lecciones_y_ensayos_nro_0049.pdf - Facultad de Derecho ...

FACULTAD DE‘DERECHO Y CIENCIAS SOCIALESDEPARTAMENTO DE PUBLICACIONES

UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

ARGENTINA

1988 L Y E 49

LECCIONES Y ENSAYOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

Decano

Profesor Jorge Alberto Sáenz

DEPARTAMENTO DE PUBLICACIONES

Director

Profesor Emérito Dr. Ignacio Winizky

Consejo Asesor

Prof. Héctor AlegriaProf. Julio C. Cueto Rúa

Prof. Marcelo U. SalernoProf. Marcelo A. Sancinetti

Prof. Horacio Sanguinetti

Consejo Directivo (1986-1988)Director: Alejandro Daniel Fiuza

Subdirector: Martín Esteban Paolantonio

Secretaría de Redacción: Liliana Elba Pluis

Secretaria técnica: María Fernanda Strático

Redactores: Víctor E. Abramovich Cosarin

Rosana GimenoCarlos Manuel GarridoJuan Martin DigheroIgnacio Adrián Lerer

Eduardo BaistrocchiGabriela Liliana Alonso


DEPARTAMENTO DE PUBLICACIONES

UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

ARGENTINA

LECCIONESY

ENSAYOS

l988_ LYE 49

OÜÜDEDITORLAL ASTREA

DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA

BUENOS AIRES

1933

Esta publicación es tribuna libre de expresión de las ideas

y opiniones de juristas y estudiantes. El Consejo Directivono se solidariza con las expresiones vertidas por los autores

en los articulos.

Correspondencia: Dirigirse a


Departamento de Publicaciones

Figueroa Alcorta 2263 — CP-l425Buenos Aires - Argentina

o EDITORIAL ASTREA

DE ALFREDO v RICARDO DEPALMA s.R.¡..

Lavalle 1208- Buenos Aires

ISSN: 0024-0079

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

IMPRESO EN LA ARGENTINA

EDITORIAL

Dos cosas se pensaron de los estudiantes en la Argenti-na: los autoritarios, que éramos peligrosos; los mediocres,que éramos estúpidos. Por eso nos aplicaron con todacoherencia, los unos, la pedagogía del garrote; los otros, ladel silencio. Entonces, mientras los autoritarios nos estu-

pidizaban (censurando libros y profesores, prohibiendo el

debate, la participación y la crítica), los mediocres compro-baban que éramos estúpidos.

Don Ignacio Winizky no cayó en la trampa. Su méritofue haber apostado con audacia y sapiencia a la juventud.En aquella época en que las grandes empresas nos estaban

vedadas —-fuera porque no sabíamos hacerlas o porque no

convenía que las hiciéramos—, él nos puso al frente de esta

empresa, su revista y la nuestra: LECCIONES Y ENSAYOS.

Aprendió a burlarse de los viejos fantasmas. Su fe en

la libertad y su grandeza pudieron más que el autoritarismo

y la mediocridad. De él no aprendimos leyes sino conduc-

tas. Por eso lo respetamos, lo quisimos y lo seguiremos.Nuestro desafío es demostrar que no estaba equivocado.

Ignacio Winizky dejó de participar en esta tarea de to-

dos el sábado 14 de mayo.

Buenos Aires, mayo de 1988

8 EDITORIAL

DE LECCIONES Y ENSAYOS N° 1

Como no podia ser de otra manera. nuestra primerapreocupación al asumir la Dirección de Publicaciones deesta Facultad fue la intercomunicación entre profesores yalumnos.

Resuelta la publicación de la Revista Jurídica de Bue-nos Aires. como un elemento de trabajo para los hombres de

estudio, profesores. abogados, magistrados. argentinos y ex-

tranjeros, quedaba sin realizarse esa vinculación respecto a

la labor escrita del profesor y el alumno.

También consideramos necesario que los alumnos se

comuniquen entre Sí y tengan una tribuna donde adiestrar-se en el escribir jurídico, donde formarse con el consejo y el

ejemplo de sus profesores.Por otra parte, sin ignorar la brillante y fecunda existen-

cia de la Revista del Centro de Estudiantes, queremos quela Facultad concurra mediante una publicación periódica a

completar las múltiples inquietudes y necesidades de nues-

tro estudiantado, a sumarse. como tribuna a la experienciade quienes no quieren que su paso por la Facultad sea un

mecánico estudiar y rendir exámenes, marcado sólo por sus

propios problemas.Estas razones nos llevaron a crear LECCIONES Y ENSAYOS.

Lecciones de los profesores y ,de los juristas que dirigen alalumno de derecho. Ensayos de los estudiantes con valor

para sus compañeros y nuestro mundo jurídico local.

Por eso entregamos a los estudiantes la efectiva direc-ción de esta publicación, facilitándoles la colaboración de

profesores bajo la responsabilidad de la propia Facultad yahorrándoles el tremendo esfuerzo de cubrir gastos.

LECCIONES Y ENSAYOS en manos de los alumnos -ent.ién-

dase bien, de todos los alumnos—. dirigida y escrita en partepor ellos, es la prueba definitiva de nuestra profunda fe en

la juventud universitaria argentina.

IGNACIO WINIZKY

ÍNDICE

Editorial ............................................................................ ..

LECCIONES

Goldstein, Abraham S., La discrecionalidad de la per-secución penal en los Estados Unidos ..................... ..

D’Alessio. Andrés J ., Precisiones sobre la discreciona-lidad acusatoria en el procedimiento nacional

Rouillón,'Adolfo A. N., La concursalidad entre el pa-sado y el futuro .......................................................... ..

Pietrani, Luis A., El rol del convenio colectivo en la eco-

nomía nacional .......................................................... ..

Zannoni, Eduardo A., La genética actual y el derechode familia .................................................................... ..

Vemengo, Roberto J., Derechos humanos y derechos

subjetivos .................................................................... ..

ENSAYOS

Paolantonio, Martín Esteban, Algunas propuestas de

reforma legislativa en aras de la operatividad del

principio de conservación de la empresa ............... ..

Lerer, Ignacio Adrián, La Iglesia y el Estado en una fu-tura reforma de la Constitución Nacional ............. ..

Puglia, Patricia M. - Rama, Daniel E. - Quintana, Rosa,

Responsabilidad por los daños causados a tercerosen la superficie por el ruido y el estampida sónico ..

Gimeno, Rosana Fabiana, Seguro de caución .............. ..

13

27

31

43

53

111

119

129

207

227

10 mmc:

Ettlin, Edgardo, Sinopsis de la legislación de partidospolíticos en el Uruguay ............................................. .. 273

UNIVERSITARIAS

Sancinetti, Marcelo A., Enseñanza del derecho y res-

ponsabilidad social de los juristas .......................... .. 291

ACTUALIDAD

ENTREVISTAS

Jueá’Enrique Santiago Petracchi: La democracia y el

poder judicial 301

Alberto Antonio Spota: Justicia y política ................... .. 309

MISCELANEA

Usos. costumbres, leyes .................................................. .. 317

Cuentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 318

¿Lo sabía? .......................................................................... .. 321

LECCIONES

LA DISCRECIONALIDAD DE LA PERSECUCIÓNPENAL EN LOS ESTADOS UNIDOS

ABRAHAM S. Gomsrsnfi

El tema que desarrollaré se refiere al rol de ministerio

público fiscal en los Estados Unidos y al inusual grado dediscrecionalidad que él ejercita.

Naturalmente, estaré hablando del derecho norteameri-cano. Puede haber en ello derivaciones hacia el derecho

argentino, pero uno debe siempre acercarse con precaucióna la idea de “tomar prestado" de otros sistemas jurídicos.Los conceptos y las instituciones legales no se desplazancon tanta facilidad de un país a otro como los de las cienciasfísicas y biológicas. Más aun, llegamos al tema desde pers-

pectivas básicas diferentes. Para nosotros, la discrecionali-dad del ministerio público fiscal es algo dado y la cuestión

se reduce a determinar cómo -si es que debe serlo- ha de re-

gulársela. Para ustedes, ella no existe dentro de vuestro

ordenamiento legislativo y la cuestión es si debe ser intro-

ducida y cuáles serán los riesgos que ello supondrá para

vuestro sistema y vuestra sociedad.

En primer término. unas pocas palabras acerca de nues-

tro “sistema” de justicia criminal. Existen cincuenta y un

sistemas de justicia criminal en los Estados Unidos, y aun

más; uno para el gobierno federal, que hace cumplir el con-

junto del derecho criminal nacional a través de un Departa-mento de Justicia federal y uno para cada uno de los cin-cuenta estados, que persigue el cumplimiento de su propio

’ Profesor Sterling, de Derecho de la Universidad de Yale. Ésta es la

versión castellana del trabajo preparado por el profesor Goldstein parala conferenzia que diera en la Facultad el 5 de junio de 1987 (trad. de Móni-

ca Antonini y Andrés J. D'Alessio).

14 LECCIONES v ENSAYOS

Código Penal. Debe agregarse que la mayoría de los minis-terios fiscales de los estados está organizada según divisio-nes departamentales, bajo la dirección de un fiscal de distritoautónomo que es elegido por un número de años. En estos

sistemas fragmentados de justicia criminal, el poder del fis-cal de distrito para determinar si los cargos deben ser for-mulados o desechados lo ha convertido en un punto deunión critico entre el Código Penal, los tribunales y la poli-cía. En términos estratégicos, él es, probablemente, la fi-

gura central de la administración de justicia criminal.

I

En los Estados Unidos se supone generalmente que elfiscal de distrito (o el fiscal federal) tiene autoridad exclusi-va para formular cargos criminales'. Muchos casos no son

objeto de persecución porque la prueba obtenida por la po-licía es insuficiente o porque los testigos no son confiables

o porque la evidencia decisiva ha sido obtenida en forma

ilegal y será excluida en el juicio. Otros no lo son porque elfiscal ha decidido considerar a toda una categoría de infrac-ciones “inapropiadas” para ser llevadas al proceso. talescomo el juego o los delitos sexuales. Su decisión puede re-

flejar su opinión personal de que la conducta no debió ha-

ber sido considerada ilegal. o de que sus limitados recursos

deben destinarse a atacar acciones más dañosas, o de que

las leyes en cuestión son tan impopulares que resulta im-

probable que el jurado se pronuncie por una condena. En

un grupo adicional de casos, el fiscal puede decidir cuáles

personas culpables no deben ser procesadas. porque su con-

dena no resultaría útil para la prevención especial u otro delos fines del derecho. Más aun, si un delincuente es muy

joven o carece de antecedentes, el fiscal puede decidir queuna advertencia es suficiente. En casos de fraude, el sospe-choso puede satisfacer al fiscal con la devolución de lo esta-fado. O el fiscal puede también conferir inmunidad en

compensación por haber colaborado con el gobierno enlainvestigación. En muchos de esos supuestos, el fiscal no

l Las cuestiones analizadas en esta sección y las sucesivas se encuen-

tren consideradas con mayor detalle en Goldstein, Abraham 5.. The Pani-

ve Judiciaru: Prosecutorial Dücretion and the Guilty Plea. (Batan Rouge,Lousiana State University Press, 1981).

LECCIONES 15

sólo está tomando decisiones trascendentes de política degobierno, sino que también puede estar asumiendo funcio-nes de los Poderes Legislativo y Judicial, al-anular frecuen-temente leyes o estrechar el rango de las sentencias que, deotro modo, podrían haberse dictado.

Los tribunales han jugado un papel decisivo al permitirque el fiscal domine tan completamente el proceso acusato-rio. En una etapa temprana de nuestra historia, ellos resol-vieron que la decisión de acusar o dejar de hacerlo no era

revisable, que era una función totalmente “discrecional” del

Ejecutivo. Así, en casos promovidos por la víctima de un

crimen para obligar a un procesamiento que el fiscal habíarehusado impulsar, los tribunales establecieron que un

mandamus" no era viable para compeler al cumplimientode un acto “discrecional”; que era inherente al rol del minis-terio público fiscal que él efectuara un juicio que es comple-jo y “cuasi judicial".

Debe advertirse que tal amplia discreción no fue nunca

conferida al fiscal de modo explícito. En cambio, los tribu-nales y las legislaturas han asentido\a la afirmación de ella

por razones más pragmáticas que legales. Se han sanciona-do demasiadas leyes penales y se cometen demasiados deli-

tos para que sea siquiera remotamente posible procesar portodos estos. Las leyes se superponen de tal modo que cada

hecho criminal puede ser objeto de un gran número de car-

gos variados. En ese contexto, el fiscal surge como una es-

pecie de director de tráfico, que analiza los casos antes de la

acusación y el juicio, para administrar su carga sobre los tri-

bunales y las cárceles. Un amplio consenso apoya actual-

mente la inevitabilidad, y aun la conveniencia, de otorgar al

fiscal una amplia discreción en estas materias. Frecuente-mente se afirma que esa discreción es “inherentemente eje-

cutiva" y excluida del control judicial por el principio de di-

visión de los poderes.Ha existido un grado apreciablemente mayor de dudas

acerca de la discreción que debe permitirse al fiscal para de-

sistir un cargo ya formulado. Hasta este siglo, él podía ha-cerlo en la mayoría de las jurisdicciones sin aprobacrón ju-

‘ “Orden librada por un tribunal competente a un oficial público.dis-

poniendo que éste realice un acto que es su deber cumplir" (Dictionary of

Law, Running Press. Philadelphia, Pennsylvania. 1976) -nota de los tra-

ductores-.

16 LECCIONES Y ENSAYOS

dicial, presentando simplemente un writ of nolle prosequi ".Tal poder había sido ejercido por el Procurador General de

Inglaterra en el derecho común, cuando era necesario parael interés general impedir la actuación de un acusador pri-vado. Con la presentación del writ. el procurador generalpodía dar término a la acusación particular y quedaba im-

pedida la investigación por el tribunal. En los EstadosUnidos, desapareció la acusación particular, se asignó alfiscal de distrito el monopolio del poder para acusar y no

hubo ocasión para excluir a un acusador privado. A pesarde ello, el nolle se mantuvo en cabeza de cada fiscal de dis-trito sobre la base de que él había heredado las prerrogati-vas del Procurador General de Inglaterra. El nolle, de es-

te modo, se convirtió en un medio para expandir el poderdel ministerio público. Con su uso, podía éste presentarcargos y usar su facultad de desistir para inducir a la coo-

peración. obtener testimonios o facilitar las declaracionesde culpabilidad. al tiempo que evitaba el control judicial desus actos.

Al final de los años 30, la situación había cambiado.Había abundantes noticias de abusos -aplicación desigual-de la ley y corrupción- y se adoptaron a través de los Estados

Unidos leyes o reglas judiciales para controlar el poder de

los fiscales. Establecían que el nolle prosequi podía ser

usado sólo con el consentimiento del tribunal. No puedoafirmar, sin embargo. que el esfuerzo haya sido totalmente

exitoso. A través de los años. los tribunales han tendido a

aprobar el desistimiento o la reducción de los cargos con

poco o ningún examen de los motivos del fiscal, casi como

si las facultades de éste no hubieran sido afectadas por el

nuevo requisito de aprobación judicial.La resistencia de los jueces a interferir con el poder para

desistir. aun cuando las leyes requieren su consentimiento,se basa en diversos factores: ellos temen que los tribunales

puedan verse involucrados en consideraciones administrati-vas ajenas a su competencia si revisaran seriamente los de-

sistimientos; se sienten constreñidos por la doctrina de la

separación de los poderes; y,el que problablemente tengamayor importancia si bien no se lo expresa con frecuencia.

’"Manifestación hecha por un actor o fiscal de que no seguirá adelan-

te. total o parcialmente, un caso pendiente” (op. cit.) -nota de los traduc-

tores-.

LECCIONES 17

la discrecionalidad del fiscal juega un rol decisivo en la ob-tención de declaraciones de culpabilidad, a las que corres-

ponden la mayor parte de las condenas criminales. Si lostribunales hubiesen usado hasta el límite su autoridad pararevisar el desistimiento de los cargos, hubieran tenido quecomenzar a analizar la relación entre la discrecionalidadacusatoria y las declaraciones de culpabilidad. de las cualesun gran número son formuladas como consecuencia de la

“negociación de declaraciones".

Hasta 1970 ese modo de actuar no fue considerado una

opción viable. Las declaraciones de culpabilidad —y las

prácticas subyacentes a ellas- eran libradas a las partes, la

mayoría de los tribunales preferían no mirar más allá de

la declaración formal. Se suponía en ese período que si los

arreglos en que se basaban la mayor parte de las declaracio-

nes de culpabilidad fueran expuestas, los jueces no podríanaceptarla. Ellas serían consideradas ilegales, fuera porquehabían sido coactas o porque los fiscales carecían de autori-dad para transigir sobre materias cuya_criminalidad había

sido establecida por la legislatura.Esto significa que, en la mayor parte de los lugares y an-

tes de 1970, teníamos dos sistemas de justicia criminal: uno

ficto, en el que se suponía que los fiscales no ofrecían incen-

tivos a las declaraciones de culpabilidad, los jueces no las

recompensaban y los acusados sólo se confesaban culpablesde cargos que reflejaban exactamente los hechos de su corn-portamiento delictivo; el otro real, en el que las negociacro-nes se adecuaban a lo que resultaba útil para los interesesde las partes -fiscal y acusado—, pero no necesariamente

para el interés "público".

En 1970, la Corte Suprema de los Estados Unidos advir-tió por fin el hecho de que la declaración de culpabilidaddominaba la administración de justicia y sostuvo que ese

procedimiento era legal. Esta legitimación fue completadapor los tribunales federales y en la mayor parte de los esta-

dos. por la adopción de leyes o reglas que establec1eron pro-

cedimientos para la discusión o negociación de las declara-

ciones.'

Generalmente, ellas autorizan los cargos reduc1dos, de-

sistimientos, acuerdos sobre la sentencia o sobre las reco-

mendaciones establecidas en ellas y exigen que las prome-

sas sean registradas en un acuerdo de de_c1arac1ón.Unaespecie de regulación judicial de la declaracrón de culpabili-dad constituye ahora la práctica aceptada.

1. ¡gti-lane- y Emyol.


II

La cuestión crítica acerca de esa legitimación de las de-claraciones negociadas es si el interés público está protegi-do adecuadamente por esos arreglos y por quién, por el fis-

cal, por el consenso entre éste y el acusado o por el juez. El

procedimiento federal (que es típico) brinda un marco parala discusión de estas cuestiones‘. Por principio. ha sidoconsiderado axiomático que los acusados no tienen derechoa declararse culpables. Si una declaración va a ser acepta-da o rechazada por el juez gira alrededor de tres puntos:debe ser "voluntaria", debe poseer una “base fáctica" y deberesultar satisfactoria según la "prudencia" del juez.

h

Respecto del primer requisito, la “voluntariedad”: el

juez debe rechazar la declaración si el acusado no compren-de el cargo. sus consecuencias. o las defensas a las que puedeestar renunciando. o si ha sido indebidamente amenazado.Él tiene derecho, obviamente, a hacerse asesorar (o a que se

le provea asistencia si es indigente). pero el juez debe que-dar personalmente satisfecho en estos aspectos y ello puederesultar muy complicado. Así, no es siempre claro cuándo

el anuncio de la intención de acusar por diversos delitos se

ha tornado una coerción indebida y afectado la admisión deuno de ellos o cuándo una recomendación de lenidad en lasentencia se ha convertido en una amenaza’. Más aun. el

procesado puede comprender muy bien que se están usan-

do amenazas indebidas para inducirlo a declararse culpabley renunciar a defensas, pero puede no importarle. Su úni-ca preocupación puede ser la de obtener que los cargos en

su contra, o la sentencia. se reduzcan a límites tolerables.

Empero. lo que el acusado puede estimar aceptable puedetener poca relación con el interés público en la prevención o

en la corrección y ninguna con el de tener fiscales que se

atengan a la ley.En segundo término, suponiendo que la declaración ha

sido voluntaria, el juez debe determinar que hay una “base

fáctica" para ella. El problema más dificil de este puntosurge cuando se presenta al juez una declaración de culpa-bilidad respecto de cargos menos serios que los que resul-

3 Ver la regla ll de lu Federal Rulu of Criminal Procedure.3 Ver “Brady v. United States". 897 US 742 (1970); “Bordenkircher v.

Hayes". 434 US 357 (1970).

LECCIONES 1 9

tan con seguridad de los hechos. Por ejemplo, los hechosreales pueden constituir una violación. A pesar de ello, elfiscal puede haber formulado cargos por abuso deshonesto,o puede haber presentado correctamente cargo por viola-ción y después cambiar, desistiéndolo y sustituyéndolo porel más leve de abuso deshonesto. Si la declaración es acep-tada -y lo es en la mayoría de los casos- el delito por el queel acusado resulta convicto a raíz de su declaración puedetener poca o ninguna relación con lo que realmente hizo, o

con qué frecuencia. Lo mismo puede ocurrir cuando loshechos verdaderos muestran robo con armas, pero la decla-ración es por hurto. De los casos sobre esta cuestión se de-duce que la indagación del juez acerca de la “base fáctica”de la declaración se reduce a “asegurarse que el acusado co-

metió realmente un delito que es, a lo sumo, tan grave como

aquel que desea confesar". Se dice que en la medida en

que la infracción admitida deje al juez con adecuado poderpara sentenciar, no existe razón para entrometerse en los

acuerdos hechos por las partes. .

Empero, el efecto distorsionante de las declaraciones

inexactas es obvio. Ellas convierten al ámbito del crimen y

la pena en un mundo ficticio. La condena criminal se con-

vierte en una unidad sospechosa para contar delitos, para

dictar sentencia, para fijar-indemnizaciones, y para la liber-

tad condicional. Los funcionarios de patronato*

presentaninformes describiendo casos de violación o robo a jueces y

oficiales penitenciarios que se encuentran obligados por los

principios de legalidad a considerar a los delitos como me-

nores de lo que francamente son. Los funcionarios de todas

clases, y también el público, frecuentemente están buscan-

do el delito “real” escondido detrás de la ficción declarada,en un intento por restaurar la debida adecuación entre lasanción y el cargo. Frecuentemente se supone que el deli-

to menor está enmascarando al más grave, producrendoconstantes sospechas e indagaciones para ir más allá de lo

oficialmente registrado‘..

Finalmente, aun si la declaración es voluntaria y posee

base fáctica, el juez puede rechazarla en eJerc1c10_ de una“Sana discreción judicial". La más completa discu51ón

acerca de la autoridad judicial para rechazar una declara-

’ Probation Officer: en el original (nota de los traductoresl.‘ Ver Schulhofer, Due Process of Sentencing, 128 Unwersrty of Penn-

sylvania Law Review 733 (1980).


ción negociada se encuentra en “United States v. Ammi-

down”, decidido por el Tribunal Federal de Apelacionespara el Distrito de Columbia. Ammidown había sido acu-

sado por homicidio en primer grado. Él había sido contrata-

do por su coprocesado para matar a la mujer de éste. Suadmisión de homicidio en segundo grado fue rechazada porel juez porque “su crimen fue tan odioso y la prueba de su

culpabilidad tan apabullante" que el interés público exigíaque fuera juzgado por el cargo mayor. Ammidown fue se-

guidamente condenado por homicidio en primer grado. Enla apelación. el tribunal decidió que el juez de primera ins-tancia debió haber aceptado la declaración de culpabilidad.La facultad acusatoria del fiscal fue descripta como intrín-

secamente ejecutiva. pero que también invaan ámbitos in-trínsecamente judiciales. Al tratar sobre el inevitable con-

flicto entre fiscal y juez, se decidió que el juez del juicio debíaser más que un “sello de goma". que él debía vigilar que laautoridad para sentenciar del tribunal fuese salvaguardaday que el fiscal hubiera considerado “factores tales como elefecto disuasivo del derecho penal".

A medida que el derecho relativo a los desistimientos haido evolucionando, continúa haciéndose una clara distin-

ción entre las facultades iniciales del fiscal para formular

cargos y la desestimación de éstos. Lo primero permanecedentro de la discrecionalidad del fiscal“; pero una vez queun cargo ha sido formalmente presentado, es el juez quientoma la decisión de desestimar. Lo mismo ocurre con lareducción de cargos, pues ella siempre supone el desisti-

miento de un cargo y la forn'mlación de otro. El juez estáautorizado para inquirir sobre las razones del fiscal y puedehallarlas insuficientes. Él puede denegar pedidos de deses-

timación o reducción de cargos cuando ellos interfieren de-

masiado con sus facultades para dictar sentencia o con los

objetivos de disuasión del Código Penal, o cuando existe

abundante prueba para sustentar la acusación y no median

razones de aplicación de la ley, para abandonar los cargos.

que la contrapesen.

5 497, F. 2“d 615 (D.C. Circ. 1973); ver también "United States v. Co-

wan", 524 F. 2"“ 504 (5‘h Cir. 1975).° Excepto en un pequeño numero de estados (p.e)'.. Wisconsin) donde

una ley autoriza al juez del juicio a permitir que un cargo sea formulado si

el fiscal omite hacerlo.

LECCXONES 21

III

El fiscal público norteamericano se encuentra en un pe-ríodo de transición. Su rol original como parte que esen-

cialmente reemplaza a la víctima se completa ahora con otro

que lo muestra como el representante de la justicia públicae imparcial. Durante el juicio, la obligación de ser más queuna “mera parte" no es muy grave porque está un abogadodefensor, para recordarle los requerimientos de la justicia, yun juez para resolver las discrepancias entre ellos. El pro-blema es más complejo cuando el fiscal debe resolver por sí

los conflictos, como cuando ejercita su discreción para for-mular o disminuir cargos o para desecharlos por completo,o cuando él o el defensor lo resuelven juntos en una declara-ción negociada que puede ser contraria a un interés públicomayor. Empero, la mayor parte de los casos son decididos

por medio de este procedimiento.Hasta hace poco, ha habido una falla casi total para en-

carar las implicancias de un fiscal, inevitablemente concebi-

do como parcial debido a su rol en un sistema contradicto-

rio. regulando un proceso de inmunidades, desestimaciones

y declaraciones de culpabilidad. Con la legitimación de la

“negociación de declaraciones”, se está viendo al fiscal ali-

neado junto con otros funcionarios, dentro de un sistema le-

gal que asigna a los jueces el rol central en la afirmación de

la vigencia del derecho. La discrecionalidad del fiscal será

sometida a un creciente examen por los tribunales que pue-

den abrevar en un rico cuerpo de disposiciones que tiendena conciliar la supervisión judicial con la preservación de

una adecuada amplitud para los funcionarios administra-

tivos.

Muchos fiscales se han unido al movimiento po‘r.una

más estricta definición de sus poderes y han emitido linea-

mientos" para el ejercicio de su discrecmnalidad, tal _vezporque prefieren sus propias reglas a aquellas que los tribu-nales puedan imponerles 7. La ley federal de proteccióna

la víctima y al testigo de 1982 dispone esos lineamientos

7 Ver. or ejemplo US Dept. of Justice, Principles of Federal Prosecu-

lion (julio dpe1980). reimpreso en 27 Criminal Law Reports 3277-92 (6 de

agosto de 1980).


para el sistema federal, requiriendo “consultas con la vícti-ma" en varias etapas críticas“.

'

Eventualmente, las reglas administrativas pueden ser

establecidas o complementadas por leyes. Empero, si ellono ocurre, los tribunales se encuentran en proceso de desa-rrollar una regulación jurisprudencial de la discrecionalidadacusatoria en el contexto de las declaraciones de culpabili-dad. Con mayor frecuencia se está exigiendo del fiscal que

exponga las razones de su decisión de desistir o acusar in-cluidas en acuerdos de declaración.

Un control judicial de los pedidos de sobreseimiento ylos de culpabilidad es especialmente adecuado para el desa-

rrollo de pautas que reconciliarían la discrecionalidad del

fiscal con el interés público en precisión y legalidad. Este

desarrollo no ocurrirá, sin embargo, si se libra a las partes el

planteamiento ante los tribunales de las consideraciones

pertinentes. Un control efectivo del fiscal requerirá queel juez abandone el rol pasivo al que está acostumbrado en elsistema contradictorio.

En un sistema no contradictorio, sin embargo, solamen-te el juez es suficientemente imparcial para persuasivamentetornar la iniciativa en el interés público. Él puede empezar

por asignar al fiscal la carga de justificar sus desistimientoso declaraciones de culpabilidad y los acuerdos que lo ro-

dean. Él puede, a su vez. hacer uso de los archivos del fis-

cal, en casos excepcionales, como ayuda en la búsqueda de

una base racional de la declaración, “una base sólida” parael ejercicio de la discrecionalidad judicial, o la verificación

de las aserciones del fiscal sobre los hechos. Al menos, el

archivo del fiscal debería contener material que permitieraa un juez dispuesto a controlar la revisión de las aserciones

del fiscal de que testigos originalmente creíbles se han con-

vertido en increíbles, o que no están más disponibles. o para

asegurarse de que hay prueba sustancial del cargo mayor y

por lo tanto de que el fiscal no está “sobreacusando” o usan-

do un blujff, para inducir a una declaración de culpabilidad,o que las consideraciones de prevención alegadas para re-ducir un cargo son válidas, o que los acuerdos de inmuni-dad han sido aprobados.

5 Ver Goldstein, Abraham 5.. The Victim and Prosecutorial Disen-tion: The Federal Victim and Witneu Protection Act of 1982. 47 Law andCont. Prob. (1934). Para una discusión más general; Definina the Role ofthe Victim in Criminal Prosecution, 52. Mississipi Law Journal 515 (1982).

LECCIONES 23

El juez puede tener que llamar a los testigos en ocasiones

para dejar en claro que no siempre va a apoyarse solamenteen el archivo. Aun entonces, y esto nos trae a un terrenomás dudoso, puede necesitar de la asistencia, en determina-da‘s etapas del proceso, de un adversario genuino como es la

víctima, para controvertir el consenso presentado ante él

por la fiscalía y la defensa.

IV

La cuestión remanente, y ella es importante, es saber siel fiscal debería o podría compartir su autoridad con la víc-tima del crimen, y en cuáles etapas del proceso.

Hay incuestionablemente buenas razones para asignarel rol acusatorio enteramente al fiscal de distrito como he-mos hecho generalmente en los EE.UU. Se dice que él es

menos vengativo y más imparcial que la víctima o los miem-

bros del público en general que puedan buscar el procesa-miento. Tiene un sentido más confiable de cuáles leyes po-drían ser aplicables a la conducta criminal y cuál de ellas,cuando están en conflicto, puede ser aplicada a un caso par-ticular. Más aun centralizando en él la decisión acusatoria

es más probable que sean cumplidas las normas de igualdady razonabilidad. Sin embargo, éstas son simplificacionesextremas. El fiscal es un funcionario que maneja una ad-

ministración que cumple una variedad de objetivos, de in-

vestigación, decisión, administración y política. Cuando

actúa como administrador, las preocupaciones del fiscal

pueden estar enfocadas menos en la justicia del caso particu-lar que en la utilización de sus recursos y el tiempo de los

tribunales.

Generalmente pensamos que el proceso contradictorio

brinda el necesario contrapeso al fiscal. Pero esto no es

probable que ocurra cuando las decisiones versan sobre

acusaciones y declaraciones de culpabilidad. El controlnormal del poder oficial que brinda un sistema contradicto-rio simplemente no es operativo en ese marco administrati-

v0 y consensual. Tampoco puede confiarse solamente en

el juez para cuidar que estos acuerdos sean concordantescon el interés público. Aunque la aprobación Jud1c1al es

necesaria en la mayor parte de los estados antes de que loscargos puedan ser reducidos o desistidos, o las declaracro-

nes de culpabilidad aceptadas o rechazadas, el Juez no pue-


de fácilmente saber si el cargo presentado a él por las partes(como base de una declaración de culpabilidad) refleja co-

rrectamente los hechos del caso. o si es realmente necesarioreducir el cargo de violación a1 de abuso deshonesto, o el derobo a hurto. No puede fácilmente saber la naturaleza deldaño causado a la victima o lo apropiado del margen paradictar sentencia que se le ha dejado, a no ser que una u otra

de las partes se lo diga. Cuando se ha llegado a un consen-

so entre aquéllas, debe tener la ayuda de alguien que tengaun interés genuino en el procedimiento. La víctima es ob-viamente esta persona.

Hay, por supuesto, serios problemas en darle “dere-

chos” a la victima. Ella puede ser demasiado vengativa y

puede querer un absoluto castigo, más cargos o sentenciasmás gravosas, cuando castigos menores servirían mejor alinterés público. Hay evidencia. sin embargo. de que el pe-

ligro de ese exceso vindicativo puede haber sido sobreesti-mado; las victimas son aún más variadas que los crímenes

cometidos contra ellas. En muchos casos, la acusación cri-minal es poco más que un medio utilizado por gente quebusca soluciones para una variada gama de problemas “civi-

les”. Dar a tales víctimas una participación en el procedi-miento criminal puede ser una forma de reducir los impul-sos retributivos y de orientar a las partes hacia el arbitraje yla conciliación que serian una alternativa entre la soltura

y la prisión.Un conjunto de problemas totalmente distinto se pre-

senta con los crímenes violentos no atemperados por una

relación previa, los robos que superan la mera molestia y la

corrupción politica. Estos crímenes son demasiado escasa-

mente perseguidos, porque la víctima teme o no desea coo-

perar en un procesamiento que ya no parece tener relación

con ella. Si la credibilidad de la sanción penal debe mante-

nerse, las víctimas de tales delitos deben ser persuadidas a

cooperar. El compromiso de la víctima en etapas críticas

puede proporcionar esa relación.

Quizás una de las objeciones más importantes a dar' un

rol a las víctimas es que ello amenaza a un sistema de perse-cución pública largamente deseado y difícilmente ganado.El propósito mismo del cuerpo de leyes penales y el del mi-

nisterio público fiscal. se ha dicho, es el de canalizar los sen-

timientos de las víctimas hacia una acción pública para la

cual se toma en consideración no solamente los daños a las

víctimas y sus puntos de vista. sino también aquéllos de la

LECCIONES 25

sociedad en general. Es por supuesto verdad que el mo-

vimiento de una persecución privada hacia una pública re-

presenta una etapa avanzada en la evolución de la justiciacriminal. pero la persecución pública se mantiene inexpli-cablemente ligada a la etapa anterior, en la teoría y en la

práctica. Es el daño de la víctima y su ofensa lo que se “ca-

naliza" a través de la persecución pública. En sociedades

simples, la relación entre la víctima y el ministerio públicoes clara. Éste es un reemplazante cuya función es proveer

seguridad a la víctima, su familia, sus amigos de que ellosno necesitan emprender una acción punitiva y de que el Es-tado hará lo necesario para llevar al delincuente a la justicia.

Cuando las sociedades devienen más complejas —cuan-

do mayor cantidad de leyes penales son establecidas para

personas que no se conocen entre sí y que no están ya orga-nizadas para reunirse a los fines de la venganza y la lucha de

sangre- la función de reemplazo se vuelve menos visible ycasi se olvida. El fiscal se transforma en otra agencia regu-

ladora, que administra un programa de control público de

conductas criminales dentro del cual‘criterios de disuasión,

rehabilitación y retribución deben ser ponderados en un ba-

lance.

Él se vuelve crecientemente susceptible a las exigenciasde su situación: presiones de los acusados, recargo de casos,

abundancia de leyes penales y sentencias excesivamente

duras. En consecuencia, el fiscal se convierte cada vez me-

nos en representante de las víctimas. En resumen, su origi-nal función “canalizadora” es desplazada por otra, más am-

plia y más pública. Una de las principales motivaciones

del creciente movimiento en favor de la víctima en los

EE.UU., es la creencia que ella ha sido apartada en demasía

de la persecución del crimen que la perjudicó y que el fis-

cal debe ser colocado nuevamente en su función original.

El método de la ley federal de protección a la víctima y

al testigo, a la cual me referí anteriormente, no es el de esta-

blecer respecto de la víctima una igualdad de status con el

fiscal y el procesado. No la trata como una parte legitima-da, sino como representante de “un interés” que debe ser to-

mado en cuenta para elegir los diferentes modos apropiadosde resolver algunas cuestiones específicas. El principalsistema de esta ley es requerir del fiscal “la consulta” a la

víctima. Ello está lejos de exigir que el fiscal adopte los

puntos de vista de ésta y, más aún, de la aceptación judicialde aquéllos.


Sin embargo, las cosas nunca son tan simples. Si lavíctima debe ser consultada, los fiscales probablemente se

sientan atraídos a hacerlo de buena fe. por su fidelidad a las

exigencias de la ley y su temor a la publicidad adversa. Lomismo ocurrirá respecto de la discrepancia con los puntosde vista de ella. Fiscales y jueces serán presionados a ser

sensibles a un interés ahora separado del amorfo interés

"público" y a estimarlo con mayor frecuencia como merece-

dor de una consideración especial. A pesar de ello, al fin la

posición de la víctima será sólo un elemento en la ampliavariedad de intereses que el fiscal y el juez —cada uno en su

propia esfera- deberán tomar en consideración.

Lo particular de la víctima es que ella (como el acusado)está estratégicamente ubicada y motivada para vigilar muyde cerca cómo está siendo aplicada la ley en un caso particu-lar y llamar la atención sobre imprecisiones, legalidades,desigualdades en la administración de la justicia penal. Es-

t .ta necesidad es particularmente obvia en el ámbito de losconvenios para declaraciones y sentencias, reducción de

cargos y desistimientos, donde el fiscal y el acusado puedenhaber llegado a acuerdos que pueden privar al tribunal delas posibilidades de explorar ampliamente los hechos y elderecho de que goza cuando la culpabilidad es controver-

tida.

V

Nuestra experiencia nos enseña que la discrecionalidad

acusatoria es indispensable en un sistema contemporáneode aplicación de la ley. Pero también resulta de ella un lla-

mado de atención sobre el peligro de dejar que esa discre-

cionalidad sea incontrolable. Un corolario forzoso, desde

mi punto de vista, es la necesidad de un limitado control ju-dicial de esa discrecionalidad y un rol restringido de la vic-

tima, para asegurar que las normas del sistema vayan a ser

resguardadas por un “juez neutral y distanciado", más quepor un fiscal eminentemente partidista. Establecido un

método de control judicial, podemos esperar que surja un de-recho jurisprudencial acerca de las facultades acusatorias.

Ello, con el tiempo, obligará al fiscal a poner mayor aten-ción a las disposiciones legales y a desarrollar políticas racio-nales de aplicación de la ley. A la vez, deberá conducir a

la legislatura a manejar más racionalmente su esquema decrímenes y castigos.

PRECISIONES SOBRE LA DISCRECIONALIDADACUSATORIA EN EL PROCEDIMIENTO

NACIONAL

(Observaciones con motivo de la conferenciade Abraham Goldstein)

ANDRÉS J. D’ALESSlo

La cuestión que desarrolla el profesor Goldstein en este

trabajo ha sido objeto de gran interés en nuestro país duran-te los últimos meses.

Según creo, ello deriva de la inquietud por transformarradicalmente nuestro sistema de enjuiciamiento penal y, en

ese contexto, la de dar precisión y eficacia al rol de minis-terio público fiscal, frente a la ambigüedad con que esa

cuestión ha sido definida en el Código de Procedimientosen Materia Penal vigente y en nuestro sistema de leyes de

organización judicial.Ese viejo Código presenta un defecto conceptual de ori-

gen que, por ello, ha resultado incorregible con las reformas

parciales que se le fueron introduciendo.

Me refiero al intento de compensar los elementos que lo

caracterizan como un sistema inquisitivo casi puramentemedieval con la inserción de disposiciones propias de un

sistema acusatorio, también en estado prácticamente puro.

Por ejemplo, después de una etapa instructoria en quela figura central y omnipotente es el juez de instrucción,

que somete a proceso a quien le parece bien, sin que la opi-nión del fiscal importe —salvo su facultad de apelar el cierre

del sumario si no se lo ha hecho respecto de alguien para

quien lo haya solicitado- se pasa a un plenario en el que la

función del juez es absolutamente pasiva y que no puede


abrirse si el fiscal de primera instancia y el de Cámara deci-den lo contrario.

Esta característica del sistema vigente ha pasado, en

cuanto a sus alcances. notablemente desapercibida para sus

comentaristas.

Es así como, al hablarse de la posibilidad de incorporaral procedimiento penal nacional facultades discrecionales

para el ministerio público, se suele afirmar que ello impor-ta una novedad absoluta, extraña a nuestras tradiciones ysumamente peligrosa. El propio pasaje del profesor Golds-tein: “para nosotros, la discrecionalidad del ministerio pú-blico fiscal es algo dado y la cuestión se reduce a determinarcóm'o —si es que debe serlo- ha de regulársela. Para uste-

des, ella no existe dentro de vuestro ordenamiento legislati-vo y la cuestión es Si debe ser introducida y cuáles serán los

riesgos que ello supondrá para vuestro sistema y vuestra so-

ciedad", no puede sino reflejar. según mi parecer, la versióncorriente de nuestro procedimiento, que olvida el sistema

creado, hace un siglo, a través de los arts. 460 y 461 del Cód.

de Procedimientos en Materia Penal.

Si trato de encontrar explicación para dicho olvido, no

puedo sino estimar que proviene de la injustificada pero ex-

tensa primacía de la etapa instructoria en la realidad denuestro enjuiciamiento penal. Es allí donde el imputadosufre el etiquetamiento derivado del sometimiento a proce-so y la usual publicidad del hecho y su relación con él. donde

pierde su libertad y juega la posibilidad de excarcelaciónde manera prácticamente definitiva; donde -en fin- se pro-duce la mayor parte de la prueba que habrá de decidir la

suerte final del caso. Frente a ello, el plenario, el verdade-ro juicio, queda reducido a un apéndice contingente y de es-

casa significación.

Después que ha ocurrido todo eso. y que una alta pro-

porción de las causas termine por sobreseimiento dentro de

la etapa sumarial, la posibilidad de que las actuaciones se

clausuren de modo inevitable por la mera decisión de dos

funcionarios del ministerio público fiscal, explicablementepasa a un plano secundario que diluye su imagen.

Dicho sea de paso, adviértase qué buen ejemplo es éste

del sistema de compensación por yuxtaposición que ante-

riormente señalaba (y de las irracionales contradicciones

que él provoca): por un lado la omnímoda facultad del juezde instrucción para procesar y encarcelar sin actuación al-

guna del órgano requirente y, por otro, la igualmente omni-

LECCIONES 29

moda del ministerio fiscal. de privar de sentido alguno a

todo lo actuado y de fundamento a los perjuicios ya sufri-dos por el justiciable.

Este defecto (como muchos otros) aparece corregido, a

mi juicio, en el proyecto de Código Procesal Penal de la N a-

ción que actualmente estudia la Cámara de Diputados.Quiero destacar que se prevén en el proyecto normas

que coinciden esencialmente con las ideas que avanza el

profesor Goldstein para evitar consecuencias nocivas deuna vigencia extrema del principio acusatorio.

En él, incumbe al ministerio público la tarea instructo-

ria, es el representante de la acción quien tiene a su cargodeterminar si posee elementos de juicio suficientes para

ejercerla y contra quién hacerlo. El juez, en cambio, con-

serva el rol arbitral y garantizador que le es inherente, puesno interviene en la instrucción sino cuando el fiscal le soli-cite las medidas que puedan afectar derechos de los ciuda-danos.

Se prevé la posibilidad de que la ley de fondo faculte a

subordinar la persecución penal o su efectividad a criterios

de oportunidad (arts. 230 y 231), cuestión que según referen-

cias es objeto de análisis y discusión en el seno de la comi-

sión que estudia la posible reforma del Código Penal, peroa1 propio tiempo se reglamentan los objetivos y medios de

la instrucción (arts. 229 y 232).

Corresponde al ministerio público solicitar la aperturadel juicio “cuando estime que la investigación proporcionafundamento serio para el enjuiciamiento público del impu-tado" (art. 263) o el dictado de sobreseimiento o clausura, en

caso contrario (art. 265).

Empero, cualquiera de ambas decisiones del fiscal no

obliga al tribunal, pues éste se encuentra facultado tanto

para negarse a abrir el juicio (art. 273, inc. 3°) como para mo-

dificar la acusación “indicando detalladamente las circuns-

tancias de hecho omitidas" por el fiscal u ordenar a éste que

interponga acusación, rechazando su pedido de sobreseimien-

to o clausura.

Como se advierte, la reforma que se propone, lejos de

importar un sistema por el cual el ministerio público ad-

quiere facultades omnímodas que le permitirían —en los tér-

minos del profesor Goldstein y de algún crítico del proyectoen trámite- “estar asumiendo funciones de los Poderes Le-

gislativo y Judicial, al anular frecuentemente leyes o estre-

char el rango de las sentencias que, de otro modo, podrían


haberse dictado", pierde las que el sistema actual le brinda

para ello, aunque nunca hayan producido tal efecto debidoa la responsabilidad con que las ha utilizado.

Por otra parte, la intervención de la víctima. también su-

gerida como novedad en el sistema americano, se prevé con

una amplitud menor que la que posee en el sistema vigente,pero sensiblemente mayor que el que le reconocen la mayo-ría de los Códigos de provincia.

LA CONCURSALIDAD ENTRE EL PASADOY EL FUTURO

(Propuestas de reflexión para el sistemaconcursal argentino del porvenir)*

ADOLFO A. N. ROUILLÓN

l. INTRODUCCIÓN

La quiebra es el procedimiento concursal liquidativo.Esa afirmación, hoy, nos señala —sin dificultades- que allado de la quiebra existen, o pueden existir, otros procedi-mientos no liquidativos a los cuales genéricamente llama-mos procesos concursales preventivos.

Sin embargo, fueron necesarios más de dos mil años

para llegar a concebir soluciones preventivas de la quiebra.Y este logro, atribuible al siglo xrx, no puede considerarseel punto máximo de evolución de la concursalidad, segúnpuede observarse en los notables cambios producidos y en

tren de lograrse en los últimos años, en diversos países.

Veamos, pues, a vuelo de pájaro, los puntos culminan-

tes de evolución y transformación de la concursalidad seña-

lando sus hitos principales.

2. CONCEPCIÓN ORIGINARIA DE LA qumnm

Los procedimientos equivalentes a lo que luego llama-

ríase “quiebra”, en sus orígenes romanos, fueron medios de

ejecución forzada colectiva. De la persona del deudor, en

’ Ponencia en las Jornadas Nacionales de Derecho Concursal, año

1987. Comisión n° l, La crisis de la empresa y el concurso.


un principio; de su patrimonio —para distribuirlo entre los

acreedores- luego.En esta concepción originaria, que perduró siglos, pode-

mos advertir como rasgos definitorios:

a.) La quiebra es una respuesta ideada para el problemade la insolvencia o cesación de pagos del deudor; la insol-

vencia constituye el presupuesto objetivo de la quiebra(“quiebra = insolvencia").

b) La quiebra es un procedimiento de liquidación forza-

da colectiva de todo el patrimonio del deudor insolvente; la

liquidación es su meta como paso ineludible para la distri-

bución (“quiebra o insolvencia = liquidación").

c) La insolvencia afecta a los acreedores y. por eso, la

quiebra se concibe como un medio instrumental de defensa

del crédito; el interés de los acreedores es el punto de mira

central y éstos procuran que la satisfacción de sus acreen-

cias -ante la evidencia sistemática del cobro parcial- sea lomás igualitaria posible; el principio dominante es el de parscondicio creditorum (“quiebra = protección de los acree¿dores").

d) La quiebra es siempre un delito y, por eso, el quebra-do es un defraudador que merece, y a quien se aplican, se-

veras penas (castigos corporales y hasta la muerte) e inhabi-

litaciones (“quiebra = defraudación”).

Cómo habría de evolucionar esta concepción originariadonde la concursalidad es igual a un procedimiento tan se-

vero, es lo que trataremos de sintetizar seguidamente.

3. Runvm DE LA scuacnón “qumnu = namAUDACION"

El quebrado fue. en los orígenes de la institución quenos ocupa, un delincuente. Se concebía a la quiebra como

delito, y la responsabilidad de aquél era crudamente obje-tiva. De ahí la aplicación de severas sanciones al fallido.Los castigos corporales. la prisión. la infamia. las prohibi-ciones de por vida para desarrollar actividades comercialeseran el corolario de tan severa asociación de ideas: “quiebra

= defraudación".

Muchos siglos fueron necesarios para que prendiera una

nueva idea que iba a signar la futura evolución.

Esta idea se gesta a partir de la duda sobre la exactitudde la ecuación “quiebra = defraudación". Puesta en jaque

LECCIONES 33

la equivalencia señalada, y aceptada la posibilidad cierta deque no siempre la quiebra es igual a defraudación, se conci-be un espectro más amplio de alternativas.

Sólo a veces “quiebra” será igual a “defraudación”. Otrasveces, “quiebra” se asociará a un accionar meramente “cul-

poso"; y, también, a un actuar “de buena fe", a la “casua-lidad”.

Esta concepción nace entre estudiosos del siglo xv1,

pero obtiene consagración legislativa recién en el Código deComercio francés de 1807. Y de ella derívanse dos conse-

cuencias fundamentales:

a) La necesidad de analizar caso por caso la conductadel fallido a fin de obtener conclusiones adecuadas sobre elencuadre de su accionar en una u otra de las alternativasmencionadas (fraude, culpa, casualidad). Nace, así, la “ca-

lificación de conducta", tema sobre el que no nos explayare-mos aquí.

b) La posibilidad de ofrecer soluciones no liquidativas—“preventivas"— a los deudores insolventes de buena fe.

Sobre este tema sí nos detendremos seguidamente.

4. RUPI‘URA DE LA ECUACIÓN “INSOLVENCIA = LIQUIDACION”o EL NACIMIENTO DE LA “PREVENCIÓN”

Los primeros atisbos de prevención en la historia con-

cursal pueden ubicarse en el medioevo italiano (siglo XIII).En los estatutos de algunas ciudades itálicas se conoció el

“concordato” como instrumento excepcional para evitar, no

la quiebra, sino la liquidación coactiva y las penas corpora-

les, el destierro y la infamia del deudor quebrado. Era, en

realidad, un medio preventivo de la liquidación y de ciertos

efectos personales o, más bien, un remedio solutorio de la

quiebra pero que no evitaba a ésta en sí.

Para la instrumentación de una solución estrictamentepreventiva de la quiebra hubo de requerir varios Siglos másy fue menester que arraigara la idea de que no todo Insol-

vente debía ser, necesariamente, un delincuente. Sólo a

fines del siglo x1x se llegó al convencimiento general de la

posibilidad de remontar 1a cesación de pagos sm declara-

ción de quiebra.Nació entonces el concurso preventivo como un nuevo

procedimiento concursal que destronó el reinado absoluto

3. Leccionel y Ennyon.


de la quiebra, reservándose aquél para los deudores insol-ventes de buena fe. Para ofrecerles la posibilidad de evitarla quiebra y los efectos personales que ésta acarrea, así

como la liquidación de bienes que era su consecuencia.

El concordato preventivo nació indisolublemente unidoa la exigencia de buena fe en el concursado; precisamenteporque la prevención es el fruto del descubrimiento de quelos insolventes pueden serlo de buena fe.

La suma de dos conceptos hasta entonces contradicto-rios (“insolvencia" y “buena fe") dio como resultado al “con-curso preventivo".

Era lógico. en esta concepción decimonónica (Bélgica,1867; Suiza, 1889; Argentina, 1902; Italia, 1903, etc.), que lasolución preventiva fuera una especie de gracia o premiootorgado al deudor de conducta intachable (el famoso deu-dor onesto ma sventu'rato de los italianos).

Otra consecuencia importante de esta evolución fue po-ner en mira al deudor —y su interés- como centro de aten-

ción concursal.i

En las preocupaciones de los concursalistas y de la le-

gislación respectiva no interesan ya de manera exclusiva

y excluyente los acreedores (y el conocido pars condicio

creditorum) sino también el deudor, que puede aspirar le-

gítimamente a remontar la insolvencia y reintegrarse ala ac-

tividad comercial rápidamente y con el menor deterioro po-sible.

Contemplar la posibilidad de tutela del deudor fructifi-

có en otro principio que habría de orientar las legislacionessucesivas: el de “salvaguarda de la integridad patrimonialdel deudor”.

En resumen, a fines del siglo x1x y comienzos del sigloxx, la concursalidad ha aceptado definitivamente a la “pre-vención” como meta orientadora de un proceso -el concur-

so preventivo, concordato preventivo o convocatoria de

acreedores- que convive con otro proceso —la quiebra- cuyafinalidad es, primordialmente, la “liquidación”. La ,Solu-ción preventiva exige “buena fe" del deudor. El interés del

deudor insolvente honesto se considera digno de tutela y

origina el principio de “salvaguarda de su integridad patri-monial". El centro de atención está en el personaje princi-pal de la época: el comerciante individual o empresario per-sona física, lo que quizás explique la gran atención que se

reclama sobre su conducta. La insolvencia o cesación de

pagos es el presupuesto objetivo de los concursos, sean éstos

LECCIONES 35

preventivos o liquidativos. La insolvencia es un problemaque atañe, princ1palmente, a los acreedores y al deudor.

5. Rmum DE LA ECUACIÓN “QUIEBRA = PROBLEMA

DE LOS AanEDonEs Y DEL DEUDOR" (o EL NACIMIENTO

DEL mmcmo DE “CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA")

Después de la Primera Guerra Mundial y como conse-

cuencia de las grandes transformaciones políticas, económi-cas y tecnológicas que venían gestándose desde mucho

tiempo atrás, hace eclosión el fenómeno empresarial en el

campo jurídico.En la década de 1920-1930, Mossa reclama centrar la

atención del derecho comercial en la empresa. De ahí en

adelante el derecho mercantil de los países occidentales se

preocupa más por la empresa que por el acto de comercio, ymás por el empresario que por el comerciante.

¿Qué consecuencias derivaron al campo concursal? La

preocupación mayor comienza a ser la suerte de las activi-dades empresariales en peligro por 1a cesación de pagos. Se

advierte que cuanto mayor fuera la empresa comprometida,mayores serían los intereses afectados por su eventual desa-

parición. De lo cual síguese que en la insolvencia de las

empresas —sobre todo de las grandes- no se ve un problemade la exclusividad de su titular y los acreedores. La empre-sa es fuente de ocupación, empleos y de ingresos tributa-

rios, generadora de asientos poblacionales, eslabón encade-

nado a otras empresas y en el crédito. Se toma conciencia

de que la desaparición por quiebra de una empresa afecta

muchos más intereses que los de los acreedores inmediatos.

De esa toma de conciencia sobre las nuevas realidades

que trae el siglo se derivan dos consecuencias principalesen el campo concursal:

a) La preocupación por salvaguardar, o rescatar, las

empresas en peligro de desaparición por insolvencia. Ello

se resume en el llamado “principio de conservación de la

empresa”, que se eleva a categoría de principio inspiradorde las legislaciones concursales de mediados del siglo xx.

En función de ese principio rector, se procuran facilitar las

soluciones preventivas de la quiebra y, en su defecto, ofre-cer medios solutorios no liquidativos en la quiebra misma

(acuerdos resolutorios, avenimientos, etcétera). La quiebra


pasa a ser, así, un proceso “predominantemente” liquidati-vo, pues puede concluir sin liquidación. La prevenciónconcursal continúa su camino ascendente.

Los momentos culrninantes de esta evolución se hallan,casi con seguridad, en la legislación francesa de 1967 y 1985.

En 1967. Francia evoluciona de la concepción tradicio-nal del concurso preventivo como beneficio para el deudorde buena fe, a un nuevo y revolucionario criterio: los proce-dimientos preventivos deben ser soluciones alcanzables

para las actividades empresariales útiles aunque la conduc-ta de sus dirigentes hubiera sido reprochable. Se rompe laecuación “solución preventiva = cesación de pagos + bue-

na fe" y se consagra la separación entre la suerte de la em-

presa y la conducta de sus dirigentes. Posibilítase -a lavez- salvaguardar una empresa útil y eliminar a los dirigen-tes de la conducción empresaria, aun obligándoles a cedersus participaciones sociales y sancionándoles penalmenteen caso de bancarrota fraudulenta.

Esa concepción. que desata la suerte de la empresa delcarro de la buena fe del empresario, se mantiene en la re-

ciente legislación gala (1985). En esta última se va más allá

todavía en el avance del principio de conservación empre-saria: la salvaguarda de la empresa y el mantenimiento dela actividad y del empleo son las principales finalidades de la

ley n° 85-98, la cual menciona sólo en tercer lugar a la depu-ración del pasivo (no estrictamente su pago) como aspira-ción del legislador (art. 1°, ley citada).

b) La ampliación del inte'rés comprometido por la insol-

vencia, que excede largamente los intereses privados deldeudor y sus acreedores, repercute en una publicitacióncreciente de la normativa y en un giro del dispositivismo ha-

cia la inquisitoriedad en el procedimiento concursal. Más

normas de orden público. Menores facultades de disposi-ción para los acreedores y el deudor, roles más importantespara el juez y los órganos del proceso (el síndico y/o quieneslo reemplazan).También en este aspecto la nueva legislación francesa

constituye el punto más avanzado -la exacerbación, diría-

mos- del publicismo y la inquisitoriedad procesal. Los su-

jetos tradicionales de los procesos concursales, práctica-mente han desaparecido, reemplazándoseles por funcionariostales como el administrador judicial (que desplaza al deu-

dor). el representante de los acreedores, el representante delos asalariados, expertos en diagnósticos empresarios, comi-

LECCIONES 37

sarios ejecutores del plan de reordenamiento, controladoresy liquidadores.

6. RUrrunA DE LA BCUACIÓN “concunsos = INSOLVENCIA

o CESACIÓN DE moos" (o EL "ESTADO DE CRISIS"como NUEvo PRESUPUESTO OBJETIVO CONCURSAL

o, QUlZÁ, “DEI. DERECHO CONCURSAL AL DEnEcno

DE us DIFICULTADES EMPRESARIAS")

Ya en 1942 la legge fallimentare italiana previó junto a

la quiebra y el concordato preventivo, una “administración

controlada” reservada a ciertos empresarios en “dificultades

transitorias". Al poner atención en los estadios previos dela insolvencia, en las dificultades todavía superables, se

abre una brecha en la monolítica concepción tradicional

que reservaba los procedimientos concursales para el esta-

do de cesación de pagos (y sólo para éste).

Esto implica un nuevo avance de la prevención: buscar

métodos para prevenir no ya la quiebra-liquidación, sino la

misma insolvencia. Recordemos que el concurso preventi-vo tradicional presupone 1a existencia de cesación de pagos,

por lo que su cariz prevencional apunta a eludir 1a liquida-ción patrimonial y los clásicos efectos personales inhabili-

tantes de la quiebra. La nueva tendencia en materia de

prevención quiere actuar antes; en los estados de preinsol-vencia, también llamados de “dificultades transitorias” (Ita-

lia, 1942), o “situación financiera difícil pero no irremedia-

blemente comprometida" (Francia, 1967), o de “necesidades

que no pueden ser cubiertas por un financiamiento acorde

con las posibilidades de la empresa" (Francia 198_4,_ley de

arreglos amigables) o, Simplemente, “estado de crISIs" _(E;s-pana 1983; Italia, proyecto Pajardi en relación a la admIms-

tración extraordinaria)..

La comprobación reiterada de la difícil reversibilidad de

la insolvencia, así como de la relativa ineficacia.de las solu-

ciones preventivas clásicas, ha llevado a Imaginar, por un

lado, nuevas soluciones a las crisis empresariales y, por

otro lado, a no reservar esas soludones para. el extremo su-

puesto de la cesación de pagos ya instalada San ——por el con-

trario- a posibilitar la actuación concursal o preconcursalsirviendo a los estados críticos anteriores.

.

El avance contemporáneo de la “prevencxón”por sobre

la “liquidación” como metas orientadoras de distintos pro-

38 LECCiomzs v ENSAYOS

cedimientos concursales. permite concluir que hay consen-

so en el pensamiento actual sobre la necesidad de privilegiarlas soluciones colectivas -concursales o preconcursales-tendientes a evitar, más que la quiebra, la insolvencia mis-

ma (Francia, Bélgica, Austria, España, etcétera).

Paralelamente. asistimos a un significativo movimientoreformista en la doctrina y en diversos proyectos y leyescomparadas, en pro de la sustitución del estado de cesación

de pagos o insolvencia como presupuesto concursal; o. a1

menos, como único presupuesto de apertura de los concur-

sos. (El proyecto español de 1983 establece como presu-

puesto de apertura concursal el “estado de crisis”, la deli-neación de cuyos perfiles es aún incierta; empero, parecierauna noción más amplia que la de “estado de cesación de pa-

gos", ya que abarcaría las etapas anteriores a la insolvencia.)Esta atrevida incursión que hemos hecho sobre la evo-

lución de dos mil años de concursalidad nos permite adver-tir cuán poco es lo que resta de la concepción originaria, ycómo el siglo xxx puede enfrentarnos a un contenido radi-calmente diferente de la materia que estudiamos. No ya un

derecho de la ejecución forzada colectiva. Ni un derechoconcursal para la insolvencia exclusivamente. Quizá, como

se insiste en la doctrina de la década en curso, vamos hacia

un “derecho de las dificultades o crisis empresarias”. Silas últimas tendencias repasadas se consolidan, no duda-mos de que así ha de ser.

7. ¿QUÉ ocunn: ENTRBTANTO su Hussrno mis?

La ley 19.551 responde en lineas generales a una con-

cepción concursal no acorde con la evolución que hemos re-

señado. La reforma de 1983 (ley 22.917) ha efectuado reto-

ques al sistema, pero sin alteraciones sustanciales (quizála mayor novedad radique en la mención de los estados de

dificultades económicas o financieras de carácter general—preinsolvencia— como presupuestos posibles de los acuer-

dos preconcursales). El proyecto de unificación de la legis-lación civil y comercial (con media sanción legislativa). sólo

aporta modificaciones livianas a la legislación concursal yde privilegios.Próximos al tercer milenio de la era cristiana, nos pare-

ce oportuno —imprescindible, más bien- sumamos a las

preocupaciones de reflexión sobre el futuro de la concursa-

LECCIONES 39

lidad que hoy proliferan entre los estudiosos, los políticos ylos legisladores de los principales países de Occidente.

En ese orden de ideas es que proponemos un debate so-

bre las que cons1deramos premisas básicas de reformula-c1ón del Sistema concursal, a saber:

a) ¿Es conveniente mantener un "único sistema

concursal”, o es mejor prever “diferentesswtmnas” en función del sujeto en dificultades?

J uzgamos a ésta la primera definición a tomar. Porqueel interés comprometido alrededor de la cesación de pagoses diferente —para citar dos ejemplos extremos- si se tratade un deudor persona física, dependiente, con escasos bie-nes y pocos acreedores, que si se trata de una sociedad anó-

nima que desempeña una importante actividad empresarial(o varias) empleando a cientos o miles de personas.

No puede. entonces, ser igual el trato legal. En un

caso, la tutela de los acreedores para alcanzar un cobro rápi-do y paritario de sus créditos luce como primordial.

En el otro, aquel interés puede subordinarse (no igno-rarse por completo) al de conservación de la actividad em-

presaria útil y al mantenimiento del empleo.Por supuesto que de esa diferencia básica -de interés

tutelable- derivarían todas las demás-relativas al procedi-miento.

Es a causa de ello que consideramos útil para la refie-

xión el proponer un triple sistema concursal:

1) Para la insolvencia de la persona física que no de-

sempeña actividad económica organizada (el deudor “civil”

de otrora; el “consumidor” de hoy). Cabría aquí cuestio-

narse si es necesario mantener procedimientos concursales

-en cuyo caso debieran ser procesos de ejecución colectiva

muy simplificados y breves- o si bastaría la ejecución indi-

vidual.

2) Para la insolvencia o dificultades serias del pequeño

empresario, persona física o jurídica, calificando la dimen-

sión por el número de dependientes, monto de facturación,

etcétera. A estos sujetos quizás les bastaría con los esque-

mas concursales clásicos, retocados y actualizados.

3) Para la insolvencia o dificultades severas de la em-

presa mediana y grande (también caracterizando la dimen-sión por personal empleado, facturación, trascendencra en

40 LECCIONES v ¡manos

el medio. etcétera). Aquí es donde se hacen imprescindi-bles las mayores innovaciones. Y con respecto a este su-

puesto formulamos las propuestas de reflexión que siguen.

b) ¿Cuál será el “presupuesto objetivo” concursal?

En este aspecto las alternativas son múltiples:

1) Seguir con el esquema clásico: sólo la insolvencia o

estado de cesación de pagos.

2) Reservar la cesación de pagos para los procedimien-tos judiciales, y los estados de preinsolvencia para los

acuerdos previos extrajudiciales.'

3) Utilizar al "estado de crisis", en una fórmula ampliacomprensiva de dificultades generales de índole diversa

(económica, financiera). y a fortion' la insolvencia misma.

c) ¿Cuál será el “interés primordialmente tutelado”?

Básicamente, el conflicto se plantea hoy entre los acree-

dores anteriores al concurso (los acreedores “del fallido", o

“en la masa", según terminología en desuso pero muy gráfi-ca) por una parte, y por la otra, los trabajadores y terceros

eventualmente perjudicados por el cese de la actividad más

los acreedores del concurso.

Si se opta por la prosecución de la actividad y el mante-

nimiento del empleo como objetivos preferentes. ello impli-cará: por un lado. incrementar la preferencia de los acreedo-res del concurso y, a la vez, pos'tergar la satisfacción integraldel pasivo anterior; por otro lado. definir la participaciónprocesal y la importancia de los roles asignables a los acree-

dores del deudor. a los trabajadores. etcétera.

d) ¿Cómo hacer eficientes los métodos preventivos?

Este es, tal vez. el punto más difícil. Esquemáticamen-te. se nos ocurre como importante:

1) Estimular la imaginación para crear diferentes méto-

dos preventivos, judiciales y extrajudiciales (la experienciacomparada es útil).

2) No dejar la iniciativa sólo al deudor.

3)’ Flexibilizar y ampliar las facultades judiciales.4) No hacer depender la aprobación o el éxito de la

“buena fe" del dirigente empresarial; centrarlos en el inte-

LECCIONES 41

rés comunitario comprometido en la conservación de las ac-

t1v1dades empresarias útiles.

5) No constituirlos en un escudo que impida acceder al

juzgamiento de la conducta reprochable del administradorresponsable de la crisis o insolvencia.

e) ¿Es posible y convepiente resucitarla desfalleciente “pars condicio creditorum”?

Pensamos que es preciso minimizar las preferencias yprivilegios en el concurso de las grandes empresas. Esto

supone un esfuerzo que hallará tremendos escollos. No es

fácil destruir la telaraña de privilegios tejida durante años.

Empero, una audaz innovación en este punto se nos ocurre

imprescindible.

f) ¿Qué hacer con los “aspectos represivos”de la concursal-¿dad?

El eje de la discusión ha de centrarse, en este aspecto,sobre la conveniencia o no de mantener una “calificación deconducta” en sede concursal y paralela al juzgamiento penalrespectivo. Y en cuanto a los aspectos delictuales, sobre

la reformulación de los tipos penales (más detallados y más

acordes con la realidad empresarial actual), y la instrumen-

tación de una magistratura adecuada y, en lo posible, espe-cializada.

g) ¿Se atribuirán a pluralidad de funcionarioslas tareas que hasta ahora desempeña el síndico?

Aunque el régimen francés pudiera parecer —para nues-.

tra realidad- algo excesivo, hay en él innovaciones positivasa tener en cuenta; por ejemplo, la representación de los tra-

bajadores, de los acreedores y de la administración de bie-

nes, por separado.En este tema resulta ineludible plantearse cuáles serán

las exigencias de capacitación, títulos, incompatibilidades,controles, retribución, responsabilidades, etcétera.

h) ¿Qué magistratura será necesaria

para estos concursos?

Otra de las claves del éxito de un buen sistema concur-

sal pasa por la judicatura adecuada. Es casr obv10 que almagistrado abrumado por la amplitud de la competencra c1-


vil y comercial (la mayoría del país encarga a ellos la com-

petencia concursal) no puede pedírsele la dedicación y lasdotes cuasiempresariales que serían menester.

El punto supone replantear la federalización de estos

juicios, la especialización de los magistrados y sus colabora-dores inmediatos. la delimitación de la competencia, etcé-

tera.

8. CONCLUSIÓN

Entendemos imprescindible un acuerdo básico sobrelos temas que hemos enumerado como “premisas” de un

nuevo sistema concursal.

Logrado aquél, recién entonces podría estructurarse el

procedimiento en sus detalles. Pero sin un amplio debate

sobre aquellas cuestiones, seguiremos haciendo retoques a1

sistema vigente y postergando enfrentar las cuestiones fun-damentales.

Al enunciar esas “premisas” también hemos deslizadonuestras preferencias en algunos temas. No pretendemosimponer criterios dogmáticos. Tan sólo abrir la puerta a

una reflexión serena y a la discusión fecunda. En última

instancia, nos bastaría con haber generado inquietudes.Seamos conscientes de que el tiempo apremia y la historia

—hoy más acelerada que nunca- no perdona a quienes no

saben estar a la altura de los desafíos de su época.

EL ROL DEL CONVENIO COLECTIVOEN LA ECONOMÍA NACIONAL* '

LUIS A. PIETRANI (11.)

l. Imaonuccrón

Del 27 al 30 de abril de 1987 se celebró en 1a ciudad deBuenos Aires el Primer Congreso Regional Americano de De-recho del Trabajo y de la Seguridad Social. Dicho Congre-so fue convocado por la Sociedad Internacional de Derechodel Trabajo y de la Seguridad Social y organizado por laAsociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Segu-ridad Social. Las actividades académicas tuvieron porsede el Centro Cultural General San Martín de la Ciudad ‘de

Buenos Aires y las Comisiones dispuestas trataron temas

evidentemente puntuales.La Comisión n° 1 tuvo por cometido el "Rol del conve-

nio colectivo en la economía nacional"; la Comisión n° 2 la

“Prevención de las prácticas antisindicales"; la Comisión n‘J

3 el “Impacto de las nuevas tecnologías en las condiciones

de trabajo y empleo", y la Comisión n° 4 la “Protección de

los créditos del trabajador en las situaciones de crisis de la

empresa a través de los mecanismos de la seguridad social”.

Sin desconocer la trascendencia y el interés que desper-taron las ponencias e informes presentados y expuestos en

todas las Comisiones, es evidente que una de las que más

sedujo a los participantes fue la n° l, que es motivo del pre-

sente trabajo. No obstante, y previo al tema que nos con-

’ Consideraciones sobre las exposiciones efectuadas en el PrimerCongreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial.


voca, en apretada síntesis señalaremos algunos aspectosbásicos relacionados con la convención colectiva de trabadocomo institución, para luego adentrarnos específicamentealterna.

2. NOCIONES ELEMENTALES

El art. 14 bis, párr. 1° in fine de la Const. Nacional, ga-rantiza al trabajador la posibilidad de la: “organización Sin-dical libre y democrática, reconocida por la simple inscrip-ción en un registro especial". Posteriormente en el párr. 2°del mismo artículo establece que: “Queda garantizado a los

gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrira la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga".

Quedan así configuradas las cuatro instituciones bási-

cas sobre las que se asienta el derecho colectivo del trabajo:‘

'el sindicato. la convención colectiva de trabajo, los mediosde solución de los conflictos y la huelga.

Si bien no la única, una de las más trascendentes misio-

nes de las asociaciones profesionales de trabajadores es lafacultad de celebración de convenciones de trabajo.

Esta institución ha sido y sigue siendo muy difícil de

definir por las características propias que la distinguen. Ladoctrina no es uniforme al respecto. Creemos. siguiendo al

maestro Krotoschin. que es un acto jurídico bilateral cele-brado entre los representantes de los trabajadores (en nues-

tro régimen positivo: asociación profesional con personeríagremial) y los representantes de los empleadores (segúnnuestro régimen legal, asociación profesional de empleado-res. un empleador o un grupo de empleadores), que tiene

por fin esencial fijar la condiciones de trabajo en que se van

a desarrollar las relaciones individuales de trabaio que se

encuentran comprendidas dentro del marco del convenio.Cuando hablamos del marco del convenio lo hacemos tantoen la faz geográfica (zona de aplicación), en la faz personal(actividades o categorías comprendidas) y en la faz tempo-ral (período de vigencia) '.

Por cierto que no debemos ceder a la tentación de decir

que es un simple contrato de derecho común. Lo que lo

l Krotoschin. Ernesto. Tratado prúctico de derecho del trabajo. 3' ed..t. II. p. 121 y siguientes.

LECCIONES 45

aleja de este último, es que una vez homologado por el po-der administrativo (en nuestro sistema, el Ministerio de Tra-

bajo) lo normado por el convenio colectivo de trabaio tienefuerza de ley (material). obligando tanto a los afiliados como

a los no afiliados de los grupos que intentaron el acuerdo

negocial colectivo.

Lógico es suponer que esta circunstancia hizo que ladoctrina buscara dentro de los modelos conocidos, ensayan-do su posición sobre la naturaleza jurídica de esta figura tan

peculiar. Por ello ubicaron algunos la institución dentrodel campo contractual, otros por el contrario, la identifica-ron como una ley atento su carácter obligatorio extensiblea todos los contratos de trabajo. Están también los que se

ubicaron en una posición ecléctica como Carnelutti. Setrataría para éstos de algo con cuerpo de contrato y alma de

ley. Nos parece conveniente, y respetando cada una y to-

das las posiciones sustentadas, que debamos prescindir de

ubicarla dentro de los moldes clásicos y considerarla como

un instituto propio y exclusivo del‘derecho colectivo del

trabajo.Otro aspecto que interesa destacar es el contenido del

convenio colectivo, vale decir sus cláusulas. Ellas se dis-

tinguen, principalmente, en normativas y obligacionales.Estas últimas en nada se diferencian de las de un contrato

de derecho común, como que obligan solamente a los gru-

pos firmantes del acuerdo (p.ej.. el deber de paz). Las nor-

mativas son el leitmotiv del negocio colectivo y son las que

tienen efectos obligatorios (extensibles a los afiliados y a los

no afiliados a los grupos negociadores) respecto de los contra-

tos individuales. Podemos encontrar cláusulas normativas

de la más variada gama. Ellas van a fijar, primordialmente,las condiciones de trabajo. Lo que sí es preciso remarcares que ellas no se agotan en las cláusulas salariales. Estas

serían una subespecie de aquéllas. Sin desconocer la reali-

dad (la trascendencia de la remuneración para el trabaja-dor), sería reducir a muy poco al acuerdo colectivo si sólo

fuera importante por tratar el tema salarios. También redu-

ciría un poco la amplia misión de los sindicatos. Nuestro

instituto aparece en el mundo jurídico cuando los represen-

tantes de los trabajadores deciden tomar parte en la norma-tiva laboral, a través de la celebración de convenios colecti-vos que mejoren las normas que devienen del imperatiwsmoestatal. Esto último sin desconocer la trascendencra que

tuvieron y aún la siguen teniendo los mínimos y máximos

legales.


El convenio colectivo puede ser de actividad, de profe-sión o de empresa. En el de actividad se fijan las condicio-nes de trabajo para un sector determinado, sin tener en

cuenta la profesión que desarrollan los trabajadores en esa

actividad. En el de profesión se establecen las condiciones

para una categoría de tareas cualquiera sea la actividad en

que se cumplan ellas. El de empresa, en cambio, como su

nombre lo indica, está referida a una sola de ellas.

Finalmente mencionaremos la importancia que tieneen nuestro sistema el acto de homologación. Reservado

según la ley 14.250 (que rige hasta hoy el instituto) a1 Minis-

terio,de Trabajo, tiene por fundamento un control de legali-dad (tendiente a que la norma colectiva no desconozca me-

jores derechos ya consagrados por la ley estatal) y un controlde oportunidad (tendiente a que la norma colectiva no per-judique el interés de la comunidad).

Sin pretender, ni mucho menos, agotar aspectos básicos

del instituto podremos, no obstante. adentrarnos más cómo-

damente en algunas de las ideas señaladas en el Congreso.

3. EL CONVENIO COLECTIVO Ir LA ECONOMIA

El tema de la Comisión nos muestra a las claras el enfo-

que que se le iba a dar a la institución, o sea la incidencia

sobre la economía de las convenciones colectivas.

No se pretendía discutir a ésta desde el punto de vista

jurídico, ni su función social en cuanto prenda de paz. Ella,por cierto, es también un fenómeno económico. El tema

fue mucho más de fondo; la subsistencia de la convención

colectiva, especialmente ante economías deterioradas y porlo tanto la discusión sobre la posibilidad de que la negocia-ción colectiva no solamente trabe el desarrollo económico,sino, aun mas, que lleve al caos económico, al imponer con-

diciones que producen efectos negativos en quienes debeninvertir y por sobre todas las cosas que perjudiquen a laco-munidad toda. A nadie escapa que la convención colectivano es una institución totalmente inofensiva, que en nadaincide en la economia. Pero ello no implica compartir laidea del sometimiento de los convenios colectivos o más

aún del derecho del trabajo a la economia.

En una de las ponencias se señalaba que “la economía

debe subordinarse a esta rama especial del derecho que in-

tenta corregir por la ley y su interpretación preferente las

LECCIONES 47

desigualdades (económicas) de las partes, y a ese efecto in-dicábamos también que considerábamos al hombre como elfundamento, el fin y el sujeto del mundo económico, acla-rando que esta idea se afirma y consolida con la vigencia deotros de los principios del derecho del trabajo: el de la justi-cia social, y su ineludible condición previa: la libertad”.

4. CÓNVENIO COLECTIVO Y FLEXIBILIZACIÓN

Sin perjuicio de considerar al tema de la flexibilización

objeto de un trabajo específico, difícil sería no mencionaruna palabra que insistentemente fue abordada no sólo en

las ponencias de esta Comisión.

¿Qué entendemos por flexibilidad? Por cierto que sinos atenemos a lo que señala del término el diccionario denuestro idioma, no es muy alentador para nuestra mate-

ria. Dice: "Calidad de flexible. Disposición de ciertas co-

sas para doblarse con facilidad. Disposición del ánimo a

ceder con facilidad a una opinión o dictamen”.

Se señala en una de las ponencias que: “Flexibilizar en

el derecho de] trabajo, significa la posibilidad de que en una

concertación colectiva se modifiquen instituciones labora-

les tales como la jornada de trabajo. las licencias, las formas

de empleo, se instaure 1a precariedad de los contratos, las

modalidades de la remuneración. es decir, todos aquellosinstitutos que los trabajadores siempre han considerado le-

gítimamente, como derechos adquiridos, y por ende suscep-tibles de ser minimizados o hasta derogados por negociacio-nes colectivas'”.

Creemos que éste no es el camino para la adecuación

del derecho del trabajo a la realidad de 1987. Sería como si

el derecho del trabajo volviera sobre sus propios pasos.

Decimos que nuestra materia está en permanente movi-

lidad. pero movilidad para la evolución y no para la involu-

ción.

Si bien el peor pecado que se puede cometer es no ver la

1 Sardegna. Miguel A.. Tendencias actuales del derecho del trabajo y

de La seguridad social. ponencia, Bs. A5., Eudeba. p. 279.

3 Diccionario enciclopédico ilustrado de la. lengua española, Sopena.t. II. p. 1467.

4 Ponencia de doctor Víctor Chrem.


realidad y ésta impone hoy grandes sacrificios de todos los

sectores. es también evidente que el desarrollo económico

tiene que venir de la mano del desarrollo social. No creemos

que el primero se obtenga a costa del último. Sí creemos. en

cambio, en una política de concertación social como medios

para lograrlos. No es la primera vez que el derecho del tra-

bado se encuentra con una profunda crisis económica mun-

dial. Más bien podemos decir. como se insistió en el Con-

greso. que el derecho del trabajo ha sido siempre compañerode viaje de las épocas de crisis, en el sentido de que ya en

otras oportunidades le tocó actuar junto a situaciones gra-ves ,y salió airoso como el ave fénix. Entendemos que hoytampoco la crisis económica lo va a sumergir. La políticasocial deberá ensamblarse juntamente con la política eco-

nómica, sin minimizar ni fantasear con la creencia de queno va a haber fricciones. pero en la convicción de que éstasse pueden limar a través de un pacto social.

5. CONVENIO couwrrvo E mmoróu

Éste es un punto de verdaderas discusiones apasiona-das. Hay quienes sostienen que el gran culpable de la espi-ral inflacionaria es el aumento de salarios y su fuente natural

(al menos debiera serlo) la convención colectiva de traba-

‘jo. No estamos de acuerdo con esta tesitura. La inflaciónes un fenómeno económico que supone el alza ininterrum-

pida de los precios de los bienes y servicios. Entendemos

que no es con bajos salarios y menos aún con la supresiónde la negociación colectiva como se va a contener el cáncer

que es la inflación.

El problema de la inflación reside en la estructura pro-ductiva. Si ésta no genera una abundante producción debienes y servicios. es lógico .que el aumento de los salarios

(ante la poca oferta de aquéllos) va a producir un alza de los

precios. Consecuentemente el problema inflacionario debe

solucionarse a través de un aumento de los bienes y servi-cios a disposición de los consumidores. De esa manera elaumento de la demanda que traerá aparejado el aumento de

los salarios va a ser compensado con una oferta apropiada a

dicha demanda.

Por tanto, como fenómeno económico, la inflación debeser resuelta por la economía y no anulando una de las insti-

tuciones básicas del derecho del trabajo. Se debe lograr,

LECCIONES 49

pues, una estructura productiva desarrollada y salarios dig-nos, retribución justa tal cual reza el art. 14 bisde la Const.Nacional.

6. CONVENIO COLECTIVO Y CONCERTACION SOCIAL

Un punto acerca del cual se ha coincidido casi unánime-mente en este Primer Congreso Regional Americano de De-recho del Trabajo y de la Seguridad Social y que merece

una atención especial, es la necesidad de una concertación

que comprenda a los grupos sociales y desde ya también al

Estado, no solamente como gerente de bien común, sino, in-

cluso, como parte en lo que hace al sector público.

Aquí debe, necesariamente, verse la intervención esta-

tal. El Estado no puede estar ajeno a lo que se pacta pormedio de las paritarias, porque evidentemente no va a quererni debe perder los lineamientos de su política económica.Es rica la experiencia extranjera en materia de acuerdos so-

ciales, que puede marcar rumbos a los argentinos. Se cita-ron insistentemente los ejemplos españoles e italianos (elPacto de la Moncloa de 1977, el Acuerdo Marco Interconfe-

deral de 1983, en España, y el Acuerdo Scotti de 1983, en

Italia).'

Pero si bien cercanos a nuestros sentimientos, no son

los únicos países que han llegado a los acuerdos marcos.

Así, por ejemplo, el Boletín de Actualidad Sociolaboral cita

el caso de Bélgica. En este país se celebró en noviembre de

1986 el Acuerdo Marco Interprofesional válido para el perío-do 1987-1988 en donde se establecen las líneas en que se van

a desenvolver las negociaciones paritarias por sectores. En

este Acuerdo se restituye la libertad salarial a los grupos so-

ciales (en el período anterior estaba probibido cualquier au-

mento por encima de los Indices fijados por el gobierno),reservándose el Estado la facultad de intervenir en caso _defricciones. Merece también destacarse que los empresarios

y los sindicatos se comprometieron a través de este Acuerdo

a dar prioridad a la contratación y la formación de jóvenes 5.

Vemos por medio de este ejemplo las bondades que

puede deparar la concertación social. Pero esto, por su-

5 Boletín de Actualidad Sociolaboral, Organzación Internacional del

Trabajo, n° l, 1987, p. 113 y siguientes.

4. Lecciones y Ennyon.


puesto, requiere imaginación, originalidad. adaptación a

nuestra realidad politica, económica, social, cultural. Para

que la concertación tenga lugar se requieren determinadas

condiciones. Ellas son la necesaria responsabilidad, sere-

nidad y reflexión de los gobiernos y de los representantesde los obreros y de los empresarios. Uno de los ponentes se-

ñalaba que “Las relaciones laborales deben privilegiar la

cooperación y no el conflicto. como ya se dijo, la concerta-

ción y no la confrontación. en el marco de una sociedad plu-ralista"°.

Claro está que hay quienes sostienen que la política de

concertación social a través de los acuerdos marcos va a lle-var inexorablemente al entierro de los convenios colectivos.Desde ya no coincidimos con esta postura. Entendemos

que la concertación acomoda una institución a la realidadde esta última parte del siglo. una realidad de la cual no es-

capa: ningún país de la tierra. En otra ponencia se remarcó

que “sólo la concertación social de una estrategia de desa-rrollo y de una planificación en beneficio del país, podria le-gitimar algunas restricciones a la negociación colectiva sec-

torial, ya que en tal caso son los propios actores sociales los

que determinan, en función de concesiones recíprocas. una

limitación de sus autonomías. En este plano el acuerdo o

pacto social no es una alternativa ‘superadora' de la nego-ciación colectiva, sino su necesaria y transitoria comple-mentación. contribuyendo de tal manera a su preservacióny consolidación corno instrumento de la participación so-

cial"".

Por su parte el ponente oficial argentino a1 Congreso,haciendo hincapié en lo salarial, nos dice en su ponencia:“Mientras en el acuerdo marco se establecen las grandespautas de la política salarial. en el nivel de la convención co-

lectiva de actividad se fijarán las condiciones mínimas queson aceptables dentro del sector y se deja para la negocia-ción en la empresa la particularización de otras condiciones.sean salariales o relativas a otros aspectos igualmente deci-sivos’”.

0 Sardegna. Tendencias actuales del derecho del trabajo y de la segu-ridad social, p. 285.

7 Ponencia del doctor Luis E. Ramirez.3 Ponencia del doctor Rodríguez Mancini. Jorge. Tendencias acmalu

del derecho del trabajo y de la seguridad social. p. 207.

LECCIONES 51

7. BREVES consmsmcronas FINALES

Hemos tratado de acercar algunas posiciones, aportes e

inquietudes vertidas en el Primer Congreso Regional Ame-ricano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, se-

ñalando la realidad que nos marca la negociación colectivaen nuestros días.

