La víctima, pilar del proceso penal contemporáneo - e-Archivo

TESIS DOCTORAL

La víctima, pilar del proceso penal contemporáneo

Autora:

Belén Hernández Moura

Directora:

Helena Soleto Muñoz

Tutora:

Helena Soleto Muñoz

PROGRAMA DE DOCTORADO EN DERECHO

Getafe, octubre 2018

1

ABREVIATURAS

AAPP Audiencias Provinciales

ALECrim Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal

ANVDV Asociación Nacional de Víctimas de Delitos Violentos

AP Audiencia Provincial

apdo. (apdos.) Apartado(s)

aprox. Aproximadamente

art.(arts.) Artículo(s)

BCPP Borrador de Código Procesal Penal

BOE Boletín Oficial del Estado

cap. (caps.) Capítulo(s)

CC Código Civil

CCAA Comunidad Autónoma

Cdo. Considerando

CE Constitución Española

CEIVDV Convenio Europeo sobre Indemnización a las Víctimas de

Delitos Violentos

CEPEJ Comisión Europea para la Eficiencia de la Justicia

CGAE Consejo General de la Abogacía Española

CGPJ Consejo General del Poder Judicial

CICA Criminal Injuries Compensation Authority

CICS Criminal Injuries Compensation Scheme

CIJ Center for Innovative Justice

CIVI Commissions d'Indemnisation des Victimes d'Infractions

CNP Cuerpo Nacional de Policía

Coord. Coordinador/a

CP Código Penal

CPI Corte Penal Internacional

CPP Código de Processo Penal

Dir. Director

Disp. adic. Disposición adicional

2

Disp. fin. Disposición final

DM Decisión Marco

DRAE Diccionario de la Real Academia Española

Ed. Edición

EEMM Estados Miembros

EEUU Estados Unidos

EOMF Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal

et. al. Y otros

EUROFORUM European Forum for Restorative Justice

FFyCCSS Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado

FGE Fiscalía General del Estado

ICC International Criminal Court

IIPP Instituciones Penitenciarias

INTERVICT International Victimology Institute of Tilburg University

IPREM Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples

JR Justicia restaurativa

JVP Juzgado de Vigilancia Penitenciaria

L.O. Ley Orgánica

LAJ Letrado de la Administración de Justicia

LAJG Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

LEC Ley de Enjuiciamiento Civil

LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal

LEVID Ley del Estatuto de la Víctima

LOGP Ley Orgánica General Penitenciaria

LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial

LORPP Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor

LOVG Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de

Protección Integral contra la Violencia de Género

MADD Mothers Against Drunk Driving

MF Ministerio Fiscal

NAVSS National Association of Victim Support Schemes

NCAVD National Center for Victims of Crime, National Coalition Against

Domestic Violence

NCMEC Parents of Murdered Children o el National Center for Missing and

Exploited Children

NN.UU. Naciones Unidas

NNEDV National Network to end Domestic Violence

NOVA National Organization for Victim Assistance

núm. Número

3

OAV(s) Oficina(s) de Asistencia a la Víctimas

OVC Office for Victims of Crime

párr. (párrs.) Párrafo(s)

Penúlt. Penúltimo

PJ Persona jurídica

PNJ Punto Neutro Judicial

RD Real Decreto

RJ Registro Jurisprudencial

RPP Reglas de Procedimiento y Prueba

RPPJ Responsabilidad penal de la Persona Jurídica

SAP Sentencia de la Audiencia Provincial

SARVI Service d'Aide au Recouvrement des Victimes d'Infractions

SAV Servicio de Atención a la Víctima

SCP Sala de Cuestiones Preliminares

SJP Sentencia del Juzgado de lo Penal

SMI Salario mínimo interprofesional

ss. Siguientes

STC Sentencia del Tribunal Constitucional

STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

StPO Strafprozessordnung, Ley de Enjuiciamiento Criminal alemana

STS (SSTS) Sentencia(s) del Tribunal Supremo

TBC Trabajos en beneficio de la comunidad

TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea

TOA Täter-Opfer-Ausgleich

trad. Traducción

TS Tribunal Supremo

UE Unión Europea

últ. Último

UNODC Oficina de Naciones Unidas sobre la Droga y el Delito

Vid. Véase

VOCA Victims of Crime Act

VOG Verbrechensopfergesetz

vol. Volumen

VOM Victim Offender Mediation

VORP Victim/Offender Reconciliation Program

5

ÍNDICE DE CONTENIDO

ABREVIATURAS 1

INTRODUCCIÓN 13

CAPÍTULO I.

LA VÍCTIMA: SIGNIFICADO E INTERESES

INTRODUCCIÓN 17 1.1.- APROXIMACIÓN INICIAL A LAS NOCIONES DE VÍCTIMA Y VICTIMIDAD 18 1.1.1.- Asunción individual del estatus de víctima 23

1.1.2.- Dimensión política de la victimidad 26

1.1.3.- Dimensión social de la victimidad 28

1.1.3.1.- Victimidad como demanda y reconocimiento de derechos 28

A.- Revisión de los parámetros de idealidad victimal 29

i.- Expresión de emociones y corrección victimal 33 1.1.3.2.- Victimidad como anomalía 34

A.- Políticas de control y asunción colectiva de victimidad 35

1.1.4.- Reconsideración del rol de víctima en la sociedad contemporánea 41

1.2.- CONCEPTO NORMATIVO DE VÍCTIMA 42 1.2.1.-Concepto internacional de víctima 44

1.2.1.1.-Noción de víctima en la normativa de Naciones Unidas 44

1.2.1.2.- Noción víctima en la Corte Penal Internacional 48

A.- «Personas naturales» y adquisición de la categoría procesal de víctima 50

B.- Víctimas indirectas y víctimas sin conexión con los delitos investigados 53

C.- Concepto de daño en la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional 55

1.2.2.- Concepto de víctima en el sistema regional europeo 56

1.2.2.1.-Normativa dictada por el Consejo de Europa 56

1.2.2.2.- Unión Europea 58

A.- Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo de 15 de marzo de 2001, relativa al Estatuto

de la Víctima en el Proceso Penal 60

B.- Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012

por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de

las víctimas 61

1.2.3.- Concepto de víctima en la normativa española 65

1.2.3.1.- Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos

violentos y contra la libertad sexual 65

1.2.3.2.- Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 66

1.2.3.3.- Borrador de Código Procesal Penal de 2013 68

1.2.3.4.- Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito 70

1.3.- HACIA UNA CONCRECIÓN DE LAS EXPECTATIVAS E INTERESES DE LAS VÍCTIMAS 75

1.3.2.-Intereses de las víctimas en el marco del proceso penal 80

6

A.- En el momento delictivo 82

B.- En la fase posterior al hecho delictivo 83

C.- Intereses durante la sustentación del proceso 83

i-. Acceso a la justicia y participación 84 ii.- Información 85 iii.- Protección, apoyo y asistencia 87 iv.- Reconocimiento y trato respetuoso 90 v.- Compensación y reparación económica 90 vi.- Sentimiento de legitimidad o justicia 91

D.- Durante la ejecución de la pena 93

1.3.3.- Expectativas emocionales en función del grado de proximidad con el delito 93

1.3.3.1.- Víctimas directas 93

1.3.3.2.- Víctimas indirectas 95

1.3.3.3.- Víctimas vicarias 96

A.- Por contagio profesional 96

B.- Transmisión intergeneracional de la violencia 97

1.3.4.-Expectativas y posibilidades: ¿cómo adecuar la respuesta? 101

CAPÍTULO II.

PARTICIPACIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL Y

CONDICIONES PARA SU EFICACIA

INTRODUCCIÓN 105 2.1.- EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN EN PERSPECTIVA INTERNACIONAL 106 2.1.1.- El derecho de participación en el marco de Naciones Unidas 106

2.1.2.- El derecho de participación en el sistema regional europeo 107

2.1.2.1.- Consejo de Europa 107

2.1.2.2.- Unión Europea 108

A. Participación en el proceso e información de derechos en la Decisión Marco de 2001 109

B. Derecho de participación en la Directiva 2012/29/UE 110

2.2.- PARTICIPACIÓN PROCESAL DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL ESPAÑOL 112

2.2.1.- Imprecisiones terminológicas 113

2.2.2.- Derecho a la tutela judicial efectiva y derecho de acción 114

2.2.3.- Posibilidades de intervención en perspectiva comparada 117

2.2.3.1.- Facultades de intervención de la víctima en la ley procesal francesa 117

2.2.3.2.- Facultades de intervención de la víctima en la ley procesal alemana 119

2.2.3.3.- Facultades de intervención de la víctima en la ley procesal italiana 122

2.2.4.- La víctima como acusador particular 124

2.2.4.1.- Novedades relativas al ejercicio de la acción penal en las últimas reformas 125

A.- Derivadas de la aprobación de la Ley 4/2015 de la víctima del delito 125

i.- Capacidad y legitimación 125 a.- Ejercicio de la acción penal por asociaciones de víctimas 126

ii.- Momento para personarse 127 iii.- Postulación y pluralidad de víctimas 128

B.- Derivadas de la Ley 41/2015, de modificación de la Ley de enjuiciamiento criminal para la

agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales. 129

7

i.- No remisión del atestado en los casos de autor no identificado 129 ii.- Procedimiento por aceptación de decreto 130

C.- Derivadas de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal

130

2.2.5.- Acusador privado 131

2.2.5.1.-Requisitos subjetivos 132

2.2.5.2.-Requisitos objetivos 133

2.2.5.3.- Requisitos de actividad 133

2.2.5.4.- Facultad de disposición de la acción penal 133

2.2.6.- La acción civil en el proceso penal: el actor civil 134

2.3.-LA VÍCTIMA COMO FUENTE Y SUJETO DE INFORMACIÓN: DERECHOS RELACIONADOS CON LA INFORMACIÓN Y LA COMUNICACIÓN 134

2.3.1.- La víctima como sujeto de información 134

2.3.1.1.- Derecho a recibir información sobre la causa 137

2.3.1.2.- Derecho a entender y ser entendida 139

2.3.1.3.- Derecho a la traducción e interpretación 140

2.3.2.- La víctima como fuente de información 143

2.3.2.1.-Diligencias de investigación 143

2.3.2.2.- Derecho a aportar fuentes de prueba 144

2.3.2.4.- Declaración de la víctima en fase de instrucción 145

2.3.2.5.- Intervención de la víctima y negociación de conformidad 146

2.3.2.6.- Declaración de la víctima-testigo en el Juicio oral 149

2.3.3.- Derecho al recurso 151

2.3.3.1.- Comunicación y revisión del sobreseimiento de la investigación 151

A.- Comunicación como requisito anterior 152

B.- Plazo de interposición 153

C.- Postulación 154

2.4.-INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN SEDE DE EJECUCIÓN 154 2.4.1.- Intervención de la víctima en el art. 13 de la Ley del Estatuto de la víctima 157

2.4.1.1.- Antes del comienzo de la ejecución de la pena 157

2.4.1.2.- Con posterioridad al inicio de la ejecución de la pena 159

2.4.2.- La víctima en el expediente de concesión del indulto 162

2.5.- LA VÍCTIMA COMO SUJETO DE PROTECCIÓN 166 2.5.1.- El derecho de protección en el marco de Naciones Unidas 166

2.5.2.- La protección de las víctimas en el sistema regional europeo 167

2.5.2.1.- La protección de las víctimas en el Consejo de Europa 167

2.5.2.2.- La protección de las víctimas en la Unión Europea 169

2.5.3.- La protección de la víctima en el sistema penal y procesal español 171

2.5.3.1.- Protección de la víctima-testigo en la Ley de Enjuiciamiento Criminal 171

2.5.3.2.- Medidas protectoras en la Ley Orgánica 19/1994, de protección a testigos y peritos

en causas criminales 174

2.5.3.3.- Tutela cautelar de la víctima y orden de protección 177

2.5.4.-La protección de la víctima en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima

del delito 178

2.5.4.1.- Medidas de protección en fase de instrucción 180

A.- Celeridad en la causa, concentración de las comparecencias y limitación de los

reconocimientos 180

B.- Adecuación de las dependencias en las que se tome declaración a la víctima 182

C.- Tratamiento profesional e intervención personalizada 183

D.- Derecho de acompañamiento 183

8

E.- Periodo de reflexión tras el daño 184

2.5.4.2.- Medidas de protección en fase de enjuiciamiento 185

A.- Confrontación visual con el investigado durante el acto de juicio oral y tecnologías de la

comunicación 185

B.- Preguntas relativas a la vida privada de las víctimas 187

C.- Protección de la intimidad de la víctima 188

i. Medidas de protección frente al victimario 188 ii. Frente a la sociedad 189

a. Límites en la publicidad de los debates y la actividad de los medios de comunicación 189 b. Límites en la divulgación de las sentencias 191 c. Autorregulación de los medios de comunicación 192

2.5.4.3.-Medidas de protección específicas para las víctimas especialmente vulnerables:

víctimas menores de edad y víctimas con diversidad funcional 194

A.- Grabación de las declaraciones y reproducción en sede de juicio oral 196

B.- Designación de un defensor judicial 197

C.- Protección de las víctimas vulnerables a través de la adopción de medidas cautelares 199

i. Modificación de los arts. 544 quinquies y 544 ter 7 LECrim 199 ii. Modificación de la Ley Orgánica 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género 200 iii. Modificación del art. 158 Código Civil 201

D. Consideraciones respecto al tercer nivel de protección 201

2.5.4.4.- Valoración individual de las víctimas para la evaluación de sus necesidades de

protección 204

A.- Competencia y procedimiento 204

B.- Criterios de individualización 207

i.- Características personales de la víctima 207 C.- Naturaleza del delito padecido 209

D.- Circunstancias en la ejecución del delito 210

2.5.4.5.- Protección de la seguridad de la víctima en sede de ejecución y solicitud de

normas de conducta 211

CAPÍTULO III.

MECANISMOS CLÁSICOS DE REPARACIÓN A LA VÍCTIMA

INTRODUCCIÓN 215 3.1.- PRECEDENTES NORMATIVOS DEL DERECHO A LA REPARACIÓN 218 3.1.1.- El derecho a la reparación en el ámbito de Naciones Unidas 218

3.1.2.- El derecho a la reparación en el ámbito del Consejo de Europa 219

3.1.3.- El derecho a la reparación en la Unión Europea 221

3.1.4.- En la norma española 226

3.2.- INCENTIVOS ACTUALES DE LA REPARACIÓN POR PARTE DE LA PERSONA OFENSORA 231

3.2.1.- Atenuante de reparación del daño 231

3.2.2.- Suspensión de la ejecución de la pena y libertad condicional 235

3.2.3.-Principio de oportunidad reglada y renuncia al ejercicio de la acción penal 237

3.2.4.- Responsabilidad civil y acceso al tercer grado penitenciario 239

9

3.2.5.- Cancelación de antecedentes penales 240

3.2.6.- Perdón de ofendido y extinción de la responsabilidad penal 242

3.2.7.- Reparación del daño en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del

delito 243

3.3.- DERECHOS DE CONTENIDO ECONÓMICO 243 3.3.1.- Devolución de bienes 243

3.3.2.- Reembolso de gastos y costas procesales 244

3.3.3.- Asistencia jurídica gratuita 245

3.3.4.- Derecho a obtener una decisión relativa a la indemnización en el curso del proceso

penal 247

3.4.- LA REPARACIÓN A PARTIR DEL PROCESO 247 3.4.1.- Apertura del proceso y reconocimiento 247

3.4.2.- El relato de la víctima como medio para obtener reparación 249

3.4.3.-La reparación obtenida a partir de la negociación de conformidad 250

3.4.4.- La verdad como reparación 252

3.4.5.- Efectos positivos en la víctima derivados de la imposición de la pena 256

3.5.- COMPENSACIÓN A CARGO DE LA PERSONA OFENSORA: SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 259

3.5.1.- Contenido de la responsabilidad civil 259

3.5.1.1.- Restitución de objetos 259

3.5.1.2.- Reparación del daño 260

3.5.1.3.- Indemnización 260

3.5.2.- Participación de la víctima para asegurar las responsabilidades pecuniarias 261

3.5.3.- Eficacia de la reparación a la víctima a cargo de la persona ofensora 264

3.5.3.1.- Tramitación de la pieza de responsabilidad civil y aseguramiento de la

responsabilidad 264

3.5.3.2.- Cantidad de la indemnización recogida en sentencia 266

A. Acusación particular, indemnización y quantum 267

B. Conformidad, indemnización y quantum 268

3.5.3.3.- Cantidad final percibida por las víctimas 268

A.- Acusación particular y percepción de indemnización 270

B- Forma de pago: único y fraccionado 271

3.5.3.4.- Declaración de insolvencia e investigación patrimonial 271

3.5.3.5.- Tiempos de espera 273

3.6.- COMPENSACIÓN A CARGO DEL ESTADO: SISTEMAS PÚBLICOS DE COMPENSACIÓN 275

3.6.1.- Significado público de la compensación 277

3.6.2.-Naturaleza jurídica de la compensación pública 280

3.6.3.- Condiciones de elegibilidad 282

3.6.3.1.- Requisitos de nacionalidad y residencia 282

3.6.3.2.- Víctimas indirectas 284

3.6.3.3.- Dependencia económica 285

3.6.3.4.-Carácter doloso del delito 286

3.6.3.5.- Conceptos indemnizables en la norma española: lesiones y daños 288

3.6.4.- Cuantía de las ayudas compensatorias 290

3.6.4.1.- Máximos y mínimos en la cantidad a percibir 290

3.6.4.2.- Circunstancias correctoras en la cantidad a percibir 291

3.6.4.3.- Forma de pago 292

3.6.4.4.- Destino del importe recibido 292

3.6.5.- Causas de denegación de la compensación pública 293

10

3.6.6.- Incompatibilidades en la percepción de la compensación 295

3.6.7.- Procedimiento de solicitud 295

3.6.7.1.- Plazo de presentación de solicitudes 298

3.6.7.2.- Tiempo de espera de la resolución 300

3.6.7.3.- Ayuda financiera provisional 302

3.6.8.- Acción de subrogación y acción de repetición 303

3.6.9.- Eficacia de la reparación económica de la víctima a partir del sistema público de

compensación 304

CAPÍTULO IV.

HACIA UNA CONSIDERACIÓN INTEGRAL DE LA VÍCTIMA

INTRODUCCIÓN 309 4.1.- EL DERECHO A LA ASISTENCIA EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL 312 4.1.1.- La asistencia en el ámbito de Naciones Unidas 312

4.1.2.- La asistencia en el Consejo de Europa 313

4.1.3.- La asistencia en el ámbito de la Unión Europea 315

4.2.- LA ASISTENCIA EN EL ÁMBITO COMPARADO 317 4.2.1.- Apoyo a la víctima en el modelo estadounidense 317

4.2.2.- Servicios de apoyo a la víctima en el ámbito europeo 318

4.3.- PRECEDENTES ASISTENCIALES EN LA NORMATIVA ESPAÑOLA 322 4.3.1.- El modelo público-privado en la asistencia español 328

4.3.2- Red asistencial tras la entrada en vigor de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de

la víctima del delito y su Reglamento de desarrollo 333

4.3.2.1.- Concepto y organización 333

4.3.2.2.- Ámbito subjetivo de aplicación 334

4.3.2.3.- Ámbito objetivo de aplicación 334

4.3.2.4.- Contenido de la prestación asistencial 336

A.- Fase acogida-orientación 337

B.- Fase de información 337

C.- Alcance transversal en la labor asistencial 338

i.- Intervenciones en el ámbito jurídico 339 ii.- Intervenciones en el ámbito médico-psicológico 339 iii.- Intervenciones económicas 340 iv.- Intervenciones socio-asistenciales 340

D.- Fase de seguimiento 340

4.3.2.5.-Formación, protocolos de actuación y cooperación 340

4.4.- ALGUNAS NOTAS SOBRE LA EFICACIA DE LOS SERVICIOS DE ATENCIÓN A VÍCTIMAS 343

4.5.- JUSTICIA RESTAURATIVA COMO NUEVO MODELO DE JUSTICIA PENAL 347 4.5.1.- Antecedentes legislativos internacionales sobre Justicia restaurativa 353

4.5.1.1.- La mediación penal en el ámbito de Naciones Unidas 353

4.5.1.2.- Justicia restaurativa en el Consejo de Europa 355

4.5.1.3.- Justicia restaurativa en la normativa de la Unión Europea 358

A.- Decisión Marco del Consejo de 15 de marzo de 2001 relativa al Estatuto de la víctima en el

proceso penal 358

11


360

i.- Una concepción amplia 360 ii.- Disponibilidad y accesibilidad 361 iii.- Un servicio en un contexto de garantías 362 iv.- Algunos aspectos susceptibles de mejora 366

4.5.2.- Justicia restaurativa en la legislación española 369

4.5.2.1.- La regulación de la mediación penal en los intentos de reforma procesal 370

4.5.2.2.- Justicia restaurativa en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de Víctima del

Delito 371

A.- Acceso a los servicios de Justicia restaurativa 374

B. Reconocimiento de los hechos esenciales por el infractor 374

C. Voluntariedad y confidencialidad 378

D. Filtros en la selección del caso 379

4.5.2.3.-Mecanismos de viabilidad procesal y sustantiva del acuerdo reparador 381

4.6.- BENEFICIOS Y AMENAZAS EN LA PRÁCTICA RESTAURATIVA PARA LAS VÍCTIMAS 384

4.6.1.- Beneficios 384

4.6.2.- Amenazas 386

4.6.2.1.- Respecto de la víctima: víctimas especiales y especialidades en víctimas 386

A.- Justicia restaurativa y víctimas con la capacidad judicialmente modificada 389

i.- Minoría de edad 389 ii.- Diversidad funcional 390

B.- Justicia restaurativa y violencias sexuales 391

C.- Justicia restaurativa y víctimas del terrorismo 395

D.- Víctimas de delitos de odio en Justicia restaurativa 396

E.- Justicia restaurativa y persona jurídica 398

4.6.2.2.- Respecto de las estructuras 399

A.- Hacia asunciones privatizadoras 399

B.-Ampliación de la red de control 401

4.7.- LA EFICACIA DE LA REPARACIÓN ECONÓMICA Y EMOCIONAL TRAVÉS DE ESTRATEGIAS RESTAURATIVAS 402

CONCLUSIONES 407

BIBLIOGRAFÍA 417

ANEXO DE JURISPRUDENCIA 459

ANEXO DE LEGISLACIÓN 463

13

INTRODUCCIÓN

En los últimos tiempos estamos asistiendo a un auténtico cambio en la concepción

tradicional del proceso. El germen del nuevo paradigma se sitúa en Europa, y es que

precisamente han sido las instituciones europeas quienes han puesto de manifiesto la

situación de las víctimas en el proceso penal, promoviendo una disposición favorable a su

reconocimiento y protección, independientemente del Estado Miembro de comisión del

delito. Constituyen buen ejemplo de la orientación victimal en la política criminal europea la

Decisión Marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el

proceso penal y, particularmente, la Directiva 2012/29/UE, adoptada por el Parlamento y el

Consejo el 25 de octubre de 2012 e incorporada a Derecho interno a finales de 2015.

Este escenario, más o menos actual, contrasta con la situación de silencio e invisibilidad no

solo en lo que se refiere estrictamente a las ciencias jurídicas, también en otras disciplinas

sociales que ahora, sin embargo, integran, complementan y perfeccionan el estudio científico

de la víctima. Entre las causas de ese olvido, la doctrina se ha referido a la naturaleza

incómoda de la figura de la víctima, en tanto, su padecer, su dolor, exige cierta introspección

sobre la propia vulnerabilidad, así como una reflexión sobre el compromiso social con las

víctimas; víctimas que son auténticos sujetos de derecho frente a los que la sociedad tiene un

deber de protección y reparación1.

Desde el punto de vista procesal, esta amnesia va siendo progresivamente vencida en favor

de una concepción integradora del proceso penal. Un proceso consciente de las necesidades

de las víctimas, comprometido con su protección y seguridad y que debe responder a unas

legítimas expectativas de participación, protección, reparación y asistencia. REYES MATE

explica la realidad de este fenómeno en el auge de una cultura reconstructiva en la que «la

1 Gema Varona Martínez, Myriam Herrera Moreno, y Josep María Tamarit Sumalla, «Explorando caminos

futuros en victimología», en Victimología: en busca de un enfoque integrador para repensar la intervención con víctimas, de Gema Varona Martínez, 1.a ed. (Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, 2018), 39.

14

injusticia es vista como una acción que destruye una relación que la justicia debe reconstruir.

[…] Una manifestación reciente de esa nueva sensibilidad la encontramos en lo que algunos

llaman la «teoría feminista de la justicia», definida por el cuidado y la atención a lo concreto,

a los daños causado en el individuo concreto, más que en la defensa de la ley, más sensible a

la respuesta imaginativa ante situaciones concretas que a aplicaciones más o menos mecánicas

de la norma»2.

El modelo procesal contemporáneo exige superar el entendimiento tradicional del proceso

como mero vehículo para la realización del Derecho Penal; debe poder explicarse como un

instrumento eficaz para la tutela de los Derechos Fundamentales, capaz de armonizar los

intereses sociales e individuales. Este planteamiento trae consigo nuevos retos, derivados no

solo de la búsqueda del necesario equilibrio entre la víctima y la persona ofensora, exige la

revisión en clave victimológica de instituciones profundamente arraigadas en nuestro

proceso penal, plateadas hasta ahora en términos estrictamente duales, entre el Estado y la

persona investigada.

En la estructuración de este trabajo se han tenido en cuenta cuatro grandes bloques,

separados solo a efectos de una mayor claridad en la exposición, pero que, sin embargo, se

encuentran estrechamente relacionados: la víctima y sus intereses, derechos de participación

y protección, derecho de reparación y derecho de asistencia. La consideración e interrelación

de las tres categorías se ha realizado a través de la revisión de la literatura procesal y

victimológica más especializada, así como el análisis de textos procedentes de otras

disciplinas —fundamentalmente la psicología y la sociología— de acuerdo con la

transversalidad con la que entendemos ha de tratrarse el objeto de estudio. Igualmente, se ha

recurrido al análisis de la normativa internacional y nacional más relevante para ilustrar el

desarrollo normativo y la evolución en la consideración de las víctimas y sus necesidades.

Asimismo, queriendo ofrecer en este trabajo una visión próxima a la realidad de las víctimas,

se exponen los resultados más relevantes en la evaluación de la eficiencia y eficacia de algunos

de los aspectos en más íntima conexión con los intereses de las víctimas, fundamentalmente

en lo que se refiere a las posibilidades de reparación económica y al papel de los servicios de

asistencia y apoyo en la recuperación tras el delito.

2 Reyes Mate, Justicia de las víctimas: terrorismo, memoria, reconciliación, vol. 31, Problemas: la complejidad negada

(Barcelona: Anthropos Editorial, 2008), 23-24.

15

En los tres capítulos dedicados al análisis del Derecho victimal se podrá verificar un mismo

diseño en el que las primeras páginas responden a la contextualización normativa de los

derechos de participación, protección, reparación y asistencia en los ámbitos internacional,

europeo y, por último, nacional. Antes, no obstante, el primer capítulo desglosa las

implicaciones del término víctima y victimidad desde un punto de vista social, cultural y

político para más adelante centrar la atención en el desarrollo normativo de la definición de

víctima, comenzando desde los primeros textos en el marco de Naciones Unidas hasta llegar

a la definición de víctima propuesta en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la

víctima del delito. Al final de este primer capítulo puede encontrarse una aproximación a los

intereses de las víctimas —directas e indirectas— tras la experiencia victimal, con el objetivo

de medir la capacidad de respuesta del sistema frente a las expectativas de la víctima.

El capítulo II se ocupa de las posibilidades de intervención para la víctima en el proceso

penal y las facultades de protección de la seguridad de la víctima frente al victimario y frente

al proceso penal en sí en términos de victimización secundaria. Se trata, sin duda, de dos

bloques bien diferenciados que, de nuevo, están íntimamente relacionados: la participación

de la víctima solo podrá darse en un contexto de garantías si se asegura que las intervenciones

tendrán lugar en un entorno seguro y adaptado a sus particulares necesidades de protección

y en una actuación responsable de los riesgos derivados de la victimización institucional.

Por su parte, el capítulo III explora las posibilidades para la reparación de la víctima a través

de lo que hemos llamado mecanismos clásicos de reparación, refiriéndonos a la

compensación económica y a la reparación que, en términos de satisfacción la víctima podría

obtener a partir de la propia gestión pública del proceso. En este sentido, y tras situar los

precedentes internacionales y nacionales más relevantes del derecho a la reparación, se evalúa

la aptitud del sistema para responder a las legítimas expectativas de satisfacción de la víctima

centrándonos primero en la satisfacción obtenida a partir de la propia gestión pública del

conflicto y después en la compensación entendida en términos estrictamente económicos.

Partimos de la amplitud del contenido de la reparación, una reparación que no siempre tendrá

una forma económica; no obstante, no deja de ser una forma de reparación objetiva, medible

y cuantificable útil en la averiguación de la incidencia real de la reparación. De esta manera,

en un segundo nivel de análisis, partiendo de lo expuesto por la doctrina respecto a la

responsabilidad civil derivada del delito, se exponen primero los resultados de las

investigaciones más recientes sobre la incidencia del pago y su relación con otras variables

16

que podrían estar influenciando la frecuencia y calidad de la reparación. Por último, en

perspectiva comparada, se analiza la incidencia en la reparación del sistema público de

compensación que en el caso de español se articula a través de la Ley 35/1995, de 11 de

diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.

Por último, el capítulo IV, desglosa el contenido del derecho a la asistencia, con especial

atención al papel de las Oficinas de Asistencia a la Víctima en la viabilidad y realidad de los

derechos reconocidos tras la entrada en vigor del Estatuto de la Víctima del delito. Conviene

destacar desde el incio la relevancia de las Oficinas de Asistencia en aspectos tan centrales

para la víctima como el acceso a la información, paso previo necesario para el acceso a otros

derechos. La segunda parte, se dedica al estudio de la Justicia restaurativa como herramienta

complementaria al proceso penal, y que por vez primera se recoge en la normativa española.

Nos ocuparemos de la configuración de la Justicia restaurativa en la Directiva 2012/29/UE

y de las cuestiones que podrían restar eficacia a la práctica restaurativa.

La víctima es, por tanto, el tema de fondo de este trabajo, eje vertebrador de los cuatro

capítulos y objetivo a partir del cuál se define la finalidad principal de la investigación: evaluar

la capacidad de respuesta del sistema frente a un sujeto imprescindible en la explicación

contemporánea del sistema procesal.

En el intento de producir igualdad en el tratamiento de la reflexión jurídica, se ha querido

intercalar el uso del género femenino y masculino en las referencias al todo, respetando en

todo caso la opción terminológica de la doctrina citada. Solo integrando con naturalida otras

opciones en el uso del lenguaje, las normas lingüísticas acabarán también reflejando una

realidad que con esta preferencia se quiere visibilizar. De esta manera, los capítulos pares

mantienen el género masculino y los capítulos impares utilizan el femenino en sus reflerencias

al conjunto.

17

CAPÍTULO I.

LA VÍCTIMA: SIGNIFICADO E

INTERESES

Introducción

La mayor presencia de las víctimas en el espacio público es ya una realidad3. Su alcance en el

discurso político no ha pasado inadvertido4, tampoco en la justificación de algunas de las más

recientes reformas en materia penal. Las implicaciones de este nuevo escenario no son

evidentes; solo con el paso del tiempo se podrá realmente medir la trascendencia de un giro

calificado de auténtico cambio de paradigma5. Por ahora, cabe tan solo sumar esfuerzos en

la interpretación de una realidad crecientemente compleja en la que la obsolescencia de

planteamientos duales exige explorar nuevas perspectivas. De esta manera, la explicación de

la víctima y su victimidad no puede hacerse sin ahondar primero en cada una de las dinámicas

que se relacionan e interaccionan entre sí hasta dotar de significado cada uno de dichos

términos.

3 Josep María Tamarit Sumalla, La víctima en el Derecho Penal. De la victimo-dogmática a una dogmática de la víctima

(Navarra: Aranzadi, 1998); Reyes Mate, «Tribuna | ¿Pero quiénes son las víctimas?», El País, 18 de enero de 2001, sec. Opinión, https://elpais.com/diario/2001/01/18/opinion/979772411_850215.html; José Luis Díez Ripollés, «El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 6 (2004): 1-34, http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-03.pdf; Josep María Tamarit Sumalla, «¿Hasta qué punto cabe pensar victimológicamente el sistema penal?», en Estudios de victimología: actas del I Congreso Español de Victimología, de Josep María Tamarit Sumalla, 1.a ed. (Valencia: Tirant lo Blanch, 2005), 27-45; Ana Isabel Cerezo Domínguez, El protagonismo de las víctimas en la elaboración de las leyes penales, 1.a ed. (Tirant lo Blanch, 2010); José Manuel Chozas Alonso, «En nuevo estatuto de la víctima de los delitos en el proceso penal», en Los sujetos protagonistas del proceso penal. Conforme a las recientes reformas legislativas: Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1195, de 23 de noviembre, del Código Penal Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito LO 5/2015, de 27 de abril, por la que se modifican la LECRIM y LOPJ, de José Manuel Chozas Alonso, 1.a ed. (Madrid: Dykinson, 2015), 193-261.

4 Sobre la utilización política de la imagen de la víctima en el discurso vid. Deborah H. Drake y Andrew J. Henley, «Victims’ Versus ‘Offenders’ in British Political Discourse: The Construction of a False Dichotomy», The Howard Journal 53, n.o 2 (2014): 141-57, https://doi.org/10.1111/hojo.12057.

5 Silvia Barona Vilar, «“Justicia integral” y “access to justice”. Crisis y evolución del paradigma», en Mediación, arbitraje y juriscicción en el actual paradigma de justicia, de Silvia Barona Vilar, 1a (Navarra: Thomson Reuters-Civitas, 2016), 41-51.

18

A este objetivo se dedica la sección inicial de este capítulo, para lo que primeramente se tratan

cada uno de los planos implicados en la configuración de la víctima como sujeto de derechos.

Así, se revisará el proceso de creación y representación de la victimidad desde la perspectiva

individual, cultural y política, para después analizar los diferentes matices en la vivencia de la

victimidad. En el final de esta primera parte, la lectora encontrará una propuesta sobre las

cuestiones a tener en cuenta en la comprensión contemporánea de la víctima y la victimidad.

1.1.- Aproximación inicial a las nociones de víctima y victimidad

Superado el estudio de las categorías victimales y las circunstancias precipitativas6, la

victimología centra su estudio en cuestiones como el impacto del delito sobre la víctima,

posibles estrategias de superación o los parámetros implicados en la construcción social de

la victimidad. De esta manera, a comienzos del siglo XXI tiene lugar una intensa y novedosa

discusión —si bien anticipada en fases anteriores7— sobre el alcance simbólico de la

victimidad8. En palabras de VARONA MARTÍNEZ, el debate se centra entonces en la

«creación de identidad y jerarquía o, de forma más precisa, de discriminaciones en el trato

social y legal de los diferentes procesos de victimización»9.

Antes de llegar a ese punto, la aproximación al concepto de víctima ha sido lo más discutido

en el ámbito de la victimología10; y es que en su etimología la palabra víctima revela

6 Sobre esta cuestión vid. ampliamente David L. Morillas Fernández, Rosa M. Patró Hernández, y Marta M.

Aguilar Cárceles, Victimología: un estudio sobre la víctima y los procesos de victimización (Madrid: Dykinson, 2011), 153 y ss.; Myriam Herrera Moreno, «Historia de la Victimología», en Manual de Victimología, de Enrique Baldomero Baca Baldomero, Enrique Echeburúa Odriozola, y Josep María Tamarit Sumalla (Valencia: Librería Tirant lo Blanch, 2006), 51-78; Luis Rodríguez Manzanera, Victimología: estudio de la víctima (México: Porrúa, 1988), 81-93.

7 No puede decirse que debate sobre la identificación social de la víctima sea precisamente nuevo; al contrario, ha sido ésta una de las cuestiones que recurrentemente se han planteado en cada una de las etapas de la victimología. Como señala, Rodríguez manzanera, en un primer momento Mendelsohn definió la victimidad como el conjunto de «características socio-bio-pisicológicas, comunes a todas las víctimas en general, que la sociedad desea prevenir y combatir, sin importar cuáles sean sus determinantes (criminales u otros factores)». Para el autor, la victimidad se explica como el conglomerado de factores que influyen o predisponen a una persona o grupo de personas para sufrir los efectos del delito. En un sentido muy similar, Fattah interpreta la victimidad como la inclinación de determinadas personas para acabar siendo víctimas. De este modo, una de las ocupaciones incialies de la victimología fue la de discernir si el riesgo de ser víctima corresponde por igual a toda la población o si, al contrario, ciertos sujetos en razón de determinados rasgos tendrían mayores posibilidades de acabar siendo víctimas. Más recientemente, Rodríguez Manzanera, enfrenta el término victimidad con el de criminalidad, así, «si [criminalidad] es el conjunto de conductas (y/o sujetos) antisociales que se presentan en un tiempo y lugar determinados, la victimidad puede ser el total de victimizaciones dadas también dentro de un límite espacial y temporal».Vid. Rodríguez Manzanera, Victimología: estudio de la víctima, 74.

8 Myriam Herrera Moreno, «¿Quién teme a la victimidad? El debate identitario en victimología», Revista de Derecho Penal y Criminología 3, n.o 12 (2014): 344-45.

9 Gema Varona Martínez, Victimización por secuestros de organizaciones terroristas en el País Vasco: un enfoque victimológico narrativo (Barcelona: Huygens, 2017), 71.

10 Rodríguez Manzanera, Victimología: estudio de la víctima, 55.

19

significados y crea —aún hoy— determinadas expectativas ligadas a las nociones de

sufrimiento, sacrificio, piedad o solidaridad11 que ha llevado a cuestionar la competencia del

término en base a su potencial estigmatizante12. Buena parte de las dificultades para lograr

un concepto unitario de víctima residen precisamente en las implicaciones culturales y los

matices inherentes al término. A día de hoy, al menos desde el sentir social, es clara la

incidencia de toda una amalgama de factores sociales y políticos en el entendimiento de la

victimidad que no siempre van a tener correspondencia normativa13.

El alcance del término víctima ha ido variando de la mano de la propia evolución social y

política. Durante la segunda mitad del siglo XX, y separándose de los significados

tradicionales, a la acepción se fueron incorporando ciertas gradaciones con origen en la

realidad sociopolítica del momento: del enfado fruto de las victimizaciones producidas por

los conflictos bélicos se pasó a la reivindicación contra la desatención e insensibilidad moral

del tiempo de postguerra. Solo en el último decenio, y en paralelo a las transformaciones

sociales que empezaban a sucederse, comenzaron a integrarse en el sentido del término otras

connotaciones de la mano de las contingencias políticas, económicas, tecnológicas o incluso

ambientales. De esta manera, en palabras de CÁRDENAS VIDAURRI, «las víctimas que

aparecen en la actualidad presentan diversos rostros, se adhieren a múltiples causas, todas

ellas legítimas, pero sobretodo, aluden a una condición existencial en que la persona humana

ha sido dañada en su ser y su condición. No es una noción especulativa más dentro del

11 Rodríguez Manzanera, 55-56; Alán Arias Marín, «Teoría crítica y Derechos Humanos: hacia un concepto

crítico de víctima», Nómadas. Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas. Universidad Complutense de Madrid. 36, n.o 4 (2012): 31-60, http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=18126450009.

12 En este punto es clásica la alusión al estudio del profesor van Dijk sobre las connotaciones implícitas en el término víctima y los efectos que podría tener la asignación de dicha etiqueta. Reproducimos por su claridad un extracto del trabajo que se cita más abajo: «The English term victim is derived from the Latin word for sacrificial animal, victima. The English language is not alone in calling persons affected by crime the sacrificed ones. In fact, all Western languages use words referring to sacrificial animals for victims of crime. In Romance languages terms are used that are likewise derived from the Latin word victima. In German victims are called Opfer, a word meaning both the sacrifice and the sacrificed object. In Dutch this double meaning is avoided by adding the word for slaughter. The Dutch word is slacht-offer, meaning the object that is slaughtered by way of sacrifice. In Icelandish the word used is Fornarlamb, meaning the sacrificial lamb. In modern Greek, Hungarian and all Slavic languages similar concepts are used. We have not found a single exception to the rule that Western languages as well as modern Hebrew and Arab refer to those affected by crime with words denoting sacrifice and/or sacrificial objects. The choice of the victim label for victims of crime in so many languages is puzzling for several reasons. Why have these languages not opted for the more neutral terms that are used in, for example, Chinese and Japanese where the victim is called the harmed party? It seems melodramatic and strangely lacking in respect to call human beings suffering from the after effects of crimes slaughtered animals. The victim label precludes any hope of a rapid recovery or, in fact, of any recovery at all. Moreover, the use of the label puts the behavior of the perpetrator in a strangely favorable light». Vid. Jan van Dijk, «Free the Victim: A Critique of the Western Conception of Victimhood».

13 Matthew Hall, Victims of Crime: Construction, Governance and Policy, Palgrave Studies in Victims and Victimology (Cham: Springer International Publishing, 2017), 12-20.

20

itinerario conceptual de la comunidad de víctimas; es primordialmente una manifestación de

la filosofía moral en el orden práctico»14.

Desde una perspectiva filosófica, la reflexión sobre el significado de víctima supone para

CÁRDENAS VIDAURRI algo más intenso que simplemente «asumir una causa indignante,

más que tratar de hacer justicia de algún hecho particular, más que analizar una cuestión

sociológica e histórica. Es en todo caso, reconocer al ser humano concreto, singular e

histórico que soporta el agravio de su victimario. Y aún más, es también empatizar con la

víctima desde su experiencia personal de vida e intentar acompañarlo desde su misma

realidad»15.

Para CORREA BLÁZQUEZ y FERNÁNDEZ RAMÍREZ, «los discursos de la

victimología, de la religión, de la política, o de los imaginarios populares ofrecen definiciones

propias y variadas que delimitan los criterios de corrección ética. Cuando se define una

víctima, se está definiendo al mismo tiempo lo que no es víctima, lo que no es aceptable

como tal, y lo que merece o no ser públicamente castigado»16, cuestión que, advierte

TAMARIT SUMALLA, trasciende lo meramente jurídico para entrar en un terreno

emocional, coincidiendo con la progresiva sensibilidad hacia los derechos e intereses de la

víctima17.

