером, по необычно высокой для того времени цене. Когда компания обанкроти-лась, кредиторы попытались взыскать долги с Саломона как с ее акцио-нера. Именно тогда Совет лордов (прародитель Верховного суда Англии) и установил принцип автономности и независимости юридического лица как самостоятельного субъекта хозяйственного оборота. Однако с тече-нием времени из-за многочисленных злоупотреблений автономностью юридического лица, которые препятствовали защите прав кредиторов, потребовалось дополнить установленный принцип исключениями, дей-ствующими в определенных ситуациях. Так получила развитие идея сня-тия корпоративной вуали.

В некоторых странах, особенно в США, эта концепция применяется достаточно часто. Можно отметить по крайней мере два обстоятельства, при которых возможно снятие корпоративной вуали: использование ком-пании в противоправных целях (например, мошенничество, уклонение от законных обязанностей) и использование статуса отдельного юридическо-го лица исключительно в качестве фасада без какого-либо практическо-го смысла (когда нет никаких коммерческих преимуществ от существова-ния такого лица) [22].

В Российской Федерации Высший арбитражный суд употребил тер-мин «корпоративная вуаль» в постановлении от 24.04.2012 г. № 16404/11 по делу «Parex Banka». Суд указал: «Предпринимательскую деятельность на территории РФ осуществляют именно ответчики, используя аффилиро-ванных лиц (доктрина «срывания корпоративной вуали»)» [23].

Данная концепция применяется в ситуациях, когда дочерняя компа-ния и аффилированное лицо, которое подписало арбитражное соглашение, не связаны арбитражным соглашением, а стороной является материнская компания, если при этом эта компания совершила акт мошенничества или злоупотребляла корпоративной формой [22].

Борн отмечает, что распространение арбитражной оговорки на тре-тьих лиц в соответствии с данной доктриной – исключительный случай, а не общее правило [16, с. 225]. В различных юрисдикциях имеют место разные правила, относящиеся к данной доктрине. Суды выделяют различ-ные виды снятия корпоративной вуали:

1) горизонтальное (привлечение одной дочерней компании по долгам другой, обе из которых принадлежат одному бенефициару);

126

2) вертикальное (привлечение основной компании по обязательствам дочерней);

3) обратное (привлечение дочерней компании по обязательствам ос-новной) [22].

Очевидно, что для каждого из вышеупомянутых видов снятия корпо-ративной вуали требуется учет всех обстоятельств конкретного дела, осо-бенностей требований заинтересованных лиц и взаимоотношений между задействованными компаниями.

4. Доктрина группы компаний. Доктрина группы компаний представ-ляет собой главным образом изобретение континентальной правовой си-стемы и является одной из наиболее противоречивых теорий, которая не получила всемирного признания. Данная доктрина была создана и при-знана во Франции. Верховный суд Швейцарии одобрил данную теорию. Верховный суд Испании признал теорию группы компаний в 2006 г. в ре-шении ITSA против Satcan и BBVA. Немецкие суды и авторы достаточно сдержанно относятся к применению данной доктрины, больше полага-ясь на теорию снятия корпоративной вуали. Суды и арбитражные суды в Соединенных Штатах Америки традиционно идут по пути прагматично-го и либерального подхода к проблеме, в том числе в отношении сторон, которые не подписали арбитражного соглашения. В то время как прямые ссылки на доктрину группы компаний встречаются сравнительно редко, подобные результаты достигаются при применении таких принципов, как агентирование и др. В Англии также довольно скептичная практика по от-ношению к данной доктрине (Peterson Farms case). Арбитражные суды при МТП также не раз применяли доктрину группы компаний (ICC case 1078, ICC case 6000, ICC case 5721, ICC case 5103, ICC case 2375), однако решение относительно ее применения либо неприменения варьируется в зависимости от фактической составляющей дела [18, с. 252].

В соответствии с данной доктриной арбитражное соглашение может распространять свое действие на участников хозяйственной группы (груп-пы компаний), хоть и не подписавших арбитражное соглашение, но сы-гравших значительную роль в ходе заключения, исполнения и расторже-ния договора, содержащего арбитражную оговорку. Ключевым в данной теории является совместное участие в сделке всех членов группы компа-ний, их взаимная заинтересованность в соглашении, осведомленность о заключении арбитражной оговорки. Кроме того, теория предусматривает, что участники группы компаний могут быть рассмотрены как составля-ющие «единую экономическую реальность» [6, с. 149]. Ее составляют те

127

группы компаний, которые тесно связаны между собой в деятельности, а самое главное – в ответственности.

Прототипом данной доктрины является французское прецедентное право, а именно Dow Chemical vs Isover Saint Gobain. В деле Dow Chemical арбитраж согласился со вступлением в дело в качестве дополнитель-ных истцов двух компаний: «Dow Chemical Company» и «Dow Chemical France», которые входили в структуру группы компаний «Dow Chemical», но не являлись подписантами арбитражной оговорки. Состав арбитража решил, что ему надлежит «определить сферу действия и последствия ар-битражных оговорок, отталкиваясь от общего намерения сторон данного дела, как оно следует из обстоятельств, связанных с заключением дого-воров с их участием, содержащих соответствующие оговорки, характе-ризующие их исполнение и последующее прекращение. При этом состав арбитража также должен принимать во внимание соответствующую по-требностям международной торговли практику, в частности в случае нали-чия группы компаний», которая «независимо от самостоятельности юри-дической личности входящих в ее состав участников... представляет собой одну единую экономическую сущность» [24]. Как следствие, «арбитраж-ная оговорка, условия которой были прямо приняты одной из компаний группы, также должна являться обязательной и для других компаний, ко-торые, исходя из их роли в заключении, исполнении или прекращении договоров, содержащих указанную оговорку, и следуя взаимному наме-рению всех сторон дела, могут рассматриваться в качестве истинных сто-рон таких договоров или имеющих непосредственное отношение к ним, а также к могущим возникнуть из них спорам». Применяя указанные прин-ципы к фактическим обстоятельствам дела, состав арбитража сделал сле-дующие выводы:

во-первых, и подписавшие оговорку компании группы «Dow Chemical», и компания «Dow Chemical France», которая подписантом не являлась, принимали участие в заключении, исполнении и прекращении соглашений, действуя по указанию компании «Dow Chemical» – другой не являвшейся подписантом стороны, которая также играла существенную роль при прекращении договора;

во-вторых, ни продавцы, ни дистрибьюторы не придавали ни малей-шего значения выбору определенной компании в рамках группы «Dow» в целях подписания договоров. Все компании группы «Dow», вовлеченные в дистрибьюторскую деятельность на территории Франции, позициони-ровали себя в качестве стороны, вступающей в договорные отношения с французским дистрибьютором, и аналогичным образом «правопредше-

128

ственники» ответчика исходили из того, что вступают в договорные отно-шения именно со всеми этими компаниями.

Таким образом, анализ со стороны арбитража был исключительно «консенсуальным» в том смысле, что он основан на общем намерении сторон, как следовало из их собственных действий, и построен с учетом соответствующей потребностям международной торговли практики, в частности признания за группой компаний качества единой экономиче-ской реалии.

Апелляционный суд г. Парижа поддержал данное решение, подчер-кнув, что арбитры сделали вывод «в соответствии с намерением, общим для всех участвующих в деле компаний», а их обращение к понятию «груп-пы компаний» в соответствии с обычаями международной торговли носи-ло «второстепенное» значение.

За решением по делу Dow Chemical последовало множество других ре-шений Апелляционного суда г. Парижа. Формулировки, использованные при этом, не всегда были настолько четкими, как можно было бы ожидать в связи с той проверкой, которую надлежало осуществить. Однако в его от-ношении были даны разъяснения со стороны Кассационного суда, который также поддержал решения предыдущих инстанций, будучи при этом ме-нее двусмысленным. Например, в деле Dalico 1993 г. судом было установ-лено, что «существование и действительность арбитражного соглашения подлежат оценке на основе общего намерения сторон при условии соблю-дения императивных норм права Франции и международного публично-го порядка, и при этом отсутствует необходимость применять какое-либо национальное право». И снова акцент сделан на общем намерении сторон быть связанными арбитражным соглашением, определяемом в процессе субъективного (но не объективного) толкования и с учетом той активной роли, которую при исполнении договора, содержащего арбитражное со-глашение, играет сторона, его не подписавшая [18, с. 283].

В своей недавней публикации Ив Дэрейн, который в свое время пер-вым прокомментировал дело Dow Chemical, подкрепил позицию француз-ских судов в том виде, в каком она сформулирована в решении ICC 2001 г. по делу № 11405, следующими словами: «В международном арбитраж-ном праве Франции не существует общего правила, которое бы предус-матривало, что во всех либо в определенных случаях действие арбитраж-ной оговорки распространяется на стороны, являющиеся членами одной и той же группы компаний, но не являющиеся подписантами по ней. Что же имеет значение, так это то, все ли стороны имели намерение распро-странить действие арбитражной оговорки на тех из них, которые не явля-

129

лись сторонами, подписавшими ее. Не только подписавшие, но также и не подписавшие ее стороны должны иметь намерение (или заставить другие стороны разумно полагать, что они имели такое намерение) связать себя обязательствами по арбитражной оговорке... и значение имеет то, было ли у не являющихся подписантами сторон соответствующее намерение, а не общее правило о группе компаний... не столько само существование группы является основанием для распространения на входящие в ее со-став компании действия подписанного одной из них соглашения, сколько тот факт, что соблюдение условий данного соглашения являлось истинным намерением сторон» [25, с. 130]. Суды, арбитры и ведущие ученые едино-душно согласны с тем, что существование группы компаний само по себе не является достаточным основанием для распространения действия ар-битражной оговорки, подписанной одними из входящих в ее состав ком-паниями, на ту, которая ее не подписывала. Выражением согласия могут быть фактические действия и то, что среди всех фактов и обстоятельств, подлежащих оценке в целях выяснения возможности в конкретном случае расценивать такие действия в качестве проявления согласия, существова-ние группы компаний может иметь значение, в частности, постольку, по-скольку выражает собой определенную динамику с точки зрения органи-зации, контроля, совместного участия в проектах, взаимозаменяемости компаний внутри группы и т. д.