A modo de conclusión decimos que:

a) La convención colectiva es una institución supremadel derecho colectivo del trabajo, puesto que supone la in-tervención de los propios actores sociales.

b) El Estado, por supuesto, no puede ser prescindente.La planificación de su política económica, que estimule eldesarrollo de la producción, es base para que funcione con

bonanza la negociación colectiva.

c) A fin de evitar que la convención colectiva se salgade su cauce,.se hace necesaria la concertación social a tra-

vés de un pacto social. Para ello es preciso buena voluntad

y responsabilidad en el Estado y los actores sociales. Aquíla acción de los sindicatos es importantísima. Por su parteS.S. Juan Pablo II en su inolvidable paso este año por la Ar-

gentina decía al mundo del trabajo: “El objetivo básico devuestro empeño debe ser humanizar la actividad económica

y el mundo del trabajo, y para ello debéis conseguir, poco a

poco, que las relaciones laborales sean cada vez más confor-

mes con lo que en la Encíclica Laborem excercens he llama-

do ‘fundamental estructura de todo trabajo', que es una es-

tructura de unidad, de colaboración y de solidaridad. Un

principio fundamental de esta acción de solidaridad en el

asociacionismo consiste en la decisión consciente de 'consi-

derar el hombre no en cuanto útil o inútil para el trabajo,sino considerar el trabajo en su relación con el hombre, con

cada hombre; considerar el trabajo en cuanto útil o inútil al

hombre’. La solidaridad es precisamente abrir espacios a

las personas en la sociedad, en la actividad laboral, para que

en estos ámbitos de vida fundamental, todos puedan mover-

se con la conciencia y la responsabilidad de actuar como

personas.

La fuerza del trabajo es muy grande y, cuando se em-

plea positivamente, es capaz de convertirse en un factor

fundamental para construir una comunidad en la que las


principales cuestiones sociales sean resueltas según los prin-cipios de justicia y equidad".

d) Concluimos señalando, por lo tanto, que comparti-mos el criterio sustentado con respecto a la necesidad de un

cambio en la política de convenios colectivos de trabajo: su

adaptación a la realidad de 1987; que sea entendido. no paraminimizar o suprimir la institución; por el contrario, para re-

vigorizar sus valores.

9 S.S. Juan Pablo II. la evangelización del mundo del "abajo. en

“Mensajes a nuestro Pueblo". BI. A3.. Ediciones Paulimn, p. 132.

LA GENÉTICA ACTUAL Y EL DERECHODE FAMILIA *

EDUARDO A. ZANNONI

1. INTRODUCCIÓN AL TEMA normas-ro

Hace casi un década, hacia fines de 1978, publicamos en

nuestro país un pequeño libro en el que abordamos, a la luzdel derecho positivo vigente entonces, los problemas deri-vados de la inseminación artificial y la fecundación extra-

corporal en seres humanos. Nuestro trabado fue una primeraaproximación al tema, a la vista de la conmoción mundialque había provocado —justamente a mediados de ese año- lanoticia del nacimiento de Louise Brown, el primer bebé

concebido fuera del seno materno, mediante 1a fecundación

de óvulos de su madre, lograda en el laboratorio‘.

El tema agitó a la opinión pública durante un tiempo,aunque en el ámbito jurídico argentino no fueron numerosos

los trabajos de investigación que se publicaronz. En los úl-

’ Comunicación presentada al Congreso Hispanoamericano de Dere-

cho de Familia (Cáceres, octubre de 1987).1 Zannoni, Eduardo A., Inseminación artificial y fecundación extrau-

terina, Bs. A5., Astrea, 1978.

1 Además de nuestro libro se publicó, también en 1978, el de FrugoniRey, Guillermo, Fecundación "en probeta", Bs. As., El Coloquio, quien an-

tes había escrito el ensayo: La fecundación artificial en seres humanos

ante la moral y el derecho, Bs. A5., Club de Lectores, 1951. Además. se co-

nocieron algunos ensayos: Belluscio, Augusto C., Aspectos jurídicos de la

fecundación extracorporal, LL, 1978-0929; Llambias. Jorge J., La fecun-dación humana "in vitro", ED, 79-391; Mazzinghi, Jorge A.. Breve reflexiónsobre ia fecundación "in vitro", LL, 1978-6-993; Carranza, Jorge A., Acerca

de la concepción extracorporal de la persona de existencia visible, JA,197B-IV-724.


timos años se han conocido nuevos aportes“, algunos de loscuales tratan la cuestión con indisimulado recelo. Nada se

gana con rehuir el tema, como si. acaso. nos negásemos a

pensar en él. De vez en cuando la prensa nos da noticias de

algún suceso vinculado con demandas suscitadas ante tri-bunales extranjeros relativas. por ejemplo, a la insemina-ción artificial pretendida con semen del marido difunto, o a

pretensiones de propiedad de embriones congelados parauso de una pareja, o pleitos con madres subrogadas o porta-doras, pero la cuestión queda en el comentario banal o en la

pura anécdota.

I ¡En lo personal, estamos persuadidos de que es menester

no sólo analizar cabalmente las múltiples implicancias éti-

cas y jurídicas que derivan de las técnicas de procreaciónartificial en seres humanos, sino. también, propender a queel derecho positivo recoja su realidad y proporcione directi-vas básicas al respecto‘. Para ello, claro está. es menester

3 Ver Di Ció. Alberto A., La inseminación artificial u el derecho defa-rnilia. Bs. As., Editorial de Belgrano. 1984; Cocca. Aldo A.. Nacer con dig-nidad, LL. 1984-D-1127; Andorno. Roberto l... Fecundación "in vitro" y va-

lor de la vida. humana. ED. suplemento del 24/10/86; Andomo, Luis 0.. El

derecho frente a Los modernos métodos de procreación. Erperiencia argen-tino y latinoamericana. Zeus. 7/6/05; Vidal Taquini, Carlos 1-1.. Genética y

filiación. en “Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires". n° XLV.1985, p. 35; Grosman. Cecilia - Martinez Alcorta. Irene. Lofiliación matri-

moniaL Su. reforma según lo ley 23.264, LL, l986-D-924; Talliercio de Fi-

lippa. Alicia E.. Filioción y fecundación "in vitro". JA, suplemento del

21/1/87.El tema no ha sido tratado en congresos o jornadas nacionales de juris-

tas que habitualmente se convocan en el pais. En 1961, el Tercer CongresoNacional de Derecho Civil (Córdoba. Argentina). recomendó “no establecer

ningún régimen especial que fije las consecuencias de la inseminación arti-

ficial". Desde entonces. la cuestión no volvió a ocupar la atención de otra

reunión científica. ni siquiera con posterioridad a 1978. Recien en 1986.en ocasión de las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Co-

mercial y Procesal Civil (Junín. provincia de Bs. A3.). se aprobó una re-

comendación dirigida a los Colegios de Abogados. para que se creen comi-siones de estudio en sus respectivos institutos de derecho civil. a efectos

de considerar las actuales técnicas biogenéticas de procreación (insemina-ción artificial, fecundación extracorporal). a fin de analizar los diversos

conflictos que ellas pueden suscitar, y, en su caso. sugieran si correspondeo no adoptar medidas legislativas o de otro carácter que permitan regularsu utilización, fijar sus límites y organizar eventualmente su prestación.Resulta todavía prematuro evaluar qué incentivo real ha importado esta re-

comendación.

4 En ocasión de elaborar el proyecto de reformas al Código Civil en

materia de filiación. sobre cuya base se discutió la luego sancionada y pro-

mulgada ley 23.264 -año 1985- incluimos dos normal especificas en rela-

LECCIONES 55

la buena conciencia jurídica, no de aquella que, con escrú-

pulos pusilánimes, teme que cualquier alusión legal al tema

implique favorecer la práctica de esas técnicas. Decíamoshace diez años, y lo repetimos ahora: aunque la realidad sea

negada por el derecho no cesará, por eso, de seguir siendorealidad. "Pero con este gravísimo riesgo: que mientras le-

gisladores y juristas, por temor o por prejuicios, siguen pro-clamando su condena y declamando sus razones, no existirá

el marco legal adecuado para regular correctamente las pro-

yecciones del fenómeno científico”.

Añadimos a aquellas reflexiones, hoy, que el silencio le-

gislativo es una peligrosa actitud de indiferencia que favo-rece los excesos. Porque el derecho positivo, en cuanto re-

coge una propuesta ética, es orientador de conductas. Demodo que ya no es posible continuar callando. Sabemos

que mucho de lo que hoy propongamos puede prestarse a la

crítica; mas ella es indispensable cuando se decanta en el

debate de ideas y no en el temor y los prejuicios, porque en-

tonces es factor de auténtico progreso. x

El Congreso Hispanoamericano de Derecho de Familia

propone a nuestra consideración las cuestiones que vincu-

ción al tema. Proponíamos establecer que “en caso que el hijo hubiese

sido concebido mediante inseminación artificial heteróloga, el marido po-

drá impugnar la paternidad si no hubiese dado expreso consentimiento a

tal procedimiento" (art. 250. Cód. Civil, proyecto de los senadores Menem y

Sánchez). También propusimos un texto en el que se estableciera que “el

marido no podrá ejercer la a' :ión (de impugnación de la maternidad) ale-

gando que su esposa no es la madre por haber mediado fecundación extra-

corporal con un óvulo que no es el de ella si medió consentimiento de am-

bos cónyuges para su implantación luego de la fecundación" (art. 260 del

mismo proyecto). En los fundamentos nos limitamos a señalar que estas

dos normas tendían a prevenir conflictos de paternidad o maternidad, y

que las soluciones propuestas no constituirian sino recepción de la teoría

de los propios actos._

Las comisiones del Senado de la Nación que elaboraron el dictamen

definitivo suprimieron ambas normas. Señaló la doctora María Josefa

Méndez Costa, que. como otros juristas, fueron consultados. que “puede

objetarse que las normas propuestas no significan aplauso. apoyo o fomen-to a la inseminación heteróloga o a la fecundación extracorporal. Sin

duda, pero si significan admitir: a) que son hábiles para determinar una

filiación, en contra natura y en cont‘.» de la exclusividad de la paternidad-maternidad legítima que corresponde a los esposos; b) poner la determina-

ción de la filiación en la voluntad de los esposos, al margen del acto pro-

creacional; c) conferir trascendencia jurí‘ -a a un negocro (el a ‘uerdo de

los esposos) contrario a la moral y buenas ostuml'f vs" Seguramente pre-

valecieron estos argumentos en el legislador de la Icy ¿1.264.

5 Zannoni. Inseminación artificial. p. 120. n° 22.


lan a la genética con el derecho de familia. Pero el tema

trasciende esta relación, en la medida que la política jurídi-ca exige captar, en toda su dimensión, la incidencia de las

modernas técnicas de procreación artificial, trátese de la in-

seminación o de la fecundación extracorporal, en el medio

social. El derecho de familia, en concreto, aspirará a dar

respuestas en el contexto de las relaciones jurídicas fami-

liares, pero estas mismas relaciones -como las institucionesfamiliares en general- expresan una conciencia ética. y en-

tonces resulta imposible sustraerse a su consideración. Con-

secuentemente. el jurista debe tomar posición acerca de los

límites que debe poner el hombre a las posibilidades que,desde el plano puramente científico, ha descubierto a través

de la manipulación genética. Y esto excede, obviamente,al derecho de familia en sentido estricto.

2. METODO DE as'ra TRABAJO

Tratando de exponer nuestro pensamiento del modomás claro posible, dividimos esta comunicación en cuatro

partes:

a) En primer lugar, hacemos una sucinta referencia

-fundamentalmente descriptiva- de las técnicas de repro-

ducción humana artificial mediante lo que se ha dado en lla-

mar la manipulación genética. Obviamente. esta referenciatendrá carácter objetivo y apenas informativo, limitada a re-

producir las posibilidades de que dan cuenta las prácticasde la genética actual.

b) En segundo término, hacemos algunas reflexiones

desde la perspectiva axiológica acerca de los negocios juri-dicos que la manipulación genética posibilita, tratando de

precisar los límites en que pueden ser reconocidos por el

derecho.'

c) En la tercera parte. nos ocupamos de los problemasestrictamente jurídicos que, en el ámbito del derecho de fa-

milia. puede provocar la manipulación genética. Tales pro-blemas están centrados fundamentalmente en la determina-ción de la maternidad y de la paternidad.

d) Finalmente. damos forma a un puñado de conclusio-nes que sirvan de pautas para una eventual recepción legis-lativa que regule las prácticas biogenéticas de reproducciónhumana artificial.

LECCIONES 57

3. MANIPULACIÓN GENETICA. TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓNHUMANA ARTIFICIAL

Las técnicas de reproducción humana mediante mani-

pulaCIón genétIca se basan en la inseminación artificial y lafecundac16n extracorporal, o fertilización in vitro.

a) Inseminación artificial

Previa extracción del semen, éste es introducido en la

vagina, en el cuello del útero (inseminación intracervical) o

directamente en el interior del útero (inseminación intraute-

rina).La inseminación artificial puede ser homóloga o heteró-

loga. La distinción se ha realizado suponiendo que la mu-

jer sea casada, de modo que el semen que se le inocula puedeser de su marido o de un tercero, también llamado donantes.

‘

\

1) La inseminación homóloga. Esta inseminación arti-

ficial con semen del marido (IAC) se practica en los casos en

que a pesar de ser ambos cónyuges fértiles, la fecundaciónno es posible a través del acto sexual. E110 puede deberse ala impotencia del hombre o a] vaginismo de la mujer, perotambién a otras anomalías, como trastornos endocrinos o

del metabolismo, secreciones vaginales que, por neutralizar

los espermatozoides, aconsejan la inseminación intracervi-

cal. alteraciones del cuello del útero que exigen la insemina-

ción intrauterina, etcétera.

2) La inseminación heteróloga. Ella es la inseminación

artificial con semen de un donante (IAC) y se ha practicadotradicionalmente cuando el marido es estéril —azoospermiaso necrospermias- y también en casos de incompatibilidaddel factor Rh;incluso, si el marido es portador de anomalías

cromosómicas transmisibles, aunque fuese fértil.

En estos casos se apela al semen fecundante de un ter-

cero, donante. A tal efecto se recurre a los denominados

“bancos de semen”, en los cuales se conserva, fresco o con-

° Se ha apuntado que, en ambos casos, se está.ante inseminación ho-

móloga, pues se trata de semen de la propia especIe; heteróloga sería, en

puridad, la inseminación con semen de otra espeCIe (conf...Gama. 'JaVIery

otros. Nueva: técnicas de reproducción humana. Biomedlcma, ética y de-

recho. Madrid. Universidad Pontificia de Comillas, 1986, p. 16).


gelado, y debidamente clasificado de acuerdo a las caracte-

rísticas físicas del donante -fenotipo"-, el esperma de do-

nantes, generalmente anónimos“.

b) Fecundación ertracorporal o fertilización“in vitro”

En estos casos la fecundación del óvulo se obtiene en ellaboratorio en razón de existir la imposibilidad de que el se-

men lo fertilice. naturalmente, en el interior del tercio exter-no de las trompas de Falopio.

r La fecundación extracorporal o in vitro (FIV) suele

practicarse en los casos de obstrucción de las trompas -obs-trucción tubárica- que impide el encuentro de óvulo y es-

permatozoides mediante el coito, en cuyo caso se procede,previa una superovulación provocada en la mujer, a la ex-

tracción de los óvulos para su fecundación utilizando semen

del marido o de un tercero.

La extracción de los óvulos se obtiene mediante la utili-zación del laparoscopio —laparoscopia. aunque también se

utiliza el método de punción folicular para aspirar óvulos

mediante la ecografía, evitándose así la cirugía laparoscópi-ca que exige anestesia general de la paciente—. Obtenidoslos óvulos y fecundados, se trasladan al útero un cierto nú-

mero de embriones (dos, tres o cuatro a lo sumo). cuando és-

tos están en condiciones de iniciar su fijación o anidación.

7 El fenotipo es el conjunto de caracteres heredado: tales como el co-

lor de la piel, los grupos sanguíneos. disposiciones constitucionales, etcéte-

ra. El fenotipo está determinado por los caracteres unitarios representa-dos en los cromosomas de las células sexuales, ordenados —como se sabe-

de a pares (genotipo). La genética ha obtenido logros notables, con tras-

cendencia en el derecho de familia también, al poder detectar las proteinasantigénicas de histocompatibilidad que se heredan de padres a hijos a tra-

vés de los genes que han codificado los antígenos y que se sitúan en el sex-

to par cromosómico. Mediante el estudio del sistema de histocompatibili-dad y las pruebas de compatibilidad inmunogenética se ha posibilitado. en

la actualidad. la determinación positiva de paternidad y maternidad con

certeza prácticamente absoluta. Se trata de la hoy conocida prueba del

HLA -Human Lymphocyte Antigen- utilizada en las acciones de.investiga-ción de la filiación. Ver Verruno. Luis - Haas. Emilio J .. Manual para la

investigación de la filiación. Bs. A5., Abeledo-Perrot. 1985.

5 Debe señalarse. sin embargo, que en la actualidad se está cuestio-

nando el anonimato de donantes. en el entendimiento de que —como ha

ocun'ido en la adopción- el niño deberia estar en condiciones de conocer

su origen biológico. Conti. Andrews. Lori 8.. ¿De quién sou hijo? Timo,mío, de ellos. en “Psychology Today" (en español). México, ago. 1985, p. 14

y Siguientes.

LECCIONES 59

Una variante de esta técnica es la denominada transfe-rencia intratubaria de gametos (GIFT), que consiste en co-

locar en cada una de las trompas dos óvulos, también ex-

traídos mediante laparoscopia, y espermatozoides para quefecunden a aquéllos en las propias trompas, es decir, en elámbito en que naturalmente se produce la concepción.

La fecundación extracorporal ha sido posible, científi-

camente, mediante la manipulación de los gametos —esper-matozoides y óvulos—. Para posibilitar tal manipulaciónhan coadyuvado decisivamente las técnicas de congela-miento que permiten disponer durante un tiempo conside-rable —incluso, años- el semen y óvulos para su utilización

posterior en el proceso de fertilización. La conservación se

hace en el laboratorio, manteniendo los gametos en nitróge-no líquido a muy bajas temperaturas, lo que permite su reu-

tilización en el momento necesario. Éste es el origen de los

“bancos de semen" y de los “bancos de óvulos” que dispo-nen de material para la fertilización. Así, por ejemplo, un

matrimonio en que el marido es estéril y la esposa infértil,

podrían ser los padres de un hijo concebido con semen yóvulos provenientes del banco.

La posibilidad de manipular los gametos presupone,

ciertamente, lo que daríamos en llamar su poder de dispo-sición. Semen y óvulos pueden, entonces, ser donados o

vendidos, conservados para su utilización ulterior, etcétera.

Recuérdese, así, el caso de la señora francesa Corinne Par-

palaix que “reivindicó” semen congelado de su marido, ya

fallecido, obteniendo autorización judicial para ser insemi-

nada. O el mucho más reciente caso —conocido a principiosde este año- del matrimonio que convino con una mujer la

inseminación artificial de ella con semen del marido con el

compromiso de que el hijo que naciese sería entregado a

los cónyuges. El poder de disposición de gametos se mani-

fiesta, asimismo, en el empleo de ciertas técnicas que per-

mitirían la selección del sexo del futuro hijo. Se alude a la

posibilidad de obtener, mediante una suerte de centrifugadodel semen, la separación de los espermatozoides masculinos

y de los femeninos, para más tarde realizar la inseminación

con unos u otros exclusivamente, a elección. También he-

mos tenido noticias del nacimiento de un bebé cuyo sexo

habría sido predeterminado mediante este procedimiento.

Además de la manipulación de los gametos, las técni-

cas de reproducción humana artificial enigen la manipula,-ción de los embriones que se han obtenido en Virtud de la


fertilización in vitro. Como antes se señaló, la técnica de fe-cundación extracorporal se realiza extrayendo varios óvulos

maduros mediante la superovulación provocada y fertilizan-do todos. Luego se transfieren al útero no un solo embrión

sino dos, tres, y hasta cuatro (más de ese número amplía el

riesgo de embarazos múltiples. y menos de tres disminuyelas posibilidades de embarazo). de suerte que es posible que

queden algunos embriones “sobrantes”. “En estos casos

-se ha explicado- estos embriones sobrantes pueden ser

congelados a -197° C, sin riesgo, y si la mujer no queda ges-tante en este intento, pueden serle transferidos de dos a tres

meses después. sin necesidad de la incomodidad que repre-senta la práctica de una nueva laparoscopia'“.

Pero bien puede ocurrir que la mujer haya quedado em-

barazada y que los embriones "sobrantes" y congelados no

sean deseados por la pareja. En ese caso, tales embriones

pueden ser cedidos a otra pareja que no puede obtener em-

briones propios. En 1984, se registra el primer nacimien-to de un bebé proveniente de un embrión que había perma-necido congelado durante dos meses. Es el caso de Zoe

Leyland. la niña australiana, nacida en Melbourne ese año.

También en 1984 se conoció la noticia de un matrimonio

chileno que, habiendo fallecido ambos en un accidente aé-

reo. eran los padres de embriones propios que se hallaban

congelados en un laboratorio australiano.

Pareciera, de tal modo, que las técnicas de fertilizaciónin vitro. dado el modo en que operan, provocan la existen-

cia de “bancos de embriones" que, mediante congelamien-to, pueden ser utilizados por parejas que están imposibilita-das de obtener el embrión propio.

A su vez, el embrión propio de una pareja puede ser im-

plantado en el útero de otra mujer debido a imposibilidad o

dificultades que sufre la madre biológica para llevar a buen

término el embarazo. Esto origina una inevitable distin-

ción entre madre biológica y madre portadora (o subrogan-te). Existe, en la actualidad. la tendencia a promover los

programas de maternidad subrogada, a efectos de integrar a

la madre portadora con los padres biológicos 1°, pero a la

° Barri. Pedro N.. Aspectos médich de la: nueva: tecnología: en la. re-

producción humana, en: “La fecundación artificial: ciencia y ética". Insti-

tuto Universitario de Matrimonio y Familia de la Universidad Pontificia de

Comillas, Madrid. 1985. p. 29.1° Asi. el denominado Programa de Maternidad Subrogada de Los

LECCIONES 61

vez, se han conocido las “madres de alquiler" que,a diferen-cia de las portadoras que aceptan sobrellevar el embarazopor razones altruistas, lo asumen por un precio (alquiler deútero).

Estas rápidas referencias, y algunas puntualizacionesque luego haremos, en la medida necesaria a la considera-ción de los aspectos jurídicos, nos parecen suficientes paradejar planteadas las alternativas posibles con que trabaja laciencia genética de hoy. Excluimos, al menos aquí, algu-nas hipótesis como la posibilidad del cloning, o clonado,que ha dado lugar a las especulaciones de la partenogénesisen seres humanos“. Tampoco, es obvio, nos ocuparánotras manipulaciones consideradas injustificadas, e inclusoaberrantes como podrían ser las determinadas con fines eu-

genésicos o raciales.

4. LA MANIPULACIÓN GENETICA Y sus rnEsqrgEsrosJunimcos. RELACIONES QUE DETERMINA

Diversos aspectos fluyen a la consideración jurídica a lavista de las posibilidades que brinda 1a biogenética actual.

Ángeles. en Estados Unidos de Norteamérica, que dirige la psicóloga Nina

Kellog. De acuerdo al programa, las parejas y las candidatas a madresportadoras se reúnen para entrevistarse unos a otros. Durante ese'tiempo.la subrogante generalmente se liga con la pareja y comienza a consrderarsecomo integmnte de un equipo. Conti. Andrews. ¿De quién soy huo?, en

"Psychology Today". ago. 1985. p. 21.11 El clonado. según las referencias que poseemos, consiste en la fe-

cundación mediante una célula cualquiera —no el esperma- que contiene.

según se ha demostrado, toda la información genética para crear un ser

idéntico al del organismo al cual pertenece. Esa célula se introduce en elnúcleo del cigoto sustituyendo el embrioblasto. Se mencionaque hacra1960 un biólogo de Oxford, J. B. Gourdon logró. por este procedimiento. lareproducción de ranas, habiéndose iniciado las investigaciones en tal senti-

do; confi, Martín Mateo, Ramón, Bioética y derecho. Barcelona, Ariel, 1937.p. 122 y ss.. quien. siguiendo el informe de la Comisión de los Diputadospara España -conocido como informe de la Comisión Palac105-. antepone a

las prácticas de la biogenética. lo, dignidad de la. especte humana a la guesubordina toda manipulación e investigación genética. Y, en este sentido,enumera como desviaciones, además del clonado, la ectogénesis. es d_ec1rlaobtención de un ser humano íntegramente in vitro por reproducenónen

laboratorio de la gestación natural (lo que en la actualidad no es viable). la

producción deliberada de gemelos idénticos, la producción.también inten-

cional. de hüos del mismo sexo. la producción deembriones humanos con

fines exclusivamente experimentales, la fecundacnón de.óvulos de otras es-

pecies con esperma humano, la investigación o expenmentacrón en em-

briones humanos viables, etcétera.


a) Los gametos en tanto cosas

Tanto el semen como los óvulos, una vez extraídos son,

jurídicamente, cosas. Esto no puede ofrecer dudas, pues si

bien —como los órganos del cuerpo humano- antes de su ex-

tracción constituyen parte de la persona y son, por lo tanto.inescindibles de la consideración personal y existencial del

sujeto '2, cuando se los ha separado del cuerpo. dejan de for-mar parte de él y son susceptibles de constituir el objeto de

relaciones jurídicas. Desde luego que las relaciones jurídicasque’tienen por objeto la utilización de gametos muéstranse

limitadas por la noción de moral y buenas costumbres ‘3, yen esta materia —en lo que es compatible- son provechosaslas consideraciones que viene haciendo el derecho sobre el

trasplante de órganos humanos entre vivos 1‘.

No nos parece conducente realizar una disquisiciónacerca de la titularidad del dominio sobre el semen o losóvulos extraídos. Si se parte de presuponer que la obten“-ción de los gametos lo ha sido con el consentimiento del da-

dor —lo contrario se opondría, casi es innecesario decirlo, al

principio que veda todo acto que monoscaba el poder de

disposición sobre el propio cuerpo-, naturalmente hay queconcluir en que es éste quien ejerce el dominio sobre ellos.

11 Conti. Latour Brotons. Juan, El cuerpo humano como objeto de de-

recho. en “Revista General de Legislación y Jurisprudencia", Madrid. 1955.n°198, p. 163.

¡3 Para el derecho argentino, será aplicable la directiva del art. 953,del Cód. Civil: “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén

en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido quesean objeto de algún acto jurídico. o hechos que no sean imposibles, ilíci-

tos. contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes. o que se

opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia. o que perjudiquenlos derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a

esta disposición son nulos como si no tuviesen objeto". ..

N Conti, Cifuentes, Santos. Estudio jurídico privadosobre trasplan-tes de órganos humanos. ED, 77-829; Carranza. Jorge A.. Los trasplantes de

órganos. La Plata. Platense. 1972, p. 54 y ss.; Bergoglio de Brouwer de Ko-

ning. Maria T. - Bertoldi de Fourcade. Maria V.. Trasplantes de órganos.Bs. A5.. Hammurabi. 1983, p. 57 y ss.. etcétera; conf.. en la doctrina españo-la: Zarraluqui - Sánchez Eznarriaga. La naturaleza jurídica. de los elemen-

tos genéticos. en “Revista General de Derecho". Valencia. 1986 (n° 501). P.2435 y ss., quien señala que “los gametos son cosas. porque son suscepti-bles de apropiación útil e individualizada. pero son indiscutiblemente de

tráfico restringido, por su especial condición y calidad”. Sobre esto. ver.

también: Moretti, Jean Marie y de Dinechin. Olivier, El desafio genético.Barcelona. Herder. 1985, p. 52 y siguientes.

LECCIONES 63

También en este aspecto priva una consideración análoga a

la de la doctrina que entiende que las partes separadas del

cuerpo humano pertenecen ipso iure a quien le fueron ex-

traídas 15.

Lo fundamental, sin embargo, es vincular la extracciónde los gametos —semen u óvulos- con el acto dispositivo a

que se ordena la extracción. Cuando el semen es obtenido

pararealizar la inseminación artificial homóloga, el acto dis-

positivo está determinado por un acuerdo entre los esposostendiente a obtener la concepción del hijo. Si, en cambio,el semen es obtenido para un “banco” existe, de inicio, un

negocio jurídico dispositivo del donante o dador que trans-

fiere el dominio en favor del establecimiento, autorizando a

éste a la posterior utilización para una inseminación hete-

róloga.

b) Consideraciones acerca de la licitud

de los actos dispositivos que tienen par objetolos gametos

La manipulación genética exige de un lado, como diji-mos, el consentimiento de la persona a quien se le extrae el

semen o los óvulos con el fin de su utilización en la insemi-

nación artificial o fecundación extracorporal. Además,

presupone un negocio o acuerdo relativo a la utilización

posterior del material genético obtenido.

1) En lo relativo a la extracción del semen o de los óvulos.

Entendemos que ningún contrato previo obliga al dador.

Su consentimiento es revocable hasta el momento mismo

de la extracción. Esto, que es doctrina aceptada cuando se

trata de actos de disposición de órganos y materiales anató-

micos l“,debe erigirse también en un estándar hermenéutico

15 Confi. Bueres, Alberto J.. Responsabilidad civil de los médicos. Bs.

A8., Abaco, 1979, p. 289; Leonfanti. Marta A., Trasplantes de órganos huma-

Ms. LL. 1977-0796; Gatti, Edmundo. El cuerpo humano, el cadáver y los

derechos reales, LL, 1977-C-747. etcétera.

W El art. 13, párr. 2° de la ley argentina sobre trasplantes de órganoshumanos —ley 21.541- establece: "Cualquier decisión en el sentido prevxstopor este artículo es revocable hasta el instante mismo de la intervención

quirúrgica. mientras el dador conserve capacidad para expresar su Ivolun-tad. La revocación del dador no genera en su contra derechos de ningunaclase". Similares disposiciones legales hallamos en el Código C1vn.l_de

Quebec. art. 20, in fine. y en la ley italiana de 1967 sobre trasplante de rmón

(ley 548, art. 2°). En la legislación latinoamericana, ver, art. 7°, párr. 3°.

64 uccxoxas v ausuos

en materia de dación de semen o de óvulos con destino a

fertilización humana artificial. En consecuencia, todoacuerdo constituirá fuente de auténticas obligaciones natu-

rales -para el derecho argentino conforme a lo dispuesto en

el art. 515, Cód. Civil”—. en el sentido de que el acuerdo no

confiere acción para exigir su cumplimiento._ pero el cum-

plimiento espontáneo del acuerdo será definitivo y válido “t

2) En lo atinente al negocio o acuerdo relativo a la utili-

zación posterior del material genético obtenido. Es menes-

ter tener en cuenta la caracterización de sus presupuestos:

a) Gratuidad. Nos parece importante destacar este

carácter como preeminente. En el Proyecto preliminar de

recomendaciones sobre los problemas derivados de las téc-

nicas de la procreación artificial del Consejo de Europa —sus-

cripto en Estrasburgo el 17 de octubre de 1984- se disponeque “no se permitirá la obtención de beneficio alguno pordonaciones de óvulos, esperma, embriones o cualquier otro

elemento proveniente de ellos". En la recomendación -art.

12, Proyecto citado- se deja a salvo. no obstante. “la pérdidade ganancias así como los gastos de transporte y otros cau-

sados directamente por la donación". los cuales “podránrestituirse al donante".

La gratuidad está también implícita en las denominadas

recomendaciones de la Comisión Warnock del Reino Uni-

do ‘9. cuyo párr. 25 señala que “debe tenderse hacia un siste-

ma en que a los donantes de semen se les pague únicamente

sus gastos". Es obvio que la dación de gametos no debe

constituir una fuente de lucro, pues “prácticamente queda-

Cód. Civil boliviano de 1976; art. 1'0 de la ley venelolana sobre trasplantesde 1972: art. 2° de la ley uruguaya sobre la materia, etcétera.

17 Téngase en cuenta que la enumeración de supuestos de obligacio-nes naturales que realiza el art. 515 es meramente enunciativa. y no taxati-

va según doctrina corriente en Argentina. Conf. Zannoni, “eficacia y mo-

lidad de los actos jurídicos. Bs. As., Astrea. 1986. p. 281. I ll. y citas de la

nota 4B..

l

la La irrevocabilidad de la dación se traduce. estrictamente, eri-irrepe-tibilidad del semen o los óvulos espontáneamente entregados por el do-

nante.

1° La comisión lleva el nombre de la investigadora de Oxford, MaryWarnock. que produjo en julio de l984 el Report of the commit'tee of inquiruinto human fertiliaation and embvoloau. en “La fecundación artificial:

uencia y ética".

LECCIONES 65

ría abierta una compuerta de dudosa moralidad”? Dentrode esa gratuidad queda comprendida, también, la restitu-ción de los gastos, porque de lo contrario se estaría frente a

una dación onerosa para el donante. Tampoco pesarán so-

bre éste los gastos que demande el acto médico de utiliza-ción del semen o los óvulos en 1a fertilización extracorporal,o inseminación artificial.

b) Capacidad. La legislación debería prever la capaci-dad para la donación de semen u óvulos con destino a su

utilización por terceros. Tal capacidad no se limitará,eventualmente, a una cuestión de edad de los sujetos do-

nantes, sino que requerirá la comprobación de que ellos no

padecen de afecciones genéticas transmisibles hereditaria-mente. Desde luego no se trata de seleccionar dadores con

finalidad eugenésica o racial, pues esto repugna principioselementales de ética, pero sí se trataría de evitar, pudiéndo-se hacer, la fertilización utilizando gametos que, previsible-mente, afecten en el futuro la salud del nacido 21.

Además debe tenderse a limitar el número de fertiliza-

ciones o inseminaciones a realizar con gametos del mismo

donante”, para evitar la posibilidad del incesto inconscien-

te entre sus hijos. La cuestión se vincula, obviamente, con

el anonimato en que permanecerá el donante, de lo cual nos

ocupamos seguidamente.

c) Anonimato. Es éste uno de los temas que segura-mente más controversias puede provocar. En su momento,

y adoptando unaposición que hoy reconocemos excesiva-

mente rígida, dijimos que deben tipificarse como delitos,

3° Cifuentes, Estudio jurídico privado sobre trasplantes de órganos,

ED, 77-841.11 El art. 7° de las recomendaciones del Proyecto preliminar del Con-

sejo de Europa prevé: “El facultativo o el establecimiento que utilizasen las

tecnicas de procreación artificial deberán realizar las oportunas averigua-

ciones e investigaciones con el fin de prevenir la transmisxón por parte del

donante de cualquier enfermedad hereditaria o infecciosa, o de otros facto-

res que puedan suponer un peligro para la salud de la mmer o del futuro

niño".

71 El párr. 22 de las recomendaciones de la Comisión_Warnock,en-

tiende que "por ahora, debe establecerse un límite de diez ninos engendra-dos por cada donante". El párr. 26 hace extensible la prevrsnón respecto

del número de niños nacidos de los óvulos de una donante. El art. 10 del

Proyecto preliminar del Consejo de Europa no establece el numero pero

coincide en que "el número de niños nacidos de los gametos de un'donant'een concreto será limitado para evitar la producción de un posxble incesto .

5. balones y Bnnyol.


entre otras, las conductas que. en los casos de inseminación

artificial y fecundación extrauterina heterólogas, impliquenquebrar el anonimato del dador del semen o de la dadoradel óvulo y, a su respecto, el anonimato de la receptora”.

El planteo del anonimato es, no obstante, objeto de im-

portantes reflexiones en los últimos tiempos. Por un ladoha tenido en consideración que tanto la dación de gametos,como su recepción, integrarían el ámbito de la intimidad y

que, en consecuencia, debe preservarse toda intrusión que

quiebre el secreto o la reserva, si se prefiere, que dadores y

receptores tienen derecho a pretender. Pero por otro lado,se ha advertido que el anonimato, llevado al extremo, “en

vez de defender los intereses de la persona más directamen-te implicada -el hijo, y su derecho a la intimidad- lo quebusca fundamentalmente es la realización de las apetenciasy la eliminación de las responsabilidades de las restantes

personas implicadas en la operación", y, en definitiva, “a ,lainstrumentalización del hijo, que puede ver cercenado su

derecho a conocer quién fue su progenitor biológico, o a

contar con ese dato para la defensa de intereses morales o

materiales" 1‘. En este sentido, la ley sueca -la primera leyeuropea sobre este tema, que data del 20 de diciembre de1984- dispone que los datos del donante deben ser registra-dos y conservados en un diario especial durante por lo me-

nos setenta años, teniendo el hijo, al alcanzar madurez sufi-

ciente, derecho a acceder a esos datos (arts. 3° y 4°). Se cita

también un proyecto de ley para el Estado de Michigan que

exigiría que cuando el niño cumpla dieciocho años reciba elnombre y la historia clínica de cualquier donante de esper-

ma, óvulo o embrión o madre subrogante 35.

73 Zannoni, Inseminación artificial, p. 124. n° 22, B. d.

1‘ Vidal Martinez, Jaime. La aplicación de la inseminación artificialy otras técnicas genéticas en los sere: humanos, LL, l986-D-1035.

3-5 Cont, Andrews, ¿De quién sou hij07, en “Psychology Today", p. 21.

Se señala que en el Banco de Esperma de California del Norte, que comen-

zó a funcionar en 1982, se explica a los donantes que pueden dejar su nom-

bre y dirección para ser entregado al nino cuando este cumpla dieciocho

años, y que más de un 20% de donantes lo hacen. Es claro que los admi-

nistradores de bancos de semen temen que la exigencia de revelar sus

nombres pudiese disuadir a la mayoría de potenciales donantes. Sin em-

bargo, una encuesta realizada por Robyn Rowland, de la Universidad de

Deakin. en Victoria, Australia, revelada que el 60% de los donantes consul-

tados dijeron que no veían ningún problema en que el niño se contactara

con ellos luego de cumplir los dieciocho años. Este porcentaie refrenda-

ría, para Rowland —seg'ún lo dice Lori Andrews- “la opinión de quienes ale-

LECCIONES 67

El tema no ha recibido respuestas concordantes en lasrecomendaciones de la Comisión Warnock y del Proyectopreliminar del Consejo de Europa, respectivamente. E1

párr. 18 de las primeras señala, sin matices, que “como me-

dida de buen procedimiento cualquier tercero que done ga-metos para el tratamiento de esterilidad debe ser desconoci-do para la pareja, antes, durante y después del tratamiento;igualmente el tercero no debe tener conocimiento de laidentidad de la pareja asistida". En tanto el art. 8°, párr. 1°,del Proyecto preliminar del Consejo de Europa, señala queel profesional y equipo del establecimiento médico que uti-licen las técnicas de la procreación artificial deben mante-

ner el anonimato del donante y secreto de la identidad delos miembros de la pareja así como del hecho de la procrea-ción artif'icial. “Sin embargo —añade el párr. 2°—, la legis-lación podrá prever que el niño, a su mayoría de edad, puedatener acceso a la información referente a la forma de su con-

cepción y las características de su donante. (Podrá también,en casos apropiados y si las personas interesadas estuviesen

informadas de esta posibilidad antes de que la fecundación

tuviese lugar, ser notificado de la identidad del donante.).”

Creemos que una actitud prudente en la cuestión, al me-

nos por ahora, aconseja adoptar una solución intermedia: ni

el anonimato impuesto a ultranza, ni la obligación legal de

informar al hijo acerca de los datos del donante y la forma

de su concepción. Quizá esa solución intermedia —que res-

petará el derecho y el deber que tienen los padres de hablar

con verdad al hijo, y el derecho de éste de acceder a la infor-

mación indispensable- implica la obligación del estableci-

miento o del facultativo de recoger y conservar todos los

datos relativos al donante y de la pareja, los que deben ser

secretos y sólo podrán ser exhibidos por orden judiCial o a

requerimiento de la pareja o del hijo, para información de

éste, cuando fuese mayor de edad. Respecto del donante,en principio no sería informado de la pareja receptora, salvo

conformidad expresa de ésta 2°.

gan que. al igual que en el caso de la adopción, los niños nacidos gratias a

la inseminación artificial con semen de donante deben tener acceso a la in-

formación acerca de sus padres biológicos"._ .

1° En este último aspecto es deseable, no obstante, prevenir a tiempo,eventuales conflictos. En el trabajo de Lori Andrews que venimos Citan-do, se hace referencia a Mike, un donante del Banco de Esperma de Cali-fornia del Norte, que ha dado autorización para revelar su nombre y tiene

intenciones de preparar un "expediente" acerca de si mismo para que la


c) Consideraciones acerca de la. licitud en el uso

de las técnicas de reproducción humana artificial

Corresponde en este punto detenernos en las cuestiones

jurídicas (y las implicancias de orden ético) que suscitanlas distintas técnicas de reproducción humana artificial.

Cuestiones jurídicas que exigen pronunciarse acerca de lalicitud o ilicitud que cada una. en su caso. han de involucrar.Para los países que. como Argentina, no cuentan con nor-

mas en el derecho positivo, se trata de consideraciones de

política legislativa cuya trascendencia es inocultable, puesdeterminarán los límites que. al menos de lege ferenda. de-ben imponerse a tales prácticas.

Priva. en la consideración de la cuestión. una directivafundamental: la exigencia de que las técnicas de reproduc-ción humana mediante inseminación artificial, o, en su ca-

so fecundación extracorporal. respondan a la finalidad deremediar la infecundidad. cuando ésta no haya podido ser re-

suelta de otro modo 31. Es decir. no se trata de técnicas al-ternativas de procreación. Bien se ha señalado que “te-

niendo en cuenta la existencia de otras alternativas válidas

a la esterilidad, las técnicas de procreación asistida no hande ser consideradas como las únicas. y, consiguientemente.buscadas comola solución únicamente disponible"!

El derecho debe atender el interés de todos aquellos in-volucrados en la procreación artificial, pero fundamental-mente el interés del hijo y de la sociedad que, como tal, as-

pira a que no sean desnaturalizados los principios de respetoa la persona. Las manipulaciones genéticas, entre asom-

bros y temores, plantean. una vez más. un desafío secular:establecer qué dimensiones o aspectos de una concepción

madre pueda mostrarselo a su hijo. Mike dice que, incluso, desearía parti-cipar en el proceso de crianza. Se conocen. en los Estados Unidos. algu-nos precedentes judiciales que han acordado a un donante el derecho de

visitar semanalmente a un niño concebido con su semen. En el caso, la

madre del niño es una enfermera diplomada que realizó por si misma la

inseminación utilizando como donante a un hombre "reclutado" por un

amigo.¡7 Zarraluqui - Sánchez Sanar-daga. La. naturaleza jurídica. de lo: cle-

meznto:genéticos.en “Revista General de Derecho". Valencia. 1906 (n° 501).

p. 452.

¡5 Gan'o. Javier y otros, Nueva: temita: de nproducción humana.

fmnedicgna.ética. u derecho, Madrid. Universidad Pontificia de Comillas._ p. 5 .

LECCIONES 69

moral considerada válida pueden o deben reflejarse en la re-

gulación jurídica. Es inevitable que se plantee una tensión

entre la concepción, diríamos liberal, que postula el princi-pio de la autonomía de la persona y las concepciones del

perfeccionismo ético, según las cuales lo que es bueno paraun individuo o lo que satisface sus intereses es indepen-diente de sus propios deseos o de su elección de forma de

vida, pudiendo el Estado, a través de distintos medios, dar

preferencias a aquellos intereses y planes de vida que serían

objetivamente mejores. Por nuestra parte optamos por la

concepción liberal de la autonomía de la persona y —siguien-do a Nino 29- consideramos que “siendo valiosa la libre elec-ción individual de planes de vida y la adopción de ideales

de excelencia humana, el Estado (y los demás individuos)no debe interferir con esa elección, limitándose a diseñar

instituciones que faciliten la persecución individual de esos

planes de vida, y la satisfacción de los ideales de virtud quecada uno sustente, impidiendo la interferencia mutua en el

curso de tal persecución"3°.A esta altura se nos advertirá que en el caso que analiza-

mos no está sólo, ni siquiera preponderantemente, la libre

elección individual de planes de vida, pues la procreaciónafecta a quien -el hüo, concebido mediante inseminación

artificial o fecundación extracorporal- habrá de ser una

existencia distinta y personal que no admite ser reducida a

ser sólo un medio de realización de planes de vida de quie-nes quieren ser sus padres.

Por eso, coincidimos, “el principal limite ético es el va-

lor que tiene en sí el hijo que se busca. El hijo no es un

bien útil que sirve para satisfacer necesidades, en sí muy

nobles, de los individuos o de la pareja. El hijo es un valor

en sí y como tal ha de ser amado y buscado. La gratitud y

no la utilidad es la ley de la transmisión de la vida huma-

na”3'. En tal sentido. el Comité Consultivo nacional de éti-

ca para las ciencias de la vida y la salud de FranCia, ha con-

" Nino. Carlos S.. Ética y derechos humanos. Bs. A5., Paidós. 1984,

p. 134.

3° Anticipa Nino que “mientras que la posición liberal en esta materia

es que el derecho no puede estar dirigido a imponer modelos de Virtud per-

sonal o planes de vida (que presuponen a su vez algún modelo de Virtud

personal) la posición opuesta es que la misión del Estado es hacer que los

hombres se orienten correctamente hacia formas de Vida Virtuosa e ideales

de excelencia humana" (Nino, Ética y derechos humanos, p. 134i.

3‘ Gaffo y otros, Nuevas técnicas de reproducción humana, p. 58.


siderado en su opinión que el interés del futuro niño fundaun criterio de responsabilidad que conduce no sólo a pre-

guntar acerca del derecho de los individuos de ser padres.sino también acerca de las relaciones que se establecerán

entre ellos y el niño 32.

Esto es verdad, aunque debería delindarse en el razo-

namiento la licitud, de toda elección libre en favor de la pa-ternidad y la maternidad (quienes acuden a las técnicas de

procreación humana artificial desean ser padres y eligen po-sitivamente serlo, del mismo modo —en cuanto a la elecciónde la paternidad- que quienes engendran naturalmente a un

hijo, o quienes adoptan a un niño) de la eventual ilicitud de

aquellas prácticas que importen la instrumentalización dela vida humana para otros fines o intereses, o que puedanmenoscabar la dignidad de la persona como ser existencial.Entendemos que, en estos límites, el derecho puede admitirla ilicitud de las opciones personales.

Por lo expuesto, consideramos además que la volora-ción moral o ética que nos merezca a cada uno, individual-

mente. la adopción de determinadas técnicas —p.ej.. la inse-minación heteróloga de la mujer casada, o la fecundación

extracorporal de óvulos con semen de un donante- integranel ámbito de reserva de las acciones personales de los hom-bres y, por ende, el entorno de la privacidad que, en nuestro

país, reconoce explícitamente el art. 19 de la Const. Nacio-nal 33. Sólo interesarán al derecho, en la medida que a tra-

vés de ellas se afecte la dignidad de la persona.

En este sentido y en términos generales diremos que el

empleo de procreación humana artificial debe garantizar la

incondicionalidad de la procreación del hijo para ser atri-buido exclusivomente a un padre y a una madre. Lo pri-mero —incondicionalidad de la procreación- exige que latécnica se aplique al solo fin de procrear, sin condicionar —o

subordinar- la procreación a otros fines o intereses. Si

esto último ocurriese, la persona humana es consideradacomo medio y no como un fin en sí, y esto menoscaba su

dignidad. Lo segundo —atribución del hijo exclusivamente

32 Conti. L'auis du Comité d’éthiquc. en “Problemas politiques et so-

ciaux". n° 520. 4/10/85, p. 19.

33 “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo o."dan al orden y a la moral pública. ni perjudiquen a un tercero, están so'c

reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados" (Art. 19.parte 1', Const. Nacional).

LECCIONES 71

a un padre y a una madre- significa que debe acudirse a es-

tas técnicas cuando ellas son requeridas por quienes, no

obstante la esterilidad que padecen, están en condicionesde asumir la paternidad y la maternidad en razón de un em-

plazamiento matrimonial estable que además de garantizaral hijo un medio familiar adecuado, no lo exponga a situa-ciones de incertidumbre en cuanto a su filiación.

d) Inseminación artificial homóloga y heteróloga

1) Inseminación homóloga. Es efectuada con semen

del marido, y no provoca reparos, a nuestro juicio, ni generaconflictos jurídicos en tanto la concepción del hijo se realizanaturalmente. En su momento respondimos las objecionesde orden ético que tradicionalmente se han formulado“, las

que. entendemos carecen de fuerza de convicción 35.

Queda, no obstante, el margen de discusión relativa a la

posibilidad de autorizar la inseminación homóloga con se-

men del marido, luego de su fallecimiento. Esto presupo-ne, como se ha señalado 3°, la disponibilidad por la viuda delsemen congelado de su marido antes de morir para concebir

34 Zannoni, Inseminación artificial, p. 115 y ss., n° 21.

35 Se insiste en que “la satisfacción de una aspiración individual. aun-

que sea legitima, no justifica que el orden natural sea violado, porque las

consecuencias sociales que se derivan de dicha violación son negativas y

totalmente desproporcionadas con el bien particular que puede obtenerse

de ta] conducta" (Mazzinghi, Breve relferión sobre la fecundación “in vi-tro”, LL. 1973-0994). A esto respondimos que si por medio de la insemi-

nación homóloga, que no excluye la entrega mutua en el acto conyugal,marido y mujer engendran un hijo, no han contrariado la naturaleza ética

de la fecundación. Ni tampoco ese procedimiento violenta la naturaleza

biológica de la procreación. Si el hombre no asumiera la naturaleza, la fa-

cilitara y hasta mejorara sus procesos, toda cirugía deberia ser proscripta,toda ingestión de medicamentos y fármacos sintéticos o antibióticos, re-

chazada: no se concebiría, por ejemplo, el trasplante de órganos. como el

riñón, la extirpación de tumores cancerosos, la cirugia cardiovascular.Desde otro punto de vista es sorprendente que se continue argumen-

tando que todo el procedimiento se desarrolla a partir de un acto inmoral, -

pues el semen se extrae mediante la masturbación. _Aménde que ello no

es asl -el semen puede obtenerse por masajes y medios eléctricos, como la

electroeyaculación- es absurdo predicar la inmoralidad de un acto nece':sario que no tiene por finalidad "procurar solitariamente‘goce sensual

-como afirma Di Ció, La inseminación artificial, p. 67- smo la procrea-

'- "n. Del mismo modo debería predicarse la inmoralidad de los esperma-

amas...

3° Zarraluqui, Luis, La inseminación artificial heterólogay la filia-ción. ponencia inédita en Argentina, que el autor presento cn la Umversr-

dad de Belgrano, en el ConEr-so de Derecho de Familia. durante 1985.


un hijo sin padre. Nos parece que este tipo de acuerdo pre-vio entre los cónyuges, en previsión de la muerte del marido

y la imposibilidad actual de la esposa de concebir al tiempoen que aquél deposita el semen, quiebra de algún modo laincondicionalidad de la procreación del hijo, pues, amén deser la exteriorización de lo que llamaríamos una “fantasía

de inmortalidad genética”°", pretende, a priori, atribuir la

concepción, del hijo a un padre ya fallecido“. Considera-mos que no deberían autorizarse inseminaciones en esos

supuestos, ni admitirse demandas tendientes a reivindicarla propiedad del semen por parte de la viuda. Antes bien,debería disponerse su destrucción para evitar cualquiercontroversia que, eventualmente, plantease una insemina-ción heteróloga en favor de otro matrimonio con ese semen

conservado 3°. De todos modos si la inseminación se prac-ticase y naciese el hijo, éste no podría alegar derechos here-ditarios respecto de su padre, muerto antes de la concep-ción, aunque el derecho positivo debería prever las demás

consecuencias que, en orden al parentesco consanguíneopor la rama paterna, puedan resultar“.

37 La dejamos sugerida en nuestro libro: Inseminación artificial. 'p. 75.nota 45. “La modems biología logra que los seres humanos —u otros seres

vivos- puedan transmitir la vida después de su propia muerte fisica. On-

tológicamente el hijo ha sido concebido cuando el dador del semen ya ha-bia dejado de existir. de ser. Podria afirmarse entonces que ese semen no

es atribuible a persona alguna al momento en que la inseminación se reali-za y la fecundación se logra. Desde esta perspectiva el hijo podria. a lo

sumo. decir que fue engendrado con 'semen conservado de su padre. perono por su padre. Sin embargo. la hipótesis exige un esfuerzo de reformu-lación. ¿Por que no afirmar que la moderna biologia permite que la indi-

vidualidad genética del ser vivo. del hombre en nuestro caso. trascienda su

muerte fisica y que en tanto esa individualidad se mantenga en potencia,mediante la conservación de su semen fecundante. el ser a quien pertene-cia no ha muerto definitivamente?"

33 Lo cual. dicho sea de paso. podria encubrir otros fines. como los

hereditarios. o de otra lndole.3° No se olvide que el semen me conservado. pero no dando a fin de

su utilización por terceros. De suerte que su disposición para insemina-ciones heterólogas contrariaria el fin al que se ordenó la conservación.

4° La ley —entendemos— no podría dejar de atribuir la paternidad a

ciertos efectos. Al menos a fin de proteger el interes familiar del hijo que.en caso contrario. careceria de filiación paterna.

El art. ll del Proyecto preliminar del Consejo de Europa dispone: “Nose permitirá la procreación artificial llevada a cabo con semen del marido o

compañero difunto. (Sin embargo. un Estado podrá permitirle siempre ycuando se establezcan los derechos de las personas resultado de ese naci-

miento)".

LECCIONES 73

2) Inseminación heteróloga. Ya hemos dejado aclarado

que la decisión personal del matrimonio infecundo (por es-

terilidad del marido) de recurrir a este procedimiento paraconcebir un hijo, constituye el ejercicio de una opción per-sonal que. siendo libremente asumida por los dos cónyuges,queda reservada a la esfera de su autonomía personal ‘1.

Pero el derecho positivo debería prever condiciones que

aseguren la incondicionalidad de la procreación del hijopara ser atribuido exclusivamente a un padre y a una ma-

dre. En tal sentido, destacamos la conveniencia de exigir:

a) Consentimiento de ambos cónyuges. En tal sentido

parecen orientarse concordantemente las conclusiones delas recomendaciones y proyectos legislativos. El art. 4° del

Proyecto preliminar del Consejo de Europa, señala que “las

técnicas de procreación artificial únicamente podrán reali-

zarse si las personas interesadas han prestado su consenti-

miento notificado de forma expresa (y por escrito)". Y el

párr. 21 de las recomendaciones de la Comisión Warnock es-

tablece: “El consentimiento formal por escrito de la parejadebe siempre ser obtenido como medida de buen procedi-miento antes de comenzarse el tratamiento de inseminación

artificial por donante. El impreso de consentimiento debe

ser explicado a ambas partes".También se alude al consentimiento en un proyecto de

ley presentado en la Cámara de Diputados de Italia en fe-

brero de 1985 42. La cuestión se vincula con la eventualidad

de que el marido de la mujer inseminada con esperma de

donante pudiese, más tarde, desconocer la paternidad del

hijo dado a luz por ella exponiéndolo a una situación de in-

certidumbre en cuanto a su filiación.

b) Asunción de paternidad por el marido. Se ha soste-

nido que debiera requerirse, no sólo el consentimiento ex-

preso y escrito del marido sino que, además, éste debe asu-

mir la. paternidad del hijo que conciba su esposa mediante

inseminación con semen de donante“.

4‘ Con el alcance que señalamos en el texto. modificamos nuestroplanteo de tipo ético que expusimos en el libro: Inseminacnón artificml.

especialmente. p. 30 y ss._ n° 12.

‘1 Lo cita Vidal Martínez, La aplicación de la inseminación artificial.

LL, lQBG-D-IOZB.

‘3 Zarraluqui, La inseminación artificial heteróloga yia filiación, po-

nencia citada en nota 36 de este trabajo. Se tiende a “evntar el riesgo de


Por nuestra parte creemos que, en la medida que el de-

recho positivo vede la acción de impugnación de la patemi-dad en el caso de que el marido hubiese dado consentimiento

a la inseminación. está, por vía legal atribuyendo la paterni-dad impidiendo al marido ir contra sus propios actos (veni-re contra factum)“. De esto nos ocupamos más adelante.

c) No admisión de inseminaciones en mujeres no casa-

das actualmente. Hemos dicho‘5 que la procreación no es

una pura función biológica que pueda ser objeto de conside-ración independiente de la función institucional que ella

cumple socialmente. En ese sentido nos parece que no de-

bería admitirse la inseminación artificial en mujeres solte-

ras“. ni tampoco en viudas que conservan el estado de viudez.

ES dudosa la situación de la mujer que convive maritalmen-

te de hecho -pareja no matrimonial- si su compañero prestaconsentimiento expreso a la inseminación y reconoce" al

que tal decisión del marido se adopte sólo a la vista del resultado y se re-

chacen los hijos tai-ados. disminuidos o que. simplemente. por su sexo u

otra condición, no cumplan los deseos del candidato a padre".44 Así lo propusimos en nuestro proyecto de ley de filiación. como lo

recordamos en nota 4. y lo establecen diversas legislaciones positivas. a las

que nos referiremos en el punto 5. Para el derecho argentino, es impor-tante acotar que, también en ese sentido. se pronunciaron las SegundasJomadas de Derecho Civil. Comercial y Procesal Civil (Junin. 1986), al se-

ñalarse que “sea por aplicación de la doctrina de los propios actos, o por la

imposibilidad de alegar la propia torpeza. cuando el hijo hubiese sido con-

cebido mediante inseminación heteróloga habiendo mediado consenti-

miento expreso del marido. éste no podrá iniciar acción de impugnaciónde la paternidad". Ver, Blscaro, Beatriz R. - Garcia de Ghiglino. Silvia.Desconocimiento o impugnación de la paternidad habiendo mediado inse-

minación artificial heteróloga. en LL. 1937-3-802.

45 Zannoni. Inseminación artificial. p. 54. n° 7. C.‘0 Conti. Andomo. El derecho frente a los modernos métodos de pro-

creación, Experiencia argentina y latinoamericana. Zeus, 7/6/85: Vidal

Martinez, La aplicación de la inseminación artificial, LL. 1986-D-l038-1039.Este autor señala, también, que en un proyecto de ley presentado a la

Asamblea Nacional francesa el 18 de mayo de 1984. por el cual no se autori-

za la inseminación artificial más que entre esposos y cuando tiene por obje-to poner remedio a la esterilidad de la pareja (art. 3°). Refiere también queen Francia uno de los más importantes bancos de semen. el denominado

Centre d’étude et de conservatio'n du sperme —CECOS— que. junto a otro.asumen en todo el ten'itorio francés aproximadamente el 90% de la activi-

dad total de conservación de semen con miras a su aplicación en insemina-

ción artificial. no atiende las demandas de miúeres célibes. ni aquellascuyo compañero ha fallecido.

‘7 Respecto del compañero no regirla ninguna presunción de paterni-dad a priori de modo que se requeriría el reconocimiento expreso del hijo.

LECCIONES 75

hijo antes de practicarse ella. Tanto en las recomendacio-nes de la Comisión Warnock como en el Proyecto preliminardel Consejo de Europa pareciera, implícitamente. admitirse

ya que se alude al matrimonio o "pareja". Nos inclinamos,no sin vacilaciones, por un criterio restrictivo, entendiendo

que no debe negarse al hijo, en principio, “ninguno de losbeneficios de una familia completa, máxime si tenemos en

cuenta que la inseminación artificial por donante tiene una

razón de ser y un objetivo, que es el remedio a las conse-

cuencias de la esterilidad masculina, pero en modo algunopuede constituir un sistema de procreación alternativo del

normal"“.

d) Exclusión de modalidades. En este sentido, consi-

deramos que, dispuesta la inseminación artificial heterólo-

ga, deben excluirse las modalidades que implicaran, por un

lado, condicionar el nacimiento del hijo —o la atribución de

la maternidad y la. paternidad- a resultados preordenados,tales como selección del sexo del hijo, o por otro, la mani-

pulación de los gametos masculinos donados en atención a

otros fines, tales como la mezcla de semen fecundante de

dos o más dadores.

e) Exclusión de toda relación de filiación entre el dador

del semen y el hijo. El acuerdo por el cual alguien entregasu semen fecundante -señalamos antes- constituye una

obligación natural en el sentido de que no confiere acción

para exigir su cumplimiento, pero el cumplimiento espon-

táneo del acuerdo será definitivo y válido. Esto implica la

irrevocabilidad de la dación, que se traduce en la irrepetibi-lidad de lo dado (ver nota 18).

En este contexto, también debe quedar excluida toda

modalidad de la dación respecto del donante, quien debe

considerarse que entrega su semen pura y simplemente con

el fin de su utilización por un matrimonio estéril o infecun-

do, que asumirá la paternidad y la maternidad exclusivaIdelhijo que nazca. Está, en esto, implicada la que denomina-

mos incondicionalidad de la procreación del hijo. Concor-

damos, en este sentido, con el art. 9°, párr. 2° del Proyecto

preliminar del Consejo de Europa: “Ninguna relación de fi-

liación podrá establecerse entre los donantes de gametos yel niño concebido como resultado de la procreación artifi-

49 Zarraluqui. La inseminación artificial heteróloga y la filiación, po-

nencia inédita.


cial. Ningún procedimiento por manutención del hijo po-drá ser dirigido contra un donante o por éste contra un

niño"“.

j) Selección del semen y de donantes. Siendo que la

prestación de los servicios a las parejas estériles debe orga-nizarse con los debidos controles estatales (ver n° 4, g), loscentros o clínicas habilitadas para esa prestación debencontar con los medios idóneos para que el semen donado

sea, previa selección e individualización. adecuadamenteconservado. Tal selección exigirá un adecuado análisis delas características físicas -fenotipo— de cada donante, evi-tando fertilizaciones futuras que pudieren adolecer de afec-cio'nes genéticas transmisibles hereditariamente, enferme-dades infecciosas. etcétera.

La selección, dentro de estos límites es no sólo admisi-ble sino conveniente, como lo recordábamos antes”. Lo

que no es admisible es toda otra selección que no respondaa los fines señalados —p.ej., razones eugenésicas o raciales-o que pretendiera garantizar al matrimonio estéril determi-nados resultados, así como responder a deseos personalesde recibir el semen de determinadas características que ex-

cedan las del fenotipo compatible con los que serán los pa-dres del hijo.

e) Fecundación extracorporal

La manipulación de embriones es el resultado inevita-

ble de la técnica denominada como fertilización in vitro.

Según ya explicamos antes. la técnica exige que, extraídos

los óvulos, éstos sean fecundados en la probeta con el esper-ma del marido o de un donante. La técnica, que culminacon la implantación de los embriones en el útero materno,suscita nuevos cuestionamientos y replanteos.

La ciencia no pone en duda que la vida, como síntesis

de la fecundación, se produce a partir de la formación del

embrión. Esto ocurre en el laboratorio, fuera del seno ma-

terno. utilizando una expresión tradicional. Ello -se ha se-

ñalado- nos sitúa “ante los interrogantes genéticos funda-mentales en torno al status del embrión humano, y que

4’ Concuerdo con esto el art. 12. del mismo Proyecto: "La donación de

gametos para la procreación artificial debe ser incondicional (y no puedeser revocnda)".

5° Ver. supra en este parágrafo, num. 4, b. 2, b y nota 21.

LECCIONES 77

podríamos concretar en esta doble pregunta: ¿cuándo co-

mienza la vida? ¿cuándo esa vida que empieza es ya. huma-na?"5‘. A la primera pregunta se responde que la vida co-

mienza en el momento mismo de la fecundación, que hace

surgir una realidad nueva y distinta, “con una potencialidadpropia y autonomía genética, ya que, aunque dependa de

la madre para subsistir, su desarrollo se va a realizar de acuer-

do con su propio programa genético"52. En cambio, la res-

puesta a la segunda pregunta es harto polémica. De un

lado pesan -y no poco- las doctrinas teológicas que han repu-tado que la vida humana comienza en 1a infusión del alma,creada por Dios, en el cuerpo humano. La doctrina oficial

de la Iglesia Católica considera que el momento de la ani-

mación coincide con 1a fecundación mismas“, aunque una

corriente de teólogos consideran que el status plenamentehumano no puede predicarse del embrión. antes de su ani-

dación en el útero“.

Precisamente en este punto la ciencia considera que la

vida, que comienza con la fecundación, no se individualiza

antes de culminar el proceso de anidación en el útero. Ello

así por cuanto la individualización del nuevo ser presuponela unicidad y la unidad de éste, lo que no existe en las eta-

pas del desarrollo embrionario anteriores a 1a terminación

de la anidación. Se ejemplifica con el caso de gemelos mo-

nocigóticos que se forman por 1a división de un embrión, lo

que puede suceder dentro de los catorce días -aproximada-mente- de la fecundación 55, de lo cual es fácil colegir que en

la etapa embrionaria anterior, no existía, todavía, la unici-

dad del nuevo ser.

5| Lacadena, Juan J ._ Aspectos genéticos de lo reproducción humana,

en “La fecundación artificial: ciencia y ética", p. 13-14.

53 Lacadena. Aspectos genéticos de la reproducción humana. en “La

fecundación artificial: ciencia y ética", p. 14.

53 En la Constitución Gaudium et Spes del Concilio Vaticano II se de-

clara que “la vida humana, desde su concepción ha de ser salvaguardadacon máximo cuidado" (n‘I 51). En 1974. la Declaración de la Sagrada Con-

gregación para la Doctrina de la Fe, señala: “el respeto a la vida humana se

impune desde que comienza el proceso de generación. Desde el momentode la fecundación del óvulo, se inicia una vida que no es del padre m de la

madre, sino de un nuevo ser humano que se desarrolla por si mismo. No

llegaría nunca a ser humano. si no lo fuese ya en aquel momento" (n° 12).

54 Conf. Vidal, Marciano, El “status” humano del embrión. Interra-

aantes y qfimaciones de la teología actual sobre el comienzo de la vida hu-

mana, en "Fecundación artificial: ciencia y ética", p. 74.

55 Lacadena, Aspectos genéticos de la reproducción humana, en “Fe-

cundación artificial: ciencia y ética", p. 16-17.


Aquí se centra uno de los temas conflictivos más agu-dos. De un lado, no puede negarse que, al producirse la fe-cundación -a partir de la unión de dos células diferentes.óvulo y espermatozoide- se origina el cigoto que reúne, des-de el momento mismo de su formación. toda la información

genética para programar la formación del nuevo ser. Sin em-

bargo a partir de ese momento se inicia una etapa que trans-

curre del cigoto a la mórula. de ésta al blastocisto y finalmen-

te a la anidación en que, todavia. el embrión no ha adquiridosu propio ARN (ácido ribonucleico), pues tiene, aún, el del

óvulo. De tal modo, si bien el embrión en esa primera eta-

pa tiene su propio ADN (ácido desoxirribonucleico) quecontiene la información genética, carece aún de capacidadpropia para transmitir esa información hereditaria a sus pro-

pias células mediante el ADN 5°. De otro lado, recién a lasdos semanas se forma la llamada cresta neural, que es el

conjunto de células embrionarias que constituyen el ger-men primordial del sistema nervioso, y a partir del cual ya

queda definida la individualización del nuevo ser.

Más allá de las argumentaciones científicas acerca delmomento en que la vida se individualiza en el ser único y

uno, nos parece incontestable que “la vida humana en ges-tación no pertenece al género de cosa", y “ha de medirsedesde la valoración de sujeto"5". La distinción entre vida

humana y vida humanizada, no debe hacerse mediante una

concepción reductiva de la alteridad, que no expresa la exi-

gencia moral del ser humano. “La vida humana merece

todo el respeto desde el momento de la fecundación"”.

En el ámbito del derecho positivo argentino, en particu-lar. éste es uno de los aspectos que merece destacarse prio-ritariamente en el contexto de la protección brindada por el

Código Civil de Vélez Sársfield a la personalidad. El art. 70

dispone enfáticamente que “desde la concepción en el seno

materno comienzo la existencia de las personas". Resulta

sugestivo que el codificador se apartara de la tradición ro-

manista y prefiriera adherir a Freitas -—autor del anteproyec-to de Código Civil para Brasil. conocido como el Esboco-que, en este punto, constituye el innovador.

5° Zarraluqui - Sánchez Eznarriaga, La naturaleza jurídica de los ele-

mentos genéticos. en “Revista de Derecho". Valencia (n° 501). p. 2458.

57 Vidal. El "status" jurídico del embrión, en “Fecundación artificial:

ciencia y ética". p. 75.53 Vidal, El “status” jurídico del embrión. en “Fecundación artificial:

ciencia y ética". p. 75.

LECCIONES 79

Sabido es que entre los presupuestos del comienzo de la

persona física, los romanos aludían al nacimiento efectivo 59,y por eso se consideraba que antes del alumbramiento, “nose dice con razón que el feto sea todavía un ser huma-no"°°. En tal sentido se reputaba que el concebido era par-te de la madre: mulieris portio est, aun cuando se afirmase.según un proverbio vulgar que “al concebido se lo tiene pornacido en todo cuanto le beneficia" —conceptus o nasciturus

pro iam nato habetur-“l.

El art. 221 del Esboco en cambio proponía: “desde la

concepción en el seno materno comienza la existencia visi-ble de las personas, y antes de su nacimiento ellas puedenadquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido".Como se nota este precepto es la fuente del art. 70 del Cód.

Civil argentino, aunque el codificador en la nota —como haocurrido tantas veces- no citara a Freitas, y, en cambio, se

detuviera en las explicaciones de Savigny acerca de la doc-

trina romana. Además, es interesante recordar que Freitasa1 anotar el art. 221 de su proyecto señalaba que, a la sazón,sólo el Código de Prusia se apartó de la ficción que había

consagrado la tradición romanista al reputar que al concebi-

do se lo tiene por nacido en todo lo que le beneficia. Apun-taba que el referido Código prusiano dispuso que “los dere-

chos comunes a la humanidad pertenecen a los hijos que no

son aún nacidos a contar desde el momento de la concep-

ción” (Parte I, Tít. I, art. 10). De ahí en más desarrolla enesa nota su ataque contra la doctrina savigniana de que la

capacidad natural comienza con el nacimiento completo 52.

Puede asignarse a1 codificador argentino una visión que

vino a privilegiar el concepto de vida humana“, sustrato

5' Además aludían al nacimiento con vida porque, según se lee en el

Digesto. 50, 16. 129: qui mortui nascuntur, neque nati neque pracreati vi-

dentur y. también. se referían a la exigencia de que el nacido tuviese forma

humana. El requisito de la viabilidad se enunciaba mediante la idea de

parto perfecto.0° Digesto. Libro XXXV, Tít. II, ley 9. según texto de Papiniano.01 Bonfante, Pietro, Instituciones de derecho romano, 12,1.92 "No concibo —dice Freitas- que haya ente susceptible de adquirir

derechos sin que haya persona. Si se atribuye derechos a las personas por

nacer, aunque. como dice Savigny, en un orden especial de hechos; si los

que deben nacer son representados... dándoseles curador. que se ha deno-

minado curador a! vientre. es forzoso concluir que existen ya y que son

personas. pues la nada no se representa".03 Seria posible discurrir extensamente acerca de la distinción entre

los conceptos de vida humana y persona. Hacemos notar que el nuevo

80 LECCXONES Y ENSAYOS

del concepto material de persona. más allá del puramenteformal determinado por la capacidad juridica. La riquezadel deslinde, insospechado para el mismo Vélez. vuelve a

cobrar actualidad hoy, justamente cuando las ciencias bio-

lógicas, a través del avance vertiginoso de la biogenética.plantean alternativas ciertas para la creación y —paradójica-menteh destrucción de vida humana a través de la manipu-lación genética; vida humana que para el Código Civil yasustenta la existencia de la persona. No es difícil inferir

qué distinto es partir de la base de la ficción romanista, de

suerte que el embrión humano no sea reputado persona,

que partir del respeto a la vida humana genéticamente com-

pl’eta en ese embrión, a la hora de definir cuestiones talescomo la tipificación del delito de aborto, la licitud o ilicituddel “descarte” de embriones, manipulaciones de orden eu-

genésico, etcétera.

Desde esta concepción, señalamos entonces ciertas di-

rectivas fundamentales. a nuestro juicio, que limitan o con-

dicionan el empleo de esta técnica de procreación:

l) Incendicionalidad de toda fertilización “in vitro”.

Señalamos antes que cualquier técnica de procreación halla

justificación sólo si se emplea garantizando la incondiciona-

lidad de la procreación del hijo para ser atribuido exclusiva-

mente a un padre y a una madre“. En el caso que analizamos

aquí. a la manipulación de gametos sobreviene la manipula-ción de embriones. Si aquéllos son, una vez separados del

cuerpo, cosas en sentido jurídico “, los embriones humanos.en cambio. merecen el tratamiento de persona o, si se prefie-re, vida humana atribuible al ser, como sujeto del derecho“.

Código Civil peruano de 1984 en su art. 1° realiza el deslinde. ya que de un

lado declara que “la persona humana es sujeto de derecho desde su naci-

miento". pero “la vida “- -

'

con la -

r

"

". siendo el con-

cebido sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. El concebido. se

ha dicho a la vista de esta norma. es un sujeto de derecho. aunque no sea

persona. Conti. Fernández Sessarego. Carlos. Derecho de las personas.Lima (Perú). Studium. 1986. p. 27. También en nuestra doctrina lalcues-tión ha sido planteada por Cifuentes. El "nasciturus". ED. 15-960 y ss., n°

III y antes por Orgaz. Persona: individuales. Bs. A5.. ¡946. p. 34 y siguientes.M Ver n° 4. c.

¡5 Ver n“ 4. a.

06 Fernández Sessarego. Derecho de las personal. p. 28. señala: “elnasciiurus no es aún persona natural ya que no se ha producido el hecho

determinante del nacimiento. sin que por ello deje de ser vida humana. Elconcebido no es aún persona: es un sujeto de derecho distinto y autónomo.un centro de referencia de derecho desde el instante de la concepción yhasta el nacimiento".

LECCIONES 31

Es claro, al menos el embrión, que constituye una reali-dad nueva, implica el ser humano ya concebido —es absurda

cualquier digresión en contrario- y es sujeto de derechos,en cuanto existe jurídicamente dotado de la prerrogativa a

conservar la vida. Esta prerrogativa que se ha atribuidotradicionalmente al nasciturus, no abdica -no debe abdicar-

porque la concepción, ahora, pueda obtenerse mediante la

manipulación de las células genéticas —óvulos y espermato-zoides- en el laboratorio. Podrá la ciencia, con buenas ra-

zones, explicar que el embrión humano, hasta terminar el

proceso de anidación en el útero, no permite individualizartodavía al nuevo ser. Pero nos parece que el derecho no hasubordinado la protección de la vida humana a exigenciasemejante. Podrá también decirnos que el embrión, hasta

su implantación en el útero, carece de viabilidad; mas no

debe olvidarse que la fertilización se ha realizado intencio-

nalmente, interviniendo la voluntad humana en miras a un

resultado de modo que existe una causa final que justifica,o en su defecto destituye de licitud a la fecundación: el ex-

clusivo propósito de procrear inmediatam‘ente.

Procreación incondicional: toda fertilización extracor-

poral debe realizarse al solo y exclusivo fin de implantar el

o los embriones en el útero materno sin subordinar esa im-

plantación a ningún evento contingente. La vida humana

atribuible a cada embrión, que es un ser genéticamente dis-

tinto (y completo) a otro, no puede quedar cosificada ni

transformarse en un objeto. Lo contrario nos lleva a consi-

derar a los embriones como cosas y esto, a nuestro juicio, es

inadmisible.

Desde nuestro punto de vista, pues, no puede hablarse

de tráfico de embriones, porque en el tráfico sólo están las

cosas. No pueden “venderse”, ni “donarse”. Pero tampoco

pueden “depositarse” (sólo las cosas se depositan), ni, en ge-

neral, ser objeto de negocios jurídicos. En esto no caben

matices, porque el ser humano se afirma radicalmente como

una realidad. Se es o no se es. Lo que viene a cuento, pre-

cisamente a la hora de analizar diversas cuestiones que

plantea la fertilización como técnica de procreación artifi-

cial en seres humanos.

2) Admisión de fertilizaciones múltiples. Se sabe que

mediante una hiperovulación provocada en la muJer se ex-

traen por vía quirúrgica —1aparoscopia- varios óvulos conte-nidos en el líquido de los folículos. La técnica aconseja

fertilizar no un óvulo sino varios de modo que se implanten

o. [Acciones y Enuyom


en el útero una cantidad —tres, cuatro...— que, ala vez. no im-

plique riesgos de embarazos múltiples ni, tampoco. el fraca-so de la técnica. En este aspecto, la ciencia trabaja sobre labase de la estadística de abortos espontáneos que se produ-cen mediante el procedimiento de la implantación de em-

briones °".

La admisión de fertilizaciones múltiples es aceptable a

condición de que todos los embriones sean implantados. Y

esto significa proponer a la ciencia. desde el ámbito jurídi-co. que no se fertilicen más óvulos de los que luego se utili-zarán para la implantación. Los óvulos sobrantes. si los

hay, pueden ser conservados mediante congelamiento, igualque el semen y, en su caso. ser fertilizados más adelante.Pero no debería admitirse. según pensamos. la conserva-

ción de embriones “sobrantes”. que, momentáneamente. no

son utilizados.

Señalamos, a este respecto, que la incondicionalidad dela procreación rechaza la conservación de embriones cuya

implantación, precisamente, está subordinada a circunstan-cias contingentes y aleatorias (fracaso del primer intento,recepción por un matrimonio que carece de embriones pro-

pios, etcétera). Circunstancias contingentes y aleatorias

que colocan al embrión en un estado de incertidumbre yvirtual desamparo. Nos viene a la memoria el caso del ma-

trimonio “propietario” de dos embriones congelados en

Australia: fallecidos ambos cónyuges en un accidente aéreo,los embriones pasaron, exactamente en ese mismo momen-

to, a ser “cosas”. ¿Qué se hace con ellos? ¿Se los "ofrece"

a una pareja estéril? Vida humana cosificada, sin destinocierto.

En este aspecto, destacamos nuestras discrepancias con

las recomendaciones de la Comisión Warnock. que parte de

la premisa de admitir el método de donación de embriones

(párr. 7°), su almacenaje (párr. 31), y que, incluso, consideraa éstos como objetos de derechos reales“. El art. 17 del

07 En la actualidad se calcula una pérdida del 30 al 50% de embriones

implantados por abortos espontáneos. Esto. dicho sea de paso. no basta

para invalida: la técnica, porque obviamente tales abortos no son inten-

cionales ni provocados sino producto de una selección natural. Ver. en

contra: Andomo. Fecundación "in vitro" y valor de la vida humana, ED.24/10/86.

0° Señala el párr. 32: “Cuando muera un miembro de la pareja, el dere-

cho de usar o destruir cualquier embrión depositado por esa pareja deberá

LECCIONES 83

Proyecto preliminar del Consejo de Europa, contiene en

esta materia directivas claudicantes. El primer apartadopreviene, a nuestro juicio acertadamente. ue “el número deembriones estará estrictamente limitado a número necesa-

rio para aumentar la posibilidad de éxito en la procreación",añadiendo que “si fuere posible. todos los embriones debe-rán ser implantados”. Pero a renglón seguido se dispone:“Los embriones únicamente serán congelados con el acuer-

do de las personas interesadas y no serán almacenados porun período superior a diez años ni inferior al fijado por la le-

gislación". Esto supone, obviamente, reconocer poderesdispositivos que exceden la incondicionalidad de la pro-creación del hijo atribuible exclusivamente a un padre y a

una madre. El mentado “almacenamiento” de embriones

—vida humana “depositada”— presupone situaciones en las

que la fertilización se ha obtenido en miras, cuando menos,

de circunstancias futuras, que pueden o no acaecer. El re-

sultado —lo reiteramos una vez más- es 1a cosificación del ser.

Siendo posible limitar la fecundación a1 número de em-

briones que deben ser implantados “9,el derecho debe aceptarlas fertilizaciones múltiples exclusivamente para tal fin, te-

niendo en cuenta, primordialmente, que la finalidad de esta

técnica —como la inseminación artificial homóloga y hete-

róloga- es remediar la esterilidad de la pareja. Si la parejano está en condiciones actuales de llevar adelante el emba-

razo, no resulta justificado realizar fertilizaciones ahora,para posibilitar implantaciones después —acaso, años des-

pués-z la fecundación extracorporal debe realizarse sin ex-

pasar al sobreviviente. Si mueren ambos. ese derecho debe pasar a la au-

toridad de almacenaje”. Y el párr. 33: “Cuando no haya consenso entre la

pareja. el derecho a determinar el uso o destrucción de un embrión debe

pasar a la autoridad de almacenaje como si hubiera vencido el período de

diez años" (período máximo establecido en el párr. 31. vencido el cual. "el

derecho a determinar su uso o destrucción" no pertenece a los "dueños"

del embrión).9° En Argentina se ha informado que la fertilización in vitro puede

llevarse a cabo complementariamente a la transferencia intratubaria de ga-

metos (GIF'I'). Así, en la ciudad de Rosario. el equipo del doctor Figueroa

Casas realizó utilizando los embriones "sobrantes". “El nacimiento se

produjo —señala Juan C. Procaccini. profesor de la Facultad de Medicma

de la Universidad de Buenos Aires-. No podemos definir científicamente

a cuál de las dos técnicas pertenece el éxito. Yo me inclino a pensar que

fue del GIFI'. pues tiene seis veces más posibilidades comprobadas que la

fecundación in vitro con un solo embrion". Ver 'eporiaje en diario "Cla-

rin" —revista- del 15/6/86, p. 10.

B4 mccxomss Y susuos

poner al embrión a eventos aleatorios. Si un cúmulo de cir-cunstancias llevan a impedir la realización de la fecunda-ción, no será sino en función de los limites a que la cienciadebe subordinar sus posibilidades, en reconocimiento delos presupuestos éticos que deben ser salvaguardados.

3) “Donación” (o dación) de embriones. Cabe señalar.entonces, que el derecho no debería reconocer ningún nego-cio que tenga por objeto embriones: en particular la llamadadonación de embriones. que implica fecundaciones realiza-das más allá de los requerimientos de la pareja estéril. A

ta) efecto, un medio razonable de evitar el tráfico de embrio-nes lo constituye la denominada "alternativa I" del art. 14del Proyecto preliminar del Consejo de Europa, el cual esta-

blece: “La fecundación in vitro deberá ser realizada usando

gametos de, por lo menos, uno de los miembros de la pareja.No se permitirá la fecundación in vitro realizada por game-tos donados por dos personas aienas""°.

Obviamente tampoco debe admitirse que los estableci-mientos o clínicas autorizadas para la realización de las téc-nicas de procreación artificial humana. puedan "crear" em-

briones con gametos de donantes anónimos, y más tardeofrecerlos a parejas estériles. Esta sería otra forma de trafi-

car a través de la manipulación genética que. consideramos.debería quedar expresamente excluida también. Señale-

mos, además. nuestra discrepancia, por tanto. con el párr. 17de las recomendaciones de la Comisión Warnock en cuanto

dispone que “la venta o compra de embriones y gametos hu-

manos debe ser permitida sólo con licencia del organismopara la concesión de licencias y sujeta a las condiciones

prescriptas por él". Reputamos que no caben autorizacio-nes de tal naturaleza.

7° La "alternativa II“ del mismo art 14. señala que “en principio, la fe-cundación in vitro deberá realizarse con los gametos de, por lo menos, uno

de los miembros de la pareja. Sin embargo. el uso de gametos donados

por dos personas aienas podrá admitirse cuando las condiciones previstasen el an. 2° —que alude al fracaso de otros tratamientos de esterilidad en la

pareja. existiese un grave peligro de transmitir al niño una grave enferme-

dad hereditaria y hubiere probabilidad de éxito y no existiesen riesgos no-

tables que pudiesen afectar negativamente la salud y bienestar de la madreo del niño- sean aplicables a ambos miembros de la pareja". finalmente.una tercera alternativa se enuncia asi: “En principio. la fecundación in vi-tro debera realizarse con los gametos de los miembros de la pareja. Sin

embargo. en casos excepcionales, podra ser utilindo el esperma de un do-

nante aieno. No se permitira el uso de huevos ni embriones donados".

LECCIONES 85

4) Aplicación de los principios ya expuestosen materiade inseminación artificial heteróloga. Además, nos parece

importante poner de relieve la aplicabilidad de los princi-pios que antes desarrollamos, para garantizar la incondicio-nalidad de la procreación mediante inseminación artificial

heteróloga. los que son de tener en cuenta: el consentimientode ambos cónyuges, la no admisión de fecundaciones extra-

corporales practicadas en mujeres no casadas actualmente,la exclusión de modalidades 7‘, etcétera.

f) Maternidades “subrogadas”

Se alude a maternidad subrogada —traducción de la ex-

presión en inglés: surrogate rnotherhood"2 o “gestación porcuenta de otro""L en aquellos supuestos en que el embriónde una pareja es implantado en el útero de otra mujer quelleva a cabo el embarazo y da a luz al hijo en beneficio de la

pareja. Del mismo modo se conocen casos de mujeres quehan consentido ser inseminadas para concebir el hijo que,una vez nacido, se obligan —gratuitamente o por un precio-a entregarlo al matrimonio constituido por el dador del se-

men y su esposa.En puridad, la maternidad subrogada o maternidad sus-

tituida se da en el primer caso. ya que en el segundo la mujerinseminada es genéticamente la madre del hijo concebido,pues ella aporta el óvulo que es fecundado con el esperma

ajeno. En cambio, la verdadera subrogación presupone el

embrión ajeno, esto es una implantación en la mujer que no

aporta sus óvulos para la procreación.

71 Entre tales modalidades, debe prestarse atención a las denominadas"investigaciones sobre el embrión humano". que excede nuestras posrbili-dades de desarrollo aqui. El art. 18 del Proyecto preliminar del consejode Europa establece que “ningún embrión podrá someterse a experimentoalguno con propósitos de investigación dentro del úterol pero si son admi-

sibles las intervenciones diagnósticas y terapéuticas dirigidas a promoverel desarrollo y nacimiento del niño". Las recomendacrones dela. Comi-

sión Warnock, en cambio -párr. 42 y ss.- trasuntan un espíritu distinto en

tanto admiten investigaciones de otro carácter hasta el decrmocuarto diadespués de la fecundación. pero añadiendo que “mngún embrión utiliza;do como objeto de investigación deberá ser implantado en una mujer

(párr. 45).I

I

71 Confi, Silva Ruiz. Pedro F., Artificial reproduction tecniquesJerti-litu regularion: the challenge of contemporary farmly law. en “The Ameri-can Journal of Comparative Law". XXXIV. 1986, supplernent. p. 133 y sr-

guientes.l h I

73 Vidal Martinez, La aplicación de la inseminauón artificial. LL,

lDBB-D-IOH.