En esta lógica, señala ALONSO CANO, los procesos de victimización vendrían regidos por

determinadas elaboraciones sociales. En palabras del autor, «cualquier consideración acerca

de la figura de la víctima deberá atender al hecho primordial de que es producto de una

determinada elaboración discursiva»18. Entonces, y si la utilidad del proceso se basa en la

lógica del discurso dominante, es muy posible que no todas las víctimas reciban un trato

equivalente. Así, continúa el autor, «las víctimas de todas aquellas causas que han caído en el

olvido del imaginario colectivo van a devenir víctimas obsoletas y carentes de interés»19.

14 José Honorio Cárdenas Vidaurri, «Las víctimas en el siglo XXI: perspectivas filosóficas», Revista de

Victimología 5 (2017): 146. 15 Cárdenas Vidaurri, 130. 16 Magdalena Correa Blázquez y Baltasar Fernández Ramírez, «La construcción del mito de la víctima

aceptable», Revista de Victimología, n.o 4 (2016): 33. 17 Josep María Tamarit Sumalla, «La victimidad: dimensión social y política de las víctimas», en Victimología:

teórica y aplicada, de Noemí Pereda Beltrán y Josep María Tamarit Sumalla (España: Huygens editorial, 2013), 59-76.

18 Oriol Alonso Cano, «Producción de víctimas: la ideología implícita en los procesos de victimización», Revista de antropología experimental 14 (2014): 278.

19 Alonso Cano, 278.

21

Siguiendo a HERRERA MORENO, la victimidad se explicaba tradicionalmente como

«concentración, en una persona o colectivo victimizado, de un conjunto de rasgos y

condiciones precisas para el refrendo comunitario, político y jurídico de la injusticia

sufrida»20. Estas circunstancias vienen intencionadamente marcadas, para la autora, desde «la

esfera normativa, que vincula a las mismas un haz de derechos»21. Ahora bien, si en un primer

momento la victimidad se unía al reconocimiento de todo un elenco de derechos para unos

sujetos entendidos como especialmente desamparados22, en los últimos tiempos los sectores

más críticos inciden en los efectos perniciosos del término.

De este modo, en una suerte de doble cara, si la atribución del estatus de víctima —y, con

ello, la identificación y reconocimiento como tal— se condiciona al cumplimiento de ciertos

requisitos culturales, políticos y sociales, la consecuencia lógica es que la víctima solo sea

reconocida como tal en tanto se ajuste a las que en ese momento sean las demandas sociales

de victimidad. De hecho, como señalan HOLSTEIN y MILLER, la adquisición del estatus

de víctima estará sometida a los intereses sociales y políticos vigentes en ese momento

concreto. Incluso podría supeditarse al resultado del eventual proceso de negociación,

puramente político, sobre las condiciones de la identidad victimal23.

A su vez, el proceso de adecuación a esas exigencias podría acabar desnaturalizando la

identidad social de la víctima y la percepción que de sí misma mantenga, condicionando su

desarrollo posterior24. Desde este planteamiento, adquirir el estatus de víctima es algo más

que ostentar la condición de sujeto pasivo del hecho: la victimidad supone, de un lado, una

asunción de identidad por el afianzamiento del perfil de víctima en su entorno más próximo,

en la sociedad, en los medios de comunicación, etc., y, de otro lado, el acogimiento normativo

20 Herrera Moreno, «¿Quién teme a la victimidad? El debate identitario en victimología», 345. 21 Herrera Moreno, 345. 22 Myriam Herrera Moreno, «Sobre víctimas y victimidad. Aspectos de controversia científica en torno a la

condición de víctima», en Víctima, prevención del delito y tratamiento del delincuente, ed. Antonio García-Pablos de Molina, 1a, vol. 105, Estudios de Derecho Penal y Criminología (Granada: Comares, 2009), 77.

23 James A. Holstein y Gale Miller, «Rethinking Victimization: An International Approach to Victimology», Simbolic Interaction 13, n.o 1 (1990): 114.

24 Es muy sugerente la reflexión de Meredith sobre las consecuencias negativas implicitas en la atribución de la etiqueta de víctima: «The attributes linked to the term ‘victim’ when it refers to a state of vulnerability may remain present when it is claimed or attributed as a status, though sometimes not so evidently. The negative connotation of those attributes may, however, affect the people they are meant to describe, by devaluing them. This impact is not always taken into consideration. On the contrary, the term ‘victims’ is often used and understood in a straightforward way as referring to the state of victimhood, when in fact its impact is more that of labelling a group of individuals. The enunciator might not always be aware of the underlying devaluing connotations mentioned above and their effect on the people concerned». Vid. Valerie M. Meredith, «Victim Identity and Respect for Human Dignity: A Terminological Analysis», International Review of the Red Cross 91, nº 874 (2009): 261, https://www.icrc.org/en/international-review/article/victim-identity-and-respect-human dignityterminological-analysis.

22

del sufrimiento o injusticia sufrida25. Así, la asunción individual de la condición de víctima

conlleva una suerte de adhesión a un todo mayor, un sentimiento de pertenencia que además

se define como una de las necesidades humanas básicas.

En consecuencia, con HERRERA MORENO la victimidad se entiende como «un enclave

de afiliación y pertenencia, por cuanto implicará acceder en el plano figurativo (si no en un

sentido asociativo concreto), a un colectivo con el que compartirá rasgos»26. Como ejemplo

de la vocación global del término señala la autora el término anglosajón victimhood, de

evidentes evocaciones fraternales que, curiosamente, se han perdido en la traducción

española. Así, la victimidad se define, según la autora, como «un lugar de sentido donde la

persona dañada asume y adquiere identidad, por la consolidación cívica de su perfil de víctima

[…] y la correlativa admisión normativa de la injusticia padecida»27.

En la hipótesis mantenida, el reconocimiento victimal no obedecería simplemente a un

proceso automático o cuasi automático, de comprobación de informaciones subsumibles en

una u otra categoría normativa. Se trataría más bien de todo un entramado de «percepciones»

cuyo resultado podría acabar siendo fuente de nuevas victimizaciones28. La delimitación de

la victimidad responde entonces a un proceso complejo de elaboración de identidad en el

que confluencias sociales, políticas y culturales desencadenan todo un catálogo de

contradicciones que evidenciarían la multiplicidad de la victimidad29.

En esta tesis, TAMARIT SUMALLA se refiere a la construcción del estatus de víctima como

un proceso integrado por «una serie de interacciones, [...] condicionado y mediado por

factores de carácter histórico y cultural, así como por las dinámicas de apoyo y rechazo en

torno a las víctimas o la visibilidad que éstas adquieren. Como resultado, la victimidad puede

ser expresada y vivida de diversas formas, ya como patología, como estigma, como estatus o

como privilegio»30. Así lo explican también MORILLAS FERNÁNDEZ et al., para quienes

el resultado de estas interacciones se traduce, primero, en una serie de consecuencias

psicológicas, connaturales al hecho victimizante y al impacto traumático de la acción en la

25 Herrera Moreno, «¿Quién teme a la victimidad? El debate identitario en victimología», 346. 26 Herrera Moreno, 346. 27 Herrera Moreno, 346. 28 Vid. ampliamente Ronel Natti, Jaishankar K., y Bensimon Moshe, Trends and Issues in Victimology (Newcastle

upon Tyne: Cambridge Scholars Publishing, 2008), 1-9. 29 James Dignan, Understanding Victims and Restorative Justice, Crime and Justice (England: Open University

Press, McGraw-Hill Education, 2005), 23 y ss. 30 Josep María Tamarit Sumalla, «Paradojas y patologías en la construcción social, política y jurídica de la

victimidad», Indret: Revista para el Análisis del Derecho, 2013, 6.

23

víctima y, en un segundo paso, en los derivados socio-políticos que, sin ser connaturales a la

persona, sí tendrían consecuencias en la solidez económica y laboral de la víctima, en la

realidad de vínculos y apoyo social existentes e incluso en los recursos de protección y

asistenciales disponibles para la víctima una vez iniciado el proceso31.

1.1.1.- Asunción individual del estatus de víctima

Una de las cuestiones con mayor incidencia en la creación del estatus de víctima es la

disparidad con la que se afronta el proceso de auto designación como tal32. El auto-

reconocimiento en dicha condición dista mucho de ser sencillo, máxime si se tiene en cuenta

la influencia tanto de la actitud social vigente hacia la víctima como la estrategia de los

servicios profesionales, especialmente si adoptan un perfil demasiado protector33. Con

PEREDA BELTRÁN, existe riesgo de trasmitir una idea de víctima como la de «una persona

pasiva que no puede, ni debe, tomar decisiones sobre su propia victimización»34. Siguiendo

a VAN DIJK, esta distorsión podría originar un salto importante entre las expectativas del

individuo tras la experiencia victimizante, lo que socialmente se espera de él y el papel que

su entorno más cercano le asigna35.

Entre las reacciones posibles caben tanto la de rehusar la etiqueta de «víctima» por sus

connotaciones de vulnerabilidad como la contraria: hay quien reclama dicho estatus en la

hipótesis de que su adquisición allanaría el camino del reconocimiento y facilitaría el acceso

31 David L. Morillas Fernández, Rosa M. Patró Hernández, y Marta M. Aguilar Cárceles, Victimología: un estudio

sobre la víctima y los procesos de victimización (Madrid: Dykinson, 2011), 109 y ss. 32 Tamarit Sumalla, «Paradojas y patologías en la construcción social, política y jurídica de la victimidad», 8. 33 Es interesante la reflexión que Villacampa Estiarte realiza al hilo de las políticas de criminalización de la

prostitución y en concreto, en el marco de las negociaciones del Protocolo de Palermo, complementario a la Convención de NN.UU. contra la Delincuencia Organizada Transnacional. La autora relata cómo «las ONG que tomaron parte en las negociaciones para la adopción del texto del Protocolo se dividieron en dos grupos, que representaban dos formas contrapuestas de visión de esta realidad, especialmente la relacionada con la trata para la explotación sexual de personas. Por un lado, la International Human Rights Network, que sostenía una posición abolicionista de la prostitución, y que consideraba que no podía distinguirse entre prostitución forzada y voluntaria, con lo que presionaba para obtener una definición de trata de personas en que no cupiera exigir que la víctima ha sido de alguna manera forzada. Por otro lado, la Human Rights Caucus, que consideraba necesario distinguir entre prostitución forzada y libre, al considerar que no todas las prostitutas serán coaccionadas a la prostitución, y que consecuentemente había que distinguir claramente entre trata de personas —que integraría solamente la prostitución forzada— y trabajo sexual —no incriminado, e integrado por supuestos de prostitución libre. Tales discusiones entre ambos grupos y la imposibilidad de llegar a un acuerdo sobre el particular fueron las que provocaron que dicha cuestión se dejara finalmente abierta en el texto del Protocolo, sin que se clarificase que la trata para explotación sexual lo era solamente la conducente al ejercicio forzado de la misma». Carolina Villacampa Estiarte, «Políticas de criminalización de la prostitución: análisis crítico de su fundamentación y resultados», Revista de Derecho Penal y Criminología 7 (2012): 101-2, e-spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned...2012-7-2030&dsID...pdf.

34 Noemí Pereda Beltrán, «Fundamentos conceptuales de la victimología» (Universitat Oberta de Catalunya, 2013), 34.

35 van Dijk, «Free the Victim: A Critique of the Western Conception of Victimhood», 13.

24

a determinadas prestaciones. En este último caso, ARIAS MARÍN explica la victimidad

«como una forma de resistencia activa, reconociendo y reconociéndose no solo en el

sufrimiento, sino también y especialmente en la condición de actores políticos —por tanto,

sujetos de derechos—, en procurar que se haga justicia, se reparen los daños ocasionados y

se garantice la no repetición de las violaciones»36. Asumir una u otra alternativa sitúa a las

víctimas en una suerte de disyuntiva. Si prefieren la primera opción, en refuerzo de su

identidad de víctimas, podrían contribuir a perpetuar un ciclo selectivo con consecuencias

en las dimensiones cultural y social de la victimidad; por el contrario, si prefieren rechazarla

corren el riesgo de que sus reclamaciones pierdan el empuje propio de una demanda o

reivindicación colectiva37.

Los sectores más críticos han cuestionado la utilización del término «víctima» en el

argumento de que su utilización favorecería la estigmatización o la atrofia en actitudes

pasivas, muy especialmente si se está recibiendo asistencia psicológica o social38. En este

sentido, no solo desde el activismo victimal, también desde las ciencias sociales se ha

discutido sobre la idoneidad de recurrir a los términos de víctima y vulnerabilidad por sus

matices de inacción, pérdida de autocontrol39 y sus connotaciones, con VARONA

MARTÍNEZ, «inculpatorias, de mantenimiento del status quo, de asimetría de poder y

paternalistas»40. Para GATTI y MARTÍNEZ, «aceptar el nombre sin mucha resistencia [...]

es reconocerse en una figura que funciona como un gran contenedor, un significante vacío:

aunque, sin embargo, sólido. Lo que el nombre designa es móvil en sus fronteras, flexible en

sus contenidos, amplio en sus volúmenes. Por ello, quien hace suya la categoría siempre

reivindica ser más que eso [...]. Por eso quienes lo asumen dicen también que quizás el

nombre no sirva para ellos, que quizás mejor sea afectado o superviviente o algo menos

rotundo y atrapante»41.

36 Arias Marín, «Teoría crítica y Derechos Humanos: hacia un concepto crítico de víctima», 21. 37 Tamarit Sumalla, «Paradojas y patologías en la construcción social, política y jurídica de la victimidad», 9. 38 Arias Marín, «Teoría crítica y Derechos Humanos: hacia un concepto crítico de víctima», 20. 39 Vid. Luis Rojas Marcos, «¿Condenados a víctimas perpetuas?», El País, 28 de julio de 2005,

http://elpais.com/diario/2005/07/28/opinion/1122501607_850215.html. 40 Gema Varona Martínez, «El papel de las víctimas respecto de los mecanismos utilizados en la justicia

transicional», en La influencia de las víctimas en el tratamiento jurídico de la violencia colectiva, ed. Alicia Gil Gil y Elena Maculan (Madrid: Dykinson, 2017), 155.

41 Gabriel Gatti y María Martínez, «El campo de las víctimas. Disensos, consensos e imaginarios compartidos en el nacimiento del ciudadano-víctima», en Un mundo de víctimas, de Gabriel Gatti, 1.a ed., Autores, textos y temas. Ciencias Sociales 94 (Barcelona: Anthropos Editorial, 2017), 78.

25

Así, desde algunas corrientes del feminismo americano42, se ha sugerido la sustitución del

término víctima por el de superviviente, opción que permitiría enfatizar la capacidad de

superación y resiliencia, subrayando la fortaleza de la persona victimizada en lugar de la

violencia padecida como una de las estrategias más eficaces para deslegitimar al agresor43. Es

esta una propuesta habría sido acogida lenguaje utilizado en los textos oficiales y en los

programas de apoyo a las víctimas de violencia sexual y doméstica y a las víctimas de trata.

Entre los ejemplos más recientes puede citarse la americana Survivors' Bill of Rights Act de

2016, en cuyo articulado la norma se refiere no a las víctimas sino a los supervivientes de

violencia sexual44.

Compartimos los posicionamientos favorables a la utilización del término «víctima»,

superando ciertos perjuicios sobre el rol y la identidad de la víctima, cuestión que exige algo

más que un cambio en la terminología45. ECHEBURÚA y CRUZ- SÁEZ, consideran que la

victimidad, más que un estado permanente, «provoca un rol transitorio y se debe mantener

el tiempo en que los mecanismos adaptativos del sujeto (o, en su caso, la ayuda profesional)

reparan la situación sufrida»46. Para los autores, no cabe la preminencia del «valor del

desvalimiento sobre el valor del esfuerzo adaptativo»47. En el mismo sentido, HERRERA

MORENO critica posicionamientos «anti-victimales» o victimofóbicos y sostiene la

potencialidad del término en el reconocimiento y desarrollo de los derechos de las víctimas,

a pesar de las posibles interacciones con los discursos populistas y, en general, el

retribucionismo48.

42 van Dijk, «Free the Victim: A Critique of the Western Conception of Victimhood», 3. 43 Liz Kelly, Surviving Sexual Violence (Cambridge: Polity Press, 1988); Chris Atmore, «Victims, Backlash, and

Radical Feminist Theory (or, The Morning after They Stole Feminism’s Fire)», en New Versions of Victims: Feminists Struggle with the Concept, de Sharon Lamb (Estados Unidos: New York University Press, 1999), 183-208; Jennifer L. Dunn, «Victims and Survivors: Emerging Vocabularies of Motive for Battered Women Who Stay, Sociological Inquiry 75, n.o 1 (2005): 1-30, https://doi.org/doi:10.1111/j.1475-682X.2005.00110.x; Suzanne McKenzie-Mohr y Michelle N. Lafrance, «Telling Stories without the Words: ‘Tightrope Talk’ in Women’s Accounts of Coming to Live Well after Rape or Depression», Feminism & Psychology 21, n.o 1 (2011): 49-73, https://doi.org/DOI: 10.1177/0959353510371367; Sandra Walklate, «Reframing Criminal Victimization: Finding a Place for Vulnerability and Resilience», Theoretical Criminology 15, n.o 2 (2011): 179-94, https://doi.org/DOI: 10.1177/1362480610383452.

44 Disponible en: https://www.congress.gov/bill/114th-congress/house-bill/5578/text 45 Es interesante la reflexión sobre la carga de idealidad implícita en el termino superviviente que realiza el

divulgador Parul Sehgal, «The Forced Heroism of the “Survivor”», The New York Times, 3 de mayo de 2016, sec. First Words, https://www.nytimes.com/2016/05/08/magazine/the-forced-heroism-of-the-survivor.html.

46 Enrique Echeburúa y María Soledad Cruz-Sáez, «De ser víctima a dejar de serlo: un largo proceso», Revista de Victimología 1 (2015): 92. 47 Echeburúa y Cruz-Sáez, 92. 48 Herrera Moreno, «Sobre víctimas y victimidad. Aspectos de controversia científica en torno a la condición

de víctima», 105-9.

https://www.congress.gov/bill/114th-congress/house-bill/5578/text

26

Para evitar el estancamiento en visiones victimistas y el componente estigmatizador, los

esfuerzos de la victimología se concentran ahora en favorecer la superación de los efectos

del delito y de minimizar el riesgo de victimización secundaria. Así, en palabras de TAMARIT

SUMALLA, se incide en la «necesidad de promover la resiliencia, el crecimiento post-

traumático y la desvictimización, de modo que la actuación de las instituciones y de la práctica

profesional hacia las víctimas debería estar orientada al objetivo de ayudarles a que dejen de

ser víctimas»49.

1.1.2.- Dimensión política de la victimidad

La certificación o legitimación de la condición de víctima es producto de la interacción entre

las variables de la cultura política en la que se inscriben tanto el hecho causante de la

victimización como el sistema normativo. Históricamente, la idea de víctima ha venido

asociada a otra noción: la de los derrotados, los subyugados, los silentes, la de quienes han

quedado al margen del relato50. De esta manera, la invisibilidad de las víctimas sería el

resultado de lo que TAMARIT SUMALLA describe como las «dinámicas de poder y de un

orden social en que el miedo ha predominado sobre la compasión»51. No obstante, indica

REYES MATE, en el reconocimiento político de la victimidad «las víctimas se han hecho

visibles. Han dejado de ser el precio silencioso de la política y de la historia. La visibilidad

consiste en haber logrado que su sufrimiento deje de ser insignificante, es decir, que

signifique justicia»52.

Para HERRERA MORENO, una primera manifestación de la dimensión política de la

victimidad se refleja en la aplicación de la norma penal. Asimismo, la legitimación política

puede advertirse en la ausencia de correspondencia normativa frente a una determinada

forma de victimización o cuando, aún habiéndola, lo que falta es voluntad política y/o judicial

para aplicarla. En esa situación, y teniendo en cuenta que el reconocimiento político de la

victimidad no deja de ser un factor más de reparación y legitimación, las víctimas tendrían

que decidir, en palabras de la autora, si «entran en la arena política» para que la sociedad las

«repare en su situación postergada, y disponga o active fórmulas típicas de validación»53.

49 Josep María Tamarit Sumalla, «Concepto y necesidades de la víctima», Materiales curso online CGPJ sobre el

Estatuto de la víctima, en prensa, 1. 50 Reyes Mate, Justicia de las víctimas: terrorismo, memoria, reconciliación, vol. 31, Problemas: la complejidad negada

(Barcelona: Anthropos Editorial, 2008). 51 Tamarit Sumalla, «Paradojas y patologías en la construcción social, política y jurídica de la victimidad», 9. 52 Mate, Justicia de las víctimas: terrorismo, memoria, reconciliación, 31:21. 53 Herrera Moreno, «¿Quién teme a la victimidad? El debate identitario en victimología», 349.

27

Para JACOBY la búsqueda de reconocimiento político facilitaría la reflexión sobre la

dimensión del delito desde un punto de vista personal, pero también facilitaría la

comprensión del delito como una violación de las normas dadas de convivencia social.

Asumir estos planteamientos llevaría a las víctimas a demandar el acceso al sistema, y, por

tanto, a ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva54. Ahora bien, una vez conformada

dicha concienciación política y tomada la decisión de movilizarse, la paradoja se conforma

cuando tiene que decidir si hacerlo utilizando las redes ya existentes —con el riesgo de

asimilación— u organizarse fuera de esas estructuras, asumiendo una posición neutral y tal

vez cierta debilidad de acción. En el contexto político, reflejar sintonía e inquietud respecto

de las víctimas puede aportar o de hecho aporta cierto empuje electoral, sin embargo, la

independencia respecto a todo partido político aporta una mayor legitimidad a sus demandas.

Si bien en ocasiones la intercesión de determinadas asociaciones o lobbies en las demandas

victimales puede ser difícil de soslayar55, desde la doctrina se ha advertido sobre la merma en

la libertad y autonomía o incluso la manipulación de los propósitos de las víctimas en lo que

BARKER denominó «The politics of pain», refiriéndose a la demostración pública del dolor

con una intencionalidad política enfocada en la sanción, la severidad punitiva y el

posicionamiento político, desenfocando la atención sobre los fines generales del Derecho

Penal56.

De esta manera, señalan SÁEZ DE LA FUENTE ALDAMA y BILBAO ALBERDI, la

víctima «es, en primer lugar, un sujeto político que ejerce una tarea interpelante y crítica,

frente a la satisfacción generalizada y el olvido interesado del statu quo. Es, en segundo lugar,

un sujeto político que demanda precisamente a la sociedad que se le haga justicia, siendo

resarcido en lo posible de los males y sufrimientos padecidos. Es, en tercer y último lugar,

un sujeto político que tiene derecho a intervenir en el debate acerca de lo opinable en el foro

público, no teniendo sus propuestas en ese terreno otro valor principal distinto del de las

razones que las fundamentan»57.

54 Tami Amanda Jacoby, «A Theory of Victimhood: Politics, Conflict and the Construction of Victim-Based

Identity», Millennium-Journal of International Studies 43, n.o 2 (2015): 511-30. 55 Cerezo Domínguez, El protagonismo de las víctimas en la elaboración de las leyes penales, 35-46. 56 Vanessa Barker, «The Politics of Pain: A Political Institutionalist Analysis of Crime Victims’ Moral

Protests», Law & Society Review 41, n.o 3 (2007): 619-63. 57 Izaskun Sáez de la Fuente Aldama y Galo Bilbao Alberdi, «La problematicidad de la asunción ética de la

perspectiva de las víctimas», en Victimología: en busca de un enfoque integrador para repensar la intervención con víctimas, de Gema Varona Martínez, 1a (Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2018), 66-67.

28

1.1.3.- Dimensión social de la victimidad

En una sociedad caracterizada por la diversidad y la globalidad son muy distintas las

interpretaciones que pueden hacerse sobre la victimidad. De esta manera, el componente

afectivo — e incluso ideológico— presente en la construcción social del término limitará

necesariamente la explicación que se mantenga sobre la victimidad. Así, el principal

condicionante vendrá determinado por las diferentes reacciones que motiva la victimización,

capaz de suscitar al tiempo respuestas de apoyo y animadversión, de respaldo y oposición.

Como indican GATTI y MARTÍNEZ, «la diferencia pasa por los grados de reconocimiento social,

esto es tener un nombre y un lugar, existir para el resto»58.

Mientras algunos critican la anomalía de una «cultura de la victimidad»59 enquistada en una

excesiva sensibilidad hacia las víctimas, otros ponen el acento en la actitud suspicaz hacia la

victimidad. En esta reflexión se enmarca el trabajo de COLE sobre las exigencias o

expectativas de la «verdadera victimidad» —cult of true victimhood—, expresión con la que la

autora se refiere a los rigurosos mecanismos de verificación que en última instancia

determinarían qué víctimas logran el estatus de tal. En una visión que compartimos, para

COLE solo aquellas que cumplan con las expectativas sociales de corrección, individualidad

e inocencia serían efectivamente merecedoras de la condición de víctima. El resto, bien

porque hayan adoptado actitudes más reivindicativas o hayan quedado fuera de los

protocolos de contención emocional, quedarían relegadas del favor social60.

1.1.3.1.- Victimidad como demanda y reconocimiento de derechos

Después de la segunda mitad del siglo XX, la victimología va gradualmente evolucionando

hacia planteamientos reivindicativos y promocionales, entre cuyas metas está el

fortalecimiento de la posición de la víctima en la sociedad a través de la consolidación de un

cuerpo normativo favorable a sus intereses. En esta lógica, por vez primera se aborda la

problemática de la victimización secundaria ligada a la reacción social ante el hecho. En este

planteamiento, la comprensión completa de la victimidad exige tener en cuenta las reacciones

58 Gatti y Martínez, «El campo de las víctimas. Disensos, consensos e imaginarios compartidos en el

nacimiento del ciudadano-víctima», 85. 59 Arthur C. Brooks, «Opinion | The Real Victims of Victimhood», The New York Times, 21 de diciembre de

2017, sec. Opinión, https://www.nytimes.com/2015/12/27/opinion/sunday/the-real-victims-of-victimhood.html; Daniele Giglioli, Crítica de la víctima, trad. Bernardo Moreno Carrillo, Pensamiento Herder (Barcelona: Herder, 2017).

60 Alyson M. Cole, The cult of True Victimhood. From the war on welfare to the war on terror, 1.a ed. (California: Standford University Press, 2007).

29

sociales frente a la victimización; reacciones con entidad suficiente para influir tanto en el

proceso en sí como en la propia experiencia de victimidad. Así, se puso de manifiesto cómo

este enfoque —ciertamente selectivo o socialmente selectivo—, podía convertirse en germen

de nuevas victimizaciones: mientras determinadas víctimas accedían más fácilmente a un

estatus de reconocimiento, otras, frecuentemente más débiles, se convertían en víctimas

desamparadas y socialmente desconocidas; víctimas, en definitiva, apartadas del espacio de

reconocimiento que supone la victimidad.

Además de la promoción de los derechos de ayuda y asistencia y el fortalecimiento procesal

de la víctima, el avance de la victimología supuso también la visibilización de algunos

mecanismos de culpabilización de la víctima. RYAN evidenció todo un conjunto de

resistencias sociales causantes de situaciones de auténtico olvido de ciertos tipos de

víctimas61. El origen de estos procesos de responsabilización puede explicarse en dinámicas

externas —basadas en la catalogación de la víctima en los parámetros vigentes de idealidad

victimal— o en determinados «procesos de selección psicosocial» o «mecanismos de victimo-

atribución» que colisionarían con la Creencia en el Mundo Justo de LERNER. En este

sentido, la experiencia de victimización amenaza esa falsa sensación de seguridad y control

—creencia en la invulnerabilidad personal y autopercepción positiva—, construida a partir

de la idea de que el sujeto, a través de su propia conducta, podría dominar los

acontecimientos a su alrededor y, por ende, disminuir el riesgo de victimización al margen

de cualesquiera otros factores62.

A.- Revisión de los parámetros de idealidad victimal

Desde este enfoque selectivo, es claro que el estatus de víctima no se asigna

indiscriminadamente a todas las personas que han sufrido una victimización, sino solo a

aquellas que cumplen o son capaces de responder a determinadas expectativas sociales63.

Esta víctima, denominada a partir del trabajo de CHRISTIE «ideal» o «inequívoca» sería, por

lo general, una víctima frágil respecto del agresor. Los parámetros de idealidad victimal irán

normalmente unidos a una víctima mujer, una persona con algún tipo de afección, de edad

61 William Ryan, «Blaming the victim», The Washington Monthly, 1971, 31-36,

http://www.unz.org/Pub/WashingtonMonthly-1971jan-00031?View=PDF. 62 Vid. ampliamente Melvin J. Lerner, «Evaluation of Performance as a Function of Performer’s Reward and

Attractiveness», Journal of Personality and Social Psychology 1, n.o 4 (1965): 355-60. 63 Rainer Strobl, «Constructing the Victim: Theoretical Reflections and Empirical Examples», International

Review of Victimology 11 (2004): 297 y ss.

30

muy avanzada o, al contrario, de muy corta edad. Para ajustarse a estos estándares, no podría

tratarse ni de una víctima con cierta ascendencia social ni, en el otro extremo, de una víctima

marginal. En este sentido, se reprocharía a la víctima con una posición social cómoda el

haberse visto envuelta en una situación delictiva cuando precisamente su estatus personal

pudo haber favorecido un esfuerzo extra de prevención o incluso haber evitado el hecho

delictivo. En el extremo opuesto, también para la víctima en una posición social menos

favorecida podría existir una recriminación añadida reflejada en las posiciones

culpabilizadoras a partir de determinados rasgos de debilidad connatural a la víctima como

la raza, la edad o el sexo64. Así, para HERRERA MORENO, «cuando se achaca la

victimización a características personales y definitorias de la víctima, el rigor conservadurista

y la intransigencia social alcanzan máximos niveles. La víctima queda públicamente

degradada por una imputación de inferioridad moral y genética: son culpables, causantes de

su propia victimización»65.

Además, esta víctima no tendría que mantener ningún tipo de relación con el victimario, que

actuaría de forma aislada y en un único episodio. Quedarían fuera, entonces, las

victimizaciones reiteradas o las muestras de inestabilidad estructural o sistémica. Para encajar

en el retrato de idealidad, la víctima no tiene que haber contribuido a la victimización, de

forma que, en el momento de la infracción, debiera estar desarrollando sus tareas habituales

en un contexto seguro. Se espera, en definitiva, que la víctima ideal sea deliberadamente

aséptica, sin implicación o contribución alguna en la acción criminal66.

Junto con la exigencia de neutralidad, la víctima debería haber manifestado su oposición y

repulsa a la agresión. Para una valoración social favorable, se espera que la víctima, superando

los estándares de prudencia, prevención y autocuidado, adopte medidas óptimas de

protección. Como indica HERRERA MORENO, «la víctima opositiva, en primer lugar,

acalla con dramáticas evidencias físicas posibles reservas sobre su eventual contribución al

delito; en otro caso, esa misma resistencia sirve para ganar la condonación social por una

64 Christie Nils, «The ideal victim», en From crime policy to victim policy: reorienting the justice system, ed. Fattah Ezzat

A., International Society of Criminology (Simon Fraser University: Palgrave Macmillan, 1986), 17-30. Posteriormente, la doctrina se ha ocupado de revisar las características de idealidad en el marco de la Justicia restaurativa. Vid. Guiseppe Maglione, «Embodied Victims: An Archaeology of the ‘Ideal Victim’ of Restorative Justice», Criminology & Criminal Justice 17, n.o 4 (2017): 401-17.

65 Myriam Herrera Moreno, La hora de la víctima: compendio de victimología, vol. 73 (Madrid: Edersa, 1996), 174. 66 Para van Dijk, «the ideal victim is innocent, suffers deeply but is ready to forgive his offender nevertheless.

The community from its side is expected to show compassion and respect to persons who comply with the label's expectations». Vid. van Dijk, «Free the Victim: A Critique of the Western Conception of Victimhood», 8.

31

participación reprochable. Poco importa, entonces, que la resistencia agrave la intensidad o

la cualidad de la victimización, pronóstico frecuente en los delitos de violencia: de hecho,

una víctima que parece o resulta gravemente lesionada en el curso opositivo, reúne mayores

condiciones de idealidad que una víctima amedrentada y concesiva»67.

Para SÁEZ DE LA FUENTE ALDAMA y BILBAO ALBERDI los caracteres definitorios

de la victimidad serían dos, inocencia y pasividad. Sin embargo, el contenido de la inocencia

no es unívoco. Así, siguiendo a los autores «de la manera más radical, cabría entender que se

afirma de ella que carece de culpa absolutamente, que es un ser moralmente impecable, que

no conoce el vicio o la transgresión de las leyes morales [...] En otros casos, se emplea la

palabra inocente para dar a entender que la víctima, quien ha sufrido la victimación, era una

persona no implicada en el conflicto violento. Aquí parece que no se entra en la valoración

moral de la persona [...] sino que se subraya que el agredido carece de responsabilidad y

participación en el conflicto»68. Ninguna de estas acepciones sería plenamente trasladable a

la víctima contemporánea, una víctima que podría seguir siendo inocente porque «no merece

el acto de victimización padecido. Nos e trata de que sea un ser inmaculado (que no lo es),

nique no esté implicado en el conflicto (que lo está, voluntaria o involuntariamente) sino que,

a pesar de todo ello, [...] no es justo el trato recibido, pues éste ha supuesto una conculcación

de sus derechos humanos fundamentales, una violación des u intangible dignidad personal»69.

En el contexto de las conductas negligentes e imprudentes, la víctima que se expone o

convive en entornos que socialmente se perciben inseguros o de peligro, facilitarían su

inculpación casi de manera mecánica. De otro lado, y para entender a qué nos referimos

cuando hablamos de la justificación situacional, tenemos que recurrir a la denominada

ejemplaridad de la víctima. El prestigio o condición moral resulta concluyente. En este

sentido, asumiendo las palabras de HERRERA MORENO, «la inculpación de víctimas

crecerá a medida que decrece la aceptabilidad de la conducta según los registros de la

normatividad social predominante. Cuando la víctima se ve involucrada en un contexto

delictivo, su presencia ha de contar, cuando menos, con una excusa socialmente válida»70. La

victimodogmática sería reflejo de esta correspondencia, o, más correctamente, de la ausencia

de interrelación que se espera entre víctima y victimario, y que, siguiendo a LANDROVE

67 Herrera Moreno, La hora de la víctima: compendio de victimología, 73:179. 68 Sáez de la Fuente Aldama y Bilbao Alberdi, «La problematicidad de la asunción ética de la perspectiva de

las víctimas», 53-54. 69 Sáez de la Fuente Aldama y Bilbao Alberdi, 54. 70 Herrera Moreno, La hora de la víctima: compendio de victimología, 73:178.

32

DÍAZ, «parte de la inteligencia de que algunas víctimas contribuyen —dolosa o

imprudentemente— a la propia victimización, lo que puede influir en la responsabilidad

criminal del delincuente, incluso hasta el punto de erradicarla»71. Para la idealidad victimal, el

comportamiento de la víctima no puede tener implicación alguna en la incitación de la

conducta, tampoco desde el punto de vista negligente o imprudente: en tanto más imprevista,

súbita o inesperada es la conducta y más extraño el victimario para con la víctima más factible

será que esta encaje en los parámetros de idealidad victimal.

La víctima ideal refleja la unión entre autoridad e influencia social y aptitud para generar

afinidad y apoyo social. No obstante, el proceso de culpabilización de las víctimas no siempre

es tan evidente. Se dan formas más sutiles de victimo-inculpación por las que se imputa a la

víctima parte o toda la responsabilidad en base a determinados rasgos o características

sociales que recaerían en la víctima. En palabras de HERRERA MORENO, «la culpa no

reside, entonces, en la víctima, sino en determinadas condiciones adversas de su hábitat y

sociedad, que hacen posible la victimización. Circunstancias que no dejan de lamentarse, […]

pero que, al venir inescindiblemente ligadas al estilo de vida y entorno circunstancia de la

víctima, sirve óptimamente al verdadero empeño de reversión y descarga de responsabilidad

sobre espaldas victimales»72.

Así, la crítica recae sobre esas mismas en tanto habrían desconocido su fragilidad social y

ambiental y, por tanto, no habrían dirigido sus esfuerzos a minimizar o eliminar el peligro.

En este escenario, la victimología critica los efectos de esta relación «compasivo-

culpabilizante» natural de dicho pensamiento sobre la victimización. Trasladar este

planteamiento a la política criminal supone impulsar políticas centradas en salvar las

supuestas deficiencias de las víctimas en lugar de centrar la acción en la reforma de las

condiciones sociales en las que tuvo lugar el delito.

71 Gerardo Landrove Díaz, La moderna victimología (Valencia: Tirant lo Blanch, 1998), 39. Pérez Cepeda define

la victimodogmática como aquella «orientación sistemática que se dedica a analizar las incidencias de la victimología en el ámbito de la teoría del delito y en los tipos penales. La Victimodogmática toma como punto de partida el hecho de que algunas víctimas contribuyen dolosa o culposamente a la propia victimización, lo que puede inferir en la responsabilidad criminal del agresor, incluso hasta desterrarla. Así como el mecanismo habitual para determinar si estamos ante un caso que requiere la imposición de una pena, en donde debemos investigar el hecho delictivo y a su autor, sin embargo, la Victimodogmática completa el análisis incluyendo el papel desempeñado por la víctima. De esta suerte, llegamos a determinar si la víctima merece y necesita la protección jurídico-penal, o, por el contrario, en función del principio de última ratio, debe excluirse la sanción penal o al menos atenuarse. En consecuencia, en principio, el objetivo primordial de la Victimodogmática es obtener una disminución en la aplicación de las sanciones». Vid. Ana Isabel Pérez Cepeda, «La victimodogmática en Derecho Penal», en Derecho, Proceso penal y victimología, ed. Luis Miguel Reyna Alfaro (Argentina: Mendoza Ediciones Jurídicas Cuyo, 2003), 59-60.

72 Herrera Moreno, La hora de la víctima: compendio de victimología, 73:174.

33

Según estas tipologías y siempre en términos generales, podríamos decir entonces que la

naturaleza de la víctima más tolerada o aceptable sería, como indican CORREA

BLÁZQUEZ y FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, una víctima carente de «ningún tipo de

responsabilidad en el delito, y que sería débil y se encontraría indefensa ante éste,

manifestándose como sacrificio completo y puro. Por otra parte, como víctimas inaceptables,

encontraríamos cualquiera con un mínimo de responsabilidad en el delito, lo cual la

convertiría en una víctima contaminada y peligrosa, menos sacrificial, teniendo el potencial

de convertirse en victimario, o siendo incluso más perversa que ésta al finir su victimidad»73.

Las expectativas sociales respecto a lo que HERRERA MORENO identifica como idealidad

victimal y la propensión al olvido, indiferencia o negación de la víctima real, pueden acabar

difuminando la idea de víctima con la consecuencia de que sea precisamente esa óptica

estereotipada la que se tome como punto de partida para legislar en materia de víctimas74.

i.- Expresión de emociones y corrección victimal

Además de los parámetros construidos de idealidad victimal, el logro del reconocimiento

social tiene que ver con la mayor o menor adecuación con la que se exprese el elenco de

emociones y reacciones victimales. Así, la sociedad puede empatizar o no con una víctima

en base al grado de coincidencia con lo que HERRERA MORENO denomina «carta de

ajuste emocional». Así, «una víctima emotivamente correcta, y por lo tanto con opciones de

reconocimiento social, vendría moldeada por las expectativas de un código sentimental, cuya

inobservancia va a perjudicar trascendentemente su imagen pública, su posibilidad de

alcanzar status normativo o sus posibilidades de reinserción»75.

En el estudio de estas cuestiones resulta de utilidad los modelos en torno a la «etiqueta de la

compasión o simpatía» —sympathy etiquette— propuesta por CLARK. Para la adquisición de

73 Correa Blázquez y Fernández Ramírez, «La construcción del mito de la víctima aceptable», 35. 74 Herrera Moreno, «Sobre víctimas y victimidad. Aspectos de controversia científica en torno a la condición

de víctima», 78-79. Para Casado-Neira y Martínez, «la mujer objeto de malos tratos se ha visto abocada a tener que enfrentarse a una imagen pública muy definida, marcada por la falta de agencia y una necesidad de ayuda externa, alguien que necesita ser salvada de sí misma, misión que solo se entiende posible a través de un apoyo comunitario bien de redes familiares, amistades o apoyo experto [...]. Ella solo tiene que dar el primer paso para que se active un proceso de tutela, que no podrá parar, ni cuestionar. La capacidad de agencia que se le atribuye se reduce a un único momento: denunciar para dejarse salvar. Esta es la imagen que se ha ido construyendo a través de los discursos institucionales, pero en un contexto en el que se siguen dando otras formas de desigualdad de género producidas, mayormente, en los terrenos simbólico y laboral». Vid. David Casado-Neira y María Martínez, «La víctima simulada. Identidades forzadas en la violencia de género/Compeled Identities in Gender Violence: the Simulated Victim», Política y Sociedad 53, n.o 3 (2016): 879-895,989-990.

75 Herrera Moreno, «Sobre víctimas y victimidad. Aspectos de controversia científica en torno a la condición de víctima», 81.

34

este estatus habría que seguir una serie de reglas que la autora resume en: no demandar la

simpatía social de manera injustificada o innecesaria, ni hacerlo de forma ilimitada y dilatada

en el tiempo, hacerlo en las circunstancias adecuadas y corresponder de forma amable a las

demostraciones de simpatía y apoyo recibidas76. Así, una víctima que demuestre cierta

corrección emocional, sería una víctima comunicativa pero sin rayar la exageración,

moderada, prudente y emocionalmente mesurada, condescendiente ante el entorno y los

medios de comunicación. En este sentido, las víctimas que decidan, por ejemplo, participar

o liderar reivindicaciones colectivas o porque socialmente se perciba excesiva la expresión de

su padecimiento, quedarían relegadas de la connivencia social77 en base a lo que se conoce

como «fatiga por compasión»78. Según la víctima se ajuste o no a esta regla de adecuación, la

marca o el estigma social podrá virar bien hacia una víctima dependiente, sin capacidad para

la autogestión o, en sentido contrario, como una víctima acreedora de la victimización

acaecida en base a sus carencias, más bien, falta de corrección emotiva.

