Los "fondos buitre" y la decisión de la Corte norteamericana

Tomo La Ley 2014-DDIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

ISSN 0024-1636

AÑO lxxvIII N° 117

BUENOS AIRES, ARgENtINA - MIÉRCOLES 25 DE JUNIO DE 2014

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dOctRINA. Los “fondos buitre” y la decisión de la Corte norteamericanaAdriana Dreyzin de Klor e Ilse Ellerman ................................................................................... 1

NOtA A FAllO. Objeto extraño en una gaseosa y los “daños punitivos”Sebastián Picasso ......................................................................................................................... 5

Alcances de la tutela constitucional de la libertad de expresión. Los sitios de internetMarcela I. Basterra ......................................................................................................................9

jURISpRUdENcIADAñO pUNItIvO. Improcedencia. Defensa del consumidor. Responsabilidad del fabri-

cante de bebidas gaseosas por la existencia de un objeto extraño en el interior de uno de sus productos. Requisitos de admisibilidad de la multa civil prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240. Reconocimiento de daño moral por pérdida de confianza en la marca (tS Córdoba, sala civil y com.) ................................................................................................... 4

LIbERtAD DE ExpRESIóN. protección constitucional. periodista que utiliza la marca de un grupo multimedios en la denominación de su blog. Confusión del consumidor. Compe-tencia desleal. Existencia de un perjuicio. Responsabilidad extracontractual. (CNFed. Civ. y Com.) ........................................................................................................................................... 9

Los “fondos buitre” y la decisión de la Corte norteamericana

Adriana Dreyzin de Klor e Ilse Ellerman

SUmARIO: I. El “no” como decisión de la Corte Suprema de los EE.UU.- II. Los “fondos buitre” y la legislación argentina.- III. El caso Claren Corporation.- Iv. Aspectos relevantes y consecuencias de la decisión de la Corte americana.- v. La decisión ¿es jurídicamente correcta o incorrecta?

Los denominados “fondos buitre” operan al límite (y muchas veces por fuera) de los principios fundamentales de la buena fe y la restricción del abu-so del derecho, ejecutando prácticas puramente especulativas que si bien pueden resultar lícitas en el marco del derecho positivo vigente, afectan fuertemente la transparencia de los negocios internacionales. Su perma-nente invocación a la seguridad jurídica no logra enmascarar una praxis reñida con valores esenciales ni el severo en-torpecimiento de procesos legítimos desarrollados por países en crisis que procuran una recuperación económica, partiendo de la reestructuración de deuda

I. El “no” como decisión de la corte Suprema de los EE.UU.

A) La causa “Argentina v. NML Capital LTD”

El máximo Tribunal de los EE.UU. rechazó el pasado 16 de junio el recurso de apelación interpuesto por la República Argentina sobre los fallos de primera y segunda instancias que obligan al país a pagar 1.330 millones de dóla-res en efectivo a un grupo de “fondos buitre” por sus títulos en cesación de pagos. La causa, que se remonta a febrero de 2012, volverá al tribunal distrital de Nueva York, más especí-ficamente al despacho del controversial juez Thomas Griesa, (1) quien tendrá que decidir ahora si ejecuta la sentencia o habilita una ins-

tancia de negociación entre las partes y así evi-tar que se ponga en peligro la reestructuración de la deuda argentina. (2)

Si bien existe la posibilidad de pedir una re-visión a la Corte sobre su decisión, las cartas en materia judicial están prácticamente agota-das y sólo queda la muñeca financiera del equi-po económico para evitar una interrupción de la cadena de pagos de la deuda vigente. (3)

La orden en vigor habilita a Griesa a con-tinuar con la aplicación del fallo dispuesto en febrero de 2012 y ratificado en octubre de ese año por la Cámara. La decisión de la Corte cierra así un largo derrotero en los juzgados neoyorquinos contra los “fondos buitre” NML, Aurelius, Blue Angel y otros pequeños inver-sores. (4)

La secuencia comienza con la sentencia de primera instancia dictada por el tribunal neoyorquino ordenando a Argentina pagar la totalidad de la deuda que reclaman los deman-dantes, sin quita. En dicha resolución el magis-trado señalaba que, al no pagar a los tenedores de deuda soberana que no participaron en los canjes de 2005 y 2010 (los holdouts), Argentina violaba la cláusula de pari passu incluida en los bonos originales “defaulteados”. En la misma sentencia Griesa ordena al país abonar (5 ) a los holdouts una suma proporcional a la que se pa-gue a los tenedores de los tres bonos emitidos en el canje.

La República Argentina apela la decisión ante la Cámara sosteniendo que esa medida discrimina a los acreedores que ingresaron a los canjes de 2005 y 2010, y pone en riesgo toda la reestructuración de deuda.

El 26 de octubre de 2012, la Cámara respal-dó el fallo de Griesa y solicitó al juez un me-canismo de pago. El magistrado del Segundo Distrito ordenó que se pague en efectivo y que se deposite esa cifra en una cuenta de garantía

para los “fondos buitre”, junto con el pago del cupón del PBI de ese año (2012). Para evitar el default técnico que implica el embargo de ese dinero destinado al pago de deuda performing (vigente), el Gobierno propuso reabrir el canje. Los “fondos buitre” rechazaron la oferta y la Cámara falló contra la Argentina. Las senten-cias fueron apeladas ante la Corte Suprema norteamericana.

B) Los argumentos medulares de la Corte ame-ricana

El juez de la Corte Scalia (6) comienza su análisis manifestando que el tema a decidir consiste en establecer “si la ley de inmunida-des extranjeras de 1976 (FSIA, siglas en inglés) limita el ámbito de discovery disponible para un acreedor declarado por sentencia en un pro-cedimiento federal de ejecución de sentencia contra un Estado extranjero.” (7)

El punto II (8) de la Resolución contiene los argumentos centrales de la decisión:

Allí se expresa que “Las reglas que gobier-nan el discovery en las ejecuciones de senten-cias son bastante permisivas. (...) La regla ge-neral en el sistema federal es que, sujeto a la discreción de las cortes de distrito, “las partes pueden obtener discovery con respecto a cual-quier materia no privilegiada que sea relevante para las pretensiones o defensas de cualquiera de las partes” (Fed. Rule Civ. Proc. 26(b)(1). La ley de Nueva York autoriza a los acreedores declarados en juicio a descubrir ‘todo asunto relevante para el pago de la sentencia’(...)

Asimismo la Corte resalta que “La petición de Argentina de writ de certiorari solamente pide decidir si la FSIA impone un límite en la autoridad de una corte de los EE.UU. de or-denar discovery en una ejecución de sentencia sobre los bienes de un Estado extranjero uti-lizados para cualquier actividad en cualquier parte del mundo (...).

Para entender el efecto de la ley (FSIA), debe conocerse algo acerca del régimen que vino a reemplazar. Las inmunidades sobera-nas son, y siempre han sido, materia de corte-sía internacional por parte de los EE.UU. y no una restricción impuesta por la Constitución. (...) Consecuentemente, la práctica de esta Corte ha sido referida a las decisiones de las ramas políticas. (...) El Congreso abatió el caos en 1976, reemplazando el viejo sistema, guiado por el Ejecutivo, basado en el libre common law, régimen de inmunidades por el comprensivo set de estándares legales sobre las pretensio-nes de inmunidades en toda acción civil contra un Estado extranjero de la FSIA. La palabra clave allí es comprensivo. (...) Esto significa que luego de la sanción de la FSIA, la ley -y no el preexistente common law- se aplica de forma indiscutible para determinar si un Estado ex-tranjero tiene derecho a inmunidad soberana. (...) Por lo tanto, cualquier clase de defensa de inmunidad efectuada por un soberano ex-tranjero ante una corte estadounidense debe hacerse según el texto de la FSIA. O debe ser rechazada. (...)”

Luego la Corte se aboca al análisis de la FSIA, en la cual se pronuncia sobre “la inmuni-dad de jurisdicción”.

Sostiene el máximo Tribunal que (...) “la segunda inmunidad que reconoce la FSIA se basa en que ‘las propiedades de un Estado ex-tranjero en los EE.UU. deben ser inmunes de embargo, arresto y ejecución, excepto en lo dispuesto en las secciones 1610 y 1611 de este capítulo.’ Las excepciones a esta defensa de inmunidad son más restrictivas. ‘Las propie-dades de un Estado extranjero en los EE.UU.’ están sujetas a embargo, arresto o ejecución si 1) ‘son utilizadas para una actividad comercial en los EE.UU.’ y 2) ‘alguna otra enumerada ex-cepción se aplica a la inmunidad.”

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Los “fondos buitre” y la decisión de la Corte Norteamericana

vIENE dE tApA

Luego se explican las inmunidades de las organizaciones internacionales, sosteniendo que: “Esta es la última sección de la FSIA en la que se confieren inmunidades. No hay una tercera disposición que prohíba o limite el discovery en ayuda de la ejecución de los bienes de un Estado extranjero declarado deudor por sentencia. (...) El acta se refiere al discovery sólo una vez, en una subsección que requiere a las cortes suspender los pedidos de discovery dirigidos a los EE.UU. que pudieran interferir con asuntos criminales o de seguri-dad nacional. Y esa subsección explícitamen-te suspende ciertas reglas del procedimiento civil federal. (...).

Argentina pretende que se reconozca que el discovery de bienes, que no entran en algunas de las excepciones a la inmunidad de ejecu-ción, está prohibido. (...)

La razón de las citaciones (subpoenas) es que NML todavía no sabe qué propiedades tiene Argentina ni dónde. Si, de manera bizarra, las citaciones de NML fueran sólo para obtener ‘información que no podría llevar a bienes eje-cutables en los EE.UU. o en el exterior’, enton-ces Argentina probablemente estaría en lo co-rrecto al decir que dichas citaciones son ineje-cutables (o inaplicables...el término en inglés es unenforceable) (...) porque la información que no podría posiblemente llevar a bienes ejecuta-bles es simplemente no ‘relevante’ para la eje-cución en primer lugar. Pero por supuesto que esto no es lo que las citaciones buscan. Éstas piden información en general sobre los bienes de Argentina en el mundo, para que NML pue-da identificar dónde puede tener Argentina propiedades que sean pasibles de ejecución. Obviamente, ese pedido probablemente dará información sobre propiedades que Argentina ve como inmunes. En ese caso, la calificación legal que Argentina misma hace de esos bienes no va a prevalecer automáticamente; la corte de distrito deberá decidir el asunto.”

Finalmente el fallo cierra la cuestión hacien-do referencia al Amicus Curiae, (9) presentado por el Gobierno argentino y los EE.UU. ante la Cámara de Apelaciones de Nueva York, sosteniendo que “tanto Argentina como el go-bierno de los EE.UU. le han pedido que tenga en cuenta las relaciones internacionales y las consecuencias que al respecto podría tener la decisión confirmada”. Sin embargo, sostiene la Corte, “esos pedidos deben hacerse ante la rama de gobierno encargada de modificar la ley y no ante la justicia”.

II. los “fondos buitre” y la legislación argentina

A) ¿Qué es un “fondo buitre”?

Un “fondo buitre” (10) es una sociedad o cor-poración de capital de riesgo que opera invir-tiendo en deuda pública de una entidad que se considera débil o cercana a la quiebra. El modus operandi de los “fondos buitre” consiste simplemente en comprar en el mercado deuda de Estados y empresas al borde de la quiebra, normalmente al 20% o al 30% de su valor nomi-nal (su valor facial), y luego litigar y presionar por el pago del 100% de este valor. Los “fondos buitre” suelen apostar a “pacientes con altas probabilidades de rehabilitación”, es decir, a Estados o empresas que tienen posibilidad de regularizar sus finanzas y salvar una cesación de pagos (11). En otras palabras, mediante la especulación financiera, los “fondos buitre” compran títulos de deuda de los países en des-gracia a precio “basura” para luego litigar en los foros internacionales e intentar cobrar la totalidad del valor de esos bonos (12).

Los denominados “fondos buitre” operan al límite (y muchas veces por fuera) de los principios fundamentales de la buena fe y la restricción del abuso del derecho, ejecutando prácticas puramente especulativas que, si bien pueden resultar lícitas en el marco del derecho positivo vigente, afectan fuertemente la trans-parencia de los negocios internacionales. Su permanente invocación a la seguridad jurídica no logra enmascarar una praxis reñida con va-lores jurídicos esenciales ni el severo entorpe-cimiento de procesos legítimos desarrollados por países en crisis que procuran una recupe-ración económica, partiendo de la reestructu-ración de deuda.

Estas consideraciones, que se colocan quizás fuera del ámbito de la técnica jurídica, resultan relevantes si se enmarcan en una perspectiva consecuencialista: frente a estas corporacio-nes especulativas, compuestas por inversores

de riesgo (que de antemano saben que podrían no cobrar o hacerlo menguadamente), encon-tramos a países que bregan por recomponer su deuda para poder volver a acceder al mer-cado internacional de capitales, estando por detrás una economía nacional y una sociedad civil aquejada por problemas sociales.

Históricamente los “fondos buitre” no sólo se han concentrado en deudores corporativos, sino también en deudas soberanas estatales. Este es el reciente caso de Argentina, en el que los fondos buitre adquirieron una porción significativa de la deuda pública externa a bajos precios (a veces sólo el 20 % de su valor nominal), e intentaron que les pagaran cuando se produce la crisis económica argentina de 2001 (13).

La sociedad Elliott Associates tiene un largo historial de compra de deudas con el propósito de entablar juicios del tenor del que nos ocupa. Según la legislación de Nueva York (jurisdic-ción en la que se dirimió el juicio de los “fondos buitre” contra Argentina), es ilícito comprar deuda con la intención y el propósito de litigar contra ella (14). Sin embargo, hasta la fecha, de un modo u otro, estas organizaciones han lo-grado evadir la condena prevista en la norma.

El Banco Mundial estima que más de un ter-cio de los países que han cumplido los requisi-tos de sus respectivos programas de reestruc-turación de deuda soberana han sido blanco de al menos 26 “fondos buitre”. Estos han logrado cobrar hasta un total de 1.000 millones de dó-lares en deudas soberanas (15). Muchos países prohíben que los “fondos buitre” puedan de-mandar ante sus cortes el cobro de esas deu-das, pero quedan todavía algunas jurisdiccio-nes, un ejemplo son la Isla de Jersey y las Islas Vírgenes Británicas.

El problema institucional que generan no es menor, ya que, reiteramos, dificultan las rees-tructuraciones de deuda: al optar siempre por el litigio y apuntar a la percepción del 100% del valor del crédito, ponen en jaque las posibilida-des de éxito de procesos que implican quitas para los demás acreedores.

B) La situación en Argentina

Los títulos de deuda argentinos fueron emi-tidos en 1994, conforme al Agency Agreement, acuerdo que prohíbe al emisor de deuda otor-gar a futuros acreedores garantías o condicio-nes más favorables que al resto de los adqui-rentes de dicho empréstito, lo que se conoce

como cláusula pari passu, que implica el tra-tamiento igualitario entre los acreedores.

El 24 de diciembre de 2001 el Estado argen-tino reconoció formalmente su incapacidad de cumplir con los pagos en las condiciones pactadas. Días después, el Congreso de la Na-ción declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria a través de la ley 25.561 y encomen-dó al Poder Ejecutivo el establecimiento de condiciones “para el crecimiento económico sustentable y compatible con la reestructura-ción de la deuda pública”.

Por su parte, la ley 25.565 instó al Poder Eje-cutivo a iniciar las gestiones dirigidas a rees-tructurar esa deuda y ajustar sus servicios a la capacidad actual de pago del gobierno na-cional (art. 6); mientras que la resolución del Ministerio de Economía (ME) Nº 73/02 dispu-so el diferimiento de los servicios de la deuda pública del gobierno nacional hasta el 31 de diciembre de 2002, luego prorrogado en forma sucesiva entre 2003 y 2013 por la resolución del ME Nº 158/03 y las leyes de presupuesto.

A través del decreto 1735/04, el Poder Eje-cutivo Nacional dispuso la reestructuración de la deuda soberana mediante una operación de canje de los títulos cuyo pago había sido dife-rido. Tal proceso comprendió a los títulos de la deuda pública suscriptos por el Estado con anterioridad a 2001. La propuesta unilateral efectuada por el gobierno fue, en lo sustancial, única para todo el universo de tenedores de deuda pública en default. De este modo, el go-bierno buscó satisfacer sus créditos poniendo en pie de igualdad a todos los acreedores.

La ley 26.017 prohibió al Poder Ejecutivo Na-cional reabrir el proceso de canje o efectuar cualquier tipo de transacción judicial, extra-judicial o privada, respecto de aquellos títulos que, habiendo sido elegibles para ingresar en el canje anterior, no fueron, sin embargo, pre-sentados a tal fin -los así llamados holdouts en el lenguaje financiero-. Más tarde, en el marco de la ley 26.547, el Poder Ejecutivo dispuso me-diante el decreto 563/10 una segunda operación de canje nacional e internacional dirigida a ellos.

En total, ambas operaciones de canje logra-ron la adhesión de los acreedores por la casi totalidad de la deuda soberana en cesación de pagos. De esta suerte, la totalidad de los acree-dores consideró así que las nuevas condiciones de pago ofrecidas por el Estado nacional eran aceptables en el contexto de la situación de

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) El Estado de Nueva York tiene cuatro Cortes de dis-trito (norte, sur, este y oeste), integradas por 52 jueces. El juicio de los bonistas se tramitó por ante el juez senior Tho-mas Poole Griesa, de la Corte del Distrito Sur, nacido en 1930 y designado en 1972 por el presidente Richard Nixon. Ha sido presidente durante más de una década de dicha Corte y desde 2000 asumió como juez senior. La categoría de senior la adquieren los jueces cuando tienen antigüedad y edad avanzada, y consiste en una suerte de “semiretiro” que les permite atender un número reducido de causas (un cuarto del resto de sus colegas), mantener su despacho y el mismo salario que los demás jueces. Véase GENTILE, J. H/ FERREIRA CENTENO, M. B., “Fondos Buitres vs Ar-gentina”, en La Ley On Line AP/DOC/65/2014.

(2) El día 18 de junio del corriente el magistrado nor-teamericano convocó a las partes litigantes a una audien-cia en los tribunales de New York a la que asistieron repre-sentantes argentinos. Según trascendidos periodísticos, Griesa fustigó duramente al gobierno argentino y repudió las duras expresiones que tuvo la Presidenta de la Nación, quien, a través de la cadena nacional emitida el 16 de junio del corriente, calificó al fallo de “extorsivo”.

(3) Según información publicada el día 19/06/2014 el Ministerio de Economía anunció que no podrá pagar el próximo vencimiento del canje de deuda con vencimiento a fin de mes en Nueva York, dado que el fallo de la Justi-cia norteamericana habilitó posibles embargos; en conse-cuencia, Argentina caerá técnicamente en default, pese a su “voluntad negociadora”, y debería lanzar un nuevo

canje bajo jurisdicción local. El Ministerio de Hacienda sostuvo que esa cifra “podría ascender a 15.000 millones de dólares”, lo cual representa más de la mitad de las re-servas del Banco Central. Esto deviene de lo que en la jerga judicial se conoce como el levantamiento del “stay” por parte del Segundo Circuito de los Estados Unidos que, según el Ministerio de Economía, “imposibilita el pago en Nueva York del próximo vencimiento de la deuda rees-tructurada y muestra la inexistencia de voluntad de ne-gociación en condiciones distintas a las obtenidas en la sentencia dictada por el juez Griesa”. Véase información disponible en:http://tn.com.ar/politica/kicillof-si-se-apli-cara-la-sentencia-de-griesa-se-empujaria-al-pais-a unde-fault_507220; véase también: http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-248868-2014-06-18.html (ambas fuentes consultadas el 19/06/2014)

(4) Los letrados de Aurelius ya habían solicitado a Grie-sa que ejecute la decisión.