Tal tipo de sustitución ha cobrado auge principalmenteen los Estados Unidos de América en que, a la sazón. se co-

nocen incluso verdaderos “programas” de maternidad su-

brogada -como el Programa de Maternidad Subrogada deLos Ángeles- en beneficio de parejas en que, pudiendo o no

aportar su embrión propio, las mujeres no están en condi-ciones de sobrellevar el embarazo. Estos “programas” in-

cluyen la formación de verdaderos “equipos” de madressustitutas que se ofrecen a gestar en beneficio de otros y

que, incluso. establecen relaciones con la pareja en favor dela que, en el futuro, darán a luz.

'

'La maternidad subrogada ha comenzado a mostrar, sin

embargo, diversas aristas conflictivas. Una de ellas en elorden psicológico. Aunque esta materia no es de nuestra

incumbencia directa, nos parece importante destacar algu-nas cuestiones que vienen a coadyuvar al planteo jurídico.Así, existe todavía bastante incertidumbre acerca de las pro-yecciones emocionales que, a mediano y largo plazo, pro-vocan estas prácticas en las madres sustitutas. Hacia 1983,un comité de ética del Colegio Real de Obstetras y Ginecó-

logos del Reino Unido se expidió en contra de la prácticade madres subrogadas en razón de que ellas no pueden, de

antemano, predecir cuáles serían sus actitudes hacia los ni-

ños que den a luz, y, además, porque la entrega de los bebés

las hacen pasibles de sufrimientos emocionales. Por eso,

en 1984 la Comisión Warnock recomienda establecer por ley“que todos los acuerdos Que tengan como objeto la subro-

gación serán contratos ilegales y. por tanto, estarán despro-vistos de acción para hacer efectivo su cumplimiento" (párr.58) 74.

El Proyecto preliminar del Consejo de Europa. contem-

poráneamente, contiene previsiones relativas a lo que se de-

nomina “inseminación artificial en una madre subrayado"(art. 13). y por separado la fecundación in vitro en una mu-

jer subrogada (art. 16). Ya dijimos antes que el primer caso

supone la inseminación de una mujer que conviene en en-

tregar al hijo que ella concibe; el segundo caso, en cambio,constituye el típico supuesto de subrogación.

En cuanto a la inseminación artificial en una madre su-

brogada, el art. 13 citado prevé dos alternativas. La prime-

7‘ Conti. Andrews, ¿De quién sou hijo? en “Psychology Today". ago.1985. quien incluye interesantes referencias sobre ln práctica de programasde maternidad subrogada.

LECCIONES 37

ra es permisiva en los siguientes términos: “La insemina-ción artificial en una madre subrogada, entendiendo por talla practicada en una mujer que lleva un embrión hasta su

nacimiento para el beneficio de otra persona o pareja, podrápermitirse si: 1) se realizase sobre una base exclusivamen-te benévola; 2) la madre subrogada tuviese 1a opción en elnacimiento de quedarse con el niño si así lo desease; y 3)cualquier acuerdo según el cual la madre subrogada se com-

prometiese a renunciar al niño fuese nulo”. La segunda al-

ternativa, en cambio. se pronuncia por la prohibición: “La

inseminación artificial de un madre subrogada,- entendien-do por tal a una mujer que lleva un embrión para el benefi-cio de otra persona o pareja, no será permitido”.

Respecto de la fecundación in vitro en una mujer subro-

gada, el art. 16, sin alternativas, concuerda en que no debe

permitirse.La orientación hacia 1a prohibición de maternidades

sustitutas, en cualquiera de sus formas, parece afirmarse.

El antes recordado proyecto de ley presentado a la Asam-

blea Nacional de Francia en mayo de 1984, dispone en el art.

1°, la nulidad de pleno derecho de cualquier convención

acerca de la concepción del hijo, fecundación y embarazo

de la mujer 75. Del mismo modo un proyecto de ley italiano

presentado en 1985 a 1a Cámara de Diputados prohíbe utilizar

óvulos fecundados o gametos femeninos en mujer distinta

de aquella que los proporcionó 7°. En España, un importan-te informe elaborado por una comisión especial nombrada

por el Congreso de los Diputados, dado a conocer en marzo

de 1986", rechaza también la “gestación por sustitución” o

“por cuenta ajena”, invocando razones éticas, al considerar

que “hay una unidad de valor en la maternidad, que no se

respeta con estos procedimientos, que crean una distorsión

deshumanizadora", y que “puede contribuir a una nueva

forma de manipulación del cuerpo femenino. a la que se

añade la situación desfavorable de 1a mujer en el mercado

de trabajo. Se trata de una práctica inadmisible en una so-

ciedaddemocrática y justa”.

75 Vidal Martínez. La aplicación de la inseminación artificial. LL,

lBBG-D-IOIB.I _ I . i

7° Vidal Martínez, La aplicación de la insemrnacún arttftcml, LL,

lDBB-D-104l, nota 113.. _ I . .

77 Vidal Martínez, La aplicación de la. inseminauón arufimal, LL,

lDBG-D-IOZB.

88 LECCIONES Y msavos

Incluso en los propios Estados Unidos de Norteamérica

que, hasta principios de 1985 -seg'ún la información feha-

ciente de que disponemos- no había regulado la cuestión,los contratos de maternidad subrogada han sido vistos con

disfavor. y no vinculantes para exigir el cumplimiento del

acuerdo en razón de violentar el derecho de intimidad -the

right of privacy- de la gestante 7‘.

Por nuestra parte, afirmamos sin hesitar nuestra posi-ción contraria al reconocimiento de cualquier acuerdo que

tenga por objeto la gestación por cuenta de una pareja. Di-

versas razones nos persuaden:

a) Desde la perspectiva del hijo, este tipo de acuerdos

que obligan a hablar, se quiera o no, de una madre biológicay una madre portadora, provocan, inicialmente una situa-ción de incertidumbre acerca de la filiación. Si, como lo

hemos repetido varias veces, las prácticas relativas a la fe-cundación in vitro y a la inseminación artificial deben ga-rantizar la incondicionalidad de la procreación del hijo paraser atribuido exclusivamente a un padre y a una madre, ladicotomía entre madre biológica y madre gestante desatien-de el interés del hijo al colocarlo ante una virtual disputa deintereses.

Pero no sólo eso. A las objeciones de carácter ético,

que antes transcribimos, dadas por la comisión nombrada

por el Congreso de los Diputados en España, añadimos queeste tipo de negocios, pactos o acuerdos, colocarla al hijocomo objeto de la relación jurídica establecida, por hipó-

73 Ver, al respecto: Silva Ruiz. Artificial reproduction techniques,p. 134 y ss., recuerda el autor algunos precedentes resueltos por al Corte de

Apelaciones del Estado de Michigan. En “Doe v. Kelley”, resuelto en

1981. un mat.‘" ‘“ la

'

‘it''

'i-‘n-d de la ley de adop-ción del Estado que prohíbe y sanciona penalmente la entrega de dinero u

otros bienes a cambio de la adopción de menores. El matrimonio fue con-

denado porque habla convenido con Mary Doe que esta, a cambio _de uSs5.000 y el pago de gastos médicos. aceptaba ser inseminada con semen del

marido, obligandose a entregar el hijo para ser adoptado por el matrimo-

nio. La Cámara de Apelaciones de Michigan consideró que ai bien la leyestatal de adopción no era directamente aplicable al caso en que se convie-

ne la maternidad sustituta, si lo era en cuanto se utilizara dicha ley paraalterar el estado de familia del niño. En cambio, en 1985. la Corte de Ape-laciones de Kentucky señaló que la prohibición de compra y venta de ni-

ños para adopción debe extenderse a los convenios relativos a parentescosubrogado. La prohibición contenida en la legislación sobre la adopciónes una "clara señal” de que los acuerdos sobre maternidad aubrogada de-

ben considerarse prohibidos también.

LECCIONES 89

tesis, entre los dueños del embrión y la mujer portadora.Nótese que. al cabo. el contrato vincula a la portadora con

prestaciones de hacer y de dar. De hacer: básicamente. no

interrumpir voluntariamente el embarazo y facilitar losexámenes ginecológicos y clínicos, y realizar, en su caso,los tratamientos que se le indiquen para llevar a buen térmi-

no el alumbramiento 79; de dar el niño, una vez nacido, a losdueños del embrión. En toda esta relación contractual tan-

to la madre como el embrión primero y el niño más tarde re-

ciben, indefectiblemente, el tratamiento de cosas. La ma-

dre portadora es objeto de la prestación, su útero ofrecido al

tráfico; el hijo es objeto del contrato, la cosa. debida. Nosólo entonces el cuerpo humano ha recibido la considera-

ción de objeto de derechos. sino que la persona del hijo es

objeto contractual.

b) Desde la perspectiva de la determinación de la ma-

ternidad, estos acuerdos quiebran el principio tradicional

de que el parto sigue al vientre -pa.rtus sequitu'r ventrem-

que han permitido atribuir al hijo sin necesidad de recono-

cimiento de la mujer que ha dado a luz "0. Ello crea la con-

siguiente incertidumbre en la relación materno filial, ante

un conflicto de intereses: maternidad biológica derivada del

aporte genético del óvulo fecundado y maternidad legal, o

determinada legalmente, por la prueba del parto.Estas consideraciones generales nos llevan a concluir

que, en una legislación sobre la materia, no debería permi-tirse este tipo de prácticas, tanto sea la inseminación de una

mujer que se obliga a entregar el hijo, como la implantaciónde un embrión fertilizado in vitro en una madre portadora,y ello aunque los acuerdos al respecto sean a título oneroso

o lo fueren a título gratuito. Y, para el caso en que judicial-

79 Silva Ruiz plantea algunos interrogantes como éstos: “¿Podria es-

tipularse o convenirse que la mujer inseminada se obliga o se comprometea no abortar? Pero, ¿qué del derecho a la intimidad y al aborto que, confundamento constitucional se ha reconocido a la mujer? ¿Podradistin-g'uirse la situación que consideramos si ella renunciase. prevno a la insemi-

nación. al derecho a abortar durante el primer trimestre del embarazo?Conti. Silva Ruiz, Pedro F., Lafamilía. y Los avances científicos: lq insemi-

nación artificial y la fecundación extrauterina, en “Revista J urldica de la

Universidad Interamericana de Puerto Rico". vol. XIX (may.-ago. 1985).

p. 551

5° En el derecho argentino. arg. art. 242 del Cód. Civil (ley 23.264), se-gún el cual "la maternidad quedará establecida, aun sin mediar reconoc-miento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido .


mente pretendieran alegarse derechos derivados de acuer-

dos de esta naturaleza, la ley debería establecer que ningu-na pretensión será atendida por ser ellos nulos, de nulidadabsoluta 3‘.

g) La prestación de servicios relativos

a la fecundación artificial en seres humanos

La práctica de la fecundación artificial en seres huma-nos requiere, además de una adecuada reglamentación legalque, fije sus límites. un efectivo control de la autoridad sa-

nitaria del país. No es un secreto para nadie que la pres-tación clandestina de estos servicios, o la prestación sin elcontrol de la autoridad sanitaria, favorecerá los excesos.

También la investigación en esta materia requeriría de pau-tas orientadoras de la actividad de los científicos 9‘.

1) Prácticas admitidas y prohibidas. Sanciones. Una

reglamentación de las prácticas debe contener aquellas queestán expresamente prohibidas. Así, por ejemplo, serían

prohibidas las que impliquen el congelamiento de embrio-

nes. su trasplante, la selección del sexo del futuro hijo”, im-

plantación de embriones en madres portadoras, etcétera.

3' En ausencia de norma legal especifica, en el derecho argentino la

conclusión que sostenemos en el texto seria inferible por aplicación delart. 953 del Cód. Civil. En el derecho español podria invocarse el art. 1271del Cód. Civil. Conti. Vidal Martínez. La. aplicacion de la inseminación

artificial, LL, 1986-D-1041, quien recuerda que un grupo de trabajo consti-tuido en la Dirección General de los Registros y del Notariado. en España.destacó que "aunque los contratos acerca de materias que están fuera delcomercio de los hombres. no pueden producir obligaciones susceptibles de

cumplimiento especifico forzoso. ello no quiere decir que esten privadosde todos otros efectos".

31 En las recomendaciones de la Comisión Wamock se contienen al-

gunas directivas precisas. Asi: debe establecerse una nueva autoridad es-

tatutaria para la concesión de licencias para regular tanto la investigacióncomo aquellos servicios para la esterilidad que la comisión ha recomenda-do sean objeto de control; debe haber una sustancial representación de le-

gos en la materia como miembros de la autoridad estatutaria para regularla investigación y los servicios para la esterilidad; el presidente debe ser un

lego; todos los facultativos que ofl’ezcan los servicios que la comisión ha

recomendado sean prestados sólo con licencia. y todos los locales utiliza-

dos en tal prestación. incluido el suministro de semen fresco y bancos parael almacenaje, de óvulos humanos, semen y embriones congelados. debenser autorizados por el organismo para la obtención de licencias (parts. 1-3).

03 Salvo, como dijimos antes, si debiese ser evitada una enfermedadhereditaria conectada con el sexo (conil. art. 3°, Proyecto preliminar del

Consejo de Europa).

LECCIONES 91

Debería también prohibirse toda investigación sobre em-

briones humanos, salvo —recogemos aquí el art. 18, Proyectopreliminar del Consejo de Europa- “las intervenciones diag-nósticas y terapéuticas dirigidas a promover el desarrollo ynacimiento del niño".

Las transgresiones, debidamente tipificadas, deberían

integrar supuestos de inhabilitación del servicio, y, en su

caso, ser sancionadas penalmente sin perjuicio de la respon-sabilidad civil de los partícipes.

2) Deberes de información y asesoramiento. Los cen-

tros que realizan las prácticas de fecundación artificial en

seres humanos deben informar a los consultantes sobre las

distintas alternativas con que cuentan para superar sus pro-blemas de esterilidad o infecundidad. Deben, a tal efecto,realizar un estudio clínico de cada caso y proponer la fecun-

dación artificial si hubieren fracasado otros tratamientos de

esterilidad "4.

3) Selección del material genético. Todo material ge-nético -gametos- debe ser adecuadamente seleccionado y

conservado. La selección debe hacerse a efectos de clasi-

ficar el material en base a1 fenotipo y caracteres inmunoló-

gicos, y con la finalidad -además— de prevenir la transmisión

de enfermedades infecciosas o hereditarias que comprome-tan la salud de la mujer o del futuro niño (conf., art. 7°, Pro-

yecto preliminar del Consejo de Europa). No deberán

aceptarse requerimientos de gametos que respondan a fines

exclusivamente raciales o eugenésicos.

4) Reserva de datos. Debe establecerse que los datos

personales, historia clínica, etc., relativos a donantes de ga-

metos, serán debidamente archivados y conservados por la

autoridad sanitaria, pero no podrán ser revelados sino en las

condiciones que fije la ley. Ésta, a su vez, debería garanti-zar tanto a donantes como a receptores que sus respectivasidentidades no le serán reveladas al otro, salvo conformidad

expresa de todos los interesados o requerimiento del hijocuando éste haya alcanzado madurez suficiente.

54 El art. 2° del Proyecto preliminar del Consejo de Europa establece

que “las técnicas de procreación artificial podrán autorizarse (en una pare-

ja) únicamente cuando: a) otros tratamientos de esterilidad hubiesen falla-

do o no presentasen ninguna posibilidad de éxito; b) existiese un gravepe-ligro de transmitir al niño una grave enfermedad hereditanary c) hubiere

probabilidad de éxito y no existiesen riesgos notables que pudiesen afectar

negativamente la salud y el bienestar de la madre y el nino".


5) Recepción del material genético. Toda recepción dematerial genético debe ser gratuita e incondicional. En

principio. no debe garantizarse su uso o empleo en favor de

personas determinadas. El establecimiento receptor de los

gametos debe ofrecerlo teniendo en cuenta, exclusivamen-

te, las características genéticas del material y el interés y la

salud del futuro niño.

6) Gratuidad de la dación. El material genético debeser ofrecido gratuitamente. Los profesionales o centros

que realicen fertilizaciones sólo podrán cobrar los gastosprevios que haya demandado su conservación. los que de-manda el empleo de la técnica específica y los honorarios delos profesionales actuantes, que deberán establecerse segúnlas leyes arancelarias.

7) Delitos. Entre otras, debieran preverse como delitosdel derecho penal, las siguientes conductas:

a) Las investigaciones o experimentaciones en embrio-nes humanos que. respondiendo a fines eugenésicos o deotra índole, alteren o modifiquen los componentes genéti-cos originales que los formaron o impliquen una selección

de caracteres genéticos.

b) La inseminación artificial heteróloga o fertilización

in vitro con óvulo ajeno practicadas a una mujer casada sin

consentimiento escrito del marido.

c) El ofrecimiento público, bajo cualquier forma, de es-

perma fértil para la inseminación, de óvulos para su fecun-dación o de embriones para su implantación.

d) La conservación de embriones no destinados a im-

plantación inmediata, así como la inseminación en una ma-

dre portadora y la implantación de un embrión en otra mu-

jer que se obliga a entregar el niño luego de su nacimiento “5.

5. FBCUN'DACIÓN ARTIFICIAL Y DETERMINACIÓN DB LA ITIIJACIÓN

Como anticipamos al comenzar este trabajo, los probleamas jurídicos que en el ámbito estricto del derecho de fami-

05 A este último respecto el parr. 57 de las recomendaciones de la Co-misión Warnock prevé: "La legislación debe serlo suficientemente ampliacomo para hacer penalmente responsables a los profesionales y otras per-sonas que ayuden doloaamente a establecer un embarazo subrogado".

LECCIONES 93

lia plantean las técnicas de procreación artificial humanaestán referidos a la determinación de la filiación, esto es, ladeterminación de la maternidad y de la paternidad. Tam-bién han de suscitarse cuestiones relativas al reconocimien-to del hijo.

a) La, determinación de la maternidad

En el derecho argentino, luego de la reforma al CódigoCivil por la ley 23.264, la maternidad se determina legalmen-te por el parto, esto es, y como lo dice textualmente el nue-

vo art. 242, “por la prueba del nacimiento e identidad del na-

cido”. La norma añade que la inscripción del nacimientodebe realizarse a petición de quien presente un certificado

del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la

mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo“. Comohemos escrito en otra ocasión, “lo que la ley ha tenido en

cuenta para atribuir la maternidad es el hecho del parto, de-bidamente acreditado, a resultas del cual la mujer dio a luza aquel cuyo nacimiento se inscribe. Las constancias res-

pectivas, recibidas por el oficial público, son suficientes

para atribuir la maternidad sin que, en ese caso, sea menes-

ter el reconocimiento"°7.

La aplicación de la regla partus sequitu'r ventrem, quees tradicional —como es tradicional aquello de que mater

semper certa est- presupone que hay coincidencia entre la

mujer cuyo óvulo es fecundado, y la que sobrelleva el emba-

razo y finalmente da a luz al niño. Sin embargo, la fertiliza-

ción in vitro con óvulo donado y posterior implantación de

embriones en el útero de quien dará a luz al hijo, plantea,de entrada, la posibilidad de especular acerca de los límites

3° La reforma de la ley 23.264 ha importado una innovación significa-tiva. Con anterioridad, en función de las normas del Código Civrl. de la

ley 14.367 y de las disposiciones del Registro Civil emergentes del decr. ley

8204/63, podía afirmarse que no había atribución de maternidad sm recono-

cimiento. Respecto de'la maternidad extramatrimomal esto era así por

aplicación del art. 334 del Cód. Civil y del art. 34 del decr. ley 82.94163.Este

último establece que en la inscripción del nacimiento de un huo extrema-

trimonial “no se hará mención del padre o de la madre. a no ser que ésta o

aquél lo reconocíesen ante el oficial público". En cuanto a la maternidadmatrimonial el juego interpretativo de las normas registrales era diverso en

razón de que el art. 30 de la ley registral enumera una serie de personas

obligadas a solicitar la inscripción del nacimiento. probandose éste con el

certificado del médico u obstétrica (art. 31, decr. ley Citado)._

U7 Boasert. Gustavo A. - Zannoni, Eduardo A.. Régimen Legal defina-ción u patria potestad. Bs. A5., Astrea. 1985, comentario al art. 242. p. 32. 9 6.


a la atribución legal de la maternidad por la prueba del parto.Tales límites resultarían ante el planteo de una acción de

impugnación de la maternidad deducida contra la muderque ha dado a luz el hijo pretendiendo probarse que éste no

fue concebido por ella, sino mediante un óvulo ajeno.Planteos de esta naturaleza podrian originarse en la ac-

ción deducida por el marido de la mujer casada —o sus here-

deros—, por el hijo. eventualmente por la mujer misma, y

por otros terceros con un interés legitimo, según los térmi-

nos de los arts. 261 y 262 del Cód. Civil, seguramente bas-tante similar al de otras legislaciones 9“.

El planteo supone que la maternidad biológica está de-

terminada. genéticamente, por el aporte de los óvulos fe-

cundados, y. en consecuencia, no es madre la que. a pesarde haber recibido el embrión. sobrellevado el embarazo ydado a luz al niño, no concibió a éste con su aporte genético.En suma, y si esto fuere así, aunque la maternidad está de-terminada legalmente por el parto, genéticamente se deter-mina por la concepción de óvulo propio.

Es evidente que la cuestión requerirá, en el futuro, una

toma de posición al respecto. La ley puede anteponer. en

miras al interés del hijo —y sobre todo en salvaguarda de la

certeza del estado de familia- la determinación de la mater-

nidad por el parto, sin admitir, en ningún caso. impugnacio-nes que se funden en determinaciones biológicas derivadasde fertilización mediante óvulos donados. En los antipo-das, podria privilegiarse en todo caso la determinación ge-nética de la maternidad, y en ese caso admitir. sin cortapi-sas. la impugnación de la que, objetivamente y según la ley,atribuye el parto. Bien se ha señalado que cualquiera quesea la opción, siempre quedaría fuera uno de los elementos

que conforman el vinculo biológico: o privilegiar el embrión

en relación al útero en que será implantado, o a la inversa,privilegiar el útero sobre el embrión. “Por esta razón es ne-

cesario asumir que en esta hipótesis el nexo filial notiene

sólo un fundamento biológico, pues éste existe con ambas

protagonistas sino que indispensablemente tendrá que pon-

“ El art. 261 establece que “la maternidad puede ser impugnada porno ser la mujer la madre del hijo que pasa por Iuyo". Y el art. 262. añade:“La maternidad podrá ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus

herederos, por el hijo y por todo tercero que invoque un interés legitimo.La mujer podrá ejercer la acción cuando alegue sustitución o incertidum-bre acerca de la identidad del hijo".

LECCIONES 95

derarse la voluntad procreacional. De no resolverse el dile-ma con este nuevo enfoque, subsiste el riesgo de encorsetarlas nuevas formas de procreación en los viejos moldes don-de no era imaginable otro modo de fecundación que la origi-nada en la unión sexual a través de la cual hombre y mujerconforman el embrión que germina en el cuerpo de aquélla“!

Ponderar la voluntad procreacional —como suficiente

para crear el emplazamiento en el estado filial90- ha deconstituir una necesidad. Sin embargo, y aunque en gene-ral la existencia de esa voluntad procreacional nos orienta

respecto del reconocimiento del hijo, su ausencia no impi-de, en su caso, que la relación materno filial se constituya.Sucede así, en nuestro derecho positivo, en el caso de la atri-

bución legal de maternidad por la prueba del parto y la

identidad del nacido que establece el ya citado art. 242 delCód. Civil.

Debido al dilema que se plantea al jurista, y seguramen-te al legislador de los años próximos, ante vínculos biológi-cos que tornan discutible la maternidad —como se señaló: o

privilegiar el embrión, o privilegiar el útero- pareciera quela referencia a la voluntad procreacional permite dar res-

puesta desde una nueva perspectiva alos interrogantes rela-

tivos a la atribución de maternidad del hijo. Entendemos

que cabrá hablar de voluntad procreacional y de su ausen-

cia frente a la dadora —o “donante"- de óvulos, cuyo anoni-

mato será habitual.

Ahora bien: frente a la norma del art. 242 del Cód. Civil,en que la maternidad resulta del hecho biológico del parto-y su atribución legal es independiente de la concurrencia

de un acto de reconocimiento paterno o materno°‘-, nos da

39 Grosman - Martínez Alcorta, La filiación matrimonial, LL, 1986-D-

938.

9° Conti. Diaz de Guüarro, Enrique, Caracter personalísimo de la vo-

luntad humana creadora del acto jurídicoftlial, JA, 29-1975-572.

9‘ Con anterioridad a la reforma de la ley 23.264, señalaba Diaz de

Guijarro que "nunca puede faltar el concurso de la personalísimavoluntad

de los padres para que se cree la relación filial. Ésta requrere -a.ludia aquí

el autor a los hijos matrimoniales- que uno de los genitores, o ambos, pro-

duzca el emplazamiento por la inscripción de su voluntad reconociente en

el Registro Civil. Es suficiente la actuación de uno de ellos, porque laexistencia del matrimonio atribuye paternidad y maternidad —con legitimi-dad- por mera inscripción unilateral: si la practica el marido, constituye elreconocimiento de la filiación e identifica y califica a la madre por gramade las nupcias; si la realiza la mujer, no sólo reconoce su maternidad, San


la impresión de que más trascendente que la existencia o

comprobación de una voluntad procreacional en la madre

que da a luz al hijo será la constatación de la ausencia de

voluntad procreacional en la dadora del óvulo que fue fe-

cundado.

Creemos que el razonamiento es sustancialmente co-

rrecto. Además. concilia con las exigencias determinadas

por la necesidad de atribuir el hide exclusivamente a un pa-dre y a una madre, de la que antes (ver n° 4, c) nos ocupa-mos. En lo atinente a la maternidad en particular recuer-

de’sé también que. por considerar aplicables a la dación -o

"donación"— de óvulos los principios que deben regir la da-ción de semen con destino a inseminación heteróloga (vern° 4, d, 2, e y e, 3). habrá de reputarse que la dadora de los

gametos ofrece y entrega éstos irrevocablemente con el fin

de su utilización por un matrimonio infecundo que asumirá

la paternidad y la maternidad. Por ende. carece de volun-

tad procreacional la que, en cambio, inspira a la mujer querecibe el embrión fecundado extracorporalmente. Como el

derecho no admite la dación de óvulos sujeta a modalidades,particularmente condicionando la atribución de maternidada resultados preordenados (y cualquier manifestación en talsentido excluiría el consentimiento en la dación, no siendoatendibles pretensiones derivadas de ella), es obvio que pri-vará -debe privar- la determinación de la maternidad por el

porto, como lo establece. según vimos. el art. 242 del Cód.Civil.

Los pactos o acuerdos relativos a maternidad “subroga-da" o sustituta plantearán. seguramente. un caso límite en la

consideración de este tema. ¿A quién de las protagonistaspertenece la voluntad procreacional? A primera vista, y

algo desprevenidamente. se diría que esa voluntad existe en

la pareja o matrimonio que es el "dueño" del embrión, pues.

que determina la paternidad por mérito de la recordada máxima romana

(peter is est...)" (confi. Díaz de Guijarro. Carácter personale de la oo-

luntod humano. JA. 25-1975-576). La afirmación de este autor era. sin em-

bargo. discutible ya antes de la reforma de la ley 23.264. pues el art. 30 del

decr. ley- 8204/63, enumera otras personas obligadas a denunciar el naci-

miento. Ver. lo que expuairnoa, en Bossert. Gustavo - Zannoni, Eduardo

A., Hijo: legítimos. Ba. A3.. Aatrea. 19M. p. 297. en que haciendo merito de

que la norma. entre esas personas, enumera a loa "parientes" del nacidoes porque presupone que la atribución de filiación existe aun antes de la

constitución del título de estado en sentido formal. por la sola reunión delnexo biológico determinado por la procreación. Luego de la sancióndel nuevo art. 242 del Cód. Civil. resulta incontestable esta consideración.

LECCIONES 97

por hipótesis la portadora sólo se ha obligado a sobrellevarun embarazo y dar a luz al niño “por encargo". es decir “porcuenta de otro”. Pero se trata de un razonamiento simplis-ta. La mujer portadora también ostenta voluntad procrea-cional -“quiere" tener el hijo—, aunque excluyendo de su in-tención final la atribución legal de su maternidad. Podría

responderse que esa voluntad procreacional no es tal, por-

que desde la perspectiva jurídica la volición no se reducea querer culminar su embarazo y dar a luz, físicamente, al

niño, sino, además, requiere asumir voluntariamente el em-

plazamiento materno filial a través del reconocimiento del

hijo.Quizá éste sea el punto que desafía principios, de algún

modo axiomáticos. ¿Podría una. mujer que da a luz a un

niño sostener que no es la madre de ese niño? Responderafirmativamente significará dar por tierra con la atribución

legal de la maternidad, o escindir maternidad biológica yvoluntad procreacional como reconocimiento. ¿Podría una

mujer señalar que su hijo ha sido dado a luz por otra mujer?Responder afirmativamente significaría que un reconoci-

miento —acto.de voluntad- hace inoperante la atribución 1e-

gal de maternidad. Nótese, al cabo, que frente a un conflicto

entre vínculos biológicos, la cuestión se resolvería acudien-

do al elemento intencional -causa final, móvil determinante

o base subjetiva- de un negocio dispositivo. Y esto exigi-ría afirmar la licitud del negocio mismo, como condición

indispensable para juzgar sobre él.

Si, además, se concuerda con nuestra posición en el sen-

tido de que no deben ser alegables los pactos o acuerdos

que tienen por objeto la gestación “por cuenta ajena”, es de-

cir las matemidades “subrogadas”, arribamos a la conclusión

de que también en estos supuestos quedará determinada lamaternidad por el parto. Cualquier acción impugnatoriadeducida contra la madre portadora —que, por hipótesis, ca-

reció originalmente de voluntad procreacional- chocaría

contra la imposibilidad de alegar el negocio torpe —pro-

priam turpitudinem suam allegans non auditur- para obte-

ner el reconocimiento de una voluntad procreacional distin-

ta; y a la inversa, cualquier atribución de maternidad de la

mujer portadora en favor de otra, estaría invalidada, desde

el inicio en razón de idéntico principio”.

91 Sostienen Grosman y Martínez Alcorta que no todos los_acuerdosde maternidad subrogada merecerían descalificación ética. Anaden. en

'I. Lecciones y Ensayos.


La aparente rigidez del planteo puede por cierto mori-

gerarse en interés del hijo. Así, se ha afirmado que la de-terminación legal de la maternidad por el parto no exclui-

ría que pudiese llegar a ser madre legal la mujer que hizoel “encargo”, especialmente si hubo aportación de óvulo.“Pero a tal consecuencia habrá de llegarse inexcusablemen-te a través del mecanismo de la adopción, con un rigurosocontrol judicial, y atendiendo básicamente al interés del

hijo"°3.

h), Impugnación de la maternidad

Los desarrollos anteriores no agotan, ni con mucho, lacuestión. En la medida que el derecho positivo continúa

previendo la impugnación de la maternidad "por no ser la

mujer la madre del hijo que pasa por suyo" o fórmula simi-

lar, la determinación legal de la maternidad por el parto no

pasa de ser, como toda determinación legal de la filiación, la

afirmación de una realidad biológica presunta“. Bien está

que no pueda la "dadora” del óvulo impugnar la maternidadde la mujer que da a luz al hijo, o que entre las partes de un

pacto relativo a maternidad subrogada o sustituta el dere-

cho vede toda acción relativa a una determinación de la ma-

ternidad en base a reconocimientos que, al cabo, sólo provo-can incertidumbre en el estado de familia del hijo. Pero el

problema vuelve a hacerse presente si terceros. legitimadospor la ley para deducir la acción de estado, promovieren eldesconocimiento. Así. el marido de la mujer, si no prestósu consentimiento para la fecundación extracorporal de su

esposa, otros hijos de la mujer que pretenden excluir de la

consecuencia, que "una vez nacido el niño resulta disvalioso y perjudicialpara el interés de aquél, que se considerase madre a quien no quiere serlo

y se negase tal calidad a la mujer que tuvo la intención de asumir la mater-

nidad" (Grosman - Martinez Alcorta, La filiación matrimonial. LL; lQBB-D-

938, n° IX, A). La cuestión, llegado el caso. podría remediarse —si se justi-fica en interés del hijo- mediante la adopción, como lo señalamos enseguida.Pero hacer claudicar el principio secular de la determinación legal de la

maternidad por el parto para salvar los casos de gestación por cuenta deotro nos parece antifuncional: debería partirse de la licitud de estos contra-

tos y en definitiva hacer incierta la maternidad salvo que medie reconoci-miento.

93 Vidal Martínez, La aplicación de la inseminación añificial. LL.1936-D-1042.

N Conti, Lacruz. José L. - Sancho Rebuliida. Francisco de Asís, Ele-mentos de derecho civil. vol. IV, “Derecho de familia". Barcelona. Bosch,1982. p. 606, 5 47. n° 327.

LECCIONES 99

familia al pretendido hermano. otros parientes de la mujer o

del marido, etcétera.

Recordábamos antes que en el proyecto de base que dio

origen al despacho aprobado en el Senado de la Nación yque recibiera después sanción como ley 23.264, se proponíauna norma expresa -era el art. 260 del proyecto- disponien-do que el marido no puede ejercer la acción de impugnaciónde la maternidad alegando que su esposa no es la madre porhaber mediado fecundación extracorporal con un óvulo queno es el de ella, si medió consentimiento de ambos cónyu-ges para su implantación luego de la fecundación.

Si bien la norma proyectada no fue incluida en el despa-cho, cabe preguntarse si, a pesar de la ausencia de un pre-

cepto expreso, similar al que existe en otras legislacionesya, puede hacerse aplicación de principios generales que

alleguen solución satisfactoria al problema.Es nuestro parecer, y así lo hemos expuesto 95, que aun

en ausencia de una norma expresa, el marido no está habili-tado para deducir acción de impugnación de la maternidad

si dio consentimiento para la fecundación extracorporal con

óvulos donados. Para nosotros, se trata de 1a aplicaciónlisa y llana de la imposibilidad de venir contra los propiosactos (veníre contra. factum prop‘rium)“. Se ha señalado.no obstante, la necesidad de consagrar esta solución por

previsión expresa de la ley 9".

Puede suponerse la posibilidad de que se realice una

fertilización in vitro con óvulos de donante sin consenti-miento del marido. Desde luego, y en la medida que se

comparta que este tipo de técnica de fecundación artificial

requiere el consentimiento expreso de ambos cónyuges -ob-

viamente, el del marido (ver n° 4, d, 2, a y e, 4)—, el estableci-

miento o facultativo que hubiesen realizado la fertilización

sin contar con ese consentimiento, serán responsables in-

cluso penalmente (ver n° 4, g, 7). Sin embargo, acaecido el

95 Bossert- Zannoni, Régimen legal de filiación y patria potestad.p. 235.

9° Discrepamos con Grosman y Martínez Alcorta que entienden que

"al no existir una norma expresa, el presupuesto biológico imperante en

el sistema actual constituirá el fundamento parahquienessost’ienenque el

consentimiento otorgado carece de consecuencras Jurídicas (Grosman-

Martínez Alcorta, La filiación matrimonial, LL, 1986-D-939 y 940).

97 Grosman - Martínez Alcorta. La filiación matrimonial, LL. lQBB-D-

936 y 937.


alumbramiento, el marido podria perfectamente cuestionar

la maternidad, alegando que su mujer “no es la madre del

hijo que pasa por suyo".Idéntico planteo, parece obvio, podrían realizar otros

terceros con un interés legitimo, incluso el propio hijo en elderecho argentino que se halla entre quienes el art. 262 delCód. Civil habilita para accionar. Téngase en cuenta queaun en el supuesto de que hubiera mediado consentimientode ambos cónyuges para la fecundación con óvulos donados-no pudiendo en consecuencia el marido desconocer la ma-

ternidad de su esposa por lo que antes dijimos- “respectode terceros la conducta vinculante entre los cónyuges care-

ce de oponibilidad”".Si se mantiene la idea de que genéticamente la mater-

nidad deriva del aporte del óvulo fecundado, la determina-ción legal por el parto será controvertible sin cortapisasofreciéndose probar la fertilización mediante óvulos ajenos.y, entonces, el sistema de protección al hüo y a los propiospadres legales trastabillará. Piénsese que si, como será lo

habitual, la dadora de los óvulos fecundados es anónima, el

hijo quedará sin maternidad cierta una vez acreditada la ter-

cería genética. Resulta paradojal que en una época en quelas pruebas biológicas de la paternidad y maternidad permi-ten lograr índices de probabilidad cercanos a la afirmación

absoluta del vínculo biológico -nos referimos a las pruebasbasadas en el análisis de los antígenos de histocompatibili-dad (sistema HLA: Human Lymphocyte Antigen), combina-

dos con el análisis de los grupos eritrocitarios, marcadores

electroforéticos y enzimas- pudieran esas mismas pruebasconstituir un modo de desnaturalizar la determinación re-

sultante del, parto que, probado, impedía tradicionalmente

-y parecía obvio que así fues& controvertir la maternidad.

Además, por si fuese poco. de admitirse la impugnaciónde la maternidad, claudicaría automáticamente la presun-ción legal de paternidad del marido. salvo que, de la pruebade los hechos resultase que el hijo. aun no siendo genética-mente de la esposa, si lo es de él.

_

Mas, en ese caso, la pater-nidad resultaría de la prueba del nexo biológico y el hijo se-

" Zannoni, Inseminación artificial, p. 109: “Es decir que. dichos ter-

ceros. estarían siempre legitimados para promover el desconocimiento de

la maternidad con sustento en el art. 261 del Cód. Civil. probando que el

hiio fue dado a luz por la mujer mediando fecundación con un óvulo ajenosin interesar si medió o no consentimiento del marido".

LECCIONES 101

ría extramatrimonial del marido y de la dadorardel óvulo

cuyo anonimato es de prever. Y si, en fin, el hijo hubiesesido concebido con semen también donado, malgrado elconsentimiento de ambos cónyuges en el caso, el hijo que-daría lisa y llanamente sin filiación cierta y, presumible-mente, sin posibilidad de ser acreditada en el futuro 99.

Nótese, pues, que entonces este régimen legal de la ac-

ción impugnatoria está en abierta contradicción con el régi-men legal que, por hipótesis —según lo desarrollamos antes

en el n° 4-, organiza 1a prestación del servicio de fecunda-ción artificial. Aquellos dos principios liminares: incon-dicionalidad de la procreación del hijo para ser atribuidoexclusivamente a un padre y a una madre resultarían desna-turalizados a la hora de su confrontación con las acciones de

estado relativas a la filiación. De nada valdría establecernormas propias del derecho administrativo que, en el orden

sanitario y asistencial, garantizasen la prestación de un ser-

vicio que, a la postre, suscitaría conflictos redundantes en

perjuicio del hijo. Como siempre, esto Conduciría a la ac-

tuación clandestina de quienes se resuelven a superar su es-

terilidad y entonces de nada valdría la regulación legal que,

eventualmente, se dictara.

Concretamente, entendemos que, en concordancia con

el régimen legal que regule la prestación de los servicios de

fecundación humana artificial, es menester que el derecho

de familia ponga límites a las acciones impugnatorias de la

filiación —en este caso la acción de impugnación de la ma-

ternidad—, acordes con la necesidad de tutelar el interés fa-

miliar de los padres legales (o determinados legalmente), y

del hijo. Si, como dijimos antes, debe requerirse el consen-

timiento de ambos cónyuges para una fecundación extra-

corporal, ese consentimiento debe erigirse, ministerio legis -

en el fundamento institucional de la filiación. Se podríaaludir —algunos autores lo hacen- a una suerte de adopción

prenatal del embrión implantado, algo así como la adop-ción del nasciturus 1°“. Tal innovación permitiría consoli-

W Bossert- Zannoni, Régimen legal de filiación y patria potestad,p. 236. ,

¡0° Conf., Vidal Martínez, La aplicación de la inseminación artificial.

LL, IQBG-D-103B, nota 99, refiere que en España existe un proyecto en el

que se prevé la adopción del nasciturus. La cuestión_sevincula con la ne-

cesidad de exigir, además del consentimiento para la Increminamónheteró-logn o la fertilización in vitro, la asunción de la paternidad y 1a maternidad,como lo señala Zarraluqui, en la ponencia que antes cttáramos. especral-


dar el estado de familia del hijo cuando éste ha sido conce-

bido mediante fecundación extracorpórea con óvulos dona-dos -también, según lo veremos más adelante, cuando lo hasido con semen de donante mediante inseminación heteró-

loga- reputándose. en consecuencia, hijo matrimonial demarido y mujer.Señalamos que este arbitrio permitiría concordar con la

determinación legal de la maternidad por el parto sin más

prueba que la del consentimiento prestado para la fertiliza-ción in vitro. Sin embargo, se planteará al legislador algu-navacilación para el supuesto de que la fertilización se hu-biere practicado sin consentimiento del marido —que lo sea

sin el consentimiento de la mujer es poco menos que im-

pensable en los hechos-. Ha de suponerse que si el maridono dio consentimiento, habitualmente tampoco habrá pro-

porcionado su propio semen. pero, aunque lo hubiese hechoen el entendimiento de que con él se fecundarían óvulos desu esposa (habría de por medio un actuar doloso). lo ciertoes que su consentimiento en este último caso resultaría in-suficiente para reputárselo constitutivo del fundamento ins-

titucional de la filiación matrimonial del hijo. El dilema

queda planteado: o se acepta que, aun a falta de consenti-

miento del marido, el hijo debe reputarse propio de la mujerque da a luz el niño por una suerte de adopción unilateraldel nasciturus —y en ese caso el marido no podría impugnarla maternidad, aunque eventualmente pudiese reputar in-

juriosa la conducta de su esposa- o la ausencia del consen-

timiento del marido se considera impeditiva para el estable-cimiento del vínculo por requerirse la concurrencia de la

voluntad de ambos cónyuges. En el primer caso el marido

podría impugnar la paternidad si no fue quien proporcionóel semen. pero en caso contrario el hijo le sería atribuido en

virtud de los principios generales. y. en consecuencia será

hijo matrimonial. Optándose por la segunda alternativa. el

marido —y otros terceros con interés legítimo- estaria legi-timado para impugnar la maternidad la que, de prosperarno habiéndose fecundado con semen del marido, dejaría al

hijo sin filiación acreditada. Para el caso de que se hubiese

empleado semen del marido. prosperaría la impugnación de

la maternidad y el hijo sería extramatrimonial del marido.

mente nota 43. A lo que Vidal Martínez añade la necesidad de valorar elacto de asunción por el juez en el procedimiento de adopción (La aplica-ción de la inseminación artificial. LL, l9B6-D-1037. nota 97 in fine).

LECCIONES 103

Reconociendo las dificultades que plantean estos dile-

mas, verdaderos desafíos que irrumpen uno tras otro. nos

inclinaríamos por la primera solución. Pensamos en el in-terés del hijo. cuya satisfacción de todos modos estará men-

guada en cualquier caso. Sin embargo, resultará siemprepreferible admitir esta suerte de adopción prenatal unilate-ral que salvaguarde para el hijo una maternidad cierta, aun-

que pueda caer la presunción de paternidad y reputarse hijoextramatrimonial de la mujer. Reconocemos que la situa-

ción imaginada es verdaderamente patológica, conducen-te en los hechos al desquicio del matrimonio mismo, pero—amén de insistir en la necesidad de que los establecimien-tos y facultativos que realizan estas prácticas requieransiempre el consentimiento expreso de ambos esposos y en

la sanción penal que debe preverse para el caso de infrac-

ción- para el hijo será preferible a la de quedar en situación

de hijo de padres desconocidos.

¿Y qué solución proponer para el caso de maternidades

subrogadas? Un nuevo desafío para lOs‘ atribulados cere-

bros. Parece elemental que si todo pacto o acuerdo en este

sentido se reputa nulo y rige la determinación legal de la

maternidad por el parto bastaría a los “dueños” del embrión

impugnar la maternidad con sustento en el art. 242 del Cód.

Civil, ofreciendo probar que la madre portadora no es “la

madre del hijo que pasa por suyo”, con lo que, por la vía

oblicua de la acción de estado, se estaría obteniendo —per-

mítasenos la expresión- la "ejecución forzada” del negocionulo.

Diversas alternativas se presentan también aquí. Por

un lado cabe que, con las normas vigentes, se considere que

los dueños del embrión carecen de interés legítimo y por

ende de legitimación para entablar la acción de desconoci-

miento de la maternidad (es obvio que, por hipótesis, ellos

afirmarían ser los padres del niño dado a luz por la portado-ra y se verían precisados a invocar, al menos como un mero

hecho, el acuerdo), Esto no suscita discusión, según lo erc-plicado antes. Pero, como en los casos de fertilización m

vitro, el elenco de legitimados es más amplio, y aunque no

se admita la acción de estado entre las partes del pacto de

subrogación materna, debe responderse a la cuestión supo-niendo que la acción de desconocimiento de la maternidadse siga contra la madre “sustituta”, por un tercero, con inte-

rés legítimo (así, p.ej., el marido de la portadora Sl ella es ca-

sada, un hijo de ambos, otros parientes, etcétera).


Debe quedar en claro que el tema se circunscribe a los

casos de maternidades subrogadas propiamente dichas. no

al supuesto en que la mujer ha sido inseminada con el com-

promiso de entregar la criatura al matrimonio cuyo marido

aportó el semen. En este caso la mujer será genética y le-

galmente la madre del niño y éste resultará hijo extramatri-monial de ella y del hombre que aportó su semen.

Respecto de la maternidad subrogada propiamente di-

cha. ya dijimos que debe regir el principio general de su de-terminación legal por el parto. La ley determina. a priori,que la madre es la mujer que da a luz al hijo. Si, impugna-da la maternidad, la mujer señalase su voluntad de asumir

la maternidad legal -sea quien fuese el que impugna- esa

voluntad, entendemos. debería ser respetada sin posibilidadde más controversias. Desde luego que si el marido de la

portadora no hubiese prestado consentimiento para la im-

plantación del embrión ajeno en el útero de su esposa. po-drá impugnar la paternidad (en caso contrario, no podríaalegar su propia torpeza, y será el padre legal por imperio de

la presunción de paternidad). Si en cambio la portadoraque dio a luz al hijo manifestase que no es la madre genéticay que tampoco está dispuesta a asumir la maternidad legal-que lo será mediante un allanamiento a la acción de desco-

nocimiento- una vez acreditados los hechos entendemos

que la única solución coherente es colocar al niño. si es me-

nor de edad, bajo el patronato del Estado a efectos de que se

disponga sobre su adopción. En esta instancia podrá ser

tenida en cuenta la voluntad de quienes aportaron el em-

brión, pero como se señaló antes, la adopción podría con-

ferirse a ellos teniendo en cuenta el interés del menor y no

exclusivamente la atribución genética. Entendemos quesólo de este modo se evitará que pudiera burlarse, fraudu-

lentamente, la directiva que veda toda acción tendiente a

efectivizar el cumplimiento del pacto de maternidad sub-

rogada (recurriéndose, v.gr., a un tercero que deduzca la ac-

ción de desconocimiento. con la complicidad de los propiosinteresados, admitiéndose después el reconocimiento o la

atribución de paternidad y maternidad de quienes entrega-ron su embrión para la implantación en el útero de la por-tadora).

Para este último supuesto, la previsión penal que se in-

corporara al Código Penal. debería alcanzar a todos los par-

tícipes del pacto de maternidad subrogada.

LECCIONES 105

c) Determinacvlónde la paternidad matrimonial.lmpugnaczón o desconocimiento de la paternidaddel marido

La ley presume que los hijos nacidos durante el matri-monio tienen por padre el marido (art. 243, Cód. Civil)1°l.Plantéase ahora la eventualidad de que el marido descono-ciese la paternidad del hijo dado a luz por su mujer alegan-do que medió inseminación heteróloga.

Con anterioridad a la reforma de la ley 23.264 que insti-

tuyó un sistema abierto de impugnación de la paternidad—el marido puede alegar “que él no puede ser el padre o quela paternidad presumida por la ley no debe ser razonable-mente mantenida en razón de pruebas que la contradicen”,art. 258, Cód. Civil- el régimen de impugnación “cerrado”

que resultaba de los arts. 246, párr. 1°, parte 2‘, y 252, obsta-ba a que el marido pretendiese desvirtuar: la atribución legalde paternidad! salvo que probase la imposibilidad de coha-bitación con su esposa en el período legal de la concepción,o que invocase el adulterio de ella y que el parto le fue ocul-

tado.

Precisamente en relación al tema, antes de la reforma

de la citada ley 23.264, señalamos que el sistema "cerrado" de

impugnación de la paternidad impedía al marido ejercer la

acción de desconocimiento si no contaba en su favor con a1-

guna de estas dos circunstancias —imposibilidad de cohabi-

tación con su mujer o el adulterio de ésta y la ocultación del

parto- lo cual, señalábamos también venía a mostrar las fa-

lencias del sistema impugnatorio mismo. Así, por ejemplo,si la mujer consintió en una inseminación heteróloga sin sa-

berlo su marido, éste no estaría habilitado para desconocer

su paternidad ‘02.

101 El art. 245. anterior, aludia a la presunción de paternidad respecto

de los hijos concebidos por la mujer durante el matrimonio. Sinembargo,sabido es, la atribución legal operaba también respecto del huo Inac1dodentro de los primeros 180 dias a contar de la celebración del matrimonio-en cuyo caso el hijo se presume concebido antes deIesa celebramón(conf._

arts. 76 y 77. Cód. Civil)— aunque permitiendo al mando limitarse a negar la

paternidad, sin otra prueba, salvo que se probare que supo antes de casarseel embarazo de su futura esposa, o si consintió en que se diera al hlJO su

apellido, o si hubiera reconocido a éste expresamente o tácxtamente (art.

253). El sistema se mantiene. luego de la reforma en lo sustancxal (confi.

arts. 258. 259 y 260).

'01 Zannoni. Inseminación artificial, p. 66.


Luego de la reforma —al igual que ha ocurrido en Espa-ña con la ley de 1981 que modificó las normas del CódigoCivil que organizaban también un sistema cerrado de im-

pugnación“IL el marido está habilitado para desconocer la

paternidad de los hijos que la ley presume concebidos du-rante el matrimonio —los nacidos después de los cientoochenta días de la celebración y durante los trescientos pos-teriores a su disolución. anulación, divorcio o a la separa-ción de hecho de los esposos (arg. arts. 76, 77 y 243)- pro-bando su no paternidad '04, sin exigir la ley la existencia de

hedios que, como la imposibilidad de cohabitación, condi-cionen la proponibilidad de la acción. De otro lado tam-

bién puede impugnar el hijo en todo tiempo, a diferenciadel marido, cuya acción caduca si transcurre un año desdela inscripción del nacimiento o si no tuvo conocimiento del

parto de su muier, desde que adquirió tal conocimiento.

Finalmente, los herederos del marido pueden deducir la ac-

ción si el deceso se produjo antes de transcurrir el plazo de

caducidad (art. 259).'

Hemos recordado antes —nota 4- que el proyecto presen-tado por los senadores Menem y Sánchez incluía un art.“250,

según el cual “en caso que el hijo hubiese sido concebido

mediante inseminación artificial heteróloga, el marido po-drá impugnar la paternidad si no hubiese dado expreso con-

sentimiento a tal procedimiento”. Como también dijimosque, al discutirse el proyecto en la comisión del Senado, se

prefirió no consagrar la norma. Pero aun en ausencia de

norma. la aplicación del principio que impide venir contra

los propios actos —del mismo modo que lo explicamos alconsiderar la fertilización in vitro mediando consentimien-to de .ambos esposos- constituirá, de Lege lata, el obstáculo

sustancial a una acción de desconocimiento deducida por el

marido que expresamente autorizó o consintió la insemina-ción heteróloga de su esposa “’5.

103 Conf., en relación al tema. el exhaustivo libro de Rivero Hemán-

dez. Francisco, La presunción de paternidad legítima. Madrid. Tecnos.

1971,.p. 390 y siguientes.104 Se trata de la acción de desconocimiento riguroso de la paternidad.

según clásica denominación. por contraposición a la acción de desconoci-

miento simple. o negación de la paternidad.¡05 Conf., Blscaro - García de Ghiglino. Desconocimienlo o impugna-

ción de la paternidad. LL, 1987-3-802. Conf.. Grosman - Martinez Alcorta.Lafiliación matrimonial, LL. 1986-D-938.

LECCIONES 107

Si tuviésemos que fundar institucionalmente el vínculo

que presupone el establecimiento de la paternidad, diría-

mos, al igual que lo hicimos al aludir al consentimiento parala fecundación extracorporal, que el consentimiento presta-do a la inseminación heteróloga se erige en el fundamentoinstitucional de la filiación paterna. Caben, aquí, las mis-mas consideraciones relativas a la adopción prenatal del

hijo concebido por la mujer que hicimos en el n° 5, b.

El hallazgo del fundamento institucional nos parecetrascendente sobre todo si se tiene en cuenta que tiende a

prevalecer legislativamente la ampliación de los legitima-dos para promover la acción de desconocimiento de la pa-ternidad legítima. En la medida que sólo se acordase 1a ac-

ción al marido, con exclusión de todo otro legitimado —como

lo hacía el derogado art. 256 del Cód. Civilm- el problemase circunscribiría al efecto vinculante de su voluntad. Pero

si, como sucede ahora en nuestro derecho, la acción se con-

fiere también al hijo en todo tiempo (art 259), es menester

establecer un fundamento institucional que, oponible erga

omnes, impida" un accionar no querido por la ley.Es en este punto que, señalamos, deberá preverse la im-

posibilidad de desconocer la paternidad del marido cuando

ha mediado ese consentimiento a la inseminación heterólo-

ga de la esposa, habida cuenta de la irrevocabilidad del

vínculo filial constituido. Así lo han consagrado ya otras

legislaciones (Código Civil holandés, en 1972, art. 201-1: “No

habrá lugar a la acción de impugnación si el marido dio su

consentimiento a un acto que pudo tener por consecuencia

la concepción del hijo"; ley sueca sobre filiación del 20 de

diciembre de 1984, art. 6°, que considera padre del hijo al es-

poso o varón que conviva con la madre cuando éste haya

prestado su consentimiento a la inseminación con semen de

donante, si en consideración a todas las circunstancias es

probable que el hijo haya sido engendrado mediante inse-

minación; la family law amendment act de Australia del

año 1983, sección V; art. 586 del Cód. Civil de Quebec, Cana-

dá, etcétera).

¡0° Sobre la discusión acerca de la legitimación del hijo para impug-nar. a la vista de ese texto: Bossert - Zannoni. Hijos legítimos. comentario

al art. 256. p. 181 y ss.. 5 7 a 9.


6. CONCLUSIONES

Hace diez años, al cerrar nuestro libro acerca de este

tema, con un breve capítulo que contenía conclusiones y

propuestas generales, decíamos que quizá resulta prematu-ro un balance definitivo: “todo balance es provisional en

este materia”‘°’. No obstante el tiempo transcurrido y la

velocidad con que se suceden los acontecimientos en el ám-bito científico. estamos persuadidos de que todavía es tiem-

po de balances provisionales. Sin embargo, es menester

que la legislación positiva incorpore el tratamiento del

tema, aun cuando ni esa legislación haya de reputarse defi-nitiva o inmutable —cada vez el derecho positivo es más di-námico y cambiante- ni los problemas que se contemplensean los únicos que pueden requerir regulación legal. En

suma, y reiterando lo dicho al comenzar: el silencio del le-gislador refleja -consciente o inconscientemente, se quierao no- indiferencia que favorece la clandestinidad y los exce-

sos. La prudencia, de todos modos, no está reñida con ladecisión de legislar. La prudencia exige estudio, medita-

ción. confrontación de ideas y experiencias, metas a alcan-

zar sobre la base de la exigencia de justicia.En este sentido creemos que a esta altura de los aconte-

cimientos el legislador se enfrenta con la necesidad de enca-

rar ciertos requerimientos mínimos del orden jurídico en

orden a las prácticas de fecundación artificial en seres hu-

manos:

a) Regular específicamente las relaciones jurídicas quedetermina la manipulación genética. En particular, las

condiciones que hacen a la licitud de los actos de disposiciónque tienen por objeto los gametos (gratuidad de la dación.

capacidad de donantes, anonimato o reserva de éstos. irre-

vocabilidad e incondicionalidad de la dación). y a la licitud

en el uso de las técnicas de reproducción humana, artificial.En relación a esto último, la ley debe precisar los límites a la

práctica de la inseminación artificial y la fecundación extra-

corporal. En tal sentido, y como mínimo, creemos quetoda técnica debe garantizar la incondicionalidad de la pro-creación del hijo para ser atribuido exclusivamente a un pa-dre y a una madre (prohibición de la utilización del semen

10" Zannoni. Inseminación artificial, p. 113.

LECCIONES 109

de personas fallecidas, exigencia del consentimiento de am-

bos cónyuges para practicar inseminación heteróloga o fer-tilización in vitro con óvulos de donante, no admisión en

mujeres no casadas actualmente, exclusión de modalidades

y de toda relación de filiación entre donantes de gametos yel hijo, adecuada selección de los donantes. admisión de fer-tilizaciones in vitro múltiples limitadas al número de em-

briones que deben ser implantados, prohibición de congelaro conservar embriones, y, por ende, toda donación o tráfico

que los tenga por objeto, prohibición de toda práctica que

implique gestaciones por cuenta de otros, como la de mater-

nidades subrogadas).

b) Regular la prestación de los servicios de fecundación

artificial en seres humanos. En este sentido es menester

que la ley determine las condiciones técnicas en que podránprestarse esos servicios, establecimientos, clínicas o faculta-

tivos habilitados, controles de la autoridad sanitaria, etcéte-

ra. En particular, el poder de policía requiere para su ejer-cicio efectivo que se determinen las prácticas admitidas y

prohibidas, que se verifique con eficacia el cumplimientode las disposiciones relativas a la selección del material ge-

nético, su uso y conservación, la gratuidad de la dación degametos, la reglamentación relativa a la reserva de datos

de donantes y su adecuado archivo por el término que se

establezca.

Complementariamente, deben tipificarse los delitos vincu-

lados con las prácticas ilegales (investigaciones o experi-mentaciones en embriones humanos que excedan las inter-

venciones diagnósticas y terapéuticas dirigidas a promoverel desarrollo y el nacimiento del niño; inseminaciones artifi-

ciales heterólogas o fertilizaciones in vitro con óvulo de do-

nante practicadas a una mujer casada sin consentimiento

del marido; ofrecimiento público de esperma fértil, de óvu-

los o de embriones; conservación de embriones no destina-

dos a implantación inmediata; inseminación en madre por-

tadora o implantación de un embrión en otra mujer que se

obliga a entregar el niño después del nacimiento). En todocaso las prácticas ilegales deben acarrear la inhab111tac16n

del servicio.

c) Incorporar dentro de los cuerpos legales que regulanel derecho de filiación -Códigos Civiles, Códigos de Fami-

lias, o leyes especiales- una regulación de las acc1ones dedesconocimiento de la maternidad que impidan su e1ercxc10

cuando la fecundación extracorporal con óvulos de donante

1 l 0 LECCIONES Y ENSAYOS

se ha practicado mediando consentimiento expreso de am-

bos cónyuges. Y, para el caso en que no hubiere mediado

la conformidad del marido, mantener la determinación de la

maternidad legal por el parto aunque pudiese, en su caso,

impugnarse la paternidad por aquél si no dio su semen parala fecundación. Establecer que en los casos de maternida-

des subrogadas o sustitutas, si la mujer que dio a luz el hijomanifiesta su voluntad de asumir la maternidad legal no po-drá impugnarse la maternidad, y, en caso contrario, dispo-ner que el hijo será dado en adopción teniendo en cuenta elinterés del menor fundamentalmente.

’

'd) Vedar toda acción de impugnación de la paternidadmatrimonial cuando el marido dio su consentimiento expre-so para la inseminación heteróloga.

DERECHOS HUMANOS Y DERECHOSSUBJETIVOS

Romano J. VEnNENGo

1. Por de pronto conviene tener presente que, sea cua-

les fueran las creencias que sustentemos con respecto a losllamados derechos humanos, ellos, según resulta de un so-

mero recorrido de los textos canónicos (desde la Déclara-tion des droits de l’homme hasta el repertorio que incluyenuestra Constitución o la Declaración Universal o el Pactode San José), constituyen un conjunto extraordinariamente

heterogéneo. Sería aventurado suponer que caben, con

respecto a ese variado conjunto, indicar fundamentos úni-

cos o exclusivos, válidos para todos ellos, sea cual fuere el

tipo de fundamento que se investigue. Y también que todaesa variada colección admita un único tipo de clasificación,determinación conceptual, análisis o sistematización.

Para hablar con algún rigor, y al margen de 1a referenciaa normas positivas nacionales o internacionales, deberían

buscarse algunos criterios de identificación que delimiten,con un mínimo de aceptación, el campo de la discusión o de

la investigación de tales derechos humanos. Me parece

que delimitar los DH (como en adelante los abreviaré) a

aquellos “derechos” que todo ser humano tendría por el

mero hecho de ser hombre, no es muy satisfactorio: hay DH

que algunos sujetos tienen, indudablemente, por ser algunaespecificación de su humanidad, por ejemplo, por ser mu-

jer, y no por contar con la propiedad genérica de ser hombre.

Pero aquí me interesa analizar en qué medida los DH

son derecho, en algún sentido más preciso y más compren-

sible para los juristas que referencias tales como calificarlos

de “derechos morales" (moral rights), categoría que, sea

cual fuere su alcance, ciertamente no es categoría con la que

contemos una definición conceptual aceptada por los juris-

1 12 LECCIONES Y ENSAYOS

tas (por cierto. cabe agregar. que tampoco la tiene en la mul-

titud de los moralistas). Lo mismo vale para quien pretendaanalizar, per obscurius, los DH echando mano de categoríastan vagas e indefinidas, como "aspiraciones", “exigencias”.“pretensiones”, "intereses", "expectativas". etc., términos

todos ellos a los que la ciencia jurídica pretérita ha recurri-do en vano para explicar conceptualmente la noción de de-recho ínsita en la expresión “derechos humanos".

2. En la teoría jurídica, en cambio, se cuenta con una

distinción de la que conviene partir. a saber la de derecho

objetivo y derecho subjetivo. Con respecto a la primera ex-

presión. se acepta que sirve para denotar un conjunto cual-

quiera de normas jurídicas (término éste previamente defi-

nido y que aquí no desmenuzaremos).

Frente a este derecho objetivo —como el derecho positi-vo argentino—, que los ingleses, según dicen. llaman law,tenemos los derechos subjetivos (rights) a que aludimoscuando hablamos de “tener derecho a...". Prima facie es-

tos derechos subjetivos, que los sujetos tienen, parecieranreferirse, no a conjuntos de normas, sino a situaciones sub-

jetivas en relación con conjuntos de normas positivas u

otras. Teorías hay que reniegan de esta noción, como algu-nas líneas de la escolástica católica que ven en el derechouna cosa y luego tienen dificultades en reducir el “tener de-

recho" que algún sujeto invoca a la famosa res iusta (ade-más. Tomás de Aquino no advirtió que tal cosa existiera, lo

cual para esos pensadores religiosos es buena razón para ne-

gar a los juristas del siglo xx el uso de la expresión).Pensadores marxistas, por el otro lado, no han dejado

de advertir que a Marx tampoco le gustaba mucho la expre-

sión. que podía ser considerada una típica noción ideológicacarente de referencia objetiva y poco apta para su uso en eldiscurso científico. Hay morales no religiosas, como la

propuesta en Bentham, que también ve en los derechos sub-

jetivos una aberración conceptual. Y hay teóricos del dere-

cho. como Ross, que, es sabido. consideran a los derechos

subjetivos como una construcción teórica prescindible.

3. Lo cierto es que. tanto el lenguaje cotidiano no téc-

nico, como la jerga profesional de los políticos y aun el len-

guaje técnico de profesionales del derecho y juristas, conocen

giros en que se dice que alguien tiene o no un cierto dere-

cho, Sin poner demasiado en claro qué relación tienen esos

derechos que los sujetos ostentan con el derecho objetivo a

LECCIONES 1 1 3

que los mismos sujetos están sometidos. Es frecuente en

los textos de teoría general del derecho o en los tratados defilosofía juridica, proceder a distinguir analíticamente di-versos sentidos de la expresión “derecho” en sus usos de“tener derecho a", “el derecho a (a la vida, 1a propiedad, et-

cétera)". Kelsen, por ejemplo, propone diversas acepcio-nes (cfr. Teoría pura, 2a ed., 5 49, Allgemeine Theorie der

Normen, 5 XXXIII), distinciones que se mantienen en la bi-

bliografía argentina (cfr. Nino, Carlos S., Introducción alanálisis del derecho, cap. IV, 6; Vernengo, Roberto J ., Cursode teoría general del derecho, 2a ed., cap. VI, 6.1, 6.2).

Aquí trataremos de aplicar a algunos de los DH más re-

nombrados las categorías conceptuales propuestas (quedeen claro que las que se emplean a continuación son algunasde las propuestas en las teorías jurídicas actuales, y no to-

das; siendo la noción de derecho subjetivo especialmenteambigua, suponer un concepto único de derecho subjetivo,un repertorio finito y completo de sus acepciones, es incu-

rrir en error desde el vamos). Sin meternos en la discusión

sobre la conveniencia mayor o menor de las acepciones ana-

líticamente propuestas, recurriremos a algunas de ellas paratratar de poner sobre un terreno más firme la cuestión de

qué tiene que ver con el derecho los DH. Veamos estas

acepciones:

a) Tengo derecho a hacer cierta cosa (p.ej., la acción A),cuando dicha acción no me está prohibida ni impuesta por

ningún orden jurídico. Es decir: suponemos que A es, en

el derecho objetivo de que se trate, facultativa para el sujetoI; o, lo que es lo mismo, en el sistema jurídico que nos inte-

resa, es válida la norma F (A22): la acción A de .1: no está

prohibida ni es obligatoria. Por tanto, a a: le está permitidohacer A como también omitir A [F(AJ:) = P(A:r) ¿z

PN(AI)]. El sujeto J: es libre con respecto a la acción A.

b) Tengo derecho a exigir de otro cierta cosa (p.ej., la

acción B). Ello implica que soy libre de exigir de y la ac-

ción B; por tanto, en el orden jurídico existe una norma vá-

lida que me faculta a ejercer mi pretensión (sea ésta la ac-

ción A del sujeto 1:, titular del derecho subjetivo). lf’eroesta segunda noción también requiere que en el orden Jurí-

dico exista una segunda norma válida que establezca la

obligación jurídica del suieto y de cumplir la aceion B. Por

tanto, derecho subjetivo, en este sentido, denominado “de-

recho reflejo", supone la existencia de por los menos dos

normas: 1) F(AJ:), donde A es requerir B de y; y 2) O(By): y

B. Lecciones y Ennyon.


tiene el deber jurídico de cumplir B si x lleva a cabo la ac-

ción A.

c) Tengo derecho a que el sujeto y haga cierta cosa

(p.ej., la acción B), no sólo cuando se verifica la existenciade un derecho subjetivo reflejo (esto es: y tiene el deber dehacer B y yo. :r, la facultad de exigírselo), sino que además

existe en el orden jurídico positivo una tercera norma quefaculta a a: a pedir que se sancione a y si no cumple con su

deber de hacer B; los órganos sancionadores están obliga-dos a actuar al pedido de :c, conforme a las disposicionesprocesales en vigor. Esta acepción constituye, para Kel-

sen. un “derecho subjetivo en sentido técnico". Normal-mente el abogado se preocupa por averiguar si se dan esas

normas para admitir que J.‘ tiene algún derecho frente a y.

d) En una acepción muy lata -como cuando hablamosdel derecho a elegir a los gobernantes. o aun cuando afirma-mos tener libertad de pensamiento o de reunión-, se alude a

que la validez de ciertas normas generales —las que dictenlos gobernantes electos- están condicionadas por ciertas ac-

ciones de 3:, el titular del derecho subjetivo “político”. Para

que la norma que promulgue la autoridad electa sea válida

se requiere la intervención facultativa de a: en su elección;para que valga la norma que autoriza ciertas formas de ex-

presión del pensamiento o ciertos modos de reunirse. tiene

que suponerse que :1: no ejercerá su facultad de obtener del

órgano competente la anulación de esas normas.

4. Se habla del derecho a la vida. Entendemos. pues,

que I (nuestro sujeto preferido, que cada cual puede ver re-

presentado en su yo) tiene derecho subjetivo a la vida. Es

raro encontrar enunciación tal en los textOS legales vigen-tes, nacionales o internacionales (en ellos se habla más bien

de que 1‘ tiene derecho a que su vida sea respetada); pero es

frecuente oir en boca de moralistas y religiosos referencias a

este derecho a la vida. que se postula como supremo. Vea-mos cómo habría de entendérselo si intentamos pensarlo en

el marco de las definiciones de derechos subjetivos arriba

propuestas. Esas nociones nos servirán como categoríasconceptuales analíticas usadas para explicita: el contenidode ese derecho a la vida, algo así como los cristales que nos

permiten ver de una u otra manera, con mayor o menor de-

talle, ciertos datos.

a) _Sitengo derecho a la vida, en el sentido de tener li-

bertad parí‘vivir, suponemos que existe una norma que fa-

LECCIONES 1 1 5

culta a a: a vivir. Ello implica que jurídicamente le está

permitido a :r tanto vivir, como no vivir 1:. X, diríamos es

dueño y señor de su vida. Por lo tanto, r vive mientras

quiere y deja de vivir cuando lo desea. En otros términos:

a: cuenta con la facultad jurídica de cometer suicidio. Eneste sentido, parece claro que para muchos derechos positi-vos, y ciertamente para muchas morales prescriptivas,como la del catolicismo, a: no tiene derecho subjetivo a la

vida, pues se le prohíbe privarse de su vida.

b) Si el derecho a la vida es un derecho reflejo, tenemos

que averiguar qué acciones de los otros puede :c exigir pa-ra que él viva. Parece que las acciones de los demás quebuscamos son ese “respeto” a la vida de :c a que aluden los

documentos internacionales.

A veces, sin embargo, se habla en forma más específica.Se dice, por ejemplo, que la madre embarazada está obliga-da a respetar la vida del feto: se dice que el médico está obli-

gado a hacer lo posible por resguardar laxvida del pacien-te. Pero en otros casos, aludimos a una “obligación pasivauniversal", es decir de todo sujeto que no sea :r, a omitir

toda acción que constituya riesgo para la vida de x. O tam-

bién: que toda acción de y, de todo sujeto que no sea :c, con-

traria a la vida de x, está prohibida o debe ser prohibida.Norma general de tal extensión no pareciera existir: baste

pensar que todas las morales cristianas y no cristianas, así

como todos los derechos positivos, facultan a ciertas perso-

nas a que exijan de :c que ofrende su vida. Si las autorida-

des estatales pueden declarar la guerra, y las autoridades re-

ligiosas proclamar una guerra santa, mal puede decirse que

J: tenga derecho a la vida en el sentido de que habría una

obligación pasiva universal de respetársela.La idea de que debe (seguramente en algún sentido no

jurídico) prohibirse que algún sujeto, un y cualquiera dota-

do de poder, por caso, pueda obligar a z: a morir, que yo

sepa sólo ha sido enunciada rarísimas veces y sólo por mo-

ralistas que calificamos de utópicos.

c) ¿Tiene a: derecho subjetivo en sentido estricto o téc-

nico, a vivir? La respuesta es aún más limitada que en el

caso anterior. Toda vez que alguien —p.ej., un órgano esta-

tal-, tiene derecho (en el sentido primero) a exigir la muerte

de a: (pena capital, guerra, etc.), mal podría contar a: con de-

recho subjetivo en sentido técnico. Pero también se dan

casos en que los derechos positivos sí otorganla facultad de

accionar para que :r pida que se sancione a quien no respeta


su vida; o. aun, hay normas que facultan (en el primer senti-

do) a J: para ponerse fuera del alcance de la amenaza contra

su vida. por ejemplo, apartándose del servicio militar como

objetor de conciencia.

En nuestro derecho. el derecho subjetivo de querellarpenalmente contra agresores. etc.. constituye una interpre-tación plausible del derecho a la vida que tenemos. Tam-

bién, me parece, cabría interpretar como un derecho subje-tivo de esta índole la facultad de ejercer legítima defensacontra el agresor que generalmente los derechos positivosadmiten, si pensamos al titular de la acción de defensacomo un órgano ad hoc.

r I d) Como derecho político tengo derecho a la vida -esto

es, facultad de intervenir. como condición necesaria. en la

producción o derogación de normas que afecten mi vida- siel orden jurídico prevé tal cosa. Como esta acepción remi-

te. más que nada. a la creación y eliminación de normas ge-nerales, ello depende del régimen político.

Por lo común, en las democracias modernas ese derecho

político a la vida se expresa mediante la exigencia de queaquellas normas generales que afecten la vida de :r, como

las de un Código Penal que prevea la pena capital o que ha-

gan a la declaración de guerra, sólo pueden ser establecidas

por órganos electivos. Es claro que tal cosa es. cuando se

da, una feliz contingencia histórica: el hecho de que una so-

ciedad sea democrática y dé participación a los súbditos en

la creación y anulación de las normas generales que atañen

al respeto de la vida humana.

5. Resulta. pues, que el “derecho a la vida" dista de ser

cosa tan clara y evidente como se supone. ¿Qué resultados

obtendríamos si aplicamos igual técnica de análisis a otros

supuestos DH? ¿Cómo pensar, en este marco conceptual-que, repito, no es el único ni exclusivo- el "derecho a con-

traer matrimonio", “el derecho al nombre propio", “el dere-cho a la libertad". “el derecho a la igualdad", para poner al-

gunos ejemplos que no parecen transparentes? Cr'eo quees útil efectuar este ejercicio con los DH que encontramos

enumerados en los textos internacionales. Creo, además.que algunos de los “derechos morales" que hoy se invocan

no podrían ser vistos como derechos subjetivos, en los sen-

tidOS indicados, y. por ende, si son DH, tendríamos que ela-borar otras categorías analíticas donde no aparecieran como

"derecho".

ENSAYOS

ALGUNAS PROPUESTAS DE REFORMALEGISLATIVA EN ARAS DE LA OPERATIVIDAD

DEL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓNDE LA EMPRESA *

MARTIN ESTEBAN PAOLANTONIO

1. INTRODUCCIÓN

La idea de la conservación de la empresa consiste bási-

camente en la preservación de la unidad de decisión y pro-ducción económica ante las dificultades y su devolución

-saneada— al circuito económico. Su origen relativamentereciente —poco más de medio siglo- nos muestra que es un

típico producto del moderno derecho económico y del tan

mentado proceso de socialización del derecho. En la nueva

óptica, el destino de la empresa ya no se limita a su propiasituación financiera l; por el contrario la empresa no aparecemás como una fortaleza privada del empresario individual,sino como algo que de alguna manera pertenece a todos, lo

que quiere decir que el dinero del empresario no es lo úni-

co que se juega en la suerte de la empresaz.En el derecho concursal esta tendencia habrá de tradu-

cirse en la aparición de modernas legislaciones con nuevas

soluciones para las empresas en dificultades.

Sin dejar de reconocer la existencia de anteriores ante-

cedentes“, los mejores ejemplos de concreción legislativa de

’ Ponencia presentada a las Segundas Jornadas de Derecho Concur-

sal organizadas por la Asociación de Abogados de Buenos AJI'ES. Octubre

1987.1 Cámara, Héctor, El concurso preventivo y la quiebra. vol. I, p. BB.

2 Pajardi citado en Maffía. Osvaldo J.. Concursos. p. 191.

3 Maffla. Osvaldo J., Metamorfosis de un concepto: De la cesación de


este principio los encontramos a partir de 1980, año en quese creó la Comisión de Expertos nombrada por la Comisión

Europea sobre Cooperación J urídica (CDCJ) -organismoprincipal del Consejo de Europa en materia jurídica—.

Dicha comisión tuvo como objetivo expedirse sobre las

prioridades de reformas concursales, concluyendo que la pri-mera era la de establecer procedimientos tendientes a resol-ver las dificultades empresarias‘.

Como producto de esta idea surgieron la ley austriacade 1983; el anteproyecto español del mismo año 5; el proyec-to belga de 1984‘l y las leyes francesa e inglesa de 1985 7.

La nota común de estas legislaciones radica en su con-

cepción de la quiebra como procedimiento residual y su'

preocupación por la recuperación de la empresa.

En el derecho argentino el principio de conservación dela empresa llega al ámbito concursal en 1972 con la ley19.551, donde aparece como uno de los principios generalesorientadores, con regulación normativa en el art. 182 y ss.

bado el acápite “Continuación de la empresa” (sustituido en

1983 por “Continuación de la explotación de la empresah).En 1983 con la reforma de la ley 22.917 se refuerza el

principio mediante la facilitación de la solución preventiva(p.ej.. arts. 5° y 10). pero sin variar el sistema en lo sustan-cial.

2. NECESIDAD m: LA nnronuA

La legislación nacional en la materia se ha mostrado

inoperante para efectivizar este importante principio, porlas siguientes razones:

pago: a La c-n'sts empresarial. LL. 1984-0775. Este autor remonta la géne-sis del principio a 1933. con la Car-paran reorganization en EEUU. dando

una completa reseña de antecedentes posteriores.‘ Dobson, La. reforma de 1985 del derecho concursal inglés. RDCO.

1985-435.

5 Un completo análisis del anteproyecto en Vacas Medina, La. rqformadel derecho concursal español. RDCO. 1983-377.

' Beltrán. Hacia. un derecho precancuml: El proyecto de ley belga ao-

bre empresa: en dificultades. RDCO, 1985-269.

-7 Beltrán. El nuevo derecho mnalfmnca (la. ¡tu ¿2125 de enero de

1985 relativa al "redreuanen!" y lo judicial de la empresa).RDCO. 1985-1. Dobaon, op. cit. en nota 4.

ENSAYOS 1 21

a) Intervención judicial ertemporánea

Conforme el art. 1° de la LC el estado de cesación de pa-gos es presupuesto para poner en marcha la maquinaria ju-risdiccional. Este estado, conceptualizado pacíficamentecomo la impotencia de un patrimonio para afrontar sus com-

promisos con sus caracteres de permanencia y generalidad,debe manifestarse por algún hecho revelador de dicha insu-

ficiencia que lleve a la convicción judicial de que el deudorse encuentra en imposibilidad de pagar. Sintetizando,nuestro presupuesto concursal podría enunciarse como im-

posibilidad manifiesta de pagar.

Recordemos por otra parte que a pesar de la consagra-ción legal de la llamada teoría amplia (arts. 85 y 86, LC), un

altísimo porcentaje de los procesos se inician mediante la

acreditación de un único hecho: la mora en el cumplimientode una obligación (art. 86, inc. 2°); más aun, con incumpli-mientos de obligaciones dinerarias.

He aquí el primer inconveniente: manifestado el incum-

plimiento, será tarde; sólo un milagro (oxla ayuda estatal)

podrá lograr que la continuación de la empresa (arts. 182 y

193, LC) se traduzca en su conservación. Por el contrario,la experiencia argentina nos muestra que a pesar del disfa-

vor con que el legislador trató la enajenación singular —art.

193, inc. c- este procedimiento es por lejos el más utilizado“

con el agravante -como bien hizo notar el doctor Rivera en

el caso “Sasetm”°—- de que la empresa que desaparece no es

reemplazada por otra. Por tanto, resulta necesario en aras

de la efectivización de la conservación de la empresa, un

cambio radical en el presupuesto objetivo, cambio que per-

mita rescatar y reelaborar el derecho quebrario, pasando“del derecho de quiebra al derecho de las empresas en difi-

cultades" 1°. Ello implica aceptar la últimamente común

frase que el derecho de quiebra está en quiebra ".

Esta afirmación es en mi opinión correcta, en una doble

vertiente:

3 Trufl'at, El artículo 198, inciso c, de la ley de concursos, LL, 1987-0579.

° La fundada disidencia del doctor Rivera puede verse en LL, 1983-13-

658. Sobre este fallo volveremos.

1° Pnillusaeau. Del derecho de quiebra al derecho de las empresas en

difiadtada, RDCO, 1984-655.

" Por todos, Cámara, Héctor, La falencia de la falencia. RDCO, 1980-

393.


1) Fáctica. El derecho quebrario se ha visto superadopor las circunstancias económicas, aumentando año a año

las empresas sometidas a su normativa, lo que hace necesa-

rio su reformulación. Sirven como ejemplo respecto de

nuestro país los siguientes datos:

QUIEBRAS ' CONCURSOS '

(en australes de junio 1987) (en australes de junio 1987)

MONTO DE LOS PASIVOS MONTO DE LOS PASIVOS

Meses 1986 1987 Meses 1986 1987

Febrero 181.752 1.135.362 Febrero 2.336.061 55.322.756Marzo 924.967 1.773.788 Marzo 8.546.973 41.125.262Abril 495.227 668.622 Abril 15.239.599 54.780.895

'

Mayo 1.215.781 5.463.013 Mayo 5.883.367 40.041.751Junio 42.517.026 2.539.710 Junio 8.851.668 53.768.819Primer Primer

semestre 45.334.753 l 1.580.495 semestre 49.037.668 245.039.483

NÚMERO DE EMPRESAS NÚMERO DE EMPRESAS

Febrero 18 43 Febrero 6 53

Mano 27 48 Mano 9 38Abril 26 37 Abril 14 {0

Mayo 22 49 Mayo 15 49Junio 20 54 Junio 10 33Primer Primer

semestre 113 231 semestre 54 213

’ Fuente. Clarín Económico. Julio de 1987.

Por otra parte, si bien no es el objeto de este trabajo pro-

poner una reforma legislativa en los privilegios, no me cabe

duda de que el actual sistema no sólo importa el medio más

costoso de destruir riqueza. sino que a consecuencia de la

extensa gama de créditos privilegiados. parecería que el ob-

jeto de la ley falencial es procurar una equitativa (?) distri-

bución del activo entre unos pocos privilegiados. ¿Serápor esto la común frase “la quiebra es un reparto de injusti-cias"? (¿Tendrá algún sentido actualmente hablar de la parsconditio creditorum?)

'

2) Ideológico. La quiebra concebida originalmentepara resolver conflictos de intereses privados (deudor-acreedores), donde el Estado sólo intervenía- para organizar,controlar, y si fuera el caso castigar al deudor ha pasado a

tener un carácter eminentemente publicistico, ya que el po-

der público no ha podido permanecer ajeno alo que se podría

ENSAYOS 123

llamar aspecto social de la falencia: disminución de la pro-ducción y el intercambio. y sobre todo el problema de la de-

socupación.'

Reelaborar el derecho quebrario importa necesariamen-te una reformulación de su presupuesto objetivo de apertu-ra, que procure un adelantamiento temporal respecto de la

cesación de pagos.

Siguiendo la denominación del anteproyecto español de

1983. el nuevo presupuesto sería el estado de crisis, que es

un concepto abierto que va más allá de la cesación de pa-

gos. permitiendo la apertura, por ejemplo, en caso de ejerci-cios contables deficitarios, remoción de administradores,retiro de socios capitalistas importantes, y en general cual-

quier otra circunstancia que haga posible prever la futurainsolvencia. Porque la insolvencia en sus distintas gamassólo refleja un aspecto parcial de la patología de la empresa”.

La conclusión sobre este punto radica en la convenien-

cia de progresar hacia un sistema que prevenga los desarre-

glos aun cuando éstos no se han producido interviniendo te-

rapéuticamente (clínica, no quirúrgicamente), combinando

el aspecto privatístico con el publicistico”.

b) Legitimación activa restringida para solicitar

el concurso preventivo

Si bien en sus orígenes el acuerdo preventivo era consi-

derado un beneficio para el deudor “honesto y desventura-

do”, víctima del azar negocia], la evolución doctrinaria llevó

a considerarlo —con razón- como un eficaz auxiliar para

conservar y sanear las empresas.

Este instituto, introducido en nuestra legislación en1902 (ley 4156), adolece de un defecto fundamental: la legiti-mación para solicitarlo sólo corresponde al deudor. con lo

que su principal objeto se ve muchas veces frustrado. Enefecto, lo normal es que el deudor -por optimista o por m-

consciente- no vea el desastre —o al verlo arriesgue más de

lo debido para obtener créditos usurarios- esperando que eldevenir negocial solucione la crisis. Se trata de una paráli-

‘z Rojo. Crisis de la empresa y crisis de los procedimientos concursa-

les, RDCO. 1981-269.

13 Pajardí. El proceso de quiebra entre el pasado y el futuro, l-IDCOI

1932-179.


sis de percepción y de razonamiento, la “Bankruptcy neu-

rosis" a que hace referencia el Cork Report N.

A fin de evitar esta circunstancia y procurar que el con-

curso preventivo sea un remedio eficaz para conservar la

empresa y no una antesala —bastante extensa, por cierto- dela quiebra. se impone reformar la legitimación activa parasolicitar el concurso preventivo, extendiéndola a los acree-

dores. Es ésta la solución de la ley inglesa de 1985, el ante-

proyecto español de 1983, la ley francesa de 1985 y la quemás se adapta al carácter prioritariamente publicistico delderecho concursal.

Coherente con la consideración de la quiebra como pro-cedimiento residual, utilizable sólo en casos extremos de

'

'empresas inviables, debería preverse la posibilidad del con-

curso preventivo como primera etapa necesaria del procedi-miento 15, situación que podría lograrse mediante la facultad

judicial de convertir el pedido de quiebra en solicitud de

apertura de concurso preventivo, como lo regula la ley in-

glesa de 1985.

c) Matiz subjetivo en la homologación del acuerdo

Conforme lo preceptuado por el art. 61. inc. 5° de la LC,uno de los criterios de valoración para la homologación es laconducta del deudor.

Entronca de esta forma nuestra normativa en la viejaconcepción de considerar al concurso preventivo como un

beneficio exclusivo para el deudor onesto e sventurato.

Este inciso -que importa la no distinción entre la em-

presa y el empresario- debe ser necesariamente eliminado.

El merecimiento subjetivo en la homologación debe ser su-

plantado por uno objetivo que contemple la viabilidad de la

empresa. Así lo entendieron los redactores de la ley belgade 1984, que en su Exposición de motivos dice: “no parece

equitativo y es económicamente inoportuno hacer dependerla continuación de la empresa de la conducta de la direc-

ción". Se reconoce de esta manera la separación del hom-

bre de la empresa, concepto que logra concreción" legisla-

Liva¿mrvez primera hace ya veinte años con la ley francesa

e 1 67.