1.1.3.2.- Victimidad como anomalía

A finales de los 90, determinados sectores comienzan a mostrar cierto desagrado frente a los

resultados de algunos de los programas que tradicionalmente se difundían desde la

victimología reivindicativa o de la acción. En esta dinámica, la corriente que luego derivaría

en la llamada victimología crítica, puso de manifiesto la parcialidad en el acceso a la esfera de

victimidad que, según estas concepciones, agudizaba las diferencias entre diferentes

colectivos de víctimas. De esta manera, en palabras de HERRERA MORENO, «el mismo

bagaje doctrinal que se aplicaba para alzar a las víctimas desplazadas se comienza a aplicar

ahora a objetivos de desplazamiento general de una plataforma, la de victimidad, definida no

por su objetividad, sino por su potencial dañoso y manipulativo»79.

La victimidad deja de ser entendida como lugar de reconocimiento y demanda de derechos

para explicarse, en la expresión de GIGLIOLI, como una «posición estratégica»80, como una

condición social, si no fingida, al menos sí engañosa, conectada a un estado de miedo e

76 Candance Clark, «Sympathy Biography and Sympathy Margin», American Journal of Sociology 93, n.o 2 (1987):

290-321. 77 Mary R. Rose, Janice Nadler, y Jim Clark, «Appropriately Upset? Emotion Norms and Perceptions of Crime

Victims», Law Human Bahaviour 30 (2006): 203-19. 78 Sobre la fatiga por compasión vid. ampliamente Sussan D. Moeller, Compassion Fatigue: How the Media Sell Disease,

Famine, War and Death (New York: Routledge, 1999). 79 Herrera Moreno, «Sobre víctimas y victimidad. Aspectos de controversia científica en torno a la condición

de víctima», 85. 80 Giglioli, Crítica de la víctima, 12.

35

inseguridad, frente al que, en palabras de TAPIA GÓMEZ, el «Estado, en su necesidad de

legitimación, se erige como garantista (si no paternalista) y justiciero»81. Para la victimología

crítica, de este giro en la percepción derivan al menos dos observaciones diferentes. De un

lado, se cuestiona la medicalización de la víctima como mera excusa en la persecución de

intereses profesionales y/o políticos subyacentes, provocando la mercantilización de la

asistencia. De otro lado, se expone como las víctimas y, sobre todo, el rendimiento afectivo

y emocional de todo lo que tiene que ver con ellas, se habría puesto al servicio de una

autoridad y control social desmesurado y ascendente82.

A.- Políticas de control y asunción colectiva de victimidad

Como se acaba de avanzar, el entendimiento crítico de la victimidad tiene como eje central la

utilización de los aspectos emocionales en relación con la intensificación de la respuesta

penal, ligada a la exaltación del miedo, la inacción o la sujeción a un Estado protector. En

este escenario, la víctima será percibirá como esencialmente intercambiable; a su vez, esta

aleatoriedad disminuye la posible antelación ante el hecho victimizante, dificulta una reacción

más o menos rápida y complica la minoración del daño en un estado definido por SILVA

SÁNCHEZ como de «inseguridad sentida»83. Paralelamente, los medios de comunicación

contribuirían al perfeccionamiento de una suerte de hiperestesia inducida por un Estado al

que de alguna manera conviene mantener el sentimiento constante de amenaza, dependencia

y vulnerabilidad84. La tesis planteada por autores como GREEN es que la preocupación por

las víctimas y el desarrollo de la vertiente promocional, habría sino dado lugar sí al menos

81 Ariel Alejandro Tapia Gómez, «Crítica de la victimización: la construcción social de la víctima», II Congreso

de la Sociedad Española de Victimología, 2007, 1-9. 82 Sobre los fundamentos de la victimología crítica vid. ampliamente R.I. Mawby y Sandra Walklate, Critical

Victimology : International Perspectives, 1.a ed. (Londres: SAGE Publications, 1994), 169-86. 83 Jesús-María Silva Sánchez, La expansión del derecho penal: aspectos de la política criminal en las sociedades

postindustriales, 2a, vol. 1 (Buenos Aires: Cívitas, 2006), 32. 84 Sobre el rol de los medios de comunicación en la construcción de victimidad vid. ampliamente los trabajos

de Moira Peelo, «Framing homicide narratives in newspapers: mediated witness and the construction of virtual victimhood», Crime, Media, Culture 2 (2006): 159-65; Chris Greer, «News Media, Victims and Crime», en Victims, Crime and Society, de Pamela Davies, Peter Francis, y Chris Greer, 1.a ed. (Great Britain: SAGE Publications, 2007), 20-49; Ragnar Lundström, «Secondary Victimization and the Collective Identity of Crime Victims: A Qualitative Analysis of Swedish Crime News Discourse», Journal of Scandinavian Studies in Criminology and Crime Prevention 17, n.o 1 (2016): 36-52, https://doi.org/10.1080/14043858.2016.1161941. Entre la doctrina nacional vid. Felicidad Loscertales, «El lenguaje publicitario: estereotipos discriminatorios que afectan a las mujeres», en Medios de comunicación y violencia contra las mujeres, Instituto Andaluz de la Mujer. Consejería de la Presidencia (Sevilla: Junta de Andalucía, 2003); Rosario Serra Cristóbal, «Los derechos de la víctima en el proceso vs. medios de comunicación. Un ejemplo en la información sobre delitos de violencia contra la mujer», Revista Española de Derecho Constitucional 103 (2015): 199-230.

36

favorecido la justificación de un Derecho penal expansivo, de tipo populista y claramente

retributivo85.

Entre otros autores, ELIAS ha advertido del nexo entre el giro victimal de la política criminal

y el conservadurismo de buena parte de las leyes norteamericanas en favor de las víctimas o

de los incontables proyectos, públicos y privados, impulsados a partir de los años 80 y cuyo

leitmotiv no es otro que la defensa de los intereses de la víctima, en un contexto regresivo

derivado del cuestionamiento del modelo resocializador y en pleno auge de las políticas

denominadas de «ley y orden»86. Tampoco han faltado en España voces críticas en torno a

que las víctimas, o más bien, determinadas asociaciones de víctimas, se hayan convertido en

una suerte de objetivos políticos cómodamente manejables. Por ello, no son infrecuentes las

observaciones sobre el riesgo que conlleva la excesiva politización de la disciplina y muy

especialmente, la utilización de las víctimas en pro de determinados intereses políticos.

En esta línea, DIEZ RIPOLLÉS previene sobre la evolución en el significado social de la

noción de «utilidad pública». Según el autor, sería «la víctima la que subsume dentro de sus

propios intereses a los intereses de la sociedad, son sus sentimientos, sus experiencias

traumáticas, sus exigencias particulares los que asumen la representación de los intereses

públicos; éstos deben personalizarse, individualizarse, en demandas concretas de víctimas,

grupos de víctimas, afectados o simpatizantes»87. De esta manera, continúa el autor, «el

principio de neutralización ha modificado su curso: A las víctimas se les encomienda la tarea

de asegurar que argumentaciones complejas y matizadas de los poderes públicos, que

pretendan abarcar intereses sociales contrapuestos, sean mantenidas lo suficientemente

alejadas como para que no interfieran en la adecuada satisfacción de los intereses de los

directamente afectados por el delito»88.

En esta misma lógica, CEREZO DOMÍNGUEZ estudia el activismo político de

determinados colectivos victimales y su incidencia en la elaboración de algunas de las normas

penales. En concreto, a través de una serie de entrevistas, la autora expone cómo la pugna

por los que en ese momento se definan como objetivos políticos aventaja incluso al análisis

85 Vid. David G. Green, We’re (nearly) All Victims Now!: How Political Correctness is Undermining Our Liberal Culture

(Londres: Civitas, 2006), 35 y ss., http://www.civitas.org.uk/pdf/Victims.pdf. 86 Vid. Robert Elias, Victims Still: The Political Manipulation of Crime Victims (California: SAGE Publications,

Inc., 1993). 87 Díez Ripollés, «El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana», 10. 88 Díez Ripollés, 10.

37

y atención individualizada de las víctimas o cómo entre sus demandas parece prevalecer el

rigor punitivo frente a otras posibilidades89.

Para TAMARIT SUMALLA son tres los elementos cuya combinación explicaría la

utilización de las víctimas. El primero de ellos sería el halago y el aplauso público. En palabras

del autor, «los representantes políticos en sus discursos y pronunciamientos públicos se

erigen en portavoces e intérpretes de los intereses de las víctimas. A la vez que tratan de

acreditarse ante la opinión pública y legitimar sus propuestas políticas, otorgan autoridad ante

aquélla a las víctimas como portadoras de intereses públicos»90. El segundo de los factores

señalados por el autor radica en «la interacción de los portavoces de las víctimas y los medios

de comunicación, producida por el interés de aquéllos en adquirir visibilidad y protagonismo

público a través de la presencia mediática, a lo que los medios responden seleccionando

aquellos aspectos del discurso de las víctimas de mayor trascendencia política y más útiles en

su establecimiento de la agenda»91. El tercero de los elementos mencionados por el autor

tiene que ver con el sistema de subvención de las asociaciones. Para el autor, «la concesión

de subvenciones u otras formas de apoyo financiero a las asociaciones de víctimas ha pasado

a ser un comportamiento común a todos partidos políticos cuando acceden al poder en

España, aunque con ciertas diferencias en la actitud de los diversos partidos y especialmente

en las organizaciones beneficiadas. En lo que atañe al Gobierno del Estado, la mayor parte

de financiación ha sido a favor de las asociaciones de víctimas del terrorismo y

particularmente de la Fundación Víctimas del terrorismo, que recibe fondos al margen de las

indemnizaciones que las asociaciones solicitan al amparo de la normativa vigente»92.

Esta dinámica expansionista habría imbuido de lleno la política criminal, al servicio de lo que

HERRERA MORENO muy gráficamente refiere con el término «pan-victimidad»93. El

89 Se refiere la autora a la entrevista que realiza a Enriqueta Chicano Jávega, expresidenta de la Federación de

Mujeres Progresistas, quien preguntada por los efectos contraproducentes de la Ley en la propia víctima responde: «No importa si esto está ocurriendo. Lo importante es lo que haya se ha logrado en términos generales, que el feminismo haya ganado la batalla en este país. Nunca la ley puede ser el problema». Igualmente, resulta reveladora la respuesta de Juan Antonio García Casquero, presidente de la Asociación Víctimas del Terrorismo (AVT) entre 2008 y 2010, a quien la autora pide valorar la afirmación de si «cualquier beneficio para el terrorista supone un agravio para la víctima». En ese sentido, responde: «Es cierto que estamos de acuerdo con esa frase. No entendemos que haya beneficios al asesino, cuando un etarra no se reinserta en la sociedad. Puede dejar las armas, pero va a seguir colaborando con la organización de alguna u otra forma, Pero no es un discurso vindicativo, es un discurso justo. Lo que pide la víctima es que se haga justicia». Vid. Cerezo Domínguez, El protagonismo de las víctimas en la elaboración de las leyes penales, 55-58, 81.

90 Tamarit Sumalla, «Paradojas y patologías en la construcción social, política y jurídica de la victimidad», 17. 91 Tamarit Sumalla, 17-18. 92 Tamarit Sumalla, 18. 93 Herrera Moreno, «¿Quién teme a la victimidad? El debate identitario en victimología», 369.

38

creciente protagonismo de la identidad victimal en los términos referidos se utiliza

reiteradamente en la justificación del rigor punitivo aprovechando, como señala la autora, la

relación entre la nueva victimidad y las reacciones de «movilización, solidaridad [e]

indignación empática y universal con la víctima. […] El libre acceso cotidiano, inmediato e

imperturbado, a la imagen sufriente de una víctima concreta suscita el consiguiente efecto de

víctima identificada, de signo fuertemente movilizador, más allá del procesamiento cognitivo

de una abstracta información sobre el suceso»94. Sobre esta idea de víctima identificada —

identifiable victims— advierten también SMALL y LOEWENSTEIN, y, particularmente, sobre

la singular atención mediática que alcanzarían determinadas victimas frente a aquellas que no

han sido singularizadas aún95. La identificación social con las víctimas se explica bien en el

salto cualitativo entre el «todos con» al «todos somos». El riesgo reside en una identificación

basada enteramente en lo emocional, carente de toda crítica o abordaje constructivo que

además ve en el Derecho Penal la única salida posible96. Es muy revelador el reflejo que de

esta realidad realiza MADRID PÉREZ en su estudio dedicado al análisis de la proliferación

de usos judiciales del término víctima, cuyos resultados apuntarían, además de a un recurso

ciertamente intensivo y habitual del término, a lo que el autor define en una suerte de vis

atractiva que facilitaría que individuos y colectivos planteen cada vez con mayor frecuencia

«sus reclamaciones bajo el paraguas de la condición de víctima por entender que de esta

forma sus demandas van a ser mejor atendidas»97.

Ahora bien, curiosamente y como muestra de la maleabilidad política de la cuestión, la crítica

al exceso ha sido censurada desde todo el espectro ideológico. Los planteamientos liberales

94 Herrera Moreno, 370. 95 Deborah A. Small y George Loewenstein, «Helping a Victim or Helping the Victim: Altruism and

Identifiability», The Journal of Risk and Uncertainty 26, n.o 2 (2003): 5-16. 96 Resulta imprescindible la lectura de Barona Vilar sobre la liquidez de un sistema penal prácticamente

desbordado por las necesidades del un sistema político voraz. En este sentido, reflexiona la autora: «[…] En el discurso político, el involucionismo penal ha llegado para quedarse. El ultrapunitivismo dirigido a acallar a la colectividad indignada es defendido a ultranza. Asimismo, se han naturalizado las políticas de zero tolerance, que conviven muy bien con la política de las etiquetas de los monstruos (el terrorista, el reincidente, el criminal de carrera, el depravado sexual, el pedófilo, etc.), catalogaciones que brindan cobertura a la privación de derechos y el mantenimiento del principio según el cual es preferible privar de libertad de por vida a un delincuente conocido que arriesgar la vida o la propiedad de la víctima inocente. Se crean websites con sus nombres, se les aplican medidas de seguridad postcondena, y todo ello se justifica bajo el paraguas de la seguridad y el control. Aparece, con todo, el Derecho penal «simbólico», que cubre los espacios no cubiertos —o mal cubiertos— por otras áreas, y lo hace tanto con respuestas reactivas como —más intensamente—con respuestas preventivas. Este Derecho penal simbólico se presenta como instrumento de protección de los bienes jurídicos económicos, no individuales sino colectivos, tendencia que está pervirtiendo de nuevo el sentido del sistema de justicia penal y que contribuye al engaño de la sociedad». Vid. Silvia Barona Vilar, «Justicia penal líquida (desde la mirada de Bauman)», Teoría y derecho: revista de pensamiento jurídico 22 (2017): 64-91.

97 Antonio Madrid Pérez, «La inflación de los usos judiciales del término “víctima”: la jurisprudencia del Tribunal Supremo español durante los años 2011–2012. Un acercamiento socio–jurídico.», Papeles del CEIC 100 (2013): 32.

39

y conservadores, con HERRERA MORENO, se «conduelen de una victimidad expandida

contraria a la auto-crítica y a la ausencia de responsabilidad personal, con el riesgo de

acomodarse en una plácida dependencia de los recursos solidarios. De otra parte, —de esto

nos ocuparemos en el punto siguiente—, los sectores progresistas, en la estela de Garland,

porfían en que la emotivizada98 victimidad universal es el perfecto caldo de cultivo de las

políticas penales recrudecidas»99.

GARLAND critica los efectos de que sea precisamente la imagen de víctima sufriente la

figura central en el debate sobre cómo afrontar el delito. Para el autor, los porqués de esta

elección vendrían explicados en la moralidad del individualismo de mercado imperante. Así,

«toda mutualidad y solidaridad existente se alcanza a través de la identificación directa de los

individuos entre sí y no con la organización política o las instituciones públicas a las que

pertenecen. En un mundo en el que los sentimientos morales se privatizan junto con todo

lo demás, la indignación moral colectiva nace más fácilmente de una base individualizada y

no de una base pública. […] En la cultura individualista del capitalismo consumista, el

derecho depende cada vez más de identificaciones de tipo individual. […] La nueva

importancia que se le asigna a la figura de la víctima no surge de la realidad de la victimización

[…] sino de la nueva importancia de la identificación visceral en un contexto donde existen

pocas fuentes de mutualidad»100.

En este sentido, bajo el auspicio, aunque no solo, de los medios de comunicación, se produce,

en palabras de BRANDÁRIZ GARCÍA, «una narración dicotómica de la realidad,

tendencialmente estructurada entre buenos y malos, el Bien y el Mal, que contribuye a

solidificar los códigos valorativos del público, como mecanismo de primer orden de

cohesión, estabilización —y control— social. Tal narración simplista se sustenta sobre la

adopción de una serie de reglas de construcción del discurso; a estos efectos, cabe mencionar

la cancelación casi absoluta del punto de vista del infractor, la adopción de la perspectiva de

la víctima —más fácilmente dramatizable en términos emocionales—, y la priorización de

98 Sobre las implicaciones de la educación sentimental y la política sentimental en la conformación de los

valores y la ética pública vid. Xabier Etxeberría, Por una ética de los sentimientos en el ámbito público (Bilbao: Bakeaz, 2008), 37-78 y 94-96. Asimismo, sobre las consecuencias de la impregnación emocional en el Dº penal vid. Pedro Cerruti, «Procesos emocionales y respuestas punitivas: acerca del activismo penal de las víctimas del delito», Revista Electrónica de Psicología Política 20 (2009): 15-25.

99 Herrera Moreno, «¿Quién teme a la victimidad? El debate identitario en victimología», 369. 100 David Garland, La cultura del control: crimen y orden social en la sociedad contemporánea, trad. Maximo

Sozzo (Barcelona: Gedisa editorial, 2005), 324.

40

las agencias institucionales —en particular, policiales— como fuentes de información e

interpretación»101.

Tomando de nuevo la reflexión de GARLAND, «la figura santificada de la víctima que sufre

se ha convertido en un producto apreciado en los circuitos de intercambio político y

mediático y se colocan individuos reales frente a las cámaras y se los invita a jugar ese papel,

muchas veces convirtiéndose, durante el proceso, en celebridades mediáticas o activistas de

movimientos de víctimas. Nos hemos acostumbrado a ver a víctimas del delito o a sus

familiares acompañando a políticos estadounidenses cuando éstos anuncian nuevas leyes de

condena obligatoria o medidas que alertan a la comunidad del peligro que representan los

delincuentes liberados. Las conferencias de los partidos políticos británicos han servido

también de escenario en donde se exhiben las víctimas del delito o -como ellos prefieren

llamarlo- «se les da voz», aunque la voz que se les da no sea necesariamente la de ellos, ya

que se la manipula para asegurarse de que se ajuste al mensaje político del que desde ese

momento forma parte»102.

Más recientemente, GIGLIOLI critica la expansión y generalización de la identidad victimal.

Baste siquiera reproducir el primero de los párrs. de su sugerente crítica a la victimidad: «la

víctima es el héroe de nuestro tiempo. Ser víctima otorga prestigio, exige escucha, promete

y fomenta reconocimiento, activa un potente generador de identidad, de derecho, de

autoestima. Inmuniza contra cualquier crítica, garantiza la inocencia más allá de toda duda

razonable. ¿Cómo podría la víctima ser culpable, o responsable de algo? La víctima no ha

hecho, le han hecho; no actúa, padece. En la víctima se articulan carencia y reivindicación,

debilidad y pretensión, deseo de tener y deseo de ser. No somos lo que hacemos, sino lo que

hemos padecido, lo podemos perder, lo que nos han quitado»103.

Además de los medios de comunicación, el propio activismo victimológico sería otra de las

piezas para explicar la pan-victimidad. Desde el punto de vista social, la legitimidad de su

actuación está ligada a su propia condición de víctima, directa o indirecta: la víctima

representa una autoridad moral104. Para explicar la capacidad de convocatoria y movilización

habría que acudir a las ideas de concienciación, movilización y reconocimiento político, la

financiación pública y privada para determinadas asociaciones y su conexión con otras

101 José Ángel Brandáriz García, Política criminal de la exclusión: el sistema penal en tiempos de declive del

Estado Social y de crisis del Estado-Nación (Granada: Comares, 2007), 77-78. 102 Garland, La cultura del control: crimen y orden social en la sociedad contemporánea, 241. 103 Giglioli, Crítica de la víctima, 11. 104 Mate, «Tribuna | ¿Pero quiénes son las víctimas?»

41

organizaciones nacionales e internacionales con intereses compartidos105. Ahora bien, este

fenómeno puede observarse desde dos puntos de vista diferentes. De un lado, la pugna por

liderar determinadas causas con repercusión electoral junto con la capacidad de iniciativa del

poder político aumenta el riesgo de instrumentalización de las víctimas en pro de unos fines

que frecuentemente superan sus reivindicaciones. De otro lado, puede también pensarse que

la manipulación tiene lugar justo en sentido contrario: serían las víctimas—o los herederos

de estas106— las que aprovechando determinado clima político tratarían de obtener ciertas

ventajas.

1.1.4.- Reconsideración del rol de víctima en la sociedad contemporánea

A pesar de los efectos negativos que de la politización del movimiento victimal, la doctrina

ha advertido de otros elementos aptos para cuestionar una perenne correlación entre las

políticas regresivas y los planteamientos victimales. TAMARIT SUMALLA señala entre los

factores de desunión la aparición de organizaciones no gubernamentales cuya actividad se

centra en la prestación de servicios de asistencia a las víctimas del delito, normalmente con

independencia de si la víctima ha decidido denunciar o no. Asimismo, destaca el autor la

aparición de programas de mediación penal, incardinados en la filosofía restaurativa107. Este

tipo de programas se fundamentan en una respuesta penal de carácter dialogal, orientada a la

víctima, sin que ello implique, no obstante, desatender los posibles efectos para el victimario

derivados de su participación en un programa de mediación penal —cap. IV—.

Tampoco puede obviarse el rol de la víctima en su papel de pacificador, ya sea como sujeto

individual o dentro de cauces organizativos siempre y cuando la asunción de un rol activista

sea consecuencia de una decisión propia. No es objetable, con HERRERA MORENO, su

derecho a «la voz pública y a la participación, con libertad y autonomía, en el debate

preventivo, aportando su singular perspectiva. Nunca la única, ni acaso la central, en un

estado que debe perseguir intereses comunitarios de amplio alcance, pero sí necesaria e

insustituible. La legítima distancia frente a un protagonismo victimológico desajustado o

desmedido, la reivindicación de espacios de incolumidad para ellas, o la caución de que no

se constituyan en legítimos dictadores de la política criminal, nunca debiera confundirse con

un prejuicio anti-victimal de sistemática descreencia frente al activismo victimológico; no

105 Vid. Cerezo Domínguez, El protagonismo de las víctimas en la elaboración de las leyes penales, 38. 106 Giglioli, Crítica de la víctima, 39 y ss. 107 Josep María Tamarit Sumalla, La reparación a la víctima en el derecho penal: estudio y crítica de las nuevas tendencias

político-criminales, vol. 2 (Barcelona: Fundació Jaume Callís, 1994).

42

menos injusto resulta desvalorar dicho activismo como genuino epicentro de la problemática

ligada a los excesos de la política criminal retributiva»108. Más que a modo de resorte para la

puesta en marcha de políticas retributivas, el argumento de las víctimas se ha utilizado más

bien en la justificación de las mismas.

De otro lado, el resultado de las demandas victimales va a depender del contexto político en

el que las víctimas traten de hacer valer sus pretensiones. Esta fue precisamente la tesis

confirmada por BARKER en un estudio comparativo entre la campaña que precedió a la

Victims' Bill of Rights —1982— en California y la campaña contra la violencia sexual detrás de

la Community Protection Act —1990— de Washington. Dicho análisis muestra cómo la mayor

o menor interferencia de los grupos victimales dependerá del concreto escenario político en

el que las víctimas traten de hacer valer sus pretensiones. Los resultados del estudio sugieren

que en un contexto político de naturaleza populista, democrático, pero con una intensa

polarización social, los movimientos de víctimas tenían mayores posibilidades de acabar

influyendo en políticas de naturaliza retributiva; mientras que, en contextos deliberativos,

pluralistas, con elevadas dosis de confianza y normas de reciprocidad, los movimientos

victimales dirigirían sus esfuerzos en soluciones de tipo más pragmático y no necesariamente

de corte retribucionista109.

Entender los movimientos de víctimas como adversarios indiscutibles de cualquier posible

avance penal o procesal ignora no solo la influencia de las estructuras políticas en la cuestión,

también el esfuerzo de estos grupos cara a la mejora de la posición de las víctimas en el

proceso penal y fuera de él como representantes de la sociedad civil. A ellos corresponderá

ahora, desde su posición en el consejo Asesor de Asistencia a las víctimas, entre otras

funciones, las de asesorar sobre el funcionamiento de las OAVs; proponer mejoras en la

asistencia u orientar al Ministerio de Justicia para la redacción del informe de evaluación

periódica del sistema de atención a las víctimas del delito —vid. cap. IV—.

1.2.- Concepto normativo de víctima

También en este punto una de las primeras cuestiones a tener en cuenta es la dificultad para

lograr un concepto normativo de víctima universalmente válido. Su extensión estará

108 Herrera Moreno, «Sobre víctimas y victimidad. Aspectos de controversia científica en torno a la condición

de víctima», 108. 109 Barker, «The Politics of Pain: A Political Institutionalist Analysis of Crime Victims’ Moral Protests», 620,

652 y ss.

43

estrechamente unida, en palabras de SANZ HERMIDA, «al ámbito jurídico o social en el

que va a ser utilizado, es decir, puede variar según se trate de delimitar su estatuto jurídico

en el proceso penal; o bien las personas con derecho a una asistencia efectiva por parte del

Estado; o, finalmente en el ámbito civil, las personas legitimadas para una reparación,

restitución o indemnización por los daños y perjuicios causados»110. Incluso, en un paso más

allá, es posible identificar víctimas que lo son no por haber sufrido —directa o

indirectamente—, las consecuencias de un hecho delictivo111. Piénsese en las víctimas de los

fenómenos naturales o climatológicos. En este sentido, BERISTAIN IPIÑA recuerda como

desde el Simposio de Jerusalén, celebrado en 1973 y, más claramente aún, desde el Tercer

Simposio Internacional de Victimología celebrado en Münster en 1979, se promueve un

concepto de víctima que engloba a todas las personas que sufren o han sufrido algún

padecimiento independientemente de la causa de su victimización112.

Hechas estas consideraciones, desde una visión estrictamente jurídica, la definición de

víctima se va a construir en función de la menor o mayor distancia que se mantenga respecto

al hecho delictivo, eje esencial respecto al cuál se delimitará el concepto. Frente a esto,

disciplinas como la psicología o la psiquiatría, han construido su noción de víctima tomando

como referencia, en palabras de VARONA MARTÍNEZ, «la noción de trauma, mucho más

amplia que la de delito. Una víctima es la persona que experimenta un suceso traumático con

unas consecuencias que pueden diagnosticarse y, en su caso, tratarse»113. Analizando primero

la definición de víctima en el plano internacional, comenzaremos la exposición a partir de la

definición propuesta en el marco de NN.UU. para después ir descendiendo a las diferentes

propuestas europeas y nacionales hasta llegar a la definición de víctima recogida en la

LEVID.

110 Ágata M. Sanz Hermida, Víctimas de delitos: derechos, protección y asistencia (Madrid: Iustel, 2009), 21. 111 Advierte Rodríguez Manzanera del riesgo de equiparar el concepto de víctima con el de sujeto pasivo del

delito, en tanto, señala el autor, pueden padecerse deterioros o perjuicios por comportamientos no tipificados en las normas penales y no obstante sufrir victimización. Vid. Rodríguez Manzanera, Victimología: estudio de la víctima, 59 y ss.

112 Antonio Beristain Ipiña, «¿Evolucionamos hacia las antípodas del derecho penal y la criminología? ¿Evolucionamos hacia la justicia victimal?», Revista Penal 17 (2006): 41, http://www.uhu.es/revihttp://rabida.uhu.es/dspace/bitstream/handle/10272/12269/Evolucionamos.pdf?sequence=2stapenal/index.php/penal/article/viewFile/266/256.

113 Varona Martínez, «El papel de las víctimas respecto de los mecanismos utilizados en la justicia transicional», 154.

44

1.2.1.-Concepto internacional de víctima

1.2.1.1.-Noción de víctima en la normativa de Naciones Unidas

La influencia de distintos colectivos victimales favoreció que desde bien temprano NN.UU.

mostrase inquietud por las víctimas, en conexión con los fenómenos relacionados con el

abuso de poder y el crimen transnacional. En el año 1975, en el marco del V Congreso de

NN.UU., se habló por vez primera de necesidades de las víctimas, al estudiar el delito como

negocio en el plano nacional e internacional114. Poco más adelante, en el VI Congreso de las

Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en Caracas a finales

de verano de 1980, comenzó la discusión sobre cuál debiera ser el contenido del concepto

de víctima —vid. informe A/CONF.87/14/Rev.1—. Cinco años más tarde, en 1985, y en

los debates celebrados en Milán durante VII Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del

delito y tratamiento del delincuente, se abordó con más profundidad la cuestión.

Así, en el informe resultante de dicho encuentro —A/CONF. 121/22/Rev.1—, se reconoce

que «las víctimas del abuso de poder, y frecuentemente también sus familias, los testigos y

otras personas que les prestan ayuda, están expuestos injustamente a pérdidas, daños o

perjuicios, y que además pueden sufrir dificultades cuando comparecen en el enjuiciamiento

de los delincuentes». Seguidamente, el informe recoge «la necesidad de que se adopten

medidas nacionales e internaciones a fin de garantizar el reconocimiento y el respeto

universales y efectivos de los derechos de las víctimas de delitos y abuso de poder» y subraya

la oportunidad «de promover el progreso de todos los Estados en los esfuerzos que realicen

en ese sentido, sin perjuicio de los derechos de los sospechosos o los delincuentes». En 1985

el informe final se refería en su punto 4 letra a a la adopción y aplicación de «políticas sociales,

sanitarias, incluida la salud mental, educativas y económicas y políticas dirgidas

específicamente a la prevención del delito, con objeto de reducir la victimización y alentar la

asistencia a las víctimas que la necesiten»115.

Fueron tres las hipótesis manejadas en los debates relativos a la construcción del concepto

de víctima. De este modo, la tipificación como víctimas debía «(a)basarse únicamente en las

leyes penales nacionales imperantes, (b) incluir a las personas afectadas por los casos de abuso

114 Natalia Pérez Rivas, «Evolución histórica del estatuto jurídico de la víctima: especial referencia al derecho

español», Revista General de Derecho Procesal 41 (2017): 22. 115 «Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente»

(Milán: Naciones Unidas. Departamento de Asuntos Económicos y Sociales Internacionales, 6 de septiembre de 1985), https://digitallibrary.un.org/record/114498/files/a-conf-121-22-s.pdf.

45

de poder producidos dentro de la jurisdicción nacional y aún no proscritos por el Derecho

penal o […] el Derecho civil [e] (c) incluir a las personas afectadas por las violaciones del

Derecho penal internacional o las violaciones de las normas reconocidas internacionalmente,

relativas a los Derechos Humanos, la actuación de empresas, o los abusos de poder

económico o político»116. Igualmente, se consideró que lo más oportuno era deslindar dos

grandes bloques, víctimas de delitos y víctimas del abuso de poder; categorías que finalmente

quedarían cristalizadas en la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas

de delitos y abuso de poder —Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985— adoptada por la

Asamblea General de NN.UU.117.

Dicha Declaración, fruto de tres años de trabajo y varios borradores —el primero de ellos

elaborado por miembros de la World Society of Victimology en 1982—, supuso un auténtico hito

en el reconocimiento y desarrollo de los derechos de las víctimas. Finalmente, y por

unanimidad, la Declaración fue aceptada en el VII Congreso sobre la Prevención del delito y

tratamiento de ofensores, haciendo lo propio el 29 de noviembre de ese mismo año la Asamblea

General de NN.UU. Lo que distingue a dicha Declaración es que proporciona una serie de

propuestas encaminadas a allanar el reconocimiento universal de los derechos de las víctimas

y que después marcaría las líneas básicas internacionales dirigidas a la protección de las

víctimas. Tanto es así, que ha sido frecuentemente referida como la «Carta Magna de los

derechos de las víctimas»118.

En dicha Declaración se engloba en la categoría de víctimas «a las personas que, individual o

colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento

emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales como

consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados

Miembors, incluida la que proscribe el abuso de poder —apdo 1—». Dicha definición incluye

como víctimas indirectas, si corresponde, «a los familiares o personas a cargo que tengan

relación inmediata con la víctima directa» y, empleando la terminología de VARONA

116 «Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente»,

148. 117 Luis M. Cruz, «El Derecho de reparación a las víctimas en el Derecho internacional. Un estudio comparativo

entre el Derecho internacional de responsabilidad estatal y los principios básicos de reparación de víctimas de Derechos Humanos», UNED. Revista de Derecho Político 77 (2010): 195-96.

118 Ma del Mar Daza Bonachela, «Victimología hoy, derecho victimal europeo y español y atención a las víctimas de delitos en España» (Universidad de Granada. Departamento de Derecho Penal., 2014), 104, digibug.ugr.es/bitstream/10481/34696/1/24310402.pdf; Willem van Genugten et al., «Loopholes, Risks and Ambivalences in International Lawmaking: The Case of a Framework Convention on Victims’ Rights», Netherlands Yearbook of International Law 37 (2006): 114, https://papers.ssrn.com/abstract=999315.

46

MARTÍNEZ, como «víctimas accidentales»119 a las «personas que hayan sufrido daños al

intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización —apdo. 2—».

Avanzando en el articulado de la norma, el art. 18, reconoce como víctimas del abuso de

poder a «las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive

lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial

de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que no lleguen

a constituir violaciones del derecho penal nacional, pero violen normas internacionalmente

reconocidas relativas a los derechos humanos».

Es especialmente positivo que la Declaración no supedite el reconocimiento del estatus de

víctima al hecho de que el autor del delito haya sido, en términos de la propia Declaración,

identificado, aprehendido, enjuiciado o condenado —apdo. 2—. De esta manera, el

reconocimiento del estatus de víctima es independiente respecto a cuál sea el destino del

victimario. Este hecho puede tomarse como muestra de lo que TAMARIT SUMALLA

señala como «una necesidad de reconocimiento, de lo que pueden luego derivarse concretos

derechos»120.

A pesar de la aprobación en 1999 de la Guía para el diseño de políticas sobre la aplicación de la

Declaración sobre los Principios fundamentales de Justicia para las Víctimas del Delito y Abuso de Poder121

así como un Manual de Justicia sobre el uso y aplicación de la Declaración de Principios Básicos de Justicia

para Víctimas de Delitos y Abuso de Poder122, la trascendencia de la norma no se vio correspondida

en la práctica. En este escenario, no es de extrañar que se formulasen propuestas de

transformación de la Declaración. En este sentido, GENUGTEM et. al. destacan la iniciativa

del profesor australiano Sam GARKAWE, publicada en el boletín oficial de noticias de la

World Society of Victimology para transformar la Declaración de 1985 en una Convención de

Derechos de la Víctima. Entre otras razones, se alude a la mayor presión que ejercería sobre

los países un documento de hard law o a la necesidad de facilitar la interpretación y aclaración

119 Gema Varona Martínez et al., Victimología: un acercamiento a través de sus conceptos fundamentales como herramientas

de comprensión e intervención. Unidades didácticas para el grado en Criminología y cursos de especialización, Universidad del País Vasco, 72, accedido 17 de febrero de 2017, http://www.ehu.eus/documents/1736829/2010409/Manual+de+Victimologi%CC%81a+2015.pdf.

120 Tamarit Sumalla, «Concepto y necesidades de la víctima», 3. 121 «Guía para el diseño de políticas sobre la aplicación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios fundamentales de Justicia para las Víctimas del Delito y Abuso de Poder», 1999, https://www.ovc.gov/foreignlang/spanish/un/201275spanish.pdf. 122 «Manual de Justicia sobre el uso y la aplicación de la Declaración de Principios Básicos de Justicia para

Víctimas de Delito y Abuso de Poder», accedido 8 de marzo de 2018, www.worldsocietyofvictimology.org/.../Handbook%20on%20Justice%20Sp.pdf.

47

de su contenido123. Más adelante dicho trabajo fue retomado por la World Society of Victimology

y el International Victimology Institute of Tilburg University —INTERVICT—124. Ambas

instituciones se reunieron en diciembre de 2005 en la Universidad de Tilburg para finalmente

adoptar un Borrador de la Convención de NN.UU. sobre la Justicia y el Apoyo a las Víctimas

del Delito y del Abuso de Poder, proyecto que fue posteriormente discutido en el marco del

12ª Simposio Internacional de Victimología, auspiciado por la World Society of Victimology en

Orlando —EEUU— durante el mes de agosto de 2006125.

Por su parte, la Asamblea General de NN.UU. avaló el 16 de diciembre de 2005 los Principios

y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales

de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y

obtener reparaciones —Res. AG 60/147—. En términos prácticamente idénticos a los que antes

se emplearon en la Declaración de 1985, por víctima se entenderá «a toda persona que haya

sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento

emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales,

como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las

normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho

internacional humanitario—apdo. 5—». Además, en los casos en los que «corresponda, y en

conformidad con el derecho interno, el término víctima también comprenderá a la familia

inmediata o las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido

daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la

victimización—apdo. 5, últ. párr.—». En línea con la opción mantenida en 1985, la

Resolución de 2005 entiende que la víctima será considerada como tal «con independencia

de si el autor de la violación ha sido identificado, aprehendido, juzgado o condenado y de la

relación familiar que pueda existir entre el autor y la víctima —apdo. 5, párr. 9—».

En dicha resolución, NN.UU. incide en la atención que «deben recibir las víctimas,

estableciendo que deben ser tratadas con humanidad y respeto de su dignidad y sus derechos

humanos, y han de adoptarse las medidas apropiadas para garantizar su seguridad, su

bienestar físico y psicológico y su intimidad, así como los de sus familias. El Estado debe

123 Sam Garkawe, «The Need for a Victims Convention», The Victimologist 9, n.o 2 (2005): 4-5,

http://www.worldsocietyofvictimology.org/resources/publications/the-victimologist/. 124 La información relativa a estas reuniones está disponible para consulta online en:

https://www.tilburguniversity.edu/research/institutes-and-researchgroups/intervict/research/projects/finalized/undeclaration.htm

125 van Genugten et al., «Loopholes, Risks and Ambivalences in International Lawmaking: The Case of a Framework Convention on Victims’ Rights», 142-50.



48

velar porque su derecho interno garantice que las víctimas de violencia o traumas dispongan

de una consideración y atención especial en los procedimientos jurídicos y administrativos

destinados a hacer justicia y asegurar la viabilidad de los sistemas de reparación —apdo. VI—

». A renglón seguido, NN.UU. reconoce entre los derechos de las víctimas «(a) el acceso igual

y efectivo a la justicia, (b) el derecho a una reparación adecuada, efectiva y rápida del daño

sufrido y (c) el derecho de acceso a la información pertinente sobre las violaciones y los

mecanismos de reparación —apdo. 8—».

1.2.1.2.- Noción víctima en la Corte Penal Internacional

Sorprendentemente, y probablemente a resultas de la concepción del Derecho internacional

público como un derecho en esencia interestatal, la víctima como individuo, su

indemnización o las posibilidades de participar en los procesos internacionales es una

cuestión relativamente reciente. Buen ejemplo de la debilidad de las víctimas es la jurisdicción

internacional es su consideración de meros testigos en los estatutos para los Tribunales de

Yugoslavia y Ruanda126.

Siendo estos los precedentes, es evidente el avance que supuso la aprobación del Estatuto de

la CPI y es que, en palabras de SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN LLUCH, por vez primera

en la trayectoria de los TPI «el Estatuto de Roma otorga a la víctima la posibilidad de actuar

como tal en el proceso, a diferencia de la posición meramente testifical que tradicionalmente

desempeñaba en los Tribunales ad hoc de la ex Yugoslavia o Ruanda»127. Sin embargo,

coincidimos con la autora cuando advierte sobre la nula incidencia de la víctima en el inicio

del proceso o la imposibilidad de adquirir el estatus de parte una vez iniciado el mismo. De

ahí que debamos incidir en la falta de desarrollo de la víctima como sujeto de derechos

durante el proceso, a salvo de la consideración de las necesidades de todas las víctimas y

testigos, muy en especial de «los niños, las personas de edad, las personas con discapacidad

y las víctimas de violencia sexual o de género —RPP núm. 86—».

Para encontrar una definición de víctima ha de acudirse, no al Estatuto de la CPI, sino a sus

Reglas de Procedimiento y Prueba —RPP— aprobadas por la comisión preparatoria, el 12

126 Fernando Val Garijo, «Redressing Victims of International Crimes: The International Criminal Court and

the Trust Fund for Victims», Comunitania: Revista Internacional de Trabajo Social y Ciencias Sociales 22 (2011): 86 y ss.

127 Marina Sanz-Díez de Ulzurrun Lluch, «La víctima ante el derecho: la regulación de la posición jurídica de la víctima en el derecho internacional, en el derecho europeo y en el derecho positivo español», Anuario de derecho penal y ciencias penales 57, n.o Fasc/Mes 1 (2004): 236.

49

de julio de 2000 y adoptadas de forma definitiva por la Asamblea de los Estados Partes en

su primera sesión de 2002. Como reconoce el propio Manual para los Representantes legales

de la CPI, «durante el debate sobre la adopción de dicha definición, los delegados tuvieron

en cuenta que la definición proporcionada por la Declaración de las Víctimas podría traer

aparejadas dificultades logísticas. En el curso del debate, se plantearon objeciones y buscaron

aclaraciones sobre términos tales como colectivamente, sufrimiento emocional e incluso sobre el

término familia. Como resultado, el régimen intentó limitar cualquier anomalía logística que

pudiera derivarse de la gran cantidad de solicitudes para la participación de víctimas,

estableciendo que las modalidades de su participación en las actuaciones ante la Corte serían

decididas por los magistrados»128.