Если рассматривать юридическую основу данной доктрины, то в боль-шинстве юрисдикций предусматриваются принцип ограниченной ответ-ственности акционеров и принцип раздельной ответственности материн-ской компании. Это на практике означает, что одна компания, входящая в группу компаний, не имеет полномочий связывать договорными обязатель-ствами другую компанию группы. Это также применяется в отношении арбитражных соглашений: та компания, которая заключает арбитражное соглашение, будет являться его стороной, а не иные компании группы. Ни международное, ни какое-либо из национальных прав не делают исклю-чения в виде отступа от данных основополагающих принципов договор-ного права. Соответственно, теория группы компаний применяется в ар-битраже на основе арбитражного прецедентного права и международной арбитражной практики [26, с. 212].

Это объясняет, почему суды, как правило, применяют доктрину груп-пы компаний на основе международных правил, а не национального за-конодательства. Действительно, суды, для того чтобы определить свою юрисдикцию над несколькими компаниями в той же группе, не будут при-менять национальное материальное право, которое будет применимым к

130

существу дела. Основываясь на принципе автономности арбитражных со-глашений, трибуналы должны, во многих случаях, определять сферу дей-ствия арбитражного соглашения и, следовательно, границы их юрисдик-ции на основе обычаев международной торговли, принимая во внимание общее намерение сторон, на основании транснациональных правовых норм и lex mercatoria.

Представляется необходимым определить условия для применения настоящей доктрины.

1. Как может быть подчеркнуто из арбитражной практики, одним из ключевых моментов является согласие материнской или дочерней компа-нии на арбитраж. При этом следует отметить, что в различных делах было принято во внимание как явно выраженное согласие, так и косвенное со-гласие (ICC case 6000, ICC case 6519) [10; 11].

2. Следующий критерий зависит от корпоративной структуры груп-пы компаний. Необходимо наличие финансовой организационной зависи-мости группы компаний, иерархический порядок в системе управления, когда, например, материнская компания проводит контроль и определяет бизнес-стратегию всей группы компаний, одобряет заключение крупных сделок. В некоторых случаях дочерние компании созданы исключительно для реализации определенных проектов (ICC case 5894) [27]. Члены груп-пы компаний разделяют права на интеллектуальную собственность, акти-вы, финансовые, человеческие ресурсы, в том числе, например, название, фирменное наименование, офисы и помещения, должностных лиц, банков-ские счета, товарные знаки (ICC case 4131, ICC case 6000) [60]. Участни-ки группы компаний могут быть рассмотрены как составляющие «единую экономическую реальность» [6, с. 149]. Ее составляют те группы компа-ний, которые тесно связаны между собой в своей деятельности, а самое главное – в своей ответственности (ICC case 5103, ICC case 5891) [27].

3. Компании, не подписавшие арбитражного соглашения, должны при-нимать активное участие в переговорах, заключении договора, его испол-нении и расторжении. Иногда на практике возникают ситуации, когда дого-вор был подписан одним членом группы компаний, а фактически исполнен другим (ICC case 5103, ICC case 8163).

Из недавней практики в отношении группы компаний можно выделить дело Manuchar Steel Hong Kong vs Star Pacific Line pte Ltd. Высокий суд Сингапура (Singapore High Court) в 2014 г. пояснил, что арбитражное ре-шение не может накладывать обязательства на стороны, его не подписав-шие, даже несмотря на то, что эти стороны являлись частью одной груп-пы компаний [29]. Таким образом, суд отверг возможность применения

131

доктрины группы компаний в Сингапуре. Также суд сделал вывод, что те-ория снятия корпоративной вуали будет применяться в исключительных случаях, когда есть конкретные доказательства, указывающие на злоупо-требление принципом раздельной юридической природы юридического лица (principle of separate legal entity of companies). Подобное решение было также принято Верховным судом Филиппин в 2014 г. по делу Gilat Satellite Network, Ltd vs United Coconut Planters Bank General Insurance, в котором суд пришел к выводу, что сторонами арбитражного соглашения являются только подписавшие его [30].

Одним из наиболее проблематичных вопросов привлечения третьей стороны, не подписавшей арбитражного соглашения, является требова-ние об обязательной письменной форме арбитражного соглашения. Чтобы связать третью сторону арбитражной оговоркой, арбитражное соглашение должно быть действительным, в том числе и по формальному признаку. Помимо прочего, данные формальные требования должны быть также соблюдены по отношению к третьим сторонам. В одном из решений Ар-битражный суд при МТП постановил: «Когда сторона, не подписавшая арбитражное соглашение, намеревается быть стороной арбитражного со-глашения, такое намерение или согласие должно быть засвидетельство-вано в письменной форме». Белорусское законодательство, как и нормы Нью-Йоркской конвенции, определяет обязательную письменную форму арбитражного соглашения [31–32]. Полагаем, что требование о письмен-ной форме должно широко толковаться, как оно было истолковано Феде-ральным верховным судом Швейцарии в решении от 16 октября 2003 г. В данном решении верховный суд постановил, что третья сторона, не под-писавшая арбитражное соглашение, может быть привлечена в арбитраж-ное разбирательство. Относительно формы арбитражного соглашения суд вынес решение, что достаточным доказательством соблюдения письмен-ной формы арбитражного соглашения является его наличие в письменной форме между первоначальными сторонами [33].

Представляется возможным определить многосторонний арбитраж как вид процессуального соучастия, при котором в деле на стороне истца, от-ветчика или истца и ответчика участвуют не один, а несколько контраген-тов, что является результатом как объединения самостоятельных разбира-тельств, так и присоединения новых участников к разбирательству. Также возможно выделить основные виды многостороннего арбитража, такие как «Биполярный» и «Мультиполярный».

Основным преимуществом многостороннего арбитража является то, что он повышает эффективность разрешения споров, так как общие во-

132

просы относительно фактов и/или права при рассмотрении дела по суще-ству могут быть рассмотрены одним составом суда и в одно производство. Это позволяет избежать риска вынесения противоречивых арбитражных решений по одному и тому же вопросу, затрагивающему разные стороны, что в свою очередь может дискредитировать арбитраж как альтернативу судебному разбирательству.

Таким образом, третьи лица в МКА – это лица, участвующие в деле, имеющие правовую связь со спором о праве сторон, являющимся предме-том арбитражного производства, вступающие или привлекаемые в начав-шийся между сторонами процесс в целях защиты своих нарушенных или оспариваемых прав либо охраняемых законом интересов, которые могут не являться сторонами, подписавшими арбитражное соглашение. Различают-ся две группы третьих лиц: те, которые разделяют одинаковые права, обя-занности и обязательства со сторонами арбитражного разбирательства, и те, которые являются взаимосвязанными со сторонами лишь посредством договора. Полагаем, что, поскольку арбитражное решение может затраги-вать права третьих лиц, арбитражное разбирательство в мире и в Белару-си не должно оставаться закрытой процедурой, учитывающей интересы только сторон, подписавших арбитражное соглашение, а должно предо-ставлять возможность для защиты прав и интересов третьих лиц путем их участия в разбирательстве.

Права третьих лиц могут быть обеспечены при соблюдении прин-ципа процессуальной автономии воли сторон во взаимосвязи с количе-ством сторон по основному договору. Также привлечение третьих лиц в арбитраж оправдано действием принципа равенства сторон, который должен быть интерпретирован как возможность участия в арбитраж-ном разбирательстве всех сторон по основному договору, а не только тех, кто подписал арбитражное соглашение. Такая широкая трактовка термина «стороны» позволила бы включить третьи лица в арбитражное разбирательство.

Библиографические ссылки

1. Voser N. Multi-party disputes and joinder of third parties // 50 years of the New York Convention / ed. A. J. van den Berg. Alphen aan den Rijn, 2009. P. 410.

2. 2012 statistical report on ICC arbitration and ADR [Electronic resource] : ICC Intern. Court of Arbitration Bull. 2013. Vol. 24, № 1. URL : https://uscib.org/index.asp?documentID=4558 (date of access : 12.05.2015).

3. Silva-Romero E. Brief report on counterclaims and cross-claims: the ICC per-spective // Arbitral procedure at the dawn of the new millennium : report of the intern.

133

colloquium of CEPANI, Oct. 15, 2004 / ed. S. Bond ; CEPANI (Organization). Brus-sels, 2005. P. 73–81.

4. Siig К. М. Multi-party arbitration in international trade: problems and solutions // Intern. J. of Liability a. Sci. Enquiry. 2007. Vоl. 1, № 1/2. Р. 72–84.

5. Margaret M. L. The principles and practice of international commercial arbitra-tion. N. Y. ; Cambridge : Cambridge Univ. Press, 2012.

6. Blackaby N., Partasides C., Redfern A. Redfern and Hunter on international ar-bitration. N. Y. ; Oxford : Oxford Univ. Press, 2009. XLVII.

7. Hanotiau В. Complex arbitrations : multiparty, multicontract, multi-issue and class actions. The Hague : Kluwer Law Intern., 2006. XV. (International arbitration law library ; vol. 14.)

8. Данилевич А. С. Международный коммерческий арбитраж [Электронный ресурс] : пособие : [по состоянию на 01.11.2007 г.] // КонсультантПлюс: Беларусь / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

9. Анотьо Б. Согласие на участие в арбитраже: разделяем ли мы общее мне-ние? // Вестн. междунар. коммерч. арбитража. 2013. № 1. С. 74–92.

10. Lew J. D. M., Mistelis L. A., Kroll S. Comparative international commercial ar-bitration. The Hague : Kluwer Law Intern., 2003. XXXV.

11. Goldman on international commercial arbitration / P. Fouchard [et al.]. Boston ; The Hague : Kluwer Law Intern., 1999. XXXIII.

12. Nicklisch F. Multi-party arbitration and dispute resolution in major industrial proj-ects // J. of Intern. Arbitration. 1994. Vol. 11, № 4. P. 57–72.

13. Brekoulakis S. L. On arbitrability: persisting misconceptions and new areas of concern // Arbitrability: international and comparative perspective / ed. : L. A. Mistelis, S. L. Brekoulakis. Alphen aan den Rijn, 2009. P. 19–45.