N Cork Report, p. 57, n° 209 y 33.. citado por Paillusseau, op. cit. loc.cit. nota ll.

15 Cámara. op. cit.. nota l, vol. I. p. 162.

ENSAYOS 125

Esto no implica por supuesto, fomentar la conducta ne-

gligente o maliciosa de los empresarios. Simplemente, su

eventual inconducta o negligencia no debe tener influenciaen la suerte de la empresa 1°.

Coherente con la necesaria separación entre empresa-empresario, debe preverse la posibilidad de que, llegada la

hipótesis de la homologación, el juez pueda designar en elmismo auto homologatorio, un administrador que reempla-ce al existente. Claro está. para aquellas hipótesis, que és-

tos hayan realizado actos negligentes o dolosos en su ges-tión".

Para estas situaciones —y, genéricamente siempre que elconcursado pierda la administración de su empresa- debereformarse la Sindicatura. Ésta debe ser desempeñada por

profesionales especializados, es decir por empresarios indi-

viduales o sociales, dedicados a la gestión y administración

de empresas en dificultades. El síndico no puede ser sólo

un contable o un economista ni mucho menos un abogado.Quien está en mejores condiciones para solucionar la crisis

de la empresa es aquel empresario cuya» actividad profesio-nal consiste precisamente en reestructurar empresas en esta

situación”. En situaciones difíciles, se necesita un verda-

dero “piloto de tormentas” 19.

En nuestro medio, el profesional más idóneo es, sin

duda el licenciado en administración 2°.

“l Mama propuso alguna vez que se decretara la quiebra personal a

los administradores (Ponencia a las Primeras Jornadas de Derecho Con-

cursal). El sistema inglés de la Companies Act de 1985 prevé la responsa-

bilidad personal por las deudas de la compañía.¡7 El dilema que se le presenta al juez en la hipótesis homologatoria

del art. 61 sólo puede tener adecuada solución eliminando la referencna a laconducta de la concursada. Jurisprudencialmente, en el caso “Sasetru'

fue necesario llegar a la Corte para evitar la liquidación del grupo. En la

Cámara. con la ya citada disidencia del doctor Rivera. el acuerdo resoluto-

rio habla sido desestimado.

"l Asi lo expresa Rojo. op. cit. nota 12.

¡9 En la ley inglesa se lo denomina insolvency practitioner -expertoen insolvencia-.

I

1° Es dentro de las carreras de grado. la más adecuada, aunque'insuñ-ciente. Es de esperar que la reciente carrera de posgrado en SindicaturaConcursal. sirva para optimizar la formación profesronal de la Sindicatura.


3. LIMITES DE LA CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA

Es un hecho -así lo sostiene el Rapport Sudreau- quenuestra sociedad, alertada por ciertos conflictos recientes.tolera mal los despidos colectivos, sobre todo cuando suce-

den en forma inopinada y ponen en grave situación a cente-nares o millares de trabajadores. lo que afecta la vida detoda la colectividad.

Pero esta aseveración —que, con algunas reservas puedetomarse por cierta- no debe llevarnos al error de considerar

a,l principio de conservación como un dogma absoluto.

Si bien el derecho concursal acepta cierta restricción

de los derechos de determinados interesados (v.gr., los

acreedores), no es lícito (arg. arts. 16 y 17. Const. Nacional)su sacrificio definitivo.

El limite del principio de conservación de la empresaestá dado por su viabilidad. tanto en la homologación delacuerdo como en la continuación de la explotación.

Los acreedores no tienen por qué financiar, sin posibili-dad de recuperación, empresas agonizantes. Mucho! más

valdría emplear ese dinero para otorgar líneas de crédito a

empresas sanas 2‘. Si el Estado considera necesaria la con-

tinuación de una empresa sin futuro (decisión que como

principio es bastante dudosa) no corresponde a los acreedo-res sino a la comunidad en su conjunto soportar el costo

económico de la decisión.

Volviendo al tema de la viabilidad o rentabilidad, he

aquí algunos criterios útiles para su identificación práctica(por vía negativa).

a) Obsolescencia del bien o servicio a producir (fábricade carretas).

b) Obsolescencia o atraso tecnológico.

c) Imposibilidad de autofinanciamiento a mediano plafzo (es decir no poder remunerar sus factores de produc-ción).

Pero ¿quién habrá de determinar la viabilidad? Para

las pequeñas empresas la pericia de viabilidad podría reali-

zarla el síndico. Para las grandes empresas sería conve-

21 Así opina Painusseau. op. cit. nota 10.

ENSAYOS 127

niente encomendar el análisis del aspecto financiero a un

auditor especializado en esta clase de problemas, y el análi-sis de la problemática comercial e industrial a un profesio-nal altamente competente en el campo de la actividad ydiagnóstico empresarial (administrador de empresas).

4. CONCLUSIONES

Por lo expuesto, y en aras de tornar operativo el princi-pio de conservación de la empresa, una futura reforma le-

gislativa debería tomar en cuenta los siguientes aspectos:

a) Cambio del presupuesto objetivo concursal, de la ce-

sación de pagos debe pasarse al estado de crisis, posibilitan-do de esta forma el adelantamiento temporal de 1a interven-ción judicial.

b) La legitimación activa para solicitar el remedio pre-ventivo debe ser ampliada posibilitando 1a apertura a pedi-do del acreedor. Asimismo el concurso preventivo debeser —apreciación judicial mediante- etapa necesaria del pro-cedimiento.

c) Debe eliminarse todo matiz subjetivo en la homolo-

gación del acuerdo preventivo o resolutorio. La posibili-dad de recuperación —criterio económico- es la única pautaválida en tal ocasión. Igual criterio para la continuación de

la explotación de la empresa.

d) La Sindicatura debe ser profesionalmente optimiza-da. reemplazando el síndico contador por un síndico admi-

nistrador de empresas, tanto en los casos de continuación

de la explotación como en aquellos que dentro del concurso

preventivo permiten suplantar al concursado en la adminis-

tración.

e) Para completar la necesaria separación entre la em-

presa y el empresario debe preverse la facultad judicial de

suplantar al concursado en la administración durante el

cumplimiento del acuerdo, en aquellos casos en que por su

negligencia o dolo haya realizado actos perjudiciales para el

patrimonio de la empresa.

PRESENTACIÓN

por FÉLlX R. LoÑ

Ignacio Adrián Lerer fue un destacado discípulo mío. Por eso es paramí una misión reconfortante formular algunas reflexiones. a modo de pre-sentación. de su trabajo sobre la relación entre la Iglesia y el Estado. En

primer lugar, quiero destacar que el tema elegido contiene sonoras impli-cancias, porque roza una cuestión tan delicada y esencial como es la liber-tad de conciencia. También resulta muy difícil, porque suele planteárselocomo una torna de posición entre la verdad y el error. Ello hace que sea

muy problemático lograr una objetividad plena en su análisis. Lerer no se

amilanó por esas circunstancias. y encaró su labor con el brIo de la juven-tud y el afán de hallar respuesta al interrogante que se formula acerca de la

posibilidad futura de una auténtica libertad de cultos en nuestra realidad.

En efecto. se trata. nada menos. que de dejar atrás una etapa en que di-

ferentes religiones pugnaron por posesionarse del Estado para, desde el

poder, influir sobre la sociedad y afirmar una particular concepción religio-sa. reduciendo, al máximo posible, la convivencia con otros cultos. Hoyse busca la tolerancia, porque sin ésta es impracticable la convivencia plu-ralista. Y la democracia se caracteriza por el pluralismo y no por ser la ex-

presión del gobierno de la mayoría. Este aspecto cuantitativo no es de la

esencia de la democracia. Sí lo es. en cambio, la discrepancia. En toda

situación la democracia supone una fecunda complicidad con las diferen-

cias. - Por eso el Estado no puede identificarse con una religión ni preferira un culto determinado porque, de ese modo, se estaría afectando al plura-lismo que, para regir realmente. requiere que todos reciban un trato igual.

Muestra del nuevo signo de los tiempos. tal como lo destaca Lerer. es el

ap. 3° del art. 16 de la Constitución española, al prescribir que ninguna con-

fesión tendrá carácter estatal. 0 sea que con contundencia se sostiene que

no puede haber identidad entre el Estado y una religión específica. En el

mismo precepto se señala que las relaciones entre los poderes públicos y

las distintas religiones se desenvolverán en el plano de la cooperación. De

este modo se trasunta, por un lado. tolerancia con las diferentes confesio-

nes y, por el otro, prescindencia. porque desde el Estado no se privilegiaráa ninguna. Por la vla de la cooperación se aspira a alcanzar la coexistencia

entre las religiones en el marco del respeto mutuo.

En suma, puede sostenerse que las luchas habidas y el tiempo pasadono han transcurrido en vano. En la Iglesia Católica hoy soplan vientos fir-

mes en favor de la tolerancia religiosa. El sabor amargo de los antagonis-mos irreductibles le ha deparado a los argentinos una experiencia fi-uctuosa.

9. Lecclones y Enuyou.


Puede decirse. por ello. que la sociedad argentina se encuentra dispuesta a

recoger la leccion y encarar las reformas institucionales que permitan con-

solidar vigorosamente la libertad de conciencia.

Lerer exhibe. a traves de su labor. una encomiable inquietud. Tam-

bién un loable apego por el estudio objetivo. porque ausculta. sin vacilar. a

diferentes autores, exponiendo con fidelidad sus opiniones. La variedad

de citas y fuentes utilizadas revelan a un analista amplio y desprejuiciado.Son ellas -la amplitud y la actitud antidogmútica-. condiciones indispensa-bles para que prospere la labor cientifica. Lerer. pese a su juventud. cuen-

ta con ellas. Por eso le auguro un venturoso porvenir como pensador y es-

tudioso.

LA IGLESIA Y EL ESTADO EN UNA FUTURAREFORMA DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL*

IGNACIO ADRIAN LERER

“El olvido de los deberes

religiosos puede favorecer la

corrupción general, pero no es

la causa eficiente de ella"

(P. J. lfroudhon, ¿Qué es La

propiedad?)

“La libertad de conciencia es

incompatible (...) con laconfesionalidad del Estado”.

(Del voto del doctor E. S.

Petracchi, in re "Sejean c/Zakede Sejean" 27/11/86)

l. PLANTEOS mnimco Y POLÍTICO DEL TEMA.

ACLARACIONES rnnvus

De manera frecuente, las obras que encaran el estudiodel problema de las relaciones entre la Iglesia y el Estado—como veremos- lo hacen de una manera parcial, dogmáti-ca. pseudocientífica y encubiertamente tendenciosa. No

pretendemos rotulamos como quienes vienen a “echar luz"

' Este trabajo fue presentado el 23/7/87 por el autor, para el Concurso

Jurídico que Lecciones y Ensayos convocó acerca de “la reforma a la Cons-

titución Nacional". Incorporado posteriormente al consejo directivo de la

revista. Ignacio Adrián Lerer quedó en situación de incompatibilidad so-

breviniente. por integrar el jurado que evaluaria su propio trabaio. No

obstante. la calidad de la investigación. asi como la seriedad de la labor

realizada. nos obligan a publicar íntegramente su trabaio. La actualiza-

ción corre también por su cuenta.


sobre la cuestión, pero creemos sinceramente que depuran-do, a nuestro entender, el método y el enfoque con los quese trata, en general, el tema, podremos comprender mejorsus implicancias y, a su vez, ver con un poco más de “clari-dad” que todas las posiciones controvertidas que suscita

-incluida la nuestra. obviamente- contienen en su interiorun marcado tinte ideológico y una postura política determi-nada. Esto, que parece una verdad de Perogrullo, no es re-

conocido abiertamente las más de las veces por los partícipesde este debate, que involucra cuestiones tildadas de “sobre-

naturales”, casi siempre sostenidas como dogma indiscuti-

,ble. Con esto no queremos decir que sea negativo que ladiscusión entre en el terreno ideológico; podríamos afirmar

que es positivo y casi inevitable. Lo que queremos señalar

como disvalioso es esa actitud pseudocientífica que no se

muestra ni se asume como envuelta en una determinada po-

sición, y procura aparecer como objetiva, verdadera y jurí-dica, escudándose en cuestiones de fe. Quienes sustentan

ese tipo de posiciones, en el fondo le rehúyen al debateabierto de las ideas, pilar indudable para la construcción deuna sociedad democrática y pluralista, basada en el disenso

explícito y franco.

En este estudio trataremos de ver cuáles son las fórmulas

jurídicas que a nuestro criterio tendría que tomar el terna

religioso en una futura reforma de la Constitución Nacional,basándonos para ello en consideraciones que no dejarán de

tener rasgos políticos. sociales, culturales y económicos, ya

que vernos en el derecho no una simple concatenación de

premisas y conclusiones lógicas “en abstracto", sino la expre-sión formal de la configuración de una sociedad dada en un

momento histórico determinado.

Al mismo tiempo, intentaremos desechar los argumen-tos dogmáticos y los prejuicios que campean en gran partede los "estudiosos" de la cuestión, y dejar de lado disyunti-vas que no contribuyen -a nuestro criterio- a clarificar el

tema, logrando sólo construcciones que no constituyen ra-

zonamientos valiosos para la discusión científica.

Por ende, no entraremos a discutir “la existencia de

Dios", “la verdad de las Santas Escrituras", “el carácter de ver-

dadero de la religión Católica", “la infalibilidad Papel", “la

existencia de un orden natural", o cuestiones conexas,

como bases para establecer el modo en que deben desarro-llarse las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Sólo nos

referiremos a ellas como parte de las argumentaciones de

ENSAYOS 133

aquellos que, como dijimos, no aceptan la discusión abiertade las posturas.

Hechas estas aclaraciones doctrinarias y metodológicas,encararemos a renglón seguido el fondo del trabajo.

2. ASPECTOS SOCIOPOLÍTICOS DE LA RELACIÓN IGLESIA-ESTADO.DISTINTAS POSTUBAS. Imucnncus

Pasaremos a ver a continuación un muestreo de las di-versas posiciones que en el campo de la sociología y de laciencia política ha despertado este tema en el mundo, en

América latina y en la Repúb'lica Argentina. Planteos so-

bre qué papel —si es que debe desempeñar alguno- se le

asigna a la presencia de la Iglesia en el Estado, el mayor o

menor grado de esa relación, sus causas, su justificación, losfactores coyunturales y estructurales que en ella influyeny su significación en el intrincado juego de los mecanismosdel poder, serán algunos de los tópicos que, encontraremos de-

sarrollados -entre otros- en los estudios de diferentes auto-

res que cubren'las diversas opiniones del espectro ideoló-

gico.

Se sindica a la obra del italiano Nicolás Maquiavelocomo "el primer gran experimento de teoría política‘pura"’ 1, y como pionera —aventaiando en ello a los filósofosde la Ilustración- en el examen de las funciones que cum-

plen las convicciones religiosas con respecto al “ejerciciodel poder por parte del Principe”. Alguien lo calificó, ade-

más, “el primer pensador político auténticamente moder-

no", y señaló que su “modernidad... residió también en el in-

tento de excluir de la teoría política todo lo que no parecíaser estrictamente político”.

En El Príncipe, Maquiavelo dedica un párrafo'aparte a

los que él denomina “principados eclesiásticos". Estos po-

l Wollin. Sheldon 5.. Política y perspectivas. Continuidad y cambioen el pensamiento político occidental. cap. 7: “Maquiavelo: Actividad políti-ca y económica de la violencia", p. 213.

2 Lenk, Kurt, Las etapas esenciales en la concepción de la ideologia,en Solé - Tula, Jordi. “El concepto de ideología. Comentario crítico y se-

lección sistemática de textos", parte l, p. 12. quien dice de Maquiavelo queél, antes que los filósofos ilustrados de los siglos xvu y xvm "había exarm-nado las funciones que las ideas religiosas de los ciudadanos desempenanen el Estado con referencia al ejercicio del poder pnr pu tc del Príncxpe".

3 Wollin. op. cit., p. 214.

134 LECCIONES Y ansuos

seían cualidades particulares, ya que no se necesitaba paraconservarlos "ni valor... ni fortuna", porque. decía, “se sos-

tienen por medio de instituciones antiguas de la religión, lascuales son tan poderosas y de tales propiedades. que con-

servan a los príncipes en su Estado. de cualquier modo que

procedan y se conduzcan”. Sin embargo, no profundizademasiado su análisis porque “como son gobernados porcausas superiores que la mente humana no alcanza. los pa-saré en silencio; porque, siendo erigidos y conservados por

Dios, discurrir sobre ellos sería propio de hombre presun-tuoso y temerario'“. Nos encontramos, pues. frente al pri-mer argumento dogmatico. paradójicamente emanado del

padre de la ciencia política moderna. Nadie —ni Maquiave-lo-—puede exceder su marco histórico: en la Edad Media. yala religión era muy importante y temible. Aun así. otra desus obras nos muestra, entre líneas. el cambio de la función

de la religión en la teoría política: ya no es su fundamento.sino que pasa a desempeñarse como un instrumento para la

legitimación de todo Estado °.

Desde aquí y hasta nuestros días, la combinación de es-tas ideas con las de pensadores como Hobbes, Spinoza, Hol-

4 Maquiavelo. Nicolás. El Príncipe. cap. XI. “De los principados ecle-

siásticos". p. 58.

5 lbídem.

0 Citas de los Discorsi sopra Tito Lioio en el "Sumario de laa máximas

fundamentales de la politica de Maquiavelo. sacadas de sus diversas obras"

que aparecen al final de la edición de “El Príncipe". de la Colección “Aus-

tral” de Espasa-Calpe comentada por N. Bonaparte, p. l54-155. Los “Dis-cursos sobre Tito Livio". en pocos párrafos nos dicen: "Jamás hubo Estado

'

o al que no se diera por fundamento la religión; y los más prevenidosde los fundadores de los imperios le atribuyeron el mayor influjo posibleen las cosas de la politica: tales fueron los griegos Solón. Licurgo. etcétera.

Tres motivos debieron inclinarlos a ello —supone Maquiavelo. enumerándo-

los- el primero es que la religión hacia felizmente pasar a las naciones denativa ferocidad a la sociabilidad de la civilización, como se vio... en el pue-blo romano... Su segundo motivo debió ser que una gran cantidad de ac-

ciones reputadas como útiles por algunas gentes prudentes. no presentan.realmente. al primer aspecto. razones bastante evidentes para que' los de-

más se convenzan igualmente de su bondad. Los caudillos de las nacio-nes tenian entonces, para desvanecer ese obstáculo, el socorro de la reli-

gión. que llegaba a persuadir a aquella multitud que se habia habituado a

su creencia y preceptos. Últimamente, su tercer motivo fue que hay em-

presas dificultosas. peligrosas, aun contrarias a la disposición natural de

los pueblos, y, sin embargo. necesarias para su prosperidad. alas que no es

posible decidirlos más que mostrandoles que están prescriptas por la reli-

gion o que. al menos. se haran ellas bajo sus auspicios. En todas parteshay ejemplos convicentes de esto, por lo que puede verse cuán útil es la re-

ligión a la politica".

ENSAYOS 135

bach, Elvetius y los philosophes de la Ilustración francesa,configuró la concepción de una "conjura de los poderososen contra del pueblo, el cual debe ser mantenido en un esta-do de minoridad espiritual" que Kurt Lenk denomina “teoría

del engaño del clero", ante la que él reacciona, al formular la

suya, propugnando la tesis del “autoengaño necesario", a

la que considera “determinante para el concepto objetivo de

ideología"".Con respecto a la posibilidad de aceptar la "neutralidad

de las iglesias frente a la historia”, Paulo Freire, el pedagogobrasileño, expresa en forma tajante: “no puede haber más

que dos formas de interpretar a los que proclaman tal neu-

tralidad: o son, por un lado, totalmente ‘ingenuos’ en su per-

cepción de la Iglesia y la historia, o, por el otro, ‘inteligente-mente’ saben encubrir su opción real. Desde el punto devista objetivo, todos ellos se identifican, sin embargo, en

la misma perspectiva ideológica. Vale decir, todos ellos, al

insistir en la necesaria neutralidad de la Iglesia frente a la

historia, frente a la política, no hacen otracosa que ejerceruna actividad política, en favor lógicamente de las clases

dominantes y en contra de las clases dominadas. No es po-sible ‘lavarse la manos’ frente a irreconciliables, a no ser po-niéndose del lado de los fuertes”.

Por su parte Maurice Duverger, trae a colación un tema

estrechamente ligado al nuestro: el del llamado “derecho

natural". Observa el estudioso francés, al analizar la in-

fluencia de la aceptación de su existencia en el desenvolvi-

miento de los resortes del poder y sus efectos, que, si bien

“la teoría del derecho natural fue edificada como un medio

de resistir al entrometimiento del poder, prácticamente... ha

servido a menudo a reforzarlo”.

7 Lenk. op. cit., p. 12-15.

3 Freire, Paulo, Las Iglesias, la educación y el proceso de liberación

humana en la historia, p. 5-6.

9 Duverger, Maurice, Instituciones políticas y derecho constitucional,

primera parte, cap. primero, sección II, “El poder y el derecho", 2:"“Eldere-

cho natural, pto. B: La influencia del derecho natural en el poder p. 56-59.

Este segundo aspecto de la función del derecho natural como ‘_‘instrumentode consolidación del poder", no ha sido objeto de tantos estudios como me-

recería. Señala al respecto que “los oposicionistas no han tenido el mono-

polio del derecho natural; de tal manera que los gobernantes han llegado a

apelar al mismo para obtener más fácilmente la obedienCia; y cuando han

afirmado que las prescripciones positivas por ellos impuestas no eran másque e] reflejo fiel de principios superiores y la aplicaCión de la Justina,logrando persuadir a los gobernados de la veracidad de tales a'ñrmacmnes,es cuando su poder ha encontrado un fundamento más sólido .


Agrega que: “Basta con ver hoy dia el papel que tiene

invocar el Derecho Natural y los principios morales para

justificar ciertas dictaduras... para observar que el arma tie-

ne doble filo".

Continúa Duverger: “Por. otra parte... el concepto mismode derecho natural ha producido una sacralización del dere-cho... A fuerza de hablar del ‘derecho’, con mayúscula. a

propósito del derecho natural. se ha llegado a llevar un pocode este respeto al derecho positivo. Los juristas han ayu-dado de esta manera a conferir al derecho positivo un carác-

ter, casi sagrado, no distinguiendo... en sus análisis los he-

chos concretos de las consideraciones éticas... Todos losanálisis del Estado como ‘el ordenador’ del ‘bien común’

—expresando en realidad una noción de derecho natural-

han ayudado poderosamente a forjar una imagen idealizadadel poder, que hace aceptar -concluye- más fácilmente sus

decisiones por los ciudadanos".

Siguiendo con esta linea "dura" de interpretar el papelde la Iglesia en el Estado y su concepción del derecho natu-

ral, encontramos a Carlos Marx, que enfoca la cuestión deun modo particular: “El Estado cristiano perfecto no es elllamado cristiano, el perfecto Estado cristiano es más bien,el Estado ateo, el Estado democrático, el Estado que relegala religión entre los demás elementos de la sociedad civil" 1°.

Citando al propio Marx en su epígrafe“ el teórico yu-

goslavo Radovan Samardzié, intérprete de la doctrina ofi-

cial de su país. señala al respecto: “La historia de toda socie-dad de clases ha Sido la historia de la falta de libertad del

hombre. Con la creación de la autoridad política... de una

clase con el propósito de oprimir a otra, la religión se con-

virtió en un elemento integrante del aparato ideológico delEstado" —dice, parafraseando a Louis Althusser 11-.

1° Marx. Carlos. La cuestión judía, t. l, p. 31-33. El llamado Estado

cristiano es el. Estado imperfecto._y la.religión cristiana le sirve como com-

plementoy santificacion de suimperfección. La religión le sirve por eso.

necesariamente. de medio: y ese es el ¡estado de la hipocresía... El Estado

democrático. el verdadero Estado, no tiene necesidad de la religión para su

perfección politica... El llamado Estado cristiano se comporta politics-mente hacia la religión y religiosamente hacia la politica”.

.

¡1 Somerdzit. Radovan. Religión fight: und freedom. en "Self-mana-

Eement. Human rights and freedoms", p, 149 (versión castellana del autorde esta articulo) dice: “un Estado no puede ser construido basándose en la

religión; golo‘pkuede‘construirse basándose en la libertad de conciencia".

,11 Althusser. Louis. Ideología. y aparato: ideológicas del Estado. p.

ENSAYOS 137

Otro exponente de la concepción marxista de las impli-cancias de las relaciones entre la Iglesia y el Estado es Klo-

chkov, estudioso soviético. Al analizar la interacción de la

religión, el Estado y el derecho en la sociedad capitalista en

particular, dice: “En las primeras etapas del desarrollo del

capitalismo en Europa, la burguesía se manifiesta contra la

Iglesia dominante y el régimen feudal santificado por ella.Cuando Europa salió de la Edad Media el desarrollo libre dela burguesía se hizo ya ‘incompatible con el sistema feudal’.

Uno de los obstáculos esenciales en el camino de la lucharevolucionaria fue la Iglesia Católica, que actuaba como sin-

tesis y sanción más general del régimen feudal existente.Antes de emprender la lucha contra el feudalismo se hacía

necesario destruir la organización central sagrada, y todo

movimiento social contra las relaciones feudales era imposi-ble sin que ‘le fuera quitada toda la aureola de santidad’”

—apunta, citando a Marx y Engels—, para luego deducir que

“por eso, en el período de la lucha revolucionaria por el de-

rrocamiento del feudalismo, la burguesía se vuelve enemigano sólo de la Iglesia dominante, sino en mayor o menor gra-do de la religión". Sin embargo, Klochkov indica que esa

situación no se mantuvo así por mucho tiempo, ya que "al

erigirse en clase dominante, la burguesía empieza a utilizar

activamente la religión para reprimir la resistencia de las

masas populares” experimentando —agrega— “una aguda ne-

cesidad de santificar su dominio". Se dirigió a la religión

porque la coacción estatal no bastaba para reprimir al pue-

blo, había que "proveerse -dice con Lenin- de un arma

ideológica más moderna, de una arma espiritual”, y que "la

burguesía tuvo necesidad de reavivar la religión". Conti-

núa diciendo que la burguesía tomó conciencia de que “la

religión debe ser conservada para el pueblo" para frenar los

“impulsos revolucionarios de las masas". Por su parte,también la Iglesia —para Klochkov- luego de tomar concien-

cia de la victoria de la burguesía sobre el feudalismo, se “re-

concilia con los librepensadores arrepentidos”. Agrega el

soviético que, desde entonces, “la unión entre la burguesía

y la Iglesia se hizo más estrecha aún” 13.

¡3 Klochkov, V. V., La religión, el Estado y el derecho; cap. IV, “La re-

ligión, .el Estado y el derecho en la sociedad capitalista: Las relaciones de

la burguesía y el Estado burgués con la religión", p. 131-138, dice: Ï'ambasse 'necesitan mutuamente: la burguesía para ‘aprovechar al mámmo lasfunciones sociales de la rellgión' y la Iglesia porque 'el proceso de secular)-

zación adquiere magnitudes amenazadoras para su existencia'".


Finalizando el panorama del pensamiento marxista.acudiremos a la visión del italiano Antonio Gramsci. En

principio, refiriéndose al “sentido común" trata tangencial-mente el tema religioso de un modo que nos será muy útil a

la hora de sacar conclusiones: "Toda religión, incluso la ca-

tólica" es, en realidad. una multiplicidad de religiones dis-tintas y a menudo contradictorias: hay un catolicismo delos campesinos, un catolicismo de los pequeños burgueses yde los obreros de la ciudad, un catolicismo de las mujeres yun catolicismo de los intelectuales, abigarrado e inconexoa la vez".

I I

En otro de sus escritos, Gramsci señala un fenómeno ve-

rificable en el interior de la sociedad, ya vislumbrado porBenedetto Croce, “el perpetuo conflicto de la Iglesia y el Es-

tado" en el que la Iglesia toma el papel de representante detoda la sociedad civil "cuando no es más que un elementocada día menos importante" y el Estado hace las veces de

quien quiere “cristalizar permanentemente" una determina-da situación 15.

Es decir. la parte (Iglesia) tomando el papel del todo (so-ciedad) de un modo inconsulto, autoadjudicándose su re-

presentatividad.Además, Gramsci ayuda a dar una explicación a una ac-

titud que la Iglesia Católica viene asumiendo, a nivel mun-

dial, en las últimas décadas, cuyo exponente mayor es la en-

cíclica Gaudium et Spes surgida del Concilio Vaticano II en

los años sesenta. En ella, se propugna tibiamente“ la sepa-ración (en caso de necesidad) de la Iglesia del Estado. El

H Gramsci. Antonio, La política. y el Estado moderna. Notas críticas

sobre un intento de ensayo popular de sociología, introducción. p. 9-10: "Y

especialmente la Católica por sus esfuerzos para permanecer unitaria 'su-

perficialmente’ para no escindirse en Iglesias nacionales y en estratifica-

ciones sociales".

1-" Ibídem, p. 158. “El Príncipie moderno: I-Iegemonla (sociedad civil)y división de los poderes": Agrega que la Iglesia a menudo toma .el papeldel Estado ante la sociedad civil "laica o laicizante", convirtiendose en

“parte integrante del Estado". al tiempo que el Estado incorpora en su seno

a la Iglesia "...para sostener mejor su monopolio con el apoyo de la ‘socie-dad civil' representada por la Iglesia".

1° Concilio Vaticano II, Ocho grandes mensajes, edición preparadapor J. L. Gutiérrez García y J. Ibarguren. p. 367 y ss.; encíclica Gaudium et

Spes: “tan pronto como conste que... (el) uso (de ciertos derechos 'legítima-mente adquirídos' v.gr.. el de ser la religión católica elevada a religión deEstado o tratada de un modo preferente) puede empañas la pureza de su

testimonio o. las nuevas condiciones de vida exüan otra disposición".

ENSAYOS 139

marxista heterodoxo italiano indica que “los católicos qui-sieran un Estado intervencionista totalmente en favor suyo,pero a falta de éste, o cuando constituyen una minoría. pi-den un Estado 'indiferente' para que no apoye a sus adver-sarios""’.

Por último encontramos en la obra de Antonio Gramsci,una crítica que abarca tanto a los intelectuales de la Iglesiacomo a los laicos, por no poder crear, un mensaje cultural

que interprete en forma cabal las necesidades populares en

ese aspecto 1".

Obviamente, gran cantidad de escritos sobre el tema

tiende a defender el papel de la Iglesia en el Estado, soste-

niendo la necesidad por parte de todo Estado, de reconocer

esos principios, a menudo basados en argumentos que par-ten de la existencia de un orden natural que así lo requie-re 1°, aun cuando también haya entre los distintos teóricos,diferencias de grado: no es igual la posición de Enrique J.

Laje, que sostiene que la Iglesia no posee ni un poder direc-to ni uno indirecto sobre el Estado, sino súlo uno directivo,es decir “un poder espiritual sobre las conciencias...”, lo quele lleva a postular que “el encuentro armónico entre los dos

fines, temporal y espiritual, y entre las dos sociedades, Igle-sia y Estado, se realizará en la libertad del ciudadano paravivir según su conciencia y de acuerdo a sus conviccio-

nes"zo que la posición defendida por hombres de la Iglesiatales como Rómulo Amadeo21 o, más modernamente, por

Santiago Alberione zz. Ni qué hablar de lo sostenido por Al-

berto Ezcurra Medrano” —entre otros- identificable con po-

" Ver además Calvez. J ean-Ives. L' égiise a-t-elle changé dans son ap-

préciation du politique7, en "Revue Francaise de Science Politique", juin1986. p. 342-349.

>

¡3 Gramsci, Antonio, La formación de los intelectuales, 2' parte, cap.

4. “Sobre el concepto de lo nacional-popular", p. 157-159.

¡9 La bibliografía católica sobre el tema es inagotable. Sacerdotes,pensadores y constitucionalistas laicos, vinculados a la Iglesia, han dedica-

do libros enteros a justificar en todas las épocas y en muchos idiomas la

presencia de la Iglesia en el Estado. En este trabajo tomaremos algunos

ejemplos de esa tendencia, que no difiere demasiado en sus diversas ver-

siones, con excepción de aisladas posturas progreSistas.2° Laje, Enrique J., Fe y política. p. 59-67, "Poder de la Iglesia, poder

del Estado".2| Amadeo, Rómulo, El Estado moderno y los principios católicos.

7-1 Alberione. Santiago. Elementos de sociología cristiana.

73 Ezcurra Medrano. Alberto. Catolicismo y nacionalismo.


siciones fascistas —en el sentido lato y estricto del término-de las décadas del 30 y del 40 en la Argentina, a quien trata-

remos más adelante en nuestro estudio“.

Nos recuerda Alberto Ciria, que Rómulo Amadeo fue se-

cretario del grupo Acción Católica Argentina”. En su obraEl Estado moderno y los principios Católicos apunta que. si

bien la Iglesia y el Estado tienen materias de jurisdicciónpropia y exclusiva, hay “materias mixtas en que se encuen-

tran las dos jurisdicciones", para cuya resolución es necesa-

rio que “estas dos potestades estén unidas”; agrega que “la

unión de la Iglesia y el Estado se asemeja a la unión del

alma con el cuerpo en el hombre", y se pregunta “¿qué se-

rían el uno sin el otro en la Tierra?", concluyendo con un ri-

gor lógico y científico bastante criticable que “Dios, no

pudo hacerlas discordes y enemigas; hubiera sido esto un

desorden impropio de su sabiduría”!

Por su parte, Santiago Alberione. en la década del ‘60.reitera los argumentos de Amadeo ¡7.

Adentrémonos ahora en las opiniones de quienes anali-zaron el problema de la Iglesia y el Estado con respecto a larealidad latinoamericana. También en este campo la diver-sidad es palmaria. Qué función debe cumplir la Iglesia en

Latinoamérica, cuáles son sus rumbos rectores. qué sector

de la misma (conservadores o progresistas) prevalece o debe

prevalecer, son algunas de las preguntas que se plantean es-

tos pensadores.Luis Mercier Vega, un chileno que fuera en los '60 direc-

tor del ILARI (Instituto Latinoamericano de Relaciones In-

ternacionales), nos ofrece un panorama singular de las cos-

tumbres religiosas en nuestro continente, coincidiendo en

parte con aquella “pluralidad de catolicismos" que nos mos-

trara Gramsci. Señalando junto a un "sacerdote romano

(que) la inmensa mayoría de las poblaciones de América la-tina son católicas; sería menos afirmativo si debiera califi-

carlas desde el punto de vista cristiano", Mercier Vega abre

14 Ver en este trabajo. n° 4. a.

¡5 Ciria. Alberto. Partidos y poder en la Argentina. p. 221. cap. VI."Iglesia".

1° Amadeo. op. cit.. cap. 1.

37 Alberione, op. cit., p. 113-115: al sostener que el “mejor sistema”para las relaciones entre Iglesia y Estado es el de “colaboración... y mode-rada subordinación del Estado con respecto a ln Iglesia. relaciones seme-

jantes a las existentes entre el cuerpo y el alma".

ENSAYOS 141

ácidamente su análisis. Colige luego de este juicio que no

hay que confundir “las apariencias del poder espiritual con

la realidad del comportamiento del fiel"".

Compara. además, la distante forma de concebir la fe deun “campesino mexicano (que) se dirige a su santo para pe-dirle un socorro... y le agradece con un exvoto..., pero le re-

tirará vestido y ornamentos si no ve satisfecho su pedido” yun “empleado de oficina chileno, militante de la Acción Ca-

tólica, lector de Maritain". De ese modo, nos muestra lasenormes dificultades que debe afrontar la Iglesia Católica

en Latinoamérica para mantener su autoridad ante tal diver-sidad de creencias. Acota que, frente a tal situación, cerca-

na a “la herejía y a las prácticas discutibles" la Iglesia debeadmitir una gran tolerancia. Como contrapartida “reina

una gran disciplina en la cima". A renglón seguido, Mercier

Vega hace un raconto de la historia de la Iglesia en Latinoa-

mérica desde la época colonial. La sindica caracterizándo-

se por “su apoyo a los poderes civiles, a las clases dirigen-tes, a cambio del reconocimiento de sus privilegios y de sus

funciones oficiales". Señala luego que su “aparente pode-río... se debe a la constante presencia de sus más altos dig-natarios en los medios de grandes propietarios, de gobeman-tes conservadores, de oligarcas paternalistas". A partir de

allí, al no participar en principio activamente en los movi-

mientos populares de cambio, la Iglesia se vio relegada porel “anticlericalismo creciente" de esos grupos. ConcluyeMercier Vega indicando que eso provocó que “la tendencia

de la separación de la Iglesia y el Estado acabó por impo-nerse en los países donde la mayoría de la población conti-

núa afirmándose católica, como en Brasil, Chile y México”.

Otro ensayista, Mario Boero Vargas, coincide con Mer-

cier Vega en señalar la separación existente entre la religión

practicada por la mayoría de la población en América latina

y la sostenida de modo oficial. Concluye que “las tenden-cias sociorreligiosas latinoamericanas... chocan con los lími-tes y horizontes de creencias eclesiásticamente impuestas,pues el carácter mesiánico... existente en el cristianismo po-

” Mercier Vega. Luis, Mecanismos de poder en America Latina. p..74-77. "Una Iglesia en movimiento". Ejemplifica con la distancna que eiuste

entre la forma de realización de las ceremonias rituales 'candombes' en losbarrios populares de Bahía (Brasil) o una misa en quechua de una aldea ¡n-

dia de un alto valle del Perú -repletas de características “totalmente extra-

ñas a las de un servicio católico"— y “un oficio celebrado en la catedral de

Buenos Aires... ceremonia reservada para una cierta élite".


pular..., interrumpe y amenaza esa instalación administrati-va dada en la realidad de la Iglesia instituida" 1°. En otro

trabajo de su autoría, escrito en noviembre de 1985, Boero

Vargas expresa sus temores ante las “tentativas restaurado-

ras en la Iglesia a raíz del Sínodo que se inicia". Allí, el

tema a tratarse sería “el examen de los frutos del ConcilioVaticano II”. Afirma que esas tendencias causan “efectos

negativos" uno de los cuales es el que “conduce a las jerar-quías a distanciarse... peligrosamente del sentir de las basesdel cristianismo creando un caduco clericalismo impropio de

espíritus de cristiandad”3°.r I ¿La Iglesia siempre desempeñó un mismo papel en

América latina? ¿Lo ha cambiado? ¿Cuál es la extensiónreal de esos cambios? Todos estos interrogantes nos nacen

ante la lectura del estudio de H. W. Krumwiede sobre latransformación del papel sociopolítico de la Iglesia en

América latina. Este estudioso trata en principio. la con-

ducta social y política tradicional de la Iglesia. Señala queella está orientada por el “modelo de una sociedad estática.jerárquicamente estructurada" y que su interés se dirige en

mayor grado a “asegurar las posiciones eclesiástico-religiosas,tales como un tratamiento legal especial (su reconocimientocomo religión oficial), privilegios económicos (conservaciónde las propiedades eclesiásticas y exención de impuestos).influencia social (mantenimiento del control eclesiástico

sobre la educación) y garantía del carácter cristiano de la so-

ciedad (incorporación de principios del derecho canónico a

los Sistemas jurídicos nacionales, como por ejemplo, la

prohibición del divorcio)". Continúa Krumwiede afirman-do que para lograr esos objetivos, la Iglesia “se sirve de una

estrategia cuyo carácter es primordialmente político”. Des-

cribe a continuación cómo la élite tradicional que ejerce el

poder y la Iglesia se necesitan mutuamente. y se ayudan;una manteniendo el statu quo eclesiástico-religioso y laotrasiendo útil como legitimadora del statu quo sociopolítico.En fin. colaborando para que nada cambie. ..

Todo este esquema, sostiene Krumwiede, responde a un

“catolicismo formado y condicionado históricamente cuyasraíces se remontan hasta la época colonial".

¡9 Boero Vargas. Mario. Religión y sociedad en Iberoamérica, en

"Cuadernos Hispanoamericana", n° 395 p. 257-289.

3° Boero Vargas, Mario. El Vaticano II en América latina; 20 años de

posconcilio. en “Cuadernos Hispanoamericanos". n° 430 p. 61-83.

ENSAYOS 143

Por otra parte, señala que la crítica anticlerical surgidaen el siglo XIX en América latina, estaba basada menos en

“la religión como tal” que en “la Iglesia como institución po-lítica” y que es en esa época en la que se origina “la imagennegativa de una Iglesia retrógrada, aliada a los conservado-res e indiferente a la problemática social”. Pero, dice el au-

tor, esa Iglesia no puede seguir influyendo en la sociedad-en pleno proceso de transformación- sin adaptarse, sintransformarse ella también. Es por ello que enuncia una

serie de factores sociales e ideológicos que han de determi-nar el cambio del catolicismo tradicional por uno progresis-ta, mencionando como punto de partida formal de esa

transformación, la Conferencia General del Consejo Episco-pal Latinoamericano (CELAM) de 1968 en Medellín. Reco-

noce, sin embargo, que pueden distinguirse varios gruposen el seno de la Iglesia actual, según su posición “frente a

las transformaciones sociales”. Así podremos encontrar

posiciones desfavorables a ellas en los “conservadores y

reaccionarios”, tibias adhesiones a las transformaciones po-sibles en los “progresistas” y posturas más extremas en los

“radical-progresistas". Es por ello que, coincidiendo con

varias de las exposiciones doctrinarias ya analizadas, conclu-

ye que “en cierto sentido se puede hablar de varias Iglesiasdentro de la Iglesia"31.

Recapitulemos: religión practicada, religión formal; plu-ralidad de catolicismos, catolicismo monolítico; Iglesia tra-

dicional, Iglesia progresista o radical-progresista. Estas y

otras disyuntivas nos muestran que en este tema caben to-

dos los tipos de análisis, salvo la generalización y la simpli-ficación.

Por su parte, Ivan Vallier empieza por plantearse varios

interrogantes: “¿por qué el Estado parece necesitar el apoyode la Iglesia, y viceversa?, ¿qué funciones políticas limita-

das desempeña la Iglesia, y en qué condiciones?, ¿en qué

punto del desarrollo de la política nacional puede el Estado

permitirse una separación de la Iglesia?” Trata de_contes-

tarse diciendo que las pautas hoy existentes en Latinoamé-rica entre la Iglesia y el Estado son la consecuencra de un

problema más fundamental: la existencia de “valores de

consenso general débiles". Explica que “los líderes polí-ticos solicitan el apoyo de la Iglesia o subordinan su func10-

3| Krumwiede, H. W.. La transformación del papel sociopolítico de la

Iglesia Católica. en América latina. p. 8-34.


namiento a la maquinaria del gobierno, porque comprendenque ciertas coyunturas del proceso político no pueden ob-viarse sin la ayuda de la Iglesia, ya sea como mecanismo deformación de la opinión pública o como fuente de legitima-ción"32.

Terminando con este panorama de visiones generalessobre el papel de la Iglesia Católica en América latina, recu-

rrimos a la particular reflexión de Pedro J. Frías sobre eltema. Advierte que la “mayor autonomía entre gobiernoslatinoamericanos e Iglesias locales es un hecho irreversi-

ble". y que después del Concilio Vaticano II, “la linea de

aproximación y de fractura ha quedado más definida"”.

. Crítica velada a los seguidores de la llamada teología dela liberación sostenida por los sacerdotes del Tercer Mundo

y captación de una inevitable tendencia que pone a la Igle-sia en la disyuntiva de modernizar su discurso o perecer. el

trabaio de Frías concluye con un serie de advertencias so-

bre los contratiempos a los que se verá enfrentada esta po-litica que vislumbra y propone. Entre ellos menciona al“neoclericalismo de algunos (y) el aprovechamiento de lasinstituciones cristianas para fines metarreligiosos". Esa

política -agrega- “no evitará que los gobiernos deban en-

frentar ciertos grupos religiosos con ambiciones de podermás que de servicio”.

Sólo haremos aquí una somera referencia a lo que Juan

31 Vallier. Ivan. Catolicismo, control social y modernización en Améri-

ca latina, p. 52-83. Para sustentar su tesis recurre a dos ejemplos de la

realidad latinoamericana: el contraste entre el peronismo y el APRA perua-no. Señala que este último tuvo una posición prescindente del apoyo de

la Iglesia como fuente legitimadora. mientras que Perón "hizo rápidos es-

guincas para poner la Iglesia de su lado. Mientras los dos sistemas tra-

bajaron juntos, el peronismo tuvo éxito. Pero una vez que Perón sobre-

pasó los limites y trató de legislar en esferas de la vida social que son de

incumbencia directa de la Iglesia, su liderazgo y su movimiento se vinieron

a pique".33 Frías. Pedro J.. Gobiernos, sociedad e iglesia en América latina.

p. 4 y ss., dice: “a) los gobiernos latinoamericanos correrán solos los ries-

gos del poder; b) respetarán la autonomia de la Iglesia en la esfera que le es

propia; c) se concertarán con la Iglesia local en aquellos servicios que se

cumplen en la esfera del Estado pero que dependen de la jurisdicción ecle-

siástica; d) se concertarán también en aquellas materias que interesan lo

espiritual. y si la concertación no es posible. más bien se abstendrán si no

dañan al bien común; e) y para asociar más estrechamente las fueras re-

novadas de la Iglesia, sus políticas deben proponerse la renovación del

hombre. sin por eso plegarse al proyecto politico que se insinúa en tan-

tos hombres de la Iglesia".

ENSAYOS 145

Bautista Alberdi pensara sobre el tema, ya que luego le de-dicaremos un estudio especial. En sus Bases. Alberdi, re-

marcando una y otra vez el carácter historicista de su análi-

sis, y su finalidad obsesiva de atraer población extranjera a

nuestro país repleto de sectores desiertos en el siglo xxx (si-tuación ésta no muy distinta a la de hoy), ve a la religión“sólo... como resorte de orden social, como medio de organi-zación política" ya que el suyo es “un escrito de política".Brega entonces por el establecimiento de la libertad religio-sa coexistiendo con “el catolicismo como religión de Esta-

do"=“, en un sistema con tantos componentes mixtos como

híbridos.

Junto a Alberdi, muchos pensadores dedicaron su labor

investigativa para analizar el tema en y desde la Argentina.Con la revisión de algunos de esos trabajos, iremos enfocan-do de una manera más precisa, cuáles son las implicanciassociopolíticas del desarrollo de las relaciones entre la Igle-sia y el Estado en nuestro país sin dejar de tomar como refe-rencia las posiciones que la cuestión suscita en el resto del

mundo. -\

El estudioso norteamericano John J. Kennedy es autor

de un ya clásico trabajo llamado -de un modo significativo-Catolicismo, nacionalismo y democracia en la Argentina.Comienza diciendo que “es un lugar común hablar de la Ar-

gentina y de otros países latinoamericanos como naciones

católicas, pero la palabra rara vez es usada con precisión".Luego da una lista que muestra los distintos sentidos que

engloba esa ambigua expresión de nación católica“.

Con este intento de precisar algunos términos, Kennedytropieza con la renovada ambigüedad de otros: ¿a qué se le

llama “católico nominal"? Quizá pueda usarse para calificar

—dice Kennedy- a los pertenecientes al grado de menor sig-nificación en la adhesión a esa comunidad religiosa. Agre-ga que el catolicismo nominal tiene “una importancia políti-ca en la Argentina" y ejemplifica con la exigencia que está

34 Alberdi, Juan B., Bases y puntos de partida para la organización

política de la República Argentina. cap. 18, p. 83-86.

35 Kennedy. John J.. Catholicism, nationalism and democracy in Ar-

gentina. p. 3-28 (traducción castellana del autor de este trabajo): Significa

que “la Iglesia Católica es el único cuerpo religioso organigado de manera

significativa en un país en particular" o se quiere referencxar que _"elbau-

tismo católico ha sido administrado a la vasta mayoría de la población paradarle un 'catolicismo nominal‘ que no denota necesariamente una práctica

religiosa activa y de toda la vida"?

lo. laecclonel y Enuyon.


presente “tanto en la Constitución del '53 como en la revi-sión de 1949" sobre la pertenencia a la comunidad católica

por parte del Presidente de la' República. Señala que dicha

previsión “nunca operó para demandar más que una comu-

nión nominal por parte del jefe del Ejecutivo". Pero el ca-

tolicismo nominal -aclara— “no es. sin embargo, una fuer-za que genera ideas con una particular impronta católica...

(Por ello) argüir que porque el presidente argentino debeser católico. las ideas forjadas por cualquier presidente en

particular son católicas en su inspiración, es un absurdo”.

Planteemos el tema desde un enfoque más concreto:

¿cuáles son los modos en que la Iglesia actúa sobre los cen-

tros de toma de decisión? Tampoco aquí hay posicionesunívocas. El sociólogo católico José Luis de Imaz haceuna clasificación pentapartita del rol importante de la Igle-sia en la Argentina basada en la “actitud de la Iglesia y el

grado de participación objetivamente visible de sus más al-tas autoridades””.

'

39 Imaz. José I... de. Los que mandan. cap. IX. "La Iglesia". p. 167-169:“Estas situaciones son: .

a.) Cuando la Iglesia actúa públicamente y se expresa a través de sus

autoridades jerárquicas. Eso ocurre siempre sobre tres puntos doctrina-rios: relaciones de Iglesia y Estado, magisterio de la Iglesia y legislación fa-

miliar, especialmente en lo que hace al vinculo matrimonial.

La intervención se hace en dos niveles: uno simplemente declarativo.dirigido al grupo religioso en vísperas electorales. recordando los puntosprogramáticos de la Iglesia... El segundo nivel es cuando de la idea abs-tracta se desciende al terreno de los hechos".

b) En un segundo grado de la escala, la institución religiosa puede.mas o menos directa o más o menos indirectamente. alentar e inspirar de-terminados hechos. pero sin que implique la participación formal del gru-po. Da como ejemplo los sucesos acaecidos entre noviembre de 1954 y se-

tiembre de 1955. de los que nos ocuparemos al tratar los problemas de Pe-rón con la Iglesia.

c) Un tercer grado dentro de la escala es aquel en que la Iglesia inter-actúa con la autoridad formal del Estado y con otros poderes temporales.Se produce cada vez que la autoridad nacional ajusta su comportamiento,o sus declaraciones. conforme a las expectativas de la Iglesia. Puede ser

una actitud unilateral asumida por la autoridad. y hasta en algún caso du-

dosamente auténtica. La interacción puede efectuarse’entre la Iglesia yotros grupos con poder, o la Iglesia como mediadora.

d) En un cuarto nivel ubicarlamos aquellas situaciones en las que no

la institución, sino grupos de cristianos alegan o manifiestan inspirarse en

su programa. como ocurre con algunos grupos o partidos politicos.e) Finalmente. a u.n quinto nivel, se trataría ya no de grupos. sino de

individuos. que -sin invocar el nombre de la Iglesia- actúan o a través

de esta o como vinculados a ella. Distinguiremos... ya se trate de miem-bros expresamente sometidos a disposiciones canónicas o simples laicos.

ENSAYOS 147

En esa clasificación vemos, coincidiendo con AlbertoCiria, las “dificultades” de Imaz “en separar 1a objetividadcientífica de la valoración subjetiva"3".

Es el mismo Ciria quien señala que el tema de 1a “fun-ción política de la Iglesia Católica en la Argentina" es un

“tema tabú para la mayoría de autores católicos y no católi-

cos”. Observa en ese sentido que la Iglesia “ha estado en

buenos términos" con todos los gobiernos del período queél analiza (1930-1946) en algún momento de su desarrollo,dato que pueda verificarse hasta nuestros días. Agrega queella empleó “en cada oportunidad la táctica (o tácticas) ade-

cuada a la situación. Con el tradicional antiliberalismo cuan-

do convenía -y era casi siempre—. desde fuera o desde den-tro del aparato estatal. sus intereses se vieron con frecuenciabien servidos. Podrá alegarse que ‘directamente’ la jerar-quía como tal no es responsable de tal o cual medida, perolo que no podrá cuestionarse es 1a maestría del clero en la

‘acción indirecta'” 3“.

Una posición esperanzada en los cambios que se vis-

lumbraban a fines de la década del ’60 y prñicipos de la del

’70 en el seno de.la Iglesia después del Concilio Vaticano II

y de la reunión de Medellín, es la de Aldo Büntig.Señala que “la Iglesia jerárquica y las élites católicas

tradicionales aparecen ligadas estrechamente al Poder y a

las clases sociales que estructuran y tratan de mantener el

‘proyecto colonial', cuya característica clave es marginar al

pueblo del poder político, económico, social y cultural”. Al

referirse a los “nuevos aires” percibidos en el planteo de la

Iglesia advierte “que no es raro percibir detrás de un len-

guaje renovador y modernizante que apela al cambio de es-

tructuras y a la pobreza evangélica, la fachada, simplementerevocada de una Iglesia que parece no querer perder sus

privilegios de clase y sus seculares connivencias"3°.

Agrega que en el primer caso estarían ubicados los “miembros del clero”

que participan de algún modo en "el proceso político nacional". Se apura

en aclarar Imaz que ellos lo hacen a titulo “de simples particulares" aunquehaya “terceros” que visualicen su actitud -si no es desautorizada o_Sl pio-seen una alta jerarquía- como “atribuible y privativa del grupo religioso .

37 Ciria, op. cit.. p. 251, nota 73.

33 lbídem, p. 247-248.

3° Büntig, Aldo y Equipo Cios, Bs. A5., La Iglesia Argentina. en losdistinta-s etapa: del Proyecto Neocohnial. en Borrat, Héctor y Buntig.

Aldo: “El imperio y las Iglesias", p. 106-109.

148 LECCIONES v msuos

Para terminar. dos grandes pensadores argentinos denuestro siglo: Ezequiel Martínez Estrada y José Luis Rome-ro. El primero analiza el desarrollo del papel de la religióncatólica en nuestro territorio. Señala que con el correr delos tiempos, ya desde la época colonial, “todas las prácticasy ejercicios espirituales se redujeron al culto; a la concurren-

cia material al templo, a la observancia de las fiestas rituales.Al despojarse de sus hábitos. vistió incontables disfraces ci-viles y docentes. Convirtióse la religión en una liturgia ex-

terna y en un aparato ostensible de la fe... Todo lo que ha-bía sido ejercicio espiritual se convirtió en milicia política yburocrática. Los colegios continuaron preparando sus

hUestes invisibles, como la araña que remienda su tela; y...se aseguró en la ley y en el presupuesto una vida decorosa'W‘.

Por su parte. Jose Luis Romero nos es útil para el esbo-zo de una partición de nuestra historia en períodos sucesivosradicalmente distintos entre si. Romero divide la historiadel país en tres eras: la “colonial”, la “criolla” y la “aluvial”;ésta —según su análisis- todavía no habría concluido. Nosinteresamos de modo especial en los últimos dos períodos,ya que fue durante la era criolla que se sancionó nuestra

Constitución (al abarcar el lapso 1810-1880). y que —como di-

jimos- nos encontraríamos en las postrimerias del restante

(la era aluvial).Refiriéndose a la e'ra, criolla. Romero apunta que "la re-

volución emancipadora era, en cierto sentido, una revolu-ción social, destinada a provocar el ascenso de los gruposcriollos al primer plano de la vida del país". Explica que,

por razones de solidez del movimiento, el núcleo porteñotuvo que recurrir a los grupos del interior —en gran parteformados por la masa rural-; esos grupos respondieron,pero no se sintieron representados por el tipo de régimenpolitico, ya que éste le daba preeminencia hegemónica a los

grupos cultos de formación europea. Asi comenzó -dice

Romero- "el duelo entre el sistema institucional propugna-do por los núcleos ilustrados... y los ideales imprecisos de

las masas populares. La pugna entre estas dos conCepcio-nes politico-sociales condujo a la guerra civil y el triunfo de

los federales desembocó en la autocracia...; entonces co-

menzó a insinuarse una tendencia intermedia que trató de

conciliar las dos corrientes antagónicas para constituir una

«o Martinez Estrada. Ezequiel, Radiong de la. pampa. “Las Nenas

primitivas", "Las fueras psíquicas". "La fe", p. 178-185.

ENSAYOS 149

doctrina política que permitiera la consolidación de la na-

ción". En esa postura -recordemos— se hallaba'la Gene-ración del 37, y con ella, aun Alberdi.

Romero continúa indicando que esa tesis transaccional“triunfó en 1853 con la Constitución y se impuso definitiva-mente en 1862". El desarrollo de esa política constructiva

provocó “la conformación de una nueva realidad social. La

inmigración europea y la intensa transformación económica

hirieron de muerte a la Argentina criolla y tomaron difícil elnormal funcionamiento del sistema institucional creado a

costa de tantos esfuerzos y tanta sangre”. Se impone, en-

tonces, la era aluvial. Su primer signo, dice el citado autor,es “en el campo político-social, un nuevo divorcio entre lasmasas y las minorías". Agrega Romero que “las masas hancambiado su estructura y su fisonomía y, por reflejo, las mi-norías han cambiado de significación y de actitud frente a

ellas y frente a los problemas del país. Las consecuenciasde este hecho fueron inmensas y perduran aún hoy en el pa-norama argentino. El sistema institucional establecido...

dejó de ser, poco a poco, adecuado a la realidad: superior a

ella en algunos aspectos, más insuficiente en algunos otros.

Estaba preparado —señala Romero relevantemente- para re-

gular el juego convencional entre partidos de una misma

clase social, y aseguraba el funcionamiento político de una

sociedad en la que la masa daba por admitido el legítimomonopolio del poder por parte de una minoría en 1a quereconocía ciertas auténticas virtudes republicanas; pero re-

sultó insuficiente en cuanto la lucha se planteó entre cla-

ses que combatían por sus privilegios o por sus aspiracio-nes, sin darse cuartel ni reconocerse derechos preestableci-dos. Así se determinaron dos líneas políticas antagónicas,

cuyo choque repercutió en la estabilidad del sistema insti-

tucional".

Finaliza diciendo Romero que “el ciclo de la Argenti-na aluvial está aún inconcluso y no ofrece sino interroga-ciones y enigmas; pero -con razón agrega—, ya es_ muchopara el diagnóstico de una época el saber a cienCIa Cierta

cuáles son los elementos encontrados que luchan en su

seno"“. Ése es, precisamente, uno de los objetivos de este

trabajo.

“ Romero, José L., Las ideas políticas en la Argenitna. p. 13-14, 63-

64. 167-168.


3. LA RELACIÓN IGLESIA-ESTADO EN EL MUNDO

a) Breve análisis sobre la situación actual

del problema en el derecho internacional comparado

No abordaremos aquí el estudio del desarrollo histórico

de la relación entre la Iglesia y el Estado en la legislacióncomparada, pues ello excedería los propósitos de este traba-

jo. Nos limitaremos a exponer un panorama del modo en

que se trata el tema religioso en los distintos ordenamientos

positivos.Es Klochkov quien nos muestra las distintas maneras

de interrelación jurídica entre la Iglesia y el Estado en elmundo. Señala que es frecuente que las leyes proclamen a

la religión como “base del Estado”. Da como ejemplo el

caso de la Constitución de Irlanda, que comienza diciendo:“En nombre de la Santísima Trinidad, de la que se originatodo poder y a la que, como último refugio, se deben orien-tar todas las acciones, tanto de los hombres como de los Esm-

dos, nosotros. el pueblo de Eire, al reconocer humildemen-te todos nuestros deberes ante nuestro señor Jesucristo".

Sigue diciendo Klochkov que, de un modo u otro. la alo-cución a Dios está contenida en los preámbulos de las Cons-

tituciones de muchos Estados, aunque "la mitad de ellos

(República Federal Alemana, Paises Bajos, Suiza y otros) no

tienen religión estatal y algunos, hasta proclaman la liber-

tad de conciencia”. Al adentrarse en el análisis específicode la regulación jurídica de las relaciones entre la Iglesia yel Estado, el escritor soviético señala que actualmente, las

Constituciones de cuarenta y tres países conceden a algunaorganización religiosa una posición privilegiada. Es el Is-lam quien ocupa el primer lugar entre las religiones estata-

les, al fijarse en la legislación de diecisiete países su status

preferencial. Lo siguen: la Iglesia Católica Romana, que"domina" en catorce Estados de Europa y América latina; la

religión evangélica luterana es la estatal en Dinamarca. Is-

landia, Noruega y Suecia. Agrega Klochkov que en algu-nos países la Iglesia oficial no se denomina "estatal" sino

“nacional”, citando como ejemplos a Dinamarca y Colom-

bia; también se habla de Iglesia "oficial", como en Noruegae Irak, o “religión del pueblo", tanto en Mauritania como en

Panamá. Más adelante, apunta que muchos países cuyasConstituciones establecen la religión estatal, declaran tam-

bién en ellas la libertad de religión y, en algunos casos, hasta

'

ENSAYOS 151

la libertad de conciencia. Reflexiona señalando que reco-

nocer oficialmente una religión como estatal es “la negacióndirecta de la libertad de conciencia y es incompatible con 1alibertad de religión", porque “pone a los seguidores de esa

religión en posición privilegiada en comparación no sólo delos ateístas, sino con las personas que profesan otras creen-

cias" originando una desigualdad real y jurídica. Avanzaen su análisis el soviético diciendo que la Iglesia oficial gozadel apoyo preponderante del Estado y de los más notables

privilegios en comparación con otras organizaciones religio-sas, y señala que esos privilegios “están fijados en los actosnormativos". Luego ejemplifica tales aseveraciones con

las Constituciones de la Argentina, Bolivia y Costa Rica,en las que se indica que el Estado “apoya a la religión cató-

lica”; con la de Islandia, que expresa que “La Iglesia Evan-

gélica Luterana es la Iglesia estatal y, como tal, goza del

apoyo y la protección del Estado”; con la de Irán, que esti-

pula que “el Consejo Nacional se establece para fortalecer el

edificio del Estado y cumplir las leyes de \nuestro profeta”;con la de Grecia, en fin, que denomina la religión de la Igle-sia Ortodoxa Oriental como la religión dominante en Gre-

cia.

Otro de los privilegios enumerados especialmente porKlochkov es el que consiste en que sólo los seguidores de la

Iglesia oficial “pueden ocupar el puesto de jefe de Estado",a la que nos hemos referido con anterioridad. Acota que la

legislación de Italia, Guatemala, Colombia, Ecuador y otros

países declaran la “no injerencia de la Iglesia en la vida po-

lítica”; en Perú no pueden tomar parte de las elecciones

quienes se ocupen “de la religión como profesión”. Sin

embargo, Klochkov declara que las organizaciones religio-sas nunca han limitado su actividad a una esfera puramentereligiosa. En Sudáfrica —señala Klochkov- “la Iglesia Pte-formista (Calvinista) Holandesa está estrechamente relacxo-

nada con el régimen racista (Apartheid)”. En otro párrafoel soviético apunta que la legislación de Irlanda, Brasrl y

otros países indica “la inadmisibilidad de que el Estadobrinde apoyo material a la Iglesia” aunque “una profundi-zación de las leyes demuestra que... éstas establecen un

financiamiento indirecto o directo a las organizaciones re-

ligiosas del tesoro público estatal”. Da como ejemplo el

subsidio estatal a la educación religiosa estipulado por esas

Constituciones (a la sazón, el art. 44, Constitucrón de Irlanda).

En Francia, por su parte, la separación de la Iglesia y el

Estado fue proclamada por ley del 9 de dicrembre de 1905,


que abolió “las instituciones religiosas estatales y las susti-

tuyó por asociaciones religiosas privadas. a las que les con-

cede el derecho de persona jurídica". Esas asociaciones

no deben recibir subsidio estatal alguno. Pero, luego de la

ley del 25 de diciembre de 1942, en la que se establece el

permiso para “distribuir recursos para reparar edificios

donde se practica el culto", y de librar del impuesto a los

bienes donados o testados a las asociaciones religiosas, ycon la disminución del impuesto a los bienes inmuebles ad-

quiridos por otros medios, se ha creado, para Klochkov, una

forma indirecta de subsidio estatal. En Inglaterra las aso-

ciaciones religiosas gozan de grandes ventajas. Los con-

sejos parroquiales de la Iglesia Anglicana y los órganos delas asociaciones de otras religiones son personas jurídicas.Ellas no están sujetas a una serie de limitaciones y se las li-

bera de algunos impuestos. Finaliza diciendo que algunospaíses cuyas legislaciones proclaman la separación de la

Iglesia del Estado, no sólo establecen en su legislación “un

régimen preferencial para los bienes eclesiásticos". sino que

estipulan “el mantenimiento de los sacerdotes a cuenta deltesoro público". Ejemplifica con el caso de la RepúblicaFederal de Alemania, en la que el Estado asigna dotacionesa las organizaciones religiosas; en Holanda, la Constitución

garantiza a los sacerdotes la consecución de subsidios y

pensiones; en Venezuela, donde la Iglesia fue separada delEstado a fines del siglo xxx, desde 1949 se otorgaron facilida-des para el ordenamiento de sacerdotes, por su escasez.

Más adelante, Klochkov agrega que la libertad de con-

ciencia “se contradice con la coacción de los ciudadanos de

participar en ceremonias de carácter religioso”. La legisla-ción de muchos países condiciona el acceso a algunos car-

gos a prestar un juramento religioso: así lo hacen las Consti-tuciones de Grecia, Afganistán, Irán y Nueva Zelanda paracon los miembros de sus parlamentos; la de los Países Ba-

jos, a todos los funcionarios superiores; la de Dinamarca, a

todos los jueces; la de Luxemburgo, a todos los dignatariosciviles; la de Costa Rica, a todos los funcionarios estatales.Otro tema abordado por el soviético es la ausencia, en la

mayoría de las Constituciones occidentales, del reconoci-miento de la libertad de conciencia; algunas hablan de lalibertad de culto como la nuestra, o las de Bélgica, Luxem-

burgo, Mónaco, Suecia, Paraguay, El Salvador, Irán, Pa-

quistán, etc.; la mayoría de las veces para expresar el modode desarrollarse estas relaciones, se hacen las más diversas

formulaciones en las que se indican elementos concretos

ENSAYOS 153

aislados de la libertad de culto, como en la de Dinamarca

(“Los ciudadanos tienen derecho a unirse en comunidades

para ejecutar sus ritos religiosos en las formas correspon-dientes a sus convicciones") o la de Finlandia (“Se concedeel derecho de celebrar pública o privadamente ritos religio-sos, salir de la comunidad religiosa a la que pertenecen e

ingresar libremente a otra”). Ese derecho de profesar libre-mente su culto no es ilimitado; casi siempre debe subordi-

narse al orden público, a la moral, a las buenas costumbres,etcétera. Klochkov apunta que Israel establece en su legis-lación, como requisito para la plena ciudadanía, el profesarla religión dominante, el judaísmo ortodoxo 42. En la

URSS, como en todos los países socialistas, el Estado pro-

pugna una total separación de la Iglesia, postulando a la re-

ligión como un “asunto privado" de los individuos, que goza

-por lo menos formalmente- de “entera libertad", aunquelimitada por normas que anatemizan “el abuso de la religióny de la actividad religiosa con intenciones políticas" y lo til-

dan de "anticonstitucional"43. El caso decla República Po-

pular China es el caso extremo, al propugnar el ateísmo des-

de su texto constitucional.

b) Estudio particular de los casos de Estados

Unidos de América, algunos países Latinoamericanos

y España. Comparaciones

Decía Alberdi, “me propongo ayudar a los diputados y a

la prensa constituyentes a fijar las bases del criterio en la

cuestión constitucional. Ocupándome de la cuestión ar-

gentina, tengo necesidad de tocar la cuestión de América

del Sur, para explicar con más claridad de dónde viene,dónde está y adónde va la República Argentina, en cuanto a

sus destinos políticos y sociales"“.

Es moneda corriente elogiar el trabajo realizado por Al-

berdi en sus Bases y decir que fue fundamental para la orga-

nización política de nuestro país. Todo eso es cierto.

Lo que se olvida frecuentemente es señalar el carácterhistoricista, basado eminentemente en lo fáctico, que 1m-

pregna su obra. Sus Bases fueron escritas sin tratar de de-

“ Klochkov. op. cit., p. 139-162.

4’ Art. 1'14 in fine de la Constitucion de la República Socialista Fede-

rativa de Yugoslavia de 197-1. Cfr: Samardzié. op. cit., p. 149-163.

‘4 Alberdi. op. cit., p. 16.


jar. ni por un momento, de reflejar la realidad, intentandodemostrar cuáles eran las necesidades concretas, palpables,de nuestro país en ese instante determinado y encontrar lasinstituciones que mejor interpretaran esos requerimientos.

Las loas. que provienen de la mayoría de los sectores

políticos nacionales y de muchos pensadores argentinos y

extranjeros, sugieren que Alberdi realizó un análisis correc-

to de esa realidad.

Hoy, ciento treinta y cinco años después de su primeraedición en Valparaíso, sus precisiones nos sirven —nada me-

nos- como guía para el estudio de esta realidad, y como es-

pejo en donde reflejar cualquier trabajo sobre las necesida-des constitucionales argentinas. Pero no podemos decir lomismo —ni el propio Alberdi lo haría- de las conclusiones

que él extrae sin la necesaria actualización, sin la imprescin-dible confrontación con la realidad actual. Es cierto quetodavía siguen existiendo grandes zonas desérticas, con es-

casa población; también hoy se habla de nuestro tiempocomo de una “etapa de transición”; podríamos decir con Al-berdi que América “no está bien; está desierta, solitaria, po-bre. Pide población, prosperidad". Lo que no podríamosrefrendar completamente es la respuesta que requiere la

pregunta que se formula ante tal situación: “¿De dónde levendrá esto en lo futuro?"; Alberdi afirma: “de Europa"‘5.

La realidad actual, según vimos ayudados por el análisisde Romero. es sustancialmente distinta: “Europa” yavino. Pero no la Europa desarrollada. Lo que vino —vini-

mos- fue la Europa atrasada, la Europa pobre. Con todo, al

fin y al cabo, esto somos. No podemos esperar más, para eldesarrollo de nuestro país, que de afuera vengan las solucio-nes de un modo mágico.

Y esa Europa que vino. con los años se hizo esta. Argen-tina; aquellos extranjeros de ayer son los nacionales de hoy.con diversidad de pensamientos y de actitudes politicas,que una interpretación actualizada de las necesidades quedemuestran. hace que deban plasmarse en un texto consti-tucional vivo, que sea algo más que esa “simple hoja de pa-

pel” de la que hablara Lasalle“.

Por ende, siguiendo los consejos que Alberdi deja vis-lumbrar en su obra, nos disponemos a hacer un estudio

45 Ibídem. p. 58-59.4° Lasalle, Fernando. ¿Qué es una Cmtitucián?. p. 81 y siguientes.

ENSAYOS 155

comparado de los actuales textos constitucionales hispa-noamericanos y de la evolución actual del tema en la Cons-titución de los Estados Unidos de América, para poder en-

carar con una mayor visión, el análisis de las necesidadesnormativas actuales de nuestro país.

1) Estados Unidos de América. Alberdi los incluye en-

tre las naciones más religiosas de la Tierra en sus costum-

bres, y, agrega, “han llegado a ese resultado por los mismosmedios que deseamos ver adoptados por la América delSud... Será necesario, pues, consagrar al catolicismo como

religión de Estado, pero sin excluir el ejercicio público delos otros cultos cristianos”.

Rara manera de interpretar la realidad constitucionalnorteamericana la de Alberdi, ya que el “modelo”, en su art.

VI establece que “nunca se exigirá una declaración religiosacomo condición para ocupar ningún empleo o mandato pú-blico de los Estados Unidos", y la enmienda primera pre-

ceptúa que "El Congreso no hará ley alguna por la que

adopte una religión como oficial del Estado o se prohíbapracticarla libremente”. Con el agregado de lo establecido

por la enmienda decimocuarta, válida como parte de la

constitución norteamericana desde el 28 de julio de 1868,que señala en su sección Primera: “tampoco podrá Estado

alguno privar a cualquier persona de... 1a libertad... sin el

debido proceso legal”". Esas disposiciones mencionadas

siguen vigentes; pero, ¿cuál es su alcance actual? Para ello,tendremos que ver el estado en que se encuentra el tema

en la jurisprudencia de los tribunales norteamericanos.

Históricamente, la libertad de religión “ha recibido dos

interpretaciones. Según una, lo que la (primera) enmien-

da prohíbe es el tratamiento preferencial de una religión o

secta particular, por parte del Gobierno Federal”, posicióna la que adhirió parcialmente Story; la otra interpretación se

basa en una carta de Jefferson a un grupo de bautistas

en Daubury, Connecticut, escrita en 1802, “en la que se afir-

maba que el propósito de la enmienda era el de construir

un muro separatorio entre la Iglesia y el Estado”. En 1805,

‘7 Incluido en Kauper. Paul G.. Constitutional law. Cases and mate-

rials. p. 1267-1278, (versión castellana del autor de este trabajo):ver. por

ejemplo: “School District Abington Township v. Schempp. 374 U5 203.de1963. en el que se expresa: “El fundamental concepto de libertad mclmdo

en la enmienda decimocuarta abarca las libertades garantidas por la en-

mienda primera. incluida la libertad religiosa".


Jefferson fue más explícito: "En cuestiones de religión.he considerado que su libre ejercicio está colocado por la

Constitución al margen de los poderes del Gobierno Ge-

neral“!

Fue recién en 1879 cuando la Corte trató por primeravez el alcance de la primera enmienda. en el caso "Reynoldsv. United States" (98 US 145). en el que, hablando a través

del Chief Justice Waite, declaró que “si bien ella protege lalibertad de creencia y opinión religiosa, no priva al Congre-so de ejercer su poder legislativo para repeler acciones queestán en violación de los deberes sociales o subvierten elbuen orden"“.

Más recientemente (1947), en un fallo dividido, el Justice

Black, representando a la mayoría, agregó —al margen de la

decisión central 50-, un párrafo obiter dictum muy significa-tivo: “Ni un Estado ni el Gobierno Federal pueden sostener

una Iglesia. Ni pueden aprobar leyes que ayuden una reli-

gión, ayuden a todas las religiones, o prefieran una religiónsobre otras. Ni pueden forzar ni influir a una persona a ir o

dejar de ir a una Iglesia contra su voluntad o formarla a pro-fesar creencias o no creer en una religión. Ninguna persona

puede ser penada por tener o profesar creencias religiosaso por no creer, por concurrir o no concurrir a la Iglesia. Ni

un Estado ni el Gobierno Federal pueden, abierta o, secreta-

mente. participar en los asuntos de ninguna organización o

grupo religioso, y viceversa" (“Everson v. Board of Educa-

tion", 330 US 1).

Al año siguiente (1948), una Corte casi por unanimidad

anatemizó, nuevamente a través de Black, un acuerdo pormedio del que Illinois dictaba educación religiosa en sus es-

cuelas a alumnos cuyos padres habían firmado una especiede petición. Hasta el Justice Frankfurter. indicado como

uno de los más conservadores de la Corte norteamericanade este siglo, adhirió al fallo según sus fundamentos, agre-gando que “separación significa separación, no algo menor”,y que la “escuela pública es un símbolo de nuestra democra-

0 Gavioln. Carlos A.. El poder de la. Suprema Corte de los EE.UU.. p. 70.

_

‘9 Kauper, op. cit.. p. ¡237 (versión castellana del autor de este traba-

JO):.Avalando la decisión del Congreso de prohibir la poligamia en los terri-torios federales (en este caso, en Utah).

5° En Knuper. op. cit.. p. 1253: que reconocía el derecho de las autori-dades de New Jersey de dar transporte en forma gratuita a niños que aten-dlan escuelas parroquiales.

ENSAYOS 157

cia". El único disidente fue el Justice Reed (“Mc Collumv. Board of Education", 333 US 203)“.

Esta posición de Reed que sostenía que había capella-nes en el Congreso y en las Merzas Armadas desde tiempoinmemorial, tuvo repercusión, ya que en 1952, “la corte —di-

vidida seis a tres- sostuvo un programa de eduación religio-sa en Nueva York 52, pero que establecía que la enseñanza se

impartiría fuera del ámbito escolar (“Zorach ,v. Clauson",343 US 306)"53.

Sin embargo —en 1961- la Corte, por unanimidad, en pa-labras de Black declaró inconstitucional una ley de Marylandque exigía como requisito para ocupar cualquier cargo pú-blico, una declaración del candidato afirmando que creía en

la existencia de Dios, considerándola contraria a las en-

miendas I y XIV (“Torcaso v. Watkins", 367 US 488)“.

En “Engel v. Vitale” (370 US 421) de 1962, la Corte

prohibió el uso de un libro de oraciones confeccionado porel Consejo Escolar de Nueva York. Allí ‘se dijo: “La en-

mienda I fue agregada a la Constitución Federal para servircomo garantía de que ni el poder ni el prestigio del Gobier-

no Federal podrá usarse para controlar, sostener o influir

los tipos de rezo que el pueblo americano puede decir”;también que la enmienda I fue hecha “con la convicción de

que una unión del gobierno con la religión tiende a destruir

al gobierno y a degradar la religión, y bajo el conocimiento

de los hechos históricos que enseñan que el establecimien-

to de una religión por parte del Estado y la persecución reli-

giosa van de la mano"55.

En los últimos años, las posiciones están muy parejasdentro de la Corte norteamericana. Observadores políticosestadounidenses creen ver que con el retiro del Justice Le-

wis Powell —demócrata- y la incorporación posible de un

conservador, la balanza de los votos estará cinco a cuatro enfavor de los menos progresistas, quienes quizá tomen decr-

siones importantes en algunos temas —religión, aborto, etc.-

51 Ibldem. p. 1259.

52 Gaviola, op. cit., p. 71-72.

53 En Kauper, op. cit., p. 1262-1266.

54 Citado por Gaviola. op. eii... p. 72.

55 En Constitutional law. vol. 16. “American jurisprudence". 2' ed. (16

Am Jur 2d). 5 339. p. 65A.


que puedan cambiar sustancialmente la jurisprudencia delmás alto tribunal de los Estados Unidos de América 5°.

2) Latinoamérica. En sus Bases. Alberdi no encuentra

entre las Constituciones de América latina de su época. un

modelo digno de ser seguido. Esas Constituciones, dice.responden a una etapa anterior del desarrollo histórico lati-noamericano —la etapa de las guerras po’rla independencia-ya superada a su criterio. Ninguna de ellas es acorde con la

“ley del progreso"51 de la que Alberdi hablaba. esa ley quenecesitaba como requisito fundamental el aliento normativo

para que poblaciones del resto del mundo concurrieran a

cubrir los desiertos que cundían —cunden— en América la-tina.

Los textos constitucionales de Chile, Perú, Colombia.Ecuador, México, Uruguay y Paraguay, son los que caen

bajo la severa crítica de Alberdi. quien los desecha en bene-ficio de la Constitución del estado norteamericano de Cali-

fornia, modelo a tener en cuenta“.'

Hoy en día. ninguno de los textos constitucionales lati-

noamericanos que Alberdi tuvo la oportunidad de estudiar.está vigente 5°.

Es por ese motivo que la actualización de su análisis se

hace interesante, y hasta casi necesaria —como punto de re-

ferencia- para nuestro trabajo. Pero esa actualización.para ser completa y eficaz debe dar cuenta de la aparición.en el friso latinoamericano. de otras Constituciones —como

la de Brasil- que son dignas de ser estudiadas. Por otra

parte, para circunscribir de un modo más preciso este análi-

sis. sólo nos referiremos a los casos más significativos en

nuestra materia en Latinoamérica”. Por ende, serán las

Constituciones y las problemáticas de Brasil. Chile (en este

caso. haremos la excepción de revisar no sólo la Constitución

vigente desde 1980, que no se encuentra entre los textos de-

“ Cfr. los artículos de Church, George J.. The Court’s pívot man, p.10-11, y de Ostling, Richard N., Religion. Threatening the wall. Church-

State separation has powerful new critics. p. 44-45. en "Time" del 6/7/87.

57 Alberdi. op. cit.. p. 36.50 Ibídem. p. 26-39. 4144.

5° Así, las constituciones de Chile (1980); de Perú (1933); de Colombia

(1886); de Ecuador (1945. vigente por decr. n° l del 15/1/72); de México

(1917); de Uruguay (1967), de Paraguay (1967).40 Cfr. Vallier. op. cit. p. 172 y siguientes.

ENSAYOS 159

mocráticos del continente, sino también el texto constitu-cional de 1925), Colombia y México.

Antes de entrar al análisis particular de los casos men-

cionados, haremos una referencia general al tipo de relacio-nes entre Iglesia y Estado en Latinoamérica. Ivan Vallierindica que la Iglesia ingresó a nuestro continente protegiday auspiciada por 1a corona española, “transformándose así

en uno de los principales instrumentos de conquista y en

un sostén permanente de todo sistema de control social".

Agrega que los gobiernos civiles se ocuparon del “bienestarde la Iglesia" y de la evangelización de los pobladores indí-

genas, mientras que esos mismos gobernantes esperaban dela Iglesia su apoyo a la política real y su aceptación de cier-tos nombramientos y manejos políticos. Más adelante, lue-

go de las luchas por la independencia, la función cumplidapor aquellos gobiernos civiles sobre la Iglesia pasó a ser de-

sempeñada por los líderes de las nuevas repúblicas.Analizando la posición actual de la Iglesia en América

latina, Vallier sostiene que su sector tradicional tiene dis-

tintos grados de apoyo constitucional; hay casos en los quela fe católica es reconocida como la religión del pueblo o

como la religión oficial. Además, “otras medidas otorgan a

las Iglesias subsidios financieros y un acceso formal a las

escuelas estatales con el objeto de impartir instrucción reli-

giosa". Comenta que en Colombia y en otros países existen

concordatos entre el Vaticano y el Estado “que no sólo tien-

den a robustecer 1a posición de la Iglesia sino también a

concederle plenos derechos para realizar, de mutuo acuer-

do..., sus propios nombramientos episcopales".Hay muchas variantes en las relaciones Iglesia-Estado

en las veinte repúblicas latinoamericanas, y Vallier ejempli-fica con los casos extremos de México, Cuba y Uruguay (ex-trema separación) por un lado, y Colombia, Perú y "tal vez

Venezuela" por el otro.

Pero. salvando las diferencias nacionales, este estudioso

asigna a la Iglesia un “alto grado de notoriedad en las esfe-

ras centrales de la vida institucional, y es capaz ide conse-

guir un apoyo considerable para sus diversas activ1dades",puntos de influencia que “no sólo le ayudan a adqmrir re-

cursos e importantes medios de acceso, sino que también le

confieren una serie de posiciones desde las cuales puede ne-gociar". Agrega que en los casos en que son necesariaspresiones adicionales, “pueden activarse una serie de lazos

y apoyos informales". Más adelante Vallier señala que una


generalización en el tema de la influencia de la Iglesia sobre

el Estado “se vuelve imposible", y que el simple “hecho de

una cláusula de unión o separación dice poco". Esto de-

pende. en un alto porcentade, de si ese principio de unión

otorga al gobierno un grado mayor de control y de qué ma-

nera esa unión “garantiza el monopolio católico"; por otra

parte. también en caso de separación hay diferencias dadas

por el modo en que ella se realiza: “abrupta y explosiva” o

“conforme a arreglos y acuerdos". Seguidamente, Ivan Va-

llier esboza una “tipología formal" de las relaciones Iglesia-Estado utilizando dos dimensiones: el grado de unión de la

Iglesia y el grado de la autonomía de la Iglesia. De ese

modo, aparecen cuatro niveles de relación 91.Para Vallier, las Iglesias nacionales de Latinoamérica

pertenecen a un mismo sistema de fe. dogmas. rituales y es-

tructuras de autoridad. Pero estos rasgos comunes sólo

son una caparazón bado la cual pululan muchas variantes

sociológicas “1.

Vayamos, ahora sí, a un breve análisis de las situaciones

nacionales en materia religiosa de los países latinoamerica-nos antes mencionados. Empezaremos con el estudio de larealidad de Colombia, ya que -según Vallier- su Iglesia “es

la que posee formas y estilos más auténticos de catolicismo

¡l Ibidem, p. 53-56. “Medidas legales: la base del privilegio": l) “Ele-vada autonomía de la Iglesia oficial". En el que la Iglesia conserva el mo-

nopolio como institución religiosa principal. pero no se complementa ese

apoyo y protección con la posibilidad de los representantes del Estado de

poder "...dirigir la Iglesia y controlar sus nombramientos de alto nivel..." ycita como ejemplo a Colombia; la Argentina. después de 1966. pertenece a

este grupo.2) "Escasa autonomía de la Iglesia oficial”. En este nivel, la Iglesia

tiene el carácter de religión oficial y se le otorga cierto grado de legitima-ción y apoyo; mas el Estado ejerce el Patronato. especialmente en relaciona nombramientos “destinados a ocupar sedes vacantes o recientemente or-

ganizadas". Da como ejemplo a la situacion argentina hasta 1966, fecha en

que se "abolió el derecho de Patronato”.

3) "Escasa autonomia de la Iglesia separada". En el que la Iglesiaestá separada del Estado pero no tiene una independencia total para

gIlles/a;-a cabo sus propios asuntos; es el caso de México y su Constitución

e l .

4) “Escasa autonomía de la Iglesia separada". Para Vallier. es éste

"uno de los arreglos más afortunados". El Estado y la Iglesia acuerdan

“seguir sus propios caminos", manteniendo su disciplina y ocupandosede los ordenamientos de sus asuntos privativos. El ejemplo que da a el de

Chile. por lo menos en la situación mantenida desde 1925 hasta 1973.01 Ibldem. p. 172.

ENSAYOS 161

tradicional". El art. 153, contenido en el Título'IV de laConstitución de 1886, establece el derecho a la libertad reli-

giosa y de culto “3. Al año siguiente, el 31 de diciembre, el

gobierno firmó con el Vaticano un Concordato por el que se

declaró al catolicismo religión oficial y a la República pro-tectora de la Iglesia. Ivan Vallier afirma que la Iglesia co-

lombiana “está profundamente afincada en la vida institu-cional total de la sociedad, y mantiene así mayores nivelesde monopolio ritual, educativo y territorial que las Iglesiasde Argentina, Brasil, Chile y México". Es por ello que lossacerdotes "son notorios e... influyentes"; además. “la orien-tación de la Iglesia colombiana respecto del espacio territo-rial como indicador de potencia religiosa está confirmada

por los esfuerzos que ha hecho para mantener fuera del paísa los grupos religiosos competidores". Sin embargo, tam-

bién existen otras líneas en la Iglesia colombiana, entre las

que se cuentan una progresista y otra más radical (de las

que ya nos hablara Krumwíede en la parte 2 de este trabajo),pero que son minoritarios. Los progresiStas levantan las

banderas del Concilio Vaticano II y de la reunión de Mede-

llín. Los radicales -o revolucionarios cristianos- desarro-

llan una estrategia “poco atractiva” para el pueblo colom-

biano “agotado de tanta violencia”“.