Apartándose del criterio de la Declaración de NN.UU. de 1985, en el apdo. 85 de las RPP, y

en lo que se refiere estrictamente al ámbito de aplicación del Estatuto y las propias RPP, se

establece que deben entenderse por víctimas «las personas naturales que hayan sufrido un

daño como consecuencia de la comisión de algún crimen de la competencia de la Corte —

RPP núm. 85—». Para la CPI este concepto de víctima se extiende más allá de la persona

física, pudiendo de igual manera adquirir el estatus de víctima «las organizaciones o

instituciones que hayan sufrido daños directos a alguno de sus bienes que esté dedicado a la

religión, la instrucción, las artes, las ciencias o la beneficencia y a sus monumentos históricos,

hospitales y otros lugares y objetos que tengan fines humanitarios —RPP núm. 85—».

Dos son por tanto los criterios que distinguen la concepción de víctima mantenida por la

Declaración de NN.UU. respecto a la que se propone en las RPP: de un lado, la definición

de víctima en el ámbito de la CPI permite integrar en el concepto a personas físicas,

organizaciones e instituciones; de otro lado, las lesiones tenidas en cuenta no son únicamente

las de carácter personal, material o psicológico, también se incluirán los daños materiales

causados en bienes pertenecientes a dichas organizaciones o instituciones.

Pese a todo, la definición propuesta en la regla núm. 85 plantea ciertos interrogantes para

cuya resolución no cabe más que acudir a la jurisprudencia. Generalmente, la idea de

«personas naturales» se ha interpretado en alusión a «seres humanos»; el de «organizaciones

o instituciones» como personas jurídicas y, además, se ha entendido que el concepto de

«daño» engloba los daños físicos, psicológicos y materiales. Tampoco existe controversia en

128 «Representación de víctimas ante la Corte Penal Internacional. Manual para los representantes legales», 25,

2013, accedido 5 de abril de 2018, https://www.icc-cpi.int/iccdocs/opcv/OPCVManualSpa.pdf.

50

torno a la necesaria relación causal entre los daños sufridos y el delito investigado. No

obstante, la jurisprudencia no ha sido unánime en torno a cuestiones como la posibilidad de

que las personas fallecidas puedan participar mediante sus representantes o el alcance de la

idea de víctima cuando se refiere a las víctimas indirectas129.

A.- «Personas naturales» y adquisición de la categoría procesal de víctima

Como se dijo más arriba, la literalidad de la RPP núm. 85 entiende por víctima a «las personas

naturales que hayan sufrido un daño como consecuencia de la comisión de algún crimen

competencia de la Corte». Sin embargo, si se tiene en cuenta que muchas de las víctimas de

crímenes de competencia de la CPI han fallecido a causa de esos crímenes, no es de extrañar

que la CPI haya tenido que pronunciarse acerca de las solicitudes de participación iniciadas

por la representación de una persona fallecida, normalmente algún miembro de la familia de

la persona fallecida. En torno a esta cuestión, el literal de la Regla 89 prevé, en su punto

tercero que, «también podrá presentar una solicitud a los efectos de la presente regla una

persona que actúe con el consentimiento de la víctima o en representación de ella en el caso

de que sea menor de edad o tenga una discapacidad que lo haga necesario».

Los pronunciamientos de la CPI no son en este punto coincidentes. Así, es posible encontrar

pronunciamientos que, en la SCP I, descartan que las personas fallecidas formen parte del

concepto de «personas naturales» de la Regla 85 (a) en base a lo cuál, en principio, dichas

solicitudes de participación no deben ser tenidas en cuenta.

«The Single Judge points out that rule 89(3) of the Rules limits the submission of applications on

behalf of others to applications made on behalf of children under the age of 18 and disabled persons.

There is however no provision that permits applications to be made on behalf of deceased persons.

Furthermore, rule 89(3) of the Rules allows the submission of an application on behalf of a person,

provided that the person has given his or her consent. The Single Judge notes that such consent is

impossible in the case of deceased persons. It is therefore the Single Judge's view that deceased persons

129 Vid. ampliamente Laurence Burgorgue-Larsen, «Las víctimas del delito en el proceso penal internacional:

el ejemplo de la Corte Penal Internacional», trad. Carmen M. Gutiérrez-Fons, Cuadernos de Política Criminal 91 (2007): 101-24; Esperanza Orihuela Calatayud, Las víctimas y la Corte penal Internacional: análisis de la participación de las víctimas ante la Corte, 1.a ed. (Navarra: Aranzadi, 2014); Judith Giménez Montero, «La posición de las víctimas de graves crímenes internacionales ante los tribunales militares internacionales y los tribunales penales internacionales» (Universidad de Barcelona, 2017), https://www.tdx.cat/handle/10803/457527.

51

do not fall within the meaning of "natural persons" under rule 85(a) of the Rules —ICC-02/05-

111-Corr, párr.36—».

Si quien remite la solicitud justifica un daño moral propio a resultas de ese fallecimiento, se

podrá estudiar si corresponde reconocer el estatus de víctima a la persona que alega el daño,

pero no a la persona fallecida.

«Accordingly, all applications made on behalf of deceased persons will, in principle, be rejected. Only

in those cases in which the person making the application alleges moral harm resulting from the death

of his or her relatives, and when such application is complete, will the Single Judge analyse whether

such an individual can be granted the procedural status of victim at the pre-trial stage of the present

case —ICC-01/04-01/07-579, párr. 63—».

Ahora bien, como señalan OLÁSOLO Y KISS, la SCP III se aparta de estas interpretaciones

admitiendo las solicitudes remitidas por los sucesores de las víctimas cuyo fallecimiento fue

consecuencia de alguno de los delitos dentro de la competencia de la CPI. Para la SCP III,

que una víctima no deja de serlo por estar fallecida es una cuestión que no admite duda.

Dicho entendimiento sería, en los términos que a continuación se indican, acorde con los

Derechos Humanos reconocidos internacionalmente. Consecuentemente, cuando la víctima

no puede participar de forma activa, podrán hacerlo sus sucesores, ejercitando estos sus

derechos, en tanto, al menos para la SCP III, el derecho a la reparación se transmitiría a los

herederos por sucesión. Así, se legitima que las sucesoras puedan participar para probar la

culpabilidad del acusado a fin de proteger posibles reparaciones130. Esta fue la interpretación

acogida finalmente en la decisión sobre la participación de las víctimas en los términos que a

continuación se reproducen.

«In case an application is made on behalf of a deceased person, the Single Judge recognizes this person

as a victim of the case provided that (1) the deceased was a natural person, (2) the death of the person

appears to have been caused by a crime within the jurisdiction of the Court and (3) a written application

on behalf of the deceased person has been submitted by his or her successor. The Single Judge is aware

that rule 89(3) of the Rules establishes that a person may act "with the consent of the victim" or "on

behalf of a victim, in the case of a victim who is a child or (...) a disabled person". However, the Single

Judge holds that the question whether a deceased person may be recognized as a victim of the case must

130 Héctor Olásolo Alonso y Alejandro Kiss, «El Estatuto de Roma y la jurisprudencia de la Corte Penal

Internacional en materia de participación de víctimas», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 12-13 (2010): 6-7, http://criminet.ugr.es/recpc/12/recpc12-13.pdf.

52

be decided in conformity with internationally recognized human rights and related jurisprudence

pursuant to article 21(3) of the Statute. The Single Judge finds it self-evident that a victim does not

cease to be a victim because of his or her death. […] The Single Judge is of the view that, albeit a

deceased person cannot be a participant in the proceedings, his or her rights can be represented in

proceedings before the Court by his or her successor, if the successor is a victim recognized as participant

in the proceedings. […] It is deemed appropriate, that the successors of a deceased person exercise the

rights of deceased persons in proceedings in order to safeguard claims for any future reparations. As

other chambers of the Court have stated previously the personal interests of victims to participate in the

proceedings before this Court is to be found inter alia in the right to receive reparations. Therefore,

although a deceased person cannot present his or her "views and concerns" in the proceedings, the Single

Judge sees no impediment that the rights of the deceased victim are exercised by their successors during

the proceedings, if these successors are victims recognized as participants in the proceedings, as in the

present case —ICC-01/05-01/08-320, 12 de diciembre de 2008, párrs. 39-47—».

El centro del debate se sitúa entonces en el entendimiento del art. 21 del Estatuto de la CPI,

cuyo apdo. tercero establece que la aplicación e interpretación del Estatuto deberá ser en

todo caso compatible con los Derechos Humanos internacionalmente reconocidos. En estas

divergencias interpretativas, para la SCP I la participación en representación de una persona

fallecida no es una interpretación válida de la Regla 89.3 en tanto no se prevé expresamente

la solicitud en representación de víctimas directas, sino solo en casos de menores de edad e

incapaces, además de las solicitudes enviadas con consentimiento de la víctima. Por su parte,

las SPIs han interpretado que las víctimas fallecidas participen siempre y cuando el

fallecimiento hubiese acontecido una vez presentada por ellas mismas una solicitud de

participación.

«Lastly, in respect of deceased persons, rule 89(3) of the Rules provides for the possibility of a person

acting with the consent of a victim or on behalf of him or her in the case of a victim who is a child or

who is disabled, but it does not provide for the case of action carried out on behalf of a deceased person.

This in particular was what led Pre‐Trial Chamber I to refuse to grant victim status to a deceased

person. Pre‐Trial Chamber III, taking into account the jurisprudence of the Inter‐American Court

of Human Rights, considered that, despite the fact that a deceased person cannot express his or her

views and concerns, there is nothing to stop his or her rights being exercised during the proceedings by

his or her successors if they have been granted the status of victims participating in the proceedings —

ICC-01/04-01/07, 26 de febrero 2009, párr. 41—».

53

Esta última interpretación podría ajustarse a la literalidad de la Regla 89.3, siempre y cuando

se entienda que quien presenta una solicitud de participación ante la CPI accede a que su

estatuto procesal sea ejercitado por sus herederos en caso de fallecimiento. Así, la Regla 89.3

regularía en realidad dos situaciones distintas. La primera de ellas es la de quien presenta una

solicitud en representación de la víctima actuando con su beneplácito. La segunda, la de quien

actúa en representación de un menor o una persona en alguna situación de discapacidad que

no pueden válidamente prestar un consentimiento suficiente para que alguien les represente

en los procesos seguidos ante la CPI. Así, siguiendo a OLÁSOLO y KISS «mientras que el

ejercicio del estatuto procesal de una víctima menor de edad o incapaz por parte de una

persona que actúa en representación no requiere el consentimiento de aquéllos, el ejercicio

del estatuto procesal de víctima por parte de terceros con el consentimiento de la víctima (el

cual no se limita a menores y personas con discapacidad) podría incluir también el supuesto

de personas fallecidas que hubieran prestado dicho consentimiento antes de fallecer. En este

último caso, sin embargo, la Sala debería ser persuadida de que las víctimas difuntas han

prestado efectivamente su consentimiento para que terceras personas ejerciten su estatuto

procesal tras su fallecimiento»131.

B.- Víctimas indirectas y víctimas sin conexión con los delitos investigados

Tanto víctimas directas como indirectas pueden participar en los procedimientos de la CPI,

siempre y cuando exista un nexo de causalidad entre los crímenes y el daño alegado. De esta

manera, el daño sufrido por una víctima a resultas de la comisión de un crimen dentro del

ámbito competencial de la CPI puede dar lugar a un daño sufrido por otras víctimas. Para la

CPI, un ejemplo de la situación anterior se daría si hay un estrecho vínculo personal entre las

víctimas, como en el caso de menores y sus progenitores:

«The result, self-evidently, is that two categories of victims can participate. First, "direct" victims: those

whose harm is the "result of the commission of a crime within the jurisdiction of the Court". Second,

"indirect victims": those who suffer harm as a result of the harm suffered by direct victims. In light of

the jurisprudence set out above, a causal link must exist between the crimes charged and the harm

alleged, both for direct and indirect victims. […] The Appeals Chamber found, therefore, that for

direct victims, a causal link must exist between the crimes charged and the victims' harm: the injury,

loss or damage suffered by natural persons must be a result of the crimes confirmed against Thomas

Lubanga Dyilo. The direct victims of these crimes are the children below fifteen years of age who were

131 Olásolo Alonso y Kiss, 12-13.

54

allegedly conscripted, enlisted or used actively to participate in hostilities by the militias under the

control of the accused within the time period confirmed by the Pre-Trial Chamber. Indirect victims

must establish that, as a result of their relationship with the direct victim, the loss, injury, or damage

suffered by the latter gives rise to harm to them. It follows that the harm suffered by indirect victims

must arise out of the harm suffered by direct victims, brought about by the commission of the crimes

charged. Furthermore, the Appeals Chamber has determined that close personal relationships, such as

those between parents and children, are a precondition of participation by indirect victims. In the view

of the Trial Chamber, the harm suffered by these indirect victims may include the psychological suffering

experienced as a result of the sudden loss of a family member or the material deprivation that

accompanies the loss of his or her contributions. Another situation which can serve as a basis for an

application of an indirect victim to participate in the proceedings is when a person intervenes to prevent

one of the crimes alleged against the accused. Given that the harm of the indirect victim must arise out

of harm to the direct victim, the Chamber will need to investigate, if necessary, whether the direct victim

has suffered any "relevant" harm — ICC-01/04-01/06, 8 de abril de 2009, párr. 44-51—».

Ahora bien, quedan fuera de la categoría de víctimas indirectas, todas aquellas que hubiesen

sufrido un daño como consecuencia de la conducta ulterior de una víctima directa. Es decir,

no serían víctimas indirectas aquellas personas cuyo daño proveniente de la conducta de las

víctimas directas. Sería el caso de las personas que fueron víctimas de los delitos cometidos

por niños soldados:

«Excluded from the category of "indirect victims", however, are those who suffered harm as a result of

the (later) conduct of direct victims. The purpose of trial proceedings at the ICC, as stated by the

Appeals Chamber, is the determination of the guilt or innocence of the accused person of the crimes

charged» and it is only victims «of the crimes charged» who may participate in the trial proceedings

pursuant to Article 68(3), when read together with Rules 85 and 89(1). The charges confirmed

against the accused in this case are confined to the conscription, enlistment or use of children to

participate actively in hostilities. Indirect victims, therefore, are restricted to those whose harm is linked

to the harm of the affected children when the confirmed offences were committed, not those whose harm

is linked to any subsequent conduct by the children, criminal or otherwise. Although a factual overlap

may exist between the use of the child actively to participate in hostilities and attack by the child on

another, the person attacked by a child soldier is not an indirect victim for these purposes because his

or her loss in not linked to the harm inflicted on the child when the offence was committed» —ICC-

01/04-01/06, 8 de abril de 2009, párr. 52—».

55

C.- Concepto de daño en la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional

Según la definición de la Regla 85, uno de los elementos que completan la definición de

víctima propuesta en él es precisamente el hecho de que la supuesta víctima tiene que haber

padecido un «daño», concepto que, sin embargo, no queda definido ni en el propio Estatuto

CPI ni en las RPP. El parámetro de interpretación ha sido, generalmente, el de la Resolución

60/147, cuyo punto octavo admite que, «se entenderá por víctima a toda persona que haya

sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento

emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales,

como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las

normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho

internacional humanitario». Además, se introduce un concepto amplio de víctima, incluyendo

en categoría de víctima a «la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima directa y a

las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro

o para impedir la victimización».

No obstante, la SCP I ha rehusado tomar en consideración el «menoscabo sustancial de los

derechos fundamentales» de la víctima como una de las manifestaciones del daño válida a los

efectos de la CPI, limitándose a señalar que ese daño puede concretarse en sufrimiento

emocional, daño físico o pérdida económica. Dicho concepto sí quedó recogido en la

Decisión sobre la participación de las víctimas —Decision on victims' participation—, de 18 de

enero de 2008 —ICC-01/04-01/06— al hilo del caso Lubanga, en el que la mayoría de los

magistrados entendió que las lesiones físicas o mentales, el sufrimiento emocional, las

pérdidas económicas y el menoscabo sustancial de los derechos fundamentales son

concreciones válidas de lo que generalmente se refiere como daño:

«The Rome Statute framework does not provide a definition of the concept of harm under Rule 85 of

the Rules. However, in accordance with Principle 8 of the Basic Principles, a victim may suffer, either

individually or collectively, from harm in a variety of different ways such as physical or mental injury,

emotional suffering, economic loss or substantial impairment of his or her fundamental rights. This

principle provides appropriate guidance — ICC-01/04-01/06-1119, párr. 92—».

Recientemente, el 8 de marzo de 2018, — ICC-01/04-01/07 A3 A4 A5 — y en una nueva

concepción del daño, la CPI ha aceptado que cinco víctimas nacidas después de los ataques

de las tropas del criminal de guerra Katanga en una aldea congoleña soliciten compensaciones

admitiendo la validez del concepto de «daño intergeneracional» —transgenerational trauma—

56

refiriéndose al fenómeno por el cual las secuelas de la violencia se contagian de padres a hijos

con ulteriores consecuencias en el desarrollo de la segunda generación.

1.2.2.- Concepto de víctima en el sistema regional europeo

1.2.2.1.-Normativa dictada por el Consejo de Europa

Desde finales de los setenta y paralelamente al reconocimiento internacional de los derechos

de las víctimas, el Consejo de Europa albergó un considerable número de proyectos

encaminados a reforzar los derechos y la posición de las víctimas en el sistema penal. Son

muy numerosas las recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa

orientadas a la consolidación de la posición jurídica de las víctimas, pero destacan también

las dirigidas a la minimización de las consecuencias de la victimización secundaria, a

proporcionar una efectiva reparación e indemnización económica y poner a disposición de

las víctimas servicios de asistencia profesionalizados132.

Si nos referimos al trabajo con víctimas en el marco del Consejo de Europa, la cuestión más

recurrente es la de posibilitar una adecuada reparación económica a las víctimas en el marco

del proceso penal. Tratando de seguir un orden cronológico, el esfuerzo en la reparación

económica es evidente ya en la Resolución 77(27) del Comité de Ministros de 28 de septiembre de

1977, sobre indemnización a las víctimas del delito, la cual alude a «razones de equidad y solidaridad

social» para revindicar la puesta en marcha de sistemas estatales de indemnización a las

víctimas en los casos más severos de victimización y cuando la reparación no pudiera

efectuarse de otra forma133. La anterior resolución sirvió además de base para el impulso del

Convenio Europeo sobre indemnización a las víctimas de delitos violentos de 24 de noviembre de 1983,

ratificado en nuestro país el 31 de octubre de 2001 —BOE núm. 312, de 29 de diciembre de

2001— y que, siguiendo a MUÑAGORRI LAGUÍA y PÉREZ MACHÍO, pautaría después

«la política que, en materia de indemnización a víctimas de terrorismo […] inicia el gobierno

español a partir de diciembre de 2013»134.

132 Manuel José García Rodríguez, «La protección jurídica de la víctima en el sistema penal español»

(Universidad de Sevilla, 2015), 77, https://idus.us.es/xmlui/handle/11441/36947. 133 «Resolución 77(27) del Comité de Ministros de 28 de septiembre de 1977, sobre indemnización a las

víctimas del delito», http://funvic.org/paginas/legislacion/legi10.htm. 134 Ignacio Muñagorri Laguía y Ana Isabel Pérez Machío, «Aproximación al sentido y alcance del artículo 8.2

del Convenio Europeo sobre indemnizaciones a víctimas de delitos violentos de 1983. Tensiones con el principio de legalidad», Revista Vasca de Administración Pública 99-100 (2014): 2107.

57

Así, y refiriéndonos solo a la definición de víctima propuesta, el punto primero, apdos. a y b,

de la Recomendación del 77 insta a los Estados, en defecto de otro tipo de reparación, «a

contribuir a la indemnización de toda persona que haya sufrido graves lesiones físicas como

consecuencia de una infracción» y de «todos aquellos que estuvieran a cargo de la persona

que hubiere resultado muerta como consecuencia de una infracción […] aún en el caso de

que no sea posible perseguir al autor».

En cuanto al Convenio sobre indemnización a las víctimas de delitos violentos, y sin desmerecer su

papel en el afianzamiento de los sistemas de compensación estatal—vid. cap. III—, lo cierto

es que no aporta visión novedosa alguna en cuanto a la construcción jurídica del término.

En este sentido, y en los casos en los que la indemnización no pudiera hacerse efectiva en su

integridad por otros medios, el Estado, en base a lo dispuesto en su art. 2, tendría obligación

de indemnizar «a las personas que hubieran sufrido lesiones graves o daños en su salud como

resultado directo en un delito intencional de violencia» y «a las personas que estuvieran a

cargo de la persona fallecida como consecuencia de un delito de esa clase».

Por su parte, la Recomendación 85(11) del Comité de Ministros, de 28 de junio de 1985, sobre la posición

de la víctima en el marco del Derecho penal y del proceso penal, pese a que no se refiere específicamente

a la delimitación conceptual, destaca por su contribución a la mejora de la posición de las

víctimas en tanto dedica su articulado al establecimiento de todo un catálogo de medidas en

cada una de las fases del proceso penal tendentes a neutralizar los efectos de la victimización

secundaria. Con el objetivo de responder a las necesidades de la víctima, preservar sus

intereses y reforzar la confianza de la víctima en la justicia penal, dicha Recomendación invita

considerar «los perjuicios físicos, psicológicos, materiales y sociales sufridos por las víctimas

y examinar los progresos deseables para satisfacer sus necesidades en estas materias—cdo.

cuarto—».

En idéntico caso nos encontramos al examinar la Recomendación 87(21) del Comité de Ministros

sobre asistencia a las víctimas y la prevención de la victimización, de 17 de septiembre de 1987135. En

efecto, tampoco es posible encontrar en su articulado una propuesta sobre qué debe

entenderse por víctima del delito. Su importancia radica en el impulso que supuso para

fundamentar otras formas de intervención, más allá de la estrictamente penal, en respuesta a

las necesidades de las víctimas. Y lo hace bajo la premisa de que «en muchos casos, la

135 «Recomendación 87(21), adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 17 de septiembre

de 1987 sobre asistencia a las víctimas y la prevención de la victimización», www.dgt.es/Galerias/seguridad-vial/unidad-de-victimas.../recomendacion-87.pdf.

58

intervención del sistema de justicia penal no basta por sí sola para reparar el perjuicio y el

trastorno ocasionado por la infracción». En este sentido, y sin ánimo de adelantar lo que más

adelante se dirá en torno a las necesidades de las víctimas, la Recomendación 87 insta ya a

los EEMM a «comprobar, mediante estudios de victimización y otros tipos de investigación,

las necesidades de las víctimas y las tasas de victimización, a fin de reunir los datos necesarios

para desarrollar programas y estructuras de asistencia a las víctimas», así como, «a velar por

que las víctimas y sus familiares, en especial las más vulnerables reciban en particular (a) una

ayuda urgente para afrontar las necesidades inmediatas, incluida la protección contra la

venganza del delincuente; (b) una ayuda continuada, médica, psicológica, social y material;

(c) consejos para evitar una nueva victimización; (d) información sobre los derechos de la

víctima; (e) asistencia a lo largo del proceso penal en el respeto de la defensa; (f) asistencia a

fin de obtener la reparación efectiva del perjuicio por parte del propio delincuente y los pagos

de los aseguradores o de cualquier otro organismo, y cuando sea posible, la indemnización

del Estado».

Con vocación de reunir en un solo texto todos los avances que hasta la fecha se habían dado

en materia de víctimas, la anterior recomendación fue sustituida por la Recomendación (2006)8

del Comité de Ministros sobre la asistencia a las víctimas de los delitos, de 14 de junio de 2006. En este

caso sí se ofrece una definición de víctima, debiendo englobar en dicha categoría a la «persona

física que haya sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional o

pérdida económica, causada por actos u omisiones que constituyen una violación de la

legislación penal de un Estado miembro. El término víctima también incluye, en su caso, la

familia inmediata o dependientes de la víctima directa —apdo. 1.1—».

1.2.2.2.- Unión Europea

De forma análoga a las tendencias patrocinadas desde NN.UU. o el Consejo de Europa, la

UE no podía quedarse atrás en el reconocimiento de las víctimas de delitos cometidos en el

territorio de sus EEMM, así como en el desarrollo de sus derechos. Al hilo del

perfeccionamiento del espacio europeo de libertad, seguridad y justicia, la UE ha reflejado

su preocupación por ofrecer una adecuada protección jurídica y asistencia a la víctima que

ha derivado en la aprobación de la Directiva de 29/2012/UE, adoptada por el Parlamento y el

Consejo, el 25 de octubre de 2012.

Las primeras muestras del interés por las víctimas comenzaron en la década de los 80, con la

aprobación de la Resolución del Parlamento Europeo, de 13 de marzo de 1981, sobre la indemnización

59

a las víctimas de actos de violencia136. Ya en esa fecha, la UE deja entrever el que después será,

como indica PÉREZ RIVAS, uno de los «objetivos primordiales de la política europea en

materia de protección de víctimas: la necesidad de armonizar los programas de compensación

estatal existentes en los diversos Estados»137. Entre las medidas contempladas en la propia

Resolución figuraba ya la elaboración de una Directiva comunitaria que diseñase unas reglas

mínimas de indemnización económica para las víctimas de delitos violentos, sin importar la

nacionalidad de la víctima y con financiación pública.

Dicha demanda sería de nuevo reproducidas en 1989 por el Parlamento Europeo, mediante

su Resolución de 12 de septiembre sobre indemnización a víctimas de delitos violentos — C 256/33—, en

la que, además de instar a los EEMM a que ratifiquen el Convenio del Consejo de Europa de 24 de

noviembre de 1983 sobre la indemnización a las víctimas de delitos violentos —punto 5—, reitera de

nuevo su petición a la Comisión para que «elabore sin demora una propuesta de directiva

pidiendo a los Estados miembros que armonicen al más alto nivel el pago de indemnizaciones

a las víctimas de delitos violentos, sin tener en cuenta el origen de la víctima, y que establezcan

oficinas para el pago anticipado de ayuda urgente —punto 1—». En la literalidad de la

Recomendación, dicha indemnización, debiera cubrir «por lo menos la pérdida de ingresos

actuales y futuros, los gastos jurídicos, los gastos médicos y de hospitalización y los gastos

funerarios, los dolores el sufrimiento, y, en lo que respecta a las personas a cargo de la víctima,

la pérdida del sustento —punto 2—». No obstante, y tomando la reflexión de GARCÍA

RODRÍGUEZ, «pese a reconocer la importancia de todos estos trabajos desarrollados hasta

la fecha por el Parlamento y la Comisión, la adopción de nuevas medidas para la mejora de

la protección jurídica de las víctimas de delitos en la UE, tuvo que esperar a los avances

experimentados en este contexto con la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam y sus

disposiciones para la creación de un nuevo espacio europeo de libertad, seguridad y

justicia»138.

Si el Tratado de Ámsterdam supuso un primer punto de inflexión para la mejora de la posición

de la víctima, la segunda fecha clave se puede situar en 1999, al hilo de la Comunicación de la

Comisión, de 14 de julio de 1999, al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social sobre

víctimas de delitos en la Unión Europea —COM (99) 349 final—. En ella se pone de manifiesto

136 Official Jounal of the European Communities, núm. 77, vol. 24, Serie C, 6 de abril de 1981, 80. La versión

en inglés puede consultarse en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=OJ:C:1981:078:TOC

137 Pérez Rivas, «Evolución histórica del estatuto jurídico de la víctima: especial referencia al derecho español», 27.

138 García Rodríguez, «La protección jurídica de la víctima en el sistema penal español», 113.

60

como, a ojos de la Comisión, «los derechos de las víctimas cubren también otros aspectos»,

más allá de la compensación económica; así, se hace necesario contemplar normativamente

otras cuestiones que preceden a la indemnización, como la prevención de la victimización, la

asistencia a las víctimas o la mejora de la posición de las víctimas en el proceso penal.

En esta misma dinámica, no pueden dejar de señalarse las Conclusiones de la Cumbre de

Tampere, —15 y 16 de octubre de 1999—, en las que se apunta la necesidad de redactar

«normas mínimas sobre la protección de las víctimas de los delitos, en particular sobre el

acceso de las víctimas de los delitos a la justicia y sobre su derecho a ser indemnizadas por

los daños sufridos, también por lo que respecta a los gastos judiciales. Además, deberán

crearse programas nacionales para financiar medidas, tanto públicas como no

gubernamentales, de asistencia y protección de las víctimas —punto 32—139». Se diseñaban

así las dos líneas de actuación que concentrarían en trabajo de la UE: de un lado, la

construcción de un estatuto jurídico para las víctimas del delito y, de otro, la estructuración

de un sistema europeo de indemnización. Solo a partir de ese momento pueden encontrarse

referencias a la definición jurídica de la misma en la normativa europea.

A.- Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo de 15 de marzo de 2001, relativa al Estatuto de la

Víctima en el Proceso Penal

La Decisión Marco del Consejo 2001/220/JAI, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima

en el proceso penal, supuso un primer paso para fijar unos estándares comunes de aplicación en

todos los EEMM. En lo que a la definición de víctima se refiere, la DM tenía por víctima a

toda «persona física que hubiera sufrido un perjuicio, en especial lesiones físicas o mentales,

daños emocionales o un perjuicio económico, directamente causado por un acto u omisión

que infrinja la legislación penal de un Estado miembro —art. 1—». Para BLÁZQUEZ

PEINADO, la definición de víctima estaba entonces triplemente restringida: «en primer

lugar, debía tratarse de una persona física, quedando por tanto excluidas las personas

jurídicas. En segundo lugar, dicha persona tenía que haber sufrido un daño físico, mental,

emocional o económico y en tercer lugar, ese daño tenía que ser consecuencia de una

139 «Consejo Europeo de Tampere. Conclusiones de la Presidencia.», 15 de octubre de 1999, http://www.europarl.europa.eu/summits/tam_es.htm.

61

infracción penal, quedando así excluidas las víctimas de accidentes fortuitos o catástrofes

naturales»140.

Quizá la definición ofrecida por la DM supuso un acercamiento excesivamente genérico. Así,

quedaban fuera de la definición las víctimas accidentales o las víctimas a las que después se

denominaría víctimas indirectas o aquellas víctimas que, en función de sus particulares

circunstancias, pudieran tener necesidades especiales. Estas víctimas, a las que la propia DM

se refiere como víctimas especialmente vulnerables, tienen reconocido un trato específico

que se les debiera procurar por parte de los EEMM —art. 2.2 DM 2001—. En último lugar,

y pese a que la DM se refiere a las víctimas con carácter general, tenía en cuenta, en su art.

11, a las víctimas transfronterizas y los inconvenientes que pudieran enfrentar en el desarrollo

de sus actuaciones.

En este sentido, y pese a la ausencia de medidas concretas para tratar de mitigar las

dificultades que pudieran encontrar, sí se instaba a los EEMM a velar «por que sus

autoridades competentes estén en condiciones de tomar las medidas necesarias para paliar

las dificultades derivadas del hecho de que la víctima resida en un Estado miembro distinto

de aquél en que se haya cometido la infracción —art. 11.1 DM 2001—». A tal fin, las

autoridades, según la normativa de 2001, podían «decidir si la víctima prestaba o no

declaración inmediatamente después de cometerse la infracción» o, por ejemplo, «recurrir

[…] a las disposiciones sobre videoconferencia y conferencia telefónica» para la audición de

las víctimas residentes en el extranjero —art. 11.1 DM 2001—. Igualmente, se establecía que

los EEMM velarían por que la víctima transfronteriza pudiese «presentar la denuncia ante las

autoridades competentes de su Estado de residencia en caso de que no haya podido hacerlo

en el Estado miembro en el que se cometió la infracción o, si se trata de una infracción grave,

en caso de que hubiese optado por no hacerlo». En este sentido, la autoridad competente

ante la que se hubiese presentado la denuncia la transmitiría sin retraso a la autoridad

competente del territorio en que se haya cometido la infracción —art. 11.2 DM 2001—.

B.- Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que

se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas

Esta primera definición, algo limitada, propuesta en 2001, vino a ser ampliada después por

la Directiva 29/2012/UE, de 25 de octubre. Mediante dicho instrumento, la UE definió unas

140 Ma Dolores Blázquez Peinado, «La Directiva 2012/29/UE: ¿un paso adelante en materia de protección a

las víctimas en la Unión Europea?», Revista de Derecho Comunitario Europeo 46 (2013): 906.

62

normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, que

supera los estándares establecidos en la DM. La aprobación de la Directiva de 2012 exigía a

los EEMM iniciar un proceso de revisión y adaptación de su legislación interna, que en

nuestro país concluiría en la aprobación de la LEVID y su reglamento de desarrollo.

En lo que se refiere al concepto normativo de víctima, la Directiva 29/2012/UE ofrece una

definición de víctima, como decimos, más amplia que su predecesora de 2001141. Así, su

ámbito subjetivo de aplicación comprende tanto a la víctima directa, como a los familiares

de la misma o víctimas indirectas, a las que apenas se aludía en la Decisión de 2001. En su

art. 2.1.a la Directiva estipula que por víctima directa deberá entenderse «la persona física

que haya sufrido un daño o perjuicio, en especial lesiones físicas o mentales, daños

emocionales o un perjuicio económico, directamente causado por una infracción penal». Sin

referirse expresamente a las «víctimas indirectas», expresión que utiliza únicamente en el

literal del cdo. 19, la Directiva acoge en esta categoría a «los familiares de una persona cuya

muerte haya sido directamente causada por un delito y que hubiese sufrido un daño o

perjuicio a consecuencia de la muerte de dicha persona». Por vez primera se contempla

dentro del ámbito de protección de la norma a los familiares, si bien solo en caso de

defunción de la víctima directa a resultas del delito. En este sentido, critica BLÁZQUEZ

PEINADO, lo insatisfactorio de dejar fuera del ámbito de aplicación de la Directiva a los

familiares de una víctima de un delito sin resultado muerte, habida cuenta de las

consecuencias que un agravio de esta entidad puede generar142.

Posteriormente, establece la Directiva quiénes pueden quedar dentro de dicha categoría y lo

hace con una considerable amplitud. Podrían ser víctimas indirectas «el cónyuge, la persona

que convive con la víctima y mantiene con ella una relación personal íntima y comprometida,

en un hogar común y de manera estable y continua, los familiares en línea directa, los

141 Montserrat De Hoyos Sancho, «Reflexiones sobre la Directiva 2012/29/UE, por la que se establecen

normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y su transposición al ordenamiento español», Revista General de Derecho Procesal 34 (2014); Natalia Pérez Rivas, «Los derechos de las víctimas en Unión Europea. Análisis de la Directiva 2012/29/UE», InDret 2 (2014); Natalia Pérez Rivas, Los derechos de las víctimas en el sistema español (Valencia: Tirant lo Blanch, 2017); Silvia Allegrezza, «Victim’s statute within Directive 2012/29/UE», en Victims and criminal justice. European standars and national good practices., de Luca Lupária (Wolters Kluwer Italia, 2015), 3-19; Manuel José García Rodríguez, «El nuevo estatuto de las víctimas del delito en el proceso penal según la Directiva europea 2012/29/UE, de 25 de octubre, y su transposición al ordenamiento jurídico español», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 18-24 (2016); José Luis de la Cuesta Arazmendi, «La normativa internacional como respuesta a los procesos de victimización», en Victimología: en busca de un enfoque integrador para repensar la intervención con víctimas, de Gema Varona Martínez, 1a (Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2018), 229-48.

142 Blázquez Peinado, «La Directiva 2012/29/UE: ¿un paso adelante en materia de protección a las víctimas en la Unión Europea?», 921.

63

hermanos y hermanas, y las personas a cargo de la víctima —art.1.b Directiva

2012/29/UE—». Más adelante, en el apdo. segundo de ese mismo art. 2, la Directiva faculta

a los Estados para establecer procedimientos que, atendiendo a las especificidades de cada

caso, ajusten los familiares que estarían habilitados para acogerse a los derechos reconocidos

o establezcan un orden de prioridad entre ellos.

Esta posibilidad ha sido acogida por la legisladora española quien, asumiendo el

planteamiento de la victimización refleja, distingue entre víctimas directas e indirectas y, en

la práctica, jerarquiza el reconocimiento de la condición de víctima. Critica esta opción

TAMARIT SUMALLA para quien la asunción del estatus de víctima no debiera «depender

de la existencia o no de otras personas con mejor derecho»143. Quizá una opción más

adecuada hubiese sido retomar el diseño de la Ley 35/1995, en cuyo art. 2 se configura un

determinado orden para recibir las ayudas en una realidad de limitación de recursos.

Tampoco se ofrece en la Directiva una definición de qué debiera entenderse por víctima

especialmente vulnerable, si bien sí entiende que puede haber víctimas con necesidades

especiales de protección en base a su particular vulnerabilidad a nuevas victimizaciones o

victimizaciones secundarias, intimidaciones o represalias. Así, en el cdo. 38, se dice que «las

personas más vulnerables o que se encuentran expuestas a un riesgo de lesión

particularmente elevado, como las sometidas a una violencia reiterada en las relaciones

personales, las víctimas de violencia de género o las que son víctimas de otro tipo de delitos

en un Estado miembro del cual no son nacionales o residentes, deben recibir apoyo

especializado y protección jurídica». Por su parte, el cdo. 58 hace de nuevo referencia a las

víctimas consideradas «vulnerables a la victimización secundaria o a la intimidación

secundaria o reiterada, la intimidación o las represalias, con el fin de protegerlas durante el

proceso penal», remitiendo para la determinación exacta de dichas necesidades a una

evaluación individual que se determina en el art. 22 de la Directiva 29/2012/UE144.

143 Josep María Tamarit Sumalla, «Los derechos de las víctimas», en El Estatuto de las Víctimas de delitos: comentarios

a la Ley 4/2015, de Josep María Tamarit Sumalla, Carolina Villacampa Estiarte, y Mercedes Serrano Masip (Valencia: Tirant lo Blanch, 2015), 34.

144 Armenta Deu, se muestra favorable a la adopción de «una definición explícita de víctima vulnerable y de víctima especialmente vulnerable, que pueda actuar como presupuesto para una disciplina orgánica de las formas de tutela derogatoria dispuestas a favor de dichos sujetos». Para ello, según la autora, «deben identificarse los supuestos de víctimas especialmente vulnerables para establecer un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación, adoptando alguno de los siguientes puntos de vista: subjetivo (fragilidad física o mental de la persona, como pueden ser, menores de edad, ancianos, etc.); objetivo situaciones que pueden crear dicha fragilidad, como violencia de género o terrorismo); o amplio, que englobe cualquier persona o situación siempre que se acredite alguna fragilidad en el caso concreto. Parece oportuno que la definición no haga exclusiva referencia a las condiciones objetivas de la víctima (el

64

En un planteamiento muy sensible a las necesidades especiales de la víctima menor de edad,

en la Directiva de 2012 se presume que estas, por el mero hecho de la minoría de edad,

tendrán necesidades especiales de protección. Así, el interés superior del menor debe ser uno

de los criterios de aplicación, cuya vigencia deberá además ser objeto de evaluación

individual145. Según lo dispuesto en el apdo. segundo del art. 1, en la aplicación de los

derechos que establece la Directiva, «prevalecerá un planteamiento sensible a la condición de

menor, que tenga en cuenta la edad del menor, su grado de madurez y su opinión, al igual

que sus necesidades e inquietudes». De esta manera, deberá informarse tanto a la propia

víctima menor como a su representante legal de toda medida o derecho centrado

específicamente en el menor.

Si bien es cierto que el concepto de víctima es en 2012 abiertamente más amplio que el que

ofrecía la DM, no lo es menos que su interpretación es más limitada que la recogida en la

Declaración del 85 sobre Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso

de Poder. Dicha norma incluía en su ámbito subjetivo de aplicación, además de a los familiares

o personas a cargo de y con relación directa con la víctima directa, a las personas que

hubiesen podido sufrir daños al mediar para auxiliar a la víctima en peligro o para precaver

su victimización. Igualmente, y como ya sucediese en la regulación propuesta por la DM, la

Directiva 29/2012/UE deja fuera de su ámbito de aplicación a las personas jurídicas que hayan

ser ofendida de ciertas categorías de delitos), sino que tenga en cuenta las características subjetivas de la persona (edad, condición psíquica o física, discapacidad). En cualquier caso, parece indispensable dejar un margen controlado de discrecionalidad a la autoridad judicial para estimaciones individuales de vulnerabilidad nadas en el apreciamiento de factores no clasificables a priori, como por ejemplo; estado de salud, embarazo, peculiares condiciones personales o sociales, consecuencias físicas o psicológicas de la actividad criminal sufrida». Vid. Teresa Armenta Deu, «Código de buenas prácticas para la protección de las víctimas vulnerables en Europa», en Garantías y derechos de las víctimas especialmente vulnerables en el marco jurídico de la Unión Europea: Guarantees and rights of the especially vulnerable victim in the legal framework of the European Union, de Montserrat De Hoyos Sancho, 1.a ed. (Valencia: Tirant lo Blanch, 2013), 311. Sobre la misma cuestión, De Hoyos Sancho, reflexiona que, en la consideración de quién debe ser entendida como víctima especialmente vulnerable habría que atender a otra cuestión, que, si bien no se menciona ni en la DM de 2001 ni en la entonces propuesta de Directiva, sí se refleja en las Reglas de Brasilia o en las Guías de Santiago, instrumentos internacionales que, según la autora, pueden servir como orientadores en esta materia. Señala la autora especialmente a las Guías de Santiago en las que se «destaca la importancia de que el sujeto pasivo de un hecho delictivo pueda comprender la propia situación de víctima —lo que no es tan sencillo como puede parecer a simple vista-—, así como los derechos procesales y asistenciales que como tal le corresponden. En este punto, los distintos servicios sociales — públicos, ONGs, o del tipo que sean— que puedan intervenir tanto de forma previa como complementaria a la actuación jurisdiccional propiamente dicha, están llamados a desempeñar un papel crucial». Vid. Montserrat De Hoyos Sancho, «El tratamiento procesal de las víctimas especialmente vulnerables en los últimos instrumentos normativos aprobados en la Unión Europea», en Garantías y derechos de las víctimas especialmente vulnerables en el marco jurídico de la Unión Europea: Guarantees and rights of the especially vulnerable victim in the legal framework of the European Union, de Montserrat De Hoyos Sancho (Valencia: Tirant lo Blanch, 2013), 61.