(5) Los pagos argentinos se realizan en la cuenta en Bue-nos Aires del Bank of New York (BONY) que, como fidu-ciario (trustee) de los bonistas, transfiere luego el pago a las cuentas individuales de los bonistas, por lo que apropiarse de parte de estos pagos en suelo estadounidense podría violar la independencia del BONY como intermediario y los derechos de los bonistas como beneficiarios del pago.

(6) Se trata del voto de la mayoría. La jueza Sonia Soto-mayor no participó en la consideración o decisión de estas peticiones. La abstención de Sotomayor, la primera jueza de habla hispana en este máximo Tribunal, también se re-plicó en la sentencia contraria que recibió Argentina en la

causa satélite “Discovery Mundial”.(7) Traducción libre de las autoras del presente trabajo.(8) La primera parte del fallo (punto I) hace referencia

al contexto del caso. Se alude allí a lo que fue la historia del procedimiento entre NML y Argentina. Se explica que NML tuvo que iniciar la ejecución de sentencia puesto que no recibió el pago de la condena y que desde 2003 ha inten-tado el discovery de propiedades de Argentina. Es por ello que citó al Bank of América (BOA) y al Banco de la Nación Argentina (BNA) para que informaran sobre documentos que se relacionaran con cuentas que mantuviera Argenti-na o que estuvieran a su favor. Argentina junto con el BOA pidieron que se dejara sin efecto la citación del BOA. NML solicitó que se cumpliera con esa citación.

(9) En junio de 2013, en un Amicus Curiae, ante la Cá-mara de Apelaciones de Nueva York, el gobierno de los EE.UU. dijo que la interpretación de Griesa de una cláu-sula del contrato “podría permitir a un solo acreedor frus-trar la aplicación de un plan de reestructuración con apoyo internacional y, con ello, socavar las décadas de esfuerzos que Estados Unidos ha gastado, para promover un siste-ma de cooperación y resolución de las crisis de deuda so-berana”. Cabe destacar que los Estados Unidos, Francia, Brasil, México e incluso el Premio Nobel de Economía Jo-seph Stiglitz intervinieron a favor de Argentina utilizando este procedimiento Amicus Curiae, que permite intentar influir en la decisión de la Corte Suprema estadounidense.

(10) Esta denominación es una metáfora que compara a estos inversores con los buitres al sobrevolar paciente-mente, esperando para lanzarse sobre los restos de una

compañía que se debilite rápidamente; o, en el caso de las deudas soberanas, de un país deudor. Los operadores de mercado prefieren evitar esta denominación con denota-ción peyorativa, y en su lugar los llaman distressed debt o “fondo de situaciones especiales” (special situations funds).

(11) Véase http://es.wikipedia.org/wiki/Fondo_buitre (consultado 19/04/2014).

(12) Como marco de fondo debe recordarse que el 10 de marzo de 1989, el secretario del Tesoro de los Estados Unidos de América, Nicholas Brady, modificó la política de este país respecto a la deuda internacional. Bajo la nue-va política, conocida como “el Plan Brady“, se instó a los prestamistas para que, de manera voluntaria, condonaran parte de la deuda no atendida por los países menos desa-rrollados, reestructuraran el saldo de la deuda que queda-ba pendiente de pago y otorgaran préstamos adicionales a esos países.

(13) Un solo “fondo buitre” administrado por Kenneth B. Dart, heredero de la fortuna de la Dart Container, recla-mó más de 700 millones de dólares en un juicio contra el gobierno argentino. Sobre Dart también pesan sospechas de prácticas comerciales e impositivas irregulares, con las que habría logrado arrasar la competencia en el rubro de la fabricación y comercialización de recipientes y vasos de plástico térmicos, con el objeto de girar fondos al extranje-ro libre de control estatal.

(14) N.Y. JUD. LAW § 489: NY Code – Section 489: Pur-chase of claims by corporations or collection agencies).

(15) Conf http://es.wikipedia.org/wiki/Fondo_buitre (consultado 19/06/2014)

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cesación de pagos, permitiendo de ese modo regularizar prácticamente toda la deuda ins-trumentada en títulos públicos anteriores a la crisis de 2001.

En ambos canjes de deuda (en el 2005 y 2010) se reducían los montos y se diferían los pagos, hecho que fue aceptado por el 93% de los tenedores de bonos (16).

Sobre el país, los “fondos buitre” han impues-to 28 embargos desde 2001, incluida la retención de la Fragata “Libertad” en Ghana en el Puerto de Tema (17), aunque el Estado ha logrado recu-perar todos los bienes por la vía legal, derrotan-do a los “fondos buitre” en todas las ocasiones.

En Francia, el fondo NML Elliot buscaba que los impuestos que pagaban empresas france-sas radicadas en Argentina fueran pasibles de embargos. Sin embargo, el 4 de abril de 2013 la Corte Suprema de Francia (Cour de Cassation) dictaminó que Argentina tiene derecho a rees-tructurar su deuda externa y avaló los llama-dos para canjear títulos en default de 2005 y 2010, con lo que al ser la última instancia, cerró el juicio contra el país por parte de la inversora de Paul Singer.

III. El caso claren corporation

El pasado 6 de marzo del corriente año, la Corte Suprema de Justicia de la Nación de nuestro país, en autos: Claren Corporation c/ Estado Nacional – arts. 517 y 518 CPNCC exe-quátur s/ varios, dictó resolución, confirman-do la sentencia recurrida por la parte actora y rechazando en consecuencia el pedido de reconocimiento y ejecución de una sentencia extranjera en nuestro país (18).

El caso se planteó a partir del pedido que la empresa Claren Corporation efectuó a la jus-ticia argentina para obtener el exequátur de la sentencia dictada en Nueva York, EE.UU., el 12 de diciembre de 2007. Dicha resolución respondió al juicio iniciado en contra de la República Argentina por el cobro de capital e intereses vencidos de los títulos Bonos Exter-nos Globales 1997/2017 de los que la sociedad demandante es titular.

Condenado el Estado argentino por el tri-bunal foráneo (fallo dictado por el Juez Tho-

mas Griesa del distrito sur de Nueva York), se presentó la solicitud para obtener el exequátur ante el Juzgado Nacional de Primera Instan-cia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 9. El tribunal de primera instancia rechazó la petición por considerar que el proceso lleva-do a cabo en el Distrito de Nueva York, en el que se dictó la aludida sentencia, desconoció el principio de inmunidad soberana del Estado Argentino, lo cual, a criterio del tribunal, impli-có el incumplimiento del recaudo establecido por el inciso 4 del art. 517 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que requiere que la sentencia no afecte los principios de or-den público del derecho argentino.

Apelada la decisión el expediente recayó en la Sala V de la Cámara Nacional de Apelacio-nes en lo Contencioso Administrativo Federal que confirmó la decisión de primera instancia y en esta línea rechazó el recurso deducido por la actora. En lo sustancial, los jueces que conformaron la mayoría consideraron que las sucesivas leyes que ordenaron el diferimien-to del pago de los títulos de la deuda forman parte del orden público del derecho argentino y, por tanto, en el caso en examen no se satis-fizo el mencionado recaudo del art. 517, inciso 4, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

La razón alegada por los jueces en mayoría para rechazar el pedido de la actora radicó en considerar que “las sucesivas leyes que orde-naron el diferimiento del pago de los títulos de la deuda forman parte del orden público del derecho argentino”. Bajo esta premisa y en función de la normativa aplicable al caso, esto es, el citado artículo 517 de la ley adjetiva, no se vería satisfecho el inciso que alude a la no afectación de “los principios de orden público del derecho argentino”.

Por su parte, la CSJN en su resolución, si-guiendo los lineamientos marcados por el dictamen de la Procuradora General de la Na-ción (19), y basándose asimismo en precedentes anteriores en los que resolvió sobre el tema del derecho de la emergencia (20), rechazó la pre-tensión de la actora, confirmando, por ende, la sentencia recurrida.

Así, el máximo Tribunal entendió que las normas de emergencia dictadas por los ór-

ganos constitucionalmente habilitados, y me-diante las cuales el Estado Nacional ejerce tales facultades, integran el orden público del derecho argentino (21), por lo cual no podía concederse el exequátur a la sentencia de un tribunal extranjero que es claramente opuesto a esas disposiciones.

Iv. Aspectos relevantes y consecuencias de la de-cisión de la corte americana

La decisión del máximo Tribunal de los EE.UU. de no aceptar el caso ha generado, desde el momento mismo en que se conoció, un sinnúmero de debates (22) e interrogantes (23), así como las más diversas especulaciones con relación al futuro de nuestro país.

Las consecuencias del fallo se proyectan en el ámbito económico-financiero (24) y jurídico-legal.

Abordaremos en este análisis las cuestiones estrictamente jurídicas.

A) La prórroga de jurisdicción a favor de los tribunales norteamericanos

Señalemos en primer término, que la juris-dicción de los tribunales de los EE.UU. es una consecuencia directa e inmediata de la renun-cia previa de Argentina a la soberanía legisla-tiva y jurisdiccional sobre los bonos de deuda emitidos por el Estado nacional (25).

En efecto, en el caso hubo una prórroga de jurisdicción acordada por ambas partes a fa-vor de los tribunales de Nueva York. Recorde-mos que nuestra legislación, y prácticamente las legislaciones nacionales en su gran mayo-ría, admiten y consagran la prórroga de juris-dicción, que se realiza a través de la incorpora-ción de una cláusula específica.

La posibilidad de llevar a cabo la elección de foro tiene su fundamento en el resguardo de la seguridad jurídica que en este caso fue, seguramente, condición sine qua non para avanzar en la negociación internacional. Esta operación es muy habitual en el comercio in-ternacional, ya que imprime seguridad a las partes y brinda confianza para el supuesto de un incumplimiento que derive en un litigio in-ternacional.

Ahora bien, ¿cuáles son las alternativas que se plantean en orden a la jurisdicción internacional?

Las partes pueden elegir la jurisdicción de uno de los Estados con los que están vincula-dos, generalmente, el domicilio del demanda-do, el lugar de cumplimiento de la obligación, pero también pueden decidir designar a un tri-bunal ajeno a ellas, es decir, un tribunal de un tercer Estado con el cual la relación jurídica no tiene contacto alguno. Como se adelantó, ésta es la opción que prima en este caso, ya que las partes eligen el tribunal de un tercer Estado, con fundamento en la búsqueda de un “foro neutral”. De este modo entienden que ninguna de las partes tiene la posibilidad de gozar de la ventaja de acudir a sus propios tribunales.

Otra justificación de la elección de una juris-dicción que no revista contacto con las partes o la relación jurídica se basa en considerar que los tribunales de un determinado Estado son los más adecuados para conocer del litigio, pues ese Estado goza de experiencia o es centro principal de ciertas operaciones (inversiones, banca, etc.).

¿Es posible cambiar la jurisdicción acordada para ejecutar la sentencia una vez dictada sen-tencia por el tribunal al cual las partes se han sometido conjuntamente?

Va de suyo que una parte no puede modificar unilateralmente la decisión acordada de mane-ra conjunta; por lo que admitir un cambio unila-teral de jurisdicción para ejecutar las obligacio-nes que resultan de la sentencia dictada es lisa y llanamente un incumplimiento de sentencia.

B) El alcance de la llamada “Cláusula RUFO”

Una vez que la Corte Suprema de los Esta-dos Unidos dio a conocer su veredicto en el litigio entre la Argentina y el “fondo buitre” NML, los especialistas en materia de deuda externa comenzaron a analizar la posibilidad de aprovechar al máximo una cláusula inclui-da en los canjes de 2005 y 2010.

Se trata de la cláusula RUFO (Rights Upon Future Offerts, por sus siglas en inglés), que establece que cualquier mejora en las condi-ciones ofrecidas a los bonistas debe incluir a

(16) El fondo Elliott Associates de Paul Singer demandó en 2011 a la Argentina ante la Corte de Nueva York .

(17) El 28 de noviembre la Organización Marítima Inter-nacional (OMI) certificó que la fragata “Libertad” es un bu-que militar y por lo tanto es inembargable. El 15 de diciem-bre, bajo comunicado oficial Nº188 107, el ITLOS (Tribunal Internacional del Derecho del Mar) dio la razón a la Argen-tina y dispuso liberar la fragata, que llevaba más de un mes retenida en el puerto del país africano. El 26 de junio de 2013, la Corte Suprema de Ghana puso punto final al juicio por la retención de la nave argentina, obligando al fondo NML Elliot a pagar unos 8 millones de dólares a la administración del puerto de Tema, en concepto de gastos por haber man-tenida secuestrada a la fragata “Libertad” durante 77 días.

(18) Hemos efectuado un análisis pormenorizado de este caso en: “El reconocimiento de una sentencia extran-jera: a propósito de un fallo de la Corte”, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Buenos Aires, 30/4/2014, Fascículo II-6, pp.12-26.

(19) Para llegar a esta conclusión, la máxima autoridad de los fiscales se basó en dos sólidos argumentos. El pri-mero de ellos atendió a la justificación de la legitimidad y oportunidad del control del orden público internacional del Estado argentino, en aras del reconocimiento de una sentencia extranjera; el segundo argumento atendió a cuestiones de fondo relativas a la defensa y constituciona-lidad de la normativa de emergencia adoptada por nuestro país a partir de la crisis del año 2001.

(20) En particular las causas Galli (Fallos: 328:690) y Bruniccardi (Fallos: 319:2886) ya mencionadas.

(21) Sostuvo la Corte que la procedencia del exequátur implicaría convalidar que Claren Corporation eluda el pro-ceso de reestructuración de deuda dispuesto por el Estado argentino a través de una acción individual entablada ante un juez neoyorquino. Así, la atribución del gobierno argen-

tino de reestructurar su deuda ante una situación de emer-gencia extrema integra el orden público en tanto hace a la soberanía del Estado, puesto que son los órganos represen-tativos del gobierno designado por la Constitución Nacio-nal -y no un acreedor individual, o un tribunal extranjero- quienes tienen a su cargo la fijación de las políticas públicas y la distribución de los recursos necesarios para llevarlas adelante y, por lo tanto, quienes deben arbitrar las medidas necesarias para afrontar una situación de emergencia.

(22) Ante este escenario se evaluaron originariamente las siguientes posibilidades: 1. Pagar la deuda: Una opción es pagarles absolutamente todo a los demandantes, situa-ción difícil de concretar, ya que sumaría el reclamo de los otros tenedores de deuda por una cifra diez veces mayor. Cabe recordar que el gobierno sostuvo que no se le darían trato preferencial a los holdouts y que el país no tiene los dólares suficientes para hacer frente a semejante ola de demandas. 2. Ganar algo de tiempo: es decir pedir un “alar-gue”, solicitando que sea reconsiderado el veredicto ad-verso (pedido de rehearing). En este caso, se contaría con 25 días para presentar la última apelación. Sin embargo, el Poder Ejecutivo de la Nación afirmó que al vencimiento – 30 de junio- se van a pagar u$s900 millones para que “reci-ban su dinero aquellos a quienes nos comprometimos a pa-gárselo con seriedad y responsabilidad”. 3. Negociar la deu-da con los tenedores que no ingresaron en los canjes. Argentina ”tiene una opción para poder salir del problema: esto es intentar acordar con algunos tenedores a través de una jurisdicción que no sea la de Nueva York”. No obstante, se ha señalado que este proceso es sumamente engorro-so. “Requiere un consentimiento del 85% del capital -con un mínimo de 66% en cada serie- y que la Corte de Apela-ciones no bloquee este intento bajo la figura del desacato”. 4. Pagar aun sin consentimiento. Otra alternativa es seguir pagándoles a los acreedores que habían aceptado la pro-

puesta de canje, incluso sin consentimiento. Podría “pagar sin consentimiento lo que requiere la decisión de cobrar de parte de los acreedores, si bien los bonos quedarán vi-gentes en Nueva York”. 5. No pagar e ir a default. En un ini-cio era el camino menos probable a transitar, dado que el gobierno dejó en claro que la intención de Argentina era cumplir con sus obligaciones y sentarse a negociar con los tenedores de deuda, tal como había solicitado días atrás el juez Griesa”. Véase información disponible en: http://www.iprofesional.com/notas/189396-Fondos-buitre-la-Presidenta-asegur-que-Argentina-no-va-a-defaultear-su-deuda-reestructurada- (consultado el 10/06/2014).

(23) Dentro de estos interrogantes nos encontramos con los siguientes: ¿Es válida la prórroga de jurisdicción pactada a favor los tribunales norteamericanos? ¿Qué de-recho tienen los acreedores que no aceptaron el canje de deuda? ¿Qué derecho tienen, en cambio, aquellos acree-dores que ingresaron al canje, de pedir equiparación a los fondos buitre? ¿Qué alcance posee la Cláusula RUFO? ¿Qué medidas debe tomar el Estado argentino para evitar el default?, entre otros.

(24) Los economistas han expresado que, en principio, la victoria de los holdouts es una derrota para los mercados financieros. Los holdouts –en rigor, bufetes de abogados que compran bonos a precio de remate a bonistas desahu-ciados, especulando con que, luego de que todos entren al canje, el gobierno ceda al acoso legal y pague a escondi-das la pequeña deuda pendiente– son la consecuencia de la falta de una ley de insolvencia internacional que regule las restructuraciones soberanas. En una convocatoria de acreedores, el juez impone a todos una restructuración que contemple la capacidad de pago del deudor (la preser-vación del valor de la firma por sobre el desguace) y la equi-dad de los acreedores (que maximicen el cobro sujeto a la capacidad de pago). En este caso, se evitan tanto los canjes

extorsivos como los holdouts. En ausencia de un mecanis-mo de reestructuración internacional, a partir de 2002 los emisores soberanos adoptaron “cláusulas de acción colec-tiva” (CAC) que permiten modificar legalmente el contra-to con el apoyo de un número suficiente de acreedores, eli-minando la posibilidad de litigios. De hecho, la Cámara de Apelación argumentó que la orden de Griesa no implicaba un riesgo para otros bonos en Nueva York precisamente por la proliferación de estas CAC. Véase información pu-blicada en el Cronista disponible en: http://www.cronista.com/opinion/La-interminable-saga-de-la-deuda-argenti-na-20121112-0052.html (consultada el 19/06/2014).

(25) Esta renuncia tiene su génesis en la llamada “cláu-sula Martínez de Hoz” (por el nombre del ministro de Eco-nomía de la dictadura) que, mediante la modificación del Código de Procedimientos Civil y Comercial, posibilitó que todos los contratos de la deuda externa argentina fueran sometidos a la ley y jurisdicción del Estado de Nueva York. Esta norma sigue vigente desde entonces, y rige sobre to-dos los títulos defaulteados en 2001. Los orígenes de esta cláusula se remontan a 1976. En efecto, el 20 de abril de ese año, la dictadura militar sancionaba la ley 21.305, cuyo úni-co artículo habilitaba prorrogar la competencia territorial argentina “a favor de jueces extranjeros”. Era el primer precedente de renuncia a la soberanía jurídica, reformula-do en 1981 con la ley 22.434 y ratificado en el más de medio centenar de tratados bilaterales de inversión firmados en-tre 1992 y 2002. La renuncia se aplicó en la emisión de los bonos en default que poseen los “buitres” y en los sucesivos canjes de 2005 y 2010. La excusa para subordinarse a una justicia extranjera fue siempre la misma: “hay que brin-darle seguridad jurídica a los inversores”. Véase artículo periodístico de Página 12 disponible en: http://m.pagina12.com.ar/diario/el pais/subnotas/248948-68420-2014-06-19.html. (consultado el 19-06-2014).