Pasemos a estudiar el caso de México. Vallíer, con ra-

zón, lo sindica como algo “especial”. La Iglesia mexicana,luego de su separación forzosa y abrupta de las bases tradi-

cionales de privilegio a principios del siglo xx se vio privadade nexos formales con el Estado, sin propiedad y sin el de-

recho de crear instituciones educacionales. También la

Constitución de 1917 coartó por lo menos formalmente sus

facultades para dirigir coaliciones políticas o para apoyar

partidos propios. El art. 24 de la Constitución estableció la

libertad religiosa y de culto “5. Aun con la presencia de es-

tas restricciones, la Iglesia mexicana, poco a poco, fue for-

jando “estructuras paralelas de tipo aislante centradas en el

mantenimiento de lealtades... y en la construcción de barre-

ras entre los católicos y el conjunto de la sociedad", y liaavanzado, aunque no mucho, su peso específico en la soc1e-

dad. Vallier la caracteriza como “no... bien politizada", y

n Constitución de la República de Colombia de 1886. Título IV, art. 153.

04 Vallier. op. cit.. p. 174-178..

“5 Art. 24 de la Constitución de los Estados Unidos Mexrcanos de

1917.

ll. Lecciones y Ennyos.


“bastante tradicional”, y a su jerarquía como “no (muy) inte-

grada en el plano nacional". Concluye afirmando que aun-

que goce de una fuerte “religiosidad popular" y haya logradoconstituir “un clero nativo bien capacitado", no emprende,sin embargo, “cambios cualitativos de largo alcance en sus

propias estructuras ni en sus relaciones con la sociedad"“.

En el Brasil, rotulado por Vallier como el “mayor paíscatólico del mundo"°", la Iglesia está separada del Estadodesde la creación de la República (1889), tomando forma le-

gal en la Constitución de 1891, que crea un Estado “laico yfederal". La Constitución que hoy está vigente es la de 1967,reformada el 17 de octubre de 1969 y enmendada en abril de1977. En la actualidad se estudia una reforma constitucio-

nal, y ya se está llevando a cabo la Convención Constituyente.El art. 153 de la Constitucuión actual, incluido en su Ca-

pítulo IV, preceptúa la libertad de conciencia y de religión".En el Brasil, las fuerzas conservadoras y progresistas de

la Iglesia están en una situación pareja, por lo menos en loreferido a su influencia, persuasión y articulación, diferen-

ciándose así de los otros países latinoamericanos analiza-dos “9. Brasil es, por otra parte, una de las cunas ideológi-cas de la llamada teología de la liberación, contando, entre

sus miembros más salientes, a Helder Pessoa Cámara y a

Leonardo Boff'm.

Llegamos, por último. al caso de Chile.'

James Petras.al estudiar el desarrollo histórico del papel de la Iglesia en

este país, sostiene que ella tuvo un rol fundamental en la

formación de las premisas ideológicas que sustentaron la po-lítica chilena en el siglo mx; además “ofreció la justificaciónracional del dominio de una minoría y alentó a la mayoría a

someterse". Más adelante, Petras afirma que los primerosgobernantes chilenos “adaptaron a sus problemas terrenalesmuchos de los valores e ideas promulgados por la Iglesia"'".Por su parte, Frederick Pike apunta que “a fines del‘siglo

5° Vallier, op. cit., p. 182-185.07 Ibídem, p. 185.

53 Constitución de la República Federativa del Brasil de 1967-69; cap.

IV, art. 153 (1978).09 Vallier. op. cit., p. 185490.70 Cfiz Dri, Rubén: Teología y dominación, cap. 2, pto. 5, "Iglesia de la

cristiandad e iglesia profética", p. 102-109.7| Petras. James, Política: y fuma: sociales en el desarrollo chileno,

cap. 3, “La derecha", p. 81.

ENSAYOS 163

x1x las autoridades eclesiásticas y sus partidarios laicos in-sistían en que la única tradición unificadora y constructivaa partir de la cual los latinoamericanos podian establecer un

orden y lograr progresos era la tradición católica de los

tiempos coloniales. Según afirmaban, apartarse de ella

provocaría el caos y originaria instituciones políticas defor-madas y antinaturales, por no estar arraigadas en el pa-sado”"2.

En otro párrafo de su estudio, dice Petras, que estos es-

trechos vínculos de “colaboración” entre la Iglesia y el Esta-do persistieron hasta el primer cuarto de nuestro siglo,cuando en 1925 ocurrió su separación, por expreso preceptode la Constitución chilena de ese año, cuyo art. 1°, inc. 11,establece la libertad religiosa y de culto”. Concluye que“además de controlar y utilizar el gobierno para favorecer

sus propios intereses, el poder de la derecha tradicional se

basaba en el respaldo ideológico suministrado por la IglesiaCatólica. El tradicionalismo, perpetuado por la superposi-ción de autoridad eclesiástica y política. 'apuntaló el poderde 1a élite, al mismo tiempo que excluía a las clases inferio-res de toda posibilidad real de intervenir en políticam“.Más recientemente, la Iglesia chilena está considerada

—según Vallier- como “la más progresista de América lati-

na". La Constitución de 1925 fue “suspendida” luego del

derrocamiento del gobierno constitucional presidido porSalvador Allende en 1973, y fue reemplazada por una “nue-

va” recién en 1980, que entró parcialmente en vigencia el 11

de marzo de 1981. Durante ese lapso, el gobierno se basó

en tres “Actas Constitucionales" que derogaron todos los ar-

tículos que aseguraban la vigencia de las garantías propiasde un Estado de derecho 75.

3) España. Nadie puede negar que la situación espa-

ñola es un punto de referencia ineludible. Su etapa de con-

solidación democrática, inaugurada después de la muerte

de Francisco Franco el 20 de noviembre de 1975, echó por

tierra con todo intento continuista del régimen que la man-

tuvo cuarenta años más cerca de la Edad Media que de la

73 Pike. Frederick. The conflict between Church and State in Latin

America. p. 7, citado por Petras. op. cit.. p. Bl.

73 Art. 1°, inc. ll, de la Constitución de la República de Chile de 1925.

7‘ Petras. op. cit. y p. citadas.

75 Cfr. Fundación interamericana de abogados. La protección legal de

los derechos humanos en el hemisferio occidental. "Chile". p. 82.


era contemporánea. Ese traspaso. de la “legalidad” fran-

quista a la “legalidad” democrática. fue pacífico, gracias a

una habilidosa “ley para la reforma política""°.Esa ley que fue avalada por la mayoría del pueblo español.

emplazaba al gobierno para redactar la normativa electoral

que sirviera para las elecciones generales que se convoca-

rían para las Cortes. Como esas Cortes serían presumible-mente constituyentes. había que asegurar con ese sistemaelectoral la mayor participación de todos los sectores politi-cos del país. Esa ley electoral fue promulgada como decr.

ley el 18 de marzo de 1977. Las elecciones del 15 de juniode 1977 respaldaron a Suárez. Las nuevas Cortes refleja-ban una intención ‘moderada' del pueblo español, que otor-

gó a la centroderecha (UCD) y a la centro-izquierda (PSOE)las dos primeras minorías. Esto hizo que "fuera necesaria

la transacción". Una Comisión del Congreso fue. en defini-

tiva, la encargada de elaborar la Constitución, tarea que leinsumió dieciséis meses hasta su aprobación por referén-dum nacional el 6 de diciembre de 1978. luego de otras cua-

tro fases: las de redacción, discusión en el Congreso de los

Diputados, discusión en el Senado y conciliación parlamen-taria.

El 27 de diciembre fue sancionada la Constitución por el

Rey ante las Cortes, y fue publicada en el Boletín Oficial delEstado el 29 de diciembre de 1978. Este texto constitucio-

nal, en su art. 16. contiene disposiciones referidas a las li-

bertades de ideología y de religión. Es importante conocer

a fondo su contenido y sus alcances puesto que -como vere-

mos luego con mayor especificidad- en nuestro medio, el

Consejo para la Consolidación de la Democracia, en su

“Dictamen Preliminar", presenta, auspiciada por un sector

minoritario dentro de él, la sugerencia de reemplazar el ac-

tual art. 2° de la Constitución por uno similar a1 citado".

7° cn. De Esteban. Jorge - López Guerra. Luis. El régimen constitu-

cional español. t. l. parte introductorin. “La fundación del régimen consti-

tucional". caps. l y II. p. 9-31: presentada en forma de proyecto por el en-

tonces presidente del gobierno nombrado por el Rey Juan Carlos I. Adolfo

Suárez, en setiembre de ¡976. Tres meses después. fue sometida a la apro-bación del pueblo español mediante un referéndum nacional. “una vez queme aprobada previamente. a modo de ‘hnrakiri' histórico. por el ConsejoNacional y las Cortes franquistas".

77 Consejo para la Consolidación de la Democracia. Dictamen Preli-

minar: Reforma cmmimimal, comisión n° 4, “Sintesis referida al tema:

relaciones entre la Iglesia y el Estado en el texto constitucional". p. 196-202.

ENSAYOS 165

Lo de “similar” está dado por la omisión (¿involuntaria?) delinc. 3° de ese precepto. Este art. 16 de la Constitución de

España, expresa textualmente:

“1°) La Constitución garantiza la libertad ideológica, re-

ligiosa y de culto de los individuos y de las comunidades,sin más limitación en sus manifestaciones, que la necesaria

para el mantenimiento del orden público protegido por la ley.2°) Nadie puede ser obligado a declarar su ideología, re-

ligión o creencias. Los poderes públicos tendrán en cuentalas creencias religiosas de la sociedad y mantendrán las con-

siguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica

y demás confesiones 7".

3°) Ninguna confesión tendrá carácter estatal""9.

Para conocer el alcance de este artículo y sus conse-

cuencias fácticas, nada mejor que recurrir a dos constitucio-nalistas españoles.

Su obra es utilizada como texto de estudio en las facul-tades de Derecho de España. Nos estamos refiriendo a1 tra-

bajo de Jorge de Esteban y Luis López Guerra, profesoresde las Universidades Complutense y de Extremadura, res-

pectivamente.Al tratar la libertad de religión, los estudiosos citados

comentan que el art. 16 de la nueva Constitución innovó con

respecto a sus antecedentes normativos, pretendiendo, porun lado, desdramatizar el fenómeno religioso y, por el otro,

implantar en España una auténtica libertad religiosa. Sin

embargo, mencionan un tercer factor: “la presión que deter-

minados medios sociales, políticos y religiosos ejercieronsobre los constituyentes al objeto de resguardar de facto los

privilegios de que la Iglesia Católica goza en nuestro país".

A nosotros nos interesa sobremanera lo que preceptúanlos incs. 2° y 3° del artículo, este último —como dijimos- no

transcripta por quienes sugieren una fórmula similar para

nuestra Constitución. La conjunción de ellos muestra, la-

tamente, la ambigüedad que surge del texto completo. De

Esteban y López Guerra intentan conciliarlos para entendersu sentido apropiado. De ese ejercicio emanan los Siguien-tes rasgos:

7° Ibídem. transcribiendo el art. 16 de la Constitución española tanto

en p. 196 como en p. 202.

79 Asi. De Esteban - López Guerra. op. cil... p. 149.


“1) Es un Estado aconfesional. A ese respecto, el art.

16.2 es suficientemente claro.

2) No sería apropiado, sin embargo, definirlo como un

Estado laico... La obligación impuesta a los poderes públicosde tener en cuenta las confesiones religiosas y cooperar con

ellas le confiere cierto compromiso de carácter teísta... (altiempo que las sitúa) en un plano institucionalmente privi-legiado respecto de las posibles concepciones agnósticas.Se trataría, en consecuencia, de un Estado de tipo intermedio.

Y si tenemos en cuenta la realidad actual a este respec-realidad que incorpora elementos tales como las sub-

venciones estatales a la Iglesia Católica o la hegemonía de la

Iglesia en el campo educativo (lo que redunda en un segun-do canal de transferencia de fondos estatales a la confesión

católica) habría que concluir que la balanza se inclinada

más bien hacia el Estado tolerante que hacia el laico...

3) En esta relación entre el Estado y las confesiones re-

ligiosas la Iglesia Católica ocupa un carácter protagonista.Pero hay que advertir que las relaciones entre los poderespúblicos y las confesiones religiosas y entre ellas, en primerlugar, con la Iglesia Católica, son consecuencia de las creen-

cias religiosas de la sociedad española (mantendrán las consi-

guientes). Por tanto, estas relaciones pueden experimentaralteraciones en cuanto varíen las creencias de los españoles,que constituyen su causa".

Después de este muy interesante analisis de la condi-ción derivada de las creencias del pueblo que tiene este sis-tema de cooperación religiosa, los dos constitucionalistasseñalan que “la eficacia de la libertad religiosa en Españaes. desde el punto de vista constitucional, plena, aunquequizá desde un enfoque sociológico se deba objetar que la

realidad del sistema educativo y otros factores (como las

subvenciones estatales a la Iglesia Católica) disminuyen esa

plenitud de eficacia". Son conclusiones que debemos te-ner en cuenta al elaborar las nuestras”. Aquí sólo tomare-

mos uno de aquellos puntos: el de la afirmación del caráctermutable de las relaciones del Estado español con las con-

fesiones religiosas, y en especial con la Iglesia Católica.dado por su dependencia de la variación de las creencias del

pueblo.¿Cuál es la situación en este campo en España casi una

década después de la sanción de la Constitución? Es José

3° Ibldem. p. 148-151.

ENSAYOS 167

Ramón Montero quien realiza al respecto un análisis tan

completo como interesante, titulado Iglesia, secularización

y comportamiento político en España. Comienza indican-do que la sociedad española de 1950 era más parecida ala deun siglo atrás que a la actual, dando cuenta de cómo influ-

yeron los procesos de cambio social experimentados en ese

país con respecto al papel institucional de la Iglesia Católi-

ca, en la preponderancia de elementos secularizadores y en

la situación del factor religioso en el comportamiento políti-co de los españoles.

Resalta que la influencia religiosa ha disminuido, y quelo más significativo es que ese cambio se haya producido“en un periodo de tiempo relativamente corto y de una for-ma aparentemente inadvertida". Montero engloba toda la

controversia en el fenómeno de secularización producido en

ese lapso y que sigue desarrollándose. Aclara que no es si-nónimo de arreligiosidad, porque pese a ese proceso de se-

cularización, “España ocupa el quinto lugar entre catorce

países occidentales en lo que respecta a la importancia de

sus nacionales tras Estados Unidos de América, Irlanda, Ca-

nadá e Italia. Y si se les pregunta directamente, nueve de

cada diez españoles, italianos e irlandeses se declaran cató-

licos, en unos niveles de religiosidad superiores a los de

otros países europeos". Agrega que ese fenómeno puedeinvolucrar “el declive de los valores religiosos explícitos, la

mayor conformidad con este mundo en detrimento de lo so-

brenatural, la privatización de la religión, la disminución

del papel desempeñado por las creencias religiosas e insti-

tucionales, la progresiva desacralización del mundo y, en fin,el paso de una sociedad más o menos sagrada a otra secular

en mayor o menor medida”. De allí que la secularización

no sólo abarque la menor fuerza “de la religión en la socie-dad” sino que también incluye “una creciente racionaliza-

ción y universalización de las conciencias”. Apunta gueesto “implica el abandono de una mentalidad dogmático-

apriorlstica (closed mind) que hace de la fe la única guía del

conocimiento y que rechaza, por lo tanto, el prinClplO dog-mático de la sumisión de las ideas a la prueba de los hechos.

Y también implica una cierta laicización político-cultural,oun abandono parcial de la ideología entendida como un srs-

tema cerrado e invariable”°'.

l“ Montero. José EL, Iglesia, secularización y comportamiento políticoe" España. en “Revista Española de Investigaciones sociológicas , abr.-jun. 1935, p. 131-159. Los indicadores que Montero utiliza para reflejar


Reconoce Montero, sin embargo, que el factor religiososigue siendo importante, junto con otros, para la formación

ideológica y el comportamiento electoral de España.

c) Documentos internacionales vigentesreferidos a la cuestión en el ámbito

de la Organización de las Naciones Unidas (ONU)y de la Organización de Estados Americanos (OEA)

Para completar el panorama del estudio del tratamientod'el tema en el derecho internacional. recurrimos ahora alanálisis de las disposiciones pertinentes en los documentosinternacionales vinculados a los derechos humanos.

Desde 1948, fecha en que se aprobó -sin oposición- laDeclaración Universal de Derechos Humanos por la Asam-

blea General de las Naciones Unidas (que llegó a convertir-

se en "la proclamación de derechos de todos los pueblos delmundo de mayor aceptación en la historia de la humani-

dad"), empezó a plasmarse el deseo y la convicción de los

fundadores de la ONU sobre que “no se conseguiría un

mundo pacífico sin una eficaz protección internacional delos derechos humanos”, ya que la violación de ellos “había

sido uno de las causas de la Segunda Guerra Mundial”!

Más adelante. con la aprobación de las partes segunda ytercera de la Carta Internacional de Derechos Humanos porla Asamblea General el 16/12/66 constituidos por el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto In-

ternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

(que entraron en vigor en 1976 luego de ser cada uno de

ellos ratificado por los treinta y cinco Estados necesarios),se amplió el campo jurídico de protección internacional deesos derechos fundamentales. Los pactos difieren de la de-

esta secularización son: a) la disminución del numero de españoles que se

presentan a sí mismos como “católicos practicantes" de un 60% en 1965 a

un 33% en 1983; tamhién indica una disminución pronunciada de esos indi-ces desde ¡976, fecha del comienzo de la “transición política": b) el descen-so de la frecuencia de asistencia a la Iglesia, “que mide en cierto sentido laidentificación psicológica del individuo con la subcultura católica": en

1913 el 75% de los españoles declaraba asistir frecuentemente a misa, mien-tras que en 1985 alcanzó esa declaración al 26%. La situación contraria

, según el estudioso español. un crecimiento paralelo: de un 237o

que “nunca o casi nunca", pasó a ser del 71%.n UNESCO.ALguna:sugestionessobrelaenseñanzaacercadelmde-

todos huesos. p. 9.

ENSAYOS 1 69

clarasaiónporque son “documentos jurídicamente obligato-rios" .

'

Luego de amplios estudios, que se extendieron desde1953 hasta 1981, siendo tema frecuente en su tratamiento

por parte de la Asamblea General y de Comisión de Dere-chos Humanos, por res. 36/55 del 25 de noviembre de 1981,dicha Asamblea aprobó la “Declaración sobre la elimina-ción de todas las formas de intolerancia y discriminación

fundadas en la religión o las convicciones"“.

Por su parte, nuestra organización regional, la OEA,aprobó en la Novena Conferencia Internacional Americana

(Bogotá, 1948) la Declaración Americana de los Derechos yDeberes del Hombre, mientras que el 22/11/69, en San José

de Costa Rica, varios países americanos acordaron la Con-vención Americana sobre Derechos Humanos (conocidacomo Pacto de San José de Costa Rica).

Digamos, por otra parte, que la Argentina suscribió la

Convención Americana sobre DDHH —rati icada por ley dela Nación n° 23.054 del l/3/84- y los Pactos Internacionalesde Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP) (y su Protocolo

Facultativo) y de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-

les (PIDESyC) —ratificados por ley de la Nación n° 23.313 vi-

gente desde el 13/5/86- teniendo, por ende, plena vigenciaen nuestro ordenamiento jurídico, de acuerdo con los arts.

27 y 31 de la Const. Nacional.

A1 conjugar los distintos documentos 35 a saber: 1) De-

claración sobre la eliminación de todas las formas de intole-

93 Levin, Leah, Derechos humanos. Preguntas y respuestas, p. lB.

u Incluida en ONU, "Resoluciones y decisiones aprobadas por la

Asamblea General durante su 36° período de sesiones (15/9-18/12 de 1981;

16-29/3, 28/4 y 20/9 de 1982)", p. 208-209.

95 ONU, “Resoluciones y decís-iones aprobados por la Asamblea Gene-

ral. Anexo, “Declaración Universal de Derechos humanos": Art. 17. “"I‘o-dos son iguales ante la ley y tienen. sin distinción, derecho a igual protecciónde la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discrimina-ción que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discrimi-

nación".

Art. 18. “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento.de conciencia y religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de re-

ligión o de creencia, asi como la libertad de manifestar su religión o su

creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado.por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia".

I.

Art. 21. “1°) Toda persona tiene derecho a particrpar en el gobiernode su pais, directamente o por medio de representantes libremente esco-

gidos.


rancia y discriminación fundadas en la religión o en las con-

vicciones l“1;2) Declaración Americana de los Derechos y

2°) Toda persona tiene el derecho de acceso. en condiciones de igual-dad. a las funciones públicas de su país.

3°) La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder públi-co; esta voluntad se expresará (por)... elecciones auténticas... (periódicascon) sufragio universal.

Apéndice III del libro citado en nota l. p. 117-123:Art. 18: “1) Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento.

de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o

adoptar la religión o creencias de su elección, asi como la libertad de mani-festar su religión o sus creencias. individual o colectivamente, tanto en pú-blico como en privado, mediante el culto. la celebración de los ritos, la

práctica y la enseñanza.

2°) Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar

su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección.

3°) La libertad de manifestar la propia religión olas propias creencias

estará sujeta únicamente a las limitaciones prescriptas por la ley que sean

necesarias pan proteger la seguridad. el orden. la salud o la moral pública,o los derechos y libertades fundamentales de los demás.

4") (Libertad de los padres a dar a sus hüos la educación religiosa queresponda a sus convicciones)"

Art. 25. “Todos los ciudadanos gozarán (sin distinción alguna de

raza. color. sexo, idioma, religión. opinión politica o de otra índole. origennacional o social. posición económica. nacimiento o cualquier otra condi-

ción social)... y sin restricciones indebidas. de los siguientes derechos y

oportunidades:a) Participar en la dirección de los asuntos públicos directamente o

por medio de representantes libremente elegidos.b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas. auténticas, realizadas

por sufragio universal e igual y por voto secreto...

c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad. a las funciones

públicas de su país".Art. 26. “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho

sin discriminacion a igual protección de la ley. A este respecto. la leyprohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protecciónigual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza. color.sexo. idioma. religion. opiniones políticas. o de cualquier índole, origen na-

cional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición

social".

u 0p. ciL en nota 3. p. 203-209. Cfr. ONU. Actividades de la Nacio-nes Unidas en materia de Derechos humanos. p. 170-181. “Medidas para ase-

gurar la libertad de pensamiento. conciencia y religión".Consta de un preámbulo y de ocho articulos. En el preámbulo la

Asamblea General se muestra “preocupada por las manifestaciones de in-

tolerancia por la existencia de discriminación en las esferas de la religión o

las convicciones que aún se advierten en algunos lugares del mundo". En

su art. 1° la Declaración enuncia principios generales ya contenidos en losdocumentos que analizamos anteriormente. El art. 2° establece que “na-

die será objeto de discriminación por motivos de religión o convicciones

por parte de ningún Estado. institución, grupo de personas o particulares"y define lo que. a los efectos de la Declaración. se entiende por la expresión

ENSAYOS 17 1

Deberes del Hombre “7;3) Pacto de San José de Costa Rica

(Convención Americana sobre Derechos Humanos) a“,y des-

“intolerancia y discriminación basadas en la religión o en las conviccio-nes": “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en la

religión o en las convicciones y cuyo fin o efecto sea la abolición o el me-

noscabo del reconocimiento. el goce o el ejercicio en pie de igualdad de los

derechos humanos y las libertades fundamentales". Su art. 3° afirma queeste tipo de discriminación constituye “una ofensa a la dignidad humana yuna negación de los principios de la Carta de las Naciones Unidas, y debe

ser condenada como una violación de los derechos humanos y las liberta-

des públicas fundamentales proclamadas en la Declaración Universal de

Derechos Humanos y enunciados detalladamente en los pactos internacio-

nales de Derechos humanos, y corno un obstáculo para las relaciones amis-tosas y pacíficas entre las naciones". El art. 4° se dirige a todos los Esta-

dos, a] decir que "adoptarán medidas eficaces para prevenir y eliminar

toda discriminación por motivos de religión o convicciones en el reconoci-

miento, el ejercicio y el goce de los derechos humanos y de las libertades

fundamentales en todas las esferas de la vida civil, económica, política, so-

cial y cultural” y que “harán todos los esfuerzos necesarios por promulgary derogar leyes. según el caso, a fin de prohibir toda discriminación de ese

tipo y por tomar todas las medidas adecuadas para combatir la intolerancia

por motivos de religión o convicción en la materia". Su art. 7° establece

que “los derechos y libertades enunciados en la presente Declaración se

concederán en la legislación nacional de manera tal que todos puedan dis-

frutar de ellos en la práctica".37 Fundación Americana de Abogados, op. cit., p. 31-40.

Art. II. (Derecho de igualdad ante la ley). "Todas las personas son

iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta de-

claración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna".Art. I". (Derecho de libertad de religión y culto). "Toda persona

tiene el derecho de profesar libremente una creencia religiosa y de mani-

festarla en público y en privado".Art. XX. (Derecho de sufragio y de participación en el gobierno).

“Toda persona, legalmente capacitada tiene el derecho de tomar parte en el

gobierno de su pais, directamente o por medio de sus representantes, y de

participar en las elecciones populares, que serán de voto secreto, genuinas,periódicas y libres".

3° Ibídem, p.41-7l.Art. 1. (Obligación de respetar. los derechos). “Los Estados partes

de esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades

reconocidos en ella y de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona

que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de

raza, color, sexo, idioma. religión, opiniones politicas o de cualquier otra

índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cual-

quier otra condición social".Art. 12. (Libertad de conciencia y religión). (Sus términos son aná-

logos a los del art. 13 del PlDCyP).Art. 13. (Libertad de pensamiento y de expresión). (Ídem).Art. 23. (Derechos politicos). "l°) Todos los ciudadanos deben go-

zar de los siguientes derechos y oportunidades:a) de participar en la dirección de los asuntos públicos. directamente,

o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegi-


pués de repasar sus disposiciones. sobre libertad religiosa,igualdad y rechazo a toda discriminación, caben ciertos in-

terrogantes: ¿NO se contradicen con ellas —por lo menos-

los arts. 2° y 76 de nuestra Constitución? ¿Cuáles prevale-cen? ¿Debe una futura reforma constitucional contenerlosentre los puntos a modificar por tal motivo? Queda plan-teada la incógnita.

4. LA RELACIÓN IGuSIA Y ESTADO ¡N LA AmaN'nNA

a; {Somera referencia de la evolución del tema

en el derecho patrio independiente

1) Antecedentes constitucionales (1810-1853). Veremos

ahora la posición sustentada por los distintos ensayos nor-

mativos que se sucedieron desde la Revolución de Mayohasta la sanción de la Constitución Federal del '53.

Ya Alberdi, en el trabajo que venimos teniendo como

espejo, arremete contra ellos, por su posición inarmónica

con respecto a “las necesidades modernas del proceso ar-

gentino"”. En lo referente a la cuestión religiosa, la totali-dad de esos intentos procuró mantener a la Iglesia Católica,al decir de Bidart Campos, con todos los privilegios del cul-to oficial”. Esto respondía, según dicho autor. a la “largatradición hispana del periodo anterior a la Independencia"que dejó “grabadas en la comunidad las pautas cristianasde una civilización de hondo arraigo. Aunque, acota Bidart

Campos, con un argumento carente de perspectiva y ubi-

doa en elecciones periódicas. auténticas. realizadas por sufragio universal e

igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad delos electores, y; c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a

las funciones públicas de su pais.2°) La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportuni-

dades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones deedad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o men-

tal. o condena. por juez competente. en proceso penal".Art. 24. (Igualdad ante la ley). “Todas las personas son iguales ante

la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual pro-tección de la ley".

'3' Alberdi, op. cit., p. 20.9° Señalan este hecho Ramella, Pablo A_. Derecho covmitucional, cap.

IX: “Relaciones de la Iglesia con el Estado", p. 188; González Calderón.Juan A., Derecho constimcimtal, ap. X, “Derechos y libertades en relación

inmediata con las personas", p. 340: Sánchez Viamonte. Carlos. Manual dederecho cowutimciml, cap. XIV: “Estado e Iglesia". p. 108.

ENSAYOS 173

cación histórica, que “no faltaron los opuestos que, en imita-ción de modelos extraños. pretendían trasladar a nuestro

país, en ese momento sin disidencias confesionales, fórmu-

las abstractas de un tinte liberal, ajeno al medio ambiente”9‘.

Antes de 1815, el problema pasó por la lucha del gobier-no criollo para asegurarse el traspaso del patronato, que ve-

nía siendo ejercido hasta 1810 por el virrey en representa-ción de la Corona Española”.

A partir de allí, con el Estatuto Provisional, comienzanlos intentos de un tratamiento constitucional del tema”.

Acota Ramella que este Estatuto imponía al Director delEstado "la protección de la religión del Estado, su defensa y

felicidad", y le otorgaba facultades propias del Patronato 94.

En 1817, el Reglamento Provisorio transcribió, casi tex-

tualmente, lo dispuesto por el Estatuto del '15.

La Constitución de 1819, en su sección Primera, “De la

religión del Estado", sigue la línea de sus antecedentes, aun-

que con un perfil que muestra, según Carlos Colautti, un

adelanto a este respecto 95.

La Constitución unitaria de 1826, en el art. III de su sec-

ción primera denominada "De la Nación y su culto”, reflejaen parte la “evolución operada en el Plata en materia de li-

bertad religiosa... concretada jurídicamente en el Tratado

suscripto el 2 de febrero de 1825 entre los plenipotenciarios

91 Bidart Campos, Germán, Tratado de derecho constitucional. Rea-

lidad, normatividad y justicia, t. II, cap. XI: “El problema religioso en el

orden constitucional". p. 38-39.

91 Cfr. Ramella. op. cit., p. 186-188.

93 Colautti. Carlos E._ Proyectos constitucionales patrios (1811-1826).p. 33-39. Este. en el art. I de su capítulo II, establecía: “La religión católica

apostólica romana es la religión del Estado”, y en el art. II del mismo capí-

tulo. en un tono duro. preceptuaba: “Todo hombre deberá respetar el cultopúblico y la religión santa del Estado: la infracción a este artículo será mi-

rada como una violación a las leyes fundamentales del país". A pesar detodo. es interesante señalar que es el art. l del capítulo referido a la seguri-

dad individual en este Estatuto la fuente de la primera parte de nuestro art.

19 de la Constitución.

N Ramella. op. cit., p. 188.

95 Colautti. op. cit., p. 69-70: ya que; luego de afirmar en el art. I de su

capítulo Il que "La religión católica apostólica romana es la religión del Es-

tado". su parr. 2° dispone: "el gobierno le debe la más eficaz y poderosaprotección y los habitantes del territorio todo respeto cualquiera fueransus opiniones privadas", ratificando la zona de reserva en materia religiosa.El art. Il también sindicaba a la infracción del artículo anterior corno “Vio-

lación a las leyes fundamentales del país".


Manuel J. Garcia. secretario de Relaciones Exteriores delPoder Ejecutivo Nacional (ejercido por B. Rivadavia), yWoodbine Parish. cónsul general de S. M. Británica en laCiudad de Buenos Aires y por el cual se estableció la liber-tad religiosa para los súbditos ingleses residentes en lasProvincias Unidas del Río de la Plata"“.

Ramella remarca el “acentuado regalismo" rivadavia-no". El mismo autor expresa que ese regalismo creció aun

más durante el gobierno de Rosas; indica, también, la ex-

pulsión de los jesuitas en 1843 luego de haberlos admitidoen 1836 9'.

2) Las "Bases" de Alberdi. Este texto. del que ya he-mos tomado referencias, considera que la religión “hoy (esdecir. en el siglo x1x) como en el siglo XVI, (debe ser) el pri-mer objeto de nuestras leyes fundamentales. Ella es a la

complexión de los pueblos lo que es la pureza de sangre a

la salud de los individuos", estableciendo una curiosa com-

paración con visos racistas.

Aun sosteniendo ese criterio, Alberdi. como vimos. re-

cuerda que el suyo es un “escrito de política" y que porende sólo mirará a la religión como “medio de organizaciónpolítica". Esta reflexión nos recuerda lo sostenido porIvan Vallier sobre el fundamento de la necesidad de la“unión funcional de la Iglesia con el Estado" basándose en

la existencia de “valores de consenso general débiles"”.

Señala Alberdi enfáticamente que, para las necesidadesde la realidad que le tocó vivir, el derecho constitucional desu época debía separarse de los derechos constitucionalesde los períodos anteriores de la historia patria: los hechos ylas prioridades eran otros. Se debía abandonar la “exclusivi-dad” hasta entonces sostenida, también en materia religio-sa. y proteger “la religión de nuestros padres" -la católica-no por “exclusiones y prohibiciones de otros cultos cristia-nos" sino por “la libertad. por la tolerancia y por los medios

N Ibídem, p. 93-94. Ese art. III establecía: "Su religión (la de la Na-ción) es la católica apostólica romana. a la que prestará siempre la más efi-caz y decidida protección y sus habitantes el mayor respeto, sean cualesfueren sus opiniones religiosas". El adelanto parece insinuarse en la omi-sión del precepto anatemizador dela violación de ese articulado. sindicán-

dolo como violación de "las leyes fundamentales del pais".97 Ramella. op. cit.. p. 189.

90 Ibídem, p. 189.W Vallier. op. cit.. p. 52-83.

ENSAYOS 175

guealsonpeculiares y propios del régimen democrático y li-

er ".

Ese cambio de política era, para Alberdi, imprescindibleen pos de la consecución de los fines de la revolución de

progreso y de libertad que América se proponía en ese mo-

mento. La libertad religiosa es —dice Alberdi en 1852- tan

necesaria como la misma católica, a la que proponía como

“religión de Estado". Indica que esa libertad religiosa,“medio de educar... poblaciones" que vendrían a habitar elsuelo argentino, sólo necesitaba en la Argentina “ratificar yextender a todo su territorio lo que ya tiene Buenos Airesdesde 1825 (Tratado con Inglaterra)".

Todo esto era necesario para “el engrandecimiento ma-

terial y moral de nuestros pueblos", como medio para con-

seguir los fines que Alberdi consideraba propios de la épo-ca: “los fines económicos” 10°.

En otra parte de las Bases, Alberdi redondea su concep-ción. Allí presenta su “dilema fatal”: o católica exclusiva-

mente y despoblada; o poblada y próspera, y tolerante en

materia de religión. Advierte sobre la inconveniencia del

fomento del ateísmo al tiempo que promueve el respeto “de

su altar a cada creencia" para que las “familias... formen las

costumbres privadas”. Muestra luego las consecuencias

que acarrearía el excluir los cultos disidentes de la América

del Sud: “excluir a los ingleses, a los alemanes, a los suizos,a los norteamericanos, que no son católicos; es decir, a los

pobladores de que más necesita este continente". Seguida-mente, elogia el tratado de 1825 "logrado" con Inglaterra.Reitera su convicción acerca de la necesidad de cambiar de

sistema en cuestiones religiosas, abandonando el exclusi-

vismo. Vuelve a basar la necesidad de ese cambio en los

requerimientos de su época 101.

Las Bases no fueron escritas por Alberdi como un mero

ejercicio teórico, sino como aporte directo al intento de Or-

ganización Nacional que se vislumbraba luego de Caseros, y

así lo entendieron los constituyentes del '53.

3) La Convención Constituyente de 1853. Distintas pos-turas. El artículo 2 y concordantes. “Status” constrtucw-

nal de la Iglesia Católica en la Argentina. Los constitu-

yentes que se reunieron en Santa Fe seguramente conocían,

¡0° Alberdi, Bases, cap. lB, p. 83-85.10' Ibidem, p. 63-64.

l 76 LECClONES Y ENSAYOS

además de la posición tradicionalmente sustentada hastaentonces acerca del papel de la Iglesia en el Estado y dela postura ecléctica de Alberdi de las Bases, lo sostenido

por los hombres de la Generación del 37, guiados por E.

Echeverría. Alfredo L. Durante recuerda la posición de

aquéllos a través de algunos párrafos de las Palabras sim-bólicas contenidas en el Dogma Socialista: “La jurisdiccióndel gobierno en cuanto a los cultos deberá ceñirse a velar

para que no se dañen entre sí. ni siembren el desorden en

la sociedad... El dogma de la religión dominante es ade-más injusto y atentatorio a la igualdad, porque pronunciaéxcomunión social contra los que no profesan su creencia,y los priva de sus derechos naturales. sin eximirlos de las

cargas sociales. El principio de la libertad de conciencia

jamás podrá conciliarse con el dogma de la religión del Es-tado”'°2.

Considera también Durante la explicación que el mismoAlberdi da sobre el alcance de las menciones a Dios en las

Constituciones, considerando a esa fórmula “tan vulgarcomo profunda, que Sirve de encabezamiento a casi todaslas Constituciones conocidas... Esta palabra grande y her-

mosa debe ser tomada, no en su sentido mistico, sino en su

profundo sentido político". Esas menciones de Dios y del

catolicismo son, para Durante. “expresiones propias del deis-

mo de la época y de la huella indudable de la colonización

hispánica". Indica, además, que “los intentos de establecer

una religión oficial..., resultaron negativos" l.

Con el clima intelectual descripto, comenzaron en 1853

los estudios para lograr un texto constitucional acorde con

la realidad argentina de entonces que, al mismo tiempo. pu-

diera guiar el desarrollo futuro de nuestro pueblo.

Alberdi había tirado la primera piedra. El art. 3° del

Proyecto de Constitución, el que culmina sus Bases , propo-nía: “La Confederación adopta y sostiene el culto católico y

garantiza los demás"'°‘. Los constituyentes discutieron la

redacción definitiva de este texto, futuro art. 2° de nuestra

Constitución. Varios autores de derecho constitucional ar-

!“ Durante. Alhedo L.. Laicismo y camine-ión. 1L, 1986-01055, ci-tando a Echeverria, Esteban, Dogma

“a

103 Ibidem, citando a Alberdi. Juan 13., Obras completas. t. III. p. 442-

W Alberdi. op. cit., p. 202.

ENSAYOS 177

gentino reflejan las discusiones allí suscitadas "35,y hasta al-

gunos parecen querer minimizarlas o negarlas '05.

Veamos de modo somero las principales posturas del

que fuera para Gonzalez Calderón “el más extenso y lumi-noso debate que suscitara parte alguna de la ConstituciónNacional" '°7.

Es Ramella quien efectúa un análisis conciso de la dis-cusión. Comienza señalando que la Comisión de NegociosConstitucionales propuso un proyecto idéntico al art. 2° dela Const. Nacional vigente, que fue considerado en la sesióndel 21 de abril. Allí el convencional Zenteno propugnó un

texto similar al de los anteriores intentos constitucionales:“la religión católica apostólica romana, como única y sola

verdadera, es, exclusivamente, la del Estado. El GobiernoFederal la acata, sostiene y protege, particularmente para ellibre ejercicio de su culto público, y todos los habitantes dela Confederación le tributan respeto, sumisión y obedien-

cia" 1°“. Fray Manuel Pérez y el miembro de la comisión

Leiva sostuvieron posturas análogas, al igual que el conven-

cional Colodrero quien propugnaba un Concordato con la

Santa Sede‘“. El sacerdote B. J. Lavaisse, votó en favor

del proyecto de la comisión, afirmando que “la Constitución

Nacional no podía intervenir en las conciencias sino reglarsólo el culto externo"“°. Señalaba además Lavaisse queactuaba entonces como diputado de la Nación y no como

sacerdote, viendo la necesidad de promover las principalesfuentes de prosperidad del país, entre la que se encontraba

“la inmigración de extranjeros, aunque de cultos disiden-

tes", agregando “que, como sacerdote les predicaría despuésdel Evangelio _v verdad de su religión con valor y concien-

cia, como acostumbraba a hacerlo” y que "el catolicismo

nada tenia que temer de las otras religiones, ni tampoco se-

105 Cfr. González Calderón, op. cit., p. 340-343; Sánchez Viamonte, op.

cit., p. 108-110; Bielsa, Rafael, Derecho constitucional, cap. VII, "Declara-

ciones, derechos y garantías", 5 11, “Libertad religiosa", p. 302-309; De Ve-

dia, Agustin, Derecho constitucional, cap. VII, “Iglesia y Estado", p. 129-

135; Bidart Campos, op. cit., cap. XI, p. 46-52; Ramella, op. cit., cap. IX,

p. 190-192; Durante, op. cit., p. 1055.

¡0° Cfr. Romero Carranza, A. y otros, Manual de historia política y

constitucional argentina (1776-1976), cap. VIII, p. 188-189.

10" González Calderón, op. cit., p. 341.

"1° Citado en Ramella, op. cit., p. 190.

¡0° González Calderón, op. cit. p. 342.

"0 Ibidem, op. cit., p. citadas.

ll. Leccionel y Ennyos.

178 LECClONES Y ENSAYOS

ría poderosamente defendido con las armas de las censuras,

desgraciadamente tan gastadas" “l.

Por su parte. Zenteno insistió argumentando que con su

proyecto reflejaba idénticamente lo preceptuado por lasConstituciones provinciales de su tiempo "1. Gorostiaga.cuya intervención —dice Durante- fue determinante para

que el Congreso resolviera suprimir del proyecto de Alber-

di. la palabra “adopta” “3. manifestó: “La declaración que se

proponía de que la religión católica sea la religión del Esta-

do, sería falsa; porque no todos los habitantes de la Confe-deración ni todos los ciudadanos de ella son católicos, pues-to que el pertenecer a la comunión católica jamás había sido

por naturaleza un requisito para obtener la ciudadania y

que ni a los hijos de los ingleses, que por el tratado del año1825 pueden ejercer libremente su culto, se les ha exigidopara ser ciudadanos nativos, que renieguen la religión desus padres... Tampoco puede establecerse que la religióncatólica es la única verdadera; porque es punto de dogma,cuya decisión no es de la competencia de un Congreso polí-tico, que tiene que respetar la libertad de cultos, según las

inspiraciones de la conciencia” "". Zapata apoyó el proyec-to, lo mismo que Seguí “quien aduio que en la Constitución

Nacional no había que hacer manifestaciones dogmáticas".Zuvirla expresó que “siendo el gobierno un ser moral no po-día profesar religión alguna; como persona o gobernantepodía tener cualquiera. como gobierno, no" aunque paradó-jicamente propuso una fórmula análoga a la de Pérez'“.En definitiva, el proyecto fue aprobado con el texto del art.

2° que hoy nos rige: “El Gobierno Federal sostiene el cultocatólico apostólico romano" “0.

Referenciemos, ahora. antes de pasar al análisis del al-cance y la significación del art. 2° precitado, las otras dispo-siciones constitucionales relacionadas con el tema en estu-

dio para verlas actuar como un todo orgánico con él. El

art. 14 expresa: “Todos los habitantes de la Nación gozan de

los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamen-

l" Peña. David, La materia. religiosa en la política argentina, p. 24.citado por Durante, op. cit.. nota 10.

“1 Ramella, op. cit.. p. 190.

“3 Durante, op. cit. p. 1055.

“4 Durante, op. cit., p. cit.. nota 12. nferenciando a Peña. op. cin. p. 96.

"5 Ramella, op. cit.. p. 190.

"5 Art. 2° de la Const. Nacional.

ENSAYOS 179

ten su ejercicio; a saber2... de profesar libremente su culto";el art. 67 establece: Corresponde al Congreso: inc. 15: “con-servar el trato pacifico con los indios y promover la conver-

sión de ellos al catolicismo". Inc. 19: "Aprobar o desecharlos... Concordatos con la Silla Apostólica; y arreglar el ejer-cicio del Patronato en toda la Nación"; inc. 20: “Admitir en

el territorio de la Nación otras órdenes religiosas a más delas existentes"; el art. 76 aclara: “Para ser elegido presidenteo vicepresidente de la Nación, se requiere... pertenecer a lacomunión católica apostólica romana"; el art. 86 expresa:“El presidente de la Nación tiene las siguientes atribucio-nes": inc. 8°: “Ejerce los derechos del Patronato nacional en

la presentación 'de obispos para las iglesias catedrales, a

propuesta en terna del Senado”; inc. 9°: “Concede el pase o

retiene los decretos de los concilios, las bulas, breves y res-

criptos del Sumo Pontífice de Roma con acuerdo de la Su-

prema Corte: requiriéndose una ley cuando contienen dis-

posiciones generales y permanentes" “7.

¿Cuál es el resultado que obtenemos‘lüego de conciliar

los distintos preceptos constitucionales con respecto al tipode relaciones de la Iglesia Católica con el Estado argentino de

1853? Tampoco éste es un tema que goce de la paz de la

doctrina. Según la postura ideológica sustentada, los juris-tas argentinos hablarán de un Estado confesional, un Estado

confesional atípico o mixto, un Estado con Iglesia y religiónpreferentes o de un Estado separado de la Iglesia, según el

alcance dado al ambiguo término “sostiene” y su concilia-

ción con la libertad de cultos garantizada por el art. 14 de la

Const. Nacional. Así encontrarnos las posiciones de consti-

tucionalistas como Romero Carranza, Rodríguez Varela y

Ventura, que sostienen que el texto del art. 14 “sólo amparala tolerancia civil, que permite la pacífica convivencia so-

cial, sin pretender equiparar la verdad al error". dando pro-

badas muestras de dogmatismo'”; Bidart Campos, por su

parte, habla de un régimen de “unión moral" de la Iglesia y

el Estado"°; González Calderón menciona una “situación

privilegiada de la Iglesia" '20; J. V. González, en su ya clásico

Manual de la. Constitución Nacional Argentina, indica que

“7 Arts. 14; 67, incs. 15, 19 y 20; 76; 86. incs. B” y 9°. de la Const. Na-

cional.H" Romero Carranza y otros. op. cit., p. 189.

“9 Bidart Campos, op. cit., p. 51.

¡1° González Calderón. op. cit., p. 345.


el Sistema argentino “puede llamarse... mixto", dado por la

presencia conjunta de los arts. 2°, 14 y 20 "l; todos los juris-tas antes mencionados extienden el sentido de "sostener"más allá de lo estrictamente económico. Se suma a ellosla posición de A. de Vedia que incluye “todo lo que signifi-que satisfacer los motivos de la vinculación establecida“?

Bielsa habla de un mero “sostenimiento financiero", ya que“en un sistema jurídico político fundado en la idea de liber-tad y de igualdad de los habitantes ante la ley, el Estado no

puede tomar partido por una religión dada, aun cuando la

mayoría la profese o pertenezca a su Iglesia o comunión" "3;Sánchez Viamonte. en una posición cercana a la de Bielsa,apunta que “el Estado argentino es laico, por más queacuerde una preferencia o privilegio en favor del culto ca-

tólico". y la desvinculación de la Iglesia y el Estado “se lo-

graría con Sólo dejar de sostenerla" m.

Lo cierto es que, más allá de todo lo que se piense y digaen doctrina. la posición de la Iglesia Católica en la Argenti-na es, económica y políticamente, privilegiada dentro del

Estado, ya sea en forma directa o indirecta. aun más luegode la pérdida del derecho de Patronato por parte del Estado.tras el Concordato de 1966 con la Santa Sede. ya que su

existencia era uno de los fundamentos del sostenimiento.tal como lo apuntan tanto Sánchez Viamonte -en forma di-recta- '15 como Gónzalez Calderón indirectamente m.

Es por eso que ahora nos preguntamos: ¿es útil discutirsobre qué se entiende por “sostiene”? ES obvio que se le

dará mayor o menor extensión. como vimos, según la postu-ra ideológica que se tenga sobre los vínculos entre Iglesia yEstado. Por ende. creemos que, en una futura reforma

constitucional. se debe tratar de evitar la inclusión de fór-mulas tan ambiguas como la presente. defecto del que no

escapa el art. 16 de la Const. Nacional española ya analizado.

4) El intento de Félix Frías en 1860. Pese a lo estable-cido por su art. 30, la Constitución del ‘53 fue reformada an-

m González. Joaquin V., "Manual de la Constitución Nacional argen-

tina, 1853/60". cap. VI. 5 I. p. 153.111 De Vedia. Agustin. Derecho constitucional y administrativo. Im-

tituciones de derecho Público. cap. VII. p. 129-135.' “a Bielsa. op. cit.. p. 302-309.

m Sánchez Viamonte. op. ciL. p. 108.

'15 Ibídem, p. 107.m González Calderón. op. cit.. p. 343-347.

ENSAYOS 1 81

tes de cumplirse diez años desde su sanción. con motivo dela incorporación de la provincia de Buenos Aires al resto del

país en 1860. Esa provincia estudió una serie de reformasal texto constitucional que intentó darle unicariz más fede-ral. En esa Convención provincial, Félix Frías propugnóreformar el art. 2°. reemplazándolo por el siguiente: “La re-

ligión católica, apostólica, romana es la religión de la Repú-blica Argentina, cuyo gobierno costea su culto. E1 gobiernole debe la más eficaz protección y sus habitantes el mayor

respeto y la más profunda veneración” ‘27.

Referencia Ramella que Frías hizo “importantes consi-deraciones tendientes a probar que no puede haber pueblolibre sino con religión. Señaló que era un chocante contra-

sentido mantener encadenada a la Iglesia con las leyes dic-

tadas por los reyes absolutos de la Edad Media;... pedía a los

liberales que se mostraran consecuentes consigo mismos (yagregaba) que el Patronato hace a la Iglesia más esclava en

una República que en el régimen absoluto de Rusia”. Sin

embargo, aun cuando contó con el apoyo de Acosta y An-

chorena, el proyecto fue rechazado por la‘oposición, entre

otros, de Sarmiento, Roque Pérez, Vélez Sársfield y Gutié-

rrézm. Sánchez Viamonte ve en este rechazo “una ratifica-

ción de la actitud, contraria al Estado confesional, asumida

en 1853 por los constituyentes" 129.

No sólo de quienes se encuentran en los antípodas de

Frías recibió críticas el proyecto; J. M. de Estrada, quizás el

intelectual católico más prominente del siglo pasado, escri-

bió en una carta —años después- dirigida al propio Frías:

“Usted... dice que la religión de la mayoría de los habitantes

de la República puede reclamar con justicia que se conserve

la situación que le dan las leyes vigentes; y pregunta:¿quiénes son los disidentes?; y añade que todos pueden ex1-

gir e] derecho de tener una religión, pero no el de no tener

ninguna... Sus datos podrían ser rechazados. Usted dice

que el número de los incrédulos no debe ser contado. Sí

debe serlo... porque la incredulidad. tan deplorable como

sea, es un hecho. Agrega que la enorme mayoría de la po-

blación es católica porque es italiana, francesa o irlandesa.Usted olvida la alemana y la inglesa... En su acepc16n ma-

127 Citado por Ramalla, op. cit., p. 192.

¡71' Ibldem. op. cit., cap. y p. citados.

m Sánchez Viamonte. op. cit.. p. 109.


terial y grosera, la libertad de la irreligión es un hecho.

¿Quién puede obligar a un hombre a adorar a Dios? ¡3°.

5) La reforma que no pudo ser. En 1898 -catorce años

después de la ley 1420 de enseñanza común. laica, gratuita y

obligatoria, surgida tras ardua discusión- se reunió una

Convención Constituyente para reformar los arts. 37 y 87 dela Constitución. Apunta Sánchez Viamonte que “el ciuda-dano Juan Gutiérrez presentó una solicitud de 22.000 habitan-tes de la Repúblcia pidiendo la supresión de toda disposiciónconstitucional sobre religión determinada. La Convencióndeclaró que era un asunto extraño al cometido para el cual

había sido convocada" '31.

6) El catolicismo filofascista. y las Fuerzas Armadas.El proyecto corporativista (1930-1943). Durante el primercuarto de este siglo. poco a poco se registraron intentosciertos de plasmar en la realidad un sistema democrático

hasta entonces cuasi declamado, formal, y reservado paracierta élite. Parte de ese grupo, no se resignó a retirarse “a

cuarteles de invierno” sino que, contrariamente, recurrió

a los cuarteles para obtener que su proyecto contara con

apoyo armado, al ser insostenible con la ayuda de la voluntad

popular. Ese desdén por la decisión concreta de la pobla-ción llevó consigo la autoatribución de su postura supuesta.De allí en más, fue frecuente el sonar de voces proclaman-dose representantes de una “mayoría silenciosa" que no ha-

blaba, no aparecía, no se manifestaba: se limitaba a emitirconfusos y secretos signos que sólo eran captados por aque-llos "voceros".

Veremos en este apartado el surgimiento efectivo e ins-titucional de una verdadera "politica" eclesiástica, enlaza-da cada vez más con los sectores que habían sido desplaza-dos del poder. Alain Rouquié percibe que, a principios delos años 30, “una irresistible ola mundial parece arrastrar

a los adeptos de ideologías reaccionarias y contrarrevolucio-narias. La eclosión de gobiernos autoritarios, tradicionalis-tas por lo general, pero que adoptan varios de los rasgos

propios de la Italia mussoliniana, atestiguan ‘la universali-dad del fascismo’ entre los años 1933 y 1935... La proyec-ción de este ‘renacimiento latino’ supuestamente ejemplarhalaga a muchos argentinos de recientes raíces itálicas y de

¡3° De Estrada. op. cit., “Carta a Félix Frias" del 24/2/1871.

'31 Sánchez Viamonte. op. cit., p. 109.

ENSAYOS 133

frágiles convicciones democráticas... La extrema derecha‘nacionalista’ ya no se encuentra aislada... La renovacióncatólica de los años 30 se efectúa en la Argentina bado la ad-vocación de la derecha autoritaria y antiliberal. La reac-

ción espiritualista adquiere una dimensión política que se

nutre en el pensamiento tradicionalista europeo. nucleándo-se en torno de la influyente revista ‘Criterio’ de la AcciónCatólica fundada en 1928 y a los cursos de cultura católica

organizados en 1932 para servir como centro de formaciónde los miembros de las asociaciones de propagandas laicas.Contra el ‘peligro comunista’ y la impotencia de las demo-cracias para detener la lucha de clases, los intelectuales ymilitantes católicos se fijan como objetivo la instauraciónde un orden cristiano””2. Agrega Rouquié que “algunosmiembros de la Acción Católica crean en 1935 un movimien-to político-religioso bautizado ‘Restauración‘, cuyo himno...

comienza con estas palabras: Con la cruz convertida en es-

pada, restauraremos la fe nacional"133.

Por su parte dice Alberto Ciria que desde 1930 hasta

1943, “la Iglesia y sus órganos no institucionalizados de ex-

presión (tanto los documentos emanados de las jerarquíascomo las publiCaciones católicas) van a centrar su acción en

algunos temas de interés. Los puntos claves serán, a no

dudarlo, el mantenimiento de las disposiciones legales con-

trarias al divorcio vincular y la lucha por la enseñanza reli-

giosa. El contexto en que mueve su estrategia la Iglesia—una estrategia que en muchos casos hay que inducirla de

hechos aislados o de consecuencias concretas- será el fuerte

tono antiliberal de su prédica". Acota Ciria que no hay que

desdeñar la presencia de distintos matices dentro de la Igle-sia: G. J. Franceschi o J. Meinvielle, por un lado; M. de An-

drea por el otro '34.

El mismo Ciria en otro de sus trabajos indica que en ese

período “el problema del divorcio tuvo eco en el Parlamen-

to... La pugna ideológica habrá de reiterarse en camposafines como la separación de la Iglesia y el Estado..., el lai-cismo escolar, etcétera... Un proyecto que establecía el dl-

vorcio vincular en la Argentina fue debatido minuciosamen-

te en la Cámara de Diputados (1932) donde resultó aprobado

¡31 Rouquié, Alain, Poder militar y sociedad política en la Argentina,t. I, cap. 6, p. 274-275.

¡33 lbldem, p. 276.

¡34 Ciria, op. cit., p. 219.


por noventa y ocho votos contra veintiséis en medio de acu-

saciones bastante fundadas sobre la presión que -indirecta-mente y por medio de agrupaciones como la Acción Católi-

ca- ejerció la jerarquía católica para conseguir su rechazo.

El Senado jamás consideró el proyecto de ley de Diputa-dos""5. Agrega que eso significó otro triunfo del lobby 1”.Menciona además como demostración de fuerza y como in-

dicador del crecimiento del poder de la Iglesia entre noso-

tros, la reunión del Congreso Eucaristico Internacional en

Buenos Aires (9 al 14 de octubre de 1930”".

Apunta Ciria que existe un documento de la Iglesia Ca-tólica que es clave para discernir su posición política de esa

época. Se trata de una pastoral emanada del Episcopadorespecto del laicismo moderno y a los deberes de los católi-cos que se dio a conocer poco antes de la elecciones de 1931.

Esa declaración consignaba. en el fragmento que nos intere-

sa, lo siguiente: “Ningún católico puede afiliarse a partidoso votar a candidatos que inscriban en sus programas los

principios siguientes: 1) La separación de la Iglesia y el Es-

tado...; 2) la supresión de las disposiciones legales que reco-

nocen los derechos de la religión y particularmente del jura-mento religioso y de las palabras en que nuestra Constitución

Nacional invoca la protección de Dios, fuente de toda razón

y justicia; porque tal supresión equivale a una profesiónpública y positiva del ateísmo nacional; 3) el laicismo esco-

lar; 4) el divorcio legal" 1". En palabras del propio Ciria,“un simple programa antiliberal"“'.

¿Cuál era el clima intelectual de la época? Como vi-

mos, primaba en los pensadores católicos una postura emi-

nentemente medieval. Para avalar este concepto, basta

con Sólo recordar palabras de A. Ezcurra Medrano en su li-bro Catolicismo y nacionalismo: “La apostasía, después dehaber trastornado la humanidad cristiana desde el alma has-

ta el estómago, ha terminado por fin su ciclo. Pero ha tras-

tornado un orden natural que no se podía violar impune-mente y ahora sufrimos laS consecuencias de ese pecado de

¡35 Cantón. Darío - Moreno, J. L. - Ciria, A.. La democracia camita-cional y su crisis, 2' parte. cap. 3, p. 174-175.

13° Ciria, op. cit.. p. 222.

13" Cantón - Moreno - Ciria, op. cit., p. 176.

¡33 En revista “Criterio”. año IV. n° 188. 8/11/31. p. 37-38. citada por Ci-

ria. op. cit.. p. 239.

l” Ibídem, p. 239.

ENSAYOS 185

cinco siglos... Ante semejante desastre, la reacción tiene

que producirse, y se produce. Pero puede producirse in-

teligentemente, rectificando el mal camino'andado e inten-tando volver. no a la Edad Media, porque la historia no re-

trocede, pero sí a una ‘nueva Edad Media' como la llamaBerdiaeff’ “0. Más adelante, al referirse a cómo debe ser elEstado católico argentino, indica que “un Estado así, confe-sor y protector de la verdad, no podrá ser liberal con elerror. No podrá admitir por lo tanto... las libertades deconciencia y de cultos que propugna el liberalismo desde su

posición agnóstica. ...Aun desde el punto de vista pura-mente político 1a unidad religiosa es una condición primor-dial de la grandeza de los Estados... De ahí la necesidad de

restringir la inmigración de pueblos de creencias ‘exóticas'

y de prohibir en absoluto toda propaganda religiosa fuera

de la católica. Cuando un mal se tolera, lo menos que debe

impedirse es su aumento”“‘. Elogia luego los Pactos de

Letrán de 1929 entre Mussolini y la Santa Sede, “ejemplopara todos los paises católicos" “2.

‘

Es en ese momento, pues, que toman fu‘erza las vincula-

ciones políticas entre la Iglesia Institucional con sectores de

las Fuerzas Armadas, tal como lo apunta Rouquiél“, a tra-

vés del nacionalismo, llegando luego del golpe de estado de

1943, a controlar “el aparato ideológico del Estado"; por

ejemplo Gustavo Martínez Zuviría (Hugo Wast), presidentede la comisión de prensa del Congreso Eucarístico de 1934,fue nombrado ministro de Justicia e Instrucción Pública el

14/10/43“. Esas relaciones van a seguir marcando jalonesimportantes de la historia del país, y servirán de base parala formulación de un proyecto corporativo a menudo no ex-

plícito y a veces diletante, que menospreciará la consulta

frecuente de la opinión del pueblo como fuente del poderpolítico en una sociedad que quiere reivindicarse como de-

mocrática; en palabras de León XIII: “El Estado no vendría

a ser sustancia (en una democracia liberal laica) sino la mul-

titud, árbitro y moderadora de sí misma, y porque el puebloes considerado como la fuente de todo derecho y poder, eslógico que el Estado se desligue de todo deber hacia la div1-

¡4° Ezcurra Medrano. op. cit., p. 17-19.

"l Ibldem, p. 70-95."1 lbídem.

“3 Rouquié. op. cit., t. I, p. 274-284.

"4 Ibídem, t. II. 1' Parte. p. 36-37.


nidad; que no profese oficialmente ninguna religión; nicréase obligado a averiguar cuál sea entre las muchas, laúnica verdadera... De aquí la libertad de conciencia, la li-bertad de cultos, la libertad de prensa" “5.

7) La reforma de 1949: todo sigue como antes. Referen-cia Ramella el estudio dentro de la comisión del bloque pe-ronista en la Convención Constituyente de 1949 de la posibi-lidad de modificar las normas referidas a las relaciones dela Iglesia con el Estado. El resultado de esos intentos fue

negativo, ya que se descartó la reforma por siete votos con-

tra dos. Indica que se habían presentado cuatro proyectosde reforma; sus textos sólo propugnaban cambios formales

y un acuerdo con el Vaticano a través de un Concordato.Presentaron esos proyectos los convencionales Berraz Mon-

tyn, Mende, Sampay y el propio Ramella.

El art. 2° de la nueva Constitución no modificó, porende, lo dispuesto por su par de 1853. manteniendo su misma

redacción. El art. 26 de la Const. Nacional del 49 —aná.logoal art. 14 de la de 1853-, garantizaba la libertad de cultos l“.

8) De 1949 a 1955: Perón, la Iglesia y la ley 14.404. Des-

de el año 1943, como lo señala Rouquié. “el nacionalcatoli-

cismo se consolida cada vez más... La tarea de restauración

espiritual y moral emprendida por Martínez Zuviría y sus

colaboradores se vio coronada con el decr. 18.411 del 31/12/

43 “7, que instituía la enseñanza obligatoria de la religión en

las escuelas primarias y secundarias, controladas por la je-rarquía eclesiástica. Al día siguiente fueron disueltos to-

dos los partidos políticos, excepto los grupos nacionalistas

(que lo serían más adelante)... En el sueño de un salazaris-mo adaptado a la realidad argentina, se revelaba el proyectoen marcha de un Estado corporativo y social a la vez, jerár-quico y antiliberal, que desarrollaba u_na politica nacional yautoritaria sin políticos" l“.

Cuando el pais recién a fines de enero de 1944 rompiórelaciones con los países del llamado eje, los nacionalistas,apunta Rouquié, “clamaban contra la traición" y Martínez

“5 León XIII. Enclclica lnmortale Dei. citado por Ezcurra Medrano.op.»cit., p. 26-27.

W Ramella. op. cit.. p. 193-194.“7 Frigerio. José 0.. Perón y la Iglesia. Historia de un conflicto inú-

til, en "Todo es historia", n° 210. p. 9-64.143 Rouquié. op. ciL, t. II, p. 3B.

ENSAYOS 187

Zuviría “presentó su renuncia el 14 de febrero"“°.p Sin em-

bargo la política ideológica seguía su marcha, aún luego del17 de octubre del 45 y de las elecciones del 24/2/4615“.

Señala Potash que hasta 1954 “las relaciones entre la je-rarquía eclesiástica y el gobierno, a pesar de algunas ocasio-nales fricciones, habían sido armónicas. Después de todo,el Congreso dominado por los peronistas había votado en

1947 para hacer permanente un decreto provisional que im-

ponía la enseñanza religiosa como asignatura obligatoria en

los programas de los establecimientos de enseñanza (ley12.978) 15‘,y la Convención Nacional Constituyente, también

dominada por los peronistas, había mantenido el catolicis-mo apostólico romano como religión oficial. Al observareste principio el gobierno peronista había otorgado subsi-dios anuales para el mantenimiento de instituciones católi-

cas, inclusive el amplio sistema de escuelas religiosas. Asu vez la jerarquía católica había prestado apoyo, en gene-ral, al gobierno de Perón, o, para decirlo con más exactitud,se había abstenido de cuanto pudiera pasar por crítica de-

clarada"152.

Agreguemos' que el 15/11/45 la jerarquía emitió una pas-toral similar a la de 1931, también justo antes de las eleccio-

nes, en la que se prohibía a los católicos votar candidatos

“que inscriban en sus programas... la separación de la Igle-sia y el Estado, la supresión de los derechos de la religión...,el laicismo escolar y el divorcio vincular"153. Esta pastoralsólo no fue apoyada por un sector minoritario encabezado

por Monseñor de Andrea‘“.

Señala Frigerio que los textos aprobados para la ense-

ñanza religiosa “eran sectarios e intolerantes, tratando deimponer un rechazo supersticioso a todo lo que fuera conSI-

derado nocivo y réprobo. Reflejaban, por otra parte, las

ideas antidemocráticas del nacionalismo católico, que había

copado los puestos del sector educativo. Justamente deese sector saldría luego la reacción antiperonista que le

apoyo al golpe de 1955". Cita más adelante algunos párra-

1“ Ibidem, p. 43-44.

“o Cfr. Potash, Robert, El ejército y_ la política en la Argentina. t. II,

cap. II, p. 52-73.¡51 Frigerio. op. cit.. p. citadas.

1" Potash, op. cit., t. II, cap. VI, p. 237-238.

l” Citada en Frigerio. op. cit.. p. 16.

154 lbldem. p. 18.


fos de esos textos escolares, dignos de ser reproducidos:“Un hombre sin religión no merece ninguna confianza, puesno creyendo en Dios que premia o castiga, sólo tratará de

satisfacer sus propias pasiones. sin respetar derechos aje-nos... La única regla de conducta será el placer y el interés.

La falta de honradez y demás buenas costumbres son efec-

tos de la falta de religión”. Deduce Frigerio que con estos

textos “se impuso una religión intolerante y supersticiosa,medieval por momentos. lo que conduciría más tarde al en-

frentamiento político"‘55. Ese enfrentamiento tuvo sus co-

mienzos en las reacciones de los grupos ultristas católicos,insuflados de poder luego de la ley de enseñanza religiosaobligatoria, cuando Perón dio algunas libertades a otros cul-tos religiosos. Apunta Frigerio que esas reacciones dog-máticas “mostraban que, dueños de la única verdad, no es-

taban dispuestos a compartir el cetro con nadie". Es famosoel episodio de la Escuela Científica Basilio"!

El clima se fue enrareciendo. y se polarizaron inevita-

blemente las posiciones. Potash menciona como otro fac-tor desencadenante la creación de la Unión de EstudiantesSecundarios (UES) con el auspicio de Perón que entró a

"competir" con la Acción Católica por el logro del apoyo es-

tudiantil‘". El estudioso americano intenta justificar el

arranque anticlerical de Perón con la influencia ejercida porsu ministro de Educación, A. Méndez San Martín, el minis-tro del Interior y Justicia, Angel Borlenghi y el vicepresi-dente A. Tesaire'“. El resultado de esa acción anticlericaJ

fue, para Potash, debilitar el dominio de Perón sobre la leal-tad de los oficiales del ejército. Indica que “como Borleng-hi lo había previsto, un ataque global contra una institución

a tal punto integrada en la tradición del país no podía sino

afectar la mentalidad de muchos argentinos... y esto tam-

bién era válido para las Fuezas Armadas. Las ceremonias

religiosas eran un componente habitual de la experienciamilitar. desde la bendición de los sables entregados a los

graduados de los colegios militares hasta las misas de cam-

paña celebradas en las bases militares. Los capellanés for-

maban parte del cuerpo de oficiales, y cada servicio de las

Fuerzas Armadas, así como muchas de sus ramas subordi-

¡55 Ibídem. p. 20.

¡55 Ibldem, p. 29-32.157 Potash, op. cit., t. II. cap. Il. 238-239.¡5° lbídem. p. 242-243.

ENSAYOS 189

nadas, tenían su propio santo patrono”. Remarcaluego Po-tasli el rol igualmente importante en la conformación de lamentalidad militar cumplido por sus parientes cercanas

(madres, esposas y hermanas), en general “concurrentesmás asiduas a las Iglesias que los hombres”, con frecuentecontacto con el clero. Sumado a todo esto el “alud de pro-

paganda dirigida a las Fuerzas Armadas desde grupos na-

cionalistas católicos". incluso desde los que en su momento

habían apoyado a Perón 159.

Entre otras medidas legislativas (ley de divorcio, de pro-filaxis, etc.) el 13/5/55 se derogó la ley 12.978 de enseñanza

religiosa.El 20/5/55 fue sancionada, y promulgada el 25/5/55, la ley

14.405 sobre derogación de exenciones impositivas a la Igle-sia. El 18 de mayo, comenta Frigerio, se comienza a consi-

derar sobre tablas el proyecto de reforma de la Constitución

Nacional referido específicamente a nuestro tema en estu-

dio, ya que se trataba de la separación de la Iglesia del Esta-

do, en la Cámara baja. Relata Frigerio que al día siguientees aprobado por ciento veintiún votos contra doce el pro-

yecto peronista sobre la reforma parcial de 1a Constitución

alrededor de la cuestión de la separación de la Iglesia y el

Estado, a fin de asegurar la efectiva libertad e igualdad de

cultos ante la ley. La iniciativa entra en el Senado el día 20,y es convertida con rapidez en la ley n° 14.404. Fue pro-

mulgada el 23/5/55.

Refiere Frigerio la declaración sobre el particular de la

Comisión Permanente del Episcopado Argentino: “No con-

tentos los propulsores del laicismo en haber expulsado a

Dios de las escuelas y de la familia, pretenden borrar de las

leyes y aun del mismo Código fundamental cuantos vesti-

gios encuentran de la piedad de maestros mayores” 16°.

Ese ambiente violento no sólo se circunscribió a lo jurí-dico. El 11/6/55 -sábado— en vez del jueves 9, se llevó _acabo el festejo de Corpus Christi, que aglutinó a la op051-

ción; de allí en más, ataques masivos incrementaron el en-

frentamiento.

El 16 de junio, aviones de la Marina bombardearon la

Plaza de Mayo. Esa misma tarde, varias iglesias fueron

quemadas. Desde ese momento, hasta el 16 de setiembre,

l" lbldem, p. 245-246.

"0 Frigerio. op. cit., p. 42-48.

190 LECCIONES ï ENSAYOS

la pugna siguió su marcha. En ese momento el golpe deEstado había estallado "1.

Señalan Romero Carranza. Rodríguez Varela y Ventura

que “cuando llegó la Revolución Libertador-a de 1955. ella

significó para el catolicismo argentino el fin de una verda-dera pesadilla. El Episcopado Argentino hizo justicia con

ese Movimiento, iniciando su declaración del 10/11/55 con

estas palabras: Vueltas al clima de libertad y libre ejerciciode los derechos personales e institucionales 1“.

Al respecto. es interesante lo apuntado por Ivan Vallier

en el sentido de que “los católicos argentinos pueden ser

motivados para asumir la defensa de la Iglesia (aunque) esto

sólo sucede en condiciones especiales”, como en el caso es-

tudiado. “Como explicó un participante: yo no soy un

buen católico, pero cuando empezaron a quemar iglesiasno pude dejar de tomar partido" “3. Treinta y dos años des-

pués, ¿seguirá siendo así?

9) El año 1957: regreso al ’53. Recuerda Rouquié que“el gobierno (de Aramburu y Rojas) decidió convocar a una

Asamblea Constituyente encargada de abolir la Constitu-ción de 1949, antes de entregar el poder a quienes fueran

electos por el pueblo en las elecciones nacionales prometi-das" l“. Potash acota que “las elecciones para la Asamblea

Constituyente se realizaron... bajo la supervisión militar el

28/7/57... En la distribución de bancas para la Asamblea...los partidos que estaban a favor de la reforma lograron cien-to veinte bancas; los que sc oponían obtuvieron ochenta ycinco". Agrega el norteamericano que “incapaz de librarsede las presiones surgidas en y entre los partidos políticosante la próxima elección general. la Asamblea sólo pudo ob-

tener un cambio constitucional (y) una declaración de losderechos laborales y sindicales, antes que el retiro de otros

miembros (además de los de la UCRI) interrumpiera el

quórum y la redujera a la impotencia" “5. Ese cambio cons-

titucional que menciona Potash se tradujo en el reconoci-miento de la “validez de la Constitución de 1853 y sus varias

enmiendas, con exclusión de las de 1949", con el agregado

.1'" lbídem. p. 48-63.

¡61 Romero Carranza y otros: op. cit.. p. 332-336.

m Vallier. op. cit.. p. 181.

"¡4 Rouquié. op. cit., t. Il, cap. 3, p. 145.

105 Potash. op. cit.. t. II, cap. V'll, p. 343351.

ENSAYOS 191

del art. 14 bis y la inclusión entre los deberes del Congreso deredactar el Código del Trabajo y Seguridad Social (art. 67,inc. 11W“.

Estas modificaciones, en la materia en análisis, sóloconfirmaron el status constitucional de la Iglesia Católica,que siguió formalmente incólume aun durante 1949-1957.

10) El Concordato con la Santa Sede. Discusión doctri-naria a raíz de su controvertido rango legal (1966). El ejede la discusión religiosa en la primera mitad de la décadadel 60 pasó por el librar o no a la Iglesia del tutelaje estataldado formalmente por el derecho de Patronato mediante un

acuerdo concordatorio con el Vaticano. En otras palabras,quitarle al Estado todas aquellas prerrogativas que, hasta

entonces, constituían la contracara necesaria de su deber desostener a la Iglesia (en esto estaban de acuerdo constitucio-nalistas como Sánchez Viamonte y González Calderón, cuyo

pensamiento pocas veces coinc1día) “¡7.

Esa discusión tuvo también resonancia parlamentaria,como puede comprobarse consultando el Diario de Sesio-

nes del Congreso de la Nación de la época. En la Cámara

de Diputados, por ejemplo, las sesiones del 19 de mayo y del

18 de junio de 1964 sobre la exención del juramento a los

dignatarios eclesiásticos dieron lugar al planteo del tema, al

acoger la Cámara el pedido de interpelación al entonces mi-

nistro de Relaciones Exteriores y Culto, M. A. Zavala Ortiz,realizado por el diputado A. Ghioldi. Arduas discusiones

rondaron el tema del Patronato, acerca de su carácter reli-

gioso o laico. El diputado A. L. Palacios sostuvo que “la

realidad del país parece que está en contradicción con un

debate académico y casi bizantino relativo a cuestiones que

fatalmente derivan en un asunto de carácter religioso y

que... nos ha llevado a la más expresiva intolerancia... Po-

demos señalar que la cuestión no se resuelve con estas dis-cusiones académicas y bizantinas, sino con... la separacionde la Iglesia del Estado. No podemos ya sostener el prmcr-

pio de esta vinculación que no produce sino perturba-ción” 1°“.

1“ Arts. 14 bis y 67, inc. ll, Const. Nacional.

'07 Cñ'. Sánchez Viamonte, op. cit., p. 110; González Calderón, op. cit.,

p. 343-347.

l“ Palacios. Alfredo L., Intervención en la 26" reunión-13° sesiónordi-

naria (especial) del 18/6/64 de la Cámara de Diputados de la Namón.


Sin embargo, la posibilidad de seguir discutiendo abier-tamente fue vedada tras el golpe militar que derrocó a Illiael 28/6/66, ya que todas las autoridades constitucionalmente

elegidas resultaron destituidas y los partidos politicos fue-ron disueltos “¡9.

Acota Rouquié que Onganía, presidente de facto. “era

un ferviente católico. Es bien sabido que en repetidas oca-

siones participó en retiros organizados según el modelo delos famosos ‘cursillos de cristiandad’ nacidos en la Españafranquista. Esos cursillos integristas constituían una suerte

de ‘rearme moral’ católico destinado a 'nutrir' al fiel y dotarlode una fe sin fallas. a prueba de duda. No es sorprendentepor eso que gran parte del... primer gabinete de la ‘revolu-ción' proviniera de medios católicos, especialmente de círcu-los integristas de la derecha socialcristiana o nacionalista

católica" 17°. Ese sector, al que Whitaker denomina “catoli-

cismo de derechas”, logró, por ende, un peso específico im-

portante en el gobierno militar'". Esa tendencia se reflejó,entre otros aspectos, en la firma de un acuerdo con la SantaSede el 10/10/66 que tuvo el rango de ley con n° 17.032 "1.

Señala I. Vallier que “la Iglesia argentina sigue unida al

Estado por disposición constitucional, pero (con el concor-

dato)... se ha liberado de las interferencias del Patronato

preservado durante tanto tiempo" l".

1" Rouquié, op. cit., t. ll, cap. 6, p. 250-251.¡7° Ibidem, cap. 7, p. 259-260.

1’“ Whitaker, Arthur P., Nacionalismo y religión en Argentina y Uru-

guay, en Pike, Frederick y otros, “Religión, revolución y reforma", p. l56.

¡71 Ley 17.032 (Concordato con la Santa Sede): “Art. l. El Estado ar-

gentino reconoce y garantiza a la Iglesia Católica Apostólica Romana el li-

bre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el libre y público ejercicio desu culto, asi como de su jurisdicción en el ámbito de su competencia parala realización de sus fines especificos.

Art. H. La Santa Sede podrá erigir nuevas circunscripciones ecle-siásticas...

"

Art. UI. El nombramiento de los arzobispo: y obispos es de compe-tencia de la Santa Sede.

Art. IV. Se reconoce el derecho de la Santa Sede de publicar en la

República Argentina las disposiciones relativas al gobierno de la Iglesia yde comunicar y mantener correspondencia libremente...

Art. V. El Episcopado argentino puede llamar al país a las órdenes.

congregaciones religiosas masculinas y femeninas y sacerdotes seculares

que estime útiles para el incremento de la asistencia espiritual y la educa-cion cristiana del pueblo".

"3 Vallier. op. cit., p. 181.

ENSAYOS 193

Es Ramella quien apunta que “aun antes de haber sus-

cripto el acuerdo, los autores discutían sobre si era posiblefirmar un concordato con la Santa Sede en razón del Patro-nato impuesto por la Constitución Nacional... Después dela firma del acuerdo se ha seguido discutiendo”. Indica

que Vanossi afirma que “la seguridad jurídica emergente dela aprobación del concordato es total en la medida que la

propia Constitución rechaza cualquier posibilidad de im-

pugnación por vía jurisdiccional del acto ya aprobado", al

tiempo que Bidart Campos “acepta su legitimidad, expre-sando que todas las competencias del (Congreso)... que que-dan impedidas de su ejercicio a raíz del acuerdo... importanen la dinámica del derecho constitucional del poder una

mutación por sustracción". Por su parte, Ramella cree quela defensa que los autores precitados hacen del acuerdo fa-

lla porque “omiten hacer referencia al art. 27 de la Const.

Nacional según el cual los tratados con las potencias extran-

jeras deben conformarse con los principios de derecho pú-blico establecidos en la Constitución. Por eso hemos sos-

tenido que esos tratados... quebrantan dicha norma... puesel concordato es un tratado. En cuanto a la tesis de que el

acuerdo pueda ser legitimado por la imposibilidad de quese declare su inconstitucionalidad, es una cuestión de hecho

que no modifica la cuestión. En lo relativo a la mutación

constitucional... es admitir que la violación sistemática a

una norma puede llegar a derogarla, lo que es tanto como

admitir la discrecionalidad de los gobernantes". Concluyediciendo Ramella que “lo que corresponde... es afrontar la

reforma constitucional para adecuarla al acuerdo firmado" "4.

Sea como fuere, luego del Concordato se puede afirmar

que la Iglesia se independizó del Estado, pero el Estado no

se independizó de la Iglesia, por lo menos fácticamente.

Vallier apunta sobre la situación de la Iglesia en nuestro

país a principios de los ’70 que “recibe fondos del tesoro

público y tiene libertad para impartir educación religiosa enlas escuelas públicas fuera de las horas de clase. La Iglesrase las arregló para evitar la legislación del divorcio, y en la

década del 50 para conseguir el total reconocimiento de sus

programas universitarios... Los miembros de la Iglesxa po-

seen muchos conductos de acceso informal a los grupos dedecisión""’5. Por conocido, creemos innecesario el anáhsxs

‘74 Ramella. op. y cap. cits., p. 202-204."5 Vallier, op. cit. p. 181.

la. hccionel y Ensayos.


del comportamiento de la Iglesia institucional durante el úl-

timo gobierno militar (1976-1983), Que no varió en demasía

con respecto a su comportamiento histórico.

ll) Ámbito provincial. Aun cuando por el precepto delart. 5" de la Constitución “cada provincia dictará para sí una

Constitución bajo el sistema representativo republicano. deacuerdo con los principios, declaraciones y garantías" de laConstitución federal, y siendo éste uno de los requisitospara que les sea asegurada a las provincias la llamada "ga-rantía federal", la observación de sus textos constituciona-les no es ociosa. ya que una supuesta uniformidad y sumi-són a los contenidos de la Constitución federal (agréguesetambién el principio de supremacía del art. 31) sólo puedeser cierta en la mente de quienes no observan la realidad.

k Veremos, pues, cómo fue evolucionando el tema en los

plexos constitucionales de las provincias argentinas, y quéimplicancias jurídicas y políticas podemos extractar de ese

proceso.

a) Las Constituciones provinciales antes de las refor-mas de este siglo y de los plexos jurídicos de las nuevas pro-vincias. Señala Bidart Campos en su Tratado que antes

del 53 “ya las Constituciones provinciales habían acogido al

catolicismo como religión de Estado. como la única verda-

dera, como culto santo, etc., todo lo que nos revela que la

valoración oficial de la Iglesia trasuntaba una participaciónespiritual de su doctrina como dogma y como moral" 17°.

Más adelante recuerda que en esa época, y antes de 1957, “elderecho público provincial era más explícito que la Consti-tución de 1853 en materia religiosa. Algunas provinciaserigieron al culto católico en religión oficial —Catamarca

(1895), Córdoba (1883), Santa Fe (1900)—; otras, imitando elmodelo federal, declararon cooperar al sostenimiento —Bue-

nos Aires, Jujuy, Tucumán, Santiago del Estero, San Luis.Salta, La Rioja, etc.-; las menos omitieron referirse expresa-mente al catolicismo —Mendoza y San J uan-. Catamarca AySanta Fe. por su parte. exigieron como condición para de-

sempeñar los cargos de gobernador y vicegobemador, la de

pertenecer a la religión católica. Las Constituciones refor-

madas en 1949 no desfiguraron esta orientación... En Cór-

doba. Santa Fe y San Juan el catolicismo era declarado reli-

gión oficial".

l" Bidart Campos. op. y cap. cits., p. 48.

ENSAYOS 195

b) La cuestión en las Constituciones provinciales poste-riores a 1957. Los textos vigentes. Interpretación. Sinembargo -reprocha Bidart Campos—, “a partir de 1957 elconstitucionalismo provincial da un vuelco hacia fórmulas

laicistas. que desdicen de la tradición argentina y vulneranla necesaria sujeción de los ordenamientos locales a los

principos y declaraciones de la Constitución federal... ElGobierno Federal no podría sostener el culto si en jurisdic-ción de las provincias las Constituciones locales disminu-

yeran el status de la Iglesia reconocido por la Constituciónfederal... de ahí que las normas locales que impiden dictar

leyes en protección de culto alguno o sostener y favorecerdeterminada confesión sean inconstitucionales, porque se

apartan del imperativo de sostener el culto católico. En

cambio, las nuevas Constituciones son proclives a fórmulas

de gran latitud en materia religiosa... Es notorio —agrega—

que estas declaraciones pugnan parcialmente con el deberdel Estado de fomentar el catolicismo, de no estimular las

conversiones hacia otra religión, y de restringir el proselitis-mo disidente" "7.

Cabe destacar tras la lectura de este último párrafo ex-

tractado, la particular concepción que tiene Bidart Campossobre los deberes del Estado con respecto a la religión, que

poco se condice con los principios democráticos y pluralistasplasmados en nuestra Constitución, a los que parece olvidar

el destacado jurista priorizando otros no tan claramente in-

sertos en nuestro plexo fundamental. Otros, como el de su-

premacía del art. 31, complementado por la garantía del art.

5°. son también defendidos desde un punto de vista que in-

tenta ser “estrictamente jurídico”, pero esa defensa no da

cuenta de un signo fáctico que no puede desecharsc si lo

que se quiere es hacer un análisis útil para captar la realidad.

Para ser más concretos, haremos una clasificación de

los textos de las Constituciones provinciales de hoy segúnse ajusten o no a lo preceptuado por la nacional; así pode-mos encontrar un primer caso que muestra un exceso en re-

lación a lo dispuesto por los constituyentes del 53, se hablade “religión de Estado", sin despertar queja alguna en B1-

dart Campos. Esa Constitución es la de Santa Fe "a. Con

"7 Ibídem, p. 69-71.

"3 Art. 3° de la Constitución de Santa Fe que señala: “La religión de

la provincia es la católica apostólica romana a la que prestará su protec-ción más decidida. sin perjuicio de la libertad religiosa que gozan sus habi-

tantes".


anterioridad, las de Catamarca y Córdoba seguían esta co-

rriente 1".

Una segunda postura es representada por el grupo detextos constitucionales que respetan taxativamente las dis-

posiciones federales de rango máximo al tratar de modo

preferente a la religión católica. Integran ese conjunto lasConstituciones de: Buenos Aires l"; la nueva Constituciónde Salta “1; la de Catamarca "n; el nuevo plexo jurídico de

Santiago del Estero "3; la reciente Constitución de SanLuis l“; la de Tucumán “5; la nueva de Córdoba l“.

¡79 Art. 2° de la Constitución de Catamarca de 1895; art. 2° de la Cons-titución de Córdoba de 1923.