145 Sobre el contenido y alcance del concepto «interés superior del menor» vid. Javier García Medina, «El interés superior del menor. Contenido e interpretación», en Garantías y derechos de las víctimas especialmente vulnerables en el marco jurídico de la UE: Guarantees and rights of the especially vulnerable victim in the legal framework of the European Union, ed. Montserrat De Hoyos Sancho (Valencia: Tirant lo Blanch, 2013), 421-33.

65

podido soportar un perjuicio directamente motivado por un acto u omisión que transgreda

la legislación penal de un Estado miembro146.

1.2.3.- Concepto de víctima en la normativa española

La cada vez mayor receptibilidad hacia la situación de la víctima y la influencia de la normativa

internacional y europea ha derivado en la aprobación de diferentes normas que, aunque de

forma parcial y diseminada, se ocupaban de los derechos de la víctima en el proceso penal.

Quizá esta fragmentación fue una de las causas de las deficiencias en la aplicación de dichos

derechos. En palabras de PÉREZ RIVAS, «la constatación de esta realidad, de un lado, y la

necesidad de adaptar nuestro ordenamiento a las exigencias del derecho comunitario […]

embarcaron al legislador en la tarea de dotar a la víctima de un auténtico Estatuto en el marco

del proceso penal». No obstante, también con anterioridad a la entrada en vigor de la LEVID

el ordenamiento jurídico español contaba con una serie de disposiciones de mayor o menor

contenido victimológico que nos servirán en las siguientes líneas para advertir cuál haya sido

la evolución en lo que a la construcción jurídica del término se refiere. Asimismo, fueron dos

los intentos de reforma procesal, el primero en 2011 y el segundo en 2013, en los que se trató

de introducir—sin demasiado éxito— un estatuto procesal para la víctima.

1.2.3.1.- Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de

delitos violentos y contra la libertad sexual

Si bien exclusivamente dentro del ámbito de aplicación de la ley, la Ley 35/1995, de 11 de

diciembre, de Ayudas y Asistencia a Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad sexual, distinguía

ya entre víctimas directas y víctimas indirectas en caso de resultado muerte. Entre las

primeras, la norma tiene por víctimas directas a «las personas que sufran lesiones corporales

graves o daños graves en su salud física o mental como consecuencia directa del delito». De

146 Para De Hoyos Santos, dicha omisión podría explicarse «porque la Directiva tiene como leitmotiv evitar la

victimización secundaria consecuencia de los hechos presuntamente delictivos, problema que no se ha considerado tan acuciante en los supuestos en que los sujetos pasivos son personas jurídicas. Véase en este sentido el Considerando 9º, en el que se llama la atención sobre los derechos individuales de las víctimas y sus necesidades más inmediatas para superar el trauma y lograr una pronta recuperación, aspectos estos ligados por lo general a la persona física, y no tanto a la jurídica. Sin embargo, en todo lo relativo al derecho a la información, a la participación en el proceso, o a la compensación o reparación de las consecuencias económicas derivadas del hecho delictivo, sí pueden considerarse muy similares los derechos e intereses de las personas físicas y jurídicas. Como muestra, la aplicación a estas últimas de los derechos a la rápida devolución de bienes, art. 15 de la Directiva, o a las decisiones indemnizatorias, art. 16 de la Directiva; sin duda estas son cuestiones que interesan también a la persona jurídica víctima». Vid. ampliamente De Hoyos Sancho, «Reflexiones sobre la Directiva 2012/29/UE, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y su transposición al ordenamiento español», 14.

66

otro lado y superando las referencias históricas en las que, al menos en el lenguaje jurídico

español, han sido más comunes las referencias al término «ofendido» para aludir al sujeto

pasivo del delito y al «perjudicado» para referirse a aquellos que experimentan un daño a

resultas del delito, los arts. 2 y 3 de la Ley 35/1995 se referían a la víctima indirecta sin que

dicha propuesta, como indica FERREIRO BAAMONDE, supliese en modo alguno a un

concepto general de víctima147. Así, entre las víctimas indirectas que pudieran resultar

beneficiarias de las ayudas en ella contempladas se encuentran —art. 2.3 Ley 35/1995—:

i. «El cónyuge del fallecido, si no estuviera separado legalmente, o la persona que

hubiera venido conviviendo con el fallecido de forma permanente con análoga

relación de afectividad a la de cónyuge, con independencia de su orientación sexual,

durante, al menos, los dos años anteriores al momento del fallecimiento, salvo que

hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia.

ii. Los hijos del fallecido, que dependieran económicamente de él, con independencia

de su filiación o de su condición de póstumos. Se presumirá económicamente

dependientes del fallecido a los hijos menores de edad y mayores incapacitados.

iii. Los hijos que, no siéndolo del fallecido, lo fueran de las personas contempladas en

el párr. a anterior, siempre que dependieran económicamente de aquél.

iv. En defecto de las personas contempladas por los párrafos […] anteriores, serán

beneficiarios los padres de la persona fallecida si dependieran económicamente de

ella».

1.2.3.2.- Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011

En los últimos años se han producido varios intentos de reforma de nuestra vetusta LECrim.

El primero de ellos, tuvo lugar en julio de 2011, impulsado desde el Ministerio de Justicia del

gobierno entonces socialista. No llegó a ser tramitado parlamentariamente, habida cuenta de

la apremiante disolución de las cámaras por el avance de las elecciones de las que resultaría

después vencedor el Partido Popular. Entre las innovaciones que traía consigo dicha reforma,

se encontraban, entre otras, la integración del Estatuto de la víctima en la regulación del

proceso penal, la inclusión del principio de oportunidad reglada y la mediación.

Ya en la exposición de motivos se evidencia la exigencia de adaptación del proceso penal

español a las exigencias del derecho europeo, a cuyo fin, entre las disposiciones del

147 Xulio Ferreiro Baamonde, La víctima en el proceso penal, 1a (Madrid: La Ley, 2005), 116.

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Fiscal/l39-2010.cpt8.html#I1265

67

Anteproyecto se incluía, «un título específico sobre los derechos que asisten a las víctimas

del delito, aun cuando no estén personadas como acusadores». Dicha regulación, finalmente

concretada en el cap. III —arts. 65 a 76— del Título II ALECrim 2011, «incorpora

puntualmente el elenco de derechos que fija la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15

de marzo de 2001. Y se acude a este mismo referente normativo para introducir en el texto de

la ley una clara definición del concepto de víctima a efectos procesales. De este modo, la

víctima se identifica, conforme a la aludida disposición europea, con el ofendido y el

perjudicado directo por la infracción».

Para dicho Anteproyecto, tendrían la consideración de víctima «la persona física o jurídica

ofendida por la infracción y la persona que haya sufrido un perjuicio directamente derivado

de los hechos punibles». Además, no sustentarían la condición de perjudicados por el delito

«las compañías que hubieran asegurado el importe de los daños personales o materiales

causados ni los entes públicos o privados que deban asumir legal o contractualmente el coste

de dichos daños—art. 65 ALECrim—». Se refiere también el ALECrim a las víctimas

menores o con discapacidad, estableciendo en su art. 67 que «cuando, por razón de su edad

o de su discapacidad, la víctima no pueda ejercer por sí misma los derechos que esta ley le

reconoce, lo hará en su nombre e interés su representante legal. En particular, cuando la

víctima carezca de las condiciones necesarias para comparecer en juicio, su representante

legal podrá ejercitar por ella la acción penal o civil. Corresponde al MF promover las

actuaciones judiciales oportunas ante la jurisdicción civil para dotarle de una representación

legal —art. 67 ALECrim—».

Siguiendo en el articulado de la norma, el ALECrim entiende como víctimas especialmente

vulnerables «aquellas que, por las especiales características del delito y por sus singulares

circunstancias personales precisan adaptar su intervención en el procedimiento a su particular

situación». Tendrán la condición de víctimas especialmente vulnerables, las que en «razón de

su edad, enfermedad o discapacidad no puedan someterse directamente al examen

contradictorio de las partes». En dichos casos, «se declarará mediante resolución judicial

motivada la situación de vulnerabilidad y se recabará el auxilio de expertos para examinarlas»;

asimismo y en aras de su protección, podrá acordarse, mediante resolución judicial motivada,

68

que «la declaración testifical se realice empleando medios que eviten la confrontación visual

—art. 68 ALECrim—»148.

Seguidamente, y aunque trasciende ya la mera delimitación conceptual de la noción de

víctima, el art. 69 ALECrim 2011, previene a «todas las autoridades que intervengan en el

proceso penal para que adopten las medidas precisas para evitar que la víctima se vea

sometida a situaciones que puedan causarle un sufrimiento innecesario o desproporcionado».

Para ello, «velarán para que, desde el primer momento, la víctima reciba un trato correcto,

habilitando dependencias adecuadas» y en particular «espacios de espera especialmente

habilitados para acoger a las víctimas».

1.2.3.3.- Borrador de Código Procesal Penal de 2013

En un segundo paso, se proyectó desde el gobierno conservador el BCPP que, finalmente,

ni siquiera comenzaría su tramitación parlamentaria. Este segundo intento fue liderado por

la Comisión institucional creada por el Acuerdo de Consejo de Ministros de 2 de marzo de

2012 para la elaboración de propuestas de textos articulados de LECrim. En este caso, el

texto no fue más que una mera propuesta presentada el 25 de febrero de 2013 ante el

Ministerio de Justicia. No obstante, dicha propuesta no fue siquiera informada ante el Conseo

de Ministros, por lo que, como se avanzaba al comienzo, ni siquiera se inició tramitación

parlamentaria. No obstante, interesa ahora reflejar el estatuto procesal de la víctima en él

incluido, esta vez, entre los arts. 59 a 68 BCPP. En palabras de PLANCHADELL

GARGALLO, «el CPP mantiene el reconocimiento de un papel fundamental de la víctima

en el proceso penal, rasgo distintivo de nuestro sistema, permitiéndole constituirse en parte

acusadora, solicitar medidas de investigación y cautelares y solicitar la condena»149. Tanto es

así, que la literalidad del art. 14 del texto que se proponía, reconocía la tutela judicial de la

víctima como una de las finalidades del proceso penal. Así, en la letra del mismo artículo, «la

Policía Judicial, el Ministerio Fiscal y el Tribunal informarán a los ofendidos y perjudicados

por el delito de los derechos que les asisten, con particular atención a las víctimas

especialmente vulnerables».

148 Julio Leal Medina, «Un estudio sobre el anteproyecto de ley de enjuiciamiento criminal: un nuevo proceso

penal», Docta Ignorancia Digital: Revista de pensamiento y análisis, n.o 4 (2013): 29-34. 149 Andrea Planchadell Gargallo, «La víctima en el nuevo Código procesal penal desde la perspectiva de las

exigencias europeas», en Reflexiones sobre el nuevo proceso penal. Jornadas sobre el borrador del nuevo Código Procesal Penal, de Víctor Moreno Catena, Cristina Ruiz López, y Raquel López Jiménez (Valencia: Tirant lo Blanch, 2015), 138.

69

Como expresión de ese interés por las víctimas, el cap. IV del BCPP se dedica íntegramente

al estatuto de la víctima. Dicho texto en lo que se refiere exclusivamente a la categoría de

víctima, se entendería por tal —art. 59 BCPP—«todo ofendido o perjudicado por el hecho

punible objeto de la causa, incluida la persona que hubiese sufrido daño personal o

patrimonial por tratar de prevenir el delito o auxiliar a la víctima en el momento de la

comisión del hecho punible o inmediatamente después».

Más adelante, en el art. 61, el BCPP, y dentro de la categoría general de víctima, reconoce

como víctimas especialmente vulnerables, a aquellas que en razón de su «edad, enfermedad,

discapacidad o situación peculiar puedan sufrir efectos perjudiciales de relevancia por su

intervención en cualquier actuación procesal […]. La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal y

los Tribunales adaptaran la forma de acto y tomaran las medidas necesarias para evitar o

reducir todo lo que sea posible tales efectos, con el dictamen de expertos si resulta

conveniente y con respeto por el contenido esencial del derecho de defensa». De otro lado,

siguiendo el art. 63 BCPP, y siempre que la víctima tuviese la consideración de testigo

protegido, serían aplicables las medidas protectoras previstas en el art. 377 BCPP y, si «por

la índole del delito la confrontación visual con el encausado genera en la víctima terror,

humillación o sufrimiento el Tribunal puede acordar que la actuación se realice de forma que

aquélla sea evitada —art. 62—».

Ante las dificultades de reforma procesal, la legisladora española se inclinó finalmente por

realizar un texto legislativo autónomo que agrupase el catálogo general de los derechos de

las víctimas, aunque, de otro lado, se anunciaba a la vez que se promocionaba la reforma

penal150. Este planteamiento finalmente cristalizó en la aprobación de la Ley 4/2015, de 27 de

abril, del Estatuto de la víctima del delito, desarrollado en alguno de sus puntos por el Real Decreto

1109/2015, de 11 de diciembre151. Cuestión esta última que, de haberse finalmente aprobado el

150 Así se refleja en transcripción de la conferencia de prensa de la vicepresidenta y portavoz del Gobierno, y

del Ministro de Justicia tras la reunión del Consejo de Ministros de 11 de octubre de 2012. Disponible en: http://www.lamoncloa.gob.es/consejodeministros/ruedas/Paginas/2012/cmrp20121011.aspx

151 Existe no obstante quien entiende que la regulación de los derechos de la víctima debiera integrarse en la propia regulación procesal y no en normas independientes. En este sentido Ordeñana Gezuraga, afirma que «ante el silencio de la UE, tanto en la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, como en la posterior Directiva 2012/29/UE, somos firmes defensores de ordenar el estatuto de la víctima como capítulo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, nunca mediante protocolos. Este capítulo debería ubicarse en el Libro Primero de la ley rituaria penal, destinado a las disposiciones generales, quedando patente que el proceso penal se erige en el marco de protección, participación y reparación de la víctima. Debe este capítulo aglutinar, asimismo, de forma ordenada y coherente, toda la regulación sobre la víctima existente en el Derecho español, desde su definición y tipos, hasta sus derechos y deberes. En el ordenamiento jurídico español únicamente puede existir un estatuto jurídico de la víctima, sin perjuicio de que éste contenga disposiciones aplicables a víctimas especiales o concretas. En sentido contrario, no pueden existir estatutos diferenciados (víctima de violencia doméstica, terrorismo…). Esta dinámica viene siendo fomentada por la

http://www.lamoncloa.gob.es/consejodeministros/ruedas/Paginas/2012/cmrp20121011.aspx

70

texto de 2013, hubiese sido igualmente beneficiosa en tanto el BCPP, en tanto, como se verá

la LEVID recoge los derechos de las víctimas en el marco del proceso, pero no se ocupa de

aquellos que la legisladora recogería después bajo el título de «extraprocesales» y que

comprende toda una serie de prestaciones asistenciales orientadas a apaciguar los efectos del

delito.

1.2.3.4.- Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito

En un año vertiginoso en lo que a reformas en materia penal y procesal se refiere, el 2015

trajo consigo la publicación —28 de abril de 2015—y entrada en vigor —28 de octubre del

2015— de la LEVID, cumpliendo así con la obligación de transposición de la Directiva

29/2012/UE e incorporando a nuestro ordenamiento lo que la propia norma define como

un catálogo general de derechos de la víctima, tanto desde el punto de vista procesal como

extraprocesal. En lo que al concepto de víctima se refiere, y antes de entrar propiamente a

desglosar su contenido, conviene siquiera realizar alguna apreciación terminológica que,

aunque sin consecuencias en el sentido general de la ley, sí puede resultar útil para la

comprensión del contexto en el que nace la norma.

Tanto en el título como a lo largo del articulado, la legisladora opta por hacer referencia a «la

víctima del delito», siendo las menos las ocasiones en las que se decanta por el empleo de la

forma plural «víctimas». Dicha preferencia supone, para TAMARIT SUMALLA, un

alejamiento de lo que parece ser el espíritu de la Directiva 29/2012/UE, que elige referirse a

«las víctimas» en el sentido global del término. Siguiendo la reflexión del autor, resulta

prácticamente imposible eludir el debate de si dicha diferencia obedece tan solo a una opción

terminológica irrelevante o si por el contrario late detrás una determinada concepción política

de lo que debería ser la víctima en los términos de idealidad vistos en el apdo. primero. En

este sentido, indica TAMARIT SUMALLA, «el recurso al singular […] invita a pensar en el

concepto de víctima ideal, la tentación de utilizar una imagen social y políticamente

construida de víctima, con el consiguiente riesgo de derivar en prácticas que distingan entre

buenas y malas víctimas o según se aproximen más o menos al arquetipo de la idealidad

victimal»152.

propia UE en lo que, sin perjuicio de que existan normas especiales para víctimas determinadas, las normas mínimas sobre sus derechos, apoyo y protección quedan confiadas a un único cuerpo legislativo». Vid. Ixusko Ordeñana Gezuraga, El estatuto jurídico de la víctima en el Derecho jurisdiccional penal español (Oñati: Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, 2014), 425.

152 Tamarit Sumalla, «Los derechos de las víctimas», 32.

71

En cualquier caso, los arts. 1, 2 y 17 de la norma configuran un concepto amplio de víctima,

diferenciando entre víctima directa e indirecta, como ya lo haría la Ley 35/1995. Así, será

víctima directa, en consonancia con lo dispuesto en el art. 2 Directiva 29/2012/UE, «toda

persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio,

en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos

directamente causados por la comisión de un delito». Existe no obstante una pequeña

discrepancia, aunque ya intrascendente, entre el art. 2 de la Directiva 29/2012/UE y su

transposición a la LEVID: mientras que la norma europea se refiere a «infracciones penales»,

el art. 2 de la LEVID alude únicamente a delitos.

Por su parte, en el art. 2 de la LEVID se reconoce como víctima indirecta, en los casos de

muerte o desaparición de una persona causada directamente por un delito, salvo que se trate

de los responsables de los hechos:

i. «Al cónyuge no separado legalmente o de hecho y a los hijos de la víctima o del

cónyuge no separado legalmente o de hecho que en el momento de la muerte o

desaparición de la víctima convivieran con ellos.

ii. A la persona que hasta el momento de la muerte o desaparición hubiera estado unida

a ella por una análoga relación de afectividad y a los hijos de esta que en el momento

de la muerte o desaparición de la víctima convivieran con ella.

iii. A sus progenitores y parientes en línea recta o colateral dentro del tercer grado que

se encontraren bajo su guarda y a las personas sujetas a su tutela o curatela o que se

encontraren bajo su acogimiento familiar.

iv. En caso de no existir los anteriores, a los demás parientes en línea recta y sus

hermanos, con preferencia, entre ellos, del que ostentara la representación legal de la

víctima».

La utilización de una terminología referida a víctimas directas e indirectas extiende la

protección más allá de la persona que padece el perjuicio físico, moral o económico derivado

del delito, separándose la LEVID de lo que venía ocurriendo en nuestro ordenamiento

procesal, que se refería únicamente al «ofendido» o «perjudicado», para señalar en el primer

caso, a quien ejercía la pretensión penal o, en el segundo, a aquel que ejercía la pretensión

civil. De hecho, puede decirse con TAMARIT SUMALLA, que la generalización de la

palabra víctima es un fenómeno de relativa contemporaneidad. La prevalencia del término

víctima frente a aquellos que venían siendo más habituales en nuestra normativa —agraviado,

72

ofendido perjudicado—, ejemplifica la apertura del Derecho a un terreno emocional,

«superando la tradicional tendencia a mantenerse en el terreno de la abstracción racional y el

lenguaje emotivamente neutro»153.

Si bien, la LEVID parte de un concepto amplio de víctima, lo cierto es que el último párr.

de su art. 2.2 recoge expresamente la no aplicación de las disposiciones previstas en la nueva

norma a terceros que hubieran sufrido perjuicios derivados del delito. En esta línea, GÓMEZ

COLOMER lamenta que el art. 2 no haga mención «a quien sufre un daño civil como

consecuencia del hecho punible, como un perjuicio económico evaluable o un daño

moral»154, sujetos recogidos tradicionalmente en nuestro derecho procesal bajo la noción de

perjudicado y que ahora quedan fuera del concepto normativo de víctima propuesto en la

LEVID pese a que sí le afectan las modificaciones de los art. 109 y 110 LECrim que se hacen

en la Disp. fin. primera de la norma.

Pese a que la definición que acoge la LEVID considera plenamente la extensión de la

definición ofrecida en la Directiva, creemos que hubiese sido deseable asumir un

planteamiento aún más extenso de víctima, en la línea de la normativa de NN.UU. De esta

manera, además de los familiares o personas a cargo de la víctima directa, sería oportuno

valorar la inclusión de las personas que hubiesen padecido algún tipo de deterioro al actuar

en socorro de la víctima directa. Esta opción parece más armónica con el sentido general de

la LEVID que, según se lee en el Preámbulo, busca dar respuesta a las necesidades jurídicas,

pero también sociales de la víctima. Esta fue la interpretación de la prelegisladora en el BCPP,

incluyendo en la definición del término a toda persona ofendida o perjudicada por el hecho

punible, también «la persona que haya sufrido daño personal o patrimonial por tratar de

prevenir el delito o auxiliar a la víctima en el momento de la comisión del hecho punible o

inmediatamente después —art. 59 BCPP—». La virtud de esta opción reside en las

posibilidades de acceso al sistema asistencial también para la persona que auxilia a la víctima;

posibilidad que queda definitivamente vedada en la redacción del art. 13.2 del RD 1109/2015.

Dicho planteamiento no es nuevo; al contrario, ha sido acogido reglamentariamente en

determinadas legislaciones autonómicas, entre ellas, en la andaluza través de su Decreto

153 Tamarit Sumalla, «Paradojas y patologías en la construcción social, política y jurídica de la victimidad», 6. 154 Juan Luís Gómez Colomer, Estatuto Jurídico de la Víctima del delito. La posición jurídica de la víctima del delito ante

la Justicia Penal. Un análisis basado en el Derecho Comparado y en las grandes reformas españolas que se avecinan, 1.a ed. (Navarra: Aranzadi, 2014), 308.

73

375/2011, de 30 diciembre, por el que se regula el Servicio de Asistencia a Víctimas en Andalucía155.

Dicho Decreto incluye en la definición de víctima a «las personas físicas que hayan sufrido

daños al asistir a las personas físicas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños,

lesiones, físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancia

de sus derechos fundamentales, como consecuencia de una infracción penal —art. 2 apdos.

I y III Decreto 375/2011—».

De otro lado, de la lectura del art. 2 de la LEVID, se deduce que solo las personas físicas

podrán ser víctimas a los efectos de la norma y, además, que el daño ha de ser directamente

causado por el delito. El TJUE tuvo oportunidad de analizar esta cuestión respecto de la DM

de 2001 en las sentencias referidas a los asuntos C-467/05 Dell’Orto y C-205/09 Eredics y Sápi.

Para el TJUE, en la sentencia Dell’Orto y tras la pregunta del órgano jurisdiccional remitente

sobre la posibilidad de aplicar las disposiciones de la DM a las personas jurídicas víctimas de

un delito, de la literalidad de la definición de víctima del art. 1 letra a de la DM de 2001, se

desprende que víctima será exclusivamente la persona física que hubiese sufrido un perjuicio

directamente causado por conductas contrarias a la legislación penal de un EM. Por tanto,

«interpretar la Decisión marco en el sentido de que también contempla a las personas

jurídicas que, al igual que la parte civil en el litigio principal, alegan haber sufrido un perjuicio

directamente causado por una infracción penal sería contrario al propio tenor del art. 1, letra

a, de dicha Decisión marco —párr. 54—». Añade en el punto siguiente que «ninguna otra

disposición de la Decisión marco indica que el legislador de la UE tuviera intención de

ampliar el concepto de víctima a las personas jurídicas a efectos de la aplicación de dicha

Decisión marco —párr. 55—».

Sobre la misma cuestión, tres años más tarde, el 21 de octubre de 2010 en el caso Emil Eredics

y Mária Vassné Sápi, el TJUE reitera este parecer insistiendo en que «la Decisión marco ni

impide ni obliga a los Estados miembros a aplicar lo en ella dispuesto también en los casos

en que la víctima sea una persona jurídica —párr. 29—». Así, para el TJUE, «interpretar la

Decisión marco en el sentido de que solamente se refiere a las personas físicas no es tampoco

constitutivo de una discriminación contra las personas jurídicas. Efectivamente, el legislador

de la Unión ha podido establecer de manera legítima un régimen protector en favor

únicamente de las personas físicas porque estas últimas se hallan en una situación

objetivamente diferente a la de las personas jurídicas debido a su mayor vulnerabilidad y a la

155 «Decreto 375/2011, de 30 de diciembre, por el que se regula el Servicio de Asistencia a Víctimas en

Andalucía», http://www.juntadeandalucia.es/boja/2012/8/1.

74

naturaleza de los intereses que sólo pueden lesionarse en el caso de las personas físicas, como

la vida y la integridad física de la víctima —párr. 30—».

De acuerdo con las nuevas realidades que se plantean consideramos oportuno incluir dentro

de la definición de víctima a las personas jurídicas en tanto, si bien su posición no es la misma

que la de la persona física potencialmente víctima, en caso de que la PJ lo fuera, debieran

facilitarse en términos de igualdad derechos contemplados en la LEVID para la víctima

persona física como el acceso a la información o las comunicaciones asequibles. Esta ha sido

de hecho la opción elegida por la prelegisladora en propuestas anteriores, de la que supone

máximo exponente la definición contenida en el ALECrim, cuyo art. 65 admite la inclusión

de las personas jurídicas en la definición de víctima156. En cualquier caso, nada impide que

en el futuro pueda valorarse de nuevo esta cuestión en tanto, en palabras de RODRÍGUEZ

MANZANERA, «la definición jurídica es (y debe ser) dinámica, pues las legislaciones

cambian, y es necesario un proceso constante de adaptación del derecho positivo»157.

ORDEÑANA GEZURAGA critica que el concepto de víctima se asocie «con la realización

efectiva del delito, en cuanto consumado», quedando para el autor fuera de la categoría de

víctimas aquellas que lo son de delitos en grado de tentativa158.

De otro lado, muy acertadamente, la LEVID reconoce derechos tanto a las víctimas

españolas como a las extranjeras, situándolas en idéntico estándar de protección,

independientemente de su situación administrativa y sin importar si son mayores o menores

de edad, con el único requisito de que el delito haya sido cometido en territorio español o

pueda ser perseguido en España —art. 1 LEVID—.

Por su parte, en el art. 17 de la LEVID se establece una cláusula específica para las víctimas

de delitos cometidos en otros EEMM y que sean residentes en España. Así, «podrán

presentar ante las autoridades españolas las denuncias correspondientes» […], previéndose

en caso de que «las autoridades españolas resuelvan no dar curso a la investigación por falta

de jurisdicción» la remisión inmediata de «la denuncia presentada a las autoridades

156 Vid. en este sentido, García Rodríguez, «El nuevo estatuto de las víctimas del delito en el proceso penal

según la Directiva europea 2012/29/UE, de 25 de octubre, y su transposición al ordenamiento jurídico español», 36-37.

157 Rodríguez Manzanera, Victimología: estudio de la víctima, 60. 158 Ixusko Ordeñana Gezuraga, «Bondades y taras de la reciente ordenación procesal específica sobre la

víctima. Análisis crítico del Estatuto de la Víctima (Ley 4/2015, de 27 de abril)», en Tiempo de reformas. Perspectiva académica y realidad judicia, de Ana Isabel Pérez Machío y Juana Goizueta Vértiz, 1.a ed. (País Vasco: Universidad del País Vasco, 2017), 84.

75

competentes del Estado en cuyo territorio se hubieran cometido los hechos y se lo

comunicarán al denunciante por el procedimiento que hubiera designado conforme a lo

previsto en la letra m del art. 5.1», sobre los derechos de información —art. 17 LEVID—.

1.3. Hacia una concreción de las expectativas e intereses de las víctimas

Cuando reflexionamos sobre la vivencia victimal surge la cuestión de si las víctimas tienen

necesidades, intereses expectativas o inquietudes. De entre ellas, algunas o todas tendrán que

ser garantizadas o suplidas por el sistema de justicia o el sistema social. De esta manera,

durante las últimas décadas, en paralelo al afianzamiento del Estado Social y Democrático de

Derecho, la victimología proactiva fija entre sus objetivos el de procurar un mejor

entendimiento de los intereses de las víctimas, así como medir la reacción del sistema frente

a esas expectativas, cuestión esta última de enorme complejidad debido a la ausencia de

informaciones en este sentido.

En palabras de FERREIRO BAAMONDE, «se carecen de datos fiables respecto a las

verdaderas necesidades de las víctimas y del mejor modo de responder a los intereses de

éstas. Se ignora si […] desean una mayor dureza de las penas, si tienden a preferir un

resarcimiento económico, si son favorables a un trato directo con el agresor, o si prefieren

desentenderse del seguimiento judicial del asunto, mientras puedan resolver los problemas

personales derivados de la victimización»159. En este sentido, la importancia de profundizar

en el estudio de los intereses de las víctimas se explica en la trascendencia de los resultados

para el diseño de las medidas de apoyo y protección, tanto dentro del proceso penal como

fuera de él, esto es, en el ámbito asistencial. De esta manera, una imagen más nítida de las

expectativas y necesidades de las víctimas va a permitir adecuar el abanico de medidas de

protección existentes y perfeccionar los sistemas de atención.

Precisamente este es uno de los puntos que han sido identificados como insuficientes en la

atención a la víctima. Así, desde el inicio la doctrina puso de manifiesto cómo los apenas

iniciales estudios cualitativos160 junto con la orientación eminentemente práctica de la

159 Ferreiro Baamonde, La víctima en el proceso penal, 96-97. 160 Fattah enfatiza la necesidad de incidir en la investigación victimológica, así, señala el autor: «Mientras el

activismo para afirmar derechos de las víctimas y para mejorar su suerte ha estado en pleno apogeo en muchos frentes, animados por consideraciones políticas e ideológicas, la investigación ha estado a la zaga, y en muchos casos totalmente ausente. Varias áreas, fundamentalmente a la teoría y la práctica de la asistencia a las víctimas, apenas han sido investigadas y se encuentran en extrema necesidad de investigación empírica sólida. Uno tiene que preguntarse por qué cuando el campo de los servicios a las víctimas es floreciente, la investigación sobre los efectos de la victimización y sobre las repercusiones de la asistencia a las víctimas es difícil de conseguir. Y sin embargo, parece evidente que la atención individualizada, la

76

victimología proactiva, tuvieron alguna repercusión en el diseño de los programas de apoyo

y asistencia, que, señalan HERRERO ALONSO y GARRIDO MARTÍN, asumían casi con

carácter universal la realidad de ciertas necesidades a resultas de determinados juicios de valor

o, incluso, enfoques políticos, con la consabida impregnación ideológica en las hipótesis

planteadas en torno a las necesidades de las víctimas. De esta manera, si el interés se centra

prioritariamente en las víctimas de determinados delitos y sus necesidades es claro el riesgo

de definir la realidad, características e intereses de las víctimas en función de los axiomas

ideológicos de partida y/o de las metas políticas161.

Sumándonos a la tesis de ELIAS, no se trata de defender aquí la abstracción de todo

planteamiento político en el estudio de la víctima y sus expectativas162. Conviene no obstante

incidir en el riesgo que supondría tomar como necesidades objetivas, lo que, con FERREIRO

BAAMONDE, «no son sino interpretaciones de estas u objetivos de política criminal,

sustentados en postulados ideológicos de diferente tipo […] que pueden llevar a una

utilización simbólica de las víctimas […] y a olvidar los intereses expresados por ellas, que

igualmente dependerán de las perspectivas ideológicas»163.

Si alguna certeza hay en este punto es precisamente lo propio y subjetivo de la vivencia de la

victimidad, de la que derivarán después unas u otras expectativas. Coincidimos en este punto

con DAZA BONACHELA, cuando afirma que «las necesidades de las víctimas de delitos

dependen de su situación y de los daños concretos que sufran a consecuencia de la

victimización»164.

asistencia individualizada, y el tratamiento personalizad o asesoramiento requieren un profundo conocimiento de los diferentes efectos de la victimización y las diferentes necesidades de las víctimas de delitos. […] Los próximos años serán testigos de una creciente conciencia de que la acción no respaldada por la investigación es un mero ejercicio ideológico, y que la práctica no basada en la teoría es peligrosa y potencialmente dañina». Vid. Ezzat A. Fattah, «Victimología: pasado, presente y futuro», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 16-r2 (2014): 20 y ss., http://criminet.ugr.es/recpc/16/recpc16-r2.pdf.

161 Ferreiro Baamonde, La víctima en el proceso penal, 97. 162 En una lectura imprescindible, Elias reflexiona sobre la idoneidad de proveer una base ideológica a la

victimología en pro de una incidencia real en la situación real de las víctimas. Para el autor «[…] In other words, politics is inevitable. Trying to be neutral in our research does not negate the political uses to which it will be put. To the contrary, only by not being neutral will we avoid having our research being used inappropriately. […] Not only is our research susceptible to political uses, and not only do we at least implicitly make political choices when we conduct research, but we should be making those choices. Why do science if it has no humanism, if it makes no contribution to human development? How can we be neutral about how to best use our science in society? Those decisions are all a matter of politics and ideology». Vid. Robert Elias, «Paradigms and Paradoxes of Victimology», en International Victimology: Selected Papers from the 8th International Symposium. AIC conference proceedings., ed. Chris Sumer et al. (Canberra: Australian Institute of Criminology, 1996), 13 y ss., https://aic.gov.au/publications/proceedings/27.

163 Ferreiro Baamonde, La víctima en el proceso penal, 98. 164 Daza Bonachela, «Victimología hoy, derecho victimal europeo y español y atención a las víctimas de delitos

en España», 146.

77

El debate en torno a lo necesario y la necesidad, ha sido una constante en diversos campos

de las Ciencias Sociales. Así, una de las cuestiones a las que con mayor frecuencia se ha

aludido es precisamente la ambigüedad inherente al propio concepto de necesidad; cuestión

que introduce un plus de dificultad en un debate —aún vivo— en diferentes campos de la

ciencia. Además, es claro que en función de la disciplina o materia que se tome como punto

de partida variarán también las características y parámetros que fijarán qué son y cómo se

definen esas necesidades.

Desde la psicología, el concepto de necesidad se relaciona con los de motivación, pulsión e

impulso, no siendo sencillo el deslinde entre dichas categorías. Para DORSCH et al. la

necesidad se define como un «estado de carencia, de escasez o falta de una cosa, que se tiende

a corregir»; la necesidad sería entonces la exteriorización «de lo que un ser vivo requiere

indispensablemente para su conservación y desarrollo. En psicología la necesidad es el

sentimiento ligado a la vivencia de una carencia, lo que se asocia al esfuerzo orientado a

suprimir esta falta, a satisfacer la tendencia, a la corrección de la situación de carencia»165.

Asimismo, los autores diferencian entre necesidades primarias —fisiológicas— y secundarias

—necesidades aprendidas, experimentadas—; necesidades instintivas —vitales— y

necesidades morales o intelectivas; necesidades primitivas y culturales y necesidades naturales

o artificiales166.

La categorización más conocida sea la de MASLOW, autor de la conocida «jerarquía de

necesidades», quien sitúa además las condiciones fundamentales para su realización en el

medio externo. El autor supedita la satisfacción de las necesidades individuales a la

realización de determinadas necesidades sociales —libertad, justicia, método, desafío y

estimulación—. En su esquema de cinco tramos, las necesidades fisiológicas se sitúan en la

base, de modo que sin la satisfacción absoluta de aquéllas no sería posible alcanzar las

necesidades del quinto nivel, conectadas con la realización del ser humano. En este orden, y

después de las necesidades fisiológicas, MASLOW sitúa las necesidades de seguridad y

protección, necesidad social de pertenencia al grupo, necesidades de estima y reconocimiento

y, en último término, las necesidades de desarrollo y autorrealización167.

165 Friedrich Dorsch, Rudolf Bergius, y Horst Ries, «Necesidad», Diccionario de Psicología (Barcelona: Herder,

2008). 166 Dorsch, Bergius, y Ries. 167 Abraham H. Maslow, Motivación y personalidad, trad. Claridad Clemente (Madrid: Ediciones Díaz de Santos,

1991), 21 y ss.

78

ANDER-EGG, explica la idea de necesidad como un «estado carencial objetivo, provocado

por una deprivación en relación con lo que es necesario o simplemente útil para el desarrollo

de un individuo. En sentido vulgar, escasez, pobreza, penuria, indigencia, miseria, apuro,

ahogo, aprieto. Falta de cosas que son imprescindibles para la conservación de la vida». Señala

el autor la posible confusión terminológica entre necesidad y falta o privación —necesidad

no satisfecha—, y entre necesidad y deseo, en referencia al estado psicológico de quien siente

la carencia de alguna cosa o demanda. Dentro de la disciplina, es igualmente posible distinguir

varias clasificaciones, siendo una de las más relevantes aquellas que distingue entre

necesidades físicas u orgánicas —alimento, vestuario, vivienda, salud, descanso—,

necesidades económicas, necesidades sociales, culturales, políticas y espirituales. Resultan

especialmente relevantes para este estudio las necesidades políticas, relativas a la necesidad

de participación en decisiones de diferentes tipos y niveles, también en las que competen a

la propia vida. Entre las necesidades sociales, al autor reconoce, entre otras, las del acceso a

la información, la aprobación social o el reconocimiento168.

Cuando la doctrina se ha referido a esta cuestión, lo ha hecho habitualmente refiriéndose a

las necesidades de las víctimas. Prácticamente se mantiene unánime el uso del concepto

necesidad; sin embargo, en obras más recientes y en algunas de las regulaciones

internacionales se observa un uso cada vez más frecuente del término interés. Autoras como

DALY reflexionan sobre la idoneidad de emplear dicha terminología y abogan por un cambio

de enfoque que exigiría también una variación en términos terminológicos169. Parece más

adecuado sustituir el término de necesidades por el de intereses, concepto familiar en la

terminología de la gestión de conflictos. URY et. al. distinguen tres métodos entre los

tradicionales en la gestión de conflictos — poder, derecho e intereses—, siendo la última la

forma más evolucionada de gestión, propia de sociedades democráticamente avanzadas170.

Asimismo, desde teoría de la negociación, FISHER y URY hablan de intereses para referirse

a las verdaderas motivaciones de las partes171.

BENNETT advierte el riesgo de un enfoque que asuma siempre y en todo caso que el sistema

debe responder a las expectativas de la víctima o a sus intereses —expresados o no—;

168 Ezequiel Ander-Egg, Diccionario de Trabajo Social (Argentina: Editorial Brujas, 2011), 228-30. 169 Kathleen Daly, «Sexual violence and victims’ justice interests», en Restorative Responses to Sexual Violence. Legal,

Social and Therapeutic Dimensions, de Estelle Zinsstag y Marie Keenan, 1.a ed. (Great Britain: Routledge, 2017), 114.

170 William Ury, Jeanne M. Brett, y Stephen B. Goldberg, Getting Disputes Resolved. Designing Systems to Cut the Cost of Conflict, 1.a ed. (San Francisco: Jossey-Bass Inc. Publishers, 1988), 3-19.

171 Roger Fisher y William Ury, Getting to Yes: Negotiating Agreement without Giving In, 1.a ed. (New York: Penguin, 1981).

79

cuestión distinta es que efectivamente se proporcione un espacio para que la víctima pueda

compartir su visión y expresar sus intereses172. Así, el autor prefiere hablar de las expectativas

que las víctimas pueden razonablemente mantener respecto del victimario y respecto del

Estado o, desde otra perspectiva, de qué obligaciones y/o compromisos mantienen tanto el

ofensor como el Estado respecto de la víctima. Como indica SOLETO MUÑOZ, las

expectativas de justicia van variando en intensidad, de manera que «el ciudadano de los países

desarrollados y en vías de desarrollo tienen unas expectativas en relación con la justicia

mucho más amplias y exigentes que las existentes en la segunda mitad del siglo XX»173; ya no

se reclama únicamente que la Justicia sea «justa y transparente, sino que elev[e] sus exigencias

de calidad. El ciudadano contemporáneo espera principalmente que la Justicia sea rápida,

con un coste adecuado y de eficaz cumplimiento»174.

Entre las variables que sirven para medir la calidad alcanzada en el sistema de justicia, además

de las más habituales de tipo estructural —independencia judicial, inversión, medios

materiales y personales, tiempos de pendencia etc. —pueden incluirse otros indicadores

relacionados con la experiencia de la usuaria del sistema de justicia. En una perspectiva

relacional y política, HOLDER argumenta a favor de este cambio en la terminología

refiriéndose a los derechos de la víctima como ciudadana y a su interés en la realización de

justicia, no solo desde el punto de vista individual sino también en relación con el victimario

y la sociedad175.

172 Para el autor, «This focus on the victim's perspective and on what can be done to repair harm or wrong

suffered is indisputably important. But there is also something to be said for considering the moral basis of restorative justice. Focusing solely on empirical studies of what victims want can suggest that criminal justice is being thought of as a service like any other commercial or public enterprise, with victims as its consumers and where 'the customer is always right'. However, a purely consumerist approach would be problematic, for there are many things that victims may want —or may say they want—that proponents of restorative justice would not wish to endorse. […]While 'consumers' are often thought of as having relatively fixed preferences they are looking to satisfy, one of the things that characterizes a lot of thinking about restorative justice is the idea that victims should approach the process with a reasonably open attitude». Bennet Christopher, «Satisfying the Needs and Interests of Victims», en Handbook of Restorative Justice, de Johnstone Gerry y Van Ness Daniel W. (Devon: Willan Publishing, 2007), 248.

173 Helena Soleto Muñoz, «La conferencia Pound y la adecuación del método de resolución de conflictos», Revista de Mediación 10, n.o 1 (2017): 4, https://revistademediacion.com/articulos/la-conferencia-pound-la-adecuacion-del-metodo-resolucion-conflictos/.

174 Soleto Muñoz, 4. 175 Robyn L. Holder, «Just Interest: Victims, Citizens and the Potential for Justice» (Australia National

University, 2013), 67 y ss., https://openresearch-repository.anu.edu.au/bitstream/1885/.../1/Holder_R.L._2013L.pdf.