14. Громошина Н. А. Процессуальное соучастие. М. : ВЮЗИ, 1988. С. 41.15. Hanotiau В. Problems raised by complex arbitrations involving multiple con-

tracts-parties-issue-an analysis // J. of Intern. Arbitration. 2001. Vol. 18, № 3. Р. 251–360.16. Born G. International commercial arbitration. Alphen aan den Rijn : Kluwer Law

Intern., 2009.17. Park W. W. Non-signatories and international contracts: an arbitrator’s dilem-

ma // Multiple party actions in international arbitration / Permanent Court of Arbitra-tion. Oxford, 2009. P. 3–33.

18. Hanotiau B. Groups of companies in international arbitration // Pervasive prob-lems in international arbitration / ed. : L. A. Mistelis, J. D. M. Lew. The Hague, 2006. P. 279–290.

19. Comparative law of international arbitration / J.-F. Poudret [et al.]. 2nd ed. up-dated a. rev. London : Sweet a. Maxwell, 2007.

20. Deloitte Noraudit A/S, Plaintiff-Appellee v. Deloitte Haskins & Sells, U.S. and J. M. Cook, 9 F.3d 1060 [Electronic resource] : OpenJurist. URL : http://openjurist.org/9/f3d/1060/deloitte-noraudit-as-v-deloitte-haskins-and-sells-us-j-and-and-j (date of access : 13.05.2015).

21. 2012 statistical report on ICC arbitration and ADR [Electronic resource] : ICC Intern. Court of Arbitration Bull. 2013. Vol. 24, № 1. URL : https://uscib.org/index.asp?documentID=4558 (date of access : 12.05.2015).

22. Besson S. Piercing the corporate veil: back on the right track // Multiparty ar-bitration / B. Hanotiau [et al.] ; Inst. of World Business Law. Paris, 2010. P. 147–160.

23. Постановление Президиума ВАС РФ № 16404/11 от 24.04.2012 (А40-21127/11-98-184; 09АП-18093/2011-ГК; А40-21127/11-98-184) [Электронный ресурс]. URL : http://arbitr.ru/as/pract/post_pres/1_1_c5231854-ce35-4bd6-aca5-333c0a40ad2f.html (дата обращения : 20.09.2015).

24. Dow Chemical France v. Isover Saint Gobain. Interim Award of Sept. 23, 1982 in No. 4131 // J. du Droit Intern. 1983. Vol. 110. P. 905–907.

25. Is there a group of companies doctrine? // Multiparty arbitration / B. Hanotiau [et al.] ; Inst. of World Business Law. Paris, 2010. P. 136.

26. Jarrosson C. Conventions d’arbitrage et groups de sociétés // Arbitration agreement: its multifold critical aspects. Assoc. Suisse de L`arbirage ; ed. M. Blessing. Basel, 1994. P. 209–228.

27. Arnaldez J.-J., Derains Y., and Haschler D. Collection of ICC Arbitral Awards 1996–2000. The Hague : Kluwer Law International ; N. Y. : ICC publishing, 2003.

28. The Cepani arbitration rules [Electronic resource] : Сepani.be. URL : http://www.cepani.be/en (date of access : 12.05.2015).

29. Manuchar Steel Hong Kong Limited v Star Pacific Line Pte Ltd[2014] SGHC 181 [Electronic resource]. URL : http://www.singaporelaw.sg/sglaw/laws-of-singapore/case-law/free-law/high-court-judgments/15714-manuchar-steel-hong-kong-limited-v-star-pacific-line-pte-ltd-2014-sghc-181 (date of access : 12.05.2015).

30. Gilat Satellite Network, Ltd vs United Coconut Planters Bank General Insurance [Electronic resource]. URL : http://www.lawphil.net/judjuris/juri2014/apr2014/gr_189563_2014.html (date of access : 12.05.2015).

31. О международном арбитражном (третейском) суде [Электронный ресурс] : Закон Респ. Беларусь, 9 июля 1999 г., № 279-З : в ред. Закона Респ. Беларусь от 01.07.2014 г. // КонсультантПлюс: Беларусь / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр пра-вовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

32. Конвенция Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений [Электронный ресурс] : [за-ключена в г. Нью-Йорке 10.06.1958 г.] // КонсультантПлюс: Беларусь / ООО «Юр-Спектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

33. Tribunal Fédéral, lére Cour civile, arrêt du 16 Oct. 2003, 4P.115/2003, ATF 129 III 727 X. S.A.L, Y. S.A.L. et A. contre Z. Sárl // ASA Bull. 2004. Vol. 22, № 2. P. 364–389.

Статья поступила в редакцию 01.10.2015 г.

Рецензент О. М. Старовойтов – директор юридического колледжа БГУ, кандидат юридических наук.

135

О КОНЦЕПТУАЛЬНЫХ ПОДХОДАХ К ИЗМЕНЕНИю МЕТОДА КОЛЛИЗИОННО-

ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИя В СОВРЕМЕННОМ МИРЕ

Е. Б. Леанович

Исследуются новые тенденции в развитии коллизионного метода правового регулирования. В центре внимания находится сформировавшийся в современном международном частном праве принцип критерия наиболее тесной связи. Пока-заны пути нормативной регламентации международного частного права в Респу-блике Беларусь. Особое внимание уделено коллизионным вопросам внедоговорных отношений: обязательствам из причинения вреда, трансграничным банкрот-ствам, интеллектуальной собственности, вещным правам и праву собственности.

Тhe article is devoted to the new tendencies of development of conflict of laws rules. The key point is the analysis of the principle of the most close connection. The author shows the possible ways of normative regulation of private international law in the Re-public of Belarus. Particular attention is paid to the issues of non-contractual obliga-tions, cross-border bankruptcy, intellectual property, property rights.

Ключевые слова: международное частное право; коллизионное регулирова-ние; принцип наиболее тесной связи; трансграничные банкротства; интеллекту-альная собственность; право собственности; вещные права.

Keywords: private international law; conflict of laws; principle of the most close connection; cross-border bankruptcy; intellectual property; property rights.

Коллизионный метод правового регулирования – основа международ-ного частного права. Главная задача, которая встает при разрешении част-ноправовых отношений с иностранным элементом, – определить примени-мое право. От глоссаторов до наших дней коллизионные правила прошли долгий путь. За это время они стали довольно сложными, громоздкими и запутанными. На рубеже веков источники коллизионного права уже не используют простые формулы прикрепления. «Lex contractus», «lex rei si-tae», «lex delicti» и т. п. уже не являются исчерпывающим ответом на во-прос, право какого государства выбрать. В нормах, регулирующих тот или иной вид частноправовых отношений с иностранным элементом, они до-полняются, ограничиваются, кумулируются и иным образом уточняются. Это только начало, вступление к разрешению дела по существу. Должно ли коллизионное право быть таким сложным в применении? Должен ли процесс определения применимого права занимать долгий промежуток времени, прежде чем суд приступит к рассмотрению дела по существу?

136

В коллизионных нормах, содержащихся в Гражданском кодексе Ре-спублики Беларусь, присутствует довольно развитая дифференциация и объема, и привязки. Выделены основные виды гражданско-правовых от-ношений с иностранным элементом, привязки уточняются и корректиру-ются в зависимости от тех или иных характеристик регулируемого отно-шения. Однако по сравнению с более поздними источниками, принятыми за рубежом, они кажутся простыми.

Так, обратимся к редакции от 30 сентября 2013 г. коллизионных норм третьей части Гражданского кодекса Российской Федерации [1]. Ста-тья 1219 данного акта исходит из общей привязки «lex delicti», которая со времен постглоссаторов стала традиционной основой для поиска приме-нимого права. Однако формулировка правил применения этой привязки заставляет суд задаваться многочисленными вопросами, которые у него могли и не возникнуть. Так, п. 1 ст. 1219 Гражданского кодекса Российской Федерации дает возможность применить право страны, где действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возме-щении вреда, не имело места, но причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране. Таким образом, выстра-ивается довольно сложный алгоритм действий. Причем следование этому алгоритму явно осложнено двумя моментами. Во-первых, слово «может» несет в себе неопределенность как в широте судейского усмотрения, так и в возможности сторон повлиять на суд, обратив внимание последнего на открытую в коллизионной норме возможность. Во-вторых, необходимо доказать, что причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть его наступление в определенной стране. Проблема не только в том, какие доказательства могут быть представлены потерпевшим и/или запрошены судом, но и в том, что рассмотрение этого вопроса займет определенное время. Аналогичные рассуждения вызывают модернизированные правила и других положений ст. 1219 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 1219 Гражданского кодекса Российской Федерации «lex delicti» устраняется правом, совпадающим для сторон обязательства, возникающего вследствие причинения вреда, по критериям гражданства, местожительства, основного места деятельности, национальности юри-дического лица.

Новеллы могут быть оправданы тем, что расширены критерии совпа-дающей национальности. Так, согласно ст. 1129 Гражданского кодекса Республики Беларусь, если стороны являются гражданами или юридиче-скими лицами одного и того же государства, то применимым правом по обязательствам из причинения вреда между этими сторонами является

137

право этого государства [2]. В ст. 45 Кишиневской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (далее – Кишиневская конвенция) упоминается только критерий со-впадающего гражданства [3]. В п. ж) ст. 11 Соглашения о порядке решения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, исклю-чение для применения права совпадающей национальности сторон вообще не предусмотрено [4]. Вместе с тем суд, применяя новые критерии место-жительства, основного места деятельности и национальности юридическо-го лица, не просто полагается на сведения, указанные в документах, пред-ставленных истцом и ответчиком, в частности документ, удостоверяющий личность физического лица, выписку из торгового реестра для юридиче-ского лица. Суд выясняет дополнительные обстоятельства их жизни и де-ятельности, а кроме того, неизбежно выходит на проблему квалификации.

Пункт 3 ст. 1219 Гражданского кодекса Российской Федерации застав-ляет суд тщательно рассмотреть весь спектр отношений между сторонами и выяснить вопрос о том, не связаны ли обязательства из причинения вре-да с договорными отношениями. Причем в данном случае нет простора для судейского усмотрения, как в п. 1 ст. 1219 Гражданского кодекса Рос-сийской Федерации. Суд должен установить наличие предприниматель-ских договорных отношений и проанализировать взаимосвязь заявленных требований по возмещению внедоговорного вреда с этими отношениями. Если договорные и внедоговорные отношения тесным образом связаны, то суд должен применить право, применимое к договору.