{ NOtAS }


vIENE dE págINA 3

todos los que entraron en los canjes anteriores. Dicha cláusula sólo tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014.

En otras palabras, la cláusula RUFO, es una consecuencia lógica del principio pari passu que, como se afirmó supra, reconoce a los bo-nistas el derecho de beneficiarse con mejoras a lo ofrecido en el canje.

Dada la vigencia de esta cláusula legal, se mencionó la intención de los representantes del Estado argentino de iniciar una negociación con NML bajo el paraguas del juez de Nueva York Thomas Griesa, estirando las conversaciones hasta fin de año para que el acuerdo de pago tenga lugar después del 1 de enero de 2015.

De esta manera, la expectativa del equipo eco-nómico era, en un primer momento, lograr que la decisión de la Corte se extendiese hasta esa fe-cha para poder hacer un arreglo con los “fondos buitre” sin perjudicar la reestructuración de la deuda; esto es, sin que el 93% de los bonistas que ingresó al canje reclame la diferencia respecto de la quita que aceptó en la operación

Sin embargo, creemos que esta posibilidad resulta improbable e inconveniente. Sería im-probable, dado que tanto la jurisdicción nor-teamericana como los bonistas conocen muy bien las consecuencias que causaría el alargue de la negociación. Sería además inconveniente, puesto que estimamos que la correcta inter-pretación de la cláusula bajo análisis se activa si “voluntariamente” la Argentina hace una mejor oferta a los acreedores que se quedaron afuera antes del 31 de diciembre de 2014, cues-tión que no ha ocurrido puesto que el pago a los “fondos buitre” en este caso viene impuesto por una manda judicial dispuesta por el máxi-mo Tribunal de los Estados Unidos.

Así las cosas, el cumplimiento de la sentencia judicial no habilitaría per se el funcionamiento de la cláusula bajo análisis, puesto que la me-jora o beneficio debe provenir de un acuerdo

voluntario por parte del gobierno argentino. Estimamos que es éste el correcto alcance de la Cláusula RUFO (26).

Ahora bien, el incumplimiento del fallo per-mitiría a los “fondos buitre” cobrar los segu-ros contra default hoy y esperar a que en el 2015 un gobierno con voluntad de reinsertar-nos en los mercados les abone el 100% fallado por Griesa (una vez vencida la cláusula RUFO y alejada toda posibilidad de que el 93% de los aceptantes del canje pueda acceder legalmen-te al cobro del 100%).

En definitiva, y más allá de cualquier inter-pretación, se trata de una maniobra especula-tiva que afecta no sólo al país, sino también a inversores norteamericanos y de diversas na-cionalidades que aceptaron el canje y podrían verse impedidos de cobrar a través del Banco de Nueva York.

Las repercusiones del caso van más allá de Argentina, puesto que podría poner en peligro la posibilidad de que otros países reestructuren su deuda y refuerza la sensación de que los “fon-dos buitre” pueden tener éxito. En concreto, los acreedores de un país asfixiado financieramen-te podrían verse animados a rechazar todo arbi-traje, con la esperanza de obtener un reembolso completo de la deuda más los intereses. Incluso los acreedores que estén dispuestos a aceptar una reestructuración podrían dudar ante el riesgo de que el país no pueda cumplir con sus compromisos, pues otros “fondos buitre” pue-den interferir durante el proceso (27)

v. la decisión ¿es jurídicamente correcta o inco-rrecta?

Resulta muy difícil compartimentar las di-versas aristas que integran este tema. La cues-tión articula variables sociales, económicas, financieras, políticas, jurídicas y hasta ideológi-cas que, según como operen, influyen nada más y nada menos que en el futuro de los Estados.

Es cierto que nos interesa especialmente la faz jurídica, sin embargo no podemos prescin-dir totalmente de internarnos en las otras ca-

ras del problema, así como no podemos armar un rompecabezas eligiendo solamente las pie-zas de un color. De todos modos, lo intentamos.

En esta línea, y desde una mirada estricta-mente jurídica de la cuestión, consideramos que la decisión admite una doble perspectiva: por una parte, el análisis de la prórroga de ju-risdicción, y por la otra, la cuestión de fondo.

En cuanto a la jurisdicción de los tribunales norteamericanos, estimamos que resulta in-cuestionable su legitimidad, así como la validez de la prórroga de jurisdicción.

Las cláusulas de elección de foro, esto es prorrogar la jurisdicción ante un determinado tribunal considerado por las partes imparcial y garante de la seguridad juridíca es habitual en el ámbito de las negociaciones internacionales: se aduce que este ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes imprime confianza a los protagonistas y seguridad a las transacciones.

En relación con el fondo de la cuestión, este fallo, aunque técnicamente legal, es al menos axiológicamente injusto.

Empero, no podemos quedarnos sólo con esta respuesta cuando tenemos la convicción de que la cuestión pasa por otro ángulo. Así como, desde la perspectiva de la Corte Supre-ma de Justicia de la Nación, la decisión dictada por el juez Griesa no puede ser reconocida en el país, porque, como hemos afirmado supra, vulnera el orden público argentino, los tribu-nales norteamericanos han obrado conforme a derecho, puesto que a ellos no los compro-mete ni los obliga el orden público argentino que tiene un carácter netamente nacional. La decisión del juez neoyorquino es conforme a su propio orden público y sigue los lineamientos que tiene en aquel país la interpretación de los contratos y su sistema legal.

Entonces: ¿cuál es el problema de esta deci-sión? ¿Por qué es una decisión injusta axiologi-camente considerada? El gran problema gira, a nuestro entender, en torno a la carencia de un orden público internacional, en la falta de

reglas acordadas entre los Estados y que rijan en los países con efecto vinculante; nos referi-mos a normas internacionales que sancionen la manipulación financiera y la vulneración de los principios de eticidad, de equidad y de buena fe. Estos axiomas son los que inspiran y orientan a los Estados que proceden a la reestructuración de su deuda y sujetan su futuro, su crecimiento y desarrollo al único mecanismo posible.

En las reuniones internacionales permanente-mente se acude a la necesidad de sancionar a los “fondos buitre”. Argentina no es la única nación perjudicada por estas prácticas especulativas, reconocidas como tales por todos los Estados.

Así las cosas, cabe preguntarse: ¿Por qué no hay normas internacionales sancionadoras y vinculantes en esta materia? ¿Cuáles son los intereses que han primado para que los países fracasen en un terreno que sólo conduce a au-mentar los índices de pobreza con los efectos y connotaciones que provocan en cascada?

En esta oportunidad, le queda a nuestro país intentar desde el lugar que hoy ocupa, para nada alentador por cierto, encontrar los términos ne-cesarios para la negociación menos perjudicial.

En esta dirección, y descartando las visiones apocalípticas sobre la cuestión, creemos que existen salidas, cuya clave principal pasa hoy por solicitar se promuevan condiciones justas para arribar a un acuerdo que sea beneficioso y equitativo para las partes, pues hay que cum-plir las leyes y las reglas imperantes. l

cita on line: AR/DOC/2173/2014

mAS INFORmAcIóN

drucaroff Aguiar, Alejandro, “Insolvencia sobe-rana, principios generales y equidad”, LA LEY, 2013-E , 326, AR/DOC/3626/2013.Elespe, douglas R., “El Análisis Económico del Derecho en temas actuales. Deuda externa y los hold-outs”, LA LEY, 2013-C , 1260, AR/DOC/1672/2013.

(26) Resulta importante destacar que Paul Singer, titu-lar de Elliott Associates, uno de los “fondos buitre” más im-portantes e involucrado en la decisión que comentamos, ha expresado lo siguiente: “(Argentina) ha argumentado que la cláusula RUFO incluida en los bonos reestructurados le

impide ofrecer mejor trato a los holdouts que a los tenedo-res que aceptaron los canjes de 2005 y 2010. NML considera que esto no es así, puesto que la clausula RUFO sólo impide que Argentina ofrezca mejores condiciones a los holdouts voluntariamente. Dado que los tribunales de Nueva York han

obligado a Argentina a pagar a los holdouts, incluso un arre-glo extrajudicial podría ser considerado como involuntario”. Véase información disponible en: http://www.ieco.clarin.com/economia/principales-financieros-confian-Argentina negociar_0_1158484475.html (consultado el 19/06/2014)

(27) Sin embargo, estas operaciones son cruciales para los países en dificultades. En la primavera de 2012, Grecia obtuvo así una quita de deuda de más de 100.000 millones de euros, la más importante de la historia, con el fin de obte-ner un pequeño balón de oxígeno.

{ NOtAS }

jurispruDEncia

Daño punitivoimprocedencia. Defensa del consumidor. responsabilidad del fabricante de bebi-das gaseosas por la existencia de un objeto extraño en el interior de uno de sus pro-ductos. requisitos de admisibilidad de la multa civil prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240. reconocimiento de daño moral por pérdida de confianza en la marca

véase en página 5, Nota a Fallo

Hechos: Una persona que había adquiri-do una botella de gaseosa advirtió, antes de abrirla, que en su interior se encontraba flotando un cuerpo sólido, al que posterior-mente identificó como un envoltorio de gel íntimo. Reclamó daño material, moral y pu-nitivo contra la empresa productora, distri-buidora y proveedora de ese producto. La sentencia hizo lugar a la demanda y conde-nó a la accionada a abonar $2.000.000 por daño punitivo, además del daño moral y de la entrega de un producto igual al adquiri-do. La Cámara dejó sin efecto los dos rubros indemnizatorios mencionados. Deducido re-curso de casación, el Tribunal Superior de

Justicia de Córdoba anuló parcialmente la sentencia.

1. - La sentencia que dejó sin efecto la condena a pagar el daño punitivo reclamado a una empresa productora, distribuidora y pro-veedora de bebidas gaseosas, por quien encontró un objeto extraño en el interior de uno de sus productos, debe confirmar-se, pues no ha cometido un error grosero de derecho al interpretar el art. 52 bis de la ley 24.240, ni inventó requisitos que no surgen de la ley, sino adoptó una postura restrictiva a los fines de analizar su proce-dencia, requiriendo en su mérito un plus, que consiste en una conducta deliberada que denote negligencia grave o dolo. [1]

2. - La distancia temporal entre la fecha del hecho lesivo –en el caso, la adquisición de una botella de gaseosa con un objeto ex-traño en su interior– y la realización del dictamen técnico se presenta como irre-levante para la procedencia del daño pu-nitivo reclamado, puesto que la ejecución por parte de la demandada de los contro-les y medidas de seguridad pertinentes a la fecha del elaboración del producto re-sulta suficientemente acreditada sin que

fuese menester ninguna otra prueba adi-cional.

3. - La sentencia que rechazó el daño puniti-vo reclamado a una empresa productora de bebidas gaseosas por la existencia de un objeto extraño en uno de sus produc-tos, y omitió dar respuesta a la pretensión de daño moral derivado de la pérdida de confianza hacia la marca comercial intro-ducida oportunamente por el actor, debe anularse en forma parcial, pues esa omi-sión constituye un error in cogitando por violación del principio de razón suficiente.

117.862 — TS Córdoba, sala civil y com., 15/04/2014. - T. (o) T., L. M. c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G. s/ abrevia-do - otros - recurso de casación.

cita on line: AR/JUR/6030/2014

cONtExtO dEl FAllO

jurisprudencia vinculada: [1] ver también, entre otros: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 3a Nominación de Córdoba, “t. (o) t., L. M. c. Cerve-cería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G.”, 17/04/2012, RCyS 2012-v, 160, LA LEY, 2012-C, 66, LLC 2012

(mayo), 433, LA LEY, 2012-C, 433; LA LEY, 2012-D, 209; RCyS 2012-vIII, 80; LLC 2012 (agosto), 705; DJ, 24/10/2012, 83, Sup. Doctrina Judicial procesal 2012 (noviembre), 27, AR/JUR/8275/2012.contexto doctrinario del fallo: Chamatropulos, Demetrio Alejandro, “Daños punitivos sí, daños pu-nitivos no...”, LA LEY, 2013-C, 63; Nallar, Florencia, “procedencia y cuantificación de los daños punitivos”, LA LEY, 2012-C, 432; perriaux, Enrique J., “El daño punitivo puesto a prueba”, LA LEY, 2012-D, 207; ve-rardo, Ana, “Los daños punitivos en la jurisprudencia argentina”, Sup. Doctrina Judicial procesal 2012 (no-viembre), 25; Irigoyen testa, Matías, “Necesidad de daños punitivos ante la culpa grave (o dolo) de una embotelladora”, RCyS, 2012-vIII, 77; Colombres, Fer-nando Matías, “Daño punitivo: Criterios para encua-drar la conducta del proveedor en los presupuestos de procedencia”, DCCyE 2012 (agosto), 147

cOStAS

Se imponen en la instancia extraordinaria por el orden causado.

[El fallo in extenso puede consultarse en Aten-ción al cliente, o en laleyonline.com.ar]



nota a faLLo

Objeto extraño en una gaseosa y los “daños punitivos” (1)

SUmARIO: I. Introducción. — II. Reescribiendo las normas: Los “daños punitivos” y el factor de atribución. — III. El monto de la condena. — Iv. ¿Qué hacer con los “daños punitivos”?

I. Introducción

Con el fallo en comentario, el telón parece haber caído sobre el episodio más jugoso —y tragicómico— que hasta el momento protago-nizaron los “daños punitivos” en la Argentina. Atrás quedó la ilusión de un consumidor de convertirse en el millonario ganador de una suerte de “lotería del daño punitivo” por el hecho de haber encontrado un envoltorio de gel íntimo en una botella de gaseosa, y con sus sueños se esfumaron también las esperanzas —alentadas por cierta doctrina— de contar finalmente con un precedente que diera a esta multa la dimensión que tiene en el common law y la alejara de los esmirriados montos que sue-le dedicarle la jurisprudencia nacional.

Recordemos brevemente los hechos. Un consumidor demandó a una conocida sociedad fabricante de bebidas ante la constatación de que la botella correspondiente a una de las uni-dades por ella elaboradas contenía, junto con el líquido en cuestión, un envoltorio de gel íntimo. La juez de primera instancia hizo lugar ínte-gramente a la pretensión del actor, y en conse-cuencia condenó a la demandada a entregarle una nueva botella —no viciosa— de la bebida en cuestión, y a abonarle $ 1.500 en concepto de daño moral y $ 2.000.000 a título de “daños pu-nitivos”. Pese a haber concluido la magistrada que: “Del análisis integral de la prueba produci-da por la demandada, se llega a la conclusión de que la empresa demandada cumpliría con todas las reglas de control de calidad impuestas por las normas legales en la materia, teniendo asimismo la certificación correspondiente del sistema HAC-CP, que permite identificar peligros específicos y

medidas para su control con el fin de garantizar la inocuidad de los alimentos”, añadió que, ante la presencia del cuerpo extraño en la botella, la demandada debería haber explicado ese hecho, y que su omisión en ese sentido constituía una grave negligencia y demostraba una total indi-ferencia hacia los derechos del consumidor (2).

Recurrida la sentencia, la Cámara de Ape-laciones en lo Civil y Comercial de 3ª Nomina-ción de Córdoba revocó la condena a reparar el daño moral y a pagar “daños punitivos”, y únicamente mantuvo la relativa a entregar el nuevo envase al demandante  (3). Como funda-mento de su decisión consideró, especialmen-te, que: “para la imposición de la multa civil a que se refiere el art. 52 bis L.D.C., no bastan como en aquel caso las circunstancias que autorizan a atri-buir objetivamente la responsabilidad al provee-dor por su calidad de tal, sino que es necesario que concurra un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida excep-cional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, para evitar que continúe repitiéndose”. Asimismo, entendió que la situación de disgusto o incomodidad que ha-bía sufrido el consumidor reclamante no alcan-zaba a configurar un daño moral resarcible (4).

Contra esta última decisión el actor dedujo un recurso de casación, que dio lugar al pro-nunciamiento de la Sala Civil y Comercial del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba que ahora se comenta. El Tribunal confirmó en lo sustancial la sentencia de la Cámara, con la sola excepción de lo atinente al rechazo de la reparación del daño moral, pues juzgó que aquélla había omitido tratar uno de los funda-

mentos proporcionados por el actor en sus-tento de ese reclamo, consistente en que la presencia del elemento extraño en la botella había provocado una lesión a la confianza del consumidor generada por la sociedad deman-dada. Respecto de este último punto, entonces, la máxima instancia cordobesa anuló el fallo de la Cámara y ordenó el dictado de un nuevo pronunciamiento.

El sainete parece, pues, haber terminado, aunque no puede descartarse que la eventual interposición de un recurso extraordinario federal contra la sentencia de la máxima ins-tancia cordobesa prolongue un poco más el desarrollo de la obra. Se tratará, en todo caso, de una continuación desprovista de gracia, porque —como de hecho sucedía ya desde que se conoció la sentencia de primera instan-cia— todos sabemos que el final no puede ser otro que el que ya había adelantado la Cáma-ra y confirma ahora el Superior Tribunal  (5). No tanto por la discusión atinente al factor de atribución aplicable —que aparece, no obs-tante, como el holding del pronunciamiento en comentario—, sino, ante todo, por la magnitud del monto de la multa, que era sensiblemente mayor a la suma de todas las restantes canti-dades que hasta la fecha los tribunales argen-tinos han fijado por ese concepto (6). Era muy poco probable —por no decir imposible— que los jueces consagraran semejante intento de enriquecimiento por parte de una “víctima”, de la que incluso era dudoso que hubiera ex-perimentado algún daño personal como conse-cuencia del hecho que esgrimía  (7).

Nos ocuparemos seguidamente de estudiar esos dos aspectos, la cuestión del factor de atribución y la atinente al monto de la condena. Concluiremos con algunas reflexiones sobre el

evidente fracaso de la experiencia argentina relativa a los “daños punitivos”, que el caso en análisis no hace sino confirmar.

II. Reescribiendo las normas: los “daños puniti-vos” y el factor de atribución

En puridad, sobre este aspecto la sentencia de primera instancia no había sostenido —en teoría— nada distinto a lo afirmado por el Su-perior Tribunal cordobés. La magistrada de grado había dicho expresamente que la con-ducta que la ley describe como violatoria de obligaciones legales o contractuales debe ser, para dar lugar a la procedencia de los “daños punitivos”, dolosa o realizada con culpa grave. Sin embargo, había inferido ese factor de atri-bución calificado de la simple existencia del gel íntimo en la botella, y la ausencia de una expli-cación plausible de esa circunstancia por parte de la demandada.

Ahora bien, es evidente que esta última con-clusión no se deducía en modo alguno de la premisa en cuestión, porque el dolo o la culpa grave no se presumen y requieren una prueba acabada de la intención nociva del agente o, al menos, de su grosera despreocupación por las eventuales consecuencias de sus actos, lo cual —frente a la prueba de la existencia de los debidos controles en el proceso de fabricación de la gaseosa— no puede inferirse de la simple presencia de un cuerpo extraño en una sola unidad (8). Por consiguiente, pese a su aparen-te fundamento, el fallo impuso, en la práctica, una responsabilidad de corte objetivo.