80

Consciente de la paradoja que supone el mero intento de sistematización, en el siguiente

epígrafe se catalogan las diferentes expectativas e intereses que pueden surgir tras el delito y

durante cada una de las etapas procesales según la proximidad respecto al hecho delictivo.

1.3.2.-Intereses de las víctimas en el marco del proceso penal

Tampoco el ámbito procesal escapa a las dificultadas de sistematización planteadas más

arriba. Las expectativas de las víctimas variarán no solo en función del delito sufrido, también

en función de las características individuales de cada víctima y de cuál haya sido la vivencia

de victimidad. Consecuentemente, incluso en el marco del proceso penal los intereses de las

víctimas podrán explicarse partiendo de estándares muy diferentes. Así, las expectativas de

las víctimas van a partir de una determinada base cultural, estarán relacionadas con las

expectativas de reparación que se mantengan e, incluso, vendrán marcadas en función del

conocimiento respecto a los recursos y posibilidades existentes176.

Los intereses que se han señalado de manera más recurrente son aquellos relacionados con

la participación en el proceso, apoyo emocional, disponibilidad de espacios de escucha,

seguridad personal de la víctima, información sobre el progreso de la causa, asesoramiento,

asistencia en el ámbito financiero y la reparación del daño, incluida la orientación sobre el

modo de pretender una eventual indemnización o reclamaciones a compañías

aseguradoras177. También se identifican otro tipo de intereses: garantía de no repetición,

reconocimiento de los hechos y del agresor como culpable, evitación de la confrontación

visual con el victimario, necesidad de atención y protección, sentimiento de cierre o toma de

conciencia por parte del victimario178.

La individualidad de los intereses es tal que no deben entenderse como prioritarios siempre

y en todo caso los de tipo económico o vindicativo179. La experiencia muestra, con DAZA

BONACHELA, que los intereses esenciales de las víctimas son «saberse a salvo, de seguridad

y, en caso necesario, protección para evitar que continúe la victimización […], y por otra,

[…] de reconocimiento, necesidad humana básica, que requiere la posibilidad de expresarse

176 Mike Maguire, «The Needs and Rights of Victims of Crime», Crime and justice 14 (1991): 404. 177 Maguire, 404-5; Leeana A. Bouffard et al., «Service Providers’ Knowledge and Perceptions of the Legal

Service Needs of Crime Victims», American Journal of Criminal Justice 42, n.o 3 (2017): 589-609. 178 Vid. Annemarie ten Boom y Karlijn F. Kuijpers, «Victims’ Needs as Basic Human Needs», International

Review of Victimology 18, n.o 2 (2012): 155-79. 179 Sobre el rol vindicativo y la hipotética necesidad de venganza vid. ampliamente Bas van Stokkom, «Victims’

Needs and Participation in Justice: Is There a Role for Vengeance?», Restorative Justice: An International Journal 1, n.o 2 (2013): 175 y ss., https://doi.org/10.5235/20504721.1.2.168.

81

y ser escuchadas, y de comprender, y que se comprendan, las razones de su victimización»180.

Asimismo, continua la autora, «es básica la necesidad de reparación —de la que el

reconocimiento es presupuesto—, ya sea real, mediante la indemnización del daño, o incluso

simbólica cuando la indemnización no sea posible. La única necesidad victimal

tradicionalmente contemplada por el Derecho Penal ha sido […] la de restitución, reparación

o resarcimiento civil, pero normalmente resulta obstaculizada en su aplicación por la

saturación de la Administración de Justicia y por la insolvencia o maniobras en orden a su

simulación por los obligados al pago»181.

Para LARRAURI, la nueva victimología «enfatiza que las necesidades que pretenden cubrirse

no son sólo las económicas. Los que abogan por una mayor participación de la víctima en el

proceso acentúan los derechos a la información, participación y protección para evitar una

victimización secundaria; los que defienden experimentos de mediación y reparación

pretenden fundamentalmente combatir los estereotipos y racionalizaciones de ambos

víctimas y ofensores. Superar el impacto emocional y el miedo a vivir, entender que el

delincuente no es un energúmeno, rebatir la cosificación de categorías como víctima y

delincuente, destacar el valor del diálogo para que el ofensor confronte el sufrimiento de la

víctima y el valor de la reparación realizada»182.

Otras consideraciones importantes, derivadas de las expectativas de reconocimiento y

reparación, son las de información, participación y asistencia, para cuya efectiva realización

las OAVs se postulan como un factor clave en la satisfacción de las víctimas. WALLER

distingue además un tercer grupo de medidas que el autor denomina «de buen gobierno» y

entre las que incluye la necesidad de mejores políticas para disminuir la victimización y el

establecimiento de medidas que eviten la simple declaración de intenciones183. Los intereses

de las víctimas podrían entonces sistematizarse como sigue:

180 Daza Bonachela, «Victimología hoy, derecho victimal europeo y español y atención a las víctimas de delitos

en España», 147. 181 Daza Bonachela, 147-48. 182 Elena Larrauri, «Victimología», en De los delitos y de las víctimas, ed. Albin Eser (Buenos Aires: Ad-Hoc, 1992),

295. 183 Irvin Waller, Rebalancing Justice. Rights for victims of crime, 1.a ed. (Rowman & Littlefield Publishers, 2011), 28

y ss.

82

1.3.2.1.- Intereses según el momento histórico-procesal

A.- En el momento delictivo

En este momento, será conveniente producir o reforzar el sentimiento de seguridad de las

víctimas, proporcionar ayuda médica urgente en su caso y percibir que las autoridades se

esfuerzan por prevenir cualquier posible daño futuro. Justo tras la victimización, el cómo se

organice la asistencia de emergencia devendrá posteriormente en una cuestión clave para la

víctima del delito. Esta primera ayuda, de carácter perentorio, estará muy influida por el

comentado esquema piramidal de MASLOW y vendrá determinada por la protección y

seguridad de los supervivientes, auxilio sanitario y prevención de daños inmediatos. En estos

momentos iniciales, la orientación psicológica puede concretarse en un acompañamiento que

favorezca un mejor control de la angustia, el estrés o nerviosismo inicial. La ayuda así

entendida puede ser positiva para controlar el sentimiento de desconfianza, recelo, rencor o

miedo que puede estar sufriendo la víctima directa. Sin embargo, también para la víctima

indirecta puede representar un beneficio, en tanto el auxilio se dirija a comprender y

dimensionar estas reacciones e impedir el establecimiento del trauma o daño psicológico.

Ahora bien, como indicara PEMBERTON, esta primera intervención no es necesariamente

intervención terapéutica, tampoco una intervención de tipo preventivo; se trataría más bien

de ofrecer a la víctima información en torno a las reacciones psicológicas más frecuentes,

concienciar sobre la importancia del seguimiento psicológico posterior e informar acerca de

los servicios disponibles en este sentido184. En esta línea, ECHEBURÚA y DE CORRAL,

184 Antony Pemberton, Rianne Letschert, e Ines Staiger, Assisting Victims of Terrorism: Towards a European Standard

of Justice, 1. Aufl. (Springer Netherlands, 2010), 76.

Intereses básicos de las víctimas del delito

Apoyo Soporte emocional Información sobre el funcionamiento del sistema de justicia penal y sobre la evolución del caso particular Asesoramiento para acceder a los servicios de asistencia Justicia Soporte económico para sufragar los gastos causados por la victimización Seguridad personal y protección respecto del victimario Posibilidad de expresarse ante la Justicia Reconocimiento del hecho y el daño producido Buen gobierno Mejor seguridad pública Implementación de medidas protectoras Eficacia de medidas sancionatorias respecto de la persona ofensora

Adaptada de Irvin Waller, Rebalancing Justice. Rights for victims of crime.

83

se refieren al debriefing psicológico185 como una «breve intervención inmediata que se ofrece

a las personas que han estado expuestas a un acontecimiento traumático, habitualmente en

el mismo lugar de los hechos, y que tiene como objetivo prevenir alteraciones

psicopatológicas posteriores, especialmente el estrés postraumático»186. Para los autores, el

rasgo esencial de este tipo de intervención es que la misma se desarrolla en contexto grupal

de personas que han enfrentado el mismo suceso y su objetivo es el de resolver, o «ventilar

las emociones de las víctimas y analizar sus pensamientos, sentimientos y conductas con un

profesional formado, que, a su vez, ofrece psicoeducación sobre las respuestas normales a

un suceso traumático y hace ver el carácter no patológico de estas reacciones en una situación

crítica anormal»187. Consiste, en definitiva, en favorecer un procesamiento emocional

conveniente del trauma, así como de recomendar determinadas habilidades o estrategias de

enfrentamiento para encarar dicha situación de estés, empleando el soporte del grupo.

B.- En la fase posterior al hecho delictivo

Entre las necesidades que pueden surgir tras la experiencia victimal se encuentran

necesidades prácticas y de tipo económico, tanto en el momento inmediatamente posterior

a la comisión del hecho delictivo, como en lo concerniente a una estabilidad económica a

medio y largo plazo. Esta ayuda económica englobaría las más apremiantes destinadas a las

reparaciones urgentes materiales o relacionadas al ámbito de la vivienda, facilidades en el

pago de tasas académicas, o, entre otras, participación en programas de formación y

orientación laboral. Especial incidencia tendrá en este ámbito más puramente económico la

agilización, asesoramiento y asistencia en lo relativo al trámite de asistencia jurídica a

víctimas188.

C.- Intereses durante la sustentación del proceso

Siguiendo la clasificación realizada por PEMBERTON, las necesidades relacionadas con el

proceso pueden dividirse en tres grandes categorías: tratamiento justo y respetuoso,

185 Herrera Moreno se refiere al debriefing como «un haz de recursos terapéuticos populares, pero abiertamente

cuestionados, más allá de la estabilidad y regularidad de su aplicación en el ámbito de asistencia a víctimas de extrema y violenta victimización». Al hilo de las alusiones a la mercantilización y medicalización propias de la victimología crítica la autora repasa algunos de los motivos por los que se cuestiona la intervención. Vid. Herrera Moreno, «Sobre víctimas y victimidad. Aspectos de controversia científica en torno a la condición de víctima», 89-91.

186 Enrique Echeburúa y Paz De Corral, «Intervención en crisis en víctimas de sucesos traumáticos: ¿cuándo, cómo y para qué?», Psicología Conductual 15, n.o 3 (2007): 380.

187 Echeburúa y De Corral, 380. 188 Vid. Tamara Martínez Soto, «Justicia restaurativa y terrorismo: la reparación de las víctimas del terrorismo

en España» (Universidad Carlos III de Madrid, 2016), 189, http://hdl.handle.net/10016/22564.

84

información relacionada con la marcha del proceso y los resultados del mismo y posibilidad

de participación en la causa189. Ahora bien, dentro de la más global de sentimiento y trato

respetuoso pueden distinguirse necesidades de otro tipo, más concretas, —participación,

protección, apoyo, asistencia y compensación—.

i-. Acceso a la justicia y participación

Destaca igualmente la necesidad de participación en el proceso penal, participación que

contribuiría a recuperar esa capacidad de control perdida a partir de la comisión del hecho

delictivo y a salvar el desequilibrio causado por el mismo. STRANG destaca la necesidad de

participar en procesos menos formales, la necesidad de reparación y compensación, de ayuda

o soporte social y comunitario y la necesidad de recibir una disculpa por parte del

victimario190. Para BOLÍVAR, «la información que se pueda recibir sobre el caso ayuda,

además de promover también una mayor sensación de control, a entender lo sucedido y, por

lo tanto, a encontrar un significado a lo vivido. […] La víctima busca encontrar datos,

pedazos de información que pudieran ayudar a explicar lo sucedido. El por qué yo es otra

pregunta repetitiva. La oportunidad de encontrar al ofensor y preguntárselo directamente se

transforma en una oportunidad única para entender algo que hasta el momento no pudo ser

entendido»191.

Para DALY, el interés de participación en el marco del proceso tendría un contenido más

amplio, de manera que, al referirse al interés de participación de las víctimas, se entenderían

incluidas las expectativas de información respecto a las diferentes opciones procesales y

extraprocesales disponibles, así como en relación al desarrollo del proceso, la posibilidad de

realizar preguntas y obtener datos o informaciones sobre las circunstancias del delito. Si esa

participación se define en el marco de los mecanismos informales de justicia, habría además

que añadir la posibilidad participar de forma más activa en el diseño de la reparación192.

Por otro lado, e incidiendo en los riesgos de estandarización, no podemos dejar de señalar

que la reclamación o demanda de justicia no debería ser identificada de manera exclusiva con

un deseo de sufrimiento hacia el victimario. Por el contrario, esa demanda abarcaría un

189 Pemberton, Letschert, y Staiger, Assisting Victims of Terrorism: Towards a European Standard of Justice, 77 y ss. 190 Heather Strang, Repair or Revenge: Victims and Restorative Justice (Clarendon Press, 2004). 191 Daniela Bolívar, «La víctima en la Justicia restaurativa: reflexiones desde una perspectiva psico-social», en

Jornadas de Justicia Restaurativa, de Inés Olaizola Nogales y Paz Francés Lecumberri (Navarra: Ediciones Universidad Pública de Navarra, 2011).

192 Daly, «Sexual violence and victims’ justice interests», 115-16.

85

espectro más amplio en el que caben igualmente, con TAMARIT SUMALLA, «elementos

de reequilibrio psíquico vinculados al reconocimiento y a la restauración de las creencias y la

confianza»193. En este sentido, la Administración de Justicia, deberá articular todos los

mecanismos disponibles para asegurar la participación activa de la víctima, a través, por

ejemplo, de la oportuna representación jurídica, facilitando la intelección de la información

que se proporcione y el alcance de cada una de las actuaciones que puedan tener algún tipo

de influencia en la defensa de sus intereses en el proceso penal.

ii.- Información

Existe cierto consenso entre la doctrina en señalar la necesidad de información como una de

las más relevantes para la víctima. En efecto, en los momentos iniciales de la investigación o

durante las primeras diligencias, uno de los aspectos que definirán la experiencia de la víctima

con el sistema de justicia es justamente la aptitud del mismo para asegurar a la víctima el

acceso y comprensión de la información, incluyendo, huelga la mención, información sobre

los derechos que le asisten y su forma de realización. Y lo es porque, como indica LEAL

MEDINA, «el derecho a la información […] se configura como un presupuesto

imprescindible para su posterior ejercicio»194. Conviene, no obstante, realizar un par de

matizaciones en torno al contexto en el que debería darse dicha información.

La información solo será realmente útil para la víctima cuando la persona victimizada sea

capaz de comprenderla en toda su extensión y alcance. Para ello, lo esencial es que se

proporcione de acuerdo a las características de la víctima, de manera accesible y adecuada.

Desde el punto de vista legislativo, como luego se verá, se han previsto medidas dirigidas a

apoyar a las víctimas en la comprensión de dicha información a través, por ejemplo, de la

configuración de diferentes servicios de traducción e interpretación, así como mediante el

establecimiento de servicios de asesoramiento.

Por otro lado, podemos conectar esa información con la necesidad de la búsqueda de la

verdad material a través del proceso. En este sentido, comprender las razones de la

victimización adquiere gran significancia en los modelos cognitivos de estrés postraumático,

según los cuales el pensamiento obsesivo y recurrente sobre lo sucedido y las cavilaciones en

193 Tamarit Sumalla, «Concepto y necesidades de la víctima», 8. 194 Julio Leal Medina, «Régimen jurídico de la víctima del delito. Normativa presente y de futuro. Derechos en

el proceso penal y en las leyes extraprocesales. Especial atención al Anteproyecto de la Ley Orgánica del Estatuto de la víctima del delito.», Diario La Ley 8287 (7 de abril de 2014): 3.

86

torno a la victimización pueden ralentizar la reflexión sobre la propia capacidad para hacer

frente al hecho delictivo. Esta necesidad se traduce en el derecho a disponer por escrito el

lugar y el día de celebración del juicio y la notificación de la sentencia, sin que para ello haya

tenido que personarse en la causa. Esta información puede conectarse también con el deseo

de entender qué ocurrió y por qué fueron ellas las destinatarias de la acción, lo que a su vez

permitiría otorgar sentido a la experiencia victimal. En este punto se habrá de estar también

a la individualidad de la experiencia: igual que algunas víctimas pueden preferir mantenerse

al margen y no recibir información, puede haber otras cuyas preferencias sean las de no

escuchar otras versiones de lo sucedido.

Además, resultaría positivo para las víctimas recibir algún tipo de preparación u apoyo cara

al juicio, de manera que pudiesen afrontar los interrogatorios conociendo la dinámica en la

que tendrán lugar. Cuestión esta última especialmente delicada, en tanto, indica ORTH, son

probables las interferencias con el principio de presunción de inocencia que podría ser

percibido por las víctimas como un desequilibrio significativo en la consideración de sus

intereses. En este sentido, cuestionar la culpa del perpetrador implica cuestionar a la vez la

credibilidad del testimonio de la víctima195.

Las víctimas valorarán de forma positiva una actitud atenta y un tono afable durante las

sesiones, con un tiempo adecuado para responder y que se les informe previamente del

alcance de la declaración. Sin embargo, la realidad forense no siempre coincide con lo que

sería deseable. La táctica de la defensa suele centrarse en cuestionar la credibilidad de la

testigo, de la víctima-testigo, estrategia con una intensa repercusión en términos de justicia

interaccional196. En la práctica son frecuentes los ejemplos de intervenciones poco sensibles

a la intimidad de la víctima u observaciones que sugieren una degradación o minimización

del daño, muy especialmente en el caso de violencias sexuales197.

195 Uli Orth, «Secondary Victimization of Crime Victims by Criminal Proceedings», Social Justice Research 15, n.o

4 (2002): 316. 196 Melissa Schaefer Morabito, April Pattavina, y Linda M. Williams, «It All Just Piles Up: Challenges to Victim

Credibility Accumulate to Influence Sexual Assault Case Processing», Journal of Interpersonal Violence, 2016, 1-20, https://doi.org/DOI: 10.1177/0886260516669164.

197 En la transcripción del interrogatorio efectuado a la víctima por el letrado de la defensa de tres de los cinco condenados en el caso de «La Manada» pueden encontrarse varias muestras del fenómeno explicado. A continuación reproducimos solo algunas de las muestras: «Pregunta: Y le pregunto, ¿podría usted explicar al tribunal cómo es posible que alguien que se siente intimidada, molestada por unas personas, y que incluso decide cambiar de rumbo y de camino, detiene el mismo, espera a que una persona acceda a un portal y comienza a besarse con uno de ellos? Respuesta: Es que yo no espero a que la persona acceda al portal. Yo, repito, el chico este, el que estaba sentado en el banco a mi lado, me adelantó. Entonces, cuando me adelanta, este se pone a hablar con la chica que estaba timbrando, y ya llega el momento, llega al punto en el que yo llego como a la altura a la que está el resto, y me acercan hacia ellos y me dan un beso. Yo no

87

iii.- Protección, apoyo y asistencia

Las expectativas de seguridad y protección estarán presentes durante toda la vida del proceso,

hasta la eventual sentencia e incluso durante la fase de ejecución. De este modo, la protección

será una cuestión decisiva más allá del momento de presentación de la denuncia. En buena

parte de los casos, la víctima será además testigo del hecho y por ello precisa ser protegida

de posibles represalias u otros comportamientos conminatorios por parte del victimario. Las

víctimas, en definitiva, deben sentirse protegidas frente al riesgo de sufrir nuevas o dobles

victimizaciones, máxime si participa en las investigaciones y procedimientos judiciales,

previniendo un trato inapropiado o poco receptivo a sus intereses.

En el interés de protección puede distinguirse una doble vertiente: seguridad personal de la

víctima y sus allegadas frente a hipotéticas nuevas victimizaciones y, de otro lado, protección

de la víctima frente a la victimización secundaria derivada de su participación en el proceso

penal. En esta segunda categoría, habrá que prestar especial atención a la adecuación de las

dependencias policiales y judiciales y la no confrontación visual, la protección de la intimidad

de la víctima durante la investigación y las propias sesiones del juicio o, entre otras, la

estoy en ningún momento así esperando, o pienso que estaba este... Yo estoy dándole un beso a un chico. Pregunta: Claro, usted estaba dándole un beso a un chico. Respuesta: Yo no estaba esperando a que... Pregunta: Pero usted, ¿no le preguntó qué hace este, o a dónde va, o qué pretende? ¿No le preguntó, no le sorprendió que desapareciera en un momento determinado? Respuesta: No sabía que había desaparecido, yo no estaba, repito, yo no estaba fijándome. Yo le vi hablando con la chica del portal, pero yo no me fijé, yo estaba dándome un beso con uno de ellos, entonces no sé. Pregunta: ¿Y no es más cierto, insisto, que lo que ustedes estaban ya es premanteniendo relaciones, besándose, como usted dice, dándose un beso, esperando a poder franquear el portal para meterse allí? Respuesta: No. [...] Pregunta: Insisto, no preguntó nada y usted siguió voluntariamente, en este caso, permítame, voluntariamente andando para acceder allí. Respuesta: Sí, yo tenía delante a un chico y detrás también había gente. Entonces por mucho que fuera voluntario o no, me chocaba. Pregunta: Sí, pero usted no se resistió ni intentó huir. Respuesta: No. [...] Pregunta: En ese momento que usted se da cuenta, según usted, que lo que se pretende son mantener relaciones sexuales, ¿no pide alguna explicación, no dice «oye, ¿qué pasa?» o algo, no dice nada? Respuesta: Es que me sentía muy intimidada. Entonces, en ese momento, es lo que ya he explicado, me someto a ellos porque no, no sabía... Me quedé bloqueada. No supe cómo... Pregunta: Permítame, con el permiso del Tribunal, ha indicado usted que es en ese momento en el que se siente intimidada, porque hasta ese momento ha llegado más o menos en unas determinadas circunstancias. Le pregunto, ¿no pidió alguna explicación, no intentó hablar, no intentó decir «pero, ¿qué hacéis?, pero, ¿qué haces?», gritar, no intentó nada? Respuesta: No, porque me quedé bloqueada y lo que único que pude hacer fue someterme y cerrar los ojos para que todo acabara. Más adelante: Pregunta: ¿Usted considera que iba suficientemente bebida o que tenía todas sus condiciones mentales... Por decirlo de alguna manera, a gusto, pero que o tenía sus condiciones mentales mermadas, que no supiese lo que estaba haciendo. ¿Considera usted que iba en condiciones suficientes como para...? Respuesta: Sí, con respecto al alcohol sí. Estaba en mis plenas condiciones, pero yo acababa... estaba en shock, entonces a lo menor mis capacidades mentales no estaban en su máximo esplendor. [...] Pregunta: Correcto. Igualmente, ¿podría explicar ahí una foto en la cual aparece usted indicando, creo, por su propio comentario, «ojeras farloperas»? ¿Sabe usted lo que es la farlopa? Respuesta: Sí, también es una canción. «Ojeras farolperas» es una parte de una canción. Pregunta: Ajá. Y la utiliza, perfecto. Respuesta: Entonces, la pusimos porque esa tarde habíamos salido y pusimos eso». La transcripción completa está disponible en: http://www.elmundo.es/espana/2017/12/07/5a280218268e3ec1748b4605.html

http://www.elmundo.es/espana/2017/12/07/5a280218268e3ec1748b4605.html

88

evitación de comparecencias y/o reconocimientos innecesarios o la reiteración en los

mismos.

Estos posibles perjuicios han sido ampliamente descritos por la doctrina refiriéndose a ellos

con la categorización de «segunda victimización», «victimización institucional» o

«victimización secundaria». ECHEBURÚA y DE CORRAL analizan el impacto de la

dinámica judicial en las secuelas emocionales de las víctimas. Para los autores, la victimización

secundaria devendría «de la relación posterior establecida entre la víctima y el sistema

jurídico-penal (policía o sistema judicial). Es decir, el maltrato institucional, en caso de que

lo haya, puede contribuir a agravar el daño psicológico de la víctima o a cronificar las secuelas

psicopatológicas. La victimización secundaria en el proceso judicial deriva de las

declaraciones repetidas, de las exploraciones psicológicas o médicas reiteradas, de la falta de

delicadeza en las preguntas formuladas, del juicio oral tardío, con la declaración en público y

con la presencia próxima del presunto agresor, así como de la crítica –directa o encubierta-

al estilo de vida de la víctima o la puesta en tela de juicio de su testimonio»198. Por su parte,

LORENTE y MORENO sitúan en el origen de la victimización secundaria «en la colisión

198 Enrique Echeburúa Odriozola y Paz De Corral, «Especial consideración de algunos ámbitos de

victimación», en Manual de Victimología, ed. Enrique Baldomero Baca Baldomero, Enrique Echeburúa Odriozola, y Josep María Tamarit Sumalla (Valencia: Librería Tirant lo Blanch, 2006), 157. Quintero Olivares, citando a Kühne, explica la victimización secundaria como el «conjunto de secuelas del delito que van más allá de su resultado, y que golpean a la víctima, a quien hay que dar ayuda material y psicológica, asistencia legal fácil de calidad, información y comprensión del proceso penal, tan abstruso y largo, y, a veces inaccesible, y también se puede añadir la conducta del propio auto, que puede jactarse de su impunidad o amenazar a la víctima. El sistema penal, se dice, no ha sido hasta ahora capaz de solucionar ese doloroso conjunto de consecuencias posteriores al delito. Con razón sobrada, esa es hoy una parte central de la victimología. Y, lo que es más importante, es un problema al que el Estado social tiene que hacer frente como parte fundamental de su política criminal». Eiras Nordenstahl refiere la victimización secundaria «a la que se produce con posterioridad al hecho ilícito y es protagonizada por las propias instituciones que tienen en la prevención y persecución del delito y la administración de justicia. Estas instancias formales de control social como lo son principalmente la policía y el poder judicial pueden agravar las consecuencias del anterior modo de victimización, e inclusive frecuentemente infieren nuevos y más terribles padecimientos a las víctimas. El sistema penal tradicionalmente estuvo dedicado hacia la figura del delincuente. Los procedimientos, plazos y lugares están pensados desde la óptica de la atención al imputado y tal postergación del sujeto pasivo del delito produje en él un desamparo que genera desde falta de confianza y pérdida de credibilidad hasta la misma frustración. El accionar del sistema parte desde el desinterés hasta la misma acción victimaria. […] Este tipo de victimización es vista por la mayoría de los especialistas como más preocupante que la primaria, debido a que la sensación de desprotección y frustración […] es mayor atento a que proviene precisamente de los organismos previstos por el estado para el amparo de la víctima. […] Cuando los organismos de justicia no actúan adecuadamente, o si el proceso no se traduce en una vivencia calmante que protege a la víctima, quedará el estigma del dolor sumado a la destrucción de la confianza y la seguridad». Vid. Gonzalo Quintero Olivares, «Protección a las víctimas y función de la justicia penal», Actualidad Jurídica Aranzadi 884 (2014): 6; Ulf Christian Eiras Nordenstahl, ¿Dónde está la víctima? Apuntes sobre victimología, vol. 7 (Buenos Aires: Librería Histórica, 2008), 36-39.

89

que se produce entre dicho sistema y las legítimas expectativas de la persona víctima y la

realidad institucional»199.

EXPECTATIVA REALIDAD

La denuncia resuelve y finaliza el daño vivido

- La denuncia abre el proceso judicial - El proceso no tiene fecha de finalización. - Siempre se prolonga más de lo que la persona víctima

desearía. - El procedimiento iniciado le resulta incontrolable e

inentendible

Las figuras judiciales actuarán con sabiduría vs justicia universal

- Estas figuras (funcionariado, juristas, magistratura, etc...) son personas con su propio bagaje de creencias, ideología y personalidad.

- La persona víctima interactúa con estas figuras de forma limitada, desconociendo sus funciones.

- La persona víctima desarrolla sentimientos de inseguridad

Confía en que las personas que trabajan en el sistema empaticen con

ella

- No hay empatía: hay rigor científico y jurídico, carga de la prueba, elementos enjuiciables…

Equiparación del sistema judicial con «la verdad»

- Todo ha de ser demostrable fehacientemente.

El sufrimiento terminará con el juicio

- Se producen retrasos incontrolables por causas imponderables la angustia permanece e incluso aumenta.

Lourdes Lorente y Roberto Moreno, «El servicio de atención a la víctima (SAV) como elemento fundamental del sistema de justicia restaurativa del Gobierno Vasco»

El apoyo a la víctima se concreta en la asistencia de los servicios de emergencias y de

profesionales en la prestación de unos primeros auxilios psicológicos. La necesidad de apoyo

seguirá además vigente durante toda la vida del proceso, apoyo que puede ser de índole

jurídico, emocional o práctico para mantenerse regularmente informada sobre el progreso de

las actuaciones, cuestión primaria para todas las víctimas, incluyendo las más vulnerables.

Sería conveniente facilitar esa protección terapéutica frente a posibles reacciones

culpabilizantes que puedan tener lugar en el entorno de la víctima, siendo la ausencia de

apoyo social una de las causas con más incidencia en la no superación del delito.

Desde la perspectiva emocional, siguiendo a ECHEBURÚA y DE CORRAL, «a los sucesos

traumáticos suele estar asociada la amnesia disociativa, que consiste en la imposibilidad de

recordar información relacionada con el acontecimiento negativo y que no puede ser

199 Lourdes Lorente y Roberto Moreno, «El servicio de atención a la víctima (SAV) como elemento

fundamental del sistema de justicia restaurativa del Gobierno Vasco», en Victimología: en busca de un enfoque integrador para repensar la intervención con víctimas, de Gema Varona Martínez, 1a (Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2018), 170.

90

atribuida a las leyes naturales del olvido. La existencia de este tipo de amnesia puede

explicarse por los sentimientos de vergüenza o de culpabilidad experimentados y por la

tendencia a olvidar hechos desagradables, así como por una percepción deformada de lo

ocurrido. La amnesia disociativa tiene, sin embargo, unos efectos negativos: impide la

expresión emocional del suceso, evita el apoyo social adicional que se da en estos casos,

bloquea la reevaluación cognitiva de lo ocurrido y, en último término, facilita las conductas

de evitación. […] La detención de las reacciones postraumáticas en esta fase temprana

posibilita la identificación de las personas en riesgo de padecer un trastorno por estrés

postraumático ulterior y el establecimiento de unas estrategas de intervención profiláctica

encaminadas a evitar la cronificación del trastorno»200.

iv.- Reconocimiento y trato respetuoso

Siguiendo a COBB, «en el campo de la resolución de conflictos, existe una creencia

generalizada de que la ausencia de reconocimiento es, a la vez, síntoma y causa del

conflicto»201.

Es clara la conveniencia de procurar un reconocimiento y trato profesional respetuoso e

individualizado en todas las comunicaciones con las expertas que en cualquier forma

participen en la tramitación de los procesos, estudiando de manera personalizada los daños

padecidos. En este sentido, será imprescindible garantizar una especial observación respecto

de las víctimas más desvalidas, menores de edad, personas discapacitadas, víctimas de

violencias sexuales o del terrorismo. Este trato respetuoso alcanza igualmente a las víctimas

indirectas, familiares u otras personas dependientes de las víctimas directas, afectadas

también por el delito.

v.- Compensación y reparación económica

Una de las cuestiones esenciales para la víctima es la garantía de una reparación adecuada.

Esta compensación no debería limitarse a los daños financieros inmediatos, al margen de que

sea esta una de las cuestiones de máxima preocupación para las víctimas, especialmente si se

han producido daños físicos o materiales que pongan en peligro la satisfacción de sus

200 Echeburúa y De Corral, «Intervención en crisis en víctimas de sucesos traumáticos: ¿cuándo, cómo y para

qué?», 375-76. 201 Sara Cobb, Hablando de violencia. La política y las poéticas narrativas en la resolución de conflictos, trad. María Natalia

Prunes y Cecilia Sobrón, 1.a ed. (Barcelona: Gedisa editorial, 2016), 59.

91

necesidades básicas. En esta compensación debieran incluirse también los daños más a largo

plazo, como posibles gastos médicos, pérdidas en la producción u otros activos intangibles.

Además de cubrir las necesidades financieras directas de las víctimas, la compensación puede

servir a otras cuestiones conectadas con lo simbólico. Así, la indemnización puede explicarse

también como fuente del reconocimiento de lo injusto del hecho, de los daños producidos y

de la condición de víctima. De otro lado, el acceso a los servicios de JR, como un espacio

complementario al sistema tradicional permitiría explorar diferentes posibilidades de

reparación, económica, pero también emocional y como espacio para la búsqueda de

respuestas más allá de las estrictamente jurídicas.

vi.- Sentimiento de legitimidad o justicia

El sentimiento de legitimidad o de justicia es otra de las necesidades que han sido subrayadas.

La experiencia de justicia implicaría la confirmación de que el hecho fue efectivamente

injusto y contrario al ordenamiento jurídico, y que, por ello, sería necesario impulsar acciones

dirigidas a la recomposición de la situación anterior. Desde este punto de vista, la necesidad

de justicia puede ser relacionada con la necesidad de ser escuchada, tratada con respeto,

reconocida o validada en sus emociones. En este sentido, el trabajo de DEVALVE muestra

entre sus resultados como un 47,22% de la muestra de referencia, al ser preguntada sobre la

importancia de comprender el porqué de la experiencia victimal, lo calificó como muy

importante. Igualmente llamativo es que el 55,5% mostró interés en explicar al victimario las

implicaciones de la victimización202. De otro lado, TAMARIT SUMALLA relaciona la

expresión de determinados sentimientos con intereses que podrían no estar siendo

adecuadamente expresados. En este sentido, dice el autor, la presencia de daño y miedo

puede relacionarse con la necesidad de seguridad, el sentimiento de ira con la necesidad de

justicia, la ansiedad con necesidad de control y el sentimiento de vergüenza con la necesidad

de respeto y aceptación por la comunidad203.

El cuestionamiento del modelo punitivo ha favorecido la aparición de propuestas alternativas

incardinadas en una corriente más amplia que la doctrina ha denominado Comprehensive Law

202 Elizabeth Quinn DeValve, «A Qualitative Exploration of the Effects of Crime Victimization for Victims

of Personal Crime», Applied Psychology in Criminal Justice 1, n.o 2 (2005): 82. 203 Tamarit Sumalla, «Concepto y necesidades de la víctima», 7.

92

dentro del cual podrían incluirse, además de la Justicia procedimental, la JR y la Justicia

terapéutica204.

SUBIJANA ZUNZUNEGUI y PORRES GARCÍA sitúan el elemento común de los tres

enfoques en la promoción de una intervención cuyo eje principal gira en torno a las

necesidades de víctimas y victimarios. Subrayan el interés de la Justicia procedimental en la

forma de proceder, en el método, en el cómo se aplica la ley. La JR busca, en términos

generales, impulsar la reparación del daño a través del diseño conjunto de «canales de

respuesta» con la ayuda de un mediador o facilitador experto; mientras que la Justicia

terapéutica centra su estudio en las consecuencias de la aplicación de la ley en la evolución

vital de las partes205.

ALONSO y BRUSSINO relacionan a la Justicia procedimental «la posibilidad de presentar

evidencia e información relevante para la toma de decisión, o aún la mera posibilidad de

brindar una opinión a una autoridad, son aspectos de los procedimientos relevantes en sí

mismos, aunque no tengan influencia en la decisión final adoptada por la autoridad en

cuestión»206. A este resultado, denominado en un primer momento «valor expresivo de la

voz», se han ido después sumando otros factores considerados igualmente relevantes desde

el punto de vista procedimental como la neutralidad, el reconocimiento del estatus o la

confianza en las intenciones de justicia de la autoridad en cuestión207.

Desde luego, y en términos de justicia procedimental y victimológica, el propósito de un

sistema de Justicia no es otro que el de constituir garantías jurídicas y buenas prácticas en el

seno del proceso que posibiliten, de un lado, que las víctimas perciban que, en efecto son

tratadas de un modo justo y deferente y de otro lado, que propicie y garantice que pueden

estar informadas, ser escuchadas y participar. Solo así podrá prevenirse el sentimiento de

204 Esther Pillado González, «La justicia terapéutica y sus manifestaciones en el proceso penal español», en

Mediación, arbitraje y jurisdicción en el actual paradigma de justicia, de Silvia Barona Vilar, 1.a ed. (Navarra: Thomson Reuters-Civitas, 2016), 251-76.

205 Ignacio José Subijana Zunzunegui e Izaskun Porres García, «La viabilidad de la justicia terapéutica, restaurativa y procedimental en nuestro ordenamiento jurídico», en Cuadernos penales José María Lidón, vol. 9 (Bilbao: Publicaciones de la Universidad de Deusto, 2013), 21 y ss.

206 Daniela Alonso y Silvina Brussino, «Análisis del modelo relacional de Justicia Procedimental en autoridades legales de Córdoba/AR», Interamerican Journal of Psychology 49, n.o 2 (2015): 223-24.

207 Alonso y Brussino, «Análisis del modelo relacional de Justicia Procedimental en autoridades legales de Córdoba/AR»; Tom R. Tyler y Steven L. Blader, «The Group Engagement Model: Procedural Justice, Social Identity, and Cooperative Behavior», Personality and Social Psychology Review 7, n.o 4 (2003): 349-61; Tom R. Tyler, «Procedural Justice, Identity and Deference to the Law: What Shapes Rule-Following in a Period of Transition?», Australian Journal of Psychology 61, n.o 1 (2009): 32-39, https://doi.org/10.1080/00049530802607639.

93

desvalimiento, abandono, confusión y pérdida de control sobre una cuestión que les afecta

plenamente.

Por su parte, el aporte que puede hacerse en términos de Justicia Terapéutica y Procedimental

consiste en contribuir a su bienestar emocional, aminorando el impacto psicológico del delito

y las posibilidades de que el contacto con el sistema de justicia acabe agudizando ese daño.

D.- Durante la ejecución de la pena

En esta etapa las necesidades no difieren demasiado de las expuestas hasta ahora. Las

expectativas que en esta fase han sido en mayor medida detectados por la doctrina son en

realidad diferentes concreciones de las necesidades principales de información y seguridad

ya explicadas. Las víctimas valorarían positivamente, no solo el hecho de ser informadas de

determinados hitos relevantes en la fase de cumplimiento de la pena, sino también ser

consultadas en torno a las condiciones en las que se materializa el derecho a la información.

Igualmente, y ya en conexión con la necesidad de participación, las víctimas valorarían

adecuadamente la posibilidad de ofrecer información relevante en la decisión sobre la

suspensión de la ejecución de la pena o a la hora de supeditar dicha suspensión a la realización

de las algunas de las condiciones de orientación victimal que se recogen en el art. 83 CP.

1.3.3.- Expectativas emocionales en función del grado de proximidad con el delito

1.3.3.1.- Víctimas directas

Siguiendo a ODRIOZOLA ECHEBURÚA, «los delitos violentos son sucesos negativos,

vividos de forma brusca, que general terror e indefensión, ponen en peligro la integridad

física o psicológica de una persona y dejan a la víctima en tal situación emocional que es

incapaz de afrontarla con sus recursos psicológicos habituales. Cualquier suceso traumático

—y un delito violento lo es— supone una quiebra en el sentimiento de seguridad de una

persona y [...] en el entorno familiar cercano»208. Las reacciones emocionales frente al hecho

victimizante van a definirse por su individualidad; como señalan ECHEBURÚA y DE

CORRAL entre las posibles reacciones pueden figurar desde «miedo intenso, depresión,

rabia, sensación de inseguridad, problemas en las relaciones interpersonales, embotamiento

208 Enrique Odriozola Echeburúa, «Secuelas psicológicas en las víctimas de sucesos traumáticos», en

Victimología: en busca de un enfoque integrador para repensar la intervención con víctimas, de Gema Varona Martínez, 1a (Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2018), 77.

94

afectivo, etc»209. Señalan los autores como en determinadas ocasiones —las menos— el

hecho victimizante es capaz de desarrollar emociones positivas en tesituras muy angustiosas.

No obstante, «lo más habitual es que los sucesos traumáticos desborden la capacidad de

respuestas de una persona, que puede sentirse sobrepasada para hacer frente a las situaciones

que se ve obligada a afrontar. En estos casos la persona es incapaz de adaptarse a la nueva

situación y puede sentirse indefensa y perder la esperanza en el futuro, lo que le impide

gobernar con éxito su propia vida y es fuente de problemas adicionales (malestar emocional,

abuso del alcohol, dificultades en las relaciones interpersonales e interferencia negativa en la

actividad laboral o académica). En general, el daño intencional tiene un impacto psicológico

mucho más significativo en la víctima que los accidentes o los diversos tipos de

catástrofes»210.

De nuevo con ODRIOZOLA ECHEBURÚA, «lo que genera habitualmente daño

psicológico suele ser la amenaza a la propia vida o a la integridad psicológica, una lesión física

grave y la percepción del daño como intencionado»211. Tras la experiencia victimal, no en

todas las víctimas aparecerá una sintomatología psicopatológica o una afectación en su

proceder habitual. La magnitud del daño psicológico viene condicionada por el alcance y

gravedad del suceso, la espontaneidad del hecho y el daño físico o riesgo padecido, el grado

de vulnerabilidad de la víctima y la posible convergencia con otras dificultades —familiares

o laborales, entre otras— presentes al tiempo en la vida de la víctima, el apoyo social efectivo

y las estrategias psicológicas de afrontamiento disponibles. Como señala PEREDA

BELTRÁN, «una parte de ellas se recupera rápidamente de estas experiencias traumáticas y

[…], únicamente, algunas de ellas presentarán problemas psicológicos a largo plazo. Sin

embargo, la existencia de una fuerte tendencia social, especialmente por parte de algunos

profesionales, a creer que todas las víctimas presentan consecuencias adversas derivadas de

su experiencia de victimización, lo que ha sido denominado sesgo del trauma o trauma-bias

[…]»212.

En efecto, no todas las víctimas precisan una intervención de tipo psicológico. La

intervención psicológica tiene, por norma, una serie de efectos en la persona que la recibe

que, cuando no son necesarios, pueden tener efectos indeseados en la persona intervenida.

209 Enrique Echeburúa y Paz De Corral, «Intervención en crisis en víctimas de sucesos traumáticos: ¿cuándo,

cómo y para qué?», Psicologóa Conductual 15, nº 3 (2007): 374. 210 Echeburúa y De Corral, «Intervención en crisis en víctimas de sucesos traumáticos: ¿cuándo, ¿cómo y para

qué?», 374. 211 Odriozola Echeburúa, «Secuelas psicológicas en las víctimas de sucesos traumáticos», 79. 212 Pereda Beltrán, «Fundamentos conceptuales de la victimología», 28.