Для анализа нами была выбрана коллизионная норма, которая регули-рует довольно традиционные отношения с иностранным элементом. Ма-териальное и коллизионное регулирование этих отношений сложилось до-вольно давно, занимает центральное место в системе гражданского права и международного частного права. Предмет современного международ-ного частного права постоянно расширяется. В него постепенно входят очень сложные отношения. В них превалируют методы публичного регу-лирования, и применение традиционных правил международного частного права неизбежно приобретает новое звучание. В частности, отношения с иностранным элементом в банкротствах интеллектуальной собственности вызывают ряд вопросов в области коллизионного регулирования:

• подлежат ли рассматриваемые отношения коллизионному регулиро-ванию вообще или в данном случае превалируют конструкции императив-ных норм и оговорки о публичном порядке;

• являются ли коллизионные принципы «lex concursus», «lex protectio-nis» априори аналогом «lex fori» и, по сути, односторонними привязками

138

или их можно понимать расширительно, принимая во внимание, что могут быть ситуации параллельных банкротств/основного вторичного банкрот-ства, а иск о защите прав интеллектуальной собственности, возникших и нарушенных по законам одного государства, может быть подан и рассмо-трен в суде другого государства.

Тенденция придавать коллизионным нормам все большую гибкость, показанная на примере ст. 1219 Гражданского кодекса Российской Феде-рации, основана на широком признании принципа критерия наиболее тес-ной связи в современном международном частном праве. Об этом свиде-тельствуют новые источники и международного, и национального права. В ст. 4.3 Регламента ЕС № 864/2007 о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим II), закреплен приоритет права страны, с которой отношения более тесно связаны [5]. Даже принимая во внимание уточне-ние в формулировке данной нормы о том, что должна быть совершенно очевидна связь (manifestly) деликта с государством иным, нежели «delic-ti», закрепление приоритета критерия наиболее тесной связи во внедого-ворных отношениях имеет огромное значение для обоснования базовой значимости этого правила в современном международном частном праве и возможности рассматривать его как принцип коллизионного права. Ана-логичные положения содержатся в ст. 32.2 Закона Польши от 4 февраля 2011 г. «О международном частном праве» [6].

Положения ст. 4 Закона Украины от 23 июня 2005 г. № 2709-IV «О меж-дународном частном праве» (далее – Закон Украины) закрепляют базовые подходы коллизионного регулирования [7]. В них содержатся указания, обязывающие суды и другие компетентные органы решать вопрос о пра-ве, подлежащем применению, при рассмотрении любых отношений с ино-странным элементом. В других источниках коллизионного права, в том числе в VII разделе Гражданского кодекса Республики Беларусь, обычно применяется другой подход – критерий наиболее тесной связи использует-ся как дополнительный/вспомогательный критерий выбора применимого права для всех отношений (п. 3 ст. 1093 Гражданского кодекса Республи-ки Беларусь) или как коллизионная привязка для определенных видов от-ношений. Таким образом, п. 3 ст. 4 Закона Украины закрепляет критерий наиболее тесной связи в качестве принципа международного частного пра-ва. Из предписаний данной нормы следует, что право, к которому отослала коллизионная норма или которое по иным основаниям должно быть при-менено, за исключением автономии воли, не применяется, если по всем обстоятельствам отношение имеет незначительную связь с определен-ным таким образом правом и имеет более тесную связь с другим правом.

139

Итак, для современного международного права тезис о придании кри-терию наиболее тесной связи статуса основополагающего принципа имеет достаточно полную обосновательную базу. В доктрине классический ме-тод коллизионного регулирования по жестким коллизионным привязкам стал подвергаться критическому осмыслению довольно давно. В XIX в. немецкий ученый Ф. Савиньи развил коллизионное учение исходя из идеи «международно-правовой общности». Данный представитель доктрины настаивал на том, что любое отношение с иностранным элементом по сво-ей природе тяготеет к определенному месту, поэтому в ходе коллизионного регулирования необходимо установить истинную, а не формальную лока-лизацию данного отношения. В XX в. американский коллизионист Б. Кар-ри проанализировал приемы коллизионного регулирования через призму интенсивности государственного интереса. По его мнению, если у госу-дарства суда не имеется достаточно сильной заинтересованности в урегу-лировании отношения и предполагается наличие такого интереса у ино-странного государства, то должно применяться право последнего. Б. Карри назвал коллизионное регулирование по жестким привязкам несправедли-вым, поскольку результатом их применения не является объективное раз-решение отношения с иностранным элементом. Открытие Б. Карри состо-ит в использовании в качестве ориентира целей выбираемых материальных норм и выражаемых ими интересов. По его замыслу, осуществляя разбира-тельство по делу с иностранным элементом, суд должен установить цель и «политику», на которые направлены потенциально применимые нормы. Б. Карри допускает, что суд исходит из презумпции отечественного права, но при этом суд должен определить, имеется ли связь между страной суда и обстоятельствами дела (национальность сторон, предмет сделки и т. п.).

В XXI в. выводы о несовершенстве и определенной спорадичности выбора применимого права по жестким коллизионным привязкам находят подтверждение и в законодательстве, и на практике. С одной стороны, кол-лизионные нормы становятся все более громоздкими, сложными в приме-нении. Классические привязки «lex delicti», «lex rei sitae», «lex contractus» и т. п. обрастают дополнениями, уточнениями, альтернативами. С другой стороны, расширение предмета международного частного права и вклю-чение в него отношений, которые по объективным причинам, в частности из-за превалирования метода публично-правового регулирования этих от-ношений, долгое время находились за рамками коллизионного регулирова-ния, показывает, что жесткие коллизионные привязки не достигают своей цели и фактически сводятся к «lex fori».

140

Применение жестких привязок для отношений трансграничных бан-кротств – «lex concursus», интеллектуальной собственности – «lex protec-tionis» и даже традиционной привязки «lex rei sitae» для правоотношений права собственности и других вещных прав, пересекающихся с обязатель-ствами по сделкам, является тупиковым еще и потому, что эти отношения носят слишком многоплановый характер. Так, в области интеллектуальной собственности есть вопросы квалификации нарушения, критерии предо-ставления охраны, основания и условия свободного использования и т. д. Ко всем этим вопросам с одной привязкой подходить нельзя.

Таким образом, закономерностью развития современного междуна-родного частного права является закрепление в нормативном правовом акте о международном частном праве принципа критерия наиболее тесной связи. Приоритет должен быть отдан отысканию права страны, с которой правоотношение наиболее тесным образом связано, а жесткие привязки должны служить только ориентиром, инструментом поиска данного права.

Международное частное право – очень специфическое правовое явле-ние. Место международного частного права в системе права является дис-куссионным вопросом. Однако предмет, методы правового регулирования и источники настолько специфичны, что нормативно-правовая регламента-ция в рассматриваемой области, безусловно, должна быть тщательно про-думана и структурирована. В развитии национального законодательства и Республики Беларусь, и других стран четко обозначена тенденция кодифи-кации международного частного права. В Республике Беларусь она пред-ставлена разделом VII Гражданского кодекса. Коллизионные нормы содер-жатся в других нормативных правовых актах. Отсутствуют общие начала, которыми должны руководствоваться суды и другие органы, решая колли-зионные вопросы. Назрела необходимость принятия специального коди-фицирующего нормативного правового акта, в котором будут закреплены принципы международного частного права.

В современной доктрине подчеркивается насущная необходимость ос-мысленного развития коллизионного регулирования. В диссертационном исследовании А. В. Асосков подчеркивает, что наполнение коллизион-ной нормы определяется сочетанием ряда факторов [8]. Особое внимание привлекают выделенные автором нормообразующие факторы отдельной группы – материальные нормообразующие факторы учета содержания ма-териально-правового регулирования частноправовых отношений, а также материально-правового результата разрешения трансграничного спора. От-ношение, которое возникло в одном правопорядке, развивается и перехо-дит в конфликт в другом государстве, должно получить соответствующую

141

правовую оценку в суде, который рассматривает спор. При этом всесто-ронняя объективная оценка отношения с иностранным элементом должна быть дополнена и субъективным фактором интересов и ожиданий сторон такого отношения. На этом, в частности, настаивает Н. Н. Нариманова, также отстаивая критерий наиболее тесной связи в качестве принципа со-временного коллизионного права [9].

Новые коллизионные нормы для трансграничных банкротств, интел-лектуальной собственности вызваны необходимостью учесть связь дан-ных отношений с правопорядками нескольких государств и определяются признанием экстерриториального действия законов, ведь иначе постанов-ка коллизионного вопроса бессмысленна. Однако жесткие привязки «lex concursus», «lex protectionis» не приведут к такому результату по многим причинам. Во-первых, сами по себе локализирующие факторы очень не-определенны и требуют уточнения: каково именно место банкротства и предоставления охраны? Значит, данные правовые понятия коллизионной привязки вызывают механизм квалификации (ст. 1094 Гражданского ко-декса Республики Беларусь). Во-вторых, превалирование метода публич-но-правовых предписаний в отношениях банкротств и интеллектуальной собственности запускает механизмы императивных норм (ст. 1100 Граж-данского кодекса Республики Беларусь) и оговорки о публичном порядке (ст. 1099 Гражданского кодекса Республики Беларусь).

В диссертации А. В. Асоскова решение видится в развитии множе-ственности коллизионных привязок. В дополнение к высказанному нами выше сомнению в целесообразности построения громоздких и сложных коллизионных норм отметим склонность суда применять свое право – «lex fori», хотя бы потому, что оно ему хорошо известно и нет необходимости предпринимать дополнительные усилия по установлению его содержания.

Наш вывод состоит в том, что суд может руководствоваться любыми привязками – «lex concursus», «lex protectionis» и любыми другими, кото-рые есть в коллизионном праве, но должен стремиться найти право, с ко-торым правоотношение наиболее тесно связано. Более того, если в законе или кодексе о международном частном праве закреплен принцип крите-рия наиболее тесной связи, то и применение норм о механизмах импера-тивных норм, оговорки о публичном порядке не дает права суду свободно прибегать к «lex fori». Принцип критерия наиболее тесной связи застав-ляет оценивать интенсивность коллизионной привязки (как у Б. Карри) и применять механизмы императивных норм, оговорки о публичном поряд-ке, только если интенсивность привязки рассматриваемого отношения к

142

отечественному правопорядку очень высока, т. е. отношение в большин-стве своих элементов тяготеет к стране суда.