Y en este punto, la decisión de primera ins-tancia no hizo sino seguir a una parte consi-derable de la jurisprudencia nacional, que de hecho —y más allá de que algunas citas efec-tuadas en los fallos puedan dar a entender lo contrario— suele prescindir de la constatación

Sebastián Picasso


(1) “Ignoranti quem portum petat nullus suus ventus est”. Lucius Annæus Seneca, Epistulae morales ad Lucilium, nº 71, secc. 3.

(2) Juzgado 1ª inst. Civ. Com. 5ª Nominación Córdoba, 23/3/2011, “Teijeiro ó Teigeiro, Luis Mariano c/ Cervece-ría y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G.”, LA LEY, 2012-C, 64, con nota de Demetrio Alejandro Chamatropulos; RCyS 2012-VIII, 78, con nota de Matías Irigoyen Testa.

(3) Permítasenos efectuar una nota marginal sobre este punto. La Cámara —al igual que el juzgado de primera ins-tancia— encuadró esa pretensión (la entrega de una nueva botella) en el ámbito de la responsabilidad civil, y entendió que procedía a título de reparación en especie. En reali-dad, la entrega de una botella sin vicios, en tanto constituía el cumplimiento exacto de la prestación debida al consu-midor, podría haber sido reclamada a título de ejecución forzada de la obligación incumplida por el vendedor —y no de daños y perjuicios—, en los términos de los arts. 505 inc. 1 del Código Civil y 10 bis inc. “a” de la ley 24.240. Pero ese reclamo, obviamente, procedía únicamente contra el deudor contractual, y no podía hacerse extensivo al resto de la cadena de producción y comercialización de la ga-seosa (HERNÁNDEZ, Carlos A. - FRUSTAGLI, Sandra A., comentario al art. 40 de la LDC, en Picasso, Sebas-tián - Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de Defen-sa del Consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 503/504; CNCom, Sala E, 29/6/2012, “Clemente, Pablo Gabriel c/ Daimler Chrysler Argentina S.A. y otro”, El Dial AA7934; íd., 30/9/2011, “Palacio, Luis Humberto c/ Hyundai Motor Argentina S.A. y otro”, El Dial AA717D). En el caso, la pretensión se dirigió contra el fabricante de la bebida, no contratante, en los términos del art. 40 de la ley 24.240, y se la calificó como un resar-cimiento, y no como un cumplimiento forzado. Ahora bien, la norma recién mencionada —en tanto se refiere al ám-bito abarcado por la obligación contractual de seguridad,

pero extiende la legitimación pasiva a sujetos distintos del proveedor que contrató con el consumidor— es aplicable únicamente frente a los daños que los productos elabora-dos causen por medio de la lesión de otros bienes distintos del producto mismo. En cambio, no puede invocarse para reclamar los deterioros que presente el propio producto adquirido por el consumidor, que únicamente pueden ser objeto de una acción contractual contra el vendedor direc-to (CNCiv., Sala A, 20/2/2014, “N. C., L. B. y otro c/ Edificio Seguí 4653 S.A. y otros”, La Ley, 4/6/2014, p. 12; HERNÁN-DEZ-FRUSTAGLI, op. cit., t. I, p. 502). Por lo demás, ese es también el sistema que rige en general en los regímenes de responsabilidad por productos vigentes en el derecho comparado (vid. BORGHETTI, Jean S., “La responsabilité du fait des produits. Étude de droit comparé”, Librairie Géné-rale de Droit et Jurisprudence, París, 2004, p. 485; PARRA LUCÁN, María A., “La protección del consumidor frente a los daños. Responsabilidad civil del fabricante y del prestador de servicios”, Reus, Madrid, 2011, p. 207). Por consiguiente, al no haber efectuado esta necesaria distinción, y haber condenado a la sociedad fabricante —no vendedora— a cumplir una prestación típicamente contractual, los pri-meros tribunales que intervinieron en la causa exorbita-ron el ámbito de aplicación del art. 40 de la ley 24.240; la pretensión era, en realidad, inviable contra la demandada. De cualquier manera, la cuestión ya era ajena al ámbito de conocimiento del superior tribunal cordobés, que se halla-ba ceñido a los términos del recurso del actor.

(4) Cám. Apel. Civ. Com. 3ª Nominación Córdoba, 14/4/2012, “Teijeiro (o) Teigeiro, Luis Mariano c/ Cervece-ría y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y .G.”, RCyS 2012-V, 160; LA LEY,, 2012-C, 66, con nota de Demetrio Alejandro Cha-matropulos; LLC 2012, 433; LL 2012-C, 433, con nota de Flo-rencia Nallar; LA LEY, 2012-D, 209, con nota de Enrique J. Perriaux; RCyS 2012-VIII, 80 con nota de Matías Irigoyen Testa.

(5) Por nuestra parte, ya habíamos criticado la sentencia

de primera instancia, y manifestado que creíamos que sería revocada por la Cámara, en nuestros trabajos “La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos” —en cola-boración con Alberto J. Bueres—, Revista de derecho de da-ños, 2011-2-21, y “Los daños punitivos en el Proyecto de Có-digo Civil y Comercial unificado”, Revista de Derecho Comer-cial, del Consumidor y de la Empresa, octubre de 2012, p. 82.

(6) En una prolija reseña, Chamatropulos calcula que entre abril de 2008 y agosto de 2013 el monto de la suma de todas las condenas dictadas por “daños punitivos” en nuestro país ascendía a $ 413.220 (CHAMATROPULOS, Demetrio A., “Soluciones posibles para la escasa aplica-ción de los daños punitivos en Argentina”, LA LEY, 2013-D, 1079).

(7) Ya hemos dicho que la entrega de una nueva botella sin vicios (única pretensión que prosperó en la alzada, y que llegó firme al superior tribunal cordobés) no constituía, en realidad, una reparación en especie, sino un supuesto de cumplimiento específico, que no podía ser objeto de una pretensión contra el fabricante no vendedor; vid. nota 3.

(8) Por tal motivo no podemos compartir la postura de Irigoyen Testa, quien estima que en este caso debería haberse presumido la culpa grave de la demandada, por aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámi-cas (IRIGOYEN TESTA, Matías, “Necesidad de daños punitivos ante culpa grave (o dolo) de una embotelladora”, RCyS, agosto de 2012, p. 77). Nos parece que esa afirma-ción es contraria a un principio firmemente arraigado en la doctrina y la jurisprudencia, según la cual el dolo y la cul-pa grave —que se le asimila— nunca se presumen, y siem-pre deben ser probados por quien los alega (KIPER, Clau-dio M., “Proceso de daños”, La Ley, Buenos Aires, 2008, t. II, p. 102; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 336 y ss.; PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., “Obligaciones”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 607 y ss.; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ

MESA, Marcelo J., “Tratado de la responsabilidad civil”, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. II, p. 550 y ss.; SCJ Mendoza, Sala I, 29/5/2013, “Guzmán, Mauricio Flavio c/ Municip. de Godoy Cruz y otros”, RCyS 2013-IX, 129; Cám. 5ª Apel. Civ., Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, 3/4/2012, “Grispo, Guillermo y otros c/ Arce, Albeto Ariel y otros”, LLGran Cuyo 2012, 769; CNCiv., Sala J, 14/11/2011, “Pereyra, Juan Carlos c/ Tomassino, Patricia Inés”, RCyS 212-III, 123; CN-Com, Sala C, 10/9/2013, “Renno, Marcelo Pablo c/ Provin-cia de Seguros S.A.”, La Ley AR/JUR/74544/2013; ídem, Sala D, 23/6/2004, “Cipolla, Roxana B. c/ Siembra Seguros de Vida”, RCyS 2004, 1175). Por lo demás, no es exacto que —como lo afirma el autor citado— el art. 53 de la ley 24.240 consagre la teoría de las cargas probatorias dinámicas. Tal cosa no surge en modo alguno de su texto, que se li-mita a poner en cabeza del proveedor un deber de colabo-ración agravado, consistente en “aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder” (BERSTEN, Horacio L., “La prueba en la defensa del consumidor”, LA LEY, 2013-F, 647; HITTERS, Juan M. - FERREIRO, Andrés, “Recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley (absurdo). La implicancia del derecho del consumidor en el proceso”, DJ, 23/10/2013, 3; Frick, Pablo D., “La car-ga de la prueba en el proceso judicial sobre relaciones de consumo”, RCyS 2007, 107; GOZAÍNI, Osvaldo A., “Pro-tección procesal de usuarios y consumidores”, en Mosset Iturraspe, Jorge - Wajntraub, Javier H., Ley de defensa del consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 404 y ss.; SÁENZ, Luis R. J. - SILVA, Rodrigo, comentario al art. 53 en Picasso - Vázquez Ferreyra, Ley de defensa del consumi-dor. Comentada y anotada, cit., t. I, p. 664 y ss.; CNCom, Sala F, 12/10/2010, “Consumidores Financieros Asoc. Civil p/ su defensa c/ Coop. de Vivienda Crédito Fenanjor Ltda.”, LA LEY, 2011-A, 126; CNCiv, Sala A, 5/9/2011, “Pérez, Lidia Beatriz c/ Supermercados Ekono S.A.”, L. 577.068; ídem., 27/12/2012, “W., E. B. c/ Metrovías S.A. s/ daños y perjui-cios”, L. 608.775).

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vIENE dE págINA 5

de un factor de atribución calificado en el res-ponsable para imponer esta clase de multas (9).

Ese fenómeno es perceptible desde el mismí-simo leading case en la materia  (10) que, como es sabido, condenó a una empresa de telefonía celular a pagar “daños punitivos” frente a la au-sencia de rampas de acceso para personas con discapacidad en un local de la demandada (11). Por un lado, se lee en ese fallo: “la norma [se refiere al art. 52 bis de la ley 24.240] sólo exige el incumplimiento por parte de éste [el proveedor] de sus obligaciones legales o contractuales con el usuario. Nada más. En consecuencia, el daño pu-nitivo resulta aplicable a todos los casos en los que se dé cualquiera de los citados extremos, es decir, a todo vínculo jurídico dentro de la relación de con-sumo. Entonces, allí donde haya un reclamo por un derecho violado, dentro de esta relación, existirá a la par la potestad de exigir daños punitivos”. Sin embargo, esta amplitud que parecía conferirse a la figura es desmentida unos párrafos más adelante, al afirmarse: “existe consenso dominan-te en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obten-ción de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito”. Pese a eso, el tribunal se limitó a renglón seguido a constatar el incumplimiento por par-te de la demandada de una serie de normas de diversa jerarquía —que enumeró prolijamen-te—, que imponían la construcción de la rampa de acceso, sin explicar en ningún momento de qué modo se configuraba, en el caso, el supuesto dolo o la culpa grave de la sancionada.

Muchos otros precedentes han seguido la misma tesitura, pues se han contentado con el mero incumplimiento de alguna obligación

por parte de los proveedores condenados, sin justificar la concurrencia de un factor de atri-bución subjetivo. Así, se han impuesto “daños punitivos” —entre otros casos— por el incum-plimiento de la obligación de entregar un telé-fono celular a su adquirente  (12); por la imputa-ción de cargos indebidos a un consumidor titu-lar de una tarjeta de crédito  (13); por la omisión de dar de baja el servicio de telefonía celular y transferir determinadas líneas, pese al pedido del usuario  (14); por el aumento de la cuota en razón de la edad del afiliado, en un contrato de medicina prepaga  (15); por la venta de una heladera que se publicitaba como norteameri-cana, cuando en realidad tenía un motor brasi-leño  (16), y por la incorrecta modificación de la titularidad de una línea de telefonía celular y la posterior baja del servicio  (17).

Sin embargo, algunos fallos han sido con-secuentes con la premisa de que únicamente proceden los “daños punitivos” en caso de dolo o culpa grave del proveedor. Así, la Cámara Na-cional de Apelaciones en lo Comercial consideró que la aplicación del art. 52 bis de la ley 24.240 requiere “una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo o, como mí-nimo, de una grosera negligencia”, y recordó que “la doctrina ha interpretado que no puede bastar el mero incumplimiento contractual”, para fundar el rechazo de la multa frente al incumplimien-to de la administradora de un plan de ahorro previo que había revocado indebidamente la adjudicación de un vehículo antes de su entre-ga al actor  (18). En el mismo sentido, se recha-zó la imposición de “daños punitivos” contra el fabricante y la concesionaria que había vendido al actor un automóvil con defectos, por no en-contrarse configurado el dolo o una culpa de tal entidad que ameritase condenarlos  (19).

Probablemente dentro de esta última línea jurisprudencial restrictiva debamos inscribir

ahora también al máximo Tribunal cordobés, que confirma la sentencia de la Cámara que había rechazado la imposición de la multa por considerar que no había mediado dolo o culpa grave de parte de la demandada.

La exigencia de ese factor de atribución ca-lificado, aunque muchas veces no se refleje de hecho en la praxis jurisprudencial, es contes-te con la opinión de la doctrina ampliamente mayoritaria (20). A primera vista, tal requisito podría parecer evidente, porque el sistema constitucional argentino no concibe la existen-cia de sanciones de naturaleza penal en ausen-cia de la posibilidad de efectuar un reproche subjetivo al responsable (art. 18, Constitución Nacional).

Sin embargo, esa evidencia se desvanece frente a la lectura del texto del art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, que lejos de exigir tal extremo se contenta con el mero in-cumplimiento de las “obligaciones legales o con-tractuales” que pesaban sobre el proveedor, y refuerza esa idea disponiendo la solidaridad de todos los proveedores responsables del incum-plimiento, “sin perjuicio de las acciones de regre-so que les correspondan”. Es evidente que, en la concepción de los redactores de la norma, esas “acciones de regreso” —que por otra parte son extrañas al mecanismo de las obligaciones so-lidarias, donde únicamente se admiten accio-nes de contribución— se ejercerían contra el verdadero culpable (¿cuál otro podría ser el criterio para repetir?). Lo que refuerza la idea de que, de acuerdo al espíritu de la ley, la im-posición de los “daños punitivos” —al menos, frente al consumidor reclamante— no requie-re de un factor subjetivo de atribución, y de que la eventual culpabilidad del agente única-mente podría ser tomada en consideración en las relaciones internas entre los responsables, una vez pagada la multa.

Desde este punto de vista, tanto la sentencia de la Cámara como la del Superior Tribunal que la confirma procedieron —a tono con la doctrina dominante— a reescribir la norma le-gal, pues, so pretexto de interpretarla, le aña-dieron un requisito (la necesidad de que medie culpa grave o dolo del sancionado) que no sólo no está previsto por aquélla, sino que resulta contrario a su texto expreso. No hay duda de que este tour de passe-passe estuvo fundado en las mejores intenciones, pero resulta inacepta-ble porque implica no ya interpretar la norma en cuestión, sino directamente suplantar el cri-terio que adoptó el legislador por otro distinto, de exclusiva creación pretoriana.

En este aspecto coincidimos, entonces, con quienes afirman que la ley no requiere un fac-tor subjetivo de atribución para la procedencia de los “daños punitivos” (21). Sin embargo, es-tamos lejos de compartir el entusiasmo de esos autores, quienes ni siquiera intentan justificar de qué modo eso sería compatible con el evi-dente carácter penal del instituto —reconoci-do, incluso, en la exposición de motivos de la ley 26.361—, a la luz del principio de culpabili-dad consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional y en diversos pactos internacionales con jerarquía constitucional  (22).

En otras palabras: es claro que el texto del art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor no requiere ningún factor subjetivo de atribu-ción (y por eso no es posible adscribir a la doc-trina mayoritaria), pero esa circunstancia no puede llevar sin más a imponer aquella multa sobre la base de factores objetivos, porque esto contrariaría principios constitucionales (razón por la cual tampoco es de recibo la opinión mi-noritaria que así lo postula). La única solución que cabe es concluir en la inconstitucionalidad de la norma, como lo venimos sosteniendo des-de el momento de su sanción (23).

(9) Disentimos en este sentido con Hernández y Frus-tagli, quienes afirman que los fallos de nuestros tribuna-les fueron consolidando el criterio de admitir la figura en casos de particular gravedad (HERNÁNDEZ, Carlos A. - FRUSTAGLI, Sandra A., “Decisión judicial sobre daños punitivos”, La Ley, 30/4/2014, p. 7). Es cierto que los fallos enuncian en general esas pautas teóricas, pero, como lo decimos en el texto, muchos de ellos no son consecuentes con aquellas a la hora de justificar por qué procede la san-ción en el caso, y la terminan aplicando frente a incumpli-mientos menores en los que no puede detectarse ningún factor de atribución calificado.

(10) Cám. 1ª Apel. Civ. Com. Mar del Plata, Sala II, 27/5/2009, “Machiandiarena Hernández, Nicolás c/ Tele-fónica de Argentina”, LL, 8/6/2009, p. 11.

(11) De hecho, así lo interpreta uno de los más fervien-tes partidarios de la imposición de los “daños punitivos” frente al simple incumplimiento del proveedor (ÁLVA-REZ LARRONDO, Federico, “La tesis restrictiva en daños punitivos. Necesidad probatoria”, La Ley, 30/4/2014, p. 7).

(12) JCiv. y Com. de 11ª Nom. Salta, 5/4/2010, “Gramajo Salomón, Juan P. c/ Telefónica Móviles Argentina S.A.”, RCyS, enero de 2011, p. 76, con nota de Enrique J. Perriaux.

(13) CCiv., Com. y Minería General Roca, 26/3/2010, “Ríos, Juan C. c/ Lemano S.R.L. Altas Cumbres”, RCyS, di-ciembre de 2010, p. 225. En este caso, se consideró que: “no sólo se ha acreditado el incumplimiento de una relación con-tractual en la órbita de los derechos del consumidor por parte de la demandada, sino que se ha agravado por el desdén que ella ha demostrado, frente al derecho invocado, con su silencio e incomparecencia en el proceso” (sic). En otras palabras, la falta de presentación en juicio de la demandada fue valo-rada e su contra para imponer la sanción, en clara viola-ción del principio de defensa que debe regir la imposición de sanciones de naturaleza penal.

(14) CCiv. y Com. Salta, Sala I, 13/4/2011, “P., D. H. c/ Te-lecom Personal S.A.”, La Ley, 6/5/2011, p. 5. En el caso, se afirmó que la actitud de la empresa al no haber atendido el pedido del usuario era “groseramente negligente e indife-rente”, pero lo cierto es que el tribunal se limitó, de hecho, a constatar ciertos incumplimientos, sin caracterizar sufi-cientemente la presencia de dolo o culpa grave.

(15) Cám. 1ª de Apel. Civ. Com. San Isidro, Sala I, 1/11/2010, “Anglada, Noercí A. y otro c/ Bristol Medicine S.R.L.”, RCyS, 2011-III-203. Una vez más, el tribunal sos-tuvo que la imposición de la sanción requiere de dolo o cul-

pa grave, pero luego omitió explicitar suficientemente por qué se supone que ese factor de atribución se configuraba en el caso. Con todo, entendemos que en ese supuesto po-dría probablemente haberse afirmado la concurrencia de una culpa grave, aunque eso requería una explicación adi-cional que no se encuentra en el pronunciamiento.