95

No podemos dejar de mencionar la controversia suscitada ante este tipo de actuaciones con

ciertos visos ciertamente mercantilistas, dentro de lo que se ha catalogado de industria

terapéutica213.

1.3.3.2.- Víctimas indirectas

La victimización afecta no solo a la víctima directa, también a su familia más próxima y a sus

parientes, conocidas o vecinas. ODRIOZOLA ECHEBURÚA, equipara el hecho

traumático con el efecto Doppler; de esta manera, el delito «origina ondas que no solo afectan

a las víctimas propiamente dichas, sino también a aquellos que están cerca de ellas. Se trata

de un efecto onda y de un efecto contagio. La onda expansiva de un suceso traumático actúa

en círculos concéntricos. En el primer círculo se encuentran las víctimas directas. El segundo

círculo está constituido por los familiares, que tienen que afrontar el dolor de sus seres

queridos y readaptarse a la nueva situación. Y puede haber un tercer círculo, correspondiente

a las compañeras de trabajo, a las vecinas o, en general, los miembros de una comunidad que

pueden quedar afectados por el temor y la indefensión ante acontecimientos futuros. El

efecto contagio está relacionado con la convivencia con la víctima. Un contacto cercano y

prolongado con una persona que ha sufrido un trauma grave puede actuar como un estresor

crónico en el familiar»214.

La defunción de una persona cercana es una experiencia muy dolorosa de la que puede ser

duro sobreponerse. Según ECHEBURÚA et al., «el tratamiento solo se precisa cuando se

trata de un duelo patológico, que se puede manifestar clínicamente de forma psicológica y

física. […] A veces, la tristeza patológica puede complicarse con otros síntomas, como

aislamiento social, consumo abusivo de alcohol o de psicofármacos, etcétera. Y a nivel físico,

a veces presentan alteraciones de la salud […] No obstante, en las fases iniciales del duelo

pueden predominar los síntomas físicos; sin embargo, con el transcurso de los meses estos

síntomas pueden remitir, pero se hacen más frecuentes los síntomas psicológicos

(desesperanza, desvalorización, ira, deseos de morir, etcétera). En general, las personas

afectadas deben recibir tratamiento psicológico o farmacológico cuando padecen síntomas

físicos o psicológicos de una intensidad elevada, cuando los síntomas, incluso con una menor

213 Sobre la mercantilización de la asistencia vid. Joel Best, «Victimization and the victim industry», Society 34,

n.o 4 (1997): 9-17, https://doi.org/10.1007/BF02912204; Herrera Moreno, «Sobre víctimas y victimidad. Aspectos de controversia científica en torno a la condición de víctima», 89-91; Tamarit Sumalla, «Paradojas y patologías en la construcción social, política y jurídica de la victimidad», 13.

214 Odriozola Echeburúa, «Secuelas psicológicas en las víctimas de sucesos traumáticos», 80.

96

intensidad, se mantienen más allá de un año o cuando aparecen alteraciones que no tienen

las personas normales (por ejemplo, alucinaciones o ideas delirantes)»215.

En palabras de VARONA MARTÍN, en los casos de desaparición de personas «la dinámica

de la victimización se acrecienta al no poder cerrar el duelo y vivir con la incertidumbre de

que esa persona puede estar sufriendo»216. Además, indica ODRIOZOLA ECHEBURÚA,

«en los casos en los que la víctima no ha fallecido, el efecto cascada del trauma en sus

familiares no recibe, a veces, la atención suficiente porque la principal preocupación de los

terapeutas y de los servicios sociales es ayudar a los supervivientes del suceso traumático»217.

1.3.3.3.- Víctimas vicarias

A.- Por contagio profesional

La exposición continuada con víctimas de situaciones traumáticas puede igualmente general

una serie de necesidades a tener en cuenta para el bienestar de estas personas. Sin haber sido

víctimas directas, nos referimos aquí a las profesionales en contacto continuo con las

víctimas, cuya proximidad podría generar algunas dificultades relacionadas con el desgaste

por empatía. Para ÁLVAREZ- BUYLLA y GARCÍA-MINA, dicho síntoma podría

ocasionar en la persona parecidos «síntomas y sufrimientos que las víctimas de cualquier

forma de violencia —víctimas o victimarios—218. Así, «uno de los efectos de trabajar en

contacto con la violencia […], es que se entra en contacto con las propias experiencias de

abuso y maltrato, conscientes o inconscientes, actuales o pasadas»219. Además de una excesiva

o hipersensibilidad, entre las posibles consecuencias de la exposición continuada a la

violencia se encuentran síntomas de revivencia, comportamientos de evitación e

hiperactivación. El bienestar de estas personas supone la necesidad de asegurar

intervenciones conjuntas equipos creados en red, formación para identificar estas señales e

215 Enrique Echeburúa, Paz De Corral, y Pedro J. Amor, La resistencia humana ante los traumas y el duelo, 257-58. 216 Varona Martínez et al., Victimología: un acercamiento a través de sus conceptos fundamentales como herramientas de

comprensión e intervención. Unidades didácticas para el grado en Criminología y cursos de especialización, 203. 217 Odriozola Echeburúa, «Secuelas psicológicas en las víctimas de sucesos traumáticos», 81. 218 Susana Álvarez-Buylla Bustillo y Cruz González Ruiz, «El cuidado a profesionales y equipos que trabajan

con la violencia de género», en Violencia contra las mujeres en la pareja. Claves de análisis e intervención, de Ana García-Mina Freire (Madrid: Universidad Pontificia ICADE-Comillas, 2010), 314 y ss.

219 Álvarez-Buylla Bustillo y González Ruiz, 317.

97

intervenir en etapas tempranas, espacios de reflexión conjunta y una actualización y revisión

continua de conocimientos220.

B.- Transmisión intergeneracional de la violencia

Si la elaboración de la victimidad conlleva paralelamente un proceso de realización individual

de identidad, el resultado tendrá también relevancia en la construcción de la identidad del

grupo. Consecuentemente, en procesos de transición post-conflicto o en la superación de

contextos de violencia con dimensión política, siguiendo a TAMARIT SUMALLA, «el relato

de la victimización y la construcción de la victimidad dan paso a la elaboración de identidades

colectivas, a través de mecanismos como la transmisión intergeneracional del trauma»221. En

este sentido, en el caso de victimización de menores y exposición a la violencia, dichos

efectos pueden incluso pasar de una generación a otra, dejando un poso de impotencia,

inseguridad, ira o temor. Esto puede ocurrir en los casos de homicidios, torturas, violaciones,

agresiones físicas, violencia de género y doméstica. Todas aquellas personas que se han visto

afectadas por la pérdida de alguien próximo o un familiar pueden verse potencialmente

afectados de forma trágica y duradera.

Para romper este ciclo, será esencial que dentro de los procesos de transición se puedan

asumir trabajos de pacificación para las comunidades con identidades divididas o

enfrentadas. Algunos de los estudios realizados sobre víctimas de conflictos a gran escala

revelan expectativas en relación con el pasado entre las que figuran el acceso a la verdad

sobre todos los hechos y sucesos, realización de actividades conmemorativas en honor de

quienes padecieron la violencia, conocimiento del paradero de familiares y allegados, explorar

las razones de quienes provocaron sufrimiento y ver ese padecer reconocido o relatar a otros

las vivencias de lo sucedido222.

Hasta no hace mucho, cuestiones como el estudio de la memoria pública y las políticas de

construcción de memoria en contextos de graves victimizaciones habían quedado al margen

220 Vid. Joan L. Neff, Mandie Patterson, y Sherri Johnson, «Meeting the Training Needs of Those Who Meet

the Needs of Victims: Assessing Service Providers», Violence and Victims 27, n.o 4 (2012): 609-32, http://dx.doi.org/10.1891/0886-6708.27.4.609.

221 Vid. Tamarit Sumalla, «Paradojas y patologías en la construcción social, política y jurídica de la victimidad», 7.

222 Vid. Stephan Parmentier, «Necesidades y derechos de las víctimas de crímenes internacionales. Repasando la contribución del Prof. Tony Peters a la victimología», Eguzkilore. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología 27 (2013): 85-88.

98

del análisis victimológico223. Aun así, en los últimos tiempos hemos asistido al resurgir de un

movimiento a favor de la recuperación de la memoria histórica cuya demanda esencial no es

otra que la recuperación de la dignidad y los derechos de las víctimas, en conexión con una

reparación de tipo moral y simbólica. A través de estas reivindicaciones y siendo aún mucho

el trabajo por hacer, es posible identificar algunas actividades vinculadas a la creación de

memoria centradas, como sugiere VARONA MARTÍNEZ, no tanto en emblemas o

personalidades políticas sino en la memoria de las víctimas224.

Habitualmente, el foco se pone en las medidas centradas en la reconstrucción material y la

cobertura de las necesidades básicas, relegando a un segundo plano el reconocimiento del

daño individual y colectivo tras el conflicto; olvido que sufraga la continuación del

sufrimiento del individuo y la comunidad y, por ende, señalan REBOLLEDO y RONDÓN,

dificulta la búsqueda de «salidas que transformen su hoy y ahora, anclándolas en la memoria

del dolor y dificultando la reconstrucción de los proyectos de vida»225. Ahora bien, si el

objetivo es lograr un proceso de reparación ciertamente continuado y centrado en la

consecución de las necesidades tanto individuales como de la comunidad en cuestión, parece

adecuado que en el conjunto de medidas transicionales se incluyan también las de tipo

restaurativo, dirigidas a la reparación simbólica y la reconstrucción de los lazos comunitarios.

Por esta complementariedad se inclinan varios autores, abogando, como TAMARIT

SUMALLA por «una respuesta inspirada en la Justicia restaurativa, combinada con medidas

de indemnización pública [...]»226.

Así, ahora puede vislumbrarse una nueva línea de investigación que anima a ahondar en la

aptitud de la JR como una herramienta más de Justicia transicional para vehiculizar la

participación social en la toma de decisiones y en la construcción de ciudadanía. Sin embargo,

no es tarea sencilla. La Justicia transicional enfrenta grandes retos en la búsqueda de la verdad,

justicia y reparación, máxime teniendo en cuenta que con dolorosa frecuencia las políticas de

silencio y olvido sirven como pretexto para pasar una página que, en el caso español, nunca

fue leída. Frente al silencio, la narración subjetiva de lo vivido supone un punto de inflexión

223 Vid. Gema Varona Martínez, «El concepto de memoria desde la victimología: cinco conclusiones

provisionales sobre las relaciones entre memoria, justicia y políticas victimales en las dinámicas de graves victimizaciones ocultas, directas e indirectas», Eguzkilore 28 (2014): 185.

224 Varona Martínez, 185. 225 Olga Rebolledo y Lina Rondón, «Reflexiones y aproximaciones al trabajo psicosocial con víctimas

individuales y colectivas en el marco del proceso de reparación», Revista de Estudios Sociales de la Universidad de los Andes 36 (2010): 41, http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=81514696004.

226 Josep María Tamarit Sumalla, «Comisiones de la verdad y justicia penal en contextos de transición», Indret: Revista para el Análisis del Derecho 1/2010 (2010): 21.

99

en la recuperación y creación de memoria; como indica COBB, «dado que los relatos de las

víctimas son siempre un relato de sufrimiento, también funcionan como un clamor contra la

injusticia y un llamado a la resolución del conflicto»227.

Tampoco es sencilla la fórmula para la integración de prácticas restaurativas en contextos

transicionales, ni el equilibrio entre la dimensión íntima y social de la memoria, siendo esta

última la que conectaría con la vocación colectiva de la JR. Para descender a esa «realidad de

la víctima»228 es necesario encontrar el equilibrio entre la vertiente pública de la memoria y la

intimidad del relato, evitando que la memoria quede bajo discursos que pocas veces tienen

un reflejo práctico o una incidencia real en las víctimas. Es en este punto donde radica la

importancia del relato, en tanto, sostiene SUBIJANA ZUNZUNEGUI, «sin la memoria, la

injusticia no ha ocurrido nunca, se desvanecen los ausentes y los presentes pueden

organizarse libremente como si la victimización no hubiera tenido lugar»229.

La transmisión de memoria es la premisa necesaria para la construcción de identidad propia,

del recuerdo individual y familiar. Desde esta perspectiva, es fundamental subrayar la

importancia para las víctimas de la narración, de su propia narración —vid. cap. 3—. En

palabras de VARONA MARTÍNEZ, «además de considerar la dimensión sociopolítica de

su victimización y el miedo a la impunidad histórica, las narrativas victimales constituyen una

parte importante en los procesos de recuperación tras sufrir un delito, cuando surge la

pregunta de ¿por qué a mí?. De ahí la importancia de las narrativas personales de las víctimas

que permiten dotar de sentido o integrar en la vida la victimización sufrida, sin admitir las

justificaciones de la violencia. Estas narrativas pueden suponer una llave para el cambio

psicosocial, pero también para la memoria»230.

Pero a la vez se trata de un derecho ciudadano en el sentido más amplio y político del

término, vinculado al papel de la ciudadanía en la toma de decisiones. Si, como señala

REDORTA, «la identidad es la fuente de sentido y experiencia para la gente»231, esta no puede

227 Cobb, Hablando de violencia. La política y las poéticas narrativas en la resolución de conflictos, 246. 228 Joseba Arregui, «Víctimas y democracia», Fundación para la Libertad (blog), 23 de noviembre de 2013,

http://paralalibertad.org/victimas-y-democracia/. 229 Ignacio José Subijana Zunzunegui, «Víctimas, memoria y justicia (a propósito de la victimización

terrorista)», Eguzkilore 28 (2014): 179, http://www.ehu.eus/documents/1736829/3498354/10-ignacio+subijana+p.pdf.

230 Varona Martínez, «El concepto de memoria desde la victimología: cinco conclusiones provisionales sobre las relaciones entre memoria, justicia y políticas victimales en las dinámicas de graves victimizaciones ocultas, directas e indirectas», 192-93.

231 Josep Redorta Lorente, El poder y sus conflictos: o ¿quién puede más?, vol. 45 (Buenos Aires: Paidós Ibérica, 2005), 110.

100

ser definida exclusivamente desde la perspectiva individual. Así, «la identidad social y

colectiva […] determina el contenido simbólico y su sentido para quienes se colocan dentro

de ella o fuera de la misma. Esta identidad se construye siempre en el marco de las relaciones

de poder que están insertas en todas las relaciones sociales»232. A partir de la reconstrucción

de la memoria individual se redefinen también algunos aspectos de la identidad pública.

Entonces, la creación de memoria se convierte en una cuestión ciudadana, íntimamente

ligada con una democracia verdaderamente inclusiva. Es, en palabras de SAUCA CANO,

«un derecho vinculado al concepto de ciudadanía entendida como la conformación de la

subjetividad en el espacio público y, finalmente, es un derecho que se construye en una

permanente articulación entre lo individual, la memoria, biografía o identidad personal, y lo

colectivo, la permanente reconstrucción de lo colectivo»233.

Las expresiones privadas y públicas de memoria, en tanto suponen reconocimiento de la

injusticia padecida igualmente representan una forma de justicia, de reparación simbólica de

lo que tiene difícil enmienda. No hablamos tanto aquí de la idea de verdad asimilada al

conocimiento histórico, a la verdad judicial o a la actividad desarrollada en el marco de las

Comisiones de la Verdad —vid. cap. III—. En clave victimológica la memoria implica

reconocimiento. En este sentido, la impunidad social se traduce en la ausencia de memoria,

en una memoria adulterada o inexacta, en la inexistencia de un reconocimiento público de

responsabilidad o de una política de educación basada en el olvido. Cuando no es infrecuente

detectar en los textos la supremacía de un discurso muy determinado, es imprescindible

incidir en la relevancia del testimonio, de la multiplicidad de testimonios, para la

descolonización del conocimiento. Así lo expresa SUBIJANA ZUNZUNEGUI: «[…] Sin

memoria desaparece el hecho mismo. Gracias a la memoria se hace presente el pasado

ausente que, en muchas ocasiones, es el pasado de una injusticia. Por eso, decir memoria

conlleva que todo discurso comience por el ausente, por el olvidado del presente. Desde esta

perspectiva, recordar no es traer a la memoria un acontecimiento pasado, sino reconocer la

actualidad de la injusticia pasada. Por eso memoria y justicia van juntas»234.

Es cierto que los efectos de este enfoque serían más claros en la comunidad o población más

próxima y no tanto a un nivel macro. No obstante, el éxito de algunas iniciativas que ya se

han llevado a cabo evidencia el potencial transformador de estas prácticas y la repercusión

232 Redorta Lorente, 45:110. 233 José María Sauca Cano, «El derecho ciudadano a la memoria histórica», en Derecho y memoria histórica, de José

A. Martín Pallín y Rafael Escudero Alday (Madrid: Trotta, 2008), 89. 234 Subijana Zunzunegui, «Víctimas, memoria y justicia (a propósito de la victimización terrorista)», 179.

101

individual en las víctimas participantes. Destaca la iniciativa Glencree, impulsada en 2007

desde la Dirección de Atención a las Víctimas del Gobierno Vasco que, con una metodología

próxima a la de los paneles restaurativos de víctimas, reunió a víctimas de diferente signo

cuyo discurso se presumía en un primer momento irreconciliable235. Del propio testimonio

de las víctimas se deduce que, más allá del desacuerdo sobre planteamientos de orden

político, dicha experiencia sirvió para el conocimiento propio y reconocimiento del otro a

través del relato. Los participantes identificaron semejanzas en la experiencia vivida, a la

misma vez que en ese relato reconocieron la particularidad de sus experiencias: lo común fue

la violencia, lo particular fue, aún es, el sentimiento de dolor causado por la pérdida de seres

queridos, el desarraigo y el desplazamiento236.

1.3.4.-Expectativas y posibilidades: ¿cómo adecuar la respuesta?

Aunque refiriéndose a necesidades y no a intereses, la consideración de las expectativas de

las víctimas respecto del sistema de Justicia no ha sido una cuestión extraña en los textos

internacionales. En este sentido, el Programa de Estocolmo de 16 de octubre de 2009, cuya

consigna era «una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano»237 se reveló como

especialmente concienciado con las víctimas más vulnerables o que pudiesen encontrarse en

situaciones especialmente comprometidas, como es el caso de víctimas de violencia reiterada

en el ámbito de las relaciones personales, víctimas de violencias machistas o víctimas de otro

tipo de delitos en un Estado Miembro del cual no fueran nacionales o en el que no tuvieran

fijada su residencia. Así, sus conclusiones —2010/C 115/01— instaban a la Comisión y a

los EEMM a «examinar los modos de mejorar la legislación y las medidas prácticas de apoyo

a la protección de las víctimas, y de mejorar la aplicación de los instrumentos existentes [y]

dar mejor apoyo a las víctimas por otros medios, acaso mediante las redes europeas existentes

que dan apoyo práctico, y a presentar propuestas en este sentido».

Asimilando estas cuestiones como prioritarias, de acuerdo con las Conclusiones del Consejo sobre

una Estrategia de la UE para garantizar el ejercicio de los derechos y un mayor apoyo a las personas víctimas

de un delito, se urgió para la posterior adopción de un plan de trabajo parecido a que se

proponía en la Resolución del Consejo de 30 de noviembre de 2009, cuyo objeto era el de consolidar

los derechos procesales de los sospechosos o acusados en el marco del proceso penal. Dicho

235 El relato completo de estos encuentros, narrado por los propios participantes puede consultarse en:

http://www.euskadi.eus/contenidos/informacion/listado_glencree/es_listado/adjuntos/RELATO%20INICIATIVA%20GLENCREE%20DEFINITIVO.pdf

236 Mauricio Gaborit, «Memoria histórica: relato desde las víctimas», Pensamiento Psicológico 2, n.o 6 (2006): 7-20. 237 Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=LEGISSUM%3Ajl0034



https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=LEGISSUM%3Ajl0034

102

documento, sirvió de base para la ulterior aprobación por el Parlamento Europeo y el

Consejo de las Directivas 2010/64/UE, de 20 de octubre, sobre el derecho a la interpretación y

traducción, y Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo, relativa al derecho a la información en los procesos

penales, o la más reciente Directiva 2013/48/UE, de 22 de octubre, sobre el derecho a la asistencia de

letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea. Esta última,

tiene por objeto asegurar que los sospechosos y acusados en proceso penales y las personas

objeto de los procedimientos relativos a la orden de detención europea tengan acceso a un

abogado y derecho a comunicarse con él durante la privación de su libertad, actuando, en

expresión de GARCÍA RODRÍGUEZ, a modo de «contrapeso» a los derechos reconocidos

para las víctimas en la Directiva 2012/29/UE238.

Por su parte, el Plan de Trabajo para reforzar los Derechos y la Protección de las Víctimas en particular

en los procesos penales, de 10 de junio de 2011 —2011/C 187/01—239, fijaba entre sus objetivos

los de:

i. «Establecer procedimientos y estructuras adecuados para que se respete la dignidad,

la integridad personal y psicológica y la intimidad de la víctima en un proceso penal.

ii. Fomentar el acceso de las víctimas de delitos a la justicia, fomentando asimismo el

papel de los servicios de apoyo a las víctimas.

iii. Concebir procedimientos y estructuras adecuados encaminados a prevenir la

victimización secundaria y repetida.

iv. Fomentar la provisión de interpretación y traducción para la víctima en el marco del

procedimiento penal.

v. Cuando proceda, animar a las víctimas a que participen activamente en los procesos

penales.

vi. Reforzar el derecho de la víctima y de su asesor jurídico a recibir información puntual

sobre el proceso y su resultado

vii. Fomentar el recurso a la justicia reparadora y a modalidades alternativas de solución

de conflictos, tomando en consideración los intereses de la víctima.

viii. Prestar atención especial a los niños, como parte del grupo más vulnerable de

víctimas, y tener siempre en mente sus intereses.

238 García Rodríguez, «El nuevo estatuto de las víctimas del delito en el proceso penal según la Directiva

europea 2012/29/UE, de 25 de octubre, y su transposición al ordenamiento jurídico español», 8. 239 «Resolución del Consejo, de 10 de junio de 2011, sobre un Plan de trabajo para reforzar los derechos y la

protección de las víctimas, en particular en los procesos penales», (2011/C 187/01) § (s. f.), https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A32011G0628%2801%29.

103

ix. Velar por que los Estados miembors proporcionen formación, o estimulen la

provisión de formación, a todos los profesionales pertinentes.

x. Velar por que la víctima reciba una indemnización adecuada».

En cuanto a las necesidades particulares —intereses, en la terminología empleada—de las

víctimas, el propio Plan reconoce su especificidad en función del «tipo o las circunstancias

de delito que sufrieron, habida cuenta de las repercusiones sociales, físicas y psicológicas de

tales delitos, como sucede en el caso del tráfico de seres humanos, de la explotación sexual

de niños, del terrorismo y de la delincuencia organizada. Sus necesidades especiales podrían

abordarse en un acto legislativo específico referente a la lucha contra esos tipos de delito.

Por otra parte, algunas víctimas de delitos necesitan, debido a sus características personales,

un apoyo y una asistencia especiales que han de evaluarse caso por caso. En este sentido, los

niños deben siempre considerarse especialmente vulnerables».

La respuesta óptima pasa por la individualidad en el planteamiento de la intervención en el

tratamiento con las víctimas. La reacción de la víctima, según el modelo de LAZARUS y

FOLKMAN, obedece a una serie de parámetros objetivos vinculados con sucesos

estresantes externos —intensidad, duración y acontecimientos de vida estresantes —, y con

la estimación subjetiva de la víctima sobre los recursos psicológicos —propios y exteriores—

disponibles para afrontar los sucesos estresantes240. Además de la valoración cognitiva, la

fragilidad de la víctima para generar reacciones negativas postraumáticas enlaza, señalan

ECHEBURÚA y DE CORRAL, con la vulnerabilidad emocional precedente, la presencia

de alguna psicopatología familiar, con la existencia de reacciones disociativas durante el

hecho traumático y con la falta de un tejido de apoyo familiar y social241. Como después

concretaría ODRIOZOLA ECHEBURÚA, «la mayor o menor repercusión psicológica, de

una conducta violenta en una persona depende de su vulnerabilidad psicológica, que se

refiere a la precariedad del equilibrio emocional, y de su vulnerabilidad biológica, que surge

de forma innata y que está relacionada con un menor umbral de activación psicofisiológica.

Ambos tipos de vulnerabilidad pueden amplificar, a modo de caja de resonancia, el daño

psicológico de la violencia en la víctima»242. Puede decirse entonces que la indagación

240 Lazarus S. Lazarus y Susan Folkman, Stress, Appraisal and Coping (Nueva York: Springer Publishing

Company, Inc, 1984). 241 Echeburúa y De Corral, «Intervención en crisis en víctimas de sucesos traumáticos: ¿cuándo, cómo y para

qué?», 374. 242 Odriozola Echeburúa, «Secuelas psicológicas en las víctimas de sucesos traumáticos», 92.

104

victimológica ha posibilitado acceder a una consciencia más profundas en los intereses de las

víctimas, cuestión que, como se avanzaba, invita a superar entendimientos estigmatizados.

Una de las cuestiones en las que centrar los esfuerzos será la calidad de la atención que desde

los servicios victimales y muy especialmente desde las OAVs se proporcione. La indagación

en torno a los intereses de las víctimas pone de relieve la existencia de muy diferentes

expectativas con importantes matices en función no solo del tipo de delito, también de los

rasgos de personalidad de la víctima o la propia reacción de su entorno más próximo. A veces

sobresaldrá el deseo de ser escuchadas o de recibir las disculpas del infractor a partir, por

ejemplo, de un encuentro directo víctima-victimario, otras, en cambio, las víctimas querrán

simplemente desentenderse del proceso y hacer uso de una vertiente negativa de ese derecho

reconocida también en la LEVID. De hecho, será precisamente la capacidad de respuesta

ante diferentes experiencias y consecuentemente, también diferentes expectativas, uno de los

factores que acabarán definiendo la calidad del servicio.

De esta manera, reiteramos, una de las principales máximas en el tratamiento con víctimas

es que no existe una única pauta de respuesta. En este sentido, será esencial ofrecer a los

profesionales en contacto con las víctimas formación actualizada para considerar e identificar

esta pluralidad de intereses y la complejidad de los mismos; solo así se podrán comprender

en toda su amplitud los porqués de denunciar o no el hecho, el deseo o no de mantenerse

informadas o, en definitiva, los intereses subyacentes a una posición activa o pasiva en

relación con el proceso. La estructura de Justicia debería responder a estas complejidades

ofreciendo en todo momento información sobre el proceso y las diferentes opciones

posibles, solo partiendo de ese conocimiento se posibilitará la recuperación del sentimiento

de control, tranquilidad y seguridad.

105

CAPÍTULO II.

PARTICIPACIÓN DE LA VÍCTIMA

EN EL PROCESO PENAL Y

CONDICIONES PARA SU EFICACIA

Introducción

Como reconoce la propia Directiva 2012/29/UE, las facultades de intervención de la víctima

son distintas en los diferentes EEMM. El alcance de esa profundidad variará en función de

«si el sistema nacional reconoce un estatuto jurídico de parte en el proceso penal; si la víctima

está sometida a la obligación legal o a la recomendación de participar activamente en el

proceso penal, por ejemplo, como testigo; o si la víctima tiene legalmente un derecho

reconocido [...] a participar de modo activo en el proceso penal aún cuando el sistema

nacional no reconozca a las víctimas un estatuto jurídico de parte en el proceso penal —cdo.

20—». Sin ánimo de adelantarnos, la facultad de participación que el ordenamiento procesal

español confiere a las víctimas sugiere una posición de partida más favorable respecto a la

situación en Italia, Francia o Alemania. Sin embargo, como se tratará de explicar, que las

condiciones normativas de acceso se den, no implica siempre y en todo caso que la

participación de la víctima considere o garantice la satisfacción de los intereses de las

víctimas. A modo de ejemplo, la personación en el proceso no garantiza el acceso a una

adecuada compensación económica, a pesar de que, una vez más, sobre el papel existen las

condiciones para ello.

Igual que no hay participación sin redistribución previa del poder, la participación de la

víctima no será eficaz si su intervención no se da en unas condiciones que, entre otros

aspectos, puedan contener los efectos de la victimización secundaria. En este sentido, la

106

transposición al ordenamiento interno del sistema de protección de la normativa europea

implica un compromiso con las víctimas, centrado en crear las condiciones para que en sus

interacciones con el sistema de justicia la víctima no sufra nuevas victimizaciones.

En este cap. se expondrán las posibilidades de participación disponibles para la víctima, a

través de la personación como acusador particular, privado o actor civil, así como las

novedades de 2015 que de alguna manera podrían interferir positiva o negativamente en el

derecho de acción de la víctima. Asimismo, se expondrán las novedades relacionadas con el

derecho de participación de las víctimas personadas o no, fundamentalmente desde la

perspectiva del derecho a la información y acceso al recurso. Igualmente, repasaremos otros

derechos que, aunque no pueden ser referidos como estrictamente de participación, si

favorecerían que la intervención de la víctima se diera en un estándar de calidad mayor y

desde una posición de equilibrio respecto al ofensor. Nos referimos al derecho de la víctima

a entender y ser entendida y a la traducción e interpretación.

2.1.- El derecho de participación en perspectiva internacional

2.1.1.- El derecho de participación en el marco de Naciones Unidas

Tras ocuparse de la definición del concepto de víctima, la Declaración de 1985 establece los

derechos básicos de las víctimas en su relación con el sistema de justicia penal, derechos que

deberán reconocerse de acuerdo al principio de no discriminación —apdo. 3— y que serán

de aplicación al margen de que se «identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador

e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima —apdo. 2—».

Entre los derechos, se encuentran el derecho de acceso a la justicia y a un trato justo durante

su participación en el proceso penal.

Siguiendo lo dispuesto en los apdos. 4 y 5, las víctimas deberán ser tratadas con «compasión

y respeto por su dignidad», favoreciéndoles el «acceso a los mecanismos de justicia y a una

pronta reparación del daño». Para posibilitar esta participación y adecuar los procedimientos

a las necesidades de las víctimas, la Declaración insiste en la información que deberá

proporcionarse a la víctima, incluyendo su papel en las actuaciones, «el desarrollo

cronológico y marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente

cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información —apdo. 6.a—».

Igualmente, la Declaración incide en la urgencia de permitir «que las opiniones y

preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en estapas apropiadas de las

107

actuaciones, siempre que sus intereses puedan estar en juego»—apdo. 6.b—, «evitando

demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de los mandamientos o

decretos que concedan indemnizaciones a las víctimas»—apdo. 6.e—. Durante las

actuaciones las víctimas deberían recibir la «asistencia apropiada a las víctimas durante todo

el proceso judicial» —apdo. 6 c—así como ver su intimidad y seguridad protegida, la de sus

familiares y testigos frente a cualquier acto de intimidación o represalia —apdo. 6 d—.

Dentro del derecho de acceso a la justicia y trato justo, la Declaración incluye la posibilidad

de acudir a otros medios alternativos para la resolución de los conflictos en el ámbito penal,

también la mediación y otras prácticas de justicia consuetudinaria, a fin de facilitar la

conciliación y reparación a favor de las víctimas —apdo. 7—».

2.1.2.- El derecho de participación en el sistema regional europeo

2.1.2.1.- Consejo de Europa

Entre las iniciativas impulsadas por el Consejo de Europa dirigidas a la promoción de los

derechos de las víctimas en el sistema de justicia penal, destaca la Recomendación Nº R (85) 11,

del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre la posición de la víctima en el marco del Derecho penal

y del Proceso penal. En ella el Consejo recomienda a los Gobiernos de los EEMM revisar

legislación y praxis en atención a una serie de pautas entre las que figura la información sobre

los derechos a recibir asistencia, obtener la reparación de los daños por parte de la persona

ofensora o del Estado e información sobre el desarrollo de las investigaciones.

Asimismo, la Recomendación señala que no se debería adoptar ninguna decisión discrecional

sobre la persecución de la infracción penal, «sin una adecuada consideración […] de la

reparación del daño sufrido por la víctima —apdo. 5—». En este sentido, «la víctima debería

ser informada de la decisión definitiva relativa a la persecución —apdo. 6—» salvo indicación

en contra, otorgándole la posibilidad de solicitar la revisión de cualquier decisión relativa al

archivo de su causa —apdo. 7—. El interrogatorio, en cualquier de las fases del

procedimiento, se debería hacer «con respeto a su situación personal, derechos y dignidad

—apdo. 8—». Igualmente, la víctima será informada «de la fecha y del lugar del juicio […],

de las posibilidades de obtener la restitución y la reparación en el seno del proceso penal y

de lograr el benficio de asistencia o de assoramiento jurídico —apdo. 9—». Durante el juicio

la recomendación instaba proteger la intimidad y seguridad de la víctima, incluyendo la

posibilidad de acordar la celebración del juicio a puerta cerrada, una vez valorada la situación

108

personal de la víctima y el tipo de infracción —apdo. 15—. Asimismo, se debería priorizar

el pago de las multas «sobre cualquier otra sanción pecuniaria impuesta —apdo. 14—».

Desde esta misma línea estratégica, el Consejo, en su Resolución de 10 de junio de 2011 —2011/C

187/01—, elaboró un Plan de trabajo para reforzar los derechos y la protección de las víctimas, en

particular, en los procesos penales, entre cuyos propósitos generales figuran los de243:

i. «Establecer procedimientos y estructuras adecuados para que se respete la dignidad,

la integridad personal y psicológica y la intimidad de la víctima […].

ii. Fomentar el acceso a la justicia, fomentando asimismo el papel de los servicios de

apoyo […].

iii. Fomentar la provisión de interpretación y traducción […] en el marco del

procedimiento penal.

iv. Cuando proceda, animar a las víctimas a que participen activamente en los procesos

penales.

v. Reforzar el derecho de la víctima y de su asesor jurídico a recibir información puntual

sobre el proceso y su resultado […]».

2.1.2.2.- Unión Europea

La aprobación en 1997 del Tratado de Ámsterdam repercutió enormemente en la visibilización

del debate sobre las víctimas y es que, en palabras de PÉREZ RIVAS, «el nuevo espacio de

libertad, seguridad y justicia diseñado […] exigía garantizar, entre otros extremos, el acceso

de todos los ciudadanos a la justicia en condiciones de igualdad»244. A este objetivo obedece

la aprobación a finales de 1998 del Plan de Acción de Viena del Consejo y de la Comisión.

Las Conclusiones del Consejo Europeo de Tampere —octubre 1999— reflejan el interés que

desde las instituciones europeas existía para la adopción de unas normas mínimas para la

protección de las víctimas del delito, muy especialmente en lo que se refiere al sistema de

acceso a la justicia y a la compensación.

243 Vid. Resolución del Consejo, de 10 de junio de 2011, sobre un Plan de trabajo para reforzar los derechos y

la protección de las víctimas, en particular en los procesos penales. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A32011G0628%2801%29

244 Natalia Pérez Rivas, «El modelo europeo de Estatuto de la Víctima», Dikaion. Universidad de La Sabana 26, n.o 2 (2017): 262.

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A32011G0628%2801%29

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A32011G0628%2801%29

109

A. Participación en el proceso e información de derechos en la Decisión Marco de 2001

La DM 2001/220/JAI constituye el primer instrumento en normalizar, o al menos esa fue

su intención, los derechos de las víctimas con vocación global. Como indica PÉREZ

MARÍN, «se proponía una fórmula de no regresión, de forma que los Estados pudieran

mejorar las previsiones de la Decisión marco pero en ningún caso reducir el nivel de derechos

y protección ya reconocidos en sus respectivos ordenamientos»245. Ahora bien, la DM no

obligaba a reconocer el estatus de parte a las víctimas o a «garantizar a las víctimas un trato

equivalente al de las partes —cdo. 9—», pero sí conminaba a los EEMM a reservar a la

víctima «un papel efectivo y adecuado en su sistema de justicia penal —art. 2.1 DM—»,

garantizando la oportunidad «de ser oída durante las actuaciones y presentar elementos de

prueba durante las actuaciones —art. 3 DM de 2001—».

Se preveía el acceso, desde el primer momento contacto con las autoridades policiales a toda

«la información pertinente para la protección de sus intereses» y en concreto sobre el lugar y

la forma de presentar denuncia y del curso dado, de las actuaciones siguientes a la denuncia

y su papel en ellas; del procedimiento y la sentencia; del modo y condiciones para solicitar

protección; de las condiciones para obtener asesoramiento jurídico y acceder a la asistencia

jurídica gratuita y los requisitos para tener derecho a una indemnización —art. 4.1 DM de

2001—.

Como requisito previo para la realización los derechos de información y participación, la DM

de 2001 contemplaba la obligación de los EEMM de adoptar todas aquellas «medidas

necesarias para reducir […] las dificultades de comunicación que afecten a la comprensión y

a la participación de la víctima en las fases importantes del proceso penal, cuando ésta sea

testigo o parte en las actuacines, en términos comparables a los aplicables al procesado —

art. 5 DM de 2001—». En cuanto a las víctimas transfronterizas, la DM instaba la adopción

de todas aquellas «medidas necesarias para paliar las dificultades derivadas del hecho de que

la víctima resida en un Estado miembro distinto de aquél en que se haya cometido la

infracción, en especial en lo que se refiere al desarrollo de las actuaciones —art. 11.1 DM de

2001—» Con dicho objeto, debería valorarse la posibilidad de «prestar declaración

inmediatamente después de cometerse la infracción [y] recurrir en la mayor medida posible

a las disposiciones sobre videoconferencia y conferencia telefónica para la audición de las

245 Ma Ángeles Pérez Marín, «La regulación europea de los derechos de las víctimas: naturaleza y contenido»,

en Cooperación Judicial Penal en la Unión Europea. Reflexiones sobre algunos aspectos de la investigación y el enjuiciamiento en el espacio europeo de justicia penal, de Ma Isabel González Cano (Valencia: Tirant lo Blanch, 2015), 371-72.

110

víctimas residentes en el extranjero —art. 11.1 de la DM de 2001—». Pese al avance que

supuesto en aquel momento su aprobación, la escasa acogida de sus previsiones —COM

(2009) 166 final246— obligó a considerar otras estrategias en favor de la mejora de la posición

de las víctimas.

B. Derecho de participación en la Directiva 2012/29/UE

Como señala ALLEGREZZA, la Directiva 2012/29/UE es una pieza más, quizá la de mayor

trascendencia, en pro de un enfoque inclusivo en la reforma del sistema penal247. Para VIDAL

FERNÁNDEZ la Directiva de 2012 supone un «auténtico estatuto europeo común de

derechos y protección de las víctimas de todo tipo de delitos, en el proceso penal y al margen

de todo proceso penal»248 que vendría a concretar el contenido en el art. 82 TFUE, para el

establecimiento de unas normas mínimas relativas a los derechos de las víctimas del delito.

Si bien la Directiva 2012 no exige a los EEMM asegurar para la víctima un trato igual al de

las partes del proceso, sí reconoce en su art. 10 el derecho de participación de la víctima en

el marco del proceso penal —cdo. 20—249. Para TINOCO PASTRANA, es así como «se

pretenden conciliar los distintos sistemas de enjuiciamiento criminal que puedan existir en

los diversos países de la Unión Europea, desde la perspectiva de que el Ministerio Fiscal

246 «Informe de la Comisión de conformidad con el artículo 18 de la Decisión marco del Consejo, de 15 de

marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (2001/220/JAI)» (Bruselas: Comisión Europea, 20 de abril de 2009), https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A52009DC0166.

247 Allegrezza, «Victim’s statute within Directive 2012/29/UE», 3 y ss. 248 Begoña Vidal Fernández, «Instrumentos procesales penales. Protección de las víctimas en el proceso penal»,

en Nuevas aportaciones al espacio de libertad, seguridad y justicia. Hacia un derecho procesal europeo de naturaleza civil y penal, de Mar Jimeno Bulnes, 1a (Granada: Comares, 2014), 157.

249 Para Ordeñana Geruzaga, «la falta de valentía y de una apuesta firme y consistente por los derechos de la víctima, apoyada en la diversidad existente en la ordenación de este elemento concreto en los ordenamientos jurídicos de los distintos estados miembros, ha llevado a la UE a conceder libertad absoluta a éstos al respecto, exigiéndoles el cumplimiento de la Directiva 2012/2/UE —y, por tanto, el reconocimiento de los derechos que a la víctima arroga— en el marco de su propia opción. Condenamos firmemente la falta de previsión por la UE del estatus procesal de la víctima, por considerarla «un mínimo» o «un suelo» de las garantías de cualquier víctima, a cuyo establecimiento se dedica la Directiva 2012/29/UE. Hay que ofrecer al sujeto pasivo del delito la posibilidad o facultad de configurarse como acusador en el proceso penal que lo juzga. Al mismo tiempo, entendemos que el testimonio de la víctima deviene instrumento esencial a la hora de aplicar el ius puniendi por parte de los Estados, de ahí que consideremos, salvo causa mayor, una obligación el ofrecerlo. Debería, también, apuntarlo expresamente la normativa europea». Ixusko Ordeñana Gezuraga, El estatuto jurídico de la víctima en el Derecho jurisdiccional penal español (Oñati: Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, 2014), 428.

111

tenga el monopolio en el ejercicio de la acción penal, como sucede en Francia, Italia o

Alemania, y que en gran medida es lo que predomina en Derecho comparado»250.

Ahora bien, siguiendo a RODRÍGUEZ GARCÍA, «con el fin de facilitar y promover esta

participación, todos los Estados miembros habrán de reservar a las víctimas un papel efectivo

y adecuado en su sistema de justicia penal»251. Con esa finalidad, la Directiva de 2012

reconoce a las víctimas un conjunto de derechos mínimos que, si bien no son estrictamente

de participación, sí son instrumentales al mismo: a) a ser oídas y facilitar elementos de prueba

durante las actuaciones judiciales —art. 10—; b) revisión de cualquier decisión de no

proceder al procesamiento —art. 11—; c) acceder a la asistencia jurídica gratuita cuando

tengan el estatuto de parte en el proceso penal —art. 13—; d) a solicitar el reembolso de

todos los gastos asumidos en base a su participación activa en dichos procesos penales —

art. 14—; e) obtener una decisión relativa a la indemnización por parte del infractor en el

curso del proceso penal en un plazo razonable —art. 16— y f) la restitución de los bienes

que le hayan sido incautados en el transcurso del proceso penal —art. 15—.