Сегодня в доктрине не столько обосновывается первостепенное зна-чение правила критерия наиболее тесной связи, сколько исследуется техника применения данного базового начала международного частно-го права. Интересный анализ приемов коллизионного регулирования для отношений с иностранным элементом, складывающихся в процессе элек-тронного взаимодействия, осуществил А. С. Мальцев [10]. Он обосно-вал тезис о том, что коллизионный вопрос в таких отношениях должен ставиться только в случае, когда в них присутствует генеральный ино-странный элемент. Такой подход приспосабливает критерий наиболее тесной связи к интернет-отношениям очень своеобразно, т. е. априори интернет-отношения лучше регулировать без постановки коллизионно-го вопроса. Только оценив все фактические обстоятельства дела, вычле-нив генеральный элемент и установив его иностранное происхождение, суд приступает к выбору применимого права. На наш взгляд, такое при-менение принципа критерия наиболее тесной связи носит новаторский характер и может значительно облегчить разрешение интернет-отноше-ний в международном частном праве.

Сформулированные А. С. Мальцевым коллизионные привязки не со-держат ничего кардинально нового. Так, обязательства вследствие нару-шения прав на объекты интеллектуальной собственности автор предлага-ет разрешать на основе права государства, где испрашивается защита, а вследствие нарушения прав интеллектуальной собственности в доменных именах – на основе права государства, где соответствующему объекту ин-теллектуальной собственности предоставлена защита.

Однако очевидной новизной обладают конструкции, предложенные А. С. Мальцевым для локализации отношений с иностранным элементом в виртуальной среде. Так, автор сформулировал признак «направленность деятельности» одной из сторон отношения. К направленно или активной деятельности отнесены такие способы передачи данных, как электронная почта, ICQ, смс/ммс-рассылки. Если информация размещена на создан-ных в интернете площадках (сайты, порталы и пр.), направленность может быть обоснована языком сайта, валютой платежа, национальным доменом, контактной информацией по определенному географическому адресу. Это весьма важные выводы, которые, безусловно, должны найти применение на практике критерия наиболее тесной связи. В нормативном закреплении они не нуждаются. Мы отстаиваем позицию прозрачности и стабильно-сти норм законодательства о международном частном праве. Они должны

143

оперировать правовыми терминами и не зависеть от изменения техниче-ских приемов организации интернет-пространства и информационно-те-лекоммуникационной среды.

Подробный анализ и переосмысление развития правовой концепции приоритета критерия наиболее тесной связи в разных правовых системах осуществлен М. А. Ахрименко. Исследуя генезис коллизионно-правового метода от отсылочной к регулятивной функции, автор по-новому взгляну-ла на роль суда и арбитража в разрешении спора, вытекающего из отно-шений с иностранным элементом [11].

Приобретение критерием наиболее тесной связи основополагающего приоритетного значения заставляет орган, столкнувшийся с коллизион-ным вопросом, действовать творчески. Суд, в меньшей степени арбитраж, следуя формуле прикрепления жесткой коллизионной нормы, практиче-ски автоматически определяет применимое право. М. А. Ахрименко от-мечает, что путем включения принципа наиболее тесной связи в механизм определения применимого права судье или арбитру передается функция на свое усмотрение оценивать те или иные обстоятельства как имеющие или не имеющие значения для данного дела. Критерий, указанный зако-нодателем в привязке жесткой коллизионной нормы, может быть обойден судом. Такой подход автора справедлив в свете принципа равенства судеб-ной и законодательной властей.

Интересны и выводы практического характера М. А. Ахрименко. Она предложила довольно широкий перечень факторов наиболее тесной свя-зи: защита оправданных ожиданий сторон; цель, лежащая в основе заклю-чения конкретного договора; существо договора; создание общего право-вого режима для основного договора и договора акцессорного характера; единообразие решений по сходным в фактическом составе отношениям. Автор предлагает закрепить этот перечень в акте верховного судебного органа как руководство судам, рассматривающим споры с участием ино-странных лиц. На наш взгляд, данные и другие факторы должны быть за-креплены в специальной норме законодательного акта по международно-му частному праву.

Таким образом, в целях совершенствования правового регулирова-ния отношений с иностранным элементом и закрепления коллизионных норм, регулирующих сложные комплексные отношения, которые недав-но вошли в предмет международного частного права – трансграничные банкротства и интеллектуальная собственность, – мы предлагаем следу-ющую концепцию:

144

1. Принять специальный закон или кодекс о международном частном праве.

2. Закрепить в первых статьях данного акта систему принципов меж-дународного частного права.

3. Отдельную статью посвятить принципу критерия наиболее тесной связи, предусмотрев, что:

• право, с которым правоотношение наиболее тесным образом связано, имеет приоритет, т. е. вытесняет право, определяемое по жестким колли-зионным привязкам, призванным служить всего лишь оспариваемой пре-зумпцией наиболее тесной связи;

• на установление наиболее тесной связи влияют такие факторы, как защита оправданных ожиданий сторон, цели, лежащие в основе соверше-ния сделок (заключения договоров, составления завещаний, выдачи дове-ренности и т. п.), связи основных и акцессорных обязательств, сохране-ние в силе отношений, возникших в рамках иностранного правопорядка, предотвращение уклонения от ответственности стороны, ссылающейся на более выгодный правопорядок;

• суд должен применять механизмы императивных норм, оговорки о публичном порядке, обхода закона только при наличии интенсивности при-вязки отношения с иностранным элементом по критерию наиболее тес-ной связи к праву суда;

• право, определяемое по автономии воли, имеет преимущество перед правом, устанавливаемым по критерию наиболее тесной связи;

• отношения, которые складываются в информационно-телекомму-никационных сетях (интернет и т. п.), подчиняются коллизионному регу-лированию, генеральный элемент в отношении (нарушение права интел-лектуальной собственности, место нахождения движимого, недвижимого имущества, место исполнения основного обязательства по сделке и др.) тесно связан с иностранным государством.

4. Продолжить тенденцию по дифференциации объемов и привязок коллизионных норм. Однако, вместо того чтобы сооружать громоздкие конструкции коллизионной нормы, указывающие, какие обстоятельства суд должен выяснить, какую жесткую привязку применить при наличии определенного фактора, необходимо выделить отдельные виды отношений и закреплять для них специальные привязки. Так, имеющиеся привязки, в частности «lex protectionis», «lex rei sitae», могут остаться и применять-ся в соответствии с принципом критерия наиболее тесной связи, т. е. суд самостоятельно добавит необходимые уточнения, например право страны

145

в момент нарушения права интеллектуальной собственности, право стра-ны в момент возникновения обязательств по удержанию вещи. Специаль-ные привязки необходимы для договоров о создании объектов интеллек-туальной собственности, передаче, уступке и использовании прав на них. Ссылка в п. 2 ст. 1132 Гражданского кодекса Республики Беларусь на при-вязки, предусмотренные для других договоров по правилам ст. 1125 Граж-данского кодекса Республики Беларусь, не учитывает особенности терри-ториального характера прав интеллектуальной собственности. Для этих договоров необходимо закрепить привязку к праву страны возникновения правовой охраны, а в случае если таких стран несколько – привязку к лич-ному закону правообладателя.

Трансграничные банкротства с трудом поддаются коллизионному регу-лированию, поскольку в этой области правила исключительной подсудно-сти могут быть обойдены по специальным правилам национального права или нормам международных договоров. Сегодня термин «трансграничные банкротства» в законодательстве Республики Беларусь отсутствует, поэто-му нет необходимости закреплять коллизионную привязку «lex concursus». Если же произойдет изменение законодательства о банкротстве Республи-ки Беларусь или участие страны в международном договоре по трансгра-ничным банкротствам, в нормативный правовой акт международного част-ного права должны войти привязки «закон основного банкротства», «закон вторичного банкротства», «закон страны, суд которой назначил управляю-щего в деле о банкротстве».

Библиографические ссылки

1. О внесении изменений в часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации : Федер. закон от 30.09.2013 № 260-ФЗ [Электронный ресурс] // Кон-сультантПлюс. URL : http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_152471/3d0cac60971a511280cbba229d9b6329c07731f7/#dst100143 (дата обращения : 15.09.2015).

2. Гражданский кодекс Республики Беларусь [Электронный ресурс] : 7 дек. 1998 г., № 218-З // КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 / ООО «Юр-Спектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

3. Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам [Электронный ресурс] : [заключено в г. Кишине-ве 07.10.2002 г.] // ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Бела-русь. Минск, 2015.

4. Соглашение о порядке решения споров, связанных с осуществлени-ем хозяйственной деятельности [Электронный ресурс] : [заключено в г. Киеве

20.04.1992 г.] // ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

5. Regulation № 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II) // Official Journal. L. 199. 31.07.2007. P. 40–49.

6. Закон Польши от 4 февр. 2011 г. «Международное частное право» / пер. Д. И. Зенькович // Журн. междунар. частного права. 2012. № 2 (76). С. 53–69.

7. О международном частном праве : Закон Украины от 23 июня 2005 г. № 2709-IV [Электронный ресурс] // СоюзПравоИнформ. Законодательство стран СНГ / URL : http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=16954 (дата обращения : 02.09.2015).

8. Асосков А. В. Нормообразующие факторы, влияющие на содержание кол-лизионного регулирования договорных обязательств : дис. ... д-ра юрид. наук : 12.00.03. М., 2011.

9. Рустамова Н. Н. Коллизионные нормы в международном частном праве : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03 [Электронный ресурс]. URL : http://www.dissercat.com/content/kollizionnye-normy-v-mezhdunarodnom-chastnom-prave#ixzz3lnGTHvXj (дата обращения : 15.09.2015).

10. Мальцев А. С. Коллизионно-правовое регулирование трансграничных гражданско-правовых отношений, возникающих в процессе электронного вза-имодействия : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03 [Электронный ресурс]. URL : http://www.dissercat.com/content/kollizionno-pravovoe-regulirovanie-transgranichnykh-grazhdansko-pravovykh-otnoshenii-voznika#ixzz3lnGqeMBZ (дата обращения : 20.09.2015).