(16) Cám. Apel. Civ. Com. Azul, Sala II, 11/6/2013, “Ros-si, Laura V. c/ Whirlpool Argentina S.A.”, RCyS 2013-IX, 99. En la especie —con la siempre ilustrada pluma del Dr. Galdós—, se afirmó que la configuración de los daños punitivos requiere “culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación cercana a la malicia”, pero luego se tuvo por acreditado ese factor de atribución calificado me-diante la simple constatación de que la demandada había insistido —al defenderse en sede administrativa y en el proceso judicial— en afirmar que había cumplido su deber de información. No coincidimos con esta conclusión, pues mal puede pretenderse que la insistencia en un argumen-to defensivo configure un hecho gravemente reprochable que dé lugar a esta clase de sanciones. Lo que se trataba de evaluar en el caso era la conducta consistente en haber pu-blicitado un producto como norteamericano cuando una parte de él no lo era, y no parece que esa sola circunstancia pueda calificarse de dolosa o gravemente culpable. Máxi-me cuando, en el caso, el tribunal tuvo por probado que, de conformidad con las normas que regulan la importación de los productos de la demandada, y las que determinan el origen de los electrodomésticos que importa al país, la heladera era “técnicamente de origen norteamericano”.

(17) Cám. Apel. Civ. Com. Rosario, Sala II, 29/7/2010, “Rueda, Daniela c/ Claro Amx Argentina S.A.”, LA LEY,, 2010-F, 397, con nota de Federico M. Álvarez Larrondo. En la especie, la sanción se aplicó con fundamento en la falta de contestación de la demanda y de la expresión de agravios, lo que ilustra palmariamente los problemas que venimos denunciando desde hace tiempo, derivados de la aplicación en materia punitiva de criterios contrarios al principio in dubio pro reo (y por ende, claramente violato-rios del art. 18 de la Constitución Nacional).

(18) CNCom., Sala C, 26/4/2011, “Fasán, Alejandro Luis Arnoldo c/ Volkswagen S.A.”, elDial.com - AA6C1E.

(19) Cám. Apel. Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial, 4/6/2010, “De la Cruz, Mariano Ramón c/ Ren-ault Argentina S.A. y otra”, LLLitoral, 2010-1264.

(20) XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, con-clusiones de la Comisión nº 9; López Herrera, Edgardo,

“Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, ley de defensa del consumidor”, Lexis nº 0003/013877; Vergara, Leandro, “La multa civil. Finalidad de prevención. Condi-ciones de aplicación en la legislación argentina”, Revista de Derecho de Daños, 2011-2-329; HERNÁNDEZ, Carlos A. - SOZZO, Gonzalo, “La construcción judicial de los daños punitivos. Antecedentes y funciones de la figura en Argen-tina”, Revista de Derecho de Daños, 2011-2-361; ARIZA, Ariel, “Contrato y responsabilidad por daños en el derecho del consumo”, en Ariza, Ariel (coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley 26.361, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 134/135; ELÍAS, Ana I., “Daño pu-nitivo: derecho y economía en la defensa consumidor”, en Ariza, Ariel (coord.), La reforma..., cit., p. 153; MOISÁ, Ben-jamín, “Los llamados ‘daños punitivos’ en la reforma a la ley 24.240”, RCyS, agosto de 2008, p. 38; COSSARI, Maxi-miliano N. G., “Problemas a raíz de la incorporación de los daños punitivos al ordenamiento jurídico argentino”, La Ley, 3/12/2012, p. 3; STIGLITZ, Rubén S. - PIZARRO, Ra-món D., “Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley, 16/3/2009, p. 4/5; JUNYENT BAS, Francisco - GARZINO, María C., “Daño punitivo. Presupuestos de apli-cación, cuantificación y destino”, La Ley, 19/12/2011, p. 4.

(21) ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M., “Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación”, La Ley, 29/11/2010, p. 9; LOVECE, Graciela I., “Los daños punitivos en el derecho del consumidor”, La Ley, 8/7/2010, p. 1. En este último trabajo se afirma, sin ambages, que los daños punitivos se fundan en un factor de atribución objetivo, que consistiría en “la actividad económica en sí misma”.

(22) Hasta el momento hay un solo precedente en el que se plantearon objeciones constitucionales contra los daños punitivos, pero el tribunal les dio una respuesta genérica y omitió tratar los argumentos relativos a la necesidad de aplicar las garantías propias de la materia penal (CS-Tucumán, 22/4/2013, “Alu, Patricio Alejandro c/ Banco Volumbia S.A.”, La Ley, 26/6/2013, p. 15). En efecto, se lee en la sentencia: “La ilicitud en el derecho en general tiene dos derivaciones posibles, la punibilidad y el resarcimiento. El ilíci-to penal es retributivo y está condicionado por la tipicidad (...) Por su parte el ilícito civil es en principio resarcitorio, el presu-puesto de la responsabilidad civil prescinde de la tipicidad...”. Aunque ese párrafo trasunta una cierta confusión concep-tual (el delito penal es típico, precisamente, porque de lo que se trata es de imponer una sanción, y no a la inversa; la tipicidad viene impuesta por la naturaleza punitiva de la

sanción aplicada, pero eso no autoriza a decir que allí don-de no hay tipicidad no hay sanción penal: no debe haberla, pero si la hay sin tipicidad, hay inconstitucionalidad, y no un ilícito civil), lo cierto es que, de haberse atenido a esa distinción, la corte tucumana debería haber concluido que los “daños punitivos”, en tanto nada tienen de resarcitorio —y sí tienen, en cambio, todo de punitivo— son sanciones materialmente penales. Sin embargo, la sentencia cambia inmediatamente de eje y declara que: “La sanción puniti-va en el Derecho del Consumidor se explica por la función de tutela que la Ley Nº 24.240 atribuye al Estado, a los efectos de disuadir a las empresas proveedoras de incurrir en conductas reiteradas que lesionen a los bienes jurídicos protegidos por la ley de defensa del consumidor”. Luego dice que la reparación civil en ocasiones es insuficiente para preservar el inte-rés público representado por la necesidad de un compor-tamiento lícito en las relaciones jurídicas, lo que lleva a que muchos proveedores opten por la reparación del daño an-tes que por evitarlo. Y añade que la autonomía privada, en esta materia, llega a su mínima expresión, y que todo ello es acorde con el art. 42 de la Constitución Nacional. Ahora bien, es evidente que nada de eso justifica la constituciona-lidad de los “daños punitivos”. Nadie niega la necesidad de tutelar al consumidor, de que el Estado intervenga activa-mente para regular las relaciones de consumo, ni de des-baratar los ilícitos lucrativos. Lo que estaba en discusión en el caso no era eso, sino si el medio elegido por el legis-lador para supuestamente lograr esa finalidad (los “daños punitivos”) puede sortear con éxito el test de constitucio-nalidad en confronte con el principio de culpabilidad y con el de igualdad ante la ley. Ese necesario análisis no puede soslayarse mediante un argumento del tipo “el fin justifi-ca los medios”, porque eso implicaría validar de antema-no cualquier medio, incluso el más inicuo, con tal de que esté encaminado a cumplir un objetivo valioso. Razonando ad absurdum, con el mismo fundamento se podría justifi-car la imposición al proveedor incumplidor —en el mar-co del proceso civil— de una pena de prisión, o incluso de castigos corporales. El art. 42 de la Constitución Nacional enuncia derechos del consumidor, pero en ninguno de sus párrafos admite la imposición de sanciones penales al pro-veedor, ni dispone que para concretar aquellos derechos puede prescindirse de las garantías previstas por nuestra Carta Magna para la aplicación de las penas.

(23) En anteriores trabajos hemos señalado que el art. 52 bis de la ley 24.240 es inconstitucional porque: 1) se

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Comoquiera que sea, lo que dio notoriedad al caso en examen no fue la discusión acerca del factor de atribución —aunque esta cues-tión haya constituido el núcleo de la argumen-tación de la Cámara y el Superior Tribunal—, sino el importe de la condena, y es entonces hacia esa dirección que corresponde dirigir el análisis.

III. El monto de la condena

Ya acabamos de señalar que en la mayoría de los precedentes que registra la jurispru-dencia nacional se han impuesto “daños pu-nitivos” sin que hubiera mediado, de hecho, la prueba de un dolo o una culpa grave, y sin embargo nadie parece haberse inquietado mayormente por esa circunstancia. Sin em-bargo, la contrapartida de la responsabilidad objetiva que —de hecho— suelen consagrar los fallos pasa por la fijación de importes de condena poco menos que irrisorios. El affai-re de la botella y el gel íntimo presentaba, en cambio —a partir de la sentencia de primera instancia—, una nota discordante: por pri-mera vez la sanción conllevaba un monto que podía “doler” a la responsable. Pero eso, claro está, venía a romper la particular ecuación de los “daños punitivos” telúricos —por completo alejados de la praxis anglosajona que los inspi-ró—, que según lo venimos diciendo pasa por sancionar frente a incumplimientos menores, pero fijando también sumas mínimas  (24). La revocación del pronunciamiento era cantada, entonces, aunque no tanto por la ausencia de un factor de atribución calificado como por el importe de la multa.

Para ilustrar este aserto basta con constatar que la mayor suma otorgada hasta ahora en concepto de “daños punitivos” por un tribunal nacional fue la $ 100.000, concedida frente a la comercialización de un producto farmacéutico con deficiente información sobre sus contrain-dicaciones  (25). Fuera de ese único preceden-te, se han registrado condenas de $ 1.000  (26), $ 1.500  (27), $ 3.000  (28), $ 5.000  (29), $ 11.000  (30), $ 15.000  (31), $ 20.000  (32), $ 25.000  (33), $ 30.000  (34), y $ 40.000  (35).

Estos guarismos dan cuenta de que el tiempo nos ha dado la razón. En efecto, al momento de la sanción del nuevo art. 52 bis de la ley 24.240 advertimos que, como todo injerto, el instituto de los “daños punitivos” daría en el derecho ar-gentino frutos bien distintos a los que rinde en el sistema anglosajón. Y añadimos: “La propia razón de ser de los ‘daños punitivos’ presupone una reacción importante ante un daño importan-te, causado por una conducta de extrema grave-dad. En la práctica forense de nuestro país, el ins-tituto cumplirá una función bien distinta: pasará, con bastante frecuencia, a ser parte de la cuenta indemnizatoria en los juicios de daños, al lado de los rubros ‘tradicionales’. Ni se impondrá en casos de inusitada gravedad, ni involucrará sumas ele-vadas (las únicas realmente disuasivas)” (36).

El lector adivinará que no nos fueron nece-sarios poderes sobrenaturales para efectuar una predicción que se reveló a la postre tan exacta. Bastaba con echar una breve mirada a los montos indemnizatorios que los tribunales argentinos reconocen, por ejemplo, en casos de muerte o graves incapacidades, y compararlos con los que otorgan los jueces norteamerica-nos, para darse cuenta de que nuestros magis-trados, imbuidos de una cultura jurídica bien distinta a la de aquéllos, no reeditarían aquí las espectaculares sumas que a veces se han con-cedido a título de punitive damages en el país del norte.

A lo que cabe añadir un dato crucial que ha sido honestamente reconocido incluso por un firme partidario de los “daños punitivos”: los magistrados argentinos se rehúsan —de modo más o menos consciente según los casos— a reconocer a las víctimas sumas importantes por encima del monto del perjuicio realmen-te sufrido por ellas, porque sienten que, de lo contrario, estarían consagrando un enrique-cimiento injustificado (37).

Razón no les falta; ya hemos señalado en otras oportunidades que la solución adoptada por el legislador al sancionar el art. 52 bis de la ley 24.240, en tanto importa suplantar al Es-tado por los particulares en la percepción de

estas multas, vulnera el principio de igualdad ante la ley (art. 16, Constitución Nacional) en un doble sentido. Ante todo, porque el consumi-dor reclamante, al haber sido resarcido (lo que borra el daño que sufrió), ya no tiene ningún título particular que justifique que sea él, y no cualquier otro de los habitantes de la Repúbli-ca, quien reciba esas sumas de dinero. Y ade-más, porque los restantes damnificados por el mismo hecho que, por una circunstancia for-tuita, obtengan sentencia con posterioridad, no podrán cobrar ningún importe en concepto de ““daños punitivos”, por el juego de la regla non bis in idem (que incluso los partidarios de los punitive damages estiman aplicable en estos casos)  (38).

Es evidente que los jueces nacionales, aun-que no declaran —como correspondería— la inconstitucionalidad de la norma, no han sido indiferentes a esta cuestión, y han optado en-tonces por conceder a título de “daños puni-tivos” sumas nominales, nada disuasivas, que —de no existir el instituto en cuestión— bien podrían haber ido a engrosar otro rubro de la cuenta indemnizatoria (léase el daño moral).

En ese panorama, se entiende que lo real-mente chocante de la sentencia de primera instancia en el caso que analizamos no haya sido la cuestión del factor de atribución, sino el monto de la condena. ¿Es justo que un con-sumidor se alce con una suma millonaria por el simple hecho de haber descubierto un en-voltorio de gel íntimo dentro de una botella de gaseosa? Tal es la pregunta que sin duda se formularon —consciente o inconscientemente, poco importa— tanto la Cámara de Apelacio-nes como el máximo Tribunal cordobés. La (previsible) respuesta la dieron sendos fallos.

El caso en análisis demuestra una vez más, entonces, que aunque el legislador se empe-ñe en importar institutos à la mode, estos no necesariamente funcionarán como lo hacían en otras culturas jurídicas. Nuestros jueces, como todos quienes practican el derecho en la Argentina, están formados en la secular tradición continental europea, que siempre re-

pudió el enriquecimiento sin causa y concibió (y concibe) como uno de los principios axia-les de la responsabilidad civil a aquel según el cual, si bien el daño debe ser íntegramente reparado, la indemnización no puede ser una fuente de lucro para la víctima. En el common law rige una cultura diferente en muchos as-pectos; piénsese, por ejemplo, que en los Es-tados Unidos de América el costo de llevar adelante un litigio es altísimo, a punto tal que en los juicios de daños es una regla no escrita que el monto íntegro otorgado a título de pain and suffering (equivalente a nuestro daño mo-ral, y que asciende muchas veces a sumas im-portantes) será entregado a los abogados del actor para cubrir los gastos del proceso, que aquéllos normalmente han adelantado. Si a esta circunstancia se añade la famosa filosofía del self made man, quintaesencia del individua-lismo norteamericano, se comprenderá mejor que en aquellas latitudes no resulte chocante la idea de premiar al litigante exitoso —quien invirtiendo su tiempo y su dinero puso al des-cubierto una conducta gravemente nociva y contraria a los estándares sociales— mediante la concesión de un importe adicional a título de punitive damages (39). Mas todo esto es extraño a la realidad de nuestro país, lo que explica por qué nuestros “daños punitivos” —mal que le pese a buena parte de la doctrina— se parecen tan poco a sus primos norteamericanos.

En cambio, en nuestra tradición jurídica la vía natural para castigar las conductas grave-mente lesivas de los intereses de los consumi-dores, y prevenir su reiteración, sigue estando constituida por las sanciones penales y admi-nistrativas, cuyo estudio —pese a su carácter infinitamente más eficaz para lograr aquellos objetivos— se ve en general opacado por la obsesión que nuestra doctrina suele manifes-tar hacia los “daños punitivos”. Vale la pena traer a colación aquí un caso casi idéntico al que estamos examinando, con la diferencia de que fue planteado y resuelto por la justicia de faltas, y no se impusieron “daños punitivos”,

contenta con el mero incumplimiento del proveedor para la procedencia de los “daños punitivos”, lo que lesiona el principio de culpabilidad que rige la imposición de san-ciones de naturaleza penal; 2) no tipifica adecuadamente la conducta reprimida, ni los criterios que deben tenerse en cuenta para graduar la pena; 3) consagra la responsa-bilidad solidaria de todos los proveedores incumplidores, con lo que se viola una vez más el principio de culpabi-lidad; 4) dispone que la pena es percibida por la víctima, lo que lesiona el principio de igualdad ante la ley, y 5) su aplicación se efectúa en el marco del proceso civil, que no resguarda adecuadamente garantías procesales mínimas del derecho penal, como la presunción de inocencia (vid. PICASSO, Sebastián, “Nuevas categorías de daños en la Ley de Defensa del Consumidor”, en Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dir.), Reforma a la ley de defensa del consumidor, suplemento especial La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 123 y ss.; ídem., comentario al art. 52 bis en PICASSO - VÁZ-QUEZ FERREYRA, “Ley de defensa del consumidor comen-tada”, cit., t. I, p. 593 y ss.; ídem, “Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado”, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, octubre de 2012, p. 82; BUERES, Alberto J. - PICASSO, Sebastián, “La responsabilidad por daños y la protección del consu-midor”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009-1-31; ídem., “La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos”, Revista de Derecho de Daños, 2011-2-21).

(24) La doctrina nacional, pródiga en desarrollos teó-ricos acerca de los “daños punitivos”, suele soslayar, sin embargo, este dato fundamental que revela su aplicación práctica. A lo sumo se encuentran algunas lamentaciones aisladas por el importe de la multa en algún caso particular (v.g. Bersten, Horacio L., “Procedencia de la multa civil del art. 52 bis LDC”, La Ley, 4/2/2013, p. 6). Excepcionalmen-te, un interesante trabajo de Chamatropulos incursiona de lleno en este aspecto, y recalca con razón que la suma total de los montos fijados hasta esa fecha (agosto de 2013; la observación sigue siendo válida aún hoy) en concepto de daños punitivos resulta equivalente a las condenas que se suelen conocer por un solo caso de los miles que se resuel-

ven por año en el país en materia de despido, accidentes del trabajo, accidentes de tránsito o mala praxis médica (CHAMATROPULOS, Demetrio A., “Soluciones posibles para la escasa aplicación de los daños punitivos en Argen-tina”, La Ley, 6/8/2013, p. 1).

(25) CNCiv., Sala G, 25/9/2012, “L., N. R. c/ Laborato-rios Phoenix S.A.I.C.F. y otros”, La Ley, 31/8/2012, p. 9.

(26) Cám. Apel. Civ. Com. Común Tucumán, 14/11/2011, “Macian, Elsa Susana c/ AMX Argentina S.A.”, LLNOA, 2012-222 (por el incumplimiento de la obligación de entre-gar un teléfono móvil).

(27) JCiv. y Com. de 11ª Nom. Salta, 5/4/2010, “Gramajo Salomón, Juan P. c/ Telefónica Móviles Argentina S.A.”, cit.

(28) CCiv., Com. y Minería General Roca, 26/3/2010, “Ríos, Juan C. c/ Lemano S.R.L. Altas Cumbres”, cit.

(29) Cám. Apel. Civ. Com. Rosario, Sala II, 29/7/2010, “Rueda, Daniela c/ Claro Amx Argentina S.A.”, cit.

(30) Cám. Apel. Civ. Com. Azul, Sala II, 11/6/2013, “Ros-si, Laura V. c/ Whirlpool Argentina S.A.”, cit.

(31) CNCom., Sala F, 10/5/2012, “R., S.A. c/ Compañía Financiera Argentina S.A.”, La Ley, 10/8/2012, con nota de Federico M. Álvarez Larrondo (incumplimiento de ciertas obligaciones por parte de una empresa de tarjetas de cré-dito).

(32) Cám. 6ª Apel. Civ. Com. Córdoba, 8/4/2014, “Bene-jam, Onofre Alejandro c/ Telecom Argentina S.A.”, elDial.com - AA86AC (demora injustificada en la instalación de una línea telefónica); CCiv. y Com. Salta, Sala I, 13/4/2011, “P., D. H. c/ Telecom Personal S.A.”, cit.

(33) Cám. 1ª Apel. Civ. Com. San Isidro, Sala I, 1/11/2010, “Anglada, Noercí A. y otro c/ Bristol Medicine S.R.L.”, cit.

(34) Cám. 1ª Apel. Civ. Com. Mar del Plata, Sala II, 27/5/2009, “Machiandiarena Hernández, Nicolás c/ Tele-fónica de Argentina”, cit.