18° Constitución de Buenos Aires: Art. 6°. (Derecho de rendir cultoa Dios). "Es inviolable en todo el territorio de la provincia el derecho quetodo hombre tiene a rendir culto a Dios Todopoderoso, libre y públicamen-te, Según los dictados de su conciencia". Art. 7°. (Uso de la libertad reli-

giosa). “El uso de la libertad religiosa. reconocido en el articulo anterior.queda srúeto a lo que prescribe la moral y el orden público".

Art. 8° (Sostenimiento del culto católico). “El gobierno de la provin-cia ‘coopera a sostener’ el culto católico apostólico romano. con arreglo a

las prescripciones de la Constitución Nacional".I

l!" Constitución de Salta de 1986: Art. H . (Libertad de culto. Cul-to católico). “Es inviolable en todo el territorio de la provincia el derechode todospara ejercer libre y públicamente su culto, según los dictados desu conciencia y sin otras restricciones que las que prescriben la moral y elorden público. Nadie puede ser obligado a declarar la religión que prole-sa. El Gobierno de la provincia ‘coopera' al sostenimiento del culto católi-

co. apostólico y romano".

m Constitución de Catamarca: Art. 4°. “El Gobierno de la provincia‘protegerá’ el culto católico, apostólico romano sin perjuicio de la toleran-cia de cultos garantizada por la Constitución Nacional" (Sección 3'; del Po-

der Ejecutivo). Art. 130. “Para ser elegido gobernador o vicegobernadorse requiere:... inc. 2°) Profesar el culto Católico Apostólico Romano".

m Constitución de Santiago del Estero de 1936: Art. 6°. “El Gobier-

no de la provincia ‘sostiene' el culto católico apostólico romano". Art. 19

"in fine": "Es inviolable en el territorio de la provincia el derecho que todohabitante tiene para ejercer su culto libre y públicamente. cambiarlo. ma-

nifestarlo según los dictados de su conciencia. sin mas limitaciones que las

impuestas por la moral. la salud. las buenas costumbres y el orden público".1M Constitución de San Luis (nuevo texto): Art. 7". “La provincia.

‘coopera al sostenimiento' del culto católico. apostólico, romano"; el art. 75

establece la enseñanza religiosa optativa fuera de los horarios de clase.

“5 Constitución de Tucuman: Art. 24. “El gobierno de la provinciacooper-ara al sostenimiento del culto católico. apostólico. romano". Art. 25.

“Es inviolable en el territorio de la provincia el derecho que todo hombre

tiene para rendir culto a Dios, libre y públicamente. según su conciencia ycon sujeción a lo que prescriben la moral y el orden público".

1“ Constitución de Córdoba (nuevo texto): Art. 5°. (Libertad religio-

ENSAYOS 197

[In caso ambiguo es el de la de Santa Cruz, ya que su re-

dacc1ón hace dudar acerca de su postura “¡7. -

El tercer grupo de textos constitucionales está formadopor ordenamientos que, o bien no establecen'disposición es-

pecífica alguna sobre el tema, como 1a de Corrientes (cuyaúnica referencia está en su art. 5° al hablar de los registrospúblicos, cuya materia será uniforme en toda la provincia“sin distinción de creencias religiosas” “¡3),o bien preceptúansolamente la “libertad de culto” como la de Mendoza "¡9;1aConstitución de La Pampa l9°; de Chubutm; de Formosam;

sa y de conciencia). “Son inviolables en el territorio de la provincia lalibertad religiosa en toda su amplitud. y la libertad de conciencia. Su ejer-cicio puede ser sujeto a las prescripciones de la moral y el orden públi-co'ï Art. 6°. (Cultos). “La provincia de Córdoba. de acuerdo con su tra-

dición cultural. reconoce y garantiza a la Iglesia Católica Argentina el libre

y público ejercicio de su culto. Las relaciones entre ésta y el Estado se ba-san en los principios de autonomía y cooperación. Igualmente garantiza a

los demás cultos su libre y público ejercicio, sin más limitaciones que las

que prescriben la moral, las buenas costumbres y el orden público".“¡7 Constitución de Santa Cruz: Art. 4°. "La provincia reconoce los

derechos de la Iglesia Católica. No sostendrá ni favorecerá culto alguno.pero podrá prestar su apoyo a la labor cultural o científica que cumplen en-

tidades religiosas, jurídicamente organizadas. sin que ello signifique atri-

buirse sobre las mismas derecho alguno”.1“ Art. 5° de la Constitución de Corrientes.

m Constitución de Mendoza: Art. 6°. “Es inviolable en el territorio

de la provincia el derecho que todo hombre tiene de rendir culto a Dios o

profesar cualquier religión. libre y públicamente. según los dictados de su

conciencia. sin otra restricción que las que prescriben la moral y el orden

público".¡9° Constitución de La Pampa: Art. 18. “La provincia asegura a to-

dos sus habitantes la libertad de cultos. sin más límites que la moral y las

buenas costumbres. Nadie podrá ser obligado a declarar la religión que

profesa". Art. 20. “Podrá impartirse enseñanza religiosa en las escuelaspúblicas a los alumnos que opten por ella. exclusivamente por ministros

autorizados de los diferentes cultos, con posterioridad de las horas de clase

oficial".

"l Constitución de Chubut: Art. 14. “Queda asegurada la libertad

de pensamiento y conciencia. Este derecho incluye la libertad de cam-biar de religión o creencia, asi como la libertad de manifestarlo indiwdual

o colectivamente. tanto en público corno en privado. por la enseñanza. la

práctica, el culto o la observanca sin más limitaciones que las impuestas

por la moral y el orden público"._

"1 Constitución de Formosa: Art. 30. "Es inviolable en el territoriode la provincia el derecho que toda persona tiene a rendir culto a su.Dios.libre y públicamente, según los dictados de su conciencia y sm más limita-

ciones que las impuestas por la moral. las buenas costumbres y el ordenpúblico. Las creencias religiosas no constituyen circunstancnas modifica-

torias de la personalidad civil o politica de ninguno de los habitantes de la


y la nueva Constitución de La Riojam. Este fenómeno deno mencionar el tema del sostenimiento, abre dos posturas:una señala que rige subsidiariamente la Constitución Nacio-nal y la otra apunta que estas provincias tienen un régimenmás cercano a la separación "4.

Por último. agrupamos a las Constituciones que estable-cen un verdadero sistema de separación de la Iglesia del Es-tado. Aquí podemos hallar a la de Entre Ríos l9‘";la del Cha-co u"’; la de Neuquén '97; la de Río Negro lW; la de Misiones 1".

provincia. No se obligará tampoco, por motivo alguno. a declarar la reli-

gión que profesa".m Constitución de La Rioja de 1986: A11. 32. (Libertad de cultos).

“Es inviolable el derecho que toda persona tiene a profesa: su religion y

ejercer su culto. libre y públicamente. según los dictados de su conciencia

y sin más limitaciones que las impuestas por la moral. las buenas costum-

bres y el orden público. Nadie está obligado a declarar el culto que pro-fesa".

194 Cfr. Bidart Campos. op. cit.. p. 69-71..

¡95 Constitución de Entre Ríos: Art. 7°. “El Estado no podrá dictar

leyes que restrinjan o protejan culto alguno. Es inviolable en el territoriode la provincia el derecho que todo hombre tiene para profesar su culto Ii-bre y públicamente. según los dictados de su conciencia sin más limitacio-nes que las impuestas por la moral. las buenas costumbres y el orden pú-blico".

1“ Constitución del Chaco: Art. 13. “Es inviolable el derecho quetoda persona tiene de profesa:- y ejercer su culto libre y públicamente. ae-

gún los dictados de su conciencia y sin mas limitaciones que las impuestaspor la moral y el orden público. La provincia no protege religión ni culto

alguno. ni contribuye a su sostenimiento. Nadie está obligado a declararsu religión".

¡97 Constitución de Neuquén: A11. 3°. “Neuquén es una provinciaindivisible, laica, democrática y social". Art. 25. “Es inviolable el dere-

cho que toda persona tiene de profesar su religión y ejercer su culto. libre y

públicamente, según los dictados de su conciencia y sin más limitaciones

que las impuestas por la moral. las buenas costumbres y el orden público.Nadie será obligado a declarar. bajo ningún concepto. su religión. El Es-

tado no podrá dictar leyes que restrinjan o protejan culto alguno"."¡8 Constitución de Río Negro: Art. 5°. “Todos los habitantes de la

provincia tienen libertad absoluta de profesar y ejercer pública y privada-mente su religión. no pudiendo dictar la provincia leyes que restrirúan o

protejan culto alguno. Nadie esta obligado a declarar la religión que pro-fesa".

m Constitución de Misiones: An. lo. “Es inviolable en el territoriode la provincia, el derecho que toda persona tiene de profesa: su culto libre

y públicamente según los dictados de su conciencia, sin más limitaciones

que las impuestas por la moral. las buenas costumbres y el orden público.El Estado no podrá dictar leyes que restrinjan o protejan culto alguno.Nadie podrá ser obligado a declarar su religión".

ENSAYOS 199

A ellas se agregan recientemente los plexos de SanJuanm. y de Jujuyz‘", en donde se dejó sin efecto lo precep-tuado por su anterior art. 4° sobre el sostenimiento del cultocatólico. —

Luego de esta simple clasificación, se presenta antenuestra vista un panorama que, en cifras, nos dice que de un

total de veintidós Constituciones provinciales. siete de ellasestablecen directamente un sistema de separación entre la

Iglesia y el Estado; seis nada preceptúan sobre la materia o

reconocen de un modo pleno la libertad de culto sin adheriral sistema de sostenimiento; una está redactada de un modotan ambiguo que se autoneutraliza; por su parte. siete se

mantienen fieles a 1a Constitución Nacional, y una la excedeal declarar la existencia de una “religión de Estado”. Si re-

ducimos esta clasificación a una fórmula dicotómica, basa-da en lo que en realidad creemos que explicitan dichos tex-

tos, podríamos arriesgarnos a afirmar que catorce de los

veintidós ordenamientos -bastante más de la mitad- no se

condicen con los dictados de la Constitución Federal y su-

gieren o avalan el no sostenimiento. Decíamos que Bidart

Campos hacía un análisis constitucional correcto desde el

punto de vista estrictamente jurídico. Pero al comenzar

este estudio sentarnos nuestro criterio, en el sentido de tra-

tar de desechar aquellos argumentos que se reivindican

como “objetivos” y “jurídicos” sin asumirse como sanamen-

te ideológicos; del mismo modo, dimos nuestra concepcióndel derecho, que ve en él algo más que una mera construc-

ción lógica: “la expresión formal de la configuración de una

10° Ver n" 1 de este trabajo. Constitución de San Juan: Art. Zl. _

(Li-bertad religiosa). “La religión pertenece a la órbita privada del indmduo.

Nadie está obligado a declarar su religión. El Estado garantiza atodos sus

habitantes el derecho al libre ejercicio de los cultos religiosos que no se

opongan a la moral pública y buenas costumbres, ni a la organizaciónpolí-tica y civil establecida por esta Constitución y las leyes de la provrncxa".

¡01 Constitución de Jujuy: Art. 30. (Libertad de conciencia, de ideo-

logía y de religión). "1”) Toda persona tiene derecho a la libertad de co'n-ciencia, de ideología y de religión, así como de profesar o divulgar las mis-

mas, individual o colectivamente. tanto en público como en pnvado. 2°)

Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que pudieren menoscabarla libertad de conservar o de cambiar su ideologia. religión o creencras. asicomo tampoco nadie puede ser obligado a declarar las que profesare. 3_)Los padres. y en su caso los tutores. tienen derecho a que sus higos o pupi-los reciban la educación religiosa y moral acorde con sus propias convrc-

ciones. 4°) La provincia reconoce a la Iglesia Católica y a todo credo legal-mente admitido todos los derechos y libertades para su tarea religiosa .


sociedad dada en un momento determinado”? Es portodo ello que concluimos que ese dato de la realidad consti-tucional emanado del derecho público provincial -si bien

condenable desde el ángulo específico de su juridicidad- no

puede ser ignorado como referente para una futura reformaconstitucional federal desde un punto de vista sociológico-politico más amplio. Creemos que ya no puede argumen-tarse que el preceptuar la separación de la Iglesia del Esta-do implicaría romper con los pactos preexistentes y violar

el mandato delegado por las provincias; lo analizado echa

por tierra ese criterio y da a los constituyentes un margen

de 'maniobra más amplio.

b) Proyectos actuales de reforma

1) El Dictamen Preliminar del Consejo para la Consoli-dación de la Democracia. Las dos vertientes. Este orga-nismo fue creado por el Presidente de la Nación el 24/12/85

para generar un ámbito de discusión y participación que

contribuya con proyectos y asesoramiento a la tarea del go-bierno. El 13/3/86, el presidente se dirigió al Consejo paraencomendarle el estudio de la posible reforma de la Consti-

tución Nacional. El 7/10/86 el Consejo elevó al Presidenteun estudio preliminar sobre el tema m. En ese proyecto, elasunto de las 'relaciones Iglesia-Estado presenta dos posi-ciones, una mayoritaria y otra minoritaria (la relación es de

veinte consejeros a tres). Ambas, sin embargo, creen en la

necesidad de reemplazar el sistema del art. 2° y concordan-tes. Unos —los primeros- abogan por la incorporación de“un tratamiento igualitario a todos los cultos (que) determi-

ne una efectiva independencia de la Iglesia y el Estado" pro-

poniendo a tal efecto la derogación de todos los articulos de

la Constitución Nacional referidos al tema y la “inclusión

de un artículo que consagre la libertad de culto sin ningunarestricción adicional en el texto constitucional". Basan su

decisión en el convencimiento de que “una sociedad plura-lista, que brinda la posibilidad de una libre elección de pla-nes de vida y adopción de ideales de excelencia humana,debe consagrar la libertad religiosa y de culto para sus

miembros... Nuestra comunidad, reconociendo la diversi-dad de razas. religiones y costumbres en su seno, ha arribado

201 Bidart Campos. op. cit.. p. ya referenciadas.103 Consejo para la Consolidación de la Democracia. op. cit., p. 7-9.

ENSAYOS 201

a un consenso generalizado al respecto”. Agrega que luegodel Concordato de 1966, los artículos referidos al‘Patronato"dejan de tener justificación”. El otro grupo, formado por0. Albrieu, O. Puiggrós y el Rvdo. F. Storni, sientan su pos-tura en una reserva, donde expresan su coincidencia con la

posición mayoritaria, salvo que proponen la inclusión deuna fórmula análoga a la de la Constitución Española. Asi-mismo, Puiggrós y Storni hacen una reserva respecto del

punto que señala que “el Estado no debe preferir culto algu-no”. Ya hemos tenido la ocasión en este estudio de ver la

ambigüedad de ese texto, que torna inconveniente y “gato-pardista” -a nuestro entendersu adopción 204.

Otro consejero, J. A. Allende, hace su propia “reserva defundamentos" apoyando 1a eliminación del art. 2°. Resaltael hecho de la necesidad de adaptar el texto de la Constitu-ción Nacional a la realidad, no ignorando que la Argentinade nuestros tiempos no es la de 1853 205.

En el desarrollo del tema, la subcomisión encargada, pa-

radójicamente resalta la posición minoritaria, en desmedrode la mayoritaria. Aun cuando apunta que “es dable afir-

mar que la igualdad de cultos es consecuencia necesaria de

una correcta concepción de la libertad religiosa” y que “nos

inclinamos a introducir en nuestra Carta Fundamental una

reforma que además de la libertad de cultos garantice la

igualdad de los mismos"; a renglón seguido realiza la apo-

logía de la inclusión de un precepto “similar” —vimos queno de uno “igual"—. Dice luego que “la libertad de cultos no

debe confundirse con 1a indiferencia religiosa... Nos incli-

namos hacia un Estado laico y no un Estado laicista", y queel culto es un “servicio público", bregando más tarde por la

mención de la Iglesia Católica en el texto constitucional“.

Como vemos, esta posición no coincide con la de la ma-

yoría del Consejo, ampliada en sus fundamentos por . A.

Allende (“no aleja la‘ polémica pública que pueden estimu-

lar los partidarios de no modificar nada")2°". Más adelante

la misma subcomisión cree conveniente derogar el art. 76,

que establece que el presidente y el vicepresidente deben

204 Ver n° 3, b de este trabajo.105 Consejo para la Consolidación de la Democracia, op. cit., cap. IV,

p. 44-48.20° Ibídem, p. 197-200.

107 Ya citado en nota 205.


pertenecer a la comunión católica, ya que el ejercicio del

Patronato quedó sin efecto en 1966103.

2) Otros proyectos. Hasta el momento. el debate sobre

la cada vez más hipotética reforma constitucional se cir-

cunscribe a las modificaciones que serían llevadas a cabo en

la parte “orgánica” de nuestra Constitución. Quizás ello in-

dique que el tema religioso sería dejado de lado en la inicia-

tiva oficial. Esta impresión se ve confirmada por el nuevo

dictamen del Consejo, en el que sólo encontramos referen-cias a posibles reformas en la organización gubemamentalm.Alberto Ciria hablaría de “otro triunfo del lobby". Es porello que creemos que el tema de la reforma no se discutecon el rigor y la fuerza que merece. Sólo encontramos, a

modo de referencia. proyectos e intentos pertenecientesa otras épocas de nuestra historia, algunos citados ya en

este estudio. y someras referencias a la cuestión en las pla-taformas de algunos partidos políticos, en uno u otro senti-do (separación-unión).

5. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS

De todo lo expuesto podemos deducir en principio que,como habíamos previsto, éste es un tema que excede el mar-

co jurídico y se inserta en el ámbito de la lucha por el po-der. La Iglesia Católica tiene en la Argentina una posiciónde privilegio fáctica y por ende legal, que no se resigna a

abandonar, aun cuando la sociedad argentina de 1987 no es

la de 1853: tiene otra composición, otros valores y objetivos;hoy ya no queda lugar, casi un siglo y medio después, parauna uniformidad impuesta y supuesta, para verdades reve-

ladas y no discutibles, para discriminaciones de toda índole.

para posturas no democráticas. para el rechazo del pluralis-mo, para la anatemización de lo diferente por el solo hechode serlo. El sectarismo ha quedado relegado a grupos mi-

núsculos que se irán diluyendo a medida que en la sociedad

se desarrollen los gérmenes de valores democráticos que ya

pueden observarse, haciendo lugar a espíritus y prácticastolerantes. Cabe entonces la pregunta: la Iglesia institucio-

30‘ Consejo para la Consolidación de la Democracia. op. cit. p. 200-202.

¡0° Nuevo dictamen sobre reforma constitucional. en "La Nación".

26/8/87. sección 1, p. 16.

ENSAYOS 203

nal, la Iglesia “sostenida” por el Estado debido a preceptosconstitucionales, ¿comparte esos valores democráticos?; sino lo hace. ¿debe un Estado democrático mantenerla en su

seno?; ¿tiene la Iglesia una posición clara sobre la democra-cia que sea compatible con el sentir y el pensar de la socie-dad argentina de hoy?

Por ejemplo, en un breve trabajo titulado “La democra-cia en la doctrina social de la Iglesia”, señala Gabriel Za-

notti, que “si alguien es católico, y a la vez democrático,debe tener en cuenta que está defendiendo una democracia

‘limitada’, esto es. una democracia que es legítima si y sólo

si respeta el bien común... O sea que la doctrina católica

sobre la democracia se diferencia claramente de aquella que

pone en manos de la voluntad de la mayoría los derechos in-

tangibles de los ciudadanos. Tal es el resultado implícitode esquemas políticos que afirman que la ley es la expre-sión de la voluntad popular. No, no es así; hay normas mo-

rales ‘inmutables’ que están por encima de cualquier volun-

tad. Un gobierno que atenta contra la propiedad privada ylos derechos de los ciudadanos, por ejemplo, no es legítimo,por más que haya sido elegido por unanimidad...; un go-bierno no es legítimo por el solo hecho de haber sido elegi-do por la mayoría”2‘°.

Este desdén por el “principio de 1a soberanía del pue-blo” mentado por nuestro art. 33 de la Constitución, se reite-

ra en infinidad de estudios, con mayor o menor intensi-

dad. Una de sus expresiones extremas la encontramos en

Carlos Sacheri, en su obra El orden natural, que es texto

de estudio obligatorio en los liceos y colegios militares de

nuestro país. Señala allí que la corrupción del siglo xx se

debe “a que en la democracia pura gobierna todo el pueblo,en cuyo caso los más pobres se imponen por la. sola. razón de

su. número a todos los demás grupos sociales. En su forma

pura, la democracia está sentada en los valores de libertad e

igualdad como fines supremos; esto conduce a un igualita-rismo puramente cuantitativo, pues todos han de ser igual-mente libres en todo sentido”. Sugiere más tarde que en

una democracia sana, “la participación popular ha de .ser mo-

derada e indirecta, para que haya democracia orgánica"2“.

21° Zanetti, Gabriel J.. La democracia en la Doctrina Social de la Igle-sia. ED. 100-881 y 882.

1“ Sacheri. Carlos A., El orden natural. p. 177-180.


Luego de estos testimonios, tomados al azar de entre

muchos otros coincidentes, y luego de analizar -como lo he-

mos hecho a lo largo de este trabajo- la tendencia prepon-derante de los pensadores de la Iglesia oficial a simplificar ya asumir posturas totalizantes partiendo de la suposición de

mayorías para llegar a la imposición de cargas para toda la

población, que no sólo son económicas: los días de fiesta ca-

tólica son feriados; en las Fuerzas Armadas, se estudian pre-

ponderantemente los difusores de posiciones como la de

Sacheri, y hay capellanes —con grado militar-, que bendicen

las armas, siempre; en fin, la Iglesia. desde el Estado, trata

de proyectar sus criterios no sólo a los católicos, sino a toda

la sociedad.

Por otra parte, tanto los tratados y demás documentos

internacionales como la mayoría de los textos constitucio-

nales de las provincias argentinas, muestran una tendencia

contraria a la discriminación de cualquier tipo, incluida la

religiosa. Podemos, pues, responder a aquellas preguntasque nos formuláramos párrafos atrás. Hoy no es dable enla Argentina propugnar con éxito cualquier exclusivismo

totalizador; y que la Iglesia jerárquica, la Iglesia con poder,no muestra posturas ni actitudes democráticas sobre el sis-

tema democrático. Y es lícito que no las tenga. En los es-

tudios de ciencia política es usual hablar de la existencia de

grupos o partidos “antisistema” que actúan en las socieda-

des democráticas, a los que el sistema tolera y debe tolerar,porque precisamente ése es un aspecto importantísimo delsistema democrático: aceptar todas las posturas, hasta las

que quieren destruirlo usando sus canales. Pero ningúnpolitólogo se arriesgaría a afirmar que el Estado, además de

dejar que esas expresiones se manifiesten libremente, tiene

el deber de mantenerlas, de sostenerlas, de estar levemente

subordinado a ellas: sería -poco menos- pedirle que firme

su acta de defunción, que se resigne al suicidio, a la auto-

destrucción.

Por otra parte, una Iglesia desligada del Estado podría—por un lado- manifestarse sin despertar suspicaces comen-

tarios ni críticas, y —por otro- asumir sin taptúos sus postu-ras. De ese modo, el Espiscopado podrá emitir documentos

un mes antes de elecciones nacionales criticando “la cre-

ciente presencia en nuestra vida argentina de grupos y ma-

nifestaciones culturales provenientes de países que expor-tan ideologías materialistas contrarias a nuestro modo de

ENSAYOS 205

vida criollo m”, sin que se resientan algunos ánimos “sus-

ceptibles” que creen que ese “modo de vida" no es único, ymenos que es inmutable.

’

Es por todo ello que estamos con una —cada vez más im-

probableL reforma constitucional en este aspecto, derogan-do todos los artículos referidos a la cuestión, para reempla-zarlos, tal como lo popone la postura mayoritaria del Conse-

jo para la Consolidación de la Democracia, por un artículo

que simplemente garantice, con mayor amplitud que el ac-

tual art. 14, las libertades de ideología, conciencia, religión yculto. Una posible redacción de ese artículo. que podría in-

corporarse como “14 ter" en la Constitución y que necesita-

ría la supresión del párrafo del art. 14 que dice “de profesarlibremente su culto", sería:

“Además, todos los habitantes de la Nación gozan de las

libertades de ideología, conciencia, religión y culto, inclu-

yendo su expresión pública. El Estado Federal deberá evi-

tar todo tipo de actitud, tanto suya como de otros sectores,

que tienda a vulnerar esas libertades. Nadie está obligadoa declarar su adhesión ideológica o religiosa, y ella no será

de ningún modo un obstáculo para ocupar los cargos queesta Constitución establece”.

"3 Conferencia Episcopal Argentina, Documento del 5/8/87. en “La

Nación". 6/8/87. sección l. p. 10.

RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOSCAUSADOS A TERCEROS EN LA SUPERFICIE

POR EL RUIDO Y EL ESTAMPIDO SÓNICO

PATRICIA M. PUGLIA

DANIEL E. RAMAROSA QUINTANA

1. ANTECEDENTES

Por muy conocidos resulta superfluo enumerar los in-convenientes y-dificultades que provocaron en los terceros

superficiarios el uso de las primeras aeronaves. Posterior-mente la ciencia de la construcción de aeronaves posibilitóla utilización de las de mayor capacidad por el empleo demotores e instrumentales más potentes hasta culminar con

la explotación cotidiana y corriente de los aviones con mo-

tores a reacción. Este adelanto y el producto de esa misma

técnica avanzada, la futura e inmediata utilización comer-

cial de los aviones supersónicos. hacen reaparecer aquellasdificultades iniciales, agravadas con ei perjuicio indiscrimi-

nado que provocan las ondas de los potentes motores a

reacción.

Los problemas del ruido de las aeronaves, “hoy fatal-

mente unido al vuelo de los aviones tipo jet", deben ser va-

lorados según sus particularidades y circunstancias pudien-do derivar desde una simple molestia hasta constituirse en

el motivo dañoso de un perjuicio cierto y real. Asimismo,deberán distinguirse por los lugares donde se produzcan los

daños, según sea en las proximidades de los aeródromos o

alejados de ellos.

En las proximidades de los aeródromos. el uso de aero-

naves con motores a reacción provoca problemas de carác-ter operativo en quienes participan de la actividad avratoria


y problemas de consecuencias dañosas en terceros ajenos a

ésta. Los primeros se dan porque el avión necesita de ae-

ródromos con pistas más largas y más resistentes, porquevuela más tiempo próximo a tierra antes de ganar altura o

de aterrizar. En cambio, las consecuencias dañosas deri-

van del ruido que originan sus potentes motores, que pue-den provocar perjuicios en la salud de las personas O en sus

intereses, generalmente cuando se encuentran próximos o

adyacentes a los aeródromos.

Los perjuicios que provocan dichas aeronaves en los lu-

gares alejados de los aeródromos dejan de ser los de tipoOperativo para limitarse a los de orden económico y, even-

tualmente, personales, potencialmente cada vez más reduci-d'o’s en virtud de la mayor altura en que se desplazan.

Estas situaciones han llevado a las empresas y a los téc-nicos interesados a estudiar y experimentar los medios para

suprimir O disminuir los ruidos de los motores a retropro-pulsión. Paralelamente, llevan también a que el jurista y el

legislador traten de resolver. científica y jurídicamente. la

responsabilidad resultante.

2. DEFINICIONES

Resulta dificil definir el ruido provocado por las aerona-

ves, conocido por bruit des avia-ns, en francés, o como ru.-

more, en italiano.

Señala Anderson que “todos los ruidos son sonidos perono todos los sonidos son necesariamente ruidos. El sonidoes un fenómeno físico. Es una forma de energía, transmiti-da por medio de ondas, que puede ser generada, recreada,medida y analizada". El ruido no es más que una de las

consecuencias de la utilización del motor a reacción.

En el análisis particular del ruido, debe destacarse quesu nota característica reside en la potente, aguda y desagra-dable sensación que provoca en el ser humano y animal, y

que origina. con su secuela de perjuicios, la responsabilidaddel operador de la aeronave que lo produce y que competeestudiar al jurista y al legislador.

En cambio el estampida sónico se distingue del ruido en

que solamente se produce cuando la aeronave atraviesa la

barrera del sonido. impulsada a una velocidad supersónica.Es el producto de ondas a notable presión cuando la aerona-

ve vuela a baja altura y a notable velocidad.

ENSAYOS 209

Se diferencia de la explosión en que ésta está referidaa un estallido o expansión seguida por una repentina libe-ración de la presión, que va menguando paulatinamente.Contrariamente el estampido sónico no disminuye la veloci-dad de la aeronave que lo produce ni la presión de los gasesde sus reactores. Silvia Campini y María E. Suárez de Ar-nedo dan los siguientes conceptos:

a) Sonido

Es el fenómeno físico que es captado por el oído huma-no y producido por un movimiento vibratorio. Los sonidosse diferencian unos de otros: hay sonidos fuertes, débiles,agudos, graves. Estas diferencias se deben a tres caracte-

rísticas del sonido:

1) Intensidad. Depende de la amplitud de la vibración.

2) Altura. Está dada por la frecuencia de la vibración,entendiéndose por frecuencia el número de oscilaciones

completas que se realizan en un segundo.

3) Timbre. Es la naturaleza de 1a vibración revelada

por la forma de la onda.

b) Ruido

Es el sonido inarticulado y confuso más o menos fuerte.

Según los expertos del Comité J urídico de la Organiza-ción de Aviación Civil Internacional (OACI). el ruido es el

resultado de la transmisión de la energía a través del aire,

por medio de ondas sonoras y entienden por estampido só-

nico la energía transmitida a través del aire por ondas de

presión.Los especialistas para valorar el ruido lo hacen según la

escala logaritmica que tiene por unidad el decibelio. Se_ha

logrado un acuerdo internacional respecto de la adopmónde una escala de medidas para determinar el ruido d_elos

aviones. El decibelio (dB) es la unidad base y la certifica-

ción acústica de las aeronaves viene expresada en EPNdB(effective perceived noise decibel) es decir nivel efectivo de

ruido percibido. El ruido anormal es el que se causa por

incumplimiento de las disposiciones aplicables (anexo 16,

Convenio de Chicago de 1944). _

.

Según Cosentino, en la perspectiva global del ruido y

del estampida sónico presenta rasgos particulares que han

provocado un tratamiento jurídico diferenc1ado. Este fe-

ll. Lecciann y Ennyon.


nómeno acústico del estampido sónico se genera con moti-

vo de la superación de la barrera del sonido, provocandogrietas en las paredes, daños en vidrios o cristalería fina,turbaciones en establecimientos de cría de animales de ca-

tegoría y, en general, distintos perjuicios que afectan las ac-

tividades o patrimonio del tercero superficiario.La corriente jurisprudencial de tribunales nacionales y

extranjeros insinúa una tendencia, que sustenta la aplica-ción del sistema consagrado en las legislaciones internas yla internacional para resarcir los daños causados a terceros

en la superficie. Esta orientación se reflejó en la votaciónindicativa del XXI Período de Sesiones del Comité Jurídi-

co, celebrado en Montreal en octubre de 1974, en el que se

dispuso que el fundamento de la reparación por los perjui-cios ocasionados por el estampido sónico debía ser de natu-

raleza objetiva.

3. PERJUICIOS

La contaminación ambiental, o sea, la del aire, la de las

aguas y la de la atmósfera, debe incluir el ruido que tienenocivas consecuencias sobre los seres vivos.

Las aeronaves producen ruidos de distintos tipos prove-nientes del accionamiento de sus distintos mecanismos, en

particular de sus plantas motrices. Las plantas motrices

producen ruido que por su nivel puede resultar nocivo, lo

que nos conduce a referirnos a los momentos de decolaie y

aproximación de las aeronaves.

El ruido de las aeronaves propulsadas por turborreacto-res resulta principalmente de la turbulencia que se producecuando los gases de escape se mezclan con la atmósfera yaumenta en proporción a la velocidad del chorro.

El nivel de ruido puede ser reducido:

a.) Si se actúa de modo de facilitar la mezcla de los ga-ses de escape, que salen a considerable velocidad.

b) Si la velocidad del chorro en relación con la atmósfe-

ra es reducida de algún modo.

c) Ambas soluciones.

La partida o aproximación de una aeronave del o al ae-

ródromo debe hacerse en el espacio aéreo navegable deter-

minado por los ángulos de ascenso y descenso correspon-dientes, por las condiciones meteorológicas, por el tipo de

ENSAYOS 21 l

cada aeronave y hasta por la misma naturaleza del terreno.Estas circunstancias llevan, necesariamente, a la corrienteservidumbre de los terceros superficiarios que “ha sido es-

tablecida sin indemnización en provecho del propietario”.Siendo así. parecería imposible poder evitar los perjuiciosque el ruido de las aeronaves pudiera ocasionar a los veci-nos de los aeródromos o aun, a quienes residan en sus pro-ximidades o transiten por ellas. Esto es, que los terceros

superficiarios no individualizados y, eventualmente, comu-

nidades enteras pueden ser los destinatarios de dichos per-juicios por el modo y características de su producción.

El ruido y el estampido sónico pueden provocar:

a.) Incomodidad O molestias en las personas o seres vi-vientes.

b) Evidente perjuicio en la salud de las personas o en

sus bienes, comercios, explotaciones, etc., interfiriendo en el

goce que de ellos tenían.

En ambas situaciones la incomodidad resultante se co-

noce como nuisance con la diferencia de que la primera es

de tan pequeña entidad, en el tiempo y en sus efectos, quetermina por resultar tolerable, no resarcible y de fácil asimi-

lación.

Los efectos perjudiciales de la segunda pueden ser tan

numerosos y disímiles que es difícil su clasificación. Refe-

rente a la salud, su incidencia más generalizada será la que

afecte al oído humano cuando llega a superarse 1a barrera

del sonido.

4. CONVENIO DE ROMA

Hasta la fecha y pese a los esfuerzos de la industria aero-

náutica que ha intentado atenuarlos en lo posible, la nutsance

derivada de su uso resulta inevitable, porque es el productodel necesario y complejo fenómeno físico que provoca; se

deduce que los daños que ocasiona esta actividad conformaun hito más en el necesario camino del progreso. El perjui-

cio que proviene del uso de las aeronaves con motores a

reacción resulta entitativamente menor al progreso que trae

aparejado; por esta razón el legislador debióoptar por su

aceptación legal dentro de determinadas cond1c1ones.

Este criterio es el que predominó en la reunión del Co-

mité Jurídico de la OACI. realizada en Méxnco para el estu-


dio y revisión de la Convención de Roma de 1933, que habría

de llevar, precisamente. junto con las reuniones llevadas a

cabo en Montreal. en 1949 y en Taormina, en 1950. al texto

definitivo del Convenio de Roma de 1952. donde quedó ex-

presamente entendido, al igual que en la Conferencia diplo-mática donde se aprobara, que se excluja del régimen que

normaba, el de daños a terceros en la superficie, los provo-cados por el ruido de los motores de las aeronaves como porel desplazamiento del aire por sus hélices.

El expreso texto del art. 1°, inc. 1° in fine, del Conveniode Roma de 1952, que respondía a su vez a la elaboración

consagrada en la Convención de Roma de 1933. lapidabacualquier intento de indemnización al expresar “sin embar-

go, no habrá lugar a reparación si los daños no son conse-

cuencia directa del acontecimiento que los ha originado o si

se deben a1 simple hecho del paso de la aeronave a través

del espacio aéreo de conformidad con los reglamentos detránsito aéreo aplicables".Señala Cosentino que de las deliberaciones del Subco-

mité Jurídico, se hizo patente que no todo daño es resarci-

ble. En seguimiento de la orientación registrada en el seno

del “21 Período de Sesiones del Comité Jurídico", Japóncursó una nota en la que se discieme entre el daño causado

por impacto o daño material y el perjuicio inmaterial. Este

Estado puntualizó que el explotador debe cargar con eldaño material. comprensivo de las lesiones corporales, rotu-

ra de vidrio de las ventanas. aflojamiento del tejado, grietasen las paredes y avalanchas. Por el contrario la deforma-ción de la imagen televisiva, o las neurosis, irritaciones y

depresiones u otros trastornos análogos, no generaría obli-

gación jurídica de indemnizar.

Este criterio limitativo debe coordinarse con la deter-minación de una relación causal propia, en la que exista un

nexo manifiesto entre el hecho productor y el perjuicio.Precisamente, la línea de pensamiento predominante dese-

cha la causación concurrente que se funda en el daño cumu-

lativo, que se genera en una serie de incidentes sucesivos,admitiendo en cambio el daño no cumulativo en el que la

conexión causal deriva de un incidente único, claramente

escindible del cómplejo de la realidad social.

Este esquema de responder. que reposa en un orden

subjetivo, permite la instauración de nuevas causales exo-

nerativas, fruto de circunstancias particulares en las queel explotador debe reparar los perjuicios producidos por el

ENSAYOS 21 3

ruido. El proyecto IATA propone que cuando el daño deri-ve de las condiciones meteorológicas, de 1a aplicación de lasnormas de seguridad o de una insuficiencia de la informa-ción suministrada por las agencias de control de tránsitoaéreo, se libere de responsabilidad al explotador. Trátasede situaciones específicas de caso fortuito o fuerza mayor,que se mueven fuera del campo de la previsibilidad del ope-rador de la aeronave y por tanto no le son imputables en un

sistema de responsabilidad que se funda en la culpa.Por lo tanto, para Cosentino, el régimen de responsabili-

dad por daños ocasionados por el ruido o el estampido sóni-co escapa a la órbita del régimen de los daños a terceros en

la superficie, mereciendo por tanto una construcción autó-

noma, que podrá instrumentarse en el orden internacionala través de un Protocolo adicional al Convenio de Roma de1952.

Para Videla Escalada, si se incluye en el régimen delconvenio la reparación de los daños producidos por el ruido

y el estampido sónico, deberán aplicarse a su respecto lasnormas de aquél en toda su extensión, con la consiguientevigencia del sistema objetivo, mientras que si se juzga queéste resulta excesivamente severo para tales casos y se pre-fiere adoptar otro criterio, será necesario redactar un conve-

nio especial que los contemple. El sistema objetivo consis-

te en que la fuerza mayor no debe funcionar como causa de

exención de la obligación de resarcir que corresponde al ex-

plotador, quien debe soportar las consecuencias de su acti-

vidad, aun cuando no se le pueda imputar culpa alguna.Considera Simone las decisiones del Comité Jurídico:

a) rechazar el criterio de que las normas que regulan la res-

ponsabilidad del explotador de aeronaves por daños causa-

dos por el ruido deben dejarse para que sean resueltas por

las legislaciones nacionales; b) rechazar la posibilidad de

que esa responsabilidad sea regulada por el Convenio de Ro-

ma; c) iguales denegatorias a las expresadas en a) y b), con

respecto a los daños causados por el estampido sómco.

Esto lleva a la necesaria consideración y valoración del

nuevo instrumento legal internacional. Los posteriores de-

bates y propuestas habidos sobre el tema, en el seno del

subcomité, habilitan a creer que la sanción de ese nuevo

instrumento legal llevará a una forzosa realidad polivalente,

que puede resumirse en las siguientes secuelas:

a.) Que deberá reformarse el Convenio de Roma para

excluirse expresamente los daños derivados del ruido y del


estampido sónico a fin de evitar la posibilidad de un razona-

miento a contrario sensu.

b) Que la sanción de esa reforma deberá coincidir con ladel nuevo instrumento legal internacional que regule las

obligaciones derivadas del ruido y del estampido sónico delas aeronaves.

c) Que la suscripción de ambos cuerpos legales deberá

ser simultánea para evitar el forzoso interregno que se pro-duciría entre uno y otro, en las materias referidas. al care-

cerse de regulación internacional en dicho período.

d) Que el nuevo instrumento sobre el ruido y el estam-

pïdo sónico deberá contener los debidos conceptos sobre su

ámbito de aplicación, régimen de responsabilidad, determi-nación de la persona responsable, limitación y exoneración

de esa responsabilidad, cualificación y cuantificación del

daño, etcétera.

e) Que muchos de los conceptos señalados en d llevarána la necesaria adopción o repetición de los que contiene elConvenio de Roma sobre ellos.

'

Esta conclusión se ve ratificada por las propias conside-

raciones vertidas por el Subcomité Jurídico al expresar que,de no disponer de mucha más información y de no estudiar-

se la cuestión más a fondo, la situación no se presta a la re-

dacción de un nuevo instrumento sobre la responsabilidadpor los daños causados por el ruido y el estampida sónico yal agregar: el Subcomité constató que no es posible a su ni-

vel obtener un consenso suficientemente firme que permitala elaboración de un proyecto de convenio, ni siquiera devariantes posibles.

Desde otra perspectiva, la simultaneidad de las refor-mas al Convenio de Roma con la sanción del nuevo instru-

mento legal sobre el ruido y el estampida sónico y la utiliza-ción por éste de preceptivas contenidas en aquél, según se

dijera. llevan a la conclusión de que la técnica legislativaempleada no resulta la más adecuada. No deberá olvidarsela posibilidad, cierta o no pero factible, de que pueda entrar

en vigencia uno solo de los convenios referidos en lugar de

los dos, como ocurre ahora con la disímil ratificación de Var-

sovia, Varsovia - La Haya y Varsovia - La Haya - Guatemala.

Esta circunstancia lleva a pensar si no hubiera sido más

adecuado trabajar solamente en la reforma del Convenio de

Roma, sin pensar en el dictado de un nuevo instrumento le-

gal, incluyendo las preceptivas adecuadas sobre el ruido y

ENSAYOS 215

el estampido sónico (concepto, legitimación, limitación, et-cétera).

5. SOLUCIONES

Se produce un enfrentamiento entre el sistema de res-

ponsabilidad común extracontractual con el de tipo objeti-vo que fuera adoptado por el régimen de responsabilidadaeronáutica para los daños ocasionados a terceros en la su-

perficie.En el derecho común, el concepto de daño tiene una re-

sultante económica. prejurídica, de la que su antijuridicidaddepende de distintas modalidades culposas de la conductahumana. Esta conducta es la que adquiere relevancia jurí-dica, tipificada por su grado de injusticia, en la responsabili-dad de su autor para compensar el menoscabo ocasionado.

El daño injusto resulta entonces el fundamento de la

responsabilidad civil. Para valorarlo, la conducta culposadel inculpado proporciona la medida de esa responsabilidad.

Por oposición, en los Sistemas de responsabilidad extra-

contractual de tipo objetivo, como el adoptado por la Con-

vención de Roma, de 1933 para los daños a terceros en la su-

perficie, reiterado en el Convenio de 1952 y seguido por las

distintas legislaciones aeronáuticas nacionales, la culpa ha

dejado de ocupar el lugar de preeminencia que se le recono-

cía y de constituir la medida de la responsabilidad. Intere-

sa valorar más la necesidad del acto y el progreso que trae

aparejado, en la especie la de la actividad aviatoria, que la

peligrosidad consiguiente de su ejercicio. De este modo,esa necesidad determina el nacimiento de una responsabili-dad limitada sin necesidad de fundamentarla en la culpa.Se concilian, así, los distintos intereses en juego y, sobre

todo, el interés general.Referido a la actividad aeronáutica, el sistema de limi-

tación por daños a terceros en la superficie supone la aplica-ción ante los riesgos inevitables. Determina ante la dificul-

tad de la prueba, que quien obtiene el provecho responda a

la carga. Ello lleva a que el perjudicado deba probar sola-

mente el daño sufrido y la relación de causalidad entre el

perjuicio invocado y la actividad inculpada.Esta nueva realidad legislativa deja a un lado el régimen

común de responsabilidad subordinando la injusticia del

daño al interés general que promueve la actividad aeronáu-

tica. La limitación de la responsabilidad es la contrapartida


necesaria para posibilitarla. De tal forma. la responsabili-dad se aleja del común sistema de atribuirle la culpa a1 naci-

miento de la obligación. para centrarse en el hecho dañoso

y en el sujeto imputado sin referencia a la antijuridicidadde su conducta. La evaluación sincera de ambos sistemas de

responsabilidad, en su posible aplicación por los daños queocasione el ruido de las aeronaves, retrotrae la cuestión al

examen de las mismas razones que justificaron la adopcióndel sistema de responsabilidad objetiva por la Convención de

Roma, desechando el del derecho común.

La solución de los perjuicios producidos por el ruido delos motores de las aeronaves. a través de la adopción delmismo sistema de responsabilidad extracontractual aero-

náutica para los daños sufridos por los terceros en la super-

ficie, posibilitará las siguientes consecuencias: llevará al

tercero superficiario a demostrar solamente que el perjuiciosufrido deriva del ruido de la aeronave que señale, sin nece-

sidad de tener que establecer ni probar las negligencias e in-conductas en que pudieran haber incurrido el explotador deesa aeronave y sus dependientes. Por contrapartida y ante

la relativamente fácil admisibilidad del reclamo, posibilita-rá que responsable y perjudicado sepan con anticipación los

márgenes dentro de los cuales verán limitada, previa y

cuantitativamente, su obligación y resarcimiento, respecti-vamente.

6. SOLUCIÓN DEL Cameo AnonAU'rIco

El Código Aeronáutico argentino establece la indemni-

zación por el ruido de las aeronaves y la incluye dentro del

capítulo que trata de los “Daños causados a terceros en la

superficie". Lo hace con un agregado al art. 155 condicio-nando su procedencia a través de una forma adjetival. Dice“la persona que sufra daños en la superficie tiene derecho a

reparación en las condiciones fijadas en este Capítulo, con

sólo probar que los daños provienen de una aeronave en

vuelo o de una persona o cosa caida o arrojada de la misma

o del ruido anormal de aquélla”.La aceptación de un ruido anormal producido por los

motores de las aeronaves para la procedencia del régimenindemnizatorio previsto en el art. 155. supone la necesaria

existencia legal de otro ruido, el normal.

El distingo entre esos ruidos se refiere al cumplimientode las reglamentaciones dictadas por la autoridad aeronáu-

ENSAYOS 217

tica correspondiente para el tránsito aéreo, en el espacio na-

vegable y en las velocidades predeterminadas, con la fija-ción de los ángulos de penetración, tanto en el ascenso

como en el descenso, atendiendo a cada tipo de aeronave, a

la naturaleza del terreno y a las condiciones meteorológicasreinantes.

La diferencia entre nuestro Código y 1a Convención deRoma es notoria; mientras en el convenio se puede sostener

la presunción de una reparación indemnizatoria, por el art.

155 del Código argentino se sanciona expresamente la res-

ponsabilidad por los daños derivados del ruido anormal y,

paralela y consecuencialmente, la admisión y tolerancia de

los que se consideren normales en aras del interés generalque promueve la actividad aeronáutica.

Por lo tanto es necesario distinguir:

a) Ruido normal. La calificación de normalidad en el

ruido producido por las aeronaves no excluye la posibilidadde que produzca un efecto dañoso en las personas y cosas

ajenas. En tanto ese ruido normal solamente produzca una

incomodidad o molestia en las personas o seres vivientes, o

una interferencia en el goce de los bienes, deberá ser sopor-tado como una restricción o limitación en el satisfactorio y

pasible vivir. Será una limitación a la complacencia, al bie-

nestar o agrado de vida que se verá trastrocada por imperiode un interés superior, que es de la esencia de la actividad

aeronáutica.

La aceptación legal de ese ruido normal hace que deba

asimilársela a las limitaciones al dominio previstas en el de-

recho aeronáutico en favor de la circulación aérea. Si bien

es cierto que éstas se refieren a las limitaciones al dominio

de los propietarios, cuyos fundos estén comprendidos en

los límites de las superficies imaginarias determinadas por

la seguridad del vuelo, la limitación aquí referida se impon-drá a todo ser humano, sea o no propietario.

b) Ruido anormal. Se dará cuando se produzca en ex-

ceso o con violacióndel que se determine como normal.

Esta necesidad de diferenciar el ruido normal del anor-

mal está dada porque en la Exposición de motivos, los re-

dactores del nuevo Código Aeronáutico solamente señala-ron que “la responsabilidad puede surgir... por el ruidoanormal de la aeronave", sin indicar el límite a partir del

cual el ruido que ella produjera debía ser considerado como

"anormal". Tampoco lo hicieron en la nota al mismo art.


155, donde después de expresar que el “artículo contemplala reparación... de todos los daños, que sufren los tercerosen la superficie, incluidos los que provengan del ruido anor-

mal de las aeronaves", referencian tan sólo la innovación

que implica dicha norma con respecto al Convenio de Romade 1952 y la consagración que hace del “espíritu” que pre-sidió las deliberaciones de la reunión del Subcomité cele-brada en Oxford. en marzo y abril de 1966.

Estas circunstancias hacen evidente la laguna del cor-

pus iuris, por lo tanto, hay que remitirse necesariamente a

las dos únicas posibilidades para completar esa laguna:' ' 1) Por el dictado de un decreto o norma reglamentaria.

2) Por el arbitrio judicial.La primera solución tiene la ventaja de poder derogar

cualquier límite que se fijare para establecer otro más adecua-

do,‘sin la necesidad de la observancia de las formalidades

legislativas, cuando el avance de la técnica de la construc-ción de aeronaves o por la adaptabilidad humana y la com-

probación de los riesgos lo hicieran aconsejables. La cons-

trucción de nuevos y más poderosos elementos mecánicos yla generalización del empleo de aeronaves con motores a

reacción subsónicos llevarán a la necesaria adecuación dellímite entre el ruido normal y el anormal y se repetiría. en

un futuro próximo, con el uso comercial de los aviones su-

persónicos.En cambio, la remisión al arbitrio judicial para la fija-

ción del límite de separación entre los ruidos normales y losanormales de las aeronaves, supone la necesidad de que el

juzgador deba considerar y evaluar las circunstancias facti-cas de modo, tiempo y lugar en cada caso para poder llegaral linde que estime razonable. En tal caso, será ésta una

frontera relativa, no uniforme y que, posiblemente. variará

según la autoridad judicial competente ante la cual se inten-te el reclamo por ausencia de una casación que lo evite.-

7. Sncuno onuGA'romo

El Código Aeronáutico en su art. 192 obliga al explotadora contratar un seguro o a constituir un depósito en efectivoo en títulos nacionales o a obtener una garantía bancaria porsu responsabilidad, en los limites que fija el Título VII.

Esta circunstancia hace que deba extenderse la posibili-dad de asegurar. también, su obligación por los perjuicios

ENSAYOS 219

derivados del ruido anormal de la aeronave que explote. Seabre así una perspectiva de institucionalizar un nuevo tipode seguro, cuya razón de ser resultará de laconcurrencia delsentido axiológico propio del seguro y de los caracteres quele acuerde el mismo derecho aeronáutico.

Las particularidades que debiera contener este nuevo

tipo de seguro son:

a) Experiencia y bases técnicas: la experiencia habidaen el país para poder tipificar la nueva cobertura es nula ylos antecedentes extranjeros son relativos y poco numero-

sos. También será necesario analizar y concretar las resul-

tantes jurídicas que derivarán de él.

b) La ley de seguros argentina: ésta reforma al Códigode Comercio. En su art. 157 señala que “las disposiciones de

este título se aplican a los seguros marítimos y de la aerona-

vegación, en cuanto no esté previsto por las leyes específi-cas y no sean repugnantes a su naturaleza”.

c) Seguro de responsabilidad o seguro por cuenta de

quien corresponda:

1) Como el seguro al que obliga el art. 192 del Cód. Ae-

ronáutico tiende a resarcir los daños de los terceros produ-cidos por el ruido anormal de las aeronaves, el seguro debe-

rá pactarse en favor, en beneficio de esos mismos terceros

perjudicados, resultando del tipo de los nominados como

seguro por cuenta de quien corresponda.

2) De aquí se desprende que el interés asegurable no se-

ria el del explotador de la aeronave causante del perjuicio.por su responsabilidad resultante, sino la relación de tipoeconómico, del mismo tercero hacia la cosa que resultó da-

ñada por el ruido anormal.

3) Aunque el referido art. 192 obligue al explotador a

constituir el seguro y a pesar de que la póliza deberá ser ex-

tendida a su nombre, los verdaderos asegurados resultarán

ser los terceros superficiarios damnificados, innominada-

mente, en lugar del explotador, en virtud de lo expresado

precedentemente.

4) El riesgo asegurado será la posibilidad misma de los

daños que pudieran sufrir los terceros, sean personales o en

sus bienes.

5) El o los terceros damnificados resultarán los verda-

deros titulares del seguro permaneciendo indeterminados,


así como sus respectivos intereses asegurables, hasta el mo-

mento del siniestro.

8. LEGISLACIÓN COMPARADA

El derecho comparado destaca sus similitudes y dife-rencias en el afán de lograr un común denominador legisla-tivo que los sistematice.

Los antecedentes legislativos deberán agruparse segúnque los ordenamientos nacionales contemplen, aunque sea

parcialmente, el problema en estudio y los que, adhiriendoa la tesitura observada por el Convenio de Roma de 1952,sea repitiendo sus normas o siguiendo sus lineamientos, no

lo focalizan expresamente.

a) En los Estados Unidos de América no se ha dictadoaún una ley federal que contemple, específicamente, la justareparación por los daños producidos por el ruido de las ae-ronaves, no obstante lo cual. se han sancionado distintas or-

denanzas municipales que regulan localmente la cuestión.

b) En Inglaterra, desde 1920 se excluían legalmente las

reparaciones de los daños causados por el ruido de las aero-

naves. Se fundamentaba en la Air Navigation Act, cuyasección 9, I, disponía la improcedencia de cualquier recla-mo por trepass o por nuisance por el simple pasaje de las ae-

ronaves sobre los fundos vecinos, siempre que la altura de

vuelo hubiere sido normal por la observancia de los regla-mentos o en consideración al viento, a las condiciones me-

teorológicas o a otras circunstancias.

Posteriormente como la Crown Proceeding Act de 1947,tomaba dudosa su aplicación para las aeronaves militaresen los aeródromos. durante el año 1949 se promulgó la Civil

Aviation Act, que repetía las disposiciones de la Air Navi-

gation Act con un agregado que la hace más explícita: ningu-na acción podría ser intentada por nuisance debida al-ruido

o vibración de las aeronaves en un aeródromo si las disposi-ciones reglamentarias eran debidamente observadas.

Más tarde, en 1954, se dictó la Air Navigation Order,que. dispuso la facultad ministerial para establecer las con-

diciones según las cuales deberían ser admitidos, sin posibi-lidad de reclamos, los ruidos y vibraciones producidos poraeronaves privadas y militares en los aeródromos gubema-mentales, en los autorizados o en aquellos donde se proce-

ENSAYOS 221

diera a la Construcción, reparación o mantenimiento de lasaeronaves.

En definitiva, según surge del ordenamiento legal refe-rido, en Inglaterra se excluye la reparación por los daños

derivados del ruido de las aeronaves en momentos de pro-

ducirse su aterrizaje, “decolaje” o durante sus movimientosen tierra o en agua al inicio o al término de cada vuelo o,aun, para su reparación.

c) El art. 264 de la ley general de aviación civil de CostaRica, dictada el 7 de abril de 1962 y el art. 1180, parte la, delCód. Aeronáutico de la República del Paraguay. sancionadoel 30 de setiembre de 1957, son ejemplos de las legislacionesque siguen los lineamientos del Convenio de Roma de 1952.

d) Otras legislaciones, que tampoco han previsto expre-samente la cuestión, imponen a los terceros la obligación de

soportar la navegación aérea, a través de la tolerancia de las

operaciones normales de la aeronave. Entre ellas, 1a ley de

navegación aérea española en sus arts. 43 y 119 y el Códigodo Ar de los Estados Unidos de Brasil en su art. 110, y en la

ley 622 del Principado de Mónaco en su art. 33.

e) En la República Federal Alemana el problema se en-

contraba contemplado en su ley de aviación civil; el art. 2°

establece que la idoneidad de la aeronave se dará cuando su

equipamiento sea tal que el ruido que produzcan sus moto-

res no exceda la intensidad que los niveles técnicos deter-

minen como inevitables. El explotador de las aeronaves, y

no del aeródromo, resultará responsable por los daños a los

terceros superficiarios.Idéntico principio contiene el art. 37 de la ley de avia-

ción civil de Alemania Oriental.

9. CONCLUSION: EL RUIDO, UN PROBLEMA 'rtcmco Y JURÍDICO

El ruido de origen aeronáutico es otro de los contribu-

yentes a la contaminación ambiental por las secuelas noci-

vas que deja en los seres vivos que habitan en tomo de losaeropuertos de gran movimiento. Los sonidos perjudica-les provienen abrumadoramente de las plantas motrices, y

con mayor precisión. en los momentos del decolaje y de la

aproximación.El ruido es un movimiento vibratorio que se transmite a

través de un medio elástico. y en el aire produce_l_as denomi-

222 LECCIONES y ENSAYOS

nadas ondas sonoras que son perceptibles entre los 16 y los20.000 ciclos por segundo. Los reactores, desde este puntode vista. son más peligrosos que los alternativos, en virtudde la turbulencia ocasionada por el choque del chorro de ga-ses calientes con el aire en relativa calma que rodea al motor.

El tránsito común de una ciudad activa genera un nivelsonoro que promedia los 75 dB. pero en las cercanías de los

aeropuertos ese fenómeno se eleva a 100/110 dB. Este he-cho se agrava con el aditamento de ultrasonidos inaudibles

que también provienen de los reactores. El estampida só-

nico, por ejemplo, se asegura que produce 160 dB, en tanto

que cruzando la barrera cle los 150 dB es muy probable la

producción de lesiones de diversa gravedad al oído. Para

otros, como Martín Álvarez, la posibilidad de daños directoses casi nula.

La FAA de los EE.UU. ha reglamentado la toleranciamediante la FAR 36. Hoy hay aeronaves que satisfacen ta-

les exigencias, pero un gran número de modelos más anti-

guos ha quedado fuera de las normas. La OACI también se

ha ocupado de este asunto (Anexo 16). donde prevé Simila-res valores límites pero con distintos métodos de medición.Esta discrepancia no es positiva para alcanzar una unifórmi-dad deseable.

La adaptación de los aparatos más antiguos demandará

la incorporación de supresores y equipos de insonorizaciónrelativamente caros. que a su vez disminuirán la carga de

pago. Transitoriamente. esos aviones pueden hallar una

solución operando en aeródromos más alejados de los cen-

tros poblados, utilizando horarios especiales. y adoptandoprocedimientos de vuelo dentro del concepto noise abate-

ment.

En cuanto a1 bang supersónico, el estruendo llega a un

observador cuando es alcanzado por una onda de choqueque provoca una aeronave. que pasa de una velocidad sub a

una supersónica y el nivel de ruido es función de la distan-

cia entre ambos.

Cuestión jurídica: el tratamiento del ruido reclama un

marco jurídico que armonice con la expansión del tránsito

aéreo y el derecho de quienes habitan en la superficie. La

consideración de esos daños tuvo relevancia en 1976. cuan-

do reclamos vinculados con los efectos del ruido se confron-taron con una supuesta turbación del derecho de propiedady la responsabilidad de los controladores de tránsito aé-

reo. En virtud de la vaguedad de los argumentos jurídicos

ENSAYOS 223

esgrimidos por las partes, se inició un movimiento doctrina-rlo y legislativo para establecer un orden normativo concre-

to y aplicable interna e internacionalmente.

La Convención de Roma (1952) no precisa si el ruidoestá dentro del ámbito de aplicación, y la fórmula instituidaindica que “no habrá reparación por el mero hecho del pasode una aeronave a través del espacio aéreo, de conformidadcon los reglamentos de tránsito aéreo”.

Pero la ausencia de normas explícitas en el orden inter-nacional ha abierto un amplio campo a la construcción ju-risprudencial que. si bien anticipa peculiaridades significa-tivas en el régimen de resarcimiento, igualmente reclamaun sistema unitario de respuesta para evitar las desviacio-nes conceptuales, que no reflejan un equilibrio adecuadoentre el transporte aéreo y el interés de los posibles damni-

ficados.

La imputación de daños: para establecer un régimen de

responsabilidad es esencial discernir el factor de atribución

de daños que pondrá en marcha el mec‘anismo de repara-ción. Siendo el factor de imputación objetivo, todo perjuicioocasionado por el ruido a un tercero en la superficie mere-

cerá compensación, con la sola prueba del nexo de causali-

dad entre el hecho y el daño. Si es subjetivo, habrá que es-

tablecer una reglamentación que fije el nivel de sonoridad

admitido por la autoridad competente, y sólo la acción cul-

posa del explotador generará la obligación de indemnizar.

Por consiguiente, todo daño producido por ruido será

indemnizable, de acuerdo con el ordenamiento de regula-ción de la intensidad y la legitimación de la prueba a cargo

de autoridad técnica habilitada. Esta propuesta fue acepta-da por la IATA (1971) y el Subcomité Jurídico de la OACI

(1975).El llamado estampido sónico ha demandado un trata-

miento jurídico distinto. En la reunión del Comité Jurídi-

co en octubre de 1974 (Montreal) se dispuso que el fun-

damento de reparación por estampido debía ser de índole

objetiva. Pero la OACI propuso que el régimen sobrevue-los supersónicos fuera confiado a las legislaciones nac1ona-

les, recomendando simultáneamente la preservacxón de una

cierta uniformidad en los principios básicos.

La IATA propuso que cuando el daño derive de circuns-

tancias meteorológicas, o de una insuficiencia de informa-ción del control de tránsito aéreo, se libere de responsabili-dad al explotador, puesto que son casos de fuerza mayor


que escapan a la previsión administrativa y no son imputa-bles al operador en un sistema de responsabilidad fundadoen la culpa.

La legislación nacional: el Código Aeronáutico estable-ce en su art. 155: "La persona que sufra daños en la superfi-cie tiene derecho a reparación en las condiciones fiiadas en

este capítulo, con sólo probar que los daños provienen deuna aeronave en vuelo o de una persona o cosa caída o arro-

jada de la misma o del ruido anormal de aquélla".Según Videla Escalada. los daños deben ser reparados

por el régimen de responsabilidad objetiva y limitada. El

doctor Cosentino sostiene que nuestra legislación, al haber

incorporado la referencia al ruido anormal, estableció im-

plícitamente la necesidad de una reglamentación sobre la

divisoria entre la normalidad y anormalidad. De ese modoel fundamento de responsabilidad se ha desplazado haciaun campo subjetivo y la totalidad del sistema deberá ser

construido metódicamente sobre este principio rector.

De acuerdo con este razonamiento, el régimen de res-

ponsabilidad por daños ocasionados por el ruido. o el es-

tampido sónico, está fuera de la órbita del correspondientea daños contra terceros en la superficie y merece una cons-

trucción autónoma, que podría ser instrumentada intema-cionalmente mediante un protocolo adicional al Conveniode Roma de 1952.

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SEGURO DE CAUCIÓN

ROSANA FABIANA GIMENO

l. INTRODUCCIÓN

Ha motivado el presente análisis el escaso desarrollodoctrinario que se le ha dado a este instituto de importanteaplicación en la práctica comercial de estos últimos años, ysu gran utilidad, ya que moviliza cuantiosos recursos, mejo-rando la calidad de las garantías comprometidas, ya que no

presupone una previa relación entre el garante y el garanti-zado, sino que se basa exclusivamente en el análisis quehace la aseguradora de la capacidad técnico financiera deéste para hacer efectiva determinada prestación. Asimis-

mo, en lo atinente a la solvencia del garante, la intervencióndel reaseguro dispensa una mayor seguridad en el pago. Y

por último, lo más importante es que por medio de esta ga-rantía se exime al contratista de la necesidad de afectar sus

márgenes crediticios ante las instituciones bancarias.

2. CONCEPTO

El seguro de caución es el contrato por el cual el empre-

sario actuando como tomador, asegura al acreedor para que

en el caso de no realizar la obra o cumplir con el suministro

o servicio reciba una indemnización del asegurador'.En doctrina han sido varios los intentos de conceptuali-

zar y definir este tipo de seguro; así: “Habrá contrato de

caución cuando el asegurador se obligue a pedido del toma-

l CNCom, Sala C. 28/2/85, LL, 1935-3-510.


dor y por una prima ante un tercero (asegurado) al pago deuna suma de dinero si ocurre el incumplimiento contractual

previsto" 1. También, “es la garantía accesoria que el ase-

gurador, por solicitud de determinado deudor otorga a fa-vor de un acreedor de éste, a fin de asegurarle el cumpli-miento de una futura obligación pecuniaria'“. Asimismo,se entiende que “es aquel que se estipula para garantizaral acreedor de una obligación no directamente dineraria,que será resarcido en caso de incumplimiento de dicha obli-

gación'”.

De las normas dictadas en nuestro país por la Superin-tendencia de Seguros de la Nación (cláusula 2° de las Condi-

ciones Generales) surge el siguiente: en esta clase de segu-ros “el asegurador garantiza al asegurado el pago en efectivo

que debe recluir del proponente en caso de incumplimientoo mal cumplimiento de parte de éste de cualquiera de sus

obligaciones".Los sujetos son el tomador del seguro o proponente

(deudor) que suscribe un convenio con el asegurador para

que éste entregue al asegurado-acreedor la respectiva póliza.Por lo tanto, la función de esta moderna forma de garantíaes reemplazar el depósito o caución real que el contratista

debe entregar a aquel con quien contrata (asegurado), ya sea

el Estado Nacional, provincial, municipal, entidades autár-

quicas o privadas.Sólo se pueden garantizar obligaciones que se ejecuten

dentro de nuestro país. las que en consecuencia se rigenpor las leyes argentinas, salvo algunas excepciones como. por

ejemplo, las obras binacionales.

Por otra parte están prohibidas las coberturas de opera-ciones de crédito financiero puro 5. Lo que expresamenteno quiere el legislador es que por medio del contrato de se-

guro se garantice una operación de mutuo financiero, o sea

operaciones de dar sumas de dinero provenientes de crédi-tos comerciales, en atención de que para este tipo de riesgos

z Ciollaro. Jorge. Seguro de caución. Su programática actual y 301M-

ciones. Guía. de modelos de pólizas. Distintos tipo: de coberturas. Bs. A5..Centro de Publicaciones Juridicas y Sociales. 1984. p. 2.

3 Grosso. Eduardo J. M. El seguro de caución. ED. 35-339.

‘ Tirado Suárez. apéndice ala obra de Batin, Jean. El seguro de crédi-

to. ed.. 1970. p. 679.5 Ver nota l.

ENSAYOS 229

existe un seguro específico; el de crédito por insolvencia dedeudores. '

En otros términos el seguro de caución puede ser apli-cado al cumplimiento de las obligaciones de dar (cosas), o

de hacer, no así en las obligaciones de dar sumas de dinero.En principio no habría inconveniente en cubrir las obliga-ciones de no hacer pero en la práctica es raro que se dé lanecesidad de esta cobertura.

El objeto de este contrato es que el asegurador garanticeal acreedor de una obligación determinada que su deudorha de cumplirla en tiempo, forma y modo previsto entre

ellos, cobrando por este servicio una suma que debe ser pa-

gada por el deudor.

Existen notas características que otorgan una fisonomía

propia a este seguro, en especial las siguientes:

a) Al celebrarse el contrato aún no existe una deu-

da que pueda ser exigible, sino la eventualidad de que

pueda surgir una deuda en dinero como indemnización, si

el tomador no cumple la obra, servicio o‘suministro prome-tido.

b) En el momento de contratar el seguro el proponenteno es aún deudor de una suma de dinero.

c) El beneficiario no es el tomador sino la empresa esta-

tal o privada que contrató con él.

d) En caso de que la aseguradora deba pagar al asegura-

do, tiene derecho a repetir contra el tomador, por ser él res-

ponsable del siniestro.

e) Los actos, declaraciones, acciones u omisiones del to-

mador no afectan en ningún caso los derechos del asegura-

do frente al asegurador (art. 1°, inc. c, decr. 411/69). En

caso de reticencia, falsas declaraciones de aquél, sólo puedeel asegurador accionar contra el tomador.

f) El asegurador no puede rescindir el contrato de segu-ro unilateralmente, aun por falta de pago total o parcral dela prima; sólo se libera cuando el asegurado da por cumpli-da la obligación garantizada.

g) La falta de pago de la prima no afecta al asegurado,lo que constituye una diferencia fundamental con el resto

de los seguros en los cuales la falta de pago autoriza a la

compañía a suspender la cobertura.


3. CABAC’I‘ERES

Podemos enunciar como tales a los siguientes:

a) Plurilateral

En este seguro son tres las partes obligadas ante las re-

laciones que surgen del contrato principal y del accesorio o

de garantia: el tomador debe el cumplimiento del acuerdo

principal y la prima del contrato de garantia. el asegurado,las cargas establecidas en la póliza y sus obligaciones frente

al'contratista, y la compañía aseguradora debe hacer efecti-

va la indemnización al asegurado en caso de siniestro.

Muy esclarecedor en este punto es un fallo de la Cámara

Nacional de Comercio que expresa: “Sobre los lineamientos

de esta normativa legal, el seguro de caución se caracteriza

por la intervención de tres sujetos y la necesaria conexión

entre dos contratos. Los aludidos sujetos son el tomador o

proponente, el asegurado y el asegurador, siendo que el pr-i-mero, un empresario de obras. de suministros o de servi-

cios, y el segundo se encuentran vinculados por un contrato

del que resulta la obligación del tomador y la calidad de

acreedor del asegurado respecto de la obra, suministro o

servicio. Este contrato es presupuesto necesario del con-

trato de seguro de caución en tanto origina el riesgo sobre el

que recae el interés asegurable (art. 2°, ley 17.418) y que con-

siste en el cumplimiento por parte del empresario de una

prestación económica no dineraria que debe ejecutar en elfuturo".

En garantia de esta deuda aún no exigible, el empresa-rio actuando como tomador. asegura al acreedor para queen caso de no realizar la obra o cumplir con el suministro o

servicios, reciba una indemnización del asegurador. Las

notas descriptas aunque susceptibles de algunas variantes

(v.gr., en la caución por mantenimiento de oferta en una lici-

tación) perfilan suficientemente la configuración de este se-

guro”.

b) Formal

La póliza como prueba del contrato se halla suieta a las

° CNCom, Sala C, 26/2/85. LL. 1985-3510.

ENSAYOS 23 1

formalidades impuestas por la ley y el órgano de contralor(decr. 411/69, res. 17.047/82).

c) Real

Se perfecciona con la entrega de la póliza al tomador yde él al asegurado. Las relaciones entre la compañía y elproponente quedan firmes a la entrega de la garantía, y res-

pecto de aquélla y el asegurado desde su aceptación.

d) Aleatorio

La obligación del asegurador sólo se hace exigible cuan-

do efectivamente ocurre el evento previsto.

e) Nominado

En el derecho argentino el seguro es un contrato típico,pues tiene su regulación en la ley, ha sido precisado como

disciplinario en cuanto a su contenido, efectos y exigenciasformativas. La actividad aseguradora Jnteresa al orden

público atento a la finalidad social del seguro y a los enor-

mes intereseseconómicos, sociales e incluso políticos quetal actividad afecta. Todo lo cual se traduce en las exigen-cias impuestas por la ley a dicha actividad y los severos con-

troles atribuidos a la Superintendencia de Seguros.El seguro de caución lo encontramos establecido en el

art. 7°, inc. b, de la ley 20.091, cuyo antecedente es el decr.

ley 7607/61, está incluido por el decr. ley 17.804/68 (regla-mentado por el decr. 411/69) en la ley de obras públicas. La

ley de contabilidad lo autoriza en el art. 61, inc. 34, f, del

decr. 5720/72. Encontrándose tipificado en el art. 1° de la

ley 17.4187 y en la legislación de la mayor parte de nuestras

provincias (v.gr., ley 6021 de la provincia de Buenos Aires).

f) Accesoriedad

Esta característica lo distingue de los seguros en gene-

ral. pues, a diferencia de ellos, el de caución sigue la suerte

del contrato principal.La obligación es subsidiaria, porque la compañía sólo

responde en defecto del pago del contratista, lo que no es

7 “El art. 1° de la ley 17.418 en su definición contiene y autoriza el se-

guro de caución". CNCom. Sala B, 24/5/76. ED. 63-248.


contrario al carácter solidario que asume, ya que posee elbeneficio del requerimiento previo establecido en el art.

2004 del Cód. Civil 3, no gozando. sin embargo, de los dere-chos de división y excusión.

Este contrato que vincula a la compañía con el comiten-

te, está sujeto a la condición suspensiva de que dada deter-minada condición. incumplimiento del contratista. recién

nace el derecho del asegurado (comitente) a percibir la in-demnización y la obligación de la aseguradora a hacerlaefectiva.

4. SEGURO DE CRÉDITO Y SU VINCULACIÓN

f t CON EL SEGURO DE CAUCIÓN

Definiendo el seguro de crédito o insolvencia“, el doctor

Garrigues expresa lo: “El seguro de crédito es el que bajodistintas formas tiende a indemnizar al asegurado de las

pérdidas patrimoniales que sufra por consecuencia de su

deudor".

En el proyecto de ley de contrato de seguro de España(art. 65). se dispone que el seguro de crédito es aquél, en vir-tud del cual, el derecho a la indemnización surgirá única-mente cuando el deudor o la persona obligada al pago. se

encuentre en situación de insolvencia definitiva“.

El tema en cuestión ha sido especialmente tratado en

doctrina extranjera, siendo en nuestro pais atendido margi-nalmente por el maestro Halperin '1, que menciona al segurode crédito como una rama de escaso significado, salvo en la

modalidad de crédito a la exportación, señalando la dificul-

tad de diferenciarlo cuando la fianza es onerosa. En reali-

dad a lo que se está refiriendo. tal como lo evidencia el doctor

3 Art. 2004 del Cód. Civil: "La solidaridad a la cual el fiador puede so-

meterse. no le quita a la fianza su carácter de obligación accesoria. y no

hace al fiador deudor directo de la obligación principal. La fianza solida-

ria queda regida por las reglas de la simple fianza, con excepción dela pri-vación del beneficio de excusión y del de división".

9 Para una mayor profundización del tema. ver articulo de EnriqueIvo Izaurieta. “Seguro de crédito", tomo 12. pág. 840 y sa.

1° Garrigues. Joaquin. Contrato de Seguro terrestre, p. 386.

ll Farina, Juan M.. Seguro de caución, RDCO. 1981-534.

11 Halperin. Isaac, Seguros. Exposición critica de la ley 17.418. Bs.

A5., 1970 p.61.

ENSAYOS 233

Grosso”. es al seguro de caución, pues el seguro de créditono puede ser bajo ningún aspecto asimilable a la fianza one-

rosa.

Aclara Morandi '4 las relaciones existentes entre las for-mas asegurativas en análisis; así establece que dentro del

género de los seguros de crédito se distinguen dos especies:a) el seguro de crédito propiamente dicho; b) el seguro de

caución, aval o fianza.

De este modo el seguro de crédito propiamente dichocubre el riesgo de la pérdida neta definitiva resultante de laincobrabilidad de los créditos, a causa de la insolvencia del

deudor, agotados los procedimientos contra sus bienes (de-recho de exclusión); en cambio el seguro de caución cubreal asegurado contra la falta de pago de un crédito que ha

otorgado a su cliente (sin gozar del derecho de excusión).

La insolvencia está definida con precisión en las Condi-

ciones Generales del contrato de seguro, y se la considera

ocurrida en los siguientes casos:

a) Cuando medie auto firme de declaración de quiebrao concurso civil, o se haya obtenido, con el consentimiento

de la compañía un acuerdo amigable con la totalidad o la

mayoria de sus acreedores.

b) Cuando existan elementos de juicio que en forma in-

dubitable y a satisfacción de 1a compañía deviene: 1) indi-

quen que el crédito resulta incobrable por insolvencia del

deudor, o 2) resultare dispendioso iniciar o continuar trámi-

tes judiciales tendientes al cobro. Este último caso es lo

que en la fraseología técnica universal se denomina proac-

ted default (morosidad prolongada).En el caso del seguro de caución, la compañía asegura-

dora, ante el incumplimiento del deudor, debe pagar al ase-

gurado, sin esperar la insolvencia, requisito indispensableen el seguro de crédito, pues si en este último se pagara al

acreedor al mero vencimiento de 1a obligación incumplida,se estaría enriqueciendo al asegurado, el cual de no EXIStlI'

el seguro, él estaría en peor situación al tener que esperar la

insolvencia de su deudor.

La Cámara Nacional de Comercio tiene establecido que:

“Si se subordinare el cobro de la indemnización a la previa

¡3 Grosso, El seguro de caución, ED, 75-88.

¡4 Moroma, Juan C. F., Lecciones preliminares sobre el contrato de se-

guro, Bs. A5., 1933, p. 27.


acreditación por el asegurado del incumplimiento del toma-

dor, se convertiría la finalidad del seguro de caución, al im-

pedirse la ejecutabilidad inmediata de la garantía, que es su

razón de ser".

Por todo lo expuesto, arribamos a la conclusión de quesi bien el seguro de caución pertenece a la familia de los se-

guros de garantía o de crédito, se diferencia de ellos por ser

el deudor el tomador del seguro en beneficio de su acree-

dor, respondiendo la entidad aseguradora ante el mero in-

cumplimiento de aquél a sus obligaciones derivadas delcontrato suscripto con el asegurado (acreedor), sin necesi-dad de una previa interpelación o acción judicial contra losbienes del tomador.

'

'El seguro de crédito, por el contrario, es contratado porel interesado acreedor asegurado (aunque nada impide, siasí se pacta, que el acreedor cargue a su deudor el precio del

seguro), y responde solamente por la pérdida neta definitiva

que sufre el asegurado en su patrimonio como resultado dela insolvencia de su deudor.

5. EVOLUCIÓN HISTÓRlCA

El origen histórico de la actividad aseguradora surge a

medidados del siglo xrv. especialmente en las ciudades ita-lianas de Florencia y Génova en el área del derecho maríti-

mo. Más tarde. en Londres (centro universal del seguro) a

raíz de una gran catástrofe. nace el seguro contra incendios,dictándose en el año 1774 la famosa Gambling Act, por me-

dio de la cual se declara lícito el seguro sobre la vida ajena.siempre que el contrayente tenga un interés legítimo. Éstees un momento crucial en la historia del seguro, pues se di-

ferencia claramente al contrato de seguro del de apuesta ¡5.

Pero el gran desarrollo de este contrato se inicia en el si-

glo XIX, intensificándose durante el presente al extenderse a

muy diversos sectores. cubriendo así una gama de riesgosque se incrementa constantemente al compás de la evolu-

ción económica."

Dentro de este dinámico marco, la vida contemporáneaestimula el empleo de grandes sumas de dinero en su co-

" Donati. Antlgono, la: seguros mitades. Marmol de derecho, Barce-

lona. 1960. n° ll.

ENSAYOS 23 5

mercio de orden interno e internacional, empleando como

elemento decisivo el crédito. Ahora bien, el procedimientocreditic1o encierra un importante riesgo: el de la insolvenciadel deudor; para neutralizar tal obstáculo surge como una

nueva rama estructurada sobre principios técnicos especia-lizados el seguro de crédito, que es considerado por Salemi

“la rama de seguro de nuestro siglo", constituyendo este

tipo de seguro un género dentro del cual el de caución es

una de sus especies ¡5.

Encuadrado el tema específicamente en el instituto quemotiva el presente artículo, esto nos obliga a incursionar en

algunas ramas del derecho, especialmente en áreas propiasde la materia civil, comercial y administrativa.

De este modo, si orientamos nuestro pensar a la razón

de ser de su existencia, la hallamos en el derecho adminis-

trativo; en cambio, si se juzga el contenido debemos dirigir-nos al derecho civil y comercial, recalcando la atención en

este último en lo atinente a lo estrictamente formal.

El derecho administrativo fue causa indirecta del segu-ro de caución, puesto que en las más antiguas leyes de con-

trataciones públicas, las que se remontan‘al derecho romano,

ya aparece la exigencia al contratista de constituir garantíasa favor del Estado para asegurar el fiel cumplimiento de sus

obligaciones.Las primeras garantías que surgen en la historia jurídica

de los pueblos son las personales, tanto en el campo del de-

recho público como en el privado. Así, en el derecho pú-

blico romano se exigía a las personas que contrataban con

el Estado una o varias cauciones para garantizar la fiel eje-cución de las tareas (praedes) 17.

Con el tiempo se fueron admitiendo nuevas garantías,

en especial el depósito en dinero, por su mayor ejecutivi-dad. Un ejemplo de ello lo encontramos en la propia legis-lación nacional; la ley 775” establecía, con el fin de respaldar

1° Grosso, Seguro de caución, ED, 35-840.

¡7 Salvat. Raymundo M.. Tratado de derecho civil argentino. Fuente

de las obligaciones, actualizado por Arturo Acuña Anzorena, 2“ ed. 1957,

t. III, p. 231.

15 Ley 775 de obras públicas nacionales:h .

Art. 23 - “La fianza exigida al adjudicatario para el cumplimiento. del

contrato, podrá ser reemplazada por un depósito en un Banco a satisfac-

ción del Poder Ejecutivo, de un 5 % del valor de la obra, en dinero o en titu-

los de créditos públicos nacional al valor corriente de plaza".


el cumplimiento de las obligaciones de licitantes y adjudi-catorios. el depósito en dinero de títulos de la deuda públicay bonos estatales. Posteriormente se fueron adoptandootras garantias como las fianzas bancarias (ley 13.064) 1°, tí-tulos y bonos provinciales y municipales (ley 14.000)“, y laconstitución de derechos reales de hipoteca en primer gra-do y de prenda con registro (ley 14.143) 1'.

La invariable base de la garantía estribaba en la función

reparadora del perjuicio ocasionado por una prestación ex-

temporánea, o en infracción de las cláusulas relativas a las

especificaciones técnicas con prescindencia de la compro-bación del daño ocasionado.

r,

19 Ley 13.064 modificatoria de la ley de obras publicas:Art. 14 — “Antes de presentar una propuesta el que la hiciere deberá

depositar en efectivo, en titulos o bonos nacionales en el Banco de la Na-

ción Argentina a la orden de la autoridad competente una suma equivalen-te al l % del valor del presupuesto oficial de la obra que se licita".

Art. 21 - “Entre la Administmción Pública y el adjudicatario se firma-

rá el contrato administrativo de obra pública y éste afianura el cumpli-miento de su compromiso mediante un depósito en el Banco Nación porun 5 % del monto del convenio, en dinero o en titulos o en bonos naciona-

les, al valor corriente en plaza o bien mediante fianza equivalente. a satis-facción de la autoridad competente.

20 Ley 14.000 (ADLA JLA-229) modifica la ley de obras públicas:Art. 1°. “Déjase establecido que todo lo determinado por la ley

13.064 de obras públicas. respecto al afianzamiento con titulos o bonos na-

cionales. de las propuestas o del cumplimiento de los contratos. es extensi-

vo con las mismas formalidades y alcance a los titulos y bonos provincialeso municipales. siempre que tales valores tengan cotización oficial en la

Bolsa de Buenos Aires".

3| Ley 14.143 (ADLA XXII-A-S) modifica la ley de obras públicas:Art. l“. “Amplíase la disposición contenida en el art. 21. ap. III de la

ley 13.064 -ley de obras publicas- en el sentido de que la fianza o garantiaa que dicho articulo se refiere. podrá ser también constituida por derechosreales de hipoteca en primer grado. o prenda con registro de acuerdo con

lo establecido por la ley 12.962, decr. 15343/46. Decreto 6900/63: Art. 61,inc. 34: “La garantia a que se refiere el inc. 33 debera: constituirse en algu-na de estas formas: a) en efectivo. mediante depósito en el Banco de la Na-ción Argentina. acompañando la boleta pertinente; b) en cheque contra

una entidad bancaria del lugar o de las cercanias de donde se realiza la lici-

tación; c) en títulos aforados a su valor nominal. de la deuda pública nacio»

nal. bonos del Tesoro emitidos por el Estado. bonos hipotecarios a cargo del

Banco Central de la República Argentina o cualquier otro valor similar nacio-

nal, provincial o municipal, siempre que estos dos últimos se coticen oficial-

mente en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires; d) con aval bancario u otra

fianza a satisfacción del organismo licitante; e) mediante la afectación de cre-

ditos ‘que el proponente o adjudicatario tenga liquidados y al cobro en orga-nismo de la Administración Nacional; j) con pagaré suscripto por quienestengan el uso de la razón social o actúen con poder suficiente del adjudica-tai-io”.

ENSAYOS 237

Con el tiempo, la mayor atención que mereció el factorcosto y 1a conveniencia de incrementar los porcentajes degarantía a fin de tornar realmente gravoso el incumplimien-to a la parte remisa, dio origen al nacimiento del seguro decaución, con un costo inferior al de las otras garantías ante-riormente mencionadas. Con ello se produjo el rompi-miento de un círculo vicioso que engendra el conjunto deintereses contrapuestos, puesto que si 1a garantía debía ver-

se incrementada, los servicios financieros devenían en más

onerosos, produciéndose una influencia alcista en el presu-puesto.Así vemos que el seguro de caución surge como una so-

lución que tiene por fin tratar de paliar los inconvenientes

que las otras garantías ocasionaban. Para interpretar esta

afirmación es necesario abordar ciertos aspectos económi-

cos. La garantía consistente en el depósito en dinero o títu-

los de crédito nacional, si bien es muy práctica para el Esta-

do, pues ante el simple incumplimiento se apropia de los

fondos caucionados, es altamente onerosa para el contratis-

ta que debe mantener inmovilizadas fuertes sumas de dine-

ro, en vez de invertirlas en el desenvolvimiento empresario,disminuyéndOSe, por tanto, su capacidad económica. El

Estado" también resulta perjudicado con este procedimien-to, pues al incrementarse los costos de la obra, pueden oca-

sionarse deficiencias o atrasos en los trabajos.Con respecto al uso de la fianza o aval bancario, garan-

tías que surgen con el fin de evitar la inmovilización de di-

nero, en un limitado análisis podemos percibir las desventa-

jas que estos sistemas presentan frente al seguro de caución.

El utilizar un servicio bancario importa su agotamientoparcial, al tornar más difícil el otorgamiento de créditos, su

renovación, ampliación, etcétera. En cambio, se contrata

un seguro de caución en una compañía aseguradora, el con-

tratista reserva su margen de crédito frente a los bancos

para solicitar dinero, y no para lograr garantías que puedeobtener por otros medios; ello contribuyea su capacidadde giro, conservando su nivel de producción. Se ev1den-

cia, entonces, la amplia justificación que tiene esta cober-

tura por el importante servicio financiero que brinda a la

empresa.

Observando tales ventajas, numerosos países consagra-

ron la cobertura caucional; en el orden internacional, los an-

tecedentes deben rastrearse en los Estados Unidos de {amé-rica, donde en el presente las Suretyship Corporattons Sirven


un mercado cuya más notable característica está dada por la

gran gama de garantías en boga 11.