11. Ахрименко М. А. Концепции гибкого подхода к определению права, подле-жащего применению к договорам, в современном коллизионном праве государств Западной Европы и США : 12.00.03. М., 2006.

Статья поступила в редакцию 01.10.2015 г.

Рецензент Г. В. Дербина – старший научный сотрудник Центра исследова-ний белорусской культуры, языка и литературы НАН Беларуси, кандидат юриди-ческих наук, доцент.

147

КОЛЛИЗИОННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО СТАТУСА

юРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ В РЕСПУБЛИКЕ БЕЛАРУСЬ

Н. Г. Маскаева, В. Н. Козлович

Представлен анализ положений актов законодательства и международных договоров Республики Беларусь, посвященных определению личного закона юри-дического лица (lex societatis), и сформулированы предложения по их совершен-ствованию.

The article is dedicated to the analysis of the rules of legal acts and treaties of the Republic of Belarus, dedicated to the determination of the proper law of the company (lex societatis), and to the formulation of proposals on their improvement.

Ключевые слова: личный закон юридического лица; критерий инкорпора-ции; сфера применения личного закона юридического лица.

Keywords: proper law of the company (lex societatis); incorporation criteria; scope of the proper law of the company.

Активная деятельность иностранных юридических лиц в Республике Беларусь, широкая сфера частноправовых отношений, в которые они всту-пают, влекут необходимость выяснения их гражданско-правового статуса, что обусловлено разрешением соответствующего коллизионного вопроса.

В законодательствах различных государств и международных догово-рах для обозначения права, регулирующего вопросы указанного статуса, используются различные термины:

• «личный закон юридического лица» (ст. 25 Закона Украины от 23 июня 2005 г. «О международном частном праве» [1], ст. 1206 Граж-данского кодекса Республики Таджикистан (часть третья) от 1 марта 2005 г. [2]);

• «национальный закон иностранного юридического лица» (ст. 1596 Гражданского кодекса Республики Молдова от 6 июня 2002 г. [3]);

• «закон юридического лица» (ст. 1100 Гражданского кодекса Респу-блики Казахстан (особенная часть) от 1 июля 1999 г. [4], ст. 1175 Граж-данского кодекса Республики Узбекистан (часть вторая) от 21 декабря 1995 г. [5]);

• «право, применимое к юридическому лицу» (droit applicable à la société) (ст. 155 Федерального закона Швейцарской Конфедерации от 18 де-кабря 1987 г. «О международном частном праве» (Loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987 [6]) и др.

148

В статье для удобства используются термины «личный закон юриди-ческого лица» и lex societatis (за исключением случаев цитирования пра-вовых норм), поскольку они являются устоявшимися в науке международ-ного частного права.

Тематика lex societatis освещается в работах многих авторов, в част-ности Й. Альпманна (J. Alpmann) [7], Л. П. Ануфриевой [8], А. В. Асо-скова [9], А. Я. Аухатова [10], М. М. Богуславского [11], М. И. Бруна [12], Н. Н. Вознесенской [13], И. В. Гетьман-Павловой [14], А. М. Городисского [15], Г. К. Дмитриевой [16], Е. А. Дубовицкой [17], Н. Ю. Ерпылевой [18], В. П. Звекова [19], О. В. Кадышевой [20], В. С. Каменкова [21], Г. Г. Коп-пенштайнера (H-G. Koppensteiner) [22], Е. Б. Леанович [23], О. В. Ма-зур [24], А. М. Маковского [25], М. А. Манукяна [26], Т. Н. Нешатае-вой [27], С. В. Николюкина [28], Л. Раапе [29], Т. Раушера (T. Rauscher) [30], Ф. Л. Хаусманна (F. L. Hausmann) и Й. Седемунда (J. Sedemund) [31], Х. Р. Шамсиева [32], Ю. М. Юмашева [33] и др. Эти авторы достаточно подробно рассматривают такие вопросы, как понятие, сфера примене-ния, сущность критериев личного закона юридического лица, их до-стоинства и недостатки, проблемы применения отдельных из них и др. Вместе с тем анализу коллизионных норм законодательства Республики Беларусь, касающихся lex societatis, в научной литературе уделено недо-статочно внимания.

Цель статьи – разработать предложения по совершенствованию кол-лизионного регулирования гражданско-правового статуса юридических лиц в Республике Беларусь.

Упомянутые коллизионные нормы содержатся в Гражданском кодексе Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. [34] (далее – Гражданский ко-декс, ГК Республики Беларусь) и ряде международных договоров Респу-блики Беларусь о правовой помощи.

В соответствии со ст. 1111 ГК Республики Беларусь законом юриди-ческого лица считается право страны, где это юридическое лицо учреж-дено. Аналогичные нормы закреплены в ст. 35/B Договора между Со-юзом Советских Социалистических Республик и Венгерской Народной Республикой об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам от 15 июля 1958 г. [35], п. 2 ст. 21 Дагавора паміж Рэспублікай Беларусь і Рэспублікай Польшча аб прававой дапамозе i пра-вавых адносiнах па грамадзянскiх, сямейных, працоўных i крымiнальных справах от 26 октября 1994 г. [36], п. 2 ст. 21 Договора между Республи-кой Беларусь и Латвийской Республикой о правовой помощи и правовых

149

отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 21 февра-ля 1994 г. [37], п. 2 ст. 23 Договора между Республикой Беларусь и Литов-ской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по граждан-ским, семейным и уголовным делам от 20 октября 1992 г. [38], ч. 2 ст. 20 Договора между Республикой Беларусь и Исламской Республикой Иран о правовой помощи по гражданским и уголовным делам от 7 ноября 2006 г. [39], п. 2 ст. 21 Договора между Республикой Беларусь и Социалистиче-ской Республикой Вьетнам о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным, трудовым и уголовным делам от 14 сентября 2000 г. [40], п. 3 ст. 16 Договора между Союзом Советских Социалистиче-ских Республик и Республикой Куба о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам от 28 ноября 1984 г. [41], п. 3 ст. 23 Конвен-ции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семей-ным и уголовным делам от 22 января 1993 г. [42], п. 3 ст. 26 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 7 октября 2002 г. [43], п. 2 ст. 19 Договора между Со-юзом Советских Социалистических Республик и Чехословацкой Социа-листической Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 27 апреля 1972 г. [44].

На основании данных норм личный закон юридического лица опреде-ляется в соответствии с единственным, достаточно распространенным в мире1, критерием – критерием места учреждения (инкорпорации).

В научной литературе зачастую отмечается, что одним из главных до-стоинств указанного критерия является легкость его применения [51]. Од-

1 Он используется в странах, принадлежащих к англосаксонской системе права, некоторых странах Латинской Америки (например, в Венесуэле (ст. 20 Закона Республики Венесуэла от 6 августа 1998 г. «О международном частном праве» [45]), Перу (ст. 2073 Гражданского кодекса Республики Перу от 24 июля 1984 г. [46])), Тунисе (ст. 43 Кодекса Тунисской Республики о международном част-ном праве от 27 ноября 1998 г. [47]), Македонии (п. 2 ст. 16 Закона Республики Македония от 4 июля 2007 г. «О международном частном праве» [48]), боль-шинстве государств – членов СНГ (Казахстане (ст. 1100 Гражданского кодекса Республики Казахстан), Кыргызской Республике (ст. 1184 Гражданского кодекса Кыргызской Республики (часть вторая) от 5 января 1998 г. [49]), Молдове (п. 1 ст. 1596 Гражданского кодекса Республики Молдова), России (ст. 1202 Граждан-ского кодекса Российской Федерации (часть третья) от 26 ноября 2001 г. [50]), Таджикистане (ст. 1206 Гражданского кодекса Республики Таджикистан), Узбе-кистане (ст. 1175 Гражданского кодекса Республики Узбекистан) и др.

150

нако данная точка зрения представляется спорной. Использование кри-терия инкорпорации требует установления страны, в которой учреждено юридическое лицо2. В вышеназванных международных договорах Респу-блики Беларусь никаких разъяснений по данному вопросу не содержит-ся. На основе ч. 2 п. 20 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 31 октября 2011 г. № 21 «О некоторых во-просах рассмотрения хозяйственными судами Республики Беларусь дел с участием иностранных лиц» (далее – постановление Пленума ВХС № 21) [52] такой страной является страна, где юридическое лицо заре-гистрировано или имеет свое основное местонахождение. Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что юридическое лицо считается уч-режденным в той или иной стране, если оно зарегистрировано на ее тер-ритории либо имеет там основное местонахождение. По нашему мнению, заложенный в постановлении Пленума ВХС № 21 подход несколько не-корректен. Учреждение (создание) юридических лиц представляет собой процесс, результатом которого является приобретение ими правосубъект-ности. Именно с этого момента юридические лица являются учрежден-ными (созданными). Юридические лица приобретают правосубъектность в силу разнообразных юридических фактов. Наиболее распространен-ным является регистрация юридических лиц государственными органа-ми с внесением информации об этом в соответствующие реестры (реги-стры) и выдачей подтверждающих документов. Вместе с тем в некоторых странах действует уведомительный порядок создания юридических лиц, в соответствии с которым они создаются без регистрации. Такой поря-док действует, например, в Дании в отношении общественных объеди-нений [53, с. 66].

Наличие в том или ином государстве основного местонахождения юри-дического лица юридическим фактом не является и, на наш взгляд, не сви-детельствует о том, что оно в данном государстве учреждено. В связи с 2 В некоторых международных договорах используются иные формулировки,

имеющие аналогичное значение, например, «Договаривающаяся Сторона, на территории которой оно (юридическое лицо. – Прим. авт.) было зарегистри-ровано» (ст. 35/B Договора между Союзом Советских Социалистических Рес-публик и Венгерской Народной Республикой об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам), «Договаривающаяся Сторона, на территории которой оно (юридическое лицо. – Прим. авт.) создано» (п. 2 ст. 21 Договора между Республикой Беларусь и Латвийской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уго-ловным делам).

151

этим полагаем, что из ч. 2 п. 20 постановления Пленума ВХС № 21 слова «(зарегистрировано или имеет свое основное местонахождение)» необхо-димо исключить. Указание по поводу того, что является страной, в кото-рой учреждено юридическое лицо, целесообразно закрепить в ст. 1111 ГК Республики Беларусь, а также в вышеуказанных статьях международных договоров Республики Беларусь о правовой помощи. При формулирова-нии соответствующих норм представляется возможным учет опыта ино-странных государств, например Республики Венесуэла, в ч. 2 ст. 20 Зако-на «О международном частном праве», в которой под местом учреждения юридических лиц частноправового характера понимается место, где вы-полнены формальные и содержательные требования к созданию таких юридических лиц («lugar... aquél en donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas personas»).