(35) CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala III, 3/12/2013, “Amaya, María Antonia c/ BBVA Consolidar Seguros S.A.”, RCyS, febrero de 2014, p. 227 (demora de más de cin-co años en abonar la indemnización correspondiente lue-go de ocurrido el siniestro, que en el caso consistió en el

incendio de un edificio); Cám. 3ª Apel. Civ., Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, 6/6/2012, “Protectora Asociación de Defensa al Consumidor y otros c/ Instituto Provincial de Juegos y Casinos s/amparo”, La Ley Online. En este últi-mo caso, la multa se impuso al organismo oficial que admi-nistra y fiscaliza el juego en la Provincia de Mendoza, ante una publicidad engañosa referida a la venta con descuento de entradas para recitales en un casino.

(36) PICASSO, comentario al art. 52 bis de la ley 24.240 en Picasso-Vázquez Ferreyra, Ley de defensa del consumi-dor comentada, cit., t. I, p. 633.

(37) CHAMATROPULOS, “Soluciones posibles...”, op. y loc. cit.

(38) BUERES-PICASSO, “La responsabilidad por da-ños y la protección del consumidor”, op. y loc. cit. En ese sentido, dicen Deakin, Angus y Markesinis que “el ver-dadero problema” representado por los punitive dama-ges es que no hay razón para que esa suma extra venga a enriquecer al reclamante, dado que si el castigo hubiera consistido en una multa, el dinero habría ido a parar a las arcas del Estado. Por eso estos autores estiman digna de consideración “una idea recientemente desarrollada en algu-nos sistemas de derecho continental”, según la cual el destino de esos importes podría ser la caridad, o fondos de ayuda legal (DEAKIN, Simon - JOHNSTON, Angus - MARKE-SINIS, Basil, “Tort law”, Oxford University Press, Oxford, 2004, p. 791; la traducción es nuestra). Por su parte, señala Llamas Pombo que la entrega del monto a la víctima im-plica legitimar abiertamente un acto de enriquecimiento injusto, “pues, por definición, le estamos pagando por enci-ma de lo que supuso el daño” (LLAMAS POMBO, Euge-nio, “Diez preguntas para el debate sobre la función de la responsabilidad civil”, RCyS, mayo de 2010, solapa). Vid. asimismo Mayo, Jorge A., en “Daños punitivos” —diálogo de doctrina—, La Ley, 5/10/2011, p. 7. Creemos que estas objeciones no pueden soslayarse intentando equiparar el instituto a otras instituciones normalmente aceptadas en nuestro derecho, como las astreintes, las “multas” impues-tas al empleador que no registra debidamente al trabaja-dor, o la indemnización agravada que contempla el art. 31

de la ley 24.240 (vid., en ese sentido, el interesante trabajo de Bersten, Horacio L., “Procedencia de la multa civil del art. 52 bis LDC”, LA LEY 2013-A, 235). Nosotros estima-mos que se trata de situaciones bien distintas entre sí, y que nada tienen que ver con los punitive damages. En el caso de las astreintes está en juego el imperium de los jue-ces (algo totalmente ajeno a la problemática de los “daños punitivos”), y se trata de consagrar un medio idóneo com-peler al cumplimiento de sus decisiones. Hay una previa resolución judicial favorable al destinatario de la multa (y exclusivamente a él) que es incumplida por el responsable, a quien se intima a acatarla bajo apercibimiento de apli-carle la sanción, cuyo monto debe haberle sido informado previamente y puede ser reajustado luego en función de su conducta. Nada de eso existe en los punitive damages, que se imponen sin necesidad de un mandato judicial anterior, sancionan conductas de los proveedores que son grave-mente lesivas de estándares sociales, y benefician indistin-tamente a cualquier consumidor damnificado. Por su par-te, en materia laboral las leyes 24.013 y 25.323 no prevén propiamente multas, sino el incremento, en ciertos casos (que tienen por común denominador el incumplimiento por el empleador de ciertas obligaciones específicas res-pecto del trabajador reclamante) de la indemnización tarifada (luego, no plena) prevista por la ley 20.744. Por definición, no hay allí un enriquecimiento del trabajador, sino simplemente una ampliación porcentual de la tarifa, y el importe que finalmente cobra el empleado bien pue-de ser inferior al de los daños que realmente haya sufrido como consecuencia del incumplimiento. Lo mismo puede decirse del caso previsto por el art. 31 de la ley 24.240, que no consagra una multa, sino una indemnización tarifada a favor del usuario a quien se han cobrado importes que no debía. Los “daños punitivos”, en cambio, no vienen a com-plementar indemnizaciones tarifadas, sino que se adicio-nan a la reparación plena de todos los daños sufridos por el consumidor, con lo que vienen indudablemente a enri-quecerlo.

(39) Con razón decía Mayo que en nuestro medio se ha tomado alegremente el modelo del common law, sin saber

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sino una multa administrativa. En noviem-bre de 2012, la Justicia de Faltas de La Plata sancionó a la sociedad embotelladora de una gaseosa con una multa de $ 100.000, ante la constatación de que una botella de esa bebi-da contenía un hisopo de algodón en su in-terior (40). La multa, claro, no fue a parar al bolsillo del consumidor, sino al erario público, lo que desmitifica la idea de que únicamente si se permite a los particulares reclamar esas sumas, se obtendrá la sanción de esta clase de hechos. Los “daños punitivos” no funcionaron en el caso objeto de este comentario, como sí lo hicieron, en el precedente platense, las san-ciones administrativas.

Iv. ¿Qué hacer con los “daños punitivos”?

Las reflexiones que anteceden nos han per-mitido poner de relieve que el fallo en comen-tario, lejos de constituir una novedad, viene a confirmar la particular fisonomía que los “da-ños punitivos” han adquirido en el derecho na-cional. Pese a lo que en teoría pueda afirmarse, la práctica indica que los tribunales argentinos condenan generalmente a pagar esas multas frente a incumplimientos menores, sin fundar adecuadamente la presencia de dolo o culpa grave en el obrar del responsable. Pero la con-tracara de ese fenómeno se encuentra en los montos que se reconocen por este concepto, que rara vez superan los veinte o treinta mil pesos. La única excepción a esta regla, hasta el momento, estuvo constituida por la sentencia de primera instancia en el affaire del gel íntimo en la botella, y precisamente por eso se impo-nía su revocación.

Frente a este panorama surge una primera pregunta: ¿para qué sirven los “daños puniti-vos”, tal como de hecho se han introducido en nuestra praxis forense? No, para mucho, evi-dentemente, como no sea para dar pábulo a los más acalorados debates doctrinales, porque es probable que sobre ningún otro tema del derecho privado se haya escrito tanto en los últimos años (un fenómeno curioso: apasiona-dos debates teóricos, frente a un paupérrimo desempeño práctico).

Si —en la práctica— de nada sirve el institu-to, si luego de varios años de vigencia del art. 52 bis de la ley 24.240 los “daños punitivos” siguen sin cumplir su supuesto propósito disuasivo, y son aventajados ampliamente —en número y en montos— por las sanciones administrativas que imponen las autoridades nacionales y lo-cales de aplicación de la normativa de defensa del consumidor  (41), la siguiente pregunta cae de madura: ¿qué hacer, entonces, con esas “multas civiles”?

Antes de intentar formular una respuesta, conviene efectuar una breve referencia al es-tado actual del tema en el derecho comparado, que permitirá apreciar con mayor nitidez la si-

tuación de estancamiento en la que actualmen-te se encuentran los “daños punitivos”.

Comencemos por la cuna de los punitive da-mages, los sistemas del common law. Es sabido que la imposición de este tipo de sanciones es mucho menos común en Inglaterra que en los Estados Unidos de América. De hecho, en el primero de los países mencionados —según afirman Deakin, Johnston y Markesinis—, “para la mayoría de los autores todas las conde-nas punitivas tienen algo de anomalía, dado que repetidamente enfatizan que la retribución, la disuasión y la rehabilitación son más apropiada-mente perseguidas por el derecho criminal que por el derecho de daños” (42).

Pero incluso en los Estados Unidos —que muchos imaginan aquí como un verdadero pa-raíso de los “daños punitivos”— la aplicación del instituto se ha visto sometida a crecientes limitaciones. Por empezar, algunos de los Es-tados de la unión no aceptan los punitive dama-ges, o requieren para su imposición una expre-sa previsión legal, aunque en otros se admiten en general en los casos de daños lucrativos, o bien cuando el actor actúa con el propósito de-liberado de dañar (43). En segundo lugar, la ju-risprudencia norteamericana exige que quien pretende “daños punitivos” aporte “evidencia clara y convincente” en el sentido de que el de-mandado actuó con dolo, indiferencia o grave negligencia respecto del daño que ocasionó. Si bien se trata de un standard atenuado res-pecto del de la prueba de la culpabilidad “más allá de una duda razonable” del derecho penal, es al mismo tiempo más riguroso que el de la “preponderancia de la evidencia” que se em-plea en el derecho de daños en general  (44). Por lo demás, en un relevante precedente  (45), la Suprema Corte de Justicia norteamericana sentó algunos principios de importancia en el tema que estamos analizando. En primer lugar dijo que, para fundar una condena a pagar es-tas multas, los jueces únicamente pueden te-ner en cuenta el caso que efectivamente están juzgando, y les está vedado computar hechos similares que el sancionado haya desarrollado respecto de otras víctimas, o en diferentes ju-risdicciones. Asimismo, consideró que: “pocas decisiones que exceden una proporción de un solo dígito entre los daños compensatorios y punito-rios, de manera significativa, satisfacen el debi-do proceso”, y recordó precedentes anteriores donde ya había señalado que una condena a pagar “daños punitivos” por una suma supe-rior a cuatro veces el importe de los daños compensatorios “podría estar cerca de la línea de impropiedad constitucional”.

En el ámbito continental europeo, el institu-to siempre fue mirado con disfavor  (46). De he-cho, el proyecto de reglamento europeo del 27 de julio de 2003, sobre la ley aplicable a las obli-gaciones extracontractuales, consideraba que la condena a “daños punitivos” era “contraria al orden público comunitario” (art. 24). De todos modos, el texto finalmente aprobado (Regla-mento CE nº 864/2007) sólo mantiene en un

considerando (el nº 32) una mención a que la aplicación de una disposición que condujera a la asignación de “daños punitivos” de natura-leza excesiva puede, según las circunstancias, ser considerada contraria al orden público del foro. En ese sentido, existen precedentes ita-lianos y alemanes donde se ha declarado que la imposición de esta clase de multas es con-traria al orden público de los mencionados países  (47).

Desde luego, eso no quiere decir que no exis-tan en Europa voces favorables a la admisión de los “daños punitivos”, pero lo cierto es que, pese a que la cuestión se ha estudiado y deba-tido mucho, ninguna de ellas ha podido hacer triunfar sus propuestas.

El ejemplo de Francia es paradigmático en ese sentido: el anteproyecto francés de refor-mas al derecho de las obligaciones llamado “Proyecto Catala”, elaborado por una comi-sión de expertos y sometido a la consideración del ministro de justicia galo el 22 de septiem-bre de 2005, propuso incluir en el Code Na-poléon un artículo (el nº 1371) facultando a los jueces a imponer tal sanción al autor de “una culpa manifiestamente deliberada, y particular-mente de una culpa lucrativa”. Se añadía que el juez puede decidir qué parte de la suma re-sultante sea entregada al tesoro público, y que los “daños punitivos” no son asegurables. De todos modos, el mencionado proyecto ha sido descartado, y seguido de otros dos (llamados “proyecto Terré” y “de la Chancellerie”) que tampoco han tenido mejor suerte.

Por el contrario, un informe producido pos-teriormente en el Senado francés alertó sobre la necesidad de “rehusar una aplicación gene-ralizada de los daños punitivos”, pues ella “con-duciría en efecto a hacer desaparecer totalmente la distinción entre la responsabilidad penal y la responsabilidad civil”. El mismo informe señaló —a nuestro juicio con razón— que el desarro-llo de la acción colectiva se revela como un ins-trumento mucho más adecuado para lograr las finalidades que teóricamente se asocian a los “daños punitivos”: “Sólo la puesta en práctica de una verdadera posibilidad de accionar colectiva-mente por reparación de los daños de poca cuantía sufridos individualmente por una pluralidad de víctimas sería hábil para asegurar la prevención de las culpas lucrativas no sancionadas penal-mente, reparando eficazmente al mismo tiempo el perjuicio sufrido por la víctima” (48).

Sin lugar a dudas, esta opinión fue determi-nante en la redacción del más reciente proyec-to francés de reforma del derecho de las obli-gaciones, que el gobierno galo intenta hacer aprobar por estos días. En efecto, en ese texto se prevé la posibilidad de que el juez aplique una multa a quien daña intencionalmente —y en especial, con ánimo lucrativo—, cuyo im-porte no puede ser superior a dos millones de euros o al décuplo del monto del daño —o del beneficio obtenido por el responsable—, pero —a diferencia del “daño punitivo” anglo-

sajón— se dispone que ella será afectada al financiamiento de un fondo de indemnización que tenga relación con el perjuicio sufrido por la víctima  (49). De ese modo, el texto francés respeta, grosso modo, los requisitos propios a la imposición de una sanción de naturaleza penal (descripción de la conducta prohibida y de la naturaleza y el monto de la sanción aplicable, y exigencia de un factor subjetivo de atribución), y evita el grosero enriquecimiento indebido que importa la atribución de esas sumas a un particular.

Para concluir esta breve reseña, recorde-mos que los “daños punitivos” no han sido adoptados por ninguno de los países que con-forman Latinoamérica, con la única excepción de la Argentina.

Lo que nos devuelve a nuestra pregun-ta acerca de qué hacer con estas anómalas multas, mal legisladas en nuestro país por la ley 26.361, y singularmente aplicadas por la ju-risprudencia.

A nosotros la respuesta nos parece cantada: hay que volver a ser coherentes con nuestra tradición cultural y jurídica y, al igual que Eu-ropa y los restantes países latinoamericanos, prescindir de los “daños punitivos”, que tan pobres resultados nos han dado (y nos segui-rán dando, al menos en su actual configura-ción). Por lo demás, no cabe otra posibilidad frente a la actual redacción del art. 52 bis de la ley 24.240, que como lo hemos explicado es cra-samente inconstitucional, pese a los reiterados intentos de reemplazar ese texto so pretexto de interpretarlo.

Pero admitimos que, de lege ferenda, puede pensarse también en otra solución, tal como lo hizo el texto original del proyecto de reforma y unificación de los códigos Civil y de Comercio que ya cuenta con media sanción del Senado de la Nación. En efecto, en su art. 1714, ese proyecto facultaba a los jueces a imponer una “sanción pecuniaria disuasiva” a quien actuare “con grave menosprecio” (lo que es equivalente a exigir, al menos, un dolo eventual) “hacia los derechos de incidencia colectiva”, y cuyo destino debía ser fijado por el juez por resolución fun-dada. Estaba bien claro que, en esos términos, se descartaba la posibilidad de que la multa fuera a parar al bolsillo de un particular, aun parcialmente. En ese sentido los fundamentos del proyecto aclaraban que “no es admisible que el peticionante cobre”, sino que “el dinero va a un patrimonio de afectación (...) ese destino es siempre en defensa del bien colectivo, ya que no podría, fundadamente, dárselo a quien no tiene un derecho subjetivo”. Asimismo, la comisión de reformas propuso modificar en igual sentido el actual art. 52 bis de la ley 24.240.

Nosotros pensamos que la solución pro-puesta daba adecuada respuesta a la mayoría de las graves objeciones constitucionales que presenta la actual regulación del art. 52 bis de la ley 24.240, porque se describía adecua-

por qué y cómo funciona, y añadía que, en la práctica, en los estados norteamericanos en los que son admitidos, los punitive damages aparecen como un sucedáneo de la con-dena en costas, que allí no existe (MAYO, en “Daños puni-tivos” cit., p. 6).

(40) Juzgado de Faltas nº 2 La Plata, 30/11/2012, “Zapa-ta, Paula s/ Denuncia c/ Coca Cola - Reginald Lee”.

(41) Algunos datos puntuales, recolectados al voleo, ilustran holgadamente ese aserto. En 2012 una empre-sa de telefonía móvil fue sancionada por la Secretaría de Defensa al Consumidor de Salta en la suma de $ 1.000.000 por una serie de cortes registrados en marzo y abril de 2010 (http://consumoenred.wordpress.com/2012/07/02/multan-a-personal-con-1-millon-por-cortes-del-servicio-en-salta/). Ese mismo año, otra empresa de telefonía ce-lular fue multada por $ 250.000, por haber publicado un aviso engañoso acerca de la posibilidad de enviar mensa-jes de texto en forma gratuita como compensación por un corte de servicio (http://www.lanacion.com.ar/1538547-multan-a-movistar-con-250000-pesos-por-un-aviso-

que-no-era-claro-para-sus-clientes). En marzo de 2013 la Secretaría de Comunicaciones multó en $ 7.500.000 a una empresa de telefonía móvil por una “caída” de su servicio. Por la misma clase de hechos ya habían sido sanciona-das otras dos empresas durante 2012; una de ellas, frente a un corte del servicio por varias horas, fue multada por $ 190.000.000 (http://www.lanacion.com.ar/1627789-te-nes-problemas-con-el-servicio-de-movistar). En diciem-bre del año pasado, la Justicia de Faltas de La Plata apli-có a una empresa telefónica una sanción de $ 1.000.000, por no haber brindado atención telefónica a sus usuarios (Juzgado de Faltas nº 2 La Plata, 4/12/2013, “Defensa del Consumidor s/ Actuación de oficio c/ Telefónica de Ar-gentina”, Id Infojus: SUB0956773). Las primeras 8 sancio-nes impuestas a supermercados por incumplimiento del programa “Precios cuidados” por parte de la Secretaría de Comercio de la Nación ascendieron este año a más de 2.500.000 pesos (http://www.consumidor.gov.ar/prime-ras-sanciones-por-incumplimiento-de-precios-cuidados/). En abril del corriente año, el Ente Nacional Regulador del

Gas sancionó con una multa de $ 6.500.000 a una empresa, por considerarla responsable de 13 faltas graves en el ex-pediente abierto tras la explosión ocurrida en Rosario el 6 de agosto de 2013, que mató a 22 personas y provocó más de 60 heridos (http://www.lacapital.com.ar/la-ciudad/Millonaria-multa-a-Litoral-Gas-por-la-explosion-de-calle-Salta-20140423-0027.html).

(42) DEAKIN - JOHNSTON - MARKESINIS, “Tort law”, cit., p. 790/791; la traducción es nuestra. Los citados autores encuentran demasiado tajantes estas afirmacio-nes, pero reconocen a renglón seguido que hay serias obje-ciones que pueden hacerse contra los punitive damages, ta-les como que pueden violar el principio nullum crimen sine lege, o aliviar la carga de la prueba en perjuicio del deman-dado, o bien acumularse con sanciones penales impuestas por el mismo hecho.

(43) GOLDBERG, John C. P. - SEBOK, Anthony J. - ZI-PURSKY, Benjamin C., “Tort law. Responsibilities and re-dress”, Aspen Publishers, New York, 2008, p. 493/495.

(44) VETRI, Dominick - LEVINE, Lawrence C. - VO-

GEL, Joan E. - GASSAMA, Ibrahim J., “Tort law and prac-tice”, Lexis-Nexis, San Francisco, 2011, p. 529; GOLDBERG - SEBOK - ZIPURSKY, “Tort law”..., cit, p. 497.