6. ANTECEDENTES LEaisu-rrvos

Mediante el decr. 23.350 de fecha 6 de febrero de 1939, elPoder Ejecutivo Nacional, al reglamentar el régimen legalde la Superintendencia de Seguros, establece (en la parte fi-

nal del art. 1°) que las entidades de seguro deberán dedicarseen forma exclusiva a la actividad aseguradora. Esta dispo-sición constituyó un obstáculo para el nacimiento y funcio-namiento del seguro de caución. Ante tal circunstancia se

reformó la disposición mencionada, por medio del decr.7607 dictado también por el Poder Ejecutivo y a sus instan-cias el 31 de agosto de 1961, agregando la siguiente fórmula:

dichas entidades podrán “otorgar fianzas o garantizar obli-

gaciones de terceros solamente cuando configuren econó-

mica y técnicamente operaciones de seguros aprobadas”.De tal modo autorizadas para operar en el ámbito del

seguro de caución, la primera compañía que comienza sus

actividades en el área lo hace en el año 1964. siendo este ins-

tituto desde entonces progresivamente aceptado por dife-rentes reparticiones y empresas del Estado.

Nuestra ley de obras públicas no contaba con esta co-

bertura como uno de los medios de garantía que puedenpresentar los contratistas. Recién el 12 de julio de 1968, se

sanciona, tras las gestiones efectuadas por la Cámara Argen-tina de la Construcción. la ley 17.304 admitiéndose al segurode caución como una de las formas de garantía que permitela ley 13.064. En su art. 2° delega al Poder Ejecutivo el es-

tablecimiento de las condiciones básicas que deben reunirlas referidas pólizas”.

n Quejero Güemes. Marcelo. Garantía por póliza de seguro. Segura de

caución, JA. 1967-VI-816.

23 Decr. 7607/61 Otorgamiento defianzaa por las entidades de seguros.

modificación del decr. 21350/39 (3.0., 6/9/61): Art. 1°. Reemplázase el úl-

timo párrafo del art. 1° del decr. 23.350 del m9 por el siguiente texto: “Di-

chas entidades deberán dedicarse en forma exclusiva. a operar en segurosy administrar los bienes en que tengan invertidos el capital y las reservas

pudiendo otorgar fianzas o garantizar obligaciones de taceros solamentecuando configuren económica y técnicamente operaciones de seguros

aprobadas.

ENSAYOS 239

.

Con posterioridad se dictó el decreto 411/69 2‘, reglamen-tario de la ley 17.804, el que establece en los siete incisos delart. 1°, las condiciones básicas que deben reunir las pólizasde caución,siendo sus disposiciones de cumplimiento obli-

gatorio, tanto para la Superintendencia de Seguros de la Na-c16n, como naturalmente para los contratistas privados.

La normativa en último término citada establece entrelas condrcrones, guese instituya al respectivo ente estatalque convoca a 11c1tac16n como asegurado.

_

De esta forma, y según lo aprecia el doctor Álvarez Pala-cros, encuadra este tipo de seguro dentro del marco de loscontratos por cuenta ajena regulados por los arts. 21 a 26 de

24 Decr. 411/69. Condiciones básicas a reunir por las pólizas de se-

guro de caución admitidas por la ley 17.804 para obras públicas: Art. 1°.

“Las pólizas de seguro de caución admitidas por la ley 17.804 para consti-tuir las garantias previstas por los arts. 14. 21 y 46 de la ley 13.064 deberán

reunir las siguientes condiciones básicas:

a) Instituir al respectivo ente estatal como 'asegurado'.b) Cubrir o participar a prorrata en concurrencia con otros garantes

hasta el importetotal de la garantía que se exüa y mantener su vigenciamientras no se extingan las obligaciones cuyo cumplimiento se cubre.

c) Establecer que los actos, declaraciones. acciones u omisiones del

participante en una licitación o adjudicatario de una obra. que actúa como

tomador de la póliza, no afectarán en ningún caso los derechos del asegura-do frente al asegurador.

d) Determinar que el asegurador respondiera con los mismos alcan-

ces y en la misma medida en que, de acuerdo con la ley y el contrato res-

pectivo, corresponda afectar total o parcialmente las garantías a que hacen

referencia los arts. 14, 21 y 45 de la ley 13.064.

e) Establecer que una vez firme la resolución dictada dentro del ámbi-

to intemo del ente estatal asegurado. que establezca la responsabilidad del

participante o adjudicatario por el cumplimiento de las obligaciones a su

cargo, el asegurado tendra derecho a exigir al asegurador el pago pertinen-te luego de haber resultado infructuosa la intimación extrajudicial de pago

hecha a aquél. no siendo necesaria ninguna otra interpelación ni acción

previa contra sus bienes.

f) Estipular que el siniestro quedará configurado -reunidos los recau-

dos del inciso anterior- a1 cumplirse el plazo que el asegurado establezca

en la intimación de pago hecha al participante o adjudicatario sin que se

haya satisfecho tal requerimiento y que el asegurador deberá abonar la

suma correspondiente dentro de los quince días de serle requerida.g) Fijar que la prescripción de las acciones contra el asegurador. se

producirá cuando prescriban las acciones del asegurado contra el partier-

pante en la licitación o adjudicatario del contrato, según el caso. de acuer-

do con las disposiciones legales o contractuales aplicables.Art. 2°. La Superintendencia de Seguros de la Nación. en uso de las

atribuciones legales que le competen, al aprobar las pólizas a que se refiere

el presente decreto, cuidará de que se cumplan los requisrtos enumerados

en el art. 1°.


la ley 17.418 por cuanto la persona del tomador es distintadel titular del interés asegurablezs.

Con respecto a la cobertura se establece que debe llegarhasta el importe total de la garantía exigida. Ella se fija, a

modo de cláusula penal, al 1 % del monto ofertado en caso

de carga de mantenimiento de oferta, y del 5 % del monto

contratado. en el caso de que se hubiere adjudicado la licita-ción.

El plazo de vigencia se vincula al contrato principal alcual accede. Si se tratare de garantía de la carga de mante-

ner la oferta, se extenderá por el plazo que fijan las regula-ciones legales que. por lo general, es de cuarenta días. En

el 'caso de garantía de cumplimiento del contrato adjudica-do, el plazo deviene en indeterminado, pues depende de la

ejecución de dicho convenio, el que, si bien cuenta con un

plazo determinado. puede prorrogarse de común acuerdo. yaun de hecho, por circunstancias que pueden influir en di-chas contrataciones.

El decreto comentado en su art. 1°, inc. c, establece quelos actos, declaraciones, acciones u omisiones del tomador

no afectarán en ningún caso los derechos del asegurado.dando de esta manera seguridades al instituto. El inciso si-

guiente (d) dispone que el asegurador responderá en la ex-

tensión de las obligaciones asumidas por el tomador. las

que están limitadas a la cláusula penal asumida.

Para que surja la obligación a cargo de la aseguradoradebe darse un incumplimiento por parte del tomador frenteal asegurado. El inc. e dispone que debe mediar una reso-

lución dictada dentro del ámbito interno del ente estatal

asegurado, que establezca que el contratista es responsablepor hallarse incurso en incumplimiento. Esta resolución

debe estar firme. El asegurado deberá exigir extraiudicial-mente al contratista el pago pertinente. dentro del plazo que

fije el asegurado, no siendo necesaria ninguna otra interpe-lación ni acción previa contra sus bienes.

El inciso siguiente dispone que “el siniestro quedaráconfigurado —reunidos los recaudos del inciso anterior- al

cumplirse el plazo que el asegurado establezca en la intima-

ción de pago, hecha al participante o adiudicatario. sin quese haya satisfecho tal requerimiento, y el asegurador deberá

7-5 Álvarez Palacios, Juan. Algo sobre el denominado seguro de cau-

ción, Zeus, D-122.

ENSAYOS 241

abonar la suma correspondiente dentro de los quince díasde serle requerida".

Finalizando el sucinto comentario del decr. 411/69, es

importante mencionar un aspecto relevante que distingueeste tipo de seguro de los demás; es el tema referido a laprescripción, al establecerse que la acción generada por el

seguro de caución se extinguirá cuando se opere la prescrip-ción delas acciones que genera el contrato al cual accede.

La ley de contabilidad incorporó más tarde esta cober-tura por el art. 61, inc. 34,f, del decr. 5921/72".

En el orden interno, muchas de nuestras provincias hanadmitido la sustitución de las garantías en efectivo, por elafianzamiento mediante el seguro de caución para sus obras

públicas. La primera en receptarlo legislativamente fueBuenos Aires, incorporándolo a la ley de obras públicas (ley6021 del año 1959)”, adoptando posteriormente el mismocriterio Salta, Tucumán, Misiones, Río Negro, San Luis.Santa Fe y Chubut.

El proyecto de ley federal de 1963 también lo hizo suyocon la denominación de “fianza de entidad autorizada o pó-liza de seguro". Asimismo los pliegos y reglamentos de

empresas estatales como YPF. Agua y Energía, etc., han

sido modificados con el objeto de permitir su utilización.

Actualmente esta clase de seguro se encuentra regidopor la ley 17.418 y sus normas complementarias", la ley

20 Ver nota 21.

27 Ley 6021: Régimen de Obras Públicas de la Provincia de Buenos

Aires: Art. 16. “En las licitaciones públicas y privadas, las ofertas debe-

rán afianzarse en suma equivalente al 1 % del importe del presupuesto ofi-

cial de la obra que se licita y en la forma que reglamente el Poder EJecu-tivo".

Art. 27. “El adjudicatario para firmar el contrato. afianzaráAelcum-

plimiento de su compromiso mediante depósito de dinero en efectivo, títu-los provinciales, fianza bancaria o póliza de seguro, no inferior al 5 % del

monto contractual. Este depósito se podrá formar integrando la garantiaprevista en el art. 16 y su monto permanecerá inalterado hasta la recepcrón

definitiva. Las garantías a que se refiere el párrafo anterior podrán con-vertirse entre si previa conformidad del ministerio respectivo o autoridad

competente". .

Art. 42. "Del importe de cada certificado se dedumráel 5 % como

mínimo que se retendrá hasta la recepción provisoria .como garantíade

obra. Este depósito podrá ser reemplazado por su equivalente entltullosprovinciales. por fianza bancaria o póliza de seguro. prevra autorrzacrón

por resolución del director de la repartición..."13 CNCom, Sala B. 24/5/76, RepLL. XXXVII-1521. sum. 67, en donde

lo. bcclonel y Ennyon.

242 LECCIONES v ¡"suas

17.804, los decr. 411/69 y 4295/69, ley 6021 de la provincia deBuenos Aires con la aplicación supletoria de los arts. 478 a

483 del Código de Comercio y las normas del Código Civil

pertinentes (art. 8°, inc. 6°. Cód. de Comercio).

Comparto la opinión del doctor Jorge A. Ciollaro 3°, en elsentido de aconsejar la expresa inclusión del seguro de cau-

ción dentro de la ley de seguros, por medio de un articulado

específico que lo regule en sus variados aspectos. incorpo-rándolo por medio de la ley 17.418 al Título VI. Libro II del

Código de Comercio en atención al tiempo en que vienesiendo utilizada esta garantía, procurando asimismo solu-cionar controversias surgidas de distintos criterios interpre-tativas en el orden nacional, provincial y municipal.

7. DIFERENTES TlPOS DE COBERTURAS

a) Obras públicas

Dentro del campo del seguro de caución encontramos

diversas especies. De este modo se utilizan como medios

para constituir las garantías dentro del marco de la ley deobras públicas (13.064), las siguientes: 1) seguro de caución

por mantenimiento de oferta; 2) por ejecución de contratos;3) por sustitución de fondos de reparos; 4) por anticipos ñ-

nancieros; 5) por anticipos para acopios.

1) Seguro de caución por mantenimiento de oferta (ar-tículo 14, ley 13.064)”. Quien presenta una propuesta lici-

tación deberá constituir una garantía equivalente al 1 % delvalor del presupuesto oficial de la obra que se licita. Se ga-rantiza de tal forma al comitente que el oferente mantendrá

las condiciones tal como las presentó en su propuesta. En

caso de resultar atfiudicatario, a1 presentarse a firmar el

contrato, reemplazará esta póliza por una garantía de ejecu-ción del contrato. En el hipotético caso de incumplirseesta obligación, queda facultado el comitente a exigir del

se dispuso que: “Procede aplicar al seguro de caución el decr. ley 17.80068

que regula las construcciones públicas. el decr. ley 17.418/67. siendo claro

que esta ley de seguros no podia contener este tipo de seguros aunque se

estima que está implícito en su art. 1° por la simple razón de ser casi un año

anterior al decr. ley 17.804 que lo es del 12 de julio de 1968. que lo estable-ció expresamente.

2° Ciollaro. Seguro de caución. p. ll.

3° Ver nota 29.

ENSAYOS 243

adjudicatario o del asegurador (en su defecto) el pago del im-

porte garantizado. .

2) Seguro de caución para ejecución de contratos (ar-tículo 21, ley 13.064) 3'. Esta garantía deberá ser constituida

por quien resulte adjudicatario de una licitación antes de lafirma del respectivo contrato administrativo. El monto deesta “fianza” alcanza al 5 % del valor convenido para las

obras según el contrato respectivo.Su objeto es garantizar el comitente el recto cumplí-

miento de las obligaciones del adjudicatario, perdurando la

garantía hasta que se produce la recepción, provisoria o de-

finitiva, establecida según el contrato o la ley, momento en

el cual el comitente tendrá que devolverla’ al adjudicatario.El incumplimiento de las obligaciones, lo mismo que en

el supuesto anteriormente mencionado, da derecho al comi-

tente a exigir, en primer término, el importe garantizado al

adjudicatario y en su defecto dirigirse al asegurador 32.

3) Seguro de caución por sustitución del fondo de repa-

ros (artículo 46)“. El fondo de reparo‘s se integra dedu-

ciendo de cada certificado de obras un porcentaje determi-

nado. Tiene por finalidad atender las reparaciones, defectos

de obra, mala calidad de los materiales empleados (viciosocultos).

El importe de estas retenciones se reintegra al contratis-

ta con la recepción definitiva de la obra por el asegurado.La póliza evita estas retenciones, pudiendo el contratista co-

brar íntegramente sus certificados.

4) Seguro de caución por anticipos financieros“. El

31 Ver nota 29.I

32 “Constituyeron contratos de seguro de caución, aquellos que tuvre-

ron por finalidad garantizar el pago en efectivo de las sumas a que resulta-

re obligado el tomador, por aplicación de la cláusula penal contenida enlosrespectivos contratos, por el tiempo y forma en que cumpliere las obliga-ciones a su cargo, emanadas de los contratos de obras publicas suscriptos

con los asegurados" (CNCom. Sala B. 24/5/76, RepLL. XXXVII-1521, sum. (.57).33 Ley 13.064: Art. 46. “Los pliegos de condiciones_graduaran la ¡m-

posición y liberación de garantias correspondientes alas liquidacmnes par-

ciales de los trabajos". __ _

Art. 42: “En los casos de recepciones parcrales definitivas. el contra-

tista tendrá derecho a que se le devuelva o libere la parte proporcnonal de

la flama y de la garantía para reparo, con arreglo a lo dispuesto en los arts.

20, 44 y 46".

34 “La garantía de anticipo es una de las especies de las coberturas


objeto de esta póliza es garantizar que la suma anticipadapor el comitente al adjudicatario tenga por fin la construc-

ción de la obra. Generalmente los anticipos no superan el

30 % del monto del contrato.

Garantiza la afectación del anticipo especificado en lascondiciones particulares, recibido o a recibir por el toma-

dor del asegurado, al efectivo cumplimiento del contrato a

que ellas se refieren, dejándose establecido que la garantíase irá desafectando conforme los certificados de obra que se

emitan.

Esta póliza no responde por las multas u otras penalida-des que pudieran ser aplicadas por el asegurado al propo-nente o tomador, en razón de incumplimientos totales o par-

ciales, por demoras. fallas técnicas u otros perjuicios que

pudiera sufrir el asegurado ante tales incumplimientos.Queda convenido que el asegurador será liberado del

pago de la suma garantizado. cuando las disposiciones lega-les o contractuales pertinentes establezcan la dispensa deltomador (res. 17.047/82).

Si se diera el caso de que no se emplee el dinero en eldestino previsto, o se dejase de cumplir el contrato en pro-

porción al anticipo recibido, el asegurador deberá efectivi-zar al comitente la suma asegurada, menos lo que el toma-

dor ha incorporado a la obra o pagado para su realización.

5) Seguro de caución por anticipo para. acopios. Esta

póliza garantiza que el anticipo recibido por el adjudicatariose utilizará para la adquisición de elementos ya determina-dos en el contrato.

El acopio puede referirse al adelanto de una suma de di-nero para que el adjudicatario compre materiales y los in-

corpore a la obra, o bien, efectúe la compra por su cuenta

solicitando posteriormente el reembolso.

La presente garantía se irá desafectando a medida queel tomador realice el acopio en obra de los materiales.

No responde por multas u otras penalidades que pudie-ra sufrir el asegurado a causa de tales incumplimientos (res.17.047/82). Si los materiales no se acopian, el aseguradorresponderá por tal accionar ante el asegurado menos, lógi-camente, lo efectivamente ingresado en obra.

propias de los seguros de caución". CNCom, Sala C, 28/!2/‘76.LL. 1985-3-

510.

ENSAYOS 245

b) Suministros y servicios al Estado

l) Mantenimiento de la oferta. Opera de manera simi-lar a la póliza ya analizada en el área de las obras públicas;su objetivo es garantizar al comitente que el oferente man-

tendrá la oferta tal como fue presentada. Si resulta adjudi-catario, se firma el contrato y sustituye esta póliza por una

garantía de ejecución del contrato.

_

En el caso de que no se mantenga la oferta, el comitentetiene derecho a exigir del adjudicatario o del asegurador elpago del importe garantizado.

2) Adjudicación. En esta clase de póliza si bien concu-

rren aspectos característicos de la póliza de ejecución delcontrato de obra pública, se diferencia de ella en que en ese

caso la obligación es de hacer, en tanto que en la presente es

de dar.

Lo que se garantiza por su medio es el cumplimientofiel de las obligaciones contractuales, hasta la definitiva en-

trega de los elementos a suministrar o el cumplimiento del

servicio solicitado con aprobación de su calidad.

La cobertura de esta póliza, en la mayor parte de los ca-

sos, oscila entre el 10 y el 20 % del monto del contrato.

3) Anticipos. Esta póliza garantiza que la suma de di-

nero entregada por el asegurado. en concepto de adelanto fi-

nanciero y/o de acopio, sea utilizada la afectación del antici-

po estipulado en las Condiciones Particulares, recibido o a

recibir por el tomador del asegurado al efectivo cumplimien-to del contrato. La garantía se irá desafectando en la mis-

ma medida en que el tomador realice las entregas.

No responde por multas u otras penalidades que pudie-ran ser aplicadas por el asegurado al tomador, a consecuen-

cia de incumplimientos, demoras, fallas técnicas u otros

perjuicios que pudiera sufrir el asegurado a causa de talesacontecimientos. Se conviene que el asegurador queda lr-berado del pago de la suma garantizada cuando las dlSpOSl-ciones legales o contractuales establezcan la dispensa del

proponente (res. 17.047/82)..

El incumplimiento del contrato trae como consecuencra

la ejecución de esta garantía, si no ha srdo compensado este

monto con entregas parciales o certificacrón de servrcros.

4) Fondo de reparos. Responde con los mismos alcan-

ces que su similar en obra. Garantiza, por lo tanto, los ser-


vicios y/o suministros certificados periódicamente por el

tomador, en caso de existir incumplimientos o vicios en la

ejecución de lo contratado en cuanto a calidad y cantidad.

c) Obras, suministros y servicios privados

Le son de aplicación los principios antes enunciados

para obras y suministros y/o servicios públicos. Sostenien-do este criterio, nuestros tribunales se han pronunciado deeste modo: “el cuestionamiento intentado respecto de la

aplicación analógica del art. 1°, inc. c, del decr. 411/69 efec-tuada en la sentencia con el argumento de que la norma se

aplica sólo a las obras públicas en que el asegurado es el Es-

tado, contradice lo sostenido por el propio apelante donde

expresa —con cita de doctrina- que a las obras privadas leson aplicables los principios correspondientes a las obras

públicas. Sin perjuicio de ello la aplicación extensiva, en

lo pertinente, del decreto mencionado a los contratos deobra privada parece incuestionable, dada la Similitud de si-tuaciones que se plantean, art. 16 del Cód. Civil, y asi haSido reconocido doctrinariamente (Farina, Seguros de cau-

ción, RDCO, 1981-521 y ss., CNCom, Sala E, 15/8/86, LL,1986-E-120 a 126).

'

d) Garantías aduaneras

De conformidad con lo dispuesto por el art. 453 de la ley22.415, pueden reemplazarse con pólizas de caución tributosaduaneros autorizados por la Superintendencia de Segurosde la Nación, según la res. 15.462 de fecha 13/8/87, mediantela cual queda permitida la utilización de nuevas condiciones

contractuales, modalidades operativas y certificados de co-

bertura.

El art. 453 establece que “el régimen de garantía previs-to en este título debe ser utilizado cuando se pretendiere ob-tener":

1) Diferencia de derechos, tasas y demás tributos (incisoa). En el supuesto del libramiento de mercadería cuya im-

portación o exportación estuviera sujeta a la eventual exi-

gencia de diferencias por tributos. En tal caso, debe abo-

narse el importe que resultare de la liquidación estimativa

de tributos practicada en la declaración comprometida y ga-rantizar la diferencia entre esa cantidad y el máximo que elservicio aduanero considerase que pudiera adeudarse en

ese concepto.

ENSAYOS 247

2) Importación temporaria (inciso c). La garantía debe

asegurar el importe de los eventuales tributos que gravarenla importación para el consumo de la mercadería. En elcaso de que ésta se hallare afectada por una prohibición, lagarantía debe además cubrir un importe igual al de su valoren aduana 35.

3) Exportación temporaria (inciso d). La garantíadebe asegurar el importe de los eventuales tributos que gra-varen la exportación para consumo de la mercadería de quese trata. Si la exportación estuviera afectada por una

prohibición, la garantía debe también cubrir un importeequivalente al de su valor imponible previsto en el art. 73535.

4) Franquicias o beneficios a las importaciones paraconsumo (inciso e). En ciertos casos, las importacionespara el consumo son beneficiadas con franquicias u otros

beneficios (importación de misiones diplomáticas extranje-ras, representantes permanentes de misiones diplomáticasextranjeras, etcétera).

\

El seguro de caución podrá ser empleado para el libra-miento de mercadería sujeta al cumplimiento de una o más

obligaciones impuestas como condición de una franquicia o

beneficio, cuando a criterio de la Administración Nacionalde Aduanas, el otorgamiento de la garantía (cuyo monto ella

establece) sea conveniente, teniendo en cuenta los antece-

dentes del interesado, su situación económica y financiera.

5) Falta de documentación (inciso f). El libramiento de

mercadería respecto de la que se hubiere autorizado el re-

gistro de una declaración de importación, sin la presenta-ción de toda o parte de la documentación complementaria(v.gr., conocimiento, certificado de origen, acreditación de

origen y recargo automático).

La garantía debe asegurar el importe de la multa auto-

mática prevista por el art. 220. En el caso de que la docu-mentación complementaria consistiere en el conoc1m1ento,carta de porte, u otro documento que cumpla igual func1ón.o si el documento faltante tuviere por efecto la inaplicabili-dad de prohibiciones y el Poder Ejecutivo hubiera autoriza-

35 Este tema se encuentra reglado en la Sección II. Título II. Capítulo

3°. arts. 250 a 277 del Cód. Aduanero.I

3° La regulación de este tipo de póliza se encuentra en ¡a Seccrón IV.

Título l, Capítulo 3°. arts. 349 a 373 del Cód. Aduanero.

248 mccrones v ENSAYOS

do el libramiento en tales condiciones, la garantía deberá

además el importe equivalente al valor en aduana de la mer-

cadería.

Si se da el supuesto de que la ausencia de documenta-ción pudiera originar una diferencia de tributos. la garantíadeberá cubrir también el importe previsto según el art. 453,mc. a.

Para comprender algo más el punto, es conveniente re-

cordar que en los quince días siguientes al arribo de la mer-

cadería, el importador debe solicitar una destinación de la

importación. siendo pasible en caso contrario de una multa

automática del 1 % del valor en aduana de los efectos. Asi-mismo tiene que presentar la documentación pertinentepara obtener el despacho, o deberá soportar otro recargo au-

tomático. el que asciende también al 1 % del valor en aduana.

6) Ley antidumping (inciso g). Teniendo en cuenta

que existe dumping, cuando el precio de exportación deuna mercadería importada fuera inferior al precio compara-ble de ventas realizadas en operaciones comerciales de mer-

caderías de similares características, en el mercado internodel país de origen. De tal modo cuando el libramiento deuna mercadería importada para consumo estuviera sujeta a

derechos compensatorios o antidumping, el despacho se po-drá realizar contra una garantía que cubra estOs derechos.

7) Tránsito terrestre (inciso j). La garantía debe asegu-rar el importe de los eventuales tributos que gravaren la im-

portación para consumo de la mercadería en cuestión. Sidicha importación estuviere afectada por una prohibición.la garantia debe además cubrir el importe equivalente a su

valor en aduana.

8) “Draw back” (inciso k). El draw back es el régimenen virtud del cual se restituyen, total o parcialmente, los im-

portes que se hubieran pagado en concepto de tributos quegravaron la importación para consumo, si la mercadería se

exporta para consumo después de haber sido objeto de al-

gún perfeccionamiento o para adicionar o envasar otra mer-

cadería exportable.La Administración Nacional de Aduanas puede antici-

par esta devolución de tributos en el caso de que se presen-te una garantía que cubra el monto anticipado más un 10 %

en concepto de eventuales sanciones y accesorios.

9) Reintegro impositivo y reembolso (inciso l). Reinte-

gro es la institución por la cual se restituyen, total o parcial-

ENSAYOS 249

mente, las sumas que se hubieren abonado enconcepto detributos internos, por mercadería que se exportare para con-

sumo a título oneroso, o por servicios que se hubieren pres-tado en relación con dicha mercadería.

Por su parte, se denomina reembolso la operación por la

cual la Administración Nacional de Aduanas restituye lostributos por pago de impuestos internos y los que hubiera

podido abonar a título de impuestos por la previa importa-ción para consumo de la mercadería (en su totalidad o en

parte) a exportar o para los servicios sobre dichos bienes.

Tanto el reintegro como el reembolso pueden ser antici-

pados contra entrega de una garantía y en iguales condicio-

nes que el draw back (inc. k).

10) Habilitación de depósito fiscal (inciso m). La Ad-

ministración Nacional de Aduanas otorga la habilitación de

un lugar para su funcionamiento como depósito aduanero.

Dentro de las condiciones que exige, se encuentra la consti-

tución de garantía por la eventual resppnsabilidad penal y

obligaciones tributarias del depositario, o de aquel por

quien éste debiere responder, según el caso.

e) Otras aplicaciones del seguro de caución

1) Alquileres. E1 fin de este seguro es garantizar los

contratos referentes a bienes (muebles o inmuebles) dados

en alquiler. Se puede garantizar así el pago de los alquile-res y/o el depósito en garantía. Con referencia al primer

concepto, en caso de incumplimiento en el pago, la asegura-

dora abonará al asegurado los alquileres adeudados hasta el

momento en que sea restituido el bien. Como un primer

paso, el asegurado deberá excutir los bienes del tomador y

en el supuesto de resultar éste insolvente recién podrá re-

clamar la póliza.Como se ha anticipado, también la póliza sustituye al

depósito en garantía asegurando al beneficiario la repara-

ción o sustitución del bien alquilado, lo que no puede ser

imputado a1 pago del arrendamiento.

2) Actividad o profesión. La póliza de seguro de cau-ción, para el desempeño de una actividad o profe51ón,tiene

por objeto garantizar al asegurado el cumplimiento de ella,conforme lo dispongan las normas legales y reglamentariasvigentes, poniendo a su alcance un medio que le reintegre el

importe de la multa, sanción o deuda emergente. El campo

de aplicación de esta clase de pólizas se incrementa día a


día, contando en la actualidad su mayor difusión en activi-dades como el turismo. estibaies. corretaies, así como tam-bién en la lotería y el Prode.

3) Garantías judiciales o contracautelas. En el Códigode Procedimientos Nacional, en los provinciales y en algu-nas leyes especiales, para el cumplimiento de ciertos actos.se exigen garantías reales o personales en resguardo de losderechos de terceros que pudieren verse afectados. A tí-tulo de ejemplo se pueden mencionar: el art. 354. inc. 4°, del

Cód. Procesal”, que autoriza al actor a proseguir con la de-

manda, salvando la excepción previa de arraigo, constituyen-do una caución; el art. 555 del mismo Código 3‘

que permiteseguir los trámites de la ejecución, previa constitución deuna fianza, el art. 199 (C.P.P.P.)“B que exige una caución

ante el pedido del actor (tomador) una medida cautelar.como un embargo preventivo o una inhibición de bienes, con-

tra un tercero. La póliza tiene por objeto, en consecuencia,indemnizar al tercero por los daños y perjuicios que la me-

dida judicial conferida pudiere ocasionarle. '

8. NATURALEZA JURÍDICA

Existen en la actualidad confusiones e interpretacionescontrapuestas sobre la naturaleza jurídica del seguro de cau-

.

37 Art. 354. “Una vez firme la resolución que declare procedente las

excepciones previas. se procederá:... 4°) a fliar el plazo dentro del cual de-

ben subsanarse los defectos o arraigar. según se trate de las contempladasen los incs. 2° y 5° del art. 347 o en el art. 348. En este último caso se fijarátambién el monto de la caución".

33 Art. 555. “Cuando el ejecutante diere fianza de responder de lo

que percibiere si la sentencia fuere revocada, el recurso se concederá en

efecto devolutivo. El juez establecerá la clase y el monto de la fianza. Si

no se prestase dentro de los cinco" días de haber sido concedido el recurso.

se elevará al expediente a la Cámara. Si se diere fianza se remitirá tam-

bién el expediente dejándose. en primera instancia testimonio de las piezasnecesarias para que prosiga la ejecución".

3° Art. 199 del Cód. Procesal. “La medida precautoria sólo podrá de-

cretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deberádar caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionaren los supuestos previstos en el primer páme del art. 208. En los casos de

los arts. 210, incs. 2° y 3°. y 212. incs. 2° y 3°. la caución juntoria se enten-

derá prestada en el pedido de medida cautelar. El juez gradual-á la calidad

y monto de la caución de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del

derecho y las circunstancias del caso. Podrá ohecerse la garantía de insti-

tuciones bancarias o de personas de acreditada responsabüidad económica".

ENSAYOS 251

ción. La gran pregunta es si se trata de un seguro o de una

fianza onerosa; .en este sentido se han elaborado distintasopiniones que smtetxzaremos así:

a) Doctrina de la fianzaLos sustentadores de esta doctrina entienden que el lla-

mado seguro de caución es un contrato de fianza instrumen-tado en una póliza de seguro.

_

La compañía aseguradora asume una obligación acceso-

na. sub51d1aria y cond1c10na1, lo que permite incluirla den-tro del marco del contrato de fianza.

La obligación es accesoria. pues como lo establece el art.

523 del Cód. Civil, existe en razón de la obligación principalque asume el deudor (tomador), al punto de que, indepen-dientemente de ella, carecería de sentido y función jurídi-ca“. Es subsidiaria con respecto a la persona que contrae

la obligación principal (tomador), pues la compañía asumi-

rá la obligación a que se ha comprometido, si el tomador no

cumple con la suya (art. 524, Cód. Civil)“.Asimismo es innegable que la obligación del contratista

constituye la razón de ser de la existencia de la obligaciónde la aseguradora 42.

Finalmente es condicional, porque funciona supeditadaal incumplimiento de la obligación principal, y este incum-

plimiento encuadra dentro de los requisitos del art. 528 del

Cód. Civil", ya que se trata de un acontecimiento futuro e

incierto“. Para comprender el encuadre del seguro de cau-

40 Art. 523 del Cód. Civil: “De dos obligaciones. una es principal y

otra accesoria, cuando la una es la razón de la existencia de la otra”.

4‘ Art. 524 del Cód. Civil: "Las obligaciones son principales o acceso-

rias con relación a su objeto. o con relación a las personas obligadas. Las

obligaciones son accesorias respecto de] objeto de ellas cuando son con-

traídas para asegurar el cumplimiento de una obligación principal. como

son las cláusulas penales. Las obligaciones son accesorias a las personas

obligadas, cuando éstas las contrajeren como garantes o fiadores. Acceso-rios de la obligación vienen a ser. no sólo todas las obligaciones accesorias.sino también los derechos accesorios del acreedor, como la prenda o hi-

poteca".43 Lafaille, Héctor, Derecho civil. Tratado de las obligaciones, Bs.

A5.. 1947, t. VI. vol. l, p. 222.

43 A11. 528 del Cod. Civil: “La obligación es condicional. cuando en

ella se subordinare a un acontecimiento incierto y futuro que puede o no

llegar, la adquisición de un derecho, o la resolución de un derecho ya ad-

quirido".44 García. Naturaleza jurídica del seguro de caución, LL. 1975-0755.


ción como un contrato de fianza“, es conveniente recordar

algunas nociones básicas de este instituto.

La fianza es una especie del género de las garantías, las

que en una primera clasificación pueden ser divididas en

reales (hipoteca. anticresis, prenda) y personales (fianza. de-

legación imperfecta de deuda, solidaridad).El garante en la fianza responde con todo su patrimonio,

sin afectar bienes determinados, en oposición a lo que acon-

tece en las garantías reales, ya que con ellas se afecta el pro-ducido de ciertos y determinados bienes muebles o inmue-bles.

La constitución de una fianza puede realizarse mediantela celebración de un contrato entre el fiador y el acreedor; o

sea, requiere el acuerdo de dos voluntades, pero al mismo

tiempo es un contrato unilateral, pues las obligaciones exis-tentes al tiempo de su celebración están exclusivamente a

cargo del fiador, sin perjuicio de que con posterioridad naz-

can obligaciones a cargo del deudor o del acreedor.

Diferente es la situación contemplada por el art. 1987del Cód. Civil; en este punto Salvat‘o expresa que del texto

literal del artículo pareciera derivarse que el consenso entre

fiador y acreedor no es de la esencia de la fianza. pues po-dria constituirse por un acto unilateral independiente de lavoluntad del acreedor. pero de admitir tal conclusión. ten-

dríamos que negar la naturaleza contractual de la fianza.

En la dilucidación de esta cuestión, se trae a colación el

Proyecto de Freitas; los arts. 3235 y 3286 del mencionado pro-

yecto son coherentes; el primero de ellos es similar a nues-

tro art. 1986. y el segundo expresa: “habrá fianza. como acto

unilateral antes de su aceptación por el acreedor cuando lafianza fuera legal o judicial". El Código Civil argentino ad-mite expresamente la fianza legal y judicial en su art. 199 ‘7.

Ahora bien, según surge del citado Proyecto. la fianzacontractual Sólo puede existir a condición de que el acree-

dor acepte la obligación contraída por el fiador, por lo cual

se trata de un acto bilateral y, solamente en el caso de la

45 Art. 1986 del Cód. Civil: "Habrá contrato de fianza. cuando una de

las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero. y el acreedor

de ese tercero aceptase su obligación accesoria".Art. 1987 del Cód. Civil: “Puede también constituirse la fianza como

acto unilateral antes que sea aceptada por el acreedor".“l Salvat - Acuña Anzorena. Tratado. Obligaciones. t. III.

.7 Art. 1998 del Cód. Civil: “La fianza puede ser legal o judicial...".

ENSAYOS 253

fianza Judicial o legal, se admite que se constituya por un

acto unilateral antes de su aceptación por el acreedor. Sal-vat entiende que Vélez Sársfield sigue las líneas del mencio-nado Proyecto en el sentido de que, salvo las situaciones de

excepCIÓn apuntadas, la fianza es un contrato consensual.En el supuesto de que alguien garantice el cumplimien-

to de una obligación asumida por otro, mediante un acto

unilateral. antes de su aceptación por el acreedor, se entien-de que no es una fianza, sino una promesa de fianza, cuyo

cumplimiento puede ser requerido y el que la efectúa es res-

ponsable por los daños y perjuicios, en caso de que poste-riormente desconozca la garantía prometida. Se puedeconsiderar que esta promesa es un caso de estipulación por

otro, o de un contrato a favor de terceros (art. 504, Cód. Ci-

vil); de este modo, el derecho del beneficiario nace con la

manifestación del promitente.En otro orden de ideas, es interesante recordarlo dispues-

to por los arts. 1991 y 1992 del Cód. Civil. El primero esta-

blece que la fianza no puede tener por objeto una prestacióndiferente de la que forma la materia de la obligación princi-pal, y el siguiente expresa que “cuando la obligación prin-cipal no tuviere por objeto el pago de una suma de dinero, o

de un valor apreciable en dinero, sino la entrega de un cuer—

po cierto, o algún hecho que el deudor debe ejecutar perso-

nalmente, el fiador de la obligación sólo estará obligado a

satisfacer los daños e intereses que se deban al acreedor por

inejecución de la obligación”.

Las normas en último término mencionadas, concuer-

dan con el sistema del seguro de caución, ya que la compa-

ñía aseguradora no se obliga, por ejemplo, a realizar mate-

rialmente la obra a que se comprometió el contratista, sino a

pagar la suma que se estableció como indemnización, fun-

cionando de manera similar a una cláusula penal (art. 652,

Cód. Civil)“.

En cuanto a los beneficios de excusíón y división, este

último sólo se da en el caso de pluralidad de fiadores, en

tanto el primero es característico de la denominada fianza

simple o civil, y se halla consagrado en el art. 202 _delCód.Civil al establecer: “el fiador no puede ser compelido a pa-

gar al acreedor, sin previa excusíón de todos los bienes del

49 A11. 652 del Cód. Civil: "La cláusula penal es aquella en que una

persona. para asegurar el cumplimiento de una obligación.se stueta a una pe-

na o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligacrón .


deudor". Lo que significa que el fiador sólo responde una

vez que han sido ejecutados los bienes del deudor, y habien-do resultado ello infructuoso.

Como bien aclara Fernández “, no nos hallamos frente a

un precepto de orden público, por lo cual las partes puedenconvenir, por ejemplo, en la fianza comercial, la existenciade tales beneficios y también la renuncia de exigir la previainterpelación al deudor 5°.

Es importante asimismo traer a colación el dabate refe-rente a si la onerosidad transforma la fianza en un contratode seguro. Al respecto Acuña Anzorena 5‘ opina que el pac-to’de retribución no subvierte la verdadera esencia de la

convención, aun cuando se tomen aplicables, en lo perti-nente, ciertas reglas propias del contrato de seguro. Por el

contrario, quienes consideran la gratuidad de la esencia de

la fianza. no pueden admitir tal postura, por lo que entien-den que en tal supuesto el fiador actúa como asegurador altomar sobre sí, a cambio de una prima (precio de la fianza),el riesgo de la insolvencia del deudor, que no quiere asumir el

asegurado.En doctrina, sin embargo. se destacan como las notas

distintivas de mayor relevancia entre el contrato de seguroy el de fianza, los siguientes: a) el primero no precisa ningu-na otra convención para su perfeccionamiento, en tanto la

fianza accede necesariamente a otra principal sin cuya exis-

tencia no se concibe; y b) la obligación primordial del ase-

gurador consiste en reparar un daño efectivamente sufrido,en la medida exacta en que éste lesiona el patrimonio del

asegurado, y previa comprobación de su importancia. La

fianza, por el contrario, puede resultar exigible con prescin-dencia de esta condición, tal como ocurre con las cláusulas

penales y las arras (arts. 652 y 1202, Cód. Civil) 5‘. En el se-

guro de caución, cuando el fiador paga, ante el incumpli-miento del deudor, no está indemnizando, sino que al hacer-

49 Fernandez. Raymundo L., Código de Comercio de la República Ar-

gentina Comentado, Bs. A5.. 1950, t. II.

5° Caso “Hirsch y Cía c/Vercesi", JA. 35-1440: “El fiador no tiene dere-

cho a exigir que previamente sea interpelado judicialmente el deudor, si se

estipuló que la persona ante la cual salia de garante, no quedaba obligada a

recurrir a los tribunales a tin de agotar antes los recursos para hacer cum-

plir el pago al deudor".51 Salvat. Tratado. Obligaciones, t. III. p. 240, nota 8, a.

51 Ovejero Güemes, Garantía. por póliza de segun. JA, l967-VI-817.

ENSAYOS

lo en lugar del deudor principal, se constituye en un segundodeudor, Siendo, en consecuencia, fiador y no asegurador.

Para poder hablar de contrato de seguro, éste debe ser

concertado por el acreedor, y 1a indemnización debe consis-tir en la reparación del efectivo daño causado por la insol-vencia del deudor. Esta última es considerada por la doc-trina más prestigiosa como la imposibilidad que tiene eldeudor de satisfacer puntualmente y con los recursos nor-

males las obligaciones que gravan su patrimonio, en un mo-

mento dado 53.

En el seguro de caución el asegurador paga ante el mero

incumplimiento del deudor, o sea, cuando este último no

cumple con su obligación, llegado el vencimiento. Ello

puede ser consecuencia de un estado de insolvencia o tam-bién constituir simplemente un acto intencional, de lo cualderiva que ello no configura un siniestro indemnizable.

El seguro en análisis constituye para Grosso una fianza

solidaria instrumentada por medio de una póliza de segu-ro. Si bien en un primer acercamiento ‘al tema, esta figurapodría ser considerada como un contrato de seguro, ante la

amplia tipificación que brinda el art. 1° de la ley 17.418,debe descartarse al observar que el asegurador está obliga-do a pagar la suma estipulada por el mero hecho del incum-

plimiento del deudor, por lo cual hacer jugar la responsabi-lidad de la compañía aseguradora podría llegar a ser un acto

voluntario del tomador, restándole así a la operación el ca-

rácter aleatorio y determinando la inexistencia del riesgo.De esa forma, se torna imposible su encuadre como un se-

guro según lo dispuesto en el art. 2° de la citada ley 5‘.

Recalca, asimismo, que en el contrato de seguro se in-

demniza si se produce una pérdida neta definitiva, resultan-

te de la incobrabilidad de los créditos, y derivada de la in-

solvencia del deudor. Esto no acontece en el de caución,

pues al vencimiento de la obligación, el asegurador se hace

cargo de ella soportándole en lugar del deudor prmcnpal, loque no deja lugar a duda de que se trata de un fiador SOll-

dario.

Por otra parte, se sostiene que no es posible su equipa-ración con el seguro por cuenta de terceros, porque sr bien

53 Fernández. Raymundo L.. Fundamentos de la quiebra, Bs. A5.,

1937, p. 177 y siguientes.54 Grosso. El segura de caución. ED. 35-391.


tenemos un estipulante asegurador y un beneficiario, el pri-mero no actúa como gestor del asegurado, por tanto no tie-ne derecho a la restitución del premio el que se considera a

su exclusivo cargo.

Finalizando este punto recordamos la opinión de Álva-rez Palacios. para quien 55: “en el seguro de caución la es-

tructura del contrato de seguro se mantiene con variacionestales que lo perfilan como un contrato complejo de segurotípico con notas similares a la institución de la fianza del

Código Civil. pudiendo decirse que bajo la forma de contra-

torde seguro tratase de un instituto de fianza".

b) Doctrina asegurativa

El art. 1° de la ley 17.418 da la definición legal del con-

trato de seguro estableciendo que éste existe “cuando el

asegurador se obliga mediante una prima o cotización. a re-

sarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre

el evento previsto". Dicha norma se complementa con lo

dispuesto por el artículo siguiente, que dice que tal contrato

puede tener por objeto toda clase de riesgos si existe interés

asegurable, salvo prohibición expresa de la ley.De este modo surgen los elementos tipificantes del se-

guro: el evento, y el interés asegurable. ausentes en el con-

trato de fianza y en el caso del liso, llano y principal paga-dor. Quienes entienden que el seguro de caución es una

fianza que no debe instrumentarse como seguro, interpre-tan que son erróneos los conceptos empleados en las póli-zas. tales como “riesgos”, “siniestro” o “interés asegurable",criterio que. por supuesto, no comparten los que sustentan

la posición en este punto analizada.

Con respecto al riesgo, si se considera como tal la posi-bilidad de que se produzca un evento económicamente da-

ñoso. como consecuencia de un hecho incierto e indepen-diente de la voluntad del asegurado, en este tipo de segurose puede hablar de “riesgo”. pues el asegurado está expues-to él: la falta de ingreso a su patrimonio del porcentaje fija-do como cláusula penal, en caso de incumplimiento. por

parte del tomador. de su obligación de dar cosas o de hacer.

El Estado, por su parte, corre un riesgo evidente que

puede cubrir como hemos visto, mediante el depósito pre-

55 Álvarez Palacios, Algo sobre el dawminado seguro de caución.

Zeus. D-122.

ENSAYOS 257

vio en dinero o títulos, 1a constitución de derechos reales,una fianza, aval bancario o un seguro de caución.

El siniestro, se produce ante el mero incumplimientodel deudor, lo que no es visto como una desnaturalización delseguro, por cuanto en estos casos, en el contrato o en la ley(v.gr., leyes de contabilidad y de obras públicas) se disponeque el contratista debe efectuar un depósito en garantía y,de no existir seguro, el Estado o 1a empresa contratante in-

corporarla de inmediato el dinero caucionado en su patri-monio ante el mero incumplimiento, sin necesidad de ac-

ción judicial alguna para lograr su cobro. Es decir, que en

el caso especial del seguro de caución, el pago ante la faltade cumplimiento del deudor, sin esperar su insolvencia (re-quisito básico del seguro de crédito), no desnaturaliza los

principios asegurativos, porque siendo éste el momento en

que se produce el siniestro, la compañía está obligada a in-demnizar.

Llegamos así al interés asegurable, que consideramos

que existe en la persona del aseguradoy está representadopor el derecho que él posee sobre el monto de la cláusula

penal y que está amenazado por el riesgo de que el deudorno lo pague. Hay que aclarar que el tomador tiene interés

en celebrar el contrato, porque con ello evitará hacer el de-

pósito en dinero o título, o constituir otro tipo de garantíaque le resultaría más gravosa, pero éste no es un interés ase-

gurable, por cuanto no se trata de una parte de su patrimo-nio, expuesto a un riesgo ajeno a su voluntad 5“.

En otro orden de ideas, y atendiendo principalmente a

lo dispuesto por nuestro ordenamiento jurídico, en la ley20.091, se dispone que las entidades aseguradoras deben te-

ner por objeto exclusivo ejecutar operaciones de seguro

(art. 7°), y en otra disposición establece que no podrá otor-

gar fianzas o garantizar obligaciones de terceros, salvo

cuando estas fianzas o garantías configuren económica y

técnicamente operaciones de seguro aprobadas.La ausencia de un claro concepto del seguro de caución,

y su frecuente confusión con el de crédito, han conducido a

que las entidades aseguradoras y los organismos del Estadoformularan teorías acerca de cómo interpretar el art. 7°, inc.

b, de la mencionada ley, llegando a permitir que las compa-

ñías otorguen fianzas, y hasta se obliguen como liso, llano

y principal pagador, bajo el nombre de contrato de seguro y

5° Garcia, Naturaleza jurídica del seguro de caución, LL, l975-C-763.

l1. beceionu y Ensayos.

258 LECCIONES Y msuos

emitiendo una póliza. Según Farina, la voluntad de la leyes clara: las entidades aseguradoras sólo pueden tener por

objeto exclusivo efectuar operaciones de seguros estando-les prohibido otorgar fianzas o garantizar obligaciones deterceros. Lo que en la práctica acontece es que dichas enti-

dades se obligan como liso, llano y principal pagador, cons-

tituyéndose de tal manera en codeudoras de solidarias (art.2005, Cód. Civil); en este punto, si aceptamos que puedanobligarse de ese modo, debe concluirse que de los arts. 29,inc. i, y 7°, inc. b, de la ley 20.091, surge que los asegurado-res no podrán otorgar fianzas o garantizar obligaciones de

terceros salvo cuando configuren económica y técnicamente

operaciones de seguro aprobadas.El intento de querer sostener que pueden haber opera-

ciones de seguro celebradas mediante contratos no encua-

drables dentro del concepto de seguro que establece la ley,carece de sustento jurídico. El seguro de caución no está

normado específicamente por la ley 17.418, pero como se

trata de una operación de seguro tendrá que ajustarse a los

requisitos y efectos que dicha normativa establece como

principios generales, aplicables a todos los tipos de seguros(arts. 1° a 84).

La ley 17.804 complementaria de la de obras públicas13.064, dispone que las garantías que los licitantes y contra-

tistas de obras públicas deben prestar a los entes estatales

pueden ser constituidas mediante seguros de caución. En

cumplimiento de lo establecido por la referida ley, el Poder

Ejecutivo Nacional dictó el decr. 411 del 31 de enero de 1969en el cual se disponen, imperativamente, las condicionesbásicas a las que deben ajustarse los seguros de caución ce-

lebrados en favor del Estado, para garantizar la ejecución de

obras públicas encomendadas a contratistas privados.De la armónica interpretación de la ley 17.804 y del de-

creto mencionado, resulta que el seguro de caución configu-ra a ciencia cierta un contrato de seguro y no una fianza.

Ambas disposiciones legales se refieren a las condicio-nes básicas que cabe reunir la póliza en los seguros de cau-

ción, y la póliza, precisamente, implica la perfección del

contrato de seguro, del que es una consecuencia, su pruebacapital y guía interpretación.

Del análisis de los contratos de fianza y del seguro de

caución surgen diferencias como las siguientes:

1) El contrato de fianza se celebra entre el acreedor y el

fiador, siendo el deudor un tercero ajeno al contrato.

ENSAYOS 259

2) El seguro de caución se celebra entre el‘posible deu-dor (tomador) y la compañía aseguradora, que actúa a modode garante frente al posible acreedor (tercero beneficiario).

.

3) La fianza puede garantizar cualquier clase de obliga-Ciones (art. 1993, Cód. Civil) 57.

_

4) E_lseguro de caución sólo puede referirse al derecho

indemnizatorio eventual del asegurado emergente del in-cumplimiento del tomador del seguro.

Queda evidenciado, asimismo, que el seguro de cauciónreúne los requisitos de los arts. 1° y 2° de la ley 17.418:

1) Existe un riesgo que es el posible incumplimientocontractual del tomador frente al asegurado.

2) _Elevento es futuro e incierto, pues no se trata de una

condiCión meramente potestativa del tomador.

3) El tomador paga una cuota o prima“.

.

4) asegurado tiene interés en que no se verifique el

incumplimiento del contratista (interés asegurable)”.Nuestrostribunales reiteradamente se han pronuncia-

do. encuadrando el seguro de caución como un verdadero

seguro y así han expuesto que: “La controvertida naturalezadel llamado seguro de caución, seguro de fianza, aval, etc.,no ha sido óbice para que nuestro derecho positivo lo admi-

tiese como un verdadero contrato de seguro a partir del

decr. 7607/61, sin que por ello, hayan dejado de repercutirciertas peculiaridades del régimen inherente a este seguro"(CNCom, Sala C, 22/4/77, Rep LL, XXXVI-1890, sum. 78).

“Asignar el carácter de fianza al seguro de caución im-

plicaría tanto como dar calidad de fianza a cualquier garan-

tía otorgado por terceros al acreedor (CN Com, Sala B, 24/5/

76, Rep LL, XXXVII-1521, sum. 66).El seguro de caución configura un seguro, debiéndose

aplicar los principios que rigen ese instituto (CNCom, Sala

A, 26/6/85, “Orden de San Agustín c/Anta").

Para concluir considero importante traer a colación la

opinión de Ciollaro‘“, quien afirma: “el seguro de cauCión es

57 Art. 1993 del Cód. Civil: “Toda obligación puede ser afianzada...".

5B Farina. Seguro de caución. RDCO. 1981-533._

5° En el seguro de caución el interés asegurable consiste en el cumpli-miento por parte del empresario de una prestación económica no dinerana

que debe ejecutar en el futuro. CNCom. Sala C, 23/2/35, LL. 1985-8-510.

6“ Ciollaro, Seguro de caución, obra citada. p. 9.


un contrato de garantía, instrumentado mediante la forma yel procedimiento de los seguros, cuya naturaleza jurídica lees propia. Pero no ha sido normado como tal. distinto de

cualquier otra forma jurídica de garantía. El mencionado

autor, si bien lo califica como una figura autónoma aconse-

ja, sin embargo, encuadrarlo dentro del marco de la esfera

asegurativa debido a que: 1) su manejo en el pais fue y es

realizado con éxito por compañías aseguradoras demostrandoser las más idóneas por su estructura organizativa (constitu-ción de reservas, dispersión, reaseguro, etc.); 2) las compa-

ñías que trabajan esta póliza, en general, tienden a especiali-zarse en la materia y separan su tratamiento del resto de los

seguros, debido a su complejidad y distinta forma de sus-

cripción; 3) en el ámbito internacional su forma es la debands o seguros de fianza (palabra multívoca que no debeconfundirse con la fianza civil).

c) Nuestra, opinión

Compartimos el criterio de considerar al seguro de cau-

ción como un contrato de seguro que presenta característi-cas que le son propias y lo asimilan en algunos de sus aspec-tos a la fianza, considerando, como ya hemos manifestado,la necesidad del dictado de una normativa específica que re-

gule este importante instituto dentro del marco de la ley17.418.

9. CLÁUSULA DE uso, LLANO Y PRINCIPAL "canon

Es frecuente observar que las entidades aseguradorasemiten pólizas de seguro de caución las que constan de un

suplemento (endoso) por el cual se derogan parcialmentelas cláusulas de la póliza tipo aprobada por la Superinten-dencia de Seguros, estableciéndose que la aseguradora se

obliga como fiador solidario, liso, llano y principal pagador.Con los efectos del párrafo anterior puede aparecer en la

póliza el siguiente texto: “se deja expresa constancia queesta compañía se constituye en fiador, liso. llano y principalpagador, con renuncia del beneficio de división y excusión,de acuerdo a los términos del art. 2013 del Cód. Civil por la

totalidad del monto, sin restricciones ni salvedades, y portodo el término del contrato. Asimismo quedan sin efecto

el art. 3°, inc. b, y los arts. 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9° y 10 de las Con-

diciones Generales de la póliza. En consecuencia, esta

ENSAYOS 261

compañía queda obligada a hacer efectiva la suma de tantospesos tan pronto el asegurado lo requiera".

La aseguradora asume de tal forma la posición de una

codeudora solidaria, la que es más comprometida que la si-tuación del fiador. Así el deudor solidario no puede usar

defensas personales del compañero (art. 715, párr. 1°, parte2°) salvo la compensación (art. 830, Cód. Civil). El fiador

puede hacer uso de las defensas personales del deudor, con

la única excepción de que no puede invocar la incapacidadde este último (arts. 2020 y 2021, Cód. Civil). La obligacióndel codeudor subsiste, aunque caiga del compañero confor-me el argumento del art. 703 del Cód. Civil“.

La aseguradora, como codeudora solidaria, no puede en

este caso excusarse de pagar, invocando el incumplimientopor parte del asegurado de lo normado en el art. 1°, incs. e y

f del decr. 411/69 “2,o en la imposibilidad de cumplir, sobre-venida al proponente por caso fortuito o de fuerza mayor.El art. 2005 del Cód. Civil“ dispone que quien se obligacomo fiador, liso, llano y principal pagador, se convierteen codeudor" solidario obligándose, por lo tanto, directa-mente frente al acreedor, el que puede reclamar la obliga-ción en su totalidad, indistintamente a cualquiera de ellos

como codeudores solidarios (art. 699, Cód. Civil)“.En el caso que nos ocupa, el tomador del seguro no es

deudor frente al asegurado, salvo que la deuda surja del in-

cumplimiento contractual, según lo estipulado en el contra-

to de obra celebrado entre el tomador y el asegurado, así la

obligación de la compañía no nace hasta que el incumpli-miento se produzca. En todos los casos el asegurado ten-

drá que invocar y acreditar la falta de cumplimiento para

poder reclamar a la aseguradora el pago de la suma conve-

nida.

N Busso, Eduardo, Código Civil anotado, Bs. A5.. 1955, t. V, p. 91.

Art. 703 del Cód. Civ.: “Aunque uno de los acreedores fuese incapaz de ad-quirir el derecho o contraer la obligación, esta no dejará de ser solidaria

para los otros. La incapacidad sólo puede ser opuesta por el acreedor o

deudor incapaz”."2 Ver nota 24.

03 Art. 2005 del Cód. Civil. “Cuando alguien se obligare como prin-cipal pagador, aunque sea con la calificación de i’iador. será deudor solida-rio, y se le aplicarán las disposiciones sobre los codeudores solidarios .

04 Art. 699 del Cód. Civil: “La obligación mancomunada es solidaria,cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del títuloconsmuti-vo o de una disposición de la ley, ser demandada por cualqurera de los

acreedores o a cualquiera de los deudores”.


Expresa Busso “que el garante se obliga en condicionesmás severas que las de la simple fianza. cuando se constitu-

ye en liso, llano y principal pagador. Frente a esto más quea las palabras hay que atenerse al fondo de la cuestión. porlo que si contrató para sí y en su interés, será realmente un

codeudor solidario; en cambio. si se obligó en beneficio deldeudor principal y para seguridad del acreedor, será simple-mente garante. Aunque su garantía sea más efectiva que lade un fiador. no por ello deja de ser una garantía y no cons-

tituye, en consecuencia, una obligación principal y autóno-

ma95. Al respecto opina Salvat que quien se obliga como

fiador liso, llano y principal pagador. pese a que se compro-mete como codeudor, su intención no es esa justamente,sino la de garantizar la obligación como fiador, si bien con

una intensidad mayor que en la fianza simple o en la solida-ria.

i

Éste fue el criterio adoptado por la jurisprudencia en el

caso “González. José M. c/Nocerino. J osé"“.

En la práctica, la Administración Pública requirió que

05 Busso. Código Civil anotado. t. V. p. 931.00 LL, 1-605.

l. “La fianza en garantía del cumplimiento de un contrato de loca-

ción como obligación accesoria. se extingue a los diez años conforme el art.

1505 del Cód. Civil. sin que obste a ello las circunstancias de tratarse de un

fiador solidario y se haya convenido que la fianza se extendía a todo el

tiempo que el inquilino ocupa la finca. 2. En consecuencia. la fianza

como obligacion esencialmente accesoria. se extingue en las mismas con-

diciones por extinción de la obligación principal (arts. 525 y 2042. Cód. Ci-

vil). no obsta a esa conclusión la circunstancia de que el demandado se

haya obligado como fiador solidario y llano pagador. porque ello sólo pue-de tener el efecto de convertirlo en deudor solidario y directo de la obliga-ción, facultando al acreedor para perseguirlo sin previa interpelación allocatario (arts. 2004 y 2005, Cód. Civil). pero no el de privar a la fianza de su

carácter de obligación accesoria. en el sentido de que su existencia y rigordependen siempre de la respectiva obligación principal (art. 523, y nota delart. 2004. Cód. Civil)".

Asimismo, y siguiendo idéntico criterio. se dispuso que “la solidari-dad de la obligación del garante no le confiere el carácter de contratante

por si y para sl. vale decir. de deudor directo. ni quita a su garantia la cuali-dad de obligación accesoria que depende para su validez de la obligaciónprincipal" (CCiv2'Cap, 29/1l/35, LL. 1-606; CCornCap. 17/4/36. LL. 2-188).“Una persona que interviene como garante de un contrato. aunque sea bajola forma de solidaridad. no se hace parte de él ni tiene por qué interveniren la reclamación que su garantido dirija a la otra por una suma de dinero

(CComCap 20/12/46. GF 137-73).De lo expuesto resulta que un anexo que exprese que la aseguradora

se obliga como fiador liso. llano y principal pagador resulta inocua y ello

no altera el requisito que el decr. 411/89 impone al asegurado de realizar el

tramite pertinente para que se configure el siniestro.

ENSAYOS 263

dicho seguro de caución contuviera una cláusula, por medio

de laicual la aseguradora se constituyera en “liso, llano yprlncrpal pagador" del cumplimiento de las obligaciones delcontratista-tomador.

.

El apartamiento de la clásica institución del seguro se

hizo profundo, pero un fallo de la Corte Suprema de Justi-c1a de la Nación, en autos caratulados “Previsión del Hogar,S.oc1edadCooperativa de Seguros Ltda. c/Neuquén Provin-c1a s/consignación"‘7, sirvió como punto desencadenantepara que 1a Superintendencia de Seguros, mediante la res.

16.509/81 dispusiera vedar a las aseguradoras que asumieran

el carácter de “liso, llano y principal pagador” de las obliga-c10nes que garantizaban.Así, el primer semestre de 1981 en la provincia de Neu-

quén se dictó una sentencia en contra de la “Compañía deSeguros Previsión del Hogar", condenándola al pago de un

siniestro en forma indexada, contrariamente a lo indicadopor la garantía. Dicho fallo 5° se basa e‘n un párrafo de las

07 Farina, Seguro de caución, ED, 35-537.05 Causa "Previsión del Hogar c/Provincia de Neuquén s/consigna-

ción". Hechos: la parte actora al iniciar la demanda que suscribió un contra-

to de seguro de caución con las firmas Alfa Constructora SRL, y AlfametPrefabricadas SRL, adjudicatarias de obras en dos localidades de la pro-vincia de Neuquén. Ese seguro tenía por objeto cubrir, a petición de la

demandada, los anticipos de fondos otorgados por el gobierno provincial yel cumplimiento de los contratos por parte de esas empresas. Rescindidoslos contratos por incumplimiento, las autoridades de la provincia reclama-

ron de la actora el pago de las garantías originándose un intercambio de

notas donde la actora rechazó la pretensión de la demandada de actualizar

sus créditos por considerarla no prevista en las cláusulas contractuales.

Finalmente se decidió consignar las sumas que entendía constituían su

obligación. La provincia desconoce fundamento a la postura de la actora

que contraria, a su juicio, los términos del contrato tenidos en cuenta paraextender la póliza de seguro, y cuyos alcances fueron del conocimiento de

la aseguradora, por ello, y sobre la base de las caracteristicas que asigna al

seguro de caución, considera improcedente la actitud de la consignata-ria. Asimismo, y a la luz de las normas convencionales que rigieron en el

caso, reconviene por las sumas que indica en su escrito.

Doctrina: “Corresponde decidir si la actora cumple su parte en el se-

guro mediante el pago de las sumas que consigna, o si éstas constituyen un

monto insuficiente habida cuenta de las particulares condiciones del con-

trato instrumentado mediante el régimen de aiuste alzado".. _

Las pólizas indicaban como riesgo asegurado la garantía de ejecuCiónde los trabajos n realizar y el anticipo de fondos convenido, fuados ambos

en un 5 % y 25 % respectivamente, del costo originario... a la vez, imponían

al asegurador “la obligación de responder con los mismos alcances y en la

misma medida en que de acuerdo con la ley y el contrato motivo de este se-

guro corresponde afectar total o parcialmente la garantía a que hacen refe-


condiciones particulares que al respecto expresaba: “el ase-

gurador responderá con los mismos alcances y en la mismamedida en que, de acuerdo con las bases de la licitación o el

contrato, motivo de este seguro, corresponda afectar total o

parcialmente las garantías a que hace referencia esta pólizay no como se sostiene por la cláusula de liso. llano y princi-pal pagador".

Con posterioridad, la Superintendencia de Seguros dic-

tó la res. 16.509 del 10 de noviembre de 1981, prohibiendotoda emisión de endosos suplementarios y/o modificacionesa las pólizas autorizadas años atrás. Frente a ello se susci-taron graves problemas y se perdieron mercados que fueronobtenidos por entidades bancarias. al tener que recurrir loscontratistas al aval bancario, que las reparticiones continua-ban solicitando las pólizas en la forma y con las modifica-ciones y agregados por ellas exigidos, siendo delo contrario

rechazadas.

A fines del año 1932, y luego de varias reuniones con

aseguradores, la Superintendencia de la Nación sancionó lares. 17.047 “9 (9/12/82) que crea nuevas pólizas de caución y

rencia ambos. Por su parte. las condiciones generales indican de manera

precisa el objeto y extensión del seguro así como el carácter jurídico queasume la aseguradora que se constituye ante el asegurado en fiador solida-

rio. liso. llano y principal pagador delas obligaciones del proponente".Por otra parte no resulta eficaz la defensa de la actora. basada en el ca-

rácter de la cláusula penal que acuerda al seguro y que obviamente resulta-ria admisible sólo en lo que hace al fondo de garantia. toda vez que esa esti.

pulación que asume una función resarcitoria. a la vez que compulsiva. no

puede entenderse en el caso corno predeterminando el monto indemninto-

rio si se tiene en cuenta el alcance meramente estimativo que se acuerda...al valor económico del contrato expresado en la cláusula 1°. En tales con-

diciones la consignación intentada no satisface las exigencias de los arts.

756. 758 y concs. del Cód. Civil. a la vez que se torna procedente la recon-

vención deducida.Resolución: Se rechaza la consignación intentada y se hace lugar a la

reconvención deducida y en consecuencia se condena a la actora a' pagardentm del plazo de diez dias la suma de... con más sus intereses hasta la

notificación de esta sentencia y a partir de entonces conforme los que co-

bra el Banco Nación Argentina en sus operaciones comunes de descuento.con costas.

9 Resolución general 17.047 de la Superintendencia de Seguros de laNación de 9 de diciembre de 1982. Elementos contractuales para la emi-sión de garantias caucionales en licitaciones y contrataciones públicas.

Buenos Aires, 9 de diciembre de 1982

Visto la res. general 16.503. de fecha 19 de noviembre de 1001 y su co-

rrelativa 16.509 de ia misma fecha. ambas dictadas por esta Superintenden-cia de Seguros.

ENSAYOS 265

admite nuevamente la cláusula de liso, llano'

rin.

l _

gador (art. 3°).YP Clpa pa

10. OBLIGACIONES DE LOS SUJETOS m'ranvmiaN'ras

En este seguro, las cargas recaen sobre el tomador O

proponente y nunca sobre el asegurado. así el art. 1°, inc. c,del decr. 411/69 dispone que las pólizas deben “establecer

considerando: Que. como consecuencia del fallo dictado con fecha 23de abril de 1981 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos

“Previsión del Hogar, Sec. Coop de Seguros Ltda c/Provincia del Neuquén

s/consignación"esta Superintendencia de Seguros resuelve crear una co-

misión ad hoc con el Objeto de estudiar la Oportunidad y conveniencia deintroducir modificaciones en los elementos contractuales y condiciones ta-

rifarias del seguro de caución.

Que. simultáneamente, el organismo prohibió la emisión de pólizas,suplementos o endosos que constituyan al asegurador, en liso y llano y

principal pagador de las obligaciones asumidas por el tomador de la póliza,en el contrato garantizado.

Que la precedente mencionada prohibición, solamente tuvo por finali-

dad evitar que -aJ convertirse en lisos y llanos pagadores de las Obligacio-nes delos contratistas- las entidades aseguradoras asumieran obligaciones

Éjenasal objeto social exclusivo erigido por el art. 7°. inc. b. de la ley

0.091.De dicha previsión guarda directa relación con la obligación de esta

Superintendencia de Seguros de velar por el mantenimiento de la solven-

cia y capacidad económico-financiera de las entidades aseguradoras en be-

neficio directo de los asegurados.Que las mencionadas notas distintivas de las entidades aseguradoras

-solvencia y capacidad económico-financiera- podrian verse sensiblemen-

te afectadas y hasta comprometidas en caso de que las obligaciones asumi-

das excedan el marco de una obligación accesoria, para convertirse en una

obligación principal y directa.

Que esa circunstancia enervarla en la práctica toda posibilidad técnica

de predeterminar con probabilidad razonable los limites de la exposición a

riesgo del asegurador.Que lO expuesto no Obsta al reconocimiento de interés de los comiten-

tes estatales en sentido de mantener incólume, en la medida posible de re-

lación económica originariamente determinada entre el valor del contrato

y la garantía exigida. _

Que dicho interes se contempla y protege razonablemente con la m-

clusión de una cláusula que prevea el ajuste de la garantía otorgada en fun-

ción de los índices oficialmente publicados previa elaboración por los Or-

ganismos del Estado._ '

Que todas las circunstancias precedentemente relacionadas han Sido

consideradas por la Comisión creada por res. general 16.508. la que ha ela-

borado condiciones uniformes de las garantías exigidas en el ámbito de las

contrataciones públicas. h i .

Que las mencionadas condiciones de póliza han Sido sometidasa con-

sideración del Ministerio de Obras Públicas de la Nacrón y del Tribunal

266 LECCIONES Y manos

que los actos. declaraciones, acciones u omisiones del parti-cipante de una licitación o adjudicatario de una obra, queactúe como tomador de la póliza, no afectarán en ningúncaso los derechos del asegurado frente al asegurador". Dela misma manera, el art. 2° de las condiciones generalesdice: “las relaciones entre el tomador y el asegurador se ri-

gen por lo establecido en la solicitud accesoria de esta póli-za, cuyas disposiciones no podrán ser opuestas al asegurado.Los actos, declaraciones. acciones u omisiones del adjudica-tario de la obra que actúe como tomador de la póliza no

afectarán en ningún momento los derechos del asegurado

de Cuentas de la Nación. los que han manifestadotsu conformidad con la

estructura y principios técnicos que informan las coberturas elaboradas.

Que dichas coberturas se adaptan convenientemente al objetivo tecni-

co-económico de intangibilidad de las garantias previsto en las leyes regla-mentarias de la contratación de obras. suministros y servicios públicos, en

las distintas jurisdicciones provinciales.'

Que esta Superintendencia de Seguros. puede considerar agotado el

analisis de la cuestión. en su ambito interno. en atención a la competenciay representación investida por los funcionarios intervinientes.

Que, en tales circunstancias. procede la aprobación con carácter gene-ral y uniforme para toda la plaza, de los elementos contractuales aludidos.los que deberan utilizarse obligatoriamente en reemplazo de los que han

venido utilizándose hasta el momento. para la instrumentación de las ga-mntias de contrataciones públicas.

Que. sin perjuicio de lo precedentemente expuesto. corresponde queeste organismo tome en consideración las reales dificultades que existen

en diferentes jurisdicciones provinciales para la aceptación de pólizas queno contengan la cláusula. de liso. llano y principal pagador. en atención a

la vigencia de normas legales que expresamente exigen dicha cláusula.

Que. como se ha expresado. la cláusula aludida importa una violación

del objeto exclusivo de las entidades aseguradoras, cuando está referida a

las obligaciones contractualmente asumidas por el tomador de la póliza.Que. por el contrario dicha cláusula no importa que violación del ob-

jeto exclusivo del asegurador. si la misma se circunscribe a la obligaciónde garantia que exijan los pliegos de licitación o los contratos, por cuanto

—en ese supuesto- se asumiría en forma directa la propia obligación acceso-

ria de garantizar y no la de cumplir la totalidad de contrato.'

Que —en consecuencia- la prudencia administrativa aconseja la com-

patibilización de las exigencias emergentes de las diversas legislacionesprovinciales. con los requerimientos técnicos de la operatoria caucional.

Que dicha compatibilización habrá de traducirse en un beneficio di-

recto e inmediato para los organismos estatales de aquellas provinciascuya legislación exija irnperativarnente la inserción de la cláusula del “liso.llano y principal pagador". al facilitar la participación de las entidades ase-

guradoras en el mercado de garantias. con la sensible disminución de cos-

tos que ello significa.Por ello y oído el Consejo Consultivo del Seguro.El superintendente de Seguros de la Nación resuelve:

ENSAYOS 267

frente al_asegurador. La utilización de esta pólizaimplicaratificaCIÓn de los términos de la solicitud".

_

El proponente debe poner el máximo empeño y diligen-Cia en el acatamiento de los plazos y especificaciones técni-

cas insertas en el contrato e informará con prolijidad y sinreticencia acerca de ellas al asegurador en el momento desolicitar la garantía; asimismo notificará rápidamente a éste

de cualquier evento que, mediata o inmediatamente pudierallevarlo a la imposibilidad de cumplimentar las obligacio-nes, debiendo pagar puntualmente las primas periódicas.

Art. 1°. Aprobar con carácter general y uniforme los elementos con-

tractuales que obran como anexo de la presente resolución para la emisiónde garantías cauc10nales en licitaciones y contrataciones públicas, los que

A11. 2°. Requerir por la vía jerárquica correspondiente y con inter-vención del Ministerio del Interior. la aceptación obligatoria de las fórmu-

las aprobadas por el art. 1°, como garantía suficiente, en las licitaciones ycontrataciones públicas en jurisdicción nacional. provincial y municipal.

Art. 3°. Hasta tanto las autoridades competentes en cada jurisdic-ción dispongan la aceptación obligatoria de los elementos contractuales

aprobados por el art. 1° como garantía suficiente. las entidades asegurado-ras quedan autorizadas a utilizar el siguiente endoso: “El asegurador se

constituye en fiador solidario liso, llano y principal pagador de la garantiaprevista en el pliego de la licitación o en el contrato. según corresponda".

Dicho endoso sólo podrá ser utilizado por las entidades aseguradorascuando concurran las dos circunstancias siguientes: a) que la fórmula de

“liso. llano y principal pagador" esté efectiva y expresamente requerida en

el pliego de condiciones o, en su caso en el contrato a garantizar; y b) que

se refiera a licitaciones cuyo llamado haya sido publicado o a contratos

que hayan sido instrumentados con anterioridad a la fecha en que la auto-

ridad competente en cada jurisdicción. haya dispuesto la aceptación obli-

gatoria de las pólizas que se aprueben por el art. 1°.

Art. 4°. A partir de la vigencia de la presente resolución quedaprohibida la inserción de endosos, condiciones particulares o cláusulas

adicionales en las pólizas de caución (con excepción del texto de endoso

que se aprueba en el articulo anterior) sin la previa autorización escrita de

esta Superintendencia de Seguros. la que será expresamente mencionada

consignándose el número de la resolución correspondiente.Art. 5°. En los casos que la garantía emitida se ajuste en forma auto-

mática por así exigirlo el pliego de la licitación o el contrato al que accede

la garantia. el asegurador está obligado a facturar trimestralmente el pre-

mio correspondiente al ajuste en garantía. quedando obligado el tomador a

cancelar el importe respectivo. .

Art. 6°. A partir del primero de enero de 1933 quedan sm efecto las

autorizaciones generales o particulares de los elementos contractuales que

le reemplazan por los aprobados por el art. 1°._ _

Art. 7°. El art. 3° de la presente resolución entrará en VigenCia a par-

tir de la fecha.


El asegurado no tiene obligaciones por las que deba respon-der; él acepta la sustitución de un depósito en efectivo. porla garantia que ofrece la aseguradora y de la que podrá apro-

piarse ante el incumplimiento del deudor.

La falta de pago de la prima o la reticencia en la infor-mación del tomador, no suspenden ni anulan la cobertura.

Concordantemente ha dispuesto la Cámara Nacional del

Comercio en el caso “La Construcción Cía. de Seguros c/Cer-

quetti, Serafln""° que "las obligaciones y cargas del contrato

recaen sobre el tenedor o proponente (deudor afianzado) yno 's'obre el asegurado (acreedor). de ahí que ni la reticencia.ni la falta de pago de la prima inciden sobre la cobertura; ni

que las estipulaciones relativas al 'cese de responsabilidad’por falta de pago de los suplementos del precio, sean váli-

das frente al asegurado, por lo que no suspenden la cober-tura".

La falta de cumplimiento del pago de la prima, como yase aclaró, no afecta al asegurado, lo que constituye una dife-rencia básica con respecto al resto de los seguros, en los

que, por el contrario, ello autoriza a la compañía a suspen-der la cobertura.

En las condiciones para el caso de aceptación de la soli-citud del seguro de caución usadas comúnmente por las

compañías que operan en el ramo, se establece expresamen-te: “El proponente queda obligado a abonar a la asegurado-ra además del premio inicial las sucesivas facturas queaquélla emita hasta la finalización total del riesgo. Dichas

facturas deberán ser abonadas por el proponente antes de la

fecha inicial de cada período facturado”'“.

Las obligaciones del asegurado entonces no van más

allá del deber de buena fe inherente a cualquier relación de

derecho. entre ellas la de no efectuar ningún acto o hecho

que impida al asegurador la subrogación en los derechos

7° CNCom y Sala C. 22/4/77, RszL. “XVIII-1980. sum. 76. ED. 76-

608.

"l CNCom. Sala A. 31/8/81. LL. ¡mn-m y siguientes.Dado que en el seguro de caución éste se “mantiene vigente hasta tan-

to el deudor haya sido liberado de su responsabilidad"... “Debe en conse-

cuencia, abonar los premios correspondientes por los períodos en que se

haya prolongado esa responsabilidad. por lo que el primer pago tiene el oa-

rácter de una liquidación sólo por el período inicial". (Conf. Sala C. “LaConstrucción SA Cia de Seguros charquetti Sai-uña del 22/4/77. ED, 78-608!

609. Re'pLL. XXXVlIl-ISBG. sum. 77.).

ENSAYOS 269

del asegurado contra el deudor (prendas, privilegios, hipote-cas, etc.), provocando su incumplimiento la extinción de lasobhgaciones que nacen de la póliza, según lo dispuesto porlos arts. 2043 del Cód. Civil y 80 de 1a ley 17.418.

Este criterio es lógico, pese a que el Estado en su carác-

ter de asegurado, generalmente lo cuestiona, porque la com-

pañía, al asumir el riesgo, ha tenido en cuenta la existenciade estos privilegios; si el asegurado por su culpa los ha deja-do perder, no es admisible que el asegurador cargue con esa

responsabilidad y continúe afianzándolo, claro que si la ac-

titud del asegurado no perjudicó a la compañía, o si el ase-

gurado obtuvo otras garantías equivalentes, la “fianza sub-siste”.

En la generalidad de los casos el asegurado es el Estado,gozando como tal del derecho a exigir modificaciones a su

favor (ius variandi), derecho que no existe en el área del de-

recho civil en la que impera el principio de inmutabilidad

(art. 1197, Cód. Civil). \

La mutabilidad del riesgo sólo es admisible si tiene lí-

mites previstos en la ley aplicable, o en el mismo contrato

según las condiciones generales de la póliza. En las con-

diciones de la solicitud (art. 6°) se establece que salvo las

especialmente previstas por las leyes, la compañía no reco-

nocerá ninguna alteración o modificación posterior de las

convenciones entre el proponente y el asegurado tenidas

en cuenta por la compañía para emitir la póliza, salvo expre-

sa conformidad previa otorgada por escrito por los primeros.Si el asegurado y/o el tomador modificaran las condicio-

nes sin el consentimiento del asegurador, éste puede solici-

tar la liberación de sus compromisos.Antes de adecuarse las pólizas al decr. 411/69, se utiliza-

ba otra cláusula que si bien establecía básicamente lo mis-

mo, presentaba algunas diferencias en cuanto a las cargas;

la antigua es actualmente empleada para las garantías exigi-das por las provincias, por las municipalidades, y reparticio-nes autárquicas nacionales, organizadas como sociedades

anónimas para las que no es obligatorio el decreto 411/69,

aunque de hecho algunos lo utilizan.

El art. 4° de la vieja normativa, fue y es uno de los más

controvertidos, al expresar: “El asegurado deberá dar aviso

a 1a compañía de los actos u omisiones del proponente que a

su juicio, den lugar a la indemnización estipulada en estapóliza. Dentro de un plazo estricto de diez días de acaecrdos

aquéllos, con arreglo a las disposiciones legales o contrac-

270 LECClONES v ansuos

tuales pertinentes, so pena de perder los derechos indemni-zatorios que acuerda la presente póliza". Esta disposiciónfue duramente criticada por la mayoría de los entes estata-les y es coherente. p'ues si esta carga es operativa en los se-

guros en general no puede concebirse en los de caución porsu imposibilidad fáctica.

El asegurador responderá al asegurado mediante el

pago de una suma de dinero. como monto máximo estará

dado por el de la caución exigida al licitante, en caso de in-

cumplimiento total o parcial de este último. La ejecucióndella garantía da derecho al asegurador para repetir del pro-

ponente las sumas abonadas, por vía de la subrogación quese opera por ministerio legal, aunque la práctica más acredi-tada aconseja demandar la formalización de una obligacióndirecta y/o la constitución de contragarantías específicas,las que brindan la ventaia de la ejecutoriedad que las leyesprocesales atribuyen a ciertos títulos.

En las Condiciones Generales se dispone que: reunidos

los recaudos de determinación y confirmación del siniestro

(cláusula 5°), éste quedará configurado al cumplirse el plazoque el asegurado establezca en la intimación de pago hecha

al tomador sin que éste haya satisfecho tal requerimiento,debiendo el asegurador abonar la suma correspondientedentro de los quince días de serle requerida. Los derechos

que corresponden al asegurado contra el tomador. en razón

del siniestro cubierto por esta póliza, se transfieren al ase-

gurador hasta el monto de la indemnización pagada poréste.

El asegurador puede a su elección pedir al proponentela inmediata liberación de la fianza, exigirle por anticipadoel pago del importe garantizado al asegurado o solicitar me-

didas precautorias sobre sus bienes, cuando:

a) El asegurador considere fundadamente que la con-

ducta o solvencia del proponente evidencia ineptitud para

cumplir sus obligaciones, para con el asegurado.'

b) Medie falsa declaración o reticiencia por parte del to-

mador al solicitar el seguro.

c) Concurra cualquiera de los presupuestos estableci-

dos por el art. 2026 del Cód. Civil".

7'1 Art. 2026 del Cód. Civil. “El ñador puede pedir el embargo de los

bienes del deudor. o la exoneración de la fianza en los casos siguientes:

ENSAYOS 27 1

d) El proponente incumpla sus obligaciones con el ase-gurado, no comunique cualquier conflicto que se Suscitecon el beneficxario o alguna circunstancia que pueda influirnegativamente en el cumplimiento del contrato.

I

e) El tomador niega información al asegurado sobre elriesgo en curso 73.

1°) Si fuesejudicialmente demandado para el pago.2°) Si vencida la deuda. el deudor no lo pagase.3°) Si disipare sus bienes, o si emprendiese negocios peligrosos. o los

diese en seguridad de otras obligaciones.4°) Si quisiere ausentarse fuera de la República, no dejando bienes

raices suficientes y libres para el pago de la deuda.73 CNCom. Sala A, 26/11/81. LL, 1982-3416 y ss.: “4) El asegurado se

encuentra obligado a proporcionar alla aseguradora la información perti-nente, aun durante la vigencia del contrato a que se relaciona el seguro,

pero acaecido el siniestro sólo deberá aportar la información complemen-taria que le requiera la aseguradora concretada dentro del plazo de diezdias. 5) Si durante el plazo previsto enla póliza la aseguradora no requirióninguna información complementaria a la asegurada. tal omisión le impidehacer valer la negativa posterior de ésta a acceder a medios de prueba parala verificación del siniestro y determinación del daño".

SINOPSIS DE LA LEGISLACIÓNDE PARTIDOS POLÍTICOS EN EL URUGUAY*

EDGARDO E1"er **

1. GENERALIDADES

_

La legislación de partidos políticos en el Uruguay ha

sido muy particular, producto de los especialísimos aconte-

cimientos que tuvieron lugar durante el desenvolvimientoinstitucional de nuestro país. No es nuestro interés valo-rarla o juzgar-la, sino tratar de esbozar brevemente el marco

normativo que rige hoy a estas agrupaciones.Desde ya procuraremos desterrar como concepto lo que

vulgarmente se conoce como “ley de lemas”. En realidad,existen las conocidas como “primera y segunda ley de le-

mas" (leyes 9378 y 9831 respectivamente), que son una partepequeña del conjunto de disposiciones sobre partidos polí-ticos. Lo conocido comúnmente como “ley de lemas" es

una serie de normas desperdigadas en la Constitución y en

’ El presente artículo se publica en cumplimiento del acuerdo de can-

je celebrado con la “Revista Juridica Estudiantil" de Montevideo. Repúbli-ca Oriental de Uruguay, el 3 de agosto de 1987.

” Señores del Consejo de Redacción de la Revista J urfdica Estudiantil.

De mi mayor consideración:

He leído el trabajo Sinopsis de la legislación de partidos politicos en el

Uruguay, del cual es autor el estudiante Edgardo Ettlin. y encuentro en

él un valioso aporte sobre un tema poco estudiado hasta el momento por

nuestra doctrina.Por lo tanto. y visto que dicho trabajo ofrece un estudio completo y

analítico sobre la legislación de nuestros partidos políticos, recomiendo a

ustedes su publicación.'

Saludo a ustedes. atte,Daniel Hugo Martins

Profesor titular de Derecho Administrativo

lll. Lecciones y EnnyOI.


diversas leyes y decretos sin coordinación alguna; por lotanto preferimos hablar de “legislación de lemas", tomandola palabra "legislación" en el sentido de “normativa de ca-

rácter general" (o sea. en sentido material).

¿Que es un "lema"?

Se denomina así al nombre de un partido político: “Par-tido Colorado", “Partido Nacional", “Unión Cívica", “Parti-do Demócrata Cristiano", etc.. son lemas‘.

Es posible encontrar a estos partidos o lemas (especial-mente los conocidos como “tradicionales") subdivididos en

distintos sectores llamados “sublemas”. Generalmentecada sublema forma una sola lista en las elecciones naciona-

les, pero podrían dos sublemas diferentes agruparse bajouna única lista, o formar un sublema varias listas -cuyos vo-

tos no pueden acumularse. salvo para el lema-, diferencian-

dose entre sí por su “distintivo”. Conocemos por “lista” a

la hoja de votación que contiene los nombres de un conjun-to de candidatos a los puestos representantivos (art. 10. ley9645).

La legislación protege la correcta individualización delos lemas y sublemas. impidiendo que se presenten otros

partidos o fracciones con un nombre igual. semejante o que

haga referencia a lemas o sublemas ya registrados (arts. ll,17 y 18, ley 7812 y art. 1°, ley 9831). Se castiga incluso pe-nalmente el uso indebido de un lema partidario poseído en

forma ilegal por su dueño en todo tipo de propaganda sinel consentimiento del partido que lo posea legalmente. así

como el uso de toda expresión o palabra que en este sentido

haga confundir a la ciudadanía (art. 4°. ley 9378).