Что касается сферы применения личного закона юридического лица, то как и в Гражданском кодексе, так и в международных договорах Ре-спублики Беларусь она определена достаточно узко. Под нее подпадают вопросы:

возникновения юридического лица (ст. 35/B Договора между Союзом Советских Социалистических Республик и Венгерской Народной Респу-бликой об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уго-ловным делам), либо

правоспособности (п. 1 ст. 1112 ГК Республики Беларусь, п. 2 ст. 21 Дагавора паміж Рэспублікай Беларусь і Рэспублікай Польшча аб прававой дапамозе i прававых адносiнах па грамадзянскiх, сямейных, працоўных i крымiнальных справах, п. 2 ст. 21 Договора между Республикой Беларусь и Латвийской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, п. 2 ст. 23 Договора меж-ду Республикой Беларусь и Литовской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, ч. 2 ст. 20 Договора между Республикой Беларусь и Исламской Республикой Иран о правовой помощи по гражданским и уголовным делам, п. 2 ст. 21 Договора между Республикой Беларусь и Социалистической Республикой Вьетнам о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, се-мейным, трудовым и уголовным делам, п. 3 ст. 16 Договора между Сою-зом Советских Социалистических Республик и Республикой Куба о пра-вовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, п. 3 ст. 23 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г., п. 3 ст. 26 Конвенции

152

о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 7 октября 2002 г.), либо

правоспособности и дееспособности (п. 2 ст. 19 Договора между Сою-зом Советских Социалистических Республик и Чехословацкой Социали-стической Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам).

Вместе с тем при разрешении судами Республики Беларусь споров с участием иностранных юридических лиц могут возникнуть и иные вопро-сы, касающиеся их гражданско-правового статуса (вопросы относитель-но организационно-правовой формы того или иного юридического лица, его наименования, внутренней организации, приобретения им граждан-ских прав и принятия на себя гражданских обязанностей, ответственно-сти юридического лица и его учредителей (участников) по его обязатель-ствам, отношений внутри юридического лица, включая его отношения с участниками, представительства, реорганизации, прекращения деятельно-сти, правопреемства юридического лица и др.), для разрешения которых необходимо установление права, подлежащего применению. Отсутствие в Гражданском кодексе и международных договорах Республики Беларусь специально предназначенных для этого норм, по нашему мнению, созда-ет предпосылки для формирования неединообразной правоприменитель-ной практики.

Традиционно перечисленные вопросы в доктрине международного частного права относят к сфере применения личного закона юридическо-го лица [8, с. 56; 19, с. 43]. Такой же подход используется и в законода-тельстве многих государств (в частности, Италии (п. 2 ст. 25 Закона Италь-янской Республики от 31 мая 1995 г. «О реформе итальянской системы международного частного права» [54]), Бельгии (ст. 111 Кодекса Коро-левства Бельгия о международном частном праве от 16 июля 2004 г. [55]), Литвы (п. 1 ст. 1.20 кн. 1 Гражданского кодекса Литовской Республики от 18 июля 2000 г. [56]), Молдовы (п. 2 ст. 1596 Гражданского кодекса), Поль-ши (п. 3 ст. 17 Закона Республики Польша от 4 февраля 2011 г. «О между-народном частном праве» [57]), России (п. 2 ст. 1202 Гражданского кодекса Российской Федерации), Швейцарии (ст. 155 Закона Швейцарской Конфе-дерации «О международном частном праве»)).

Полагаем, что сфера применения личного закона юридического лица должна быть соответствующим образом расширена в Гражданском ко-дексе и международных договорах Республики Беларусь о правовой помощи.

153

Библиографические ссылки

1. Про міжнародне приватне право [Электронный ресурс] : Закон України, 23 чэрв. 2005 р., № 2709-IV : із змінами, внес. згідно з законом від 16.05.2013 // Верховна Рада України : офіц. веб-портал. URL : http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/2709-15 (дата обращения : 23.09.2015).

2. Гражданский кодекс Республики Таджикистан (часть третья) [Электронный ресурс] : 1 марта 2005 г. : в ред. Закона Респ. Таджикистан от 03.07.2012 г. // Зако-нодательство стран СНГ / ООО «СоюзПравоИнформ». URL : http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=8067 (дата обращения : 23.09.2015).

3. Гражданский кодекс Республики Молдова [Электронный ресурс] : 6 июня 2002 г., № 1107-XV : с изм. от 29.05.2014 г. // Registrul De Stat Al Actelor Juridice Al Republicii Moldova. URL : http://lex.justice.md/ru/325085/ (дата обращения : 23.09.2015).

4. Гражданский кодекс Республики Казахстан (особенная часть) [Электрон-ный ресурс] : 1 июля 1999 г., № 409-I ЗРК : с изм. 02.08.2015 г. // Информационно-правовая система нормативных правовых актов Респ. Казахстан «Əділет». URL : http://adilet.zan.kz/rus/docs/K990000409_ (дата обращения: 23.09.2015).

5. Гражданский кодекс Республики Узбекистан (часть вторая) [Электронный ресурс] : 21 дек. 1995 г., № 163-I : с изм. от 20.08.2015 // LexUz online : нац. база данных законодательства Респ. Узбекистан. URL : http://www.lex.uz/pages/GetAct.aspx?lact_id=180550 (дата обращения: 23.09.2015).

6. Loi fédérale sur le droit international privé [Electronic resource] : 18 déc. 1987 // Les Autorités Fédérales de la Confédération Suisse. URL : http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19870312/201307010000/291.pdf (date of access : 23.09.2015).

7. Alpmann J. A. Handelsrecht. Münster : Alpmann und Schmidt, 2010. VI.8. Ануфриева Л. П. Международное частное право : в 3 т. 2-е изд. М. : БЕК,

2001–2002. Т. 2.9. Асосков А. В. Правовые формы участия юридических лиц в международном

коммерческом обороте. М. : Статут, 2003.10. Аухатов А. Я. Модифицированные теории определения личного закона

юридического лица // Междунар. публичное и частное право. 2005. № 2. С. 21–26.11. Богуславский М. М. Международное частное право : учебник / Ин-т госу-

дарства и права Рос. акад. наук, Академ. правовой ун-т. 5-е изд., перераб. и доп. М. : Юристъ, 2004.

12. Брун М. И. Юридические лица в международном частном праве. Петро-град : Тип. тов-ва «Общественная польза», 1915. Кн. 1: О личном статусе юриди-ческого лица.

13. Вознесенская Н. Н. Юридические лица в международном частном праве Рос-сии и ЕС // Правоведение. 2009. № 3. С. 163–186.

14. Гетьман-Павлова И. В. Международное частное право : учебник. М. : ЭКС МО, 2005.

15. Городисский А. М. Определение национальности юридических лиц и их признание в других странах // Юридические аспекты осуществления внешнеэко-номических связей. М., 1979. С. 149–159.

154

16. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части тре-тьей / Р. И. Виноградова [и др.] ; под ред. В. П. Мозолина. М. : НОРМА, 2002.

17. Дубовицкая Е. А. Европейское корпоративное право. М. : Волтерс Клу-вер, 2008.

18. Ерпылева Н. Ю. Международное частное право : учебник. М. : ТК Вел-би : Проспект, 2004.

19. Звеков В. П. Коллизии законов в международном частном праве. М. : Вол-терс Клувер, 2007.

20. Кадышева О. В. Национальность юридических лиц в международном част-ном праве : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03. М., 2003.

21. Каменков В. С. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Респу-блики Беларусь. Раздел VII «Международное частное право». Глава 75 «Коллизи-онные нормы» (ст. 1103–1135) [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс. Россия / ЗАО «КонсультантПлюс». М., 2015.

22. Koppensteiner H-G. Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht / H-G. Koppensteiner. Frankfurt a. M. : Athenäum, 1971.

23. Леанович Е. Б. Международное частное право : учеб. пособие. Минск : ИВЦ Минфина, 2008.

24. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть тре-тья (постатейный) / под ред. А. П. Сергеева. М. : Проспект, 2011.

25. Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федера-ции (постатейный) / под ред. А. Л. Маковского, Е. А. Суханова. М. : Юристъ, 2002.

26. Манукян М. А. Понятие личного закона юридического лица (lex socientatis) и критерии его определения // Моск. журн. междунар. права. 2009. № 1. С. 146–165.

27. Нешатаева Т. Н. Международное частное право и международный граж-данский процесс : учеб. курс : в 3 ч. М. : Издат. дом Городец, 2004.

28. Николюкин С. В. Личный статут юридического лица: материально-право-вой и коллизионный аспекты // Образование и право. 2012. № 3. С. 117–127.

29. Раапе Л. Международное частное право / под ред. и с предисл. Л. А. Лун-ца. М. : Изд-во иностр. лит., 1960.

30. Rauscher T. Internationales Privatrecht Mit internationalem Verfahrensrecht. Heidelberg : C. F. Müller, 2012.

31. Hausmann F. L., Sedemund J. Niederlassungsfreiheit contra Sitztheorie – Abschied von Daily-Mail? Betriebs-Berater. 1999.

32. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части тре-тьей / Ин-т государства и права РАН ; под ред. : Т. Е. Абовой, М. М. Богуславско-го, А. Г. Светланова. М. : Юрайт-Издат, 2004.

33. Юмашев Ю. М. Правовое регулирование прямых иностранных капитало-вложений в ЕЭС. М. : Наука, 1988.