(45) Suprema Corte de los Estados Unidos, “State Farm Mut. Auto. Ins. Co. V. Campbell”, 538 U.S. 408 (2003). La traducción de los párrafos entrecomillados que se citan en el texto es nuestra.

(46) Vid. la excelente reseña de Ricardo DE ÁNGEL YÁGÜEZ, “Los daños punitivos en el derecho continental europeo”, Revista de Derecho de Daños, 2011-2-161.

(47) Respecto de esos precedentes, vid. Elías, “Daño pu-nitivo: derecho y economía en la defensa consumidor”, cit., p. 142 y nota 5.

(48) “Responsabilité civile: des évolutions nécessaires”, en www.senat.fr/rap/r08-55824.html. La traducción es nuestra.

(49) Art. 56 del proyecto de reforma de la responsabili-dad civil elaborado por el Ministerio de Justicia francés y presentado el día 26 de julio de 2012.

{ NOtAS }



damente la conducta reprimida, se precisaba que se requiere un factor de atribución subje-tivo (agravado) para la procedencia de la pena, no se hacía ninguna referencia a una posible responsabilidad solidaria de todos los incum-plidores, se aclaraba que la sanción no puede tener por destino el patrimonio de la víctima, y se precisaban suficientemente los criterios para su graduación  (50). Desde este punto de

vista, es de lamentar que la Comisión Bicame-ral para la reforma, actualización y unificación de los códigos Civil y Comercial de la Nación haya optado, finalmente, por eliminar no sólo el texto del art. 1714 propuesto, sino también —y esto es lo realmente crucial— la reforma que se postulaba para el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, que sigue siendo, así, un verdadero adefesio jurídico  (51).

Sin duda el hecho de que la reforma haya fracasado sobre este punto será celebrado como un triunfo por varios de los partidarios de los punitive damages. Los más perspicaces, sin embargo, entenderán que se trata de una victoria pírrica, porque al mantenerse al pa-trimonio del consumidor como destino de las multas, no hay ninguna posibilidad de que los jueces —deseosos de evitar enriquecimientos injustificados— eleven los montos que otorgan por ese concepto.

Y así, mientras se apagan las luces, calla el eco de los escasos aplausos, el público aban-dona la sala, y nuestro consumidor —gaseosa en mano— hace un definitivo mutis por el foro, queda flotando en el aire la certeza de que el espectáculo de los “daños punitivos”, lejos de

adquirir —como lo deseaban sus acólitos— la densidad de un drama shakesperiano o la es-pectacularidad de una rutilante comedia mu-sical, ha devenido en estas tierras un grotes-co sainete. Lo que en el common law supo ser tragedia se repite entre nosotros como farsa, y seguirá teniendo ese cariz en la medida en que se mantenga el actual perfil de la figura. Continuaremos, pues, asistiendo al fracaso práctico de los “daños punitivos”, manifesta-do en sentencias que los imponen frente a in-cumplimientos menores y los cifran en sumas irrisorias. Ya lo dijo Séneca: ningún viento es propicio para quien no sabe adónde va. l


(50) Vid. nuestro trabajo “Los daños punitivos en el Pro-yecto de Código Civil y Comercial unificado”, op. y loc. cit.

(51) Coincidimos en este punto con Hernández y Frusta-gli, quienes entienden que la decisión de mantener el texto actual de la norma importa indudablemente un retroce-

so y resulta altamente criticable, pues toda reforma debe significar una oportunidad de mejoramiento del régimen legal (HERNÁNDEZ - FRUSTAGLI, “Decisión judicial...”, op. y loc. cit.).

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Libertad de expresiónprotección constitucional. periodista que utiliza la marca de un grupo multimedios en la denominación de su blog. confusión del consumidor. competencia desleal. Existencia de un perjuicio. responsabili-dad extracontractual.

véase en esta página, Nota a Fallo

Hechos: Un grupo multimedios inició ac-ción contra un periodista a fin de que se le ordenara cesar en el uso de una marca de su propiedad que utilizaba en la denominación de un blog. Asimismo, solicitó una indemni-zación de daños. El demandado sostuvo que no existían marcas innombrables y que ese nombre representaba una frase de un dis-curso político. La sentencia hizo lugar a la acción y ordenó la transmisión definitiva a la actora del nombre de dominio de Internet

utilizado. Interpuesto recurso de apelación, la Cámara revocó el decisorio.

1.- La acción intentada por un grupo multi-medios contra un periodista a fin de que cesara en el uso de una marca de su pro-piedad que éste utilizaba en la denomi-nación de un blog debe rechazarse, pues no existe confusión que pueda conducir a engaño a los consumidores ni permita suponer la intención de competencia des-leal, desde que el nombre utilizado hace referencia a un espacio vinculado con la libertad de expresión y la discusión acer-ca de los medios de comunicación. [1]

2.- La mera infracción a un derecho marca-rio —en el caso, el uso de una marca ajena en el nombre de un blog— no es, de por sí, razón bastante para justificar un recla-mo resarcitorio, pues se requiere para ello que, como consecuencia del ilícito, haya sido causado un daño, dado que este re-quisito es presupuesto de la responsabili-dad. [2]

3.- Cuando la utilización de los signos mar-carios en publicaciones sea ilícitamente denigratoria o cause perjuicios injustifi-cados por implicar falsedades dañosas, el titular de la marca tiene un derecho indemnizatorio que nace de los princi-pios generales en materia de responsa-bilidad extracontractual y no un dere-cho derivado de su propiedad sobre la marca.

4.- La titularidad de un blog y su contenido gozan de la protección que corresponde al derecho a la libertad de expresión, en toda su dimensión, consagrado por los ar-tículos 14 y 32 de la Constitución Nacio-nal, y art. 75, inc. 22, que remite a la apli-cación de diversas normas contenidas en los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

117.863 — CNFed. Civ. y Com., sala III, 11/02/2014. - Arte Gráfico Editorial Argen-tino S.A. c. C. M. s/ cese de uso de marcas /daños y perjuicios.

cita on line: AR/JUR/5728/2014

cONtExtO dOctRINARIO dEl FAllO

[1-2] papaño, Ricardo J.,“Uso indebido de marca o designación y responsabilidad civil”, LA LEY, 1994-A, 505, Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales tomo III, 883, AR/DOC/12624/2001; SAbSAY, Da-niel Alberto - FERNÁNDEZ, Cristian, “La libertad de expresión en la “blogósfera”, LA LEY, 2013-E, 251, RCyS 2013-x, 39, AR/DOC/3190/2013.

cOStAS

Se imponen las de ambas instancias en el orden cau-sado

[El fallo in extenso puede consultarse en Aten-ción al cliente, o en laleyonline.com.ar]

nota a faLLo

Alcances de la tutela constitucional de la libertad de expresiónLos sitios de InternetSUmARIO: I. Introducción.- II. Los hechos del caso “Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. c/C. M.”.- III. Análisis general de la sentencia.- Iv. El al-cance de la protección constitucional de la libertad de expresión.- v. Reflexiones finales.

Marcela I. Basterra

I. Introducción

Preliminarmente, reviste fundamental im-portancia acotar con la mayor claridad posible, el tema objeto de estudio en el presente trabajo. En el fallo “Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. c/C. M.” nuevamente se debate acerca de una temática que es relativamente novedosa, atento su contemporaneidad, que no es otra que la pro-tección de las ideas que se manifiestan a través de Internet o, a la inversa, las responsabilidades ulteriores que derivan de ellas.

Vale recordar que en el marco de la ONU, el 1 de junio de 2011 una Declaración Conjun-

ta sobre Libertad de Expresión e Internet  (1) dispuso que: “La libertad de expresión se apli-ca a Internet del mismo modo que a todos los medios de comunicación. Las restricciones a la libertad de expresión en Internet sólo resultan aceptables cuando cumplen con los estándares internacionales que disponen, entre otras cosas, que deberán estar previstas por la ley y perse-guir una finalidad legítima reconocida por el de-recho internacional y ser necesarias para alcan-zar dicha finalidad (la prueba “tripartita”)”.

A su vez, en julio del año 2012 el Consejo de Derechos Humanos de la ONU ha emiti-do una resolución reconociendo por primera

vez el derecho a la libertad de expresión en Internet. En este marco sostuvo que: “el ejer-cicio de los derechos humanos, en particular del derecho a la libertad de expresión en Internet, es una cuestión que reviste cada vez más interés e importancia debido a que el rápido ritmo del desarrollo tecnológico permite a las personas de todo el mundo utilizar las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones”.

En estas mismas coordenadas, en la Decla-ración Conjunta del 2012 realizada por el Re-lator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, y la Relatora Especial para la Libertad de Ex-presión de la Comisión de Derechos Huma-nos de la OEA, se advirtió que las leyes que

regulan Internet deben tener en cuenta sus características especiales como herramienta única de transformación, que permite a miles de millones de personas ejercer su derecho a la libertad de pensamiento y expresión.

Entiendo que es este el canon interpretati-vo que deberá tenerse en consideración para analizar la sentencia “Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. c/C. M.”, donde si bien en apa-riencia se presenta una colisión entre el dere-cho alegado por la actora, a la protección de lo que consideraba era su marca, por un lado; y el derecho a la información del demanda-do, por el otro. Lo cierto es que el fondo de la cuestión se circunscribe a la utilización del blog “quetepasaclarín.com”, como un medio para ejercer el derecho a la información. En otras palabras, el asunto a debatir es el uso de Internet para concretar el derecho a la li-bertad de pensamiento.

II. los hechos del caso “Arte gráfico Editorial Argentino S.A. c/c. m.” (2)

Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. in-terpuso demanda contra el Sr. M. C., con el


(1) En ésta participaron el Relator Especial de las Na-ciones Unidas para la Libertad de Opinión y de Expre-sión —Frank LaRue—, la Representante para la Liber-tad de los Medios de Comunicación de la Organización

para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) —Dunja Mijatovic—, la Relatora Especial de la Organi-zación de Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión —Catalina Botero Marino—, y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la In-

formación de la Comisión Africana de Derechos Huma-nos y de los Pueblos (CADHP) —Faith Pansy Tlakula—.

(2) CNCiv, Sala III, “Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. c/Castañeda Matías s/ cese de uso de marcas / daños y perjuicios”, sentencia del 11/02/2014.

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objeto de obtener el cese en el uso indebido de la marca “Clarín”, la cancelación y baja del dominio “quetepasaclarín.com”; y por último, solicitó la reparación de los daños y perjui-cios ocasionados.

El a quo hizo lugar a lo solicitado, lo que motivó que la parte demandada apelara tal decisión en el entendimiento que: 1) la actora carecía de legitimación activa; 2) el nombre del blog y de la marca no daban lugar a confusión alguna; 3) su uso comer-cial no había sido afectado, y 4) no se había producido una infracción marcaria. Final-mente, cuestiona el otorgamiento de daños y perjuicios, como también la transferencia del dominio.

La Sala III de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal decidió revocar la deci-sión del juez de primera instancia, priori-zando la libertad de expresión, por sobre el derecho marcario.

III. Análisis general de la sentencia

Para resolver de este modo, la Alzada ana-liza de manera individual todos los agravios planteados por el Sr. C.

Con relación al primer punto, el demanda-do entiende que la empresa carece de legiti-mación para actuar, dado que el nombre del blog responde a una frase expresada por el ex Presidente Néstor Kirchner; afirmando que en todo caso sería él quien estaría legitimado para accionar.

Sin embargo, el Tribunal entiende que el pedido debía ser desestimado, toda vez que efectivamente en el nombre del portal se aludía a la marca, que es propiedad del actor y es por ello que —como titular de la misma— tiene derecho a requerir su pro-tección legal.

Respecto del segundo agravio, consideró necesario señalar que de acuerdo con lo es-tablecido por la ley 22.362  (3), el trámite de registro confiere a su titular el derecho ex-clusivo de uso de aquélla —artículo 4° (4)—. De esta manera se prohíbe a terceros su uti-lización, o la de cualquier otra denominación que pueda producir confusión a los consumi-dores.

La página web es un espacio público —en el caso en estudio— vinculado con la liber-tad de expresión y la libre discusión acerca de los medios de comunicación. En este sen-tido, la Cámara subraya que si bien es cierto que el nombre del portal hace referencia a una marca de titularidad de un tercero, en-tiende que esta circunstancia no conduce en modo alguno al engaño, ni permite suponer una intensión de competencia desleal o des-conocimiento de la titularidad por parte del Sr. C. Agrega además, que “no es posible con-fundir ideológicamente una cosa con su contra-ria, si el examen conceptual sugiere contenidos contrapuestos, aunque tengan un elemento de referencia común” (Considerando 5º).

Queda claro para el tribunal que la men-ción realizada es simplemente una referen-cia; resta entonces analizar si esta alusión se ha hecho con el objeto de desacreditar la marca “Clarín”, generando un perjuicio a su titular. En este sentido y teniendo en miras lo expresado por Otamendi  (5), la Cámara

afirma que habrá denigración de una mar-ca cuando: a) la persona obre con la clara y manifiesta intención de provocar un daño; b) sus propietarios sean competidores; y c) la marca cuestionada goce de cierto prestigio. Igualmente, sostuvo que lo que la ley prohíbe es el uso de la marca ajena como si fuera pro-pia, pero no su uso como ajena.

Sobre esta cuestión, la Alzada resolvió que no existía una actitud denigratoria por parte del demandado, ello básicamente haciendo hincapié en tres motivos: 1) la inclusión del término no era azarosa, 2) la frase utilizada representa el perfil que el creador del blog pretende darle al espacio, y 3) no induce a error acerca de la vinculación que pudiera tener el titular del blog, con la empresa.

Siguiendo esta línea argumental conside-ró que Clarín no fue afectada; ello por cuan-to existe una manifiesta falta de equivalen-cia entre las partes del litigio. En efecto, el propietario del blog no es un empresario de medios de comunicación, ni tampoco un eventual competidor; muy por el contrario, se trata de un simple particular que desa-rrolla una actividad sin fines de lucro, con el propósito de promover la libre discusión acerca del rol de los medios en la sociedad. Con estos fundamentos, la Cámara decidió que el posicionamiento crítico del deman-dado no causa ningún tipo de perjuicio a la empresa.

Con referencia a la posible comisión de una infracción marcaria, recuerda que existe una discusión doctrinaria sobre el momento en el que queda configurada la transgresión. El Tribunal se enrola en la postura que sostiene que el objetivo de la ley es evitar el aprove-chamiento indebido de la marca ajena, y no simplemente su uso sin la autorización de su titular. Además, con excelente criterio, colige que de admitirse que la legislación establece la prohibición de hacer referencia a cualquier marca, se estaría convalidando una grave afectación al derecho a la información.

Valiéndose de la extensa normativa nacio-nal e internacional existente en la materia, determina que la titularidad de un portal web y su contenido gozan de un elevado nivel de protección.

Finalmente, aborda el análisis de los da-ños que Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. alega haber sufrido. El Superior manifiesta, que no resulta razonable suponer que un sitio que en cuatro meses tuvo apenas 94 “visitas” pueda causarle algún tipo de perjuicio aten-dible jurídicamente a una empresa con la en-tidad del grupo “Clarín”.

Acertadamente, interpreta que el fallo de primera instancia tuvo en cuenta solamente la normativa en materia marcaria, sin con-siderar que ésta resulta insuficiente para resolver un caso en el que están compro-metidos aspectos vinculados con la libertad de expresión. Para así decidir, parte de un contenido amplio del derecho a la libertad de información, señalando que la tutela que la normativa constitucional le proporciona a este derecho, no se circunscribe únicamente a la prensa escrita, sino que se extiende a los pensamientos que puedan difundirse a tra-vés de un sitio de Internet.

Con estos fundamentos resuelve revocar la sentencia y desestimar la demanda inter-puesta por Arte Gráfico Editorial Argentino S.A.

Iv. El alcance de la protección constitucional de la libertad de expresión

Con el surgimiento del Estado de derecho y el denominado “constitucionalismo clásico”, casi todos los textos constitucionales incor-poran un mecanismo de preservación de la libre expresión y su derivación natural que es la libertad de prensa.

El concepto individual de la libertad se tra-duce en un valor jurídico social que la orga-nización política debe resguardar, presupo-niendo un orden normativo y determinados estándares de seguridad. De este modo, el ordenamiento jurídico debe diseñar amplios espacios para el desarrollo armónico de las libertades individuales, y a la vez un alto gra-do de seguridad jurídica, corporizada en las garantías tutelares de la actividad del hom-bre (6).

Sabido es que los derechos no son absolu-tos, sino que son pasibles de reglamentación; siempre que ésta se adecue al principio de razonabilidad y proporcionalidad. Siguiendo este lineamiento, el ejercicio de un derecho debe guardar armonía con los restantes. En consecuencia, tampoco el derecho a la liber-tad de prensa lo es. Si bien hay un acuerdo casi unánime con relación al no ejercicio de la censura previa, sí se han reconocido otro tipo de límites, tales como: el derecho a la vida privada, al honor y a la propia imagen, entre otros tantos. Es aquí donde los medios de comunicación ocupan un papel relevante.

En tal sentido, la estructura de la comuni-cación masiva es al mismo tiempo, producto y promotor de la libertad de expresión. “La estructura de los medios de comunicación que caracteriza a las democracias es una estructura policéntrica, de múltiples centros. El grado y la configuración de este policentrismo varía, y mu-cho, de país en país y, quien niegue su existen-cia real lo debe hacer frente al monopolio de las estructuras monocétricas que caracterizan a los totalitarismos y a las dictaduras” (7).

En el sistema constitucional argentino, la protección a la libertad expresión surge de la interpretación armónica de los artículos 14, 32, 33, 60 —actual 68— y 83 de la Consti-tución de 1853/60. A partir de la reforma de 1994 queda incorporada en el artículo 43, 3º párrafo, por cuanto salvaguarda específica-mente el secreto de las fuentes de informa-ción periodística; y por el artículo 75 inciso 22, en tanto incorpora Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, que contienen normas protectoras de tan altísi-ma libertad.

En esta oportunidad, el análisis se centrará en los artículos 14 y 32 constitucionales, espe-cíficamente en lo concerniente al alcance de la protección de los medios de comunicación.

IV. a. La interpretación de los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional. Su encuadre en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

El artículo 14 establece; “Todos los habitan-tes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejerci-cio; a saber (...) de publicar sus ideas por la pren-sa sin censura previa (...)”.

Según Carlos Nino  (8), en el sistema demo-liberal identificado con la división de pode-res, la libertad de expresión de las ideas es un bien central en la concepción liberal de la sociedad. Sin embargo, no siempre son tan

evidentes las justificaciones de esa centra-lidad, como tampoco lo son las razones que fundan una protección mayor para aquella libertad de la que gozan los actos humanos, que no causan daño a terceros.

El conjunto de derechos y libertades rela-cionados con la comunicación tanto de ideas como de noticias, ha tenido diversas denomi-naciones en la doctrina y la legislación com-parada. En efecto, se hace referencia a la li-bertad de expresión, de prensa, de imprenta, de opinión, de palabra, etc.

Ekmekdjian  (9), siguiendo la definición dada por la Corte Suprema de Justicia en el caso “Ponzetti de Balbín” (10), los agrupó bajo el rótulo “derecho a la información”, abarcan-do en este concepto a todo el haz de derechos y libertades que se dirigen a la expresión y a la comunicación pública de ideas y noticias.

La norma reconoce a la libertad de prensa, otorgándole una protección peculiar frente a la censura previa. De este modo, queda efec-tivamente tutelada en el marco constitucio-nal esta libertad, sin perjuicio de la connota-ción política, cultural, religiosa, económica o comercial que puedan tener las ideas. Se tra-ta por lo tanto, de la potestad de transmitir a los demás hombres el pensamiento propio, mediante cualquier forma de comunicación.