A través de diversas normas constitucionales, legales y

reglamentarias, fuertemente influidas por los sucesos políti-cos nacionales, se ha estructurado en el Uruguay una espe-cial organización de partidos de carácter original y único en

el mundo. Pero es de destacar que la legislación de lemas

o partidos políticos comenzó en nuestro país ya bastante

avanzada nuestra vida independiente. En efecto. nuestra

Constitución de 1830 no preveía la existencia de los partidospolíticos ni dedicaba normas que hicieran alusión a ellos,

l Es necesario aclarar que el Frente Amplio no es un lema. sino una

coalición de varios partidos y movimientos politicos que actúa electoral-mente bajo el lema “Partido Demócrata Cristiano". aportado por dicho par-

ENSAYOS 275

surgiendo estos grupos como producto de la realidad inexo-rable; además, el pensamiento liberal de corte afrancesadode aquella época, reacio a reconocer las agrupaciones de

cualquier naturaleza, se rehusaba a aceptar a los partidospolíticos normativamente.

a) Ley de elecciones del 13 de abril de 1893

Los partidos políticos, como decíamos anteriormente,habían nacido y se consolidaron como producto de la vida

política uruguaya, pero 1a legislación se resistía a admitirlos.

Al cabo de mucho tiempo de existencia, logran por fin ser

aceptados por esta ley de forma un poco hipócrita. ya quehace referencia a ellos tratándolos con el nombre de “clubs

electorales”. Esta norma les faculta para nombrar dos dele-

gados para presenciar la votación y el escrutinio en el acto

eleccionario (arts. ll, 16, 20 inc. 2°, y 21 de esta ley de 1893).

b) Ley de depuración del Registro Cívico Permanente

de Montevideo, de fecha 20 de setiembre de 1909, y

decreto reglamentario correspondiente del 2 de octubre

de 1909

La ley de referencia creó diez Comisiones de carácter

transitorio (terminarían en sus funciones el 1° de febrero de

1910), compuestas por “tres colorados y dos nacionalistas"

(art. 1° de esta ley), y encargadas de la depuración del Regis-tro Cívico Permanente de Montevideo.

Pero lo más importante es que esta ley, reiterando el de-

recho a nombrar delegados como ya lo hacía la ley de 1893,

ya no habla de “clubs electorales" sino de "partidos". cosa

que también hace el decreto reglamentario que citamos (art.

3°, lits. d y f, ley 1909, y art. 5°, decr. reglamentario). Este

cambio terminológico es importante. porque demuestra

ahora el reconocimiento expreso, por parte de la legislación,

de estas agrupaciones políticas. A partir de este momentoy para siempre dicho término se incorporará en las dlSpOSl-

ciones normativas de nuestro país.

tido, y como sublema actúan los nombres de los distintos grupos de la coa-

lición.


2. Pumcrnurs ¡roms nomas onn nn'rmos rou'ncos

a) Ley de elecciones políticas del 11 de julio de 1910

Esta ley es de gran importancia, ya que consagra defini-tivamente a los partidos políticos como integrantes del me-

canismo institucional y eleccionario uruguayo.Ella institucionaliza el sistema electoral de doble voto sí-

multáneo, que permanecerá en el Uruguay desde ese mo-

mento en adelante. Explicaremos a continuación cómo

funciona actualmente, siéndonos para ello necesario armo-

nizar las disposiciones de la ley de 1910 con la normativa vi-

gente 3.

En el acto eleccionario el votante debe votar simultá-

neamente: 1) por partido y 2) por los candidatos, so pena de

que se compute su voto como nulo (art. 5°), y agregando allema (nombre del partido) que se vote la lista del sublemade preferencia del sufragante.¿Cómo se computan los voto's emitidos?

Primero se toman en cuenta los votos válidos emitidos,separándose los nulos (los observados se contarán en los es-

crutinios finales). Luego se clasifican los votos válidos porlemas y sublemas. Se considera ganador al lema que obtu-

vo mayoría simple de sufragios y el sublema mayoritario dellema ganador se llevará la Presidencia y la Vicepresidenciade la República, así como la Intendencia Municipal del De-

partamento donde el lema fue mayoritario (arts. 151 y 271.Constitución).

Pero ¿qué pasa si un sublema gana por mayoría simplede votos, pero su lema tuvo menos que otro partido? Ese

sublema tendrá muchos cargos para los órganos deliberan-

tes nacionales y departamentales (Parlamento y Juntas De-

partamentales). ya que éstos se adjudican según el principiode representación proporcional integral (arts. 77, n° 3°; 88,95 y 272, Constitución). pero ese sublema no ganará la Presi-dencia, la Vicepresidencia o la Intendencia en su caso.

2 Es preciso tener en cuenta que el régimen constitucional de 1930.que regla para la ley del ll de julio de 1910, fue modificado por las Consti-tuciones posteriores. Hoy. es el cargo de presidente electivo. como tam-bién los de vicepresidente e intendente municipal; estos dos últimos car-

gos no existían en la Carta de 1830.

ENSAYOS 277

Observese el caso planteado en el siguiente esquema:

Lema (partido) A Lema B Lema CLista o

sublema a’ 50 votos sublema b’ 60 votos 90 votossublema a” 20 votos sublema b" 20 votos

sublema a'” 25 votos

Totales: 95 votos 80 votos 90 votos

De acuerdo al sistema electoral de lemas, la lista a' ob-tiene la Presidencia y Vicepresidencia de la República, asícomo la Intendencia Municipal en caso de tener el lema ma-

yoría simple; en efecto, es el candidato de la lista más vota-

da (50 votos) del partido más votado. Las listas b’ y C, aun-

que cada una de ellas posea más votos que a’ y a pesar de queC tenga más sufragios que todo el lema B, no podrán ganarlos cargos mencionados debido a que el lema A tiene más

votos en total que el lema B o que el lema C. De esto se

desprenden dos consecuencias injustas: 1) el candidato de

a' es electo presidente, vicepresidente‘o eventualmente in-

tendente sin tener por si una mayoría simple que votara su

lista (suponiendo a los efectos de este esquema que todos

los votos fueran válidos ganaría con sólo 50 votos sobre un

total de 265 sufragios); 2) el sufragante que deseaba que ga-nara el candidato al que había votado (supongamos que

votó a a”) ve que su voto sirvió para acumularse con el de a’,

ayudando a ganar a la lista que no deseaba.

Por estas razones el sistema de doble voto simultáneo

ha sido objeto de muchas críticas, así como de situaciones

injustas, por lo que se alzaron muchas voces pidiendo su de-

rogación. Sin embargo a partir de la ley de 1910 de referen-

cia y en adelante, este sistema electoral ha continuado con

plena y fuerte vigencia.La ley de elecciones políticas del 11 de julio de 1910

debe armonizarse especialmente con la ley 7812, el art. 9° de

la ley 9831 y los arts. 77, n° 3°; 79, inc. 1; 88, 95, 151, 271 y 272

de la Constitución.

b) Ley electoral 7690 del 9 de enero de 1924

La ley 7690 consagró importantes facultades a los parti-

dos políticos en cuanto a participación en la CorteElectoral,inscripción y depuración del Registro Cív1co Nacxonal, y de

contralor de los actos, autoridades y oficinas electorales

(arts. 4°. 14, 19, 36 a 39, 149, inc. 2°, 160, 179 a 193). Las leyes


7812 y 8312 facultan a los grupos políticos a nombrar uno o

dos delegados ante los organismos electorales para vigilar yfiscalizar la votación y escrutinios. así como uno o más dele-

gados generales ante los organismos electorales de cada cir-

cunscripción electoral departamental (arts. 166 y 169, ley7812; art. 26, ley 8312 del 17 de octubre de 1928).

De acuerdo con el art. 192 de la ley 7690, las autoridadesde los partidos deberán comunicar su constitución en cada

período eleccionario. indicando a las juntas electorales de-

partamentales y a la Corte Electoral las personas que for-man los cuadros dirigentes. Las modificaciones de sus au-

toridades ejecutivas también deberán comunicarse (art. 6°,inc: 12°, ley 7812).

c) Ley electoral 7812, del 16 de enero de 1925

Esta ley, que junto a otras posteriores y modificativas re-

gula nuestros actos eleccionarios, destina algunas normas

referentes a los partidos políticos.

Ésta, como lo hizo la ley de 1910, distingue entre parti?dos “permanentes” y "accidentales", pero los define y preci-sa sus diferentes características, lo que no hizo la ley de1910. Así, a los efectos de la ley 7812, el art. 6° entiendecomo “partidos permanentes” a las agrupaciones que regis-tren o hayan registrado durante el período de inscripción en

el Registro Cívico Nacional. ante la Corte Electoral o las

juntas electorales, su denominación partidaria y los nom-

bres de sus autoridades nacionales y locales.

Por lo contrario, se conocen como “partidos accidenta-les" a los que:

1) Antes de treinta días de la elección, por lo menos, se

hayan inscripto en el Registro Cívico Nacional. pero no hu-

bieran cumplido con los requisitos para la inscripción du-

rante el período establecido al efecto.

2) Se presenten en número no menor de cincuenta per-sonas a las juntas electorales con diez días de anterioridad a

las elecciones, por lo menos. para inscribir sus listas de can-

didatos (arts. 7°, 8° y 14, ley 7812).

Estas definiciones de partidos “permanentes” y “acci-

dentales” deberán complementarse con el art. 12 de la ley9645 y el art. 79 de la Constitución de 1967; dichas normas

establecen que se consideran como "permanentes" a aque-llos que hayan intervenido en una elección nacional y más

de una departamental y cumplido con los requisitos exigi-

ENSAYOS 279

dos por la Corte Electoral (art. 12, ley 9645), habiendo obte-nido representación parlamentaria (art. 79, Constitución).De acuerdo con las mismas disposiciones, los que carezcan

de una de estas condiciones se toman como “accidentales”.

La ley 7812 define a los lemas como “la denominaciónde un partido político en todos los actos y procedimientoselectorales"; serán sublemas también a los efectos de esta

ley, “la denominación de una fracción de partido en todoslos actos y procedimientos electorales” (art. 9°).

El art. 11 dispone que las listas de votación deberán dis-

tinguirse por 1a diversidad de sus lemas o sublemas, o porsus imágenes, sellos o distintivos partidarios, de modo deevitar confusiones. En este caso la Corte Electoral o las

juntas electorales decidirán sobre los criterios a tomarse

para apreciar la diversidad, dec1sión que será inapelable.Las autoridades nacionales de los partidos permanentes po-drán oponerse a1 registro, dentro de las cuarenta y ocho ho-

ras de presentada una lista, si ésta presentare diversidad en

el lema o sublema, imágenes, sellos o. distintivos, o si tuvie-

re el lema o sublema del partido permanente registrado (arts.17 y 18). Se consagra así un verdadero “principio de inte-

gridad del lema o sublema registrado”, a través de la protec-ción de la originalidad de las denominaciones o distinciones

partidarias, principio que será confirmado en leyes poste-riores, particularmente las 9378 y 9831.

d) Ley 93 78, del 5 de mayo de 1934 (primeraley de lemas)

Con esta ley se intentó que las mayorías partidarias tu-

vieran el control exclusivo del lema, controlando su uso a

las minorías. Al respecto, el art. 1° de la ley 9378 proclama:“desde el momento de promulgar esta ley (5 de mayo de

1934), el lema de cada partido pertenece exclusivamente a la

mayoría de sus componentes”.En cuanto a la protección de la integridad del lema par-

tidario, se establecen dos mecanismos:

1) En este supuesto interesan los incs. 2° y 3° del art. 1°,

y los arts. 2° y 3°. “Cuando más de una entidad pretendala calidad de autoridad nacional de un partido político... se

reputará tal hasta las primeras elecciones generales... a

aquella que cuente con la adhesión de la mayoría de losols-gisladores correspondientes a cada partido (art. 1°, inc. 2 ) .

La entidad que cuente con el voto de la mayoría de es-

tos legisladores no podría oponerse al registro de hOJaS de


votación con el mismo lema partidario. dándose estos pre-

supuestos en forma conjunta: a.) que la solicitud sea autori-zada por la mayoría de legisladores que no hubiera dado su

voto a aquella entidad; b) sólo cuando el total de los legisla-dores de la minoría alcanzare al tercio del respectivo sector

político (art. 2°).En las elecciones se decide el conflicto en favor de las

autoridades del respectivo partido que hubieran conseguidola mayoría de los legisladores por dicho partido en la nueva

legislatura. La citación correspondiente para ello se hará

una vez incorporados a las respectivas Cámaras la totalidad

de dichos legisladores (art. 3°).

2) Se institucionaliza un sistema de protección penal.absorbiéndose en el art. 191 de la ley 7812 (delitos electora-

les) el uso indebido del nombre, símbolos o distintivos del

partido que los partidos que los posean registrados legal-mente, así como toda expresión que “induzca a confusión a

la ciudadanía” (art. 4°).

Amparado en esta ley que comentamos, el nacionalismo

independiente intentó obtener el uso del lema “Partido Na-cional Independiente" en las elecciones de 1938. La ley9831. de 1939, eliminará este tipo de posibilidades y prohibi-rá todo lema que pueda inducir a confusión por contener

palabras u otros elementos que pertenezcan a otro partido,sea de la clase que fueren (art. 1°, ley 9831).

e) Ley 9524, del 11 de diciembre de 1935

Esta norma acuerda a los partidos políticos que tenganla propiedad del lema y no sean contrarios a la Constitución

y a las leyes la calidad de personas jurídicas (art. 1°, ley9524). Sin embargo, debe aclararse que esto no importa la

consagración de la teoría de la realidad de las personas jurí-dicas; el art. 2° de la ley 9524 preceptúa que a los efectos desu reconocimiento como tales deberá realizarse un trámite

ante el Poder Ejecutivo, presentando por persona autoriza-da los originales o copias auténticas de su carta orgánica o

estatutos, así como la nómina de sus órganos directivos.

La obtención de la personería otorga derechos de admi-

nistración y disposición de los bienes del partido a sus re-

presentantes legales (arts. 6° y 7°).

El decreto de fecha 16 de diciembre de 1935 reglamentoel procedimiento de reconocimiento de la personería jurídi-ca de los partidos políticos.

ENSAYOS 281

f) Ley 9645 sobre Registro Cívico, del 15 de enero de 1937

Esta ley, que principalmente modificaba la constituciónde la Corte Electoral, dispone interesantes normas sobre lospartidos políticos.

Los partidos que decidan acumular sus votos por mediode un lema lo harán saber a la Corte Electoral antes de ven-

cer el plazo para inscribir las hojas de votación. Este requi-Sito es necesario también para los partidos y movimientos

políticos que hayan decidido acumular votos bajo un lema

común; en este caso figurará en la lista el lema común y el

nombre, como sublema, de los partidos o movimientos quedecidieron sumar votos, y el lema común no pertenecerá a

ninguno de los grupos que decidieron hacer la acumula-

c16n, sino que será propiedad común de quienes lo hayanregistrado ante la Corte Electoral (arts. 9° y 12, inc. 3°, ley9645). Estos partidos o grupos deberán tener la propiedadde su propio lema (art. 5°, ley 9831).

Se distingue entre partidos “permanentes” y “accidenta-

les”, modificando el criterio observado por el art. 6° de la ley7812. Así se consideran “permanentes” a aquellos que re-

gistraron en forma debida ante la Corte Electoral su lema y

autoridades partidarias, habiendo intervenido en una elec-

ción nacional o en más de una elección departamental, cum-

pliendo con las normas del Registro Cívico Nacional y de

Elecciones; son "accidentales" los que no posean estas con-

diciones (art. 12, incs. 1° y 2°)3.

Si dos partidos decidieran acumular votos para un ple-biscito (que se realizará el mismo día de las elecciones na-

cionales) y éste resultara negativo, los sublemas se tomarán

como lemas (art. 14 de la ley).

3 Debe recordarse que el art. 79 de la Constitución. complementandoal art. 12 de la ley 9645, expresa que un lerna, para que se considere perma-

nente, debe haber participado en un comicio nacional anterior. habiendo

obtenido representación parlamentaria. Se entiende como elección o co-

micio nacional anterior la de presidente y vicepresidente de la República y

la de senadores (art. 13, ley 9645). El art. 79 de la Constitución rige tam-

bién para los partidos o grupos que decidan acumular votos bajo un lema

común. “Los partidos y agrupaciones políticas permanentes mantienen el

derecho de prioridad sobre el uso de números o letras con que distinguie-

ron sus listas en la elección anterior (art. 1°. decr. ley no 10.237. del 26/9/42).

Asimismo se encuentran exonerados de impuestos nacionales o departa-

mentales, facultad que poseen también los sublemas con derecho al uso

del lema permanente (art. 134. ley 12.802. de fecha 30/11/60. y art. 91, ley

14.057, del 3/2/72)".


Debemos remarcar. lo cual podría ser objeto de un inte-resante estudio, que el art. 9° de la ley 9645 hace referencia a

la “personería política" de los partidos. lo que configura un

tipo especial de personería totalmente distinto al de las per-sonas jurídicas, y consagrada en nuestro derecho positivo;éste, refiriéndose a la acumulación de votos por partidos en

una lista común. expresa que pese a la acumulación conser-

varán integralmente su personería política propia.

g) Ley 9831, del 23 de mayo de 1939 (segundaley de lemas)

Como lo anticipamos arriba, recordando la ley 9378, elart. 1° de la ley 9831 mantiene el principio de pertenenciadel lema a la mayoría del partido, pero destina un importan-te precepto, destinado en su momento a que el nacionalis-mo independiente pudiera tener el uso del lema “Partido

Nacional Independiente", pero que hoy sigue vigente: “Nin-

guna agrupación partidaria tendrá derecho... al uso de un

lema que contenga la palabra que individualiza otro lema

ya registrado, o cualquier palabra similar con dicho lema".

Los arts. 2° y 3° de la misma ley, destinados a regular la ob-

tención de sublema para las agrupaciones que se hubieranformado dentro de un partido y no hayan registrado ante-

riormente lema propio pero lo hubieran solicitado antes dell° de enero de 1939, hoy no poseen ningún sentido.

La ley 9831 intentó mantener la pureza partidaria de los

candidatos, y dispuso que no podrán integrar ninguna clasede listas las personas que pertenezcan pública y notoria-mente a otro partido (art. 6°).

Los arts. 7° y 8°, que disponen la hoja única de votación

para los cargos electivos, salvo autorización de la autoridad

partidaria en contrario, han perdido vigencia de acuerdo a

lo que dispuso el art. 77, 9°, inc. 2°, de la Const. Nacional.

Se determina que, para obtener lema. todo partido debe

concurrir a la Corte Electoral antes del acto eleccionario.debiendo presentar: 1) acta original o copia de la fundacióncon nombres de concurrentes y sus números de credencial

cívica; 2) programa de principios y carta orgánica, acompa-ñada de la firma y número de credencial de por lo menos

quinientos adherentes; 3) constituir domicilio en su local

principal y presentar los nombres de las autoridades depar-tamentales y locales donde funciona (art. ll).

ENSAYOS 283

El art. 12 niega el lema a quienes constituyan asociacio-nes que por medio de la violencia tiendan a destruir las ba-ses de la nacionalidad.

h) Constitución de 1967

El ordenamiento constitucional uruguayo prevé impor-tantes normas destinadas a regular a los partidos políticos.Podríamos distinguir dentro de nuestra Carta Fundamentaldos categorías:

1) Normas que regulan el procedimiento eleccionario en

relación con los partidos políticos. El art. 77, n° 9°, estable-ce cómo se presentarán las listas de candidatos a los cargoselectivos. En una hoja de votación irán las listas de candi-datos a ambas Cámaras y para presidente y vicepresidentede la República; en hoja aparte, individualizado con el mismo

lema, figurarán las listas de candidatos a juntas departa-mentales, intendencias municipales y juntas locales autóno-

mas electivas (en el caso de que en el-departamento existie-

ran estas últimas).

Respecto de la acumulación de votos por lema, el art. 79

-ya mencionado- dispone que ella sólo podrá hacerse en

función de lemas permanentes, considerándose como tales

a los que participaran en el comicio nacional anterior, ha-

biendo obtenido representación parlamentaria, o sea un re-

presentante como mínimo.

En cuanto a la distribución de los cargos electivos de

acuerdo a los resultados electorales, en los órganos pluri-personales el principio es la representación proporcional in-

tegral (art. 77, n° 3°), y así se distribuyen las bancas en las

Cámaras de Representantes (arts. 88 y 89) y de Senadores

(arts. 94 a 96 inclusive). En las juntas departamentales, la

mayoría de los cargos se le dará al lema que hubiere conse-

guido en las elecciones la mayoría relativa, distribuyéndoseel resto proporcionalmente entre los otros lemas (art. 272).

Aunque nada se dice para las juntas locales autónomas .elec-tivas, creemos que los cargos se deben distribuir de igualmodo que en las juntas departamentales, de acuerdo con

una correcta armonización de los arts. 272, 287 y 288.

Los cargos de presidente, vicepresidente e intendentemunicipal serán obtenidos por la lista más votada de_lparti-do más votado (arts. 151 y 271), de acuerdo con el prlnClplO

del doble voto simultáneo, acumulándose los votos por le-

mas permanentes (conforme al art. 79), y sin que pueda acu-


mularse sufragios por sublemas‘. Los cuatro miembros

que representen a los partidos ante la Corte Electoral serán

elegidos por la asamblea general por el sistema de doblevoto simultáneo. correspondiéndole dos a la lista mayorita-ria del lema mayoritario y dos a la lista más votada del lema

que le siga en el número de votos (art. 324, inc. 2°. Consti-tución).

2) Normas destinadas a regular la actuación de los par-tidos políticos. El art. 77. n° 11, incluido por primera vez en

nuestra última Carta Constitucional de 1967, dispone que el

Estado velará por asegurar a los partidos políticos la más

amplia libertad, pero ellos deberán ejercer efectivamente lademocracia interna en la elección de sus autoridades y pu-blicitar lo más ampliamente posible sus cartas orgánicas y

programas de principios, para el mejor conocimiento de laciudadanía.

Se faculta a las autoridades nacionales de los partidospolíticos para denunciar ante la Corte Electoral a aquellaspersonas que siendo titulares de los cargos enumerados porel art. 77, n° 4°, formen parte de comisiones o clubes políti-cos, suscriban manifiestos de partido. autoricen el uso de su

nombre y, en general, ejecuten cualquier otro acto políticopúblico o privado que no sea el voto. con la excepción de

aquellos directores de entes descentralizados que formen

parte de organismos de asesoramiento técnico del partido(art. 77, n° 4°. inc. 2°).

Recordemos que la existencia de los partidos políticosse funda en el derecho de libre asociación (art. 39, Constitu-

ción). De acuerdo con el art. 58, inc. 2°, no pueden formar-

se partidos políticos con fines proselitistas que usen el nom-

bre de reparticiones públicas o involucren el vínculo entre

la función pública y sus integrantes.La necesidad de regular la actividad de los partidos e

impedir los abusos que dentro de ellos se cometen movió a

algunos a entender como importante la elaboración de un

estatuto de los partidos políticos. Fruto de un Anteproyec-to redactado por la Corte Electoral en 1978, discutido y estu-

diado por los representantes de los partidos Colorado, Na-

cional y Unión Cívica y la Comisión de Asuntos Políticos de

las Fuerzas Armadas (COMASPO), se aprobó por el Consejo

4 El art. 5° de la ley 10.789. de fecha 9.1 de setiembre de 1946. prohibela acumulación de votos por distintivos.

ENSAYOS 235

de Estado, órgano legislativo del gobierno de facto 1973-1985, el decr. ley fundamental n° 2, de fecha 7 de junio de1982, y posteriormente el decr. ley fundamental n° 4, de fe-cha 3 de mayo de 1984, que disponían importantes normas

sobre inscripción, afiliación, organización interna, presenta-ción de listas de candidatos, propaganda y disolución de los

partidos políticos. Pero, una vez reinstitucionalizada la de-mocracia en el Uruguay, la ley 15.758, de fecha 15 de juliode 1985. derogó a ambas, quedando a partir de entonces los

partidos sin regulación legal orgánicas.

3. CONCLUSIONES

Tal es, en síntesis, el panorama de la normativa sobre

partidos políticos en el Uruguay o legislación de lemas, y a

la cual hemos recordado mencionando las principales dis-

posiciones en orden cronológico.La legislación de lemas ha Sido objeto de violentas e in-

numerables críticas, diciéndose que frustra la voluntad del

elector, porque éste vota por determinado candidato y luegoresulta otra persona electa, debido a que su sufragio se acu-

mula en beneficio de otro candidato de su partido más vota-

do, y no faltan quienes expresan que favorece los intereses

de los “reumáticos y antipopulares partidos tradicionales".

Desde el lado opuesto, sus apologistas destacan su carácter

original y único en el mundo; por otra parte, permitiría la di-

versidad de Opiniones y amplio margen de actuación a las

distintas facciones que componen el partido, pudiendo así

escapar de las tiranías de la mayoría. y estos argumentosrespaldarían su sólida existencia, pese a todos los intentos he-

chos para terminar con ella.

Resumiremos los principales principios de la legisla-ción de lemas:

a) Sistema de doble voto simultáneo y Obligatorio para

los cargos de presidente de la República. vicepreSidente e

intendente municipal (art. 5°, ley del 11 de julio de l910’.ley

7312, art. 9°, ley 9831 y arts. 151 y 271 de la Constituc16ln).Para la elección de los cuatro representantes partidarios

5 Es importante señalar que se designó en el Parlamento una Comi-

sión Especial para estudiar el tema. ya que sepensó que no obstante la de-

rogación del estatuto de los partidos la necesrdad de que exrstiera uno era

cierta. Actualmente la misma ha dejado de funcronar.


ante la Corte Electoral, rige el art. 324 , inc. 2°, de la Consti-tución.

b) La acumulación de votos por lema sólo puede hacer-se en función de lemas permanentes, quedando prohibidatoda acumulación por sublemas o distintivos (arts. 79, inc.

1°, 151 y 271, Constitución; art. 5°, ley 10.789).

c) Votación en hojas separadas para cargos nacionales y

departamentales —no independientes- (art. 77, n° 9, Consti-

tución).

d) Serán electos presidente y vice los titulares de la lis-ta más votada del partido más votado. En cuanto al inten-

dente, se toma al departamento como circunscripción elec-toral (arts. 151 y 271, Constitución).

e) Los demás cargos electivos se rigen por el principiode representación proporcional integral (arts. 77, n° 3°, 88,89, 94, 95 y 96, Constitución), salvo las juntas departamenta-les y juntas locales autónomas electivas, en las que se da la

mayoría de los cargos a los que lograren la mayoría relativa

(arts. 272, 287 y 288, Constitución).

f) Propiedad del lema a la mayoría del partido (art. 1° yss. de la ley 9378 y art. 1°, ley 9831).

g) Personería jurídica de los partidos que posean su

lema (art. 1° y ss., ley 9524).

h) Principio de protección de los lemas y sublemas

(arts. 11, 17 y 18, ley 7812, art. 4°, ley 9378 y art. 1°, ley 9831).

i) Negación del lema a las asociaciones que por la vio-lencia tiendan a destruir las bases de la nacionalidad (art.12, ley 9831).

j) Posibilidad de que varios partidos o grupos que po-seen su lema acumulen votos baio un lema permanente co-

mún, conservando cada uno de ellos su personería políticapropia (arts. 9° a 12, ley 9645; art. 5°, ley 9831 y art. 7°, Cons-titución).

k) Inscripción ante la Corte Electoral de los partidos ycomunicación permanente a las juntas de sus autoridades ysu modificación (art. 192. ley 7690; arts. 6°, 7° y 8°, ley 7812,y art. 11. ley 9831).

l) Los partidos políticos ejercerán funciones de contra-

lor y fiscalización de los actos eleccionarios, así como tam-

bién podrán denunciar ante la Corte Electoral la violación a

ENSAYOS 287

normas constitucionales (artículos correspondientes de las

leyes 7690, 7812 y 8312, y art. 77, n° 4°, inc. 2°, Constitución).

m) Prioridad en el uso de números ’o letras que indivi-

dualicen hojas de votación en los comicios anteriores paralos partidos o agrupaciones de carácter permanente (art. 1°,ley 10.237).

n) Exoneración de impuestos nacionales o departamen-tales para los lemas permanentes o sublemas con derecho al

uso del lema permanente (art. 134, ley 12.802; art. 91, ley14.057).

UNIVERSITARIAS

ENSEÑANZA DEL DERECHOY RESPONSABILIDAD SOCIAL

DE LOS JURISTAS *

MARCELO A. SANCINETTI

1. MARCO DE LA FORMACIÓN DEL JURISTA

Termina hoy este curso de derechopenal. Es el primeraño que llevo una cátedra íntegramente a mi cargo, y es pre-ciso una ligera evaluación y explicación del sentido acadé-

mico que tiene para mí una asignatura de derecho, para una

mejor comprensión de aquellos estudiantes a quienes hoydespido.

Nuestra enseñanza ha girado en torno a tres preguntasfundamentales: la teoría de la pena, los principios constitu-

cionales penales y procesales y la teoría de la imputación(teoría del delito). El derecho procesal penal ha sido ense-

ñado de modo indicativo, como derecho constitucional apli-cado.

Hemos puesto especial énfasis en el manejo de los cono-

cimientos dog'máticos. La dogmática penal no se diferencia

sustancialmente de la dogmática civil, de la dogmática del

derecho administrativo, o de la dogmática del derecho co-

mercial. Se trata siempre de comprender modelos de siste-

mas normativos y aprender a utilizarlos, a aplicarlos a una

situación de hecho.

En este sentido, hay no muchos problemas capitalesque un estudiante de derecho debe conocer para aprender a

ser jurista: una teoría de la imputación penal, una teoría ge-

’ Clase de clausura del curso de Elementos de Derecho Penal y Proce-

sal Penal. del 27 de noviembre de 1937.


neral del acto jurídico y sus nulidades (la voluntad y sus vi-

cios) y un estudio Crítico de las libertades públicas, constitu-

yen el fundamento común de la ciencia del derecho y de su

utilidad social. Naturalmente, nada de esto puede ser com-

prendido sin una filosofía del derecho.

2. LA rnocuncrón ron LA romanas TEORICA

Para dejar hoy un recuerdo de la importancia que le

atribuyo a la reflexión crítica sobre las teorias normativas,traeré aquí a cuento el caso de algún jurista notable. que po-damos recordar. Usaré el ejemplo de un no penalista, por-

que de criminalistas ya hemos hablado lo suficiente alo lar-

go de este curso.

Y, para ello, diré algunas palabras sobre Hans Kelsen.No propiamente sobre su teoría del derecho, acerca de cu-

yos aciertos o errores podrían ustedes discutir mejor con un

filósofo. Quiero sí que rescaten el ejemplo de vocación in-telectual y sacrificio que están contenidos en la obra de Kel-

sen. Y sigan ejemplos como éste. para su mejor formaciónjurídica en la Universidad, la cual. de suyo, por cierto, no

les ayudará demasiado.

Les hablaré hoy de Kelsen por boca de Josef Kunz, un

discípulo suyo que lo describía de este modo: “la filosofía

idealista alemana hizo la más grande impresión sobre él,una impresión decisiva en su vida y en su obra. Leyó a

Schopenhauer, cuyas ideas dejaron honda impresión en su

espíritu. Aun hoy, a la edad de sesenta y seis años. me de-cía Kelsen en Nueva York: ‘Recuerdo muy bien la conmoción

profunda que sentí cuando leí por vez primera que la reali-dad del mundo externo es problemática’. Para su ego, quese rebelaba contra la enseñanza tradicional del liceo, la con-

centración sobre el yo fue agradable: la idea de que es el yoel que en el pensamiento se crea su objeto. Muy joven,.to-davía estudiante en el liceo, comenzó a leer a Kant.

Como estudiante de la Facultad de Derecho de la Uni-

versidad de Viena, Kelsen sintió pronto un profundo desen-

canto frente al método de la enseñanza y de la literatura ju-rídica de aquel tiempo. No frecuentaba las conferencias.con las excepciones del curso sobre la Filosofia del Derecho

del profesor Strisower. quien... fascinaba a todos los estu-

diantes por su sagacidad y penetración, así como por su

cáustica crítica. Bajo la influencia de otro estudiante ami-

UNIVERSITARLAS 293

go, Otto Weininger... Kelsen se decidió -en el primer año de

sus estudios— [es decir, a 1a edad de ustedes] a dedicar su

Vida completamente a la ciencia.

Lo que impresionó a Kelsen en las conferencias jurídi-cas [clases magistrales] tradicionales, fue, en primer lugar,la completa falta de exactitud y de fundamentación siste-mática, y más aún la terrible confusión en el planteamientode los problemas. Estas impresiones crearon en Kelsen laidea de una estricta separación entre una teoría del derecho

positivo de un lado, y la ética, la política y la sociología, porotra parte.

Desde 1905 hasta 1911, Kelsen laboró en esa obra. Noobstante las dificultades extrínsecas, la ruina del negocio desu padre, la ansiedad e inseguridad de la vida, la urgenciano sólo de ganar el sustento para sí, sino también de ayudara su familia, y la necesidad, en consecuencia, de aceptarpuestos que no le interesaban, 1a gran obra fue continuada

durante esos seis años y conducida a buen fin, en virtud dela inmensa energía y fuerza que para? el trabajo tenía Kel-

sen, de su genio y entusiasmo... A pesar de todo el trabajoque desarrollaba para ganar el pan, y de todas las dificulta-

des materiales que sufría, pasaba los días y las noches, como

todo verdadero creador, en un estado de exaltación espiri-tual. Durante esos años... [decía el mismo Kelsen], ‘yo me

sentía casi embriagado por el pensamiento de crear una

obra verdaderamente original, de abrir, por vez primera,sendas completamente nuevas para la ciencia del derecho’ "1.

Pues bien; como dijeI he traído a cuento estas palabraspara que recuerden, quizá mejor que si no lo hubiera hecho,la importancia que tiene en la vida de un jurista el profun-do compromiso con las ciencias jurídicas.

La dogmática de la ley penal y de la teoría del delito re-

presenta, en nuestra rama, lo que la teoría general del dere-

cho, en la fisolofía jurídica.Es de esperar que, en la generación de ustedes, sea mu-

cho menos aplicable que en la mía —y, deseo, mucho menos

todavía que en las que nos preceden a nosotros-, la certera

frase de Feyerabend, que alguna vez he traído a cuento en

este curso —y que la crítica a recientes actos de gobierno, me

1 Kunz, Josef L., La teoria pura del derecho. Cuatro conferencias en

la escala Nacional de jurisprudencia, México, Editora Nacnonal, 1948,

p. H y siguientes.

294 uccmnzs Y ENSAYOS

hizo llevar también a la opinión pública por algunos mediosde comunicación-z “Los juristas nos ofrecen constantes

ejemplos de un experto que no sabe lo que está diciendo".

3. LA SENSIBILIDAD socuu.

Pero, precisamente por eso. porque la ciencia jurídicaes. en definitiva. también un complejo de conocimientos

porq la mejor convivencia del grupo social, es necesario

que se lleven de aquí. asimismo, el recuerdo de que nadie

puede ser un buen jurista, si no cuida, además, su sensibili-dad social. Si no recuerda que, en todo caso, está siempreen juego esa lucha milenaria de los hombres honestos con-

tra los abusos del poder. esa lucha por el camino de las bie-

naventuranzas, en favor de los que tienen hambre y sed de

justicia (Mt. 5. 5).En este sentido, el jurista es también una arquitecto so-

cial. Y si a este respecto debiéramos dar otro ejemplo. qui-zá sería bueno el de Cesare Bonesana Beccaria, quien, sinser propiamente un penalista, ni un filósofo. escribió, a fi-nes del siglo xvm. un libro que sería fundamental -como di-

jimos al comienzo del año- para los puntos de partida del

derecho penal liberal. Su libro. De los delitos y de las pe-

nas. tuvo un eco resonante y liberalizador. no tanto porque

haya consistido en madurar un sistema de pensamiento pro-

pio (lo cual habria sido imposible ala edad de 25 años, como

tenia Beccaria cuando lo escribió). sino más bien porque dio

cuerpo y forma a ideas ya defendidas por otros pensado-res. Pero ello muestra el indudable mérito de ser celoso delos problemas sociales, del sufrimiento injusto de "los de-más". En esto, su pequeño libro es un hito en la historiade la humanización del derecho penal.

Traten ustedes de recordar también. entonces. que ese

problema debe estar en el norte de toda teoría normativa,aun cuando el problema del ser y del deber ser, como tales,pertenezcan a “mundos distintos".

Recuérdenlo, con estas sencillas palabras de Eurlpides:“No hay cosa más útil que las buenas leyes hechas para el

gobierno de los pueblos".0 en estas otras, también simples, y más modernas. de

Filangieri, contemporáneo de Beccaria, aunque bastante

más joven que él: “La legislación debe tener sus reglas. del

UNIVERSITARLAS 295

mismo modo que todas las demás facultades;' y sus errores

son Siempre el mayor azote de las naciones".

4. LA DIGNIDAD MORAL Y LA LUCHA POR EL DERECHO

Pero no bastaría con esto. Una buena formación dog-mática y una sana sensibilidad social no son suficientes. El

derecho, a diferencia de las ciencias empíricas, cuyas leyesno pueden ser infringidas (la ley de la gravedad [como ejem-plificamos el primer día] puede ser verdadera o falsa, pero,si es verdadera, no necesita de una voluntad moral, que la

ponga en ejecución). El derecho necesita siempre de esta

“voluntad moral”.

Por eso, el último mensaje, y, por lo mismo, el más im-

portante, es el de velar realmente por la. tremenda responsa-bilidad humana (moral) que pesa sobre los juristas.Presencié hoy, al mediodía, el juramento de un juez. Las

paredes de 'la sala de audiencias tenían innumerables cua-

dros. Miré uno de ellos y la primera pregunta que vino a

mi mente fue: ¿cuántos prevaricatos representará este sím-

bolo, aquí colgado de la pared, a manera de homenaje? Y

enseguida me dije: ¡cuánto mejor sería que uno pudiera te-

ner la sincera sensación de que allí, en el cuadro, quedaroncolgadas infinidad de horas de responsabilidad, de esfuerzo

por lograr la solución verdaderamente más justa!Yo deseo que la generación que integran ustedes pueda

tener con más frecuencia —respecto de los congéneres quesean jueces- esta segunda sensación, y no la primera.

Pero, para eso, tienen la carga más pesada. Las genera-ciones que hoy les enseñan derecho, carecen, por cierto, de

una buena formación dogmática; también tienen poca sen-

sibilidad social. Pero no hay nada en lo que estén más p_o-bres que en la virtud de La lucha. por el derecho. para dec1r-

lo con el título de una de las obras más conocidas de Rudolf

von Ihering.Ihering constituyó un timbre de honor para la ciencia

juridica alemana. Ustedes oirán hablar de él, al estudiarderecho civil, especialmente a propósito de las polémicasque mantuvo con otro iusprivatista memorable. oriundo de

Prusia: Friedrich Carl von Savigny (o “Sávigny”, como pro-

nuncian los alemanes, aunque el nombre proviene de una

familia del Loire).


Pero no es por sus investigaciones sobre la teoria de ia

posesión, que traigo ahora a cuento a Von Ihering. Su li-bro: La lucha por el derecho es una obra simple, pero que

ningún estudiante de derecho debe dejar de leer.

Allí se ve claro que sólo por la via de la dignidad, del

comportamiento moral, se puede lograr una transfonnaciónjusta de los problemas sociales. Decía bien Ihering que:“Resistir a la injusticia es un deber del individuo para consi-

go mismo porque es un precepto de la existencia moral; es

un deber para con la sociedad, porque esta resistencia no

puede ser coronada con el triunfo, más que cuando es gene-ral". Y también esto: “El derecho es el trabajo sin descan-

so. y no solamente el trabajo de los poderes públicos, sinotambién el de todo el pueblo. Todo hombre que lleva en sí

la obligación de mantener su derecho, toma parte en este

trabajo nacional. y contribuye en lo que puede a la realiza-

ción. del derecho sobre la tierra. Este deber, no se imponesin duda a todos en las mismas proporciones”.

¡Claro que no! Ante todo ese deber pesa sobre el hom-

bre de derecho.

Naturalmente, una recomendación como ésta no es un

buen consejo desde el punto de vista de la utilidad indivi-dual. A quienes aspiren a ascender rápidamente en la es-

tructura de poder, les convendrá estar bien dispuestos a ac-

titudes de complacencia moral.

Desde este punto de vista, este año -en el que ustedeshan cursado derecho penales un año histórico en la clau-dicación de los juristas. Ahora, los diarios anuncian que la

Corte, o su procurador, se aprestarían a declarar la compe-tencia de la justicia militar para entender en los cercanos ydolorosos sucesos de Semana Santa, sustrayendo la causa

de la justicia federal. No hace falta decir que, jurídica-mente. la solución correcta es la contraria, y que ello no ad-

mite una discusión mínimamente fundada 3. Les agradece-

1 Con posterioridad a esta clase de clausura, la Corte Suprema de J us-

ticia de la Nación resolvió. efectivamente. el 17 de diciembre de 1987. la

cuestión de competencia enfavor de la jurisdicción militar para entender

en esa causa. El discurso del fallo de la mayoría (Caballero. Belluscio,Fayt y Petracchi [con una disidencia de este no sustancial acerca de los

fundamentos!) gira en tomo de la alternativa rebelión o "latin. que me pre-sentada por el presidente de la Nación. en contra de la denuncia explicitapor rebelión que había ordenado el Sábado de Gloria. poco delpués de la

rendición de Pascuas (me refiero. naturalmente. a la rendición del preli-dente mismo). Ya la mera presentación del problema. de la mano de esta

UNIVERSITARIAS 297

ria me dispensen hoy de dar los fundamentos que asi lo ex-

plican, dado que, para nosotros, debe ser éste un día festivo.Y no triste.

5. EL VALOR DE LOS EJEMPLOS DE LA HISTORIA

Para aquellos que se sientan tentados a seguir, sin em-

bargo, dentro de las múltiples vías posibles del camino de la

realización, el de las razones de oportunidad y convenien-

cia, quiero traerles a cuento, como mensaje final, en quémedida distinta se recuerda en la historia —también en lahistoria del de‘recho- a los hombres que se sacrificaron en

la lucha por la libertad, contra el poder.Permítanme darles, pues, un último ejemplo, por vía de

las palabras que Víctor Hugo decía de Voltaire, en el cente-

nario de su muerte (30/5/1878). El poeta honraba así, con

justicia, la memoria del filósofo: “Entonces, ¡oh Voltaire!

“alternativa”, fue políticamente fraudulenta. La justicia militar no había

dictado prisión preventiva alguna por supuesto delito de motín, ni girabaen torno de esto la cuestión de competencia entre el juez militar y el juezcivil. La mayoría de la Corte, y su procurador, mencionaron al motín —ab-

solutamente inaplicable al caso, como bien lo habla entendido el propiojuez militar—, para aparentar un mayor rigor penal en una resolución que,en aquello que debía resolver (sólo la cuestión de competencia), era una

(nueva) sentencia claudicante. La propia justicia militar sólo habla consi-

derado cometido el delito de abandono de destino, desobediencia y usurpa-ción de mando, ninguno de los cuales se halla reprimido con pena superiora los dos años de prisión. Pero, de cualquier modo, era absolutamente

inesencial qué supuesta infracción militar se habla cometido (hablar en la

formación o tener mal colocado el birrete). Lo decisivo era que había ha-

bido delito de rebelión. Para negar que concurrla esto, era preciso decir

que los insurgentes no se habla alzado en armas para arrancarle al gobier-no nacional alguna medida o concesión, si hemos de usar las palabras del

art. 226 del Cód. Penal. Al respecto, habla innumerables pruebas en el ex-

pediente —además de las evidencias conocidas por todo el mundo-, a pesarde la (falsa) opinión contraria del procurador D'Alessio. emitida en un dic-

tamen del 30/11/87, que se halla a la altura de sus antecedentes._

Por eso. otra vez, puso las cosas en el lugar que les correspondía, úni-

camente la fortaleza moral de Jorge A. Bacqué, en una disidencia que tam-

bién se halla a la altura de sus (afortunados) antecedentes; para decrrlo con

sus sencillas y justas palabras; “¿qué otro caso más claro que éste, de alza-

miento... para arrancar al gobiemo nacional una medida o concesrón'l"La decisión de la mayoría de la Corte, pretendida plor el gobierno,

constituyó un segundo premio para los insurgentes; el ser juzgados por la

jurisdicción militar, y como no rebeldes. Y ello implicó (de nuevo) exaltarla violencia y señalar a esta como vla idónea para los reclamos efectivos, lo

que vale tanto como destruir los fundamentos del Estado de derecho.


tú lanzaste un grito de horror, y ésta será tu gloria eterna.

(Aplausos). Entonces tú comenzaste el horrible procesodel pasado; tú defendiste contra los tiranos y los monstruos

la causa del género humano, y tú la ganaste. ¡Gran hom-

bre, sé por siempre bendecido! (Nuevos aplausos)... y no

importa nada llamarse César o Napoleón. porque a los ojosdel Dios eterno no se cambia la figura del asesino, aunquese ponga sobre su cabeza, en lugar del gorro del presidiario,una corona de emperador (Aclamacíones repetidas. El pú-blico se levanta, agitando las señoras los pañuelos; durante

algunos minutos el orador no puede seguir el hilo de su dis-

curso). Los filósofos, nuestros predecesores; son los após-toles de la verdad, invoquemos sus ilustres sombras, quedelante de las monarquías, soñando la guerra, ellos procla-men el derecho del hombre a la vida, el derecho de la con-

. .ciencia a la libertad, la soberanía de la razón, la santidad del

trabajo, la bondad de la paz; y puesto que la noche sale de

los tronos, que salga la luz de las tumbas. (Aclamacionesunánimes y prolongadas. Repetidos vivas a Víctor Hugo, a

la República, a la Francia)”.

Aspiro a que vuestra elección futura se halle, pues, en elcamino del valor y la dignidad. Ésta es, entonces, por este

año, mi última enseñanza.

3 Obras completas de Voltaire, La propaganda democrática. Valencia- - Sennent Editor, 1892. p. XIV y ss.; las bastardillns son originales.

ACTUALIDAD

ENTREVISTAS *

JUEZ ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI * *:LA DEMOCRACIA Y EL PODER JUDICIAL

“No hay autores que critiquen la jurisprudencia de la Corteen serio"

_

L y E: ¿Cuáles son las expectativas que usted cree quetlene el ciudadano común respecto de la justicia actual, te-

niendo en cuenta 1a historia del Poder Judicial?

Doctor Petracchi: No soy sociólogo, pero de todos mo-dos pienso que el ciudadano no tiene demasiadas expecta-tivas; lo que creo es que tenemos un pueblo que todavía tie-

ne una conciencia autoritaria. La conciencia autoritariano cambia con las normas ni con las sentencias, sino quese va cambiando poco a poco, con 1a educación, con nuevos

valores. El nuestro es un pueblo que, sin duda, ha evolu-

cionado en ese sentido. Hay un nivel de racionalidad mu-

cho mayor que no demasiados años atrás, éste es un procesode recuperación, de madurez y de pérdida de la conciencia

autoritaria.

A pesar de ello, restos autoritarios se ven en todas las

personas, incluso en mí mismo, en mi propia personalidad.Uno. de pronto, se encuentra diciendo cosas de la vida

diaria de sesgo autoritario. Por ejemplo, yo estaba sentado

en mi casa hace años leyendo el diario como un buen bur-

gués y de pronto entra la mucama con mi chiquita que ve-

nía de la plaza y oigo que tira los zapatos sobre el piso, y yo,

sin bajar el diario, con el mejor estilo del buen burgués

'

Participaron por Lecciones y Ensayos: Victor Abramovich, Carlos

Manuel Garrido, Rosana Gimeno. Adrián Lerer y Silvana PIUIS.

" Ministro de la Corte Suprema de Justícia de la Nación desde 1933.


digo: “Florencia, te he dicho una y mil veces que no te sa-

ques los zapatos porque te vas a resfriar". Entonces, mi

hija de tres años, apartando el diario me dijo: “sos un pelo-tudo". Me sacudió la palabra y después vino la reflexión.¿como puede ser que se vaya a resfriar si ahora hay calefac-ción? Alguna abuela mía lo había dicho alguna vez. yo lo

grabé y lo tomé por cierto. no hice la crítica y lo repetí cons-

tantemente.

Entonces. si un intelectual también tiene esos restos au-

toritarios acríticos dentro de su personalidad, ¿que puedeesperar del pueblo? El ejercicio de la crítica es precisa-mente para eliminar esos restos fósiles de autoritarismo queuno tiene y que a veces por sí mismo no los descubre.

L y E: ¿Cómo hace la Corte para recuperar el prestigioque ha perdido?

Doctor Petracchi: Yo creo que eso no hay que exigírse-lo sólo a la Corte, sino también al pensamiento ilustrado.Si usted no tiene un contradictor lúcido no se puede esperar

que cinco viejos, de los cuales yo soy el menos viejo, este-

mos especialmente iluminados para resolver los problemas.Los problemas se resuelven entre todos. Tiene que haberuna dialéctica con la crítica que se espera de los profesoresde derecho y de los abogados, que son los expertos en estos

.temas.Lo contrario sería lo de siempre, esperar que el papá

Tribunal Supremo arregle todos los problemas jurídicos del

país.ES en esa falta de crítica donde noto una grave deficien-

cia. No hay autores que critiquen la jurisprudencia de la

Corte en serio. Algunos hacen comentarios. mas no haygente que critique desde que murió Rafael Bielsa y la ironia

liiosa que lo caracterizaba.

Hay que hacer seminarios, hay que publicar libros, hayque hacer articulos. El precedente de la jurisprudenciaconstitucional se hace sobre la base del interés de las perso-nas en esto. N o de cinco viejos que están acá haciendo pa-

pelitos. Si no hay crítica no hay precedente. Se podrá de-

cir que no hay crítica de nada en la Argentina; tampoco haycrítica literaria, tampoco hay crítica de cine, tampoco hay crí-tica política en la Argentina. tampoco hay autocrítica. ES

cierto. En general lo que hay es el halago, que es otra cosa;

eso si les sale fácil.

No se le puede pedir a un abogado de parte que hagauna crítica dura, pues a lo mejor irrita al juez; pero un profe-

ACTUALIDAD 303

sor que debe estar dedicado a hacer una vida académica,¿cómo no va a criticar? Debe hacerlo duramente, con la

mayor dureza; para criticar hay que ser serio y demoledor.Si no, no hay crecimiento, ni desarrollo de las ideas, ninada. Las cosas se mueren por inanición.

L y E: Por un lado usted se queja por la falta de críti-

cas, pero por otro, algunos de sus colegas reaccionan airada-mente ante ellas y hacen procesos...

Doctor Petracchi: Y ello qué importa, que se enojen;allá ellos, que tendrán que desenojarse o no.

L y E: Esa falta de crítica quizás obedezca al bajo nivel

académico de nuestra Facultad.

Doctor Petracchi: No hay críticas porque nadie hace

nada, porque son vagos, porque lo que hay que hacer no es

solamente leer el fallo, sino también venir acá, pedir el ex-

pediente, fotocopiarlo, leerlo todo, entenderlo y ahí hacer la

crítica.‘

Hace falta un movimiento, una calentura; donde no haycalentura no hay fecundidad en todos los órdenes de la

vida, salvo la calentura del lacre, que es infecunda.

Tiene que haber calentura, y ¿qué es lo que provoca la

calentura?: ¡la crítica! Allí tiene uno que salir a contestar, a

pensar.

Los jueces y el sistema

L y E: Un autor norteamericano * ha criticado a la Cor-

te por prestar demasiada atención a la preservación de los

derechos particulares, en lugar de comprometerse con la de-

fensa del sistema.

Doctor Petracchi: Sin embargo, en esta Corte es un

tema siempre presente. Esta Corte inauguró una nueva

ideología en el sentido de que lo más importante para ella es

el refuerzo del sistema democrático.

Quizás la explicación sociológica de esa crítica es que

los Estados Unidos de América son una democracia estable,lo que influye en el rol de los jueces. Pero aquí la democra-cia hay que construirla, por lo que creo que el actiVISmo Ju-

dicial es interesante para nuestra realidad.

987'Miller, Jonathan, Constitución y poder político, Bs. A5., Astrea,

l .


L y E: ¿Qué opina del comportamiento del Poder Judi-cial frente alos gobiernos de facto?

Doctor Petracchi: Ha legitimado. Ha pensado que es

una especie de mal que tenemos los argentinos a1 cual debe-mos resignarnos: “qué le vamos a hacer, somos así", una es-

pecie de defecto nacional.

L y E: ¿Es frecuente que circunstancias políticas apre-miantes hagan ir al juez en contra de sus convicciones?

Doctor Petracchi: Se trata de un elemento valorativomás:

'

El juez debe advertir que la Corte no está aislada, queno es un ser puro metido en una torre de marfil, que gobier-na, que tiene una responsabilidad frente a su pueblo y quedebe medir sus actos.

Sisel juez es un buen juez debe tener olfato político en

un sentido elevado.

L y E: Frente a ese retroceso al cual hizo mención, ¿po-drá la Corte volver a erigirse como un real poder político?

Doctor Petracchi: El poder político la Corte lo tiene

siempre, la cuestión es si lo ejerce o no, y ello depende delavoluntad de sus miembros para hacerlo.

El capital institucional de los jueces está en sus decisio-

nes, en ninguna otra cosa, y en este sentido la Corte actualha demostrado tener un poder politico fuerte, ha emitido fa-llos muy importantes.

La nueva Corte y las valoraciones sociales

L y E: En una posición autocrítica, ¿en qué cree usted

que la Corte aún no se ha realizado respecto de las aspira-ciones que tenía cuando asumió como ministro?

Doctor Petracchi: La Corte se va realizando a medida

que los casos se producen. Hay un montón de casos cons-

titucionales posibles que todavía no han ocurrido. '

Nosotros no podemos hacer una teoría del derecho

constitucional en la sentencia; tenemos que ajustamos a1 ca-

so. Con el tiempo habrán de suscitarse cada vez más casos.

Los grandes casos constitucionales de esta CorteI por

ejemplo, el referente al allanamiento ilegal de domicilio

(“Fiorentina”), el caso “Bazterrica”, el caso “Sejean”. los ca-

sos relativos a la libertad de prensa (“Ponzetti de Balbín",

“Campillay”, “Costa”), el caso del profesor petiso (“Aren-zón"). En este último el atraso cultural se filtra a través de

ACTUALlDAD 305

los horribles argumentos de la defensa: “Un profesor dema-siado bajo impresiona a los alumnos y quebranta la discipli-na". Entonces inmediatamente tendría que decirse: Claro,tiene que ser alto, rubio y preferentemente con tono germá-nico para que los alumnos lo respeten. Es realmente mons-

truoso.

Pero estos casos deben suscitarse, hay que esperar quese planteen.

L y E: ¿Existen organizaciones que se dediquen a for-mular los casos para alcanzar decisiones?

Doctor Petracchi: Deberían existir. Tendrían que ha-cerse cursos o seminarios de derecho constitucional dondese estudiara cómo atacar determinados problemas.

La gente se pregunta ¿por qué la Corte esperó tanto

tiempo para resolver una cuestión en un determinado senti-

do?; y señores, ¡porque nadie lo planteó!; por ejemplo, con

relación al divorcio se rechazaron casos anteriores, pero el

agravio queplanteaban era otro: dijeron que el decreto leyque suspendía la ley 14.394 había sido dictado por un go-bierno de facto, pero no advertían que una ley ómnibus de

Frondizi lo había convalidado, y allí ¿la Corte qué podía ha-

cer? Sólo decir que por ese camino no.

L y E: No podemos obviar cómo influye la composi-ción de la Corte en esas decisiones.

Doctor Petracchi: Por supuesto. aquí aparecen los ma-

tices ideológicos, pero aun existiendo matices ideológicos

proclives, de todos modos tenía que plantearse, adecuada-

mente. la cuestión.

L y E: ¿Cree usted que el Poder Judicial induce a que

se produzcan cambios axiológicos en la sociedad. o que se

limita a adaptarse a esos cambios?

Doctor Petracchi: Yo creo, como decía el maestro Car-

los Cossío. que un juez revolucionario es tan malo como un

juez reaccionario. ¿Qué sentido tiene hacer una revolución

dentro del Poder Judicial? Si uno tiene una propuesta qui-zás excelente que esté a destiempo de su pueblo, esa pro-

puesta habrá de morir. Lo que debe hacer un juez de un

tribunal constitucional, cuando crea que hay soluciones me-

jores que el pueblo todavía no puede incorporar, por no es-

tar suficientemente maduro para ello, es reunirse en una

academia y exponerlas, pero nunca imponerlas.

20. Leccionel y Ensayo].


L y E: Ante un conflicto de valores no resuelto, y cuyasolución requiere un cambio del orden normativo, ¿no es al

Congreso a quien corresponda hacerlo?

Doctor Petracchi: Se trata de una decisión política. Sitomamos el orden constitucional parecería corresponder al

Congreso. pero a veces esas decisiones politicas hacen quee] Poder Judicial se adelante al Congreso cuando éste apa-rece como remiso o dudoso.

Si se expresa en términos de teoria política: cuando hayuna ,vacancia de poder alguien la toma; cuando hay hesita-ción o duda viene alguien más rápido y lo toma, y yo prefie-ro que sean los jueces los que lo tomen y no otros grupos so-

ciales.

L y E: ¿N o le parece que sería impropio tratándose delPoder elegido menos democráticamente?

Doctor Petracchi: En el mecanismo de elección hayuna manifestación de la voluntad popular a través del Se-nado.

Además, ¡cuántos diputados y algunos senadores hayque individualmente son menos representantivos'que algu-nos de los jueces de esta Corte!

Ello obedece a que tenemos una democracia aún inci-

piente. Una democracia estable quizá conduzca a un siste-ma en donde el elector llame a su representante y le planteeexigencias y le cuestione decisiones.

El anquilosado estilo de la preservación

L y E: ¿No sería conveniente una elección de los juecescon un debate más abierto para conocer a fondo la ideologíade los futuros jueces. como por ejemplo, hemos visto en losEstados Unidos. recientemente, con el caso “Bork”?

Doctor Petracchi: Lo que pasa es que los norteameri-

canos tienen una forma de vivir la democracia muy distinta

a la nuestra, más abierta. Son más espontáneos. tienen me-

nos miedo.

Acá, por ejemplo, con el memorándum de Belluscio se

armó un escándalo terrible, una cosa espantosa; pero si en

los Estados Unidos pasan cosas mucho peores, como cuan-

do se muere el presidente de la Corte norteamericana, y el

juez Frankfurter, un juez conservador, pero admirable, dice

públicamente: “Al fin tengo la prueba irrefutable de queDios existe", ¡y nadie dice nada!

ACTUALIDAD 307

0 cuando el liberal Hugo Black, a raíz de las declaracio-nes de un periodista que dice que Frankfurter es un asno

irredimible, recorta y hace circular un memo interno donde

expresa “cada vez me gusta más este periodista”.

Aquí se hace un escándalo terrible, y no debe ser así,pues se trata de la muestra de la ideología y nadie debeasustarse por ello, siempre es más provechoso el debate.

Sin duda que aquí cuando cada pliego va al Senado se

discute, los senadores averiguan dónde vive, cuánto paga de

impuestos. pero no es público, y además una personalidadcomo la de Bork y el papel de bisagra que hubiera podidojugar era vital y ello provoca un gran escándalo, superior a

los que tuvieron lugar en las otras designaciones que hizo

Reagan.

L y E: ¿Podría hablarse de una falta de interés socioló-

gico sobre el derecho y la actuación de la justicia, originadatal vez por las escuelas iusfilosóficas predominantes?

Doctor Petracchi: No creo que sea por eso. Creo queel interés por la sociología no depende mucho de las modas,y pienso que se trata de una deficiencia importante.

L y E: Existe también un oscurantismo generalizado.Conocemos ciertas encuestas que muchos jueces se negarona contestar.

Doctor Petracchi: Ello obedece a que hay un estilo

muy viejo, anquilosado, que es el de la preservación, y se

trata de un problema no exclusivo de los jueces, sino un fe-

nómeno cultural.

El argentino es poco frontal; busca así ocultar su inse-

guridad.Por ejemplo, las clases tradicionales en la facultad y sus

límites: el timbre, fumar o no fumar, hacer preguntas o no

durante la clase, vestirse de tal o cual manera; son preser-

vaciones de la imagen del profesor; un individuo que está

haciendo un monólogo desde arriba. Yo he tenido profeso-res en mi época que no permitían las preguntas durante la

clase, sólo una vez terminada.

La excusa era que eso era el orden. Pero hay mu-

chas clases de orden, hay un orden fecundo que apunta a

no hacer las cosas a tontas y a locas, y está el orden infe-

cundo que es el orden por el orden mismo. como el timbre,el preguntar o no, el “no le digo esto, porche son cosas pri-vadas..."

308 LECCions v ENSAYOS

Son todos medios para evadirse de la crítica, porque en

el fondo hay una sensación de inseguridad terrible. Se

tranquilizan con la unanimidad del cementerio.

“Los jueces son políticos les guste o no"

L y E: Usted habló del miedo a manifestar la ideología,¿existe un estereotipo de juez “aideológico” y ciertos artilu-

gios argumentales que se emplean con asiduidad para es-

conder en la "interpretación" de la norma su ideología?

Doctor Petracchi: Se dice que los jueces no son politi-cos, pero, ¡cómo no van a ser políticos!, son políticos les gus-te o no. A lo sumo, les va a pasar lo que al cangrejo, que es

crustáceo pero no lo sabe. Sus decisiones, especialmenteen la Corte Suprema, son políticas, lo que sucede es que no

son solamente políticas, son además jurídicas, se tienen queadecuar a la Constitución. Claro que la Constitución es un

marco de posibilidades, cuya elección dependerá de la ideo-

logía del juez.Cuando existe un conflicto de valores, y eso es lo que

siempre hay que juzgar, se toma a uno sobre el otro, y eso

configura una decisión política.

_Los jueces se muestran como “técnicos puros", pero no

lo son. Son ideólogos, claro que en un sentido distinto al

de aquel que hace política como líder de un partido, peroesto es, sin duda, una especie de política.

Hay algunos que son reaccionarios y no lo saben. Y se

enojan.Y esto tiene que ver también con el estilo de la Corte.

Puede observarse toda una historia del estilo de la Corte muy

parca, muy cerrada, donde los pensamientos en general son

cheques, pero cheques de poco monto.

Esto es por miedo a que al escribir, a que al tomarla

pluma escapen cosas de la propia intimidad, de la propiaideología. Por eso yo abrigo una gran admiración por la Cor-

te Suprema de los Estados Unidos, porque allí nadie teme

hacerlo.

L y E: La predictibih'dad de esas decisiones ¿es toma-

da en cuenta en nuestro medio?

Doctor Petracchi: En los estudios importantes, sí. Se

sigue a un juez a través de sus votos y así se van amandolos casos.

ACTUALIDAD 309

El derecho es poder predecir conductas. y con relacióna estos temas una cosa es la Facultad y las Academias. yotra la vida de los grandes estudios.

Hace muchos años, cuando era estudiante. fui invitado a

un acto de graduados en la Universidad de Yale. Allí, un

alumno destacado iba a dar su conferencia sobre el tema

“¿Qué es el derecho?” El chico, rubio, despierto. de ojosvivaces, se paró en el estrado, se puso el dedo índice en lalengua, luego lo levantó y dijo “El derecho es saber para quélado sopla el viento".

ALBERTO ANTONIO SPOTA *:

JUSTICIA Y POLÍTICA

x

L y E: .¿Cuál es el rol institucional que usted le asignaa1 Poder Judicial?

Doctor Spota: Para empezar, es necesario relacionar lasociedad argentina con la institución que se analiza: el Po-der Judicial. Es decir, tomar al Poder Judicial como reali-dad jurídico-política en un momento dado y un lugar deter-minado. Su ubicación, en la realidad argentina, no es la

que le señala la Constitución.

Todos sabemos que la sociedad argentina clasifica a los

poderes del Estado según un determinado orden. Para la

mayoría, el primero y más importante es el Ejecutivo; tanto

es así que identifica la idea de gobierno con la de Poder Eje-cutivo. No entiende que el gobierno está formado por tres

departamentos. En segundo lugar, y muy lejos del prime-ro, la gente ubica al Poder Legislativo, y por último, al Poder

J udicial, del que la mayoría ni siquiera sabe que es “poder”,piensa que sólo es “administración de justicia”.

Poder Judicial es aquel que tiene capacidad para decla-

rar la inconstitucionalidad de las leyes, esto es, capacidadcolegislativa. Nosotros tenemos un Poder Judicial que ad-

ministra justicia, o, si ustedes quieren, una administración

de justicia que es “Poder”.

’ Presidente del Colegio Público de Abogados. Profesor titular de

Derecho constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la

Universidad de Buenos Aires.


L y E: Esta falta de vivencia del pueblo sobre el PoderJudicial como verdadero Poder del Estado, ¿no se debe a

que él mismo ha venido resignando ese poder?Doctor Spota: No, de ninguna manera. ¡Se resigna lo

que se tiene no lo que no se tiene! El Poder Judicial ha idotomando el poder que le correspondía según la Constitu-ción. La institución igualitaria del Poder Judicial con los

otros, en la constitución es una explicitación normativa y no

una realidad existencial sociopolítica. A través de un largoproceso acumulativo cultural, el Poder Judicial fue adqui-riendo lo que la norma decía, pero la realidad no le daba.En la sociedad argentina, el poder era el Ejecutivo. y esto

viene de la tradición colonial, de la guerra de la independen-cia y de la organización nacional.

casualmente, por esa no vivencia del ejercicio del poder,el Poder Judicial fue extremadamente parco en el cumpli-miento de su función de control. Se sintió automaniatado.Un ejemplo de esto es haber establecido como principio quela inconstitucionalidad sólo puede declararse a petición de

parte, y sólo excepcionalmente de oficio. La jurispruden-cia de los Estados Unidos de América dice lo contrario por-

que “el juez conoce el derecho". Esto provoca una copitisdiminutio en el Poder Judicial con respecto a los otros po-deres.

Otro elemento que debilitó al Poder Judicial en los últi-mos sesenta años, es la presencia de golpes de estado, quele quitaron uno de sus elementos básicos: su inamovilidad.

También los golpes de estado son enormes factores de-

sequilibrantes, que han llevado a la Corte a "inventar" una

doctrina. la de facto, para validar las situaciones de hecho.Con el correr del tiempo, las restricciones fueron cediendo

paso hasta aceptar, en 1966, que el poder constituyente no

radica en el pueblo. principio que se mantenía desde el 25de mayo de 1810. Se reconoce el poder constituyente en

las Fuerzas Armadas y sus comandantes en jefe. Esto tiene

un efecto multiplicador de desastre, nos hace transformar en

norma jurídica lo que no lo es. destruye la confianza en la

juridicidad del país mucho más de lo que nosotros tenemos

conciencia. Incluso nosotros, los abogados, los que debía-

mos cumplir la ley somos los primeros en transgredirla, ni

siquiera llamamos decretos leyes a normas como la 17.711 o

la 19.550. Todo esto deteriora la imagen del Poder Judicial.

El Poder Judicial fue llamado a sacralizar los poderes "de

"facto". En la acordada del año 30, la Corte actuó de “Gran

ACTUALIDAD 3 1 1

Sacerdote", convirtiendo al santo en pecador. como el Papa.alguna vez. desplazó a los merovingios del trono de Francia

y se lo dio a los carolingios, convirtiendo a los asesinos en

reyes legítimos.L y E: Usted mencionaba la falta de estabilidad que

atenta contra la independencia del Poder Judicial; esa dis-

continuidad, ¿no lleva a que los jueces compartan el proyec-to político de turno, y que pueda hablarse de jueces “de la

Libertadora", “del Proceso", etcétera?

Doctor Spota: Esa es una de las generalizaciones quelos argentinos tenemos la costumbre de hacer. Hablamosen general, y erramos. Yo le podría demostrar que hay una

continuidad jurídica en cosas fundamentales (p.ej., el con-

trol de constitucionalidad por irrazonabilidad) a pesar delos cambios de la Corte. Pero los cambios sí se van a pro-ducir con relación a los temas políticos, a los referidos a esa

zona gris que es lo político jurídico. \Si seguimos la actua-

ción de las distintas Cortes después de 1930, seis Cortes fue-

ron sustituidas en pleno y la inamovibilidad que promete la

Constitución se vio reducida a seis años promedio. Éste es

el análisis real que hay que hacer, de la política, todo lo de-

más son palabras. Eso hace caer enormemente el prestigiode la Corte Suprema.

La continuidad que señalamos, pues, se da en lo relativo

a la faz de administración de justicia, o dicho de otro modo,la defensa de los derechos sustantivos.

L y E: ¿Cuáles serían los caminos a transitar para al-

canzar o recuperar el prestigio de la Corte como institucrón?

Doctor Spota: Es evidente que la Corte ha sido “sensi-

ble" a las exigencias del poder político, seguramente más de

lo debido, en muchos casos. Pero es bueno reconocer que,

inclusive bajo gobiernos de facto, los jueces de la Corte han

tenido muestra de gran virilidad (la evolución de toda la ju-risprudencia sobre hábeas corpus, especialmente desde

1976 en adelante. la doctrina de los poderes implícitos de la

Corte). Aunque parezca increíble, en muchos casos la Cor-

te durante gobiernos de facto ha tenido, aparentemente al

menos. más independencia política que durante algunos go-

biernos de iure.

L y E: ¿Interesa modificar el sistema de elección de los

jueces?Doctor Spota: No. Yo estoy de acuerdo con el sistema

de la Constitución.


Me parece el más adecuado hasta ahora. El valor deldato de la experiencia hizo grandes a los pueblos. Si me

parece un error que la Constitución no establezca el númerode jueces de la Corte. algo contemplado en su texto de 1853

y suprimido en la reforma de 1860. Esto debilita a la Corte.

L y E: ¿No está sobrecargado de trabajo el Poder J udi-

cial, y principalmente la Corte?

Doctor Spota: Si, y una de las causas por las que laCorte está recargada de trabajo es por la baja calidad de los

jueces de los tribunales inferiores. Hay una arbitrariedaden la distribución de la justicia. Sin embargo, no creo queayudara que la jurisprudencia de la Corte fuera vinculante,no debe serlo. Sólo debe convencer, pero no con “imperio”.

L y: E: ¿Cómo puede entonces mejorar el nivel de los

ujueces inferiores?

Doctor Spota: Andando, manteniendo la continuidaddel sistema a través de sucesivas elecciones periódicas.

L y E: ¿Qué opina de las cuestiones políticas?

Doctor Spota: El art. 100 de la Const. Nacional hablade “todas las causas", pero esto no es así. porque distribu-

yendo competencias entre los poderes constituidos hay ám-bitos de decisión diferentes: lo jurídico tiene por base el

principio del cumplimiento de la lógica de los antecedentes.que la norma inferior (sentencia) se subsuma en la norma

superior. es la esencia de la jurídico.En cambio, en lo político, el arbitrio -no la arbitrarie-

dades lo característico: esto es, la posibilidad de dar res-

puestas diferentes a problemas similares. En lo jurídicoesto sería un escándalo. Lo jurídico es algo así como una

jaula para meter alli a lo político. Lo jurídico de hoy es lo

que fue político ayer. Una situación de hecho repetida aca-

ba juridizándose. Juridizar lo político es una manera socialde avanzar, pero debe ser un proceso lento.

"

L y E: ¿Pero no le molesta que sea el Poder elegidomenos democráticamente el que ejerza un rol tan trascen-

dente?

Doctor Spota: Ésa es la crítica que en Europa hicieron

los partidos de izquierda al control de constitucionalidad. yel motivo por el cual no pudo ingresar en los sistemas cons-

titucionales europeos hasta el final de la segunda posguerra.

Ésa era la grave oposición que se hacía, porque el prin-cipio de la soberanía del pueblo se veía representado por la

ACTUALIDAD 313

Asamblea, y, por ende, nada podía haber por encima deella. Esa concepción era más cercana a Rousseau que a

Montesquieu, para quien la base de la libertad estaba en elequilibrio de los poderes.

L y E: Hay una paradoja singular, ¿cómo explica la os-

tentaCIÓn del poder Insita en el derecho y que simultánea-mente se le niegue su carácter político?

Doctor Spota: Eso responde, precisamente, a una de-terminada formación que lleva a decir que lo político es una

mala palabra. Es una especie de vergüenza que existe en

una sociedad no acostumbrada a ver la realidad, que le gus-ta negarla, que supone que la realidad puede verse a través

de una norma. Ésa es una de las malas costumbres sociales

argentinas: desprestigiar lo político por el solo hecho de ser-

lo, para decir que “eso” pertenece a una categoría inferior.Desconfíen del que habla mal del político o de la política.Ésa es siempre una mala persona, más o menos encubierta,pero siempre una mala persona. Y si no es una mala perso-

na, es un tonto, un ingenuo.L y E: Pero además de un fenómeno de poder inserto

en la sentencia, ¿no esconden los jueces en ella su propiavaloración política y personal?

Doctor Spota: Sí, los jueces visten de jurídica su deci-

sión política. Es también por ese intento de mostrar lo po-lítico y lo jurídico como un mundo dicotómico que estamos

naturalmente llevados a ser maniqueos, y eso resquebraja la

sociedad. No existen lo “jurídico” y lo "político" separada-mente, sino que existen las interrelaciones y hay temas que

pasan de lo político a lo jurídico y viceversa.

Lo que ocurre es que lo jurídico está revestido de sacra-

lidad y cuando se quiere sacralizar el hecho político se lo

viste de jurídico. Lo político le da a lo jurídico dos cosas

fundamentales: la coacción y la ideología. Toda norma tie-

ne ineludiblemente esos dos elementos. No hay norma ju-rídica desideologizada.

Cuando se pasa de lo político a lo jurídico hay un pro-greso en lo cultural. Pero, cuando hechos o circunstanc1asque son jurídicas se convierten en políticas, la soc1edad va

para atrás.

La doctrina de facto, por ejemplo, cuando justificó el he-

cho político en la normación jurídica mandó la sociedad para

atrás porque vistió de jurídico un hecho político, sin tener

el valor de decir “reconozco el poder político triunfante”,


como dijo en un primer fallo en la época de Mitre. “Tengoque reconocer el poder político, porque es el que manda”,hubiera sido más limpio decir claramente la verdad, pero a

veces la verdad cuesta y duele.

MISCELÁNEA

USOS, COSTUMBRES, LEYES

BROTHERS IN LAW

M. L., vicepresidente y jefe de la‘Asesoría Legal de XX

Corporation con asiento en... USA, junto a los abogados A.B, C y tres jefes del estudio de T. de Buenos Aires, visitan al

colega H. en su estudio después de tres días de movidas tra-tativas.

Ubicados, toma la palabra Mr. L., quien con voz alterada

y fuerte expresa:

-Hemos accedido a tener esta entrevista con usted paratentar un arreglo pero deseamos manifestarles que sus

clientes (eran diez) conforman una banda (gang) de estafado-

res, criminales. que nos han puésto un revólver en el pecho...El abogado H. lo interrumpe sin alterarse y le dice:

—Discúlpeme, si usted y los letrados locales que lo

acompañan creen firmemente en lo que manifiesta, conside-

ro que la reunión ha terminado y les agradezco personal-mente la visita. Ello porque se puede hablar de un arregloentre delincuentes o entre personas normales. N o así entre

una gran corporación y una banda de delincuentes.

Y agrega: —Por otra parte mis clientes tienen de la fir-

ma que usted representa, la misma opinión que ustedes de

ellos. No veo pues posibilidad de acercamiento amigableentre su firma y mis clientes, si unos piensan de los otros lo

que se deja expresado.Se produce un silencio embarazoso.

—Cabría, quizás, una solución.

Si ambos creemos en la honestidad y buena fe de nues-

tros clientes y se retiran las expresiones agraviantes.


Propongo pues que Mr. L. retire sus palabras. yo borrolos conceptos recíprocas y entre caballeros llegaremos a un

arreglo.Se aflojó la tensión y se comenzaron tratativas que al

cabo de una semana culminaron en un arreglo a satisfacción

de ambas partes.Meses después Mr. L. hizo llegar a su colega argentino

un hermoso libro de edición inglesa que se titulaba Brothersin Law.

, , CUENTOS

1) Don Pedro de Toledo, yendo un escribano real a su

casa a que reconociese una cédula en que confesaba una

deuda muy gruesa a un mercader. ordenó al escribano queuse sentase, para escribir su respuesta, en un bufete, sobre

que puso en llegando el sombrero y los papeles.Quitólos de presto el escribano y púsole delante la cédu-

la escrita y firmada de su mano, preguntándole si era suya, a

que respondió muy despacio, después de haberla mirado;—No es esta cédula mía.

—¿No escribió vuesa merced esta cédula? —replicó el

escribano.

Respondió a esto D. Pedro:

—Ésa es ya mucha bachillería. Digo que la cédula no

es mía, y cuando yo la hubiera escrito. tampoco fuera mía.sino del mercader, en que transfiera yo todo el dominio

siempre que doy cédulas semejantes.

JUAN o: Almuuo

1564-1628

2) En Cataluña. un bandolera preguntó a un viandante

de buen pelo adónde iba y qué dinero llevaba. ..

—A Italia, y cuarenta escudos.

—Pues ¿cómo tan poco para camino tan largo?—Llevo doscientos escudos en letra.

—Pues cómo. ¿mi dinero en letra?

Y dióle muchos palos.JUAN nn Anauuo

1564-1628

MISCELÁNEA 319

3) Contendían en Bruselas dos damas dela primera ca-

lidad de Flandes sobre cuál debía entrar primero cierto díafestivo en una capilla de la catedral; hacían sus alegatos, lle-gando a emprenderse la competencia en modo tal, que ame-

nazaba partidos de inquietud a las autorizadas familias. Ocu-rrieron al César, que a la sazón se hallaba en aquella ciudad,para que determinase el litigio en que los tribunales se em-

barazaban, por lo superior de los personajes; y, oídas las

partes, decretó de su real mano: “Entre primero la más

loca", cuyo discreto expediente apagó la mujeril ira, redu-ciéndose a no entrar ninguna.

BERNARDINO FERNÁNDEZ DE VELASCO

DUQUE DE FRÍAS

1701-1769

4) En la ciudad de Avellaneda se había hecho famoso elbufete de un abogado de apellido Piantaroli, a donde acu-

dían, desesperadamente, ejecutados e inquilinos. El doc-tor les cobraba por adelantado, no les daba escrito que fir-

mar, y los calmaba describiendo las increíbles virtudes deuna excepción que, según decía, había aprendido a interpo-ner como ninguno. Finalizada la consulta el cliente no ha-

blaba ya de su caso sino para expresar el alivio que sentía.

Hubo uno, sin embargo, curioso y desconfiado, que per-

siguió al letrado hasta el tribunal en que lo demandaban,y vio entonces, personalmente, aquel maravilloso ejemplode virtuosismo jurídico. cuando el doctor Piantaroli, po-niendo su mejor cara de otario, retiraba, para siempre, el ex-

pediente.

V. H.M

INGRATO

—Nunca le hice faltar nada. Tenía todo a su disposi-ción. Hasta cosas que ningún otro chico podía ni siquieraimaginar. Pero nunca las valoró como debía. Es más: fin-gía no escucharme cuando le. recordaba que era un pnv11eg1a-do, que miles de chicos de su edad no tenían todas estas co-

modidades, estos juguetes tan lindos, una casa tan espac1osa,

un jardín donde jugar sin necesidad de salir a la calle, y —por

sobre todo- una madre como yo (usted lo habrá advertido)

que se desvivía por él. Los hijos siempre son ingratos. Y


más los varones (yo quería una nena: son mas compañeras);mi esposo —que en paz descanse- prefería el varón. Y se le

dió; lastima que lo pudo disfrutar tan poco tiempo, apenastres años... Si, la vida tiene esas cosas.

Después de la triste agonía de Jorge (en esos momentos

llegué a tener veintidós de presión), me encontré sola con elnene. Fue un momento difícil. Pobrecito, él no entendía

muy bien que su papá no volvería más. que de ahora en ade-lante el mundo eramos él y yo solitos. Sin embargo, huboun tiempo —un año y pico, si mal no recuerdo- en que la pa-samos bien. Era el motivo de mi vida; siempre supe que él

tamp0co podría vivir sin mí. Y me prometí sacrificarme

—yo era una mujer relativamente joven por entonces, podríahaber rehecho mi vida- para que él no sufriera. para que porlo menos él fuese feliz. Nunca lo entendió. Creo que, en

el fondo. hasta llegó a odiarme. ‘Cría cuervos y te sacarán

los ojos' decía mi madre, y tenía razón.

Los problemas con el nene —Jorgito- empezaron cuan-

do cumplió los seis años. Los parientes (mi suegra, esa vie-

ja arpía, en especial) me reprochaban el haber hecho de élun chico solitario, callado. Yo les respondía que eso no te-

nía nada de malo. que él era así. No me escucharon. In-sistieron en que ya era tiempo de mandarlo ala escuela para

que tomara contacto con otros chicos de su edad. Les di-

je que J orgito ya sabía leer y escribir desde los cuatro años.

y que yo no pensaba mezclarlo con esos salvajes que corre-

tean de un lado a otro, gritan, se moquean y transpiran a lo

loco. Más él, que se resfriaba por cualquier cosa. Mis ar-

gumentos no los conformaban. Después de mucho rato. yno muy convencida, acepté mandarlo a la escuela. Mi cu-

ñado me prometió arreglarlo todo: iría a un colegio privado,muy serio, prestigioso, binlingüe, caro.

Yo sabía que no se iba a acostumbrar fácilmente. El

primer día no quería estar sólo, es decir, sin mí. Durante

más de un mes tuve que quedarme en la puerta del aulapara que él me viera a través de los vidrios y no se pusiera a

llorar. La familia podía ya quedarse contenta: lo habían

hecho sufrir.

Cuando pasó a tercer grado. decidí sacarlo del colegio:no hacía más que vaguear, aprender a decir malas palabrasy a tratarme mal; ¡cómo me arrepentía de haberles hechocaso a esos metidos! Para taparles la boca, le contraté

maestros particulares que venían a casa tres veces por sema-

na. Yo misma me encargaba de completar. en los días res-

MISCELANEA 321

tantes, su educación. Los fines de semana le enseñaba a

tocar el piano.Luego vino —no se porqué, quizá por efecto del maldito

‘colegio'— esa insistencia por querer salir a la calle a jugar.No había manera de persuadirlo: mis relatos sobre los peli-gros que encierra jugar en la calle —los coches que pasan a

toda velocidad; correr mucho agitándose. transpirando sin

poder cambiarse de ropa enseguida—; y el riesgo constante,horroroso, de que lo secuestraran (siempre hay alguien queofrece caramelos o que invita a dar una vuelta en un auto:el solo hecho de pensarlo me daba escalofríos), mis reco-

mendaciones no lo convencían, y lo encaprichaban aúnmás. ¿Qué buscaba en la calle que no pudiera encontrar

aquí dentro? Después de discutirlo mucho, le permití invi-

tar. si quería a alguno de sus ex-compañeros del colegio a

jugar a casa. No quedó del todo conforme, pero no tuvo

más remedio que aceptar. Así fue como por un tiempo, mi

casa fue frecuentada —de a uno por vez, eso sí- por peque-ños monstruos que no respetaban a nada ni a nadie. J orgi-to se entretenía, pero a mí eso terminó por cansarme, hasta

que un día decidí acabar con esas influencias nocivas para

él, no dejando que vinieran más. Él lloró, lloró y pataleó,pero yo sabía que se le iba a pasar. Para eso le compré una

serie de juguetes nuevos. Pareció calmarse.

A pesar de todo, nunca lo pensé capaz de hacer lo quehizo. En ningún momento se me cruzó por la cabeza la po-sibilidad de una fuga. Y ya ve usted lo que pasó. Él no

servía para vivir solo en este mundo convulsionado. Nece-

sitó siempre de alguien que lo ayudara, que lo guiara. Pero

nunca dejó de ser el mismo cabeza dura. Ahora de nada

valen los lamentos, y se lo digo yo, que tengo el alma destro-

zada.

Lo único que le pido, señor juez, es que no se enteren de

nada mis malditos parientes. Y que haga lo posible para

que yo me lo pueda traer a casa: el jardín es lo bastante

grande como para albergar su última morada.

IGNACIO ADRIAN LERER

¿L0 SABIA?

LA MUJER rnoanESA: YA N0 “BORDA”

La nuestra es una generación de gozadores, que. se de-

sentienden de sus deberes; no exrste ya la tolerancra, que


hacía fácil y alegre la convivencia. La mujer, que ha debidosalir a la calle a completar los ingresos del hogar, ha logradola equiparación juridica con el hombre. Su. elevación en el

plano cultural, económico y político la hace desdeñar las ta-

reas domésticas. Limpiar y fregar, coser y remendar, co-

cinar e inclusive cuidar de sus hijos. le parecen tareas opa-

cas. cuando no sórdidas, frente a la posibilidad de oír y darconferencias o conciertos. a la atrayente actividad de los ne-

gocios. la dirección de una industria o de un organismo de go-bierno, la actuación parlamentaria. Todo está hoy a su a1-cance. Ha perdido asi el sentido de sus responsabilidades yel espiritu. de sacrificio, que era uno de sus más nobles atri-

butos, y el que le permitía lograr una paz espiritual plena.La disciplina familiar ha sufrido con ello un rudo quebran-to; los divorcios proliferan.

Gummo A. BonnA

Manual de derecho de familia. p. 15.

OBRAS PUBLICADAS POR EDITORIAL ASTREA

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Régimen de contrato de trabajo. Ley 20.744 reformada porla ley 21.297. Texto ordenado 1976 según decr. 390/76con sus modificaciones posteriores. Revisado. co-

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régimen de nominatividad de títulos valores privadosemitidos en serie (ley 20.643 modificada por leyes 20.954.23.299 y decreto 83/86). Exposición de motivos, leyes19.550 y 22.903. Revisado, ordenado y comentado porJORGE OSVALDO ZUNINO. 4' edición actualizada. 1988.

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2‘ edición ampliada y actualizada. 1987.

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quidación. 2 tomos.

La fotocomposicíón y armado de esta edición

se realizó en Editorial Astrea, y la impresión se

efectuó en Gráfica Minerva. Av. República 332,Ramos Mejía, prov. de Buenos Aires, en la

primera quincena de julio d; 1988.

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