34. Гражданский кодекс Республики Беларусь [Электронный ресурс] : 7 дек. 1998 г., № 218-З : принят Палатой представителей 28 окт. 1998 г. : одобр. Советом

155

Респ. 19 нояб. 1998 г. : с изм. и доп. от 15.07.2015 г. // ЭТАЛОН. Законодательство Республики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

35. Договор между Союзом Советских Социалистических Республик и Вен-герской Народной Республикой об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам [Электронный ресурс] : [подписан в г. Москве 15.07.1958 г.] // ЭТАЛОН. Законодательство Республики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

36. Дагавор паміж Рэспублікай Беларусь і Рэспублікай Польшча аб пра-вавой дапамозе i прававых адносiнах па грамадзянскiх, сямейных, працоўных i крымiнальных справах [Электронны рэсурс] : [падпісаны ў г. Мінску 26.10.1994 г.] // ЭТАЛОН. Законодательство Республики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

37. Договор между Республикой Беларусь и Латвийской Республикой о пра-вовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам [Электронный ресурс] : [подписан в г. Минске 21.02.1994 г.] // ЭТАЛОН. Законодательство Республики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Бе-ларусь. Минск, 2015.

38. Договор между Республикой Беларусь и Литовской Республикой о пра-вовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам [Электронный ресурс] : [подписан в г. Вильнюсе 20.10.1992 г.] // ЭТАЛОН. Законодательство Республики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Бе-ларусь. Минск, 2015.

39. Договор между Республикой Беларусь и Исламской Республикой Иран о правовой помощи по гражданским и уголовным делам [Электронный ресурс] : [подписан в г. Тегеране 07.11.2006 г.] // ЭТАЛОН. Законодательство Республики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

40. Договор между Республикой Беларусь и Социалистической Республикой Вьетнам о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семей-ным, трудовым и уголовным делам [Электронный ресурс] : [подписан в г. Мин-ске 14.09.2000 г.] // ЭТАЛОН. Законодательство Республики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

41. Договор между Союзом Советских Социалистических Республик и Респу-бликой Куба о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам [Электронный ресурс] : [подписан в г. Гаване 28.11.1984 г.] // ЭТАЛОН. Законо-дательство Республики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

42. Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам [Электронный ресурс] : [подписана в г. Минске 22.01.1993 г.] // ЭТАЛОН. Законодательство Республики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

43. Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам [Электронный ресурс] : [подписана в г. Кишине-

156

ве 07.10.2002 г.] // ЭТАЛОН. Законодательство Республики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

44. Договор между Союзом Советских Социалистических Республик и Чехо-словацкой Социалистической Республикой о правовой помощи и правовых отно-шениях по гражданским, семейным и уголовным делам [Электронный ресурс] : [подписан в г. Москве 27.04.1972 г.] // ЭТАЛОН. Законодательство Республики Бе-ларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

45. Ley de derecho internacional privado [Electronic resource] : 6 de Ag. 1998 // Consejo national electoral. URL : http://www.cne.gob.ve/registrocivil/uploads/repoDocs/f3da5e0a751b6624f84ac8169c28a92764ccc2c3_1293024671.pdf (date of access : 23.09.2015).

46. Codigo civil [Electronic resource] : 24 de Jul. 1984 // Ministerio del trabajo y promoción del empleo. URL : http://www.mintra.gob.pe/migrante/pdf/decreto_legislativo_295.pdf (date of access : 23.09.2015).

47. Code de droit international privé [Electronic resource] : 27 du Nov. 1998 // Portail de la Justice en Tunisie. URL : http://www.e-justice.tn/fileadmin/fichiers_site_francais/codes_juridiques/code_droit_intern_prive_fr.pdf (date of access : 23.09.2015).

48. Закон за меѓународно приватно право [Электронный ресурс] : 4 Jули 2007 г. // Република Македониja. Министерство за правда. URL : http://www.pravda.gov.mk/documents/zakon%20za%20megjunarodno%20privatno%20pravo%20-%20konsolidiran%20%20tekst.pdf (дата обращения : 23.09.2015).

49. Гражданский кодекс Кыргызской Республики (часть вторая) [Электрон-ный ресурс] : 5 янв. 1998 г. : в ред. Закона Кыргыз. Респ. от 08.04.2015 г. // Законо-дательство стран СНГ / ООО «СоюзПравоИнформ». URL : http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=53 (дата обращения : 23.09.2015).

50. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) [Электронный ресурс] : 26 нояб. 2001 г., № 146-ФЗ : принят Гос. Думой 1 нояб. 2001 г. : одобр. Со-ветом Федерации 14 нояб. 2001 г. : в ред. Закона Рос. Федерации от 05.05.2014 г. // КонсультантПлюс. Россия / ЗАО «КонсультантПлюс». М., 2014.

51. Международное частное право : учебник : в 2 т. / А. И. Абдуллин [и др.] ; отв. ред. С. Н. Лебедев, Е. В. Кабатова. М. : Статут, 2015. Т. 2 : Особенная часть // КонсультантПлюс. Россия / ЗАО «КонсультантПлюс». М., 2015.

52. О некоторых вопросах рассмотрения хозяйственными судами Республи-ки Беларусь дел с участием иностранных лиц [Электронный ресурс] : постанов-ление Пленума Высш. Хоз. Суда Респ. Беларусь, 31 окт. 2011 г. № 21 // ЭТАЛОН. Законодательство Республики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Бе-ларусь. Минск, 2015.

53. Медведев И. Г. Международное частное право и нотариальная деятель-ность. 2-е изд. М. : Волтерс Клувер, 2005.

54. Legge «Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato» [Electronic resource] // Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale. 1995. № 218. URL : http://www.esteri.it/mae/doc/l218_1995.pdf (date of access : 23.09.2015).

55. Loi portant le Code de droit international privé [Electronic resource] // Service public fédéral justice. 2004. 16 du Juillet. URL : http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=2004071631&table_name=loi (date of access : 23.09.2015).

56. Civil code of the Republic of Lithuania [Electronic resource] // Lietuvos Respublicos Seimas. 2000. 18 of July. № VIII-1864. URL : http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=2004071631&table_name=loi (date of access : 23.09.2015).

57. Prawo prywatne międzynarodowe [Electronic resource] // Internetowy System Aktów Prawnych. 2011. Ust. z dnia 4 lut. URL : http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20110800432 (date of access : 23.09.2015).

Статья поступила в редакцию 01.10.2015 г.

Рецензент А. П. Шевченко – главный специалист управления законопро-ектных работ и экспертизы нормативных правовых актов Главного юридического управления Национального банка Республики Беларусь, кандидат юридических наук.

СВЕДЕНИя ОБ АВТОРАХ

АНЦУХ Наталья Сергеевна – доцент кафедры международного част-ного и европейского права факультета международных отношений БГУ, кандидат юридических наук.

ГАЗДЮК Надежда Юрьевна – старший преподаватель кафедры меж-дународного частного и европейского права факультета международных отношений БГУ.

ДАНИЛЕВИЧ Александр Станиславович – доцент кафедры меж-дународного частного и европейского права факультета международных отношений БГУ, кандидат юридических наук, доцент.

ДЕЙКАЛО Екатерина Александровна – заведующий кафедрой меж-дународного права факультета международных отношений БГУ, кандидат юридических наук, доцент.

КАРЛЮК Максім Уладзіміравіч – навуковы супрацоўнік Інстытута права і развіцця ВШЭ-Сколкава, Нацыянальны даследчы ўніверсітэт «Вышэйшая школа эканомікі» (Расійская Федэрацыя).

КОЗЛОВИЧ Валерия Николаевна – юрисконсульт ООО «БНТ ли-гал энд такс».

КОНКОЛОВИЧ Диана Олеговна – аспирант кафедры международ-ного права факультета международных отношений БГУ.

КУЗНЕЦОВА Ирина Сергеевна – доцент кафедры международно-го права факультета международных отношений БГУ, кандидат полити-ческих наук.

ЛЕАНОВИЧ Елена Борисовна – доцент кафедры международно-го частного и европейского права факультета международных отношений БГУ, кандидат юридических наук, доцент.

МАСКАЕВА Наталья Геннадьевна – старший преподаватель кафе-дры международного частного и европейского права факультета между-народных отношений БГУ.

РАК Ольга Александровна – юрист.

Содержание

Предисловие ....................................................................................................... 3

раздел I. АКТУАлЬНЫе ПроБлеМЫ МеЖдУНАродНоГо ПУБлиЧНоГо ПрАвА

Дейкало Е. А. Трактовка категории «достоинство личности» в международном праве прав человека: вопросы без ответов .................................................................................. 5

Карлюк М. У. Еўразійскі эканамічны саюз як асобны правапарадак ..........20

Конколович Д. О. Некоторые проблемы соблюдения прав человека при разработке и реализации соглашений о реадмиссии в рамках содружества Независимых государств ..................35

Кузнецова И. С. Правосубъектность индивида в международном праве ........50

раздел II. АКТУАлЬНЫе ПроБлеМЫ МеЖдУНАродНоГо ЧАсТНоГо ПрАвА

Анцух Н. С. Оптимальные подходы коллизионного регулирования брачно-семейных отношений ..................................................59

Газдюк Н. Ю. Понятие, правовая природа и правовое регулирование договора международного форфейтинга ................................88

Данилевич А. С., Понятие и виды процессуального соучастия Рак О. А. в международном коммерческом арбитраже ........................110

Леанович Е. Б. О концептуальных подходах к изменению метода коллизионно-правового регулирования в современном мире ..........................................................................................135

Маскаева Н. Г., Коллизионное регулирование гражданско-правового Козлович В. Н. статуса юридических лиц в республике беларусь ..............147

сведеНиЯ оБ АвТорАХ ................................................................................. 158

Научное издание

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ПУБЛИЧНОГО

И МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

СБОРНИК НАУЧНЫХ ТРУДОВ

Выпуск 7

В авторской редакции

Ответственный за выпуск Т. М. Турчиняк

Художник обложки Т. Ю. ТаранТехнический редактор Т. К. Раманович

Компьютерная верстка О. В. ГасюкКорректор Л. С. Мануленко

Подписано в печать 17.12.2015. Формат 60×84/16. Бумага офсетная. Ризография. Усл. печ. л. 9,3. Уч.-изд. л. 8,2.

Тираж 100 экз. Заказ 813.

Белорусский государственный университет.Свидетельство о государственной регистрации издателя, изготовителя,

распространителя печатных изданий № 1/270 от 03.04.2014.Пр. Независимости, 4, 220030, Минск.

Республиканское унитарное предприятие «Издательский центр Белорусского государственного университета».

Свидетельство о государственной регистрации издателя, изготовителя, распространителя печатных изданий № 2/63 от 19.03.2014.

Ул. Красноармейская, 6, 220030, Минск.