La cláusula constitucional referida al géne-ro de libertades individuales dispone que el ejercicio de la libertad de prensa debe con-cretarse, de conformidad con las leyes regla-mentarias.

Así, se advierte que el derecho a la libre expresión de ideas u opiniones, sin perjuicio que no puede ser objeto de censura, tampoco es un derecho absoluto. Por el contrario, se trata de una libertad en la que el individuo que la ejerce abusivamente debe recibir las sanciones establecidas en la ley. La norma-tiva no ampara la extralimitación en el ejer-cicio de la libertad de informar, sino su ejer-cicio razonable, como lo prevé la Ley Funda-mental y el plexo normativo concordante.

Con acierto enseña Badeni  (11) que las nor-mas sobre libertad de prensa encuentran su límite en la prescripción del artículo 28 cons-titucional. En tal sentido, la Ley Suprema descalifica a aquellas disposiciones cuando su contenido altera o desnaturaliza prerro-gativas constitucionales. En caso de duda debe ponderarse a la libertad de expresión, en virtud del principio in dubio pro libertate que rige la interpretación constitucional de-rechos y garantías.

Por otra parte, expresamente el artículo 32 prohíbe al Congreso Federal “(...) dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o es-tablezcan sobre ella la jurisdicción federal (...)”.

Este precepto, siguiendo una interpreta-ción literal a diferencia de lo expuesto ante-riormente con relación a las distintas acep-ciones del término utilizado por el artículo 14, se refiere exclusivamente a la prensa escrita, quedando comprendidos los periódi-cos, revistas, afiches, libros y demás medios escritos. No obstante, si se toma el método de interpretación dinámica de las normas constitucionales, la libertad de prensa en la actualidad abarca el ejercicio de la libertad

(3) Ley 22.326, publicada en el B.O. del 02/01/1981.(4) Ley 22.362, artículo 4º.- “La propiedad de una marca

y la exclusividad de uso se obtienen con su registro. Para ser titular de una marca o para ejercer el derecho de oposición a su registro o a su uso se requiere un interés legítimo del solici-tante o del oponente”.

(5) OTAMENDI, Jorge, “Derecho de Marcas”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, año 2002, p. 108.

(6) BADENI, Gregorio, “La publicación de las sen-tencias judiciales y el derecho a la intimidad”, LA LEY, 1993-B, 355.

(7) SARTORI, Giovanni, “¿Qué es la democracia?”, Edi-

torial Taurus, Buenos Aires, 2003, p. 101.(8) NINO, Carlos S., “Fundamentos de Derecho Constitu-

cional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la practica constitucional”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 260.

(9) EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, “Tratado de Dere-cho Constitucional”, Editorial Depalma, Buenos Aires,

2001, p. 516.(10) CSJN, Fallos 306:1892, “Ponzetti de Balbín Indalia

c/ Editorial Atlántida S.A.”, (1984).(11) BADENI, Gregorio, “Tratado de Derecho Consti-

tucional”, Tomo I, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 480.

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12 | MIÉRCOLES 25 DE JUNIO DE 2014 Síganos en /thomsonreuterslaley @tRLaLey

EDictos

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de expresión de manera pública, a través de cualquier medio de comunicación social.

De esta forma, los medios gráficos, la radio, el cine, la televisión, la comunicación abierta telefónica o por vía satelital mediante la in-terconexión de computadoras —y todo otro procedimiento técnico de comunicación—, quedan alcanzados por el clásico concepto de la libertad de prensa  (12).

El análisis de esta prerrogativa no debe desarrollarse a través de un enfoque literal y restrictivo, en franca contradicción con los cambios permanentes que se producen en la sociedad actual. Por el contrario, se realizará con un criterio esencialmente pro-gresista o dinámico; dado que subordinar un aspecto de la vida social del tenor de las comunicaciones, a un criterio legal pétreo y carente de flexibilidad, constituye una visión que por no adecuarse a la realidad, corre el riesgo de terminar en la inexorable ruptura del orden jurídico. Por otra parte, no se evidencia que la tutela dispensada a la libertad de prensa se proyecta sobre la libre y pública expresión del pensamiento huma-no, cualquiera sea el mecanismo técnico em-pleado a tal fin  (13).

Finalmente no puede soslayarse la jerar-quía constitucional del Pacto de San José de Costa Rica, que sin duda influye notablemen-te al momento de interpretar el alcance de la protección constitucional otorgada a la liber-tad de expresión.

En efecto, en nuestro país el Sistema In-teramericano de Derechos Humanos es el punto de partida para abordar el derecho a la información, como un derecho/deber derivado de la libertad de expresión. Es en este ámbito, donde el derecho a la informa-ción aparece como una precondición para el ejercicio en plenitud del derecho a la libertad expresiva.

La base normativa para afirmar esta rela-ción entre los dos derechos es el menciona-do artículo 13 de la Declaración Americana de Derechos Humanos, al establecer que: “(...) toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho com-prende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole sin conside-ración de fronteras, ya sea oralmente, por escri-to o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección”.

La Convención reconoce los derechos de expresar y difundir libremente el pensamien-to, ideas u opiniones por cualquier medio de comunicación, con abstracción de la interfe-rencia o intromisión de las autoridades esta-tales. Asimismo, garantiza la opinión pública libre, inherentemente ligada al pluralismo político como valor fundamental y como un requisito indispensable en el desenvolvimien-to del Estado de derecho.

Aunque la norma parecería referirse a la libertad de expresión, lo cierto es que en la voz “recibir y difundir informaciones” se en-cuentra tutelado el derecho a ser informado y, correlativamente, la obligación de brindar información. Pese a la redacción de la Con-vención, la Corte IDH ha afirmado que la protección y promoción de un concepto am-plio de la libertad de expresión es la piedra angular de la existencia de una sociedad de-mocrática, considerada indispensable para la formación de la opinión pública  (14).

El Tribunal ha señalado que: 1) una socie-dad bien informada es sinónimo de una so-ciedad libre; 2) el derecho de libre expresión y acceso a la información hacen notoria la importancia de la transparencia de las acti-vidades estatales, las que favorecen a su vez el control ciudadano; 3) los medios de comu-nicación social juegan un rol esencial como vehículos para el ejercicio de la dimensión social de la libertad de expresión, por lo que es indispensable que tengan acceso a las di-versas informaciones y opiniones; y 4) supo-ne que una sociedad bien informada, propicia y robustece el debate público (15).

v. Reflexiones finales

Es de vital importancia subrayar que en este caso se hace especial referencia al destacado rol que cumple la libertad de expresión en una democracia constitucio-nal. Señalándose que, más allá de la fuerte protección legal que se otorga al derecho marcario, tradicionalmente el derecho a la información ha sido siempre de protección preferente, atento al status de libertad pre-ferida que ostenta.

Este rango privilegiado del derecho a la información no implica que siempre y en to-dos los casos que sea confrontado con otros derechos tenga absoluta prioridad, sino que impone la obligación a los jueces de actuar con especial prudencia al atribuir responsa-bilidades por su desenvolvimiento y a reali-zar la tarea de interpretación con carácter sumamente restrictivo al momento de sacri-ficar tan excelsa libertad.

La importancia del fallo radica en que, ale-jándose de la clásica perspectiva propietaris-ta del derecho a la marca, reconoce expresa-mente las diversas formas de comunicación que ofrece Internet y pondera la tutela del derecho a la libertad de expresión del “sujeto universal” de la información.

Una exégesis de esta naturaleza lleva a evi-tar que bajo el disfraz o amparo del derecho de propiedad se convaliden acciones dirigi-das a coartar arbitrariamente esta libertad. Justamente esa es la clave del nuevo paradig-ma comunicacional, en el que la generación de información por parte del sujeto univer-sal teje la trama de una auténtica democra-cia (16).

El Tribunal señala que el Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la circu-lación de información, sino que además tiene

El Juzgado Nacional de primera Instancia en lo Civil N° 33 Secretaría única, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de MONICA SUSANA JOY para hacer valer sus derechos. El presente deberá publicarse por tres días en La Ley.

Buenos Aires, 29 de mayo de 2014María José Remuñán de Elizalde, sec. sub.

lA lEY: I. 25/06/14 v. 27/06/14

Juzgado Nacional de primera Instancia en lo Civil Nro. 17, a cargo del Dr. Marcelo Luis Gallo tagle, Secretaría única a cargo de la Dra. Ma-riel Roxana Gil, sito en Av. de los Inmigrantes 1950, 5 p. cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de Don RICARDO RAFAEL DURIGAN y Doña AMALIA EStE-LA REAL. publíquese por tres días en La Ley. Autos DURIGAN RAFAEL Y OtRO s/SUCE-SIóN Ab INtEStAtO, Expte. 28664/14.

Buenos Aires, 4 de junio de 2014Mariel R. Gil, sec. int.

lA lEY: I. 25/06/14 v. 27/06/14

29423/2014 SCHURAWLEW GUILLERMO s/ SUCESION Ab-INtEStAtO. El Juzgado Nacional de primera Instancia en lo Civil Nro. 67, a cargo de la Dra. Marcela Eiff, Secretaría Única, a cargo de la Dra. paula Andrea Castro, cita y emplaza a los herederos y acreedores de SCHURAWLEW GUILLERMO por el término de treinta días a efectos de hacer valer sus derechos. publíquese por tres días en LA LEY.

Buenos Aires, 30 de mayo de 2014paula Andra Castro, sec.

lA lEY: I. 25/06/14 v. 27/06/14

El Juzgado Nacional de primera Instancia en lo Civil N° 5, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de SpOtORNO OR-LANDO EDUARDO ANGEL. publíquese por tres días en LA LEY

Buenos Aires, 4 de junio de 2014Gonzalo R. Martínez Alvarez, sec.

lA lEY: I. 25/06/14 v. 27/06/14

El Juzgado Nacional de primera Instancia en lo Civil Nro. 55, Secretaría única, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de Don LEóN ARtURO FAINZAIG. El presente edicto deberá publicarse por tres (3) días en LA LEY.ciudad Autónoma de Buenos Aires, 7 de

noviembre de 2013Olga María Schelotto, sec.

lA lEY: I. 25/06/14 v. 27/06/14

El Juzgado Nacional de primera Instancia en lo Civil N° 97, Secretaría Unica a mi cargo, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de bOZZOLA EMMA MARIA a los efectos de hacer valer sus derechos. pu-blíquese por tres días en el diario LA LEY.

Buenos Aires, 20 de mayo de 2014María verónica Ramírez, sec.

lA lEY: I. 25/06/14 v. 27/06/14

El Juzgado Nacional en lo Civil N° 98 cita y emplaza por el plazo de treinta días a he-rederos y acreedores de LOpEZ RAUL a presentarse en autos a fin de hacer valer sus derechos. publíquese por tres días.

Buenos Aires, 23 de mayo de 2014Germán Augusto Degano, sec.

lA lEY: I. 24/06/14 v. 26/06/14

El Juzgado Nacional de primera Instancia en lo Civil N° 55, Secretaría única a mi cargo y cita y

emplaza por el término de treinta días a here-deros y acreedores de Don ALEJANDRO NEU-MANN y Doña SARA FEDORA JOSEvICH para que hagan valer sus derechos. publíquese por el término de tres días en el diario LA LEY.

Buenos Aires, 10 de junio de 2014Olga María Schelotto, sec.

lA lEY: I. 24/06/14 v. 26/06/14

27887/2014. GARCIA, vERONICA SOLE-DAD s/SUCESION Ab-INtEStAtO. El Juz-gado Nacional de primera Instancia en lo Civil N° 60, cita y emplaza a herederos y acreedo-res de vERONICA SOLEDAD GARCIA por el término de treinta días. publíquese por tres días en el diario “La Ley”

Buenos Aires, 5 de junio de 2014Diego Fernando bagnato, sec. int.

lA lEY: I. 24/06/14 v. 26/06/14

El Juzgado Nacional de primera Instancia en lo Civil N° 45, Secretaría N° única, sito en Av. de los Inmigrantes 1950 piso 4° de esta Ciudad Autónoma de buenos Aires, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de MAR-tHA ISAbEL ARANGUREN a efecto de hacer-les saber que deben comparecer a hacer valer sus derechos. publíquese por tres días en La Ley.

Buenos Aires, 20 de febrero de 2013Andrea A. Imatz, sec.

lA lEY: I. 24/06/14 v. 26/06/14

El Juzgado Nacional de primera Instancia en lo Civil N° 54, cita y emplaza a herederos y acreedo-res de NELLY CELIA GOMEZ por el término de treinta días. publíquese por tres días en LA LEY.

Buenos Aires, 9 de junio de 2014Ma. de las Mercedes Domínguez, sec. int.

lA lEY: I. 23/06/14 v. 25/06/14

El Juzgado Nacional de primera Instancia en lo Civil N° 103 a cargo del Dr. Martín A. Christe-llo, Secretaría a mi cargo, sito en la Av. de los Inmigrantes 1950 piso 1°. Cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acree-dores de Doña IRMA ZULEMA JANSEN a los efectos de hacer valer sus derechos. publíque-se por tres días en el Diario La Ley

Buenos Aires, 17 de marzo de 2014Eduardo Alberto villante, sec.

lA lEY: I. 23/06/14 v. 25/06/14

86640/2013 MARtINEZ, LAtINO Y OtRO s/SUCESION Ab-INtEStAtO. El Juzgado Nacional de primera Instancia en lo Civil N° 46, Secretaría Única de la Capital Federal, cita y emplaza por el término de 30 días a he-rederos y acreedores de LAtINO MARtÍNEZ y LEtICIA CANNONE. publíquese por 3 días en La Ley.

Buenos Aires, 6 de junio de 2014Damián Esteban ventura, sec.

lA lEY: I. 23/06/14 v. 25/06/14

El Juzgado Nacional de primera Instancia en lo Civil Nro. 61, a cargo del Dr. Eduardo D. Gottardi, Secretaría única, sito en Ave-nida de los Inmigrantes 1950, 4to. piso, de la Ciudad de buenos Aires, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de ALEJANDRA LAZARO, a los efectos de que hagan valer sus derechos. El presente deberá publicarse por tres días en el diario LA LEY

Buenos Aires, 26 de mayo de 2014Juan Hugo bustamante, sec.

lA lEY: I. 23/06/14 v. 25/06/14

El Juzgado de primera Instancia en lo Civil N° 100 Secretaría única a cago del Dr. Os-valdo Guillermo Carpintero, de esta ciudad, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de bUStO MOURO JOSE MA-RIA. publíquese por tres días en La Ley.

Buenos Aires, 6 de junio de 2014Osvaldo G. Carpintero, sec.

lA lEY: I. 23/06/14 v. 25/06/14

MONtANINI, EStHER LEONOR s/ SUCE-SION Ab INtEStAtO El Juzgado Nacional de 1° en lo Civil N° 16, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de MONtANINI EStHER LEONOR a fin que comparezcan a hacer valer sus derechos. pu-blíquese por tres días.

Buenos Aires, 3 de junio de 2014Adrián E. Marturet, sec.

lA lEY: I. 23/06/14 v. 25/06/14

El Juz. Fed. Civ. y Com. N° 1, Sec. N° 1 de la Cap. Fed. Hacer saber que vERóNICA ELvIRA SOtOMAYOR OREJUELA de nacionalidad ecuatoriana, DNI 94.011.115 ha solicitado la concesión de la Ciudadanía Argentina. Se deja constancia que debe-rán publicarse por dos días en el Diario LA LEY.

Buenos Aires, 9 de junio de 2014Ana Laura bruno, sec.

lA lEY: I. 23/06/14 v. 24/06/14

ALONSO JUAREZ MUñOZ ELOY y otro s/SUCESION Ab-INtEStAtO. El Juzgado Nacional de primera Instancia en lo Civil N° 11, Secretaría única, cita y emplaza por treinta (30) días a herederos y acreedores de NOR-MA ANGELICA ARANDA y ELOY ALONSO JUAREZ . publíquese por tres días en el diario “La Ley”.

Buenos Aires, 26 de mayo de 2014Javier A. Santiso, sec.

lA lEY: I. 19/06/14 v. 24/06/14

18004/2013 pUGLIESE JUAN bAUtIStA y otros s/ SUCESION Ab-INtEStAtO. Juz-gado Nacional en lo Civil N° 31 cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de vICtORIO bENItO pUGLIESE. publíquese por tres días en LA LEY.

Buenos Aires, 23 de mayo de 2014Laura b. Frontera, sec. int.

lA lEY: I. 19/06/14 v. 24/06/14

20648/2014 GIMENEZ, bLANCA ROSA (tEStAMENtARIA) y otro s/ SUCESION tEStAMENtARIA. El Juzgado Nacional de primera Instancia en lo Civil N° 11, Secretaría Unica, cita y emplaza por treinta (30) días a herederos y acreedores de pEDRO JACINtO ALAIS. publíquese por tres días en el diario LA LEY.

Buenos Aires, 22 de abril de 2014Javier A. Santiso, sec.

lA lEY: I. 19/06/14 v. 24/06/14

100644/2013 FRUtOS, bENItA CILA s/SUCESION Ab-INtEStAtO. El Juzgado Nacional en lo Civil Nro. 24 cita y emplaza por treinta días a acreedores y herederos de bENItA CILA FRUtOS para que hagan valer sus derechos. publíquese tres días en el dia-rio La Ley.

Buenos Aires, 9 de diciembre de 2013Maximiliano J. Romero, sec. int.

lA lEY: I. 19/06/14 v. 24/06/14

la obligación de equilibrar —en la medida de lo posible— la participación de las distintas voces en el debate público, impulsando el plu-ralismo.

En este camino se enrola en los estándares elaborados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que en la Opinión Con-sultiva 5/85 (17) sostuvo: “(...) Son los medios de comunicación social los que sirven para mate-rializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa li-bertad. Para ello es indispensable la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio res-pecto de ellos, cualquiera sea la forma que pre-

tenda adoptar, y la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas”.

En tal sentido, no sólo está en juego el dere-cho de quien desea expresarse, sino también el derecho de toda la sociedad, a conocer las ideas de los demás y cotejarlas con las propias; así como el interés del sistema democrático en la circulación fluida de toda información. Es esta la posición adecuada, o al menos, la que coincide con los mejores estándares aplicados en las democracias constitucionales. l


(12) BASTERRA, Marcela I., “Derecho a la Información vs. Derecho a la Intimidad”, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2012, p. 54/60.

(13) BADENI, Gregorio, “La regulación de la libertad de prensa: derecho interno, derecho internacional y tec-nología”, LA LEY, 1995-E, p. 863.

(14) BASTERRA, Marcela I., “Derecho a la Información vs. Derecho a la Intimidad”, op. cit., p. 69/71.

(15) Corte IDH., Caso “Ricardo Canese v. Paraguay”. Sentencia de 31/08/04. Serie C No. 111, y Caso “Herrera

Ulloa vs. Costa Rica”, Sentencia de 02 de Julio de 2004, Serie C No. 107.

(16) ELIADES, Analía y ORESTES CARELLA, Es-teban, “Derecho de marcas y libertad de expresión. Apuntes sobre el caso “que te pasa clarin”“, Id Infojus DACF140196, Disponible en www.infojus.gov.ar.

(17) Corte IDH, “La Colegiación Obligatoria de Perio-distas” (artículos 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC 5/85 del 13/11/85. Serie A No. 5.

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Los "fondos buitre" y la decisión de la Corte norteamericana

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