Para hacer viabilizar esa participación, el art. 7 respalda el establecimiento de medidas de

traducción e interpretación para minorar las dificultades de comunicación que obstaculicen

la participación de la víctima en el proceso. De esta manera, aquellas víctimas que no

comprendan la lengua del proceso penal podrán acceder, si lo solicitan y se entiende

pertinente, a «interpretación gratuita, al menos durante las entrevistas o las tomas de

declaración en los procesos penales, antes las autoridades de instrucción y judiciales, incuso

durante los interrogatorios policiales, e interpretación para su participación activa en las vistas

orales del juicio y cualquier audienca interlocutoria —art. 7.1 Directiva 2012/29/UE—».

Igualmente, previa petición y evaluación positiva, se facilitará la traducción de la información

esencial para el ejercicio de sus derechos en el marco del proceso penal, siempre que se vea

garantizada la igualdad en el mismo. Así, se incluirá «como mínimo, toda decisión de poner

término al proceso penal relativo a la infracción penal que haya padecido la víctima, y a

petición de esta, los motivos o un breve resumen de los motivos de dicha decisión, salvo en

el caso de una decisión de un jurado o una decisión de carácter confidencial, en las que el

250 Ángel Tinoco Pastrana, «La participación de las asociaciones de víctimas como parte acusadora en el

proceso penal y el nuevo estatuto de la Víctima del delito, por el que se transpone la Directiva 2012/29/UE», Cuadernos de Política Criminal. Segunda época. 115 (2015): 286-87.

251 García Rodríguez, «El nuevo estatuto de las víctimas del delito en el proceso penal según la Directiva europea 2012/29/UE, de 25 de octubre, y su transposición al ordenamiento jurídico español», 16.

112

ordenamiento jurídico nacional no exija motivación —art. 7.3 últ. párr. Directiva

2012/29/UE—».

De otro lado, el art. 17 Directiva 2012/29/UE dispone todo un catálogo de medidas dirigidas

a asegurar la participación de la víctima residente en un EEMM diferente al de la comisión

del hecho delictivo. En este sentido, podrá tomarse declaración a la víctima inmediatamente

después de que esta presente denuncia y utilizar recursos como la videoconferencia o, en su

caso, conferencia telefónica para prestar declaración a distancia. Igualmente, debe facilitarse

que la víctima de una infracción penal cometida en cualquier EM distinto de aquel en el que

resida disponga de la posibilidad de presentar la denuncia ante las autoridades competentes

del lugar de residencia —art. 17.2 y art. 17.3 Directiva 2012/29/UE—.

Dicha participación alcanza igualmente los servicios de JR o, en la terminología de la

Directiva, reparadora —art. 12—. La actuación de estos servicios se entiende enfocada a la

reparación moral y material de la víctima y entre sus presupuestos se encuentra el del

consentimiento libre e informado de víctima y victimario y el reconocimiento de los hechos

esenciales de los que deriva su responsabilidad —vid. cap. IV—. Para GARCÍA

RODRÍGUEZ, este art. 12 «supone una concepción radicalmente distinta del modo de

entender la participación en el proceso, no sólo de la víctima, sino también del infractor y la

comunidad»252.

2.2.- Participación procesal de la víctima en el proceso penal español

El análisis de la iniciativa que la víctima pueda tener como parte procesal tiene que tomar

como punto de arranque la posibilidad que nuestro sistema otorga a la víctima para el

ejercicio compartido de la acción penal253. De manera opuesta a lo que sucede en los sistemas

procesales de países como Alemania, Italia o Francia, el carácter público de la acción penal

implica aquí que puede ser ejercida por todos los ciudadanos254.

Una característica representativa del modelo procesal español es precisamente el carácter

público de la acción penal, carácter derivado no solo de que el MF tenga la obligación de

ejercitarla en los supuestos de delitos públicos y en los semipúblicos previa denuncia del


(Universidad de Sevilla, 2015), 147, https://idus.us.es/xmlui/handle/11441/36947. 253 María del Pilar Martín Ríos, Víctima y justicia penal: reparación, intervención y protección de la víctima en el proceso penal

(Barcelona: Atelier, 2012), 55. 254 Víctor Moreno Catena y Valentín Cortés Domínguez, Derecho procesal penal, 8a (Valencia: Tirant lo Blanch,

2017), 78.

113

ofendido; también y muy particularmente, porque el ordenamiento español reconoce el

derecho de acción penal, el derecho de personarse en la causa y sostener la acusación a toda

la ciudadanía, ofendidos o agraviados por el delito, perjudicados por él o a aquellos que sin

ser estrictamente víctimas del delito, ejercen la acusación popular255.

Esta particularidad supone para SOLÉ RIERA un claro beneficio para la defensa de los

intereses de la víctima: «no sólo el directamente ofendido por el delito tiene plena acción

para exigir la aplicación de la ley penal al presunto culpable, sino que, además, el Ministerio

Público tiene el deber de exigir esa aplicación en aras del efectivo cumplimiento del principio

de legalidad»256. Como indica MORENO CATENA, «el Estado efectivamente no podía

inhibirse de la persecución de los delitos, abandonando el ejercicio de la acción penal en

manos de los particulares, pero tampoco ha parecido conveniente excluir a los ciudadanos o

impedir su participación activa en el proceso penal, como si la punición de los delitos no le

atañera de manera directa (y no solo cuando se trata del perjudicado u ofendido, sino también

a título de simple ciudadano)»257. Así, resume TINOCO PASTRANA «en el sistema de

enjuiciamiento criminal español además del Ministerio Fiscal, tienen reconocido el ius

accusandi las víctimas de delitos, que pueden ejercitar las acciones civiles y penales como

acusadores particulares en los delitos públicos y semipúblicos. Si fueran delitos privados

(injurias y calumnias), la víctima ejercitará la acción a través de la acusación privada. Si la

víctima decide ejercitar sólo la acción civil derivada de la infracción penal, estamos ante la

figura del actor civil, que responde a los artículos 12 y 13 de la Directiva. La acción penal

pública también puede ser ejercitada en los delitos públicos por todos los ciudadanos

españoles a través de la acusación popular, aunque no sean víctima del delito (artículos 125

CE y 101 LECRIM)»258.

2.2.1.- Imprecisiones terminológicas

Antes de comenzar el estudio sobre las particularidades en el ejercicio de la acción penal,

conviene siquiera aludir a la enorme vaguedad terminológica aún vigente en la materia. A

modo de ejemplo señala MONTERO AROCA cómo los arts. 109, 109 bis y 110 LECrim

255 Vid. ampliamente Susana Oromí i Vall-Llovera y Teresa Armenta Deu, El ejercicio de la acción popular: pautas

para una futura regulación legal (Barcelona: Marcial Pons, 2003). 256 Jaume Solé Riera, La tutela de la víctima en el proceso penal, vol. 82 (Barcelona: José María Bosch, 1997), 52. 257 Vicente Gimeno Sendra, Víctor Moreno Catena, y Valentín Cortés Domínguez, Derecho Procesal Penal, 2a

(Madrid: Colex, 1997), 171. 258 Tinoco Pastrana, «La participación de las asociaciones de víctimas como parte acusadora en el proceso penal

y el nuevo estatuto de la Víctima del delito, por el que se transpone la Directiva 2012/29/UE», 286-87.

114

emplean los términos de ofendido, víctima y perjudicado de manera confusa, al igual que ocurriría

en el art. 761 LECrim. La LEVID no aclara, según el autor, la situación. Más al contrario,

contribuiría al embrollo cuando su redacción parece partir de la idea de que víctima y

perjudicado son invariablemente personas físicas. Así, el art. 109 LECrim, se refiere al trámite

de ofrecimiento de acciones en el que se informará al ofendido de su derecho a mostrarse

parte259. El art. 110 LECrim, refiriéndose esta vez a los perjudicados, anuncia que estos

podrán ser parte en la causa. Por su parte, el CP, en su art. 113, designa como titulares del

derecho a recibir indemnización al agraviado, a sus familiares y a terceros. Ha de advertirse,

no obstante, desde la promulgación del CP de 1995, de acuerdo con el avance de la

victimología, es común la utilización del término víctima en detrimento de los de ofendido,

agraviado o sujeto pasivo. También en los arts. que han sido modificados de la LECrim el

término víctima parece ser la opción predominante como equivalente de ofendido; no

obstante, las concepciones más amplias del mismo incluyen tanto al ofendido como al

perjudicado.

Alcanzado un punto en el debate en el que la doctrina ha evidenciado suficientemente las

carencias en este sentido, preferiremos aquí las denominaciones con una mayor aceptación.

Así, con DE HOYOS SANCHO, «entendemos por ofendido o agraviado el sujeto pasivo del

hecho delictivo, el titular del bien jurídico protegido en la norma penal infringida, es decir, el

que sufre de manera directa los efectos del mismo; por perjudicado, el que no es sujeto pasivo

del delito, pero le afectan sus consecuencias de modo indirecto, patrimonial y/o de otro tipo;

el concepto de víctima sería más amplio, y englobaría las categorías de ofendido y perjudicado,

pudiendo ejercitar la acción penal si está legitimado en el caso concreto según la norma

procesal aplicable»260.

2.2.2.- Derecho a la tutela judicial efectiva y derecho de acción

Tampoco existe una correspondencia universal en la determinación del concepto de acción

penal que podría explicarse al menos de tres maneras distintas: como derecho fundamental,

como derecho a personarse en la causa penal sosteniendo la acción y, por último, como

ejercicio de la acción en sentido estricto a través de los escritos de acusación en la fase

procesal pertinente en función del tipo de procedimiento.

259 Juan Montero Aroca, Derecho jurisdiccional, 24.a ed. (Valencia: Tirant lo Blanch, 2016), 61. 260 Montserrat De Hoyos Sancho, El ejercicio de la Acción Penal por las Víctimas: un estudio comparado, 1.a ed.

(Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2016), 178.

115

En la primera de estas concepciones, el derecho de acción penal es para GIMENO

SENDRA, «un derecho fundamental, que asiste a todos los sujetos de derecho, y se ejercita

mediante la puesta en conocimiento del Juez de Instrucción de una notitia criminis, haciendo

surgir en el órgano jurisdicción la obligación de dictar una resolución motivada y fundada

sobre su inadmisión o sobre la finalización del proceso penal. […] Mediante su ejercicio los

particulares han de ostentar el libre acceso a los órganos de la jurisdicción penal a fin de

obtener de ellos una resolución motivada, fundada en derecho, congruente con la pretensión

penal y, a ser posible, de fondo en la que, bien se ocasione el archivo del procedimiento por

haberse evidenciado la ausencia de alguno de los presupuestos que condicionan la apertura

de juicio oral, bien se actúe el ius puniendi como consecuencia de haberse probado la existencia

de un hecho punible y la participación en él del acusado, o se declare la inocencia y se

restablezca el derecho a la libertad del acusado»261.

La extensión con la que el art. 24.1 CE reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva «a

todas las personas» pone ya sobre aviso sobre la concepción de la legisladora en cuanto a

quién debe ser el sujeto activo del derecho. Esta titularidad, como señala CHOCRÓN

GIRÁLDEZ, «se traduce para las víctimas en su efectividad entendida como una posibilidad

práctica»262. Esto es, las expectativas de la víctima respecto al proceso penal responden no a

una «efectividad abstracta sino una eficacia referida a su problemática concreta, aquella que

permita comprobar si la tutela judicial ha cumplido o no con su función»263.

No se reconoce al titular de la acción el derecho a obtener una resolución jurisdiccional con

un contenido concreto, tan solo una resolución judicial motivada, de fondo, pero también

de inadmisión a trámite de la denuncia o querella, o de sobreseimiento y archivo de la causa,

siempre y cuando esté jurídica y suficientemente motivada. Entonces, ni MF, ni acusador

particular o popular son titulares de ningún derecho subjetivo a penar, ni a que la ley penal

se materialice de acuerdo a su interpretación o a castigar. Para DE HOYOS SANCHO, ni

siquiera podría sostenerse «ab nitio que estos sujetos procesales tengan un ius accusandi, pues

la acusación sólo se producirá más adelante, superados los obstáculos que podrían llevar a

un sobreseimiento o archivo de la causa»264.

261 Gimeno Sendra, Moreno Catena, y Cortés Domínguez, Derecho Procesal Penal, 59-60. 262 Ana María Chocrón Giráldez, «Fundamento constitucional de la protección a las víctimas en el proceso

penal español», Boletín Mexicano de Derecho Comparado, n.o 122 (2008): 694. 263 Chocrón Giráldez, 694. 264 Montserrat De Hoyos Sancho, El ejercicio de la Acción penal por las víctimas: un estudio comparado, 1.a ed. (Navarra:

Thomson Reuters-Aranzadi, 2016), 48.

116

La víctima podrá personarse en la causa a través de la interposición de querella, mediante la

que solicita al órgano judicial que le tenga como parte o bien, ya iniciado el proceso y antes

del trámite de calificación de los hechos, aceptando el ofrecimiento de acciones mediante la

presentación de un escrito declarando su voluntad de ser parte acusadora, sin que ello permita

reiterar o retrotraer las actuaciones ya practicadas —art. 109 bis 1 LECrim—. El trámite de

ofrecimiento de acciones es de una importancia extraordinaria en el ejercicio efectivo del

derecho de acceso al proceso. Es en el trámite del ofrecimiento cuando el LAJ debe informar

a la víctima, en términos accesibles, sobre su derecho a «mostrarse parte en el proceso y

renunciar o no a la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización del perjuicio

causado por el hecho punible. Asimismo le informará de los derechos recogidos en la

legislación vigente —art. 109 LECrim—». Ahora bien, en la práctica, se suele hacer uso de

la posibilidad recogida en el mismo art. 109 LECrim y que permite confiar dicho trámite a

«personal especializado en la asistencia a víctimas —art. 109 LECrim—». Es habitual que

dicha delegación recaiga en el Cuerpo de Gestión Procesal o Administrativa o en el Cuerpo

de Tramitación Procesal Administrativa en cuyos programas de formación —públicados

ambos en el BOE núm. 291 de 30 de noviembre de 2017— no se incluye formación en

materia de víctimas del delito, tan solo en lo que se refiere a las víctimas de violencia de

género. Además de la sensibilización de los operadores jurídicos, será esencial que en el

trámite de ofrecimiento de acciones la víctima pueda conformar su decisión a sabiendas de

que, si decide no personarse, será el MF quien seguirá las acciones penales y civiles que

correspondan, pero lo hará, lógicamente, de acuerdo con el principio de legalidad y en ningún

caso con un interés de parte —art. 6 EOMF—.

Una vez manifestado el interés en participar activamente en el proceso, la víctima podrá

entonces «tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del

procedimiento», salvo que el mismo se hubiese declarado secreto —art. 302 LECrim—,

instar la realización de las diligencias que considere oportunas para la averiguación de los

hechos —art. 277.5 LECrim—, proponer pruebas —arts. 659 LECrim—, formular sus

calificaciones y exponer sus informes —arts. 650, 732 y 734 LECrim—. De esta manera, de

acuerdo con el art. 11 LEVID, las víctimas tienen derecho a participar en el proceso penal

mediante el ejercicio, conforme a lo dispuesto en la LECrim, de la acción penal y la civil y a

aportar los medios de prueba que estimen pertinentes. Asimismo, las víctimas tendrán

derecho a recurrir la resolución de sobreseimiento sin importar si antes se hubieran

personado o no —art. 12.2 LEVID—.

117

2.2.3.- Posibilidades de intervención en perspectiva comparada

Como señala VERVAELE, «sigue habiendo muchas diferencias en los Estados miembros

sobre la posición penal de la víctima en el proceso penal. En los extremos del abanico están

por un lado la jurisdicción de Inglaterra-Gales donde la víctima solo existe como testigo o

no existe en absoluto y por el otro lado países como España, donde la víctima puede actuar

como acusador particular o privado o donde un grupo mucho más amplio de la sociedad

puede activar la acción popular, o Bélgica, donde la víctima no funciona solo como parte

civil sino que funciona también como parte desde la instrucción hasta la fase de la ejecución

de las penas»265. En términos generales, indica ETXEBERRÍA GURIDI, «en algunos casos

la participación de la víctima en el proceso se limita a su consideración como fuente de

prueba (testigo), en otros se le permite una participación activa en el proceso, pero sin

alcanzar la consideración de parte en el mismo y en otros, por último, se les reconoce a las

víctimas la consideración de parte procesal (acusadora)»266.

2.2.3.1.- Facultades de intervención de la víctima en la ley procesal francesa

La de las víctimas es una cuestión presente en la ley procesal francesa prácticamente desde

el inicio. Así, en su art. Preliminar el Code de Procédure Pénale dispone que la autoridad judicial

deberá velar por la información y garantía de los derechos de las víctimas durante cualquier

proceso penal. Otro ejemplo del interés de las víctimas es la creación en 2007 del Juge délégué

aux victimes —JUDEVI—, encargado de velar por el equilibrio de los derechos de las partes,

teniendo en cuenta los derechos que las leyes reconocen a las víctimas267.

El Code de Procédure Pénale reconoce el carácter público de la acción, que será puesta en marcha

y ejercida por los magistrados o funcionarios a quienes la ley reconoce tal posibilidad; sin

embargo, el mismo art. 1 reconoce que la acción también podrá ser activada por la parte

perjudicada, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Corresponderá al Ministerio

Público ejercitar la acción penal y exigir la aplicación de la ley, respetando el principio de

imparcialidad que debería regir su actuación —art. 31 Code de Procédure Pénale —. Asimismo,

265 John A.E. Vervaele, «El espacio de libertad, seguridad y justicia: ¿hacia una protección equivalente de las

partes/participantes en el proceso penal?», en Garantías y derechos de las víctimas especialmente vulnerables en el marco jurídico de la Unión Europea: Guarantees and rights of the especially vulnerable victim in the legal framework of the European Union, de Montserrat De Hoyos Sancho (Valencia: Tirant lo Blanch, 2013), 13.

266 Francisco Etxeberría Guridi, «La tutela y la participación de la víctima en el proceso penal», en Victimología: en busca de un enfoque integrador para repensar la intervención con víctimas, de Gema Varona Martínez, 1a (Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2018), 191.

267 Sobre esta figura vid. Reynald Ottenhof, «Un nouvel acteur de la Justice Pénale en France: le Juge des Victimes», Eguzkilore: Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología 23 (2009): 25-28.

118

la acción civil podrá ejercitarse al mismo tiempo que la acción penal —art. 3 Code de Procédure

Pénale — o en su defecto, tramitarse de forma separada —art. 4 Code de Procédure Pénale —.

En cuanto a lo que a las posibilidades de participación se refiere, son esencialmente cuatro268.

La primera de ellas consiste en presentar una denuncia bien ante la Brigada de la Gendarmería

o ante el Comisariado de Policía, quienes la transmitirán al Fiscal competente o directamente

ante el Procurador de la República. Una vez presentada, se practicarán las diligencias

oportunas, pudiendo después acordarse a la vista del resultado el archivo motivado de la

causa o la continuación de las actuaciones. En el primer caso, la decisión deberá comunicarse

al denunciante para que, si lo desea, pueda recurrir la decisión ante el Procurador General o

se constituya como parte civil.

Precisamente esa es la segunda posibilidad de intervención. La víctima, previo depósito de

garantía, puede presentar una denuncia con constitución de parte civil en los Juzgados de

Instrucción en los casos de inacción de la fiscalía o cuando, transcurridos 3 meses desde la

presentación de la denuncia no se ha obtenido respuesta —art. 85.2 Code de Procédure Pénale

—. Una vez presentada, la víctima será parte civil en el proceso penal, de manera que podrá

reclamar su indemnización y reparación, promoviendo que en efecto comience la

investigación de los hechos. En virtud del art. 40.4 Code de Procédure Pénale, si la víctima desea

constituirse en parte civil y solicita el nombramiento de un abogado, tras haber sido

debidamente informada de ese derecho, el Procurador de la República puede acordar poner

en marcha la acción pública o, en sentido opuesto, indicar a la víctima que acordará el archivo

de la causa por las razones jurídicas o de oportunidad que lo justifiquen, pudiendo la víctima

mantener la acción civil de reparación. Además, el Procurador podrá iniciar un

procedimiento alternativo a la persecución penal y al archivo —art. 40.1.2 Code de Procédure

Pénale — consistente en la reparación del daño a la víctima, finalización de los perjuicios

asociados a la infracción o medidas para cooperar a la rehabilitación del autor.

En tercer lugar, la norma procesal francesa pone a disposición de la víctima de un delito

menos grave la posibilidad de abreviar los trámites anteriores o bien en el caso de archivo, a

través de la citación directa del presunto autor o responsable de los hechos ante el tribunal

competente. Para poder utilizar esta posibilidad, la víctima debe conocer la identidad del

268 Mathieu Jacquelin, «Victim’s Participation in French Criminal Proceedings: Current Status and Future

Perspectives in View of Directive 2012/29/EU», en Victims and Criminal Justice. Eiropean Standars and National Good Practices, de Luca Lupária (Wolters Kluwer Italia, 2015), 92 y ss., www.protectingvictims.eu/upload/pages/85/English-volume.it.en.pdf.

119

autor de los hechos, debe tener evidencias suficientes para mostrar la culpabilidad del autor

sin que sea entonces necesaria ningún tipo de investigación adicional y debe poder justificar

el alcance del daño269. Si bien esta opción presenta evidentes ventajas debido a su agilidad y

a su menor coste, la víctima debe prestar fianza para así garantizar el pago de una multa civil

en caso de que la citación se considere abusiva —arts. 389-392.1 Code de Procédure Pénale—.

Por último, la víctima puede simplemente constituirse como parte civil adherida a la acción

penal mantenida por el MF, opción disponible hasta el mismo día de celebración del Juicio

Oral y para la que necesitará estar representada por abogado. Se trata del ejercicio de la acción

civil por vía de intervención, una vez la acción penal ya ha sido puesta en marcha por el

Ministerio Público270.

2.2.3.2.- Facultades de intervención de la víctima en la ley procesal alemana

Al margen del derecho de acusación y de disposición de la acción penal en los delitos

privados271, las posibilidades de intervención para la víctima en el sistema alemán pueden

explicarse en torno a tres vías diferentes272.

La primera de ellas, la acción adhesia, radica en la posibilidad de colaborar activamente en el

proceso penal consistente en la adhesión a la acusación formulada por el Estado, disponible

para determinados supuestos delictivos y solo en determinadas circunstancias —arts. 395 a

402 StPO—273. De esta manera, señala DE HOYOS SANCHO, «en ningún momento puede

hablarse con propiedad de que la víctima tenga derecho a ejercitar la acusación, ni a dirigir la

acción penal en un determinado sentido; sólo se le reconoce la posibilidad de intervenir de

manera accesoria en un proyecto ya en curso que desde el punto de vista del sostenimiento

—o no— de la acción penal, está claramente dominado por la Fiscalía»274.

Dicha posibilidad estará disponible fundamentalmente en caso de delitos contra la

autodeterminación sexual, contra la libertad personal, lesiones corporales, tentativas de

269 Gaston Stefani, Georges Levasseur, y Bernard Bouloc, Procédure pénale, 16.a ed. (París: Dalloz, 1996), 489-

93. 270 De Hoyos Sancho, El ejercicio de la Acción Penal por las Víctimas: un estudio comparado, 126-36. 271 Sobre la acción privada vid. Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, trad. Gabriela E. Córdoba, Daniel R. Pastor,

y Julio B. Maier, 25.a ed. (Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000), 526-33. 272 Jonathan Doak, «Victims’ Rights in Criminal Trials: Prospects for Participation», Journal of Law and Society 32, n.o 2 (2005): 16-23. 273 Sobre la evolución de la denominada «private accessory prosecution» vid. ampliamente Christoph Safferling,

«The Role of the Victim in the Criminal Process – A Paradigm Shift in National German and International Law?», International Criminal Law Review 11 (2011): 191-94, https://doi.org/DOI 10.1163/157181211X559653.

274 De Hoyos Sancho, El ejercicio de la Acción Penal por las Víctimas: un estudio comparado, 137-38.

120

homicidio o asesinato, tanto para la víctima directa como para las víctimas indirectas en los

términos y con la extensión dada en el apdo. 2 del art. 395 StPO. Ahora bien, el propio art.

395 StPO en su apdo. tercero extiende la posibilidad de la acción penal accesoria en todos

aquellos casos en los que, por razones especiales, particularmente las graves consecuencias

de los hechos, la adhesión permita valorar más adecuadamente los intereses de la víctima. La

adhesión podrá producirse en cualquier etapa del procedimiento, también en fase de recurso,

si ello posibilita que la víctima pueda interponer los medios de impugnación que estime

necesarios para la mejor defensa de sus intereses —art. 395.4 StPO—.

Sin embargo, la decisión de la víctima de adherirse a la causa no detiene la tramitación. Según

el art. 398 StPO, los plazos y términos seguirán su curso sin que se retrotraiga ninguna

actuación en la que la víctima no hubiese podido tomar parte por no haberse personado aún.

Tampoco podrá recurrir ninguna decisión dictadas con carácter previo a su incorporación a

la causa si el plazo para impugnarlas hubiese expirado ya para la fiscalía —art. 399 StPO—.

De otro lado, la norma procesal alemana regula la posibilidad de promover la revisión

jurisdiccional de la decisión de la Fiscalía de archivar el procedimiento preliminar o de no

realizar ninguna investigación tras la denuncia—art. 172 StPO—275. Si la Fiscalía decidiese el

archivo de la causa, deberá informar de dicha decisión y de los motivos que la justifican a la

víctima, así como de la posibilidad de impugnar la decisión y el plazo para hacerlo. Después,

la víctima contará con un plazo de 2 semanas para recurrir ante la Fiscalía. Si esta solicitud

es rechazada, la víctima podrá solicitar la revisión jurisdiccional de la decisión, siempre y

cuando no se trate de un delito privado, en cuyo caso dicha posibilidad queda excluida. Si el

tribunal entiende que existen indicios suficientes de la realidad de los hechos delictivos,

obligará a que la Fiscalía interponga la acción pública, dejando abierta la posibilidad de que

la víctima se adhiera a ella siempre que se trate de uno de los delitos dentro del ámbito de

aplicación del art. 395 StPO. Posibilidad que, DE HOYOS SANCHO, estima conveniente,

en tanto, indica la autora «podría suceder que una Fiscalía obligada a acusar en un supuesto

en que no lo entendió pertinente en un primer momento, actuara —digamos— con escaso

convencimiento sobre la concurrencia de motivos suficientes para afirmar la comisión de un

hecho delictivo por determinadas personas»276.

275 Markus Loffelmann, «Victim in Criminal Proceedings: A Systematic Portrayal of Victim Protection Under

German Criminal Procedure Law, Part One: Rights of Participation and Victim Protection», 2006, https://www.unafei.or.jp/publications/pdf/RS_No70/No70_06VE_Loffelmann1.pdf.

276 De Hoyos Sancho, El ejercicio de la Acción Penal por las Víctimas: un estudio comparado, 148.

121

Ahora bien, esta facultad de control no opera en el caso de los delitos contenidos en el art.

153 StPO, aquellos considerados de menor importancia y en los que no existiría interés

público en su persecución. En este sentido, el art. 153.a StPO permite a la Fiscalía desistir de

la acusación pública imponiendo ciertas condiciones o instrucciones al responsable, con el

consentimiento tanto del acusado como del tribunal a quien correspondería juzgar el caso.

Estas indicaciones, hasta siete, consistirían en la reparación del daño causado, el abono de

una suma económica a una organización sin animo de lucro o directamente al Tesoro

Público, realización de otras prestaciones sociales en el marco de alguna organización de

naturaleza no lucrativa, cumplimiento de ciertos deberes u obligaciones familiares, realizar

un intento serio de llegar a una cuerdo con la víctima en mediación, tomar cursos

ocupacionales o de terapia social o participar en cursos de formación, entre ellos, de

seguridad vial o conducción.

Por último, a través del proceso por anexión, la ley procesal alemana permite a la víctima

vehiculizar sus pretensiones patrimoniales en la misma causa penal en lugar de acudir a un

proceso civil separado —arts. 403 y ss. StPO—, cuestión que agilizaría la obtención de

reparación además de permitir cierta ventaja económica, en tanto, a diferencia de lo que

sucedería en un proceso civil, la víctima no necesariamente necesita hacerse acompañar por

abogado, a la vez que evitaría pronunciamientos contradictorios277. Paradójicamente, indica

DE HOYOS SANCHO, está opción apenas sí tendría repercusión práctica, probablemente

por la posición no demasiado favorable de la Fiscalía, tampoco de los abogados. En palabras

de la autora, la Fiscalía evidencia «su reticencia al empleo de esta opción de tramitación

conjunta [...] alegando una notable diversidad procedimental entre un tipo de causa y otra,

civil y penal. Tampoco los abogados se muestran muy partidarios de empleo por las víctimas,

ya que excede de su estricta especialidad»278.

A pesar de que en la visión germana sigue siendo una visión mayoritariamente tradicional,

en la que la víctima es, cuando más, una figura accesoria, pueden distinguirse algunos

aspectos positivos derivados de estas facultades de intervención. Aunque ahondaremos en

estos resultados en el cap. III de esta investigación, participar e influir en el en el resultado

de un proceso en el que lo que se enjuicia ha tenido un impacto directo en la víctima, tendría

cierto potencial reparador. De otro lado, el art. 395 StPO, pone a disposición de las víctimas

cierta facultad de control frente a la inactividad de la Fiscalía, permitiendo activar o reactivar

277 Roxin, Derecho Procesal Penal, 538-40. 278 De Hoyos Sancho, El ejercicio de la Acción Penal por las Víctimas: un estudio comparado, 152.

122

la investigación de unos hechos, beneficioso en términos de averiguación y esclarecimiento

de la verdad frente a la víctima y la sociedad.

2.2.3.3.- Facultades de intervención de la víctima en la ley procesal italiana

El sistema italiano es con mucha probabilidad uno de los sistemas europeos con más

limitaciones para la participación de la víctima en el proceso, al menos en lo que se refiere al

ejercicio de la acción penal. Para LUPÁRIA, el rol secundario de la víctima en el proceso

penal italiano trae causa en «el planteamiento cultura que ha caracterizado la línea histórica

del rito penal italiano»279. En este sentido, indica FLORES PRADA «la regulación

constitucional, muy anterior en el tiempo a la reforma del proceso penal, había depositado

ya en manos del Ministerio Público el ejercicio de la acción penal, estableciendo la

obligatoriedad como criterio rector de su ejercicio. Junto a ello, y salvo supuestos de delitos

electorales, el ejercicio de la acción penal es, además, una competencia exclusiva del

Ministerio Público, de tal forma que ni los particulares ni ningún otro ciudadano, institución

o persona jurídica puede ejercitar la acción en el proceso penal»280.

En Italia, el ejercicio exclusivo de la acción penal por el Ministerio Público es una cuestión

generosamente aceptada que solo en los últimos tiempos comienza a ser cuestionada. Sea

como fuere, el art. 112 de la Constitución italiana es claro en su mandato, «Il pubblico ministero

ha l’obbligo di esercitare l’azione penale»; también el art. 50 del Codice di Procedura Penale: «1. Il

pubblico ministero esercita l'azione penale quando non sussistono i presupposti per la richiesta di

archiviazione. 2. Quando non è necessaria la querela, la richiesta, l'istanza o l'autorizzazione a procedere,

l'azione penale è esercitata di ufficio. 3. L'esercizio dell'azione penale può essere sospeso o interrotto soltanto

nei casi espressamente previsti dalla legge». Estos dos arts. contienen uno de los rasgos definitorios

del sistema italiano, que además suele emplearse como justificación de lo reducido del ámbito

de actuación de la víctima. Nos referimos en efecto a la obligatoriedad de ejercicio de la

acción penal por el Ministerio Público, de oficio, y siempre que no se den motivos de archivo

o sea necesaria la querella del ofendido o autorización para proceder.

La víctima o, en el lenguaje de su norma procesal, la persona offesa dal reato, no puede ser parte

activa del proceso, sin embargo, si se entenderá como sujeto procesal. Así, el art. 90 de su

279 Luca Lupária, «Reflexiones sobre el Estatuto de la víctima en el proceso penal italiano», Revista de Derechos

Fundamentales, n.o 8 (2012): 100. 280 Ignacio Flores Prada, «Poder de acusar y modelos del Ministerio Público en el Derecho comparado. El

Ministerio Público en Italia.» (Ponencias de formación continuada, 4 de abril de 2013), 8.

123

norma procesal recoge algunas de sus facultades de intervención más importantes, entre ellas

proponer pruebas, a excepción del juicio de casación. Sin embargo, en lo que interesa

estrictamente a la facultad de intervención de la víctima, el art. 90 bis del Codice de Procedura

Penale recoge el mandato europeo reconociendo, entre otras cuestiones, el derecho a recibir

información en un lenguaje asequible y comprensible sobre las modalidades de presentación

de denuncia o querella, su papel durante las actuaciones, la fecha y lugar de celebración del

juicio, los términos de la imputación o su derecho a recibir la sentencia cuando se constituya

en parte civil o la posibilidad de ser notificada del la petición de sobreseimiento. También

las asociaciones sin ánimo de lucro a las que previamente a la comisión del delito se les

hubiera reconocido por ley la finalidad de tutela de los intereses de las víctimas podrán ejercer

los derechos y las facultades atribuidas a la persona ofendida por el crimen —art. 91 Codice

de Procedura Penale —281.

Las facultades de intervención de la víctima en el proceso tienen como paso previo necesario

la designación de abogado para que bien pueda asistir a los actos de investigación en los que

se acepte su presencia —art. 360 Codice de Procedura Penale — o, en un rol más activo, lleve a

cabo las investigaciones o indagaciones defensivas recogidas en los arts. 327 y 327 bis del

Codice de Procedura Penale, cuya intención original era la de recabar pruebas de descargo para la

defensa de la persona ofensora pero que puede ser empleado por cualquiera de los

intervinientes282.

Si bien no se comtempla un derecho de acción como tal, la víctima tiene reconocidas ciertas

facultades de control frente a una hipotética inactividad del Ministerio Público, aspecto clave

teniendo en cuenta que es el MF quien ostenta el monopolio del ejercicio de la acción penal.

Así, la víctima podrá presentar sus conclusiones ante el giudice per le indagini preliminari cuando

el MF haya solicitado la prórroga de las investigaciones —arts. 406.3 Codice de Procedura Penale

— o el archivo de las actuaciones283 —art. 408.2 Codice de Procedura Penale—circunstancias que

281 Mario Chiavario, Diritto Processuale Penale. Profilo Istituzionale., 1.a ed. (Torino: UTET giuridica, 2005), 155-66. 282 Paolo Tonini, Manuale di Procedura Penale, 10.a ed. (Milán: Giuffrè Editore, 2009), 145. 283 Valentini recopila y analiza las estadísticas judiciales llegando a un resultado ciertamente alarmante. Entre

los años comprendidos entre 1996 y 2007, entre el 71% y el 83% de los pronunciamientos de prescripción obedecen a causas sin especificar. Solo entre el 11 y el 15% prescriben por una comunicación tardía de los hechos y entre el 2 y el 3% responden a una excesiva carga de trabajo. De otro lado, la autora muestra como más de un 70% de las decisiones de prescripción tienen lugar en la fase de investigaciones preliminares. Datos que, para la autora, podrían indicar importantes privaciones de acceso a la Justicia, falta de confianza de la ciudadanía en el sistema de justicia y huida hacia formas diversificadas de Justicia penal. Vid. en profundidad Cristiana Valentini, «L’obbligatorietà dell’azione penale tra criteri di priorità e garanzia di uguaglianza», en Processo penale e costituzione, de Filippo Raffaele Dinacci (Milan: Giuffré Editore, 2010), 127-54.

124

el MF debe comunicar a la víctima si formalmente hubiese solicitado ser informada de dichas

eventualidades284. Este poder de control está disponible solo en el caso de delitos

competencia de los «jueces profesionales». En aquellos otros delitos, competencia del giudici

di pace, el monopolio en el ejercicio de la acción penal ha cedido en favor de mayores

facultades de intervención para la víctima285. Así, el ricorso immediato al giudici permite citar ante

el juez a la persona que se presume responsable de los hechos. Ahora bien, a través de este

recurso la víctima no activa directamente el mecanismo de la jurisdicción, solo la celebración

de una audiencia a partir de la cual el ejercicio de la acción penal corresponde únicamente al

MF.

En lo que se refiere a la acción civil, la legitimación corresponde enteramente al perjudicado

o a sus herederos y podrá ejercitarla en el proceso penal promovido por el Ministerio Público

o reservar su ejercicio en un proceso civil posterior. Si la opción de la víctima es la primera,

solo podrá defender sus intereses civiles una vez el Ministerio Publico hubiese cursado la

acción penal, de manera que la víctima o el perjudicado ejercitarán la acción civil

constituyéndose como parte civil en el proceso penal —art. 76 Codice de Procedura Penale —286.

2.2.4.- La víctima como acusador particular

El acusador particular es la persona, física o jurídica, que, por haber sido ofendido o

agraviado por los hechos delictivos, se constituye en parte activa en el proceso penal287. Como

señala DE HOYOS SANCHO, «el acusador particular —uno, o, en su caso, varios— puede

ejercitar la acción penal, y también la civil salvo renuncia expresa o reserva, cuando ha

resultado ser víctima de un hecho delictivo, directa o bien indirectamente, pues el legislador

atribuye legitimación para tal ejercicio potestativo, no sólo al ofendido, sino también a ciertos

perjudicados en determinadas circunstancias»288.

Su especial relación con el delito, su afectación directa como consecuencia del mismo, marca

el hecho diferencial con el actor popular. Siguiendo a MONTERO AROCA, si «la acción

penal puede ser ejercitada por cualquier ciudadano español, aunque no haya sido ofendido

por el delito, es obvio que también podrá ejercitarla, y con mejores razones, el ofendido;

284 Federica Lo Conte, «La tutela della vittima nelle fonti europee e nel sistema processuale penale italiano»

(Università degli Studi di Salerno, 2103), 145, http://elea.unisa.it/handle/10556/892. 285 Lupária, «Reflexiones sobre el Estatuto de la víctima en el proceso penal italiano», 101. 286 Tonini, Manuale di Procedura Penale, 148. 287 Moreno Catena y Cortés Domínguez, Derecho procesal penal, 83; Teresa Armenta Deu, Lecciones de Derecho

procesal penal (Madrid: Marcial Pons, 2016), 100. 288 De Hoyos Sancho, El ejercicio de la Acción penal por las víctimas: un estudio comparado, 201.

125

también éste puede asumir el derecho subjetivo que comporta el ius accusandi»289. Por su parte,

GIMENO SENDRA con acusador particular se refiere a «quienes, por ostentar la titularidad

del bien jurídicamente protegido por la normal penal y ser sujetos pasivos del delito, pueden

acceder al proceso en su cualidad de ofendidos por el delito. En ellos, junto al presupuesto

de la capacidad, ha de concurrir el de la legitimación activa que viene determinada

precisamente por ostentar la titularidad de dicho bien jurídico»290. El acusador particular es

parte contingente del proceso penal: su figura no es esencial para el éxito del proceso. Ahora

bien, de existir acusador particular no será un mero acompañante o colaborador del MF: su

intervención se extenderá durante toda la sustanciación y desde su personación.

Para MONTERO AROCA, «el acusador particular encuentra apoyo directo para el ejercicio

de la acción penal en el art. 24.1 CE, por cuanto puede afirmar que él es ofendido por el

delito; no es titular, evidentemente, de un derecho subjetivo material a que se imponga una

pena al delincuente, pero sí lo es de una legitimación ordinaria. Por este camino la vulneración

de su derecho a acusar, tiene la especial protección del recurso de amparo»291. El derecho al

ejercicio de la acción penal no se limitaría solo al ciudadano español víctima de un delito,

corresponde también su ejercicio a los ciudadanos extranjeros que hubiesen sido víctimas de

delitos «contra sus personas o bienes, o las personas o bienes de sus representados — art.

270 LECrim últ. párr. —». El derecho a una participación activa de la víctima en el proceso

que ha venido a ser consagrado y desarrollado por la LEVID. Así, primeramente, al ofendido

o perjudicado se le debe hacer el oportuno ofrecimiento de acciones, instruyéndole de este

derecho y brindándole la oportunidad de intervenir en el proceso —art. 109 LECrim, y

tendrá derecho a que se le nombre de oficio abogado y procurador par su defensa y

representación si carece de recursos económicos —arts. 119 y 788.4 LECrim—

2.2.4.1.- Novedades relativas al ejercicio de la acción penal en las últimas reformas

A.- Derivadas de la aprobación de la Ley 4/2015 de la víctima del delito

i.- Capacidad y legitimación

El sistema español contempla la posibilidad de ejercitar la acción penal a través de la

acusación particular no solo para las víctimas directas u ofendido por el delito, españoles o

289 Montero Aroca, Derecho jurisdiccional, 83. 290 Vicente Gimeno Sendra, Manual de Derecho Procesal Penal (Madrid: Colex, 2010), 100. 291 Montero Aroca, Derecho jurisdiccional, 60.

126

extranjeros, también para los familiares y herederos del ofendido, personas jurídicas,

determinadas entidades sin personalidad jurídica o el Estado y demás entes públicos con las

excepciones del art. 103 LECrim. Los supuestos y las condiciones en las que podrán sostener

la acusación se mencionan en los arts. 276 y 281 LECrim; más recientemente, también en el

art. 109 bis LECrim, reformado por la Disp. fin. primera de la LEVID introduciendo

importantes variaciones.

a.- Ejercicio de la acción penal por asociaciones de víctimas

Una de las novedades más importantes, ampliamente demandada desde el asociacionismo

victimal, reside en la posibilidad de ejercitar la acción penal «por las asociaciones de víctimas

y por las personas jurídicas a las que la ley reconoce legitimación para defender los derechos

de las víctimas», siempre que dicha circunstancia sea previamente autorizada por la víctima

particular —art. 109 bis 3 LECrim—. En esta misma lógica, la Disp. fin. primera de la LEVID

modifica el art. 281 LECrim, eximiendo de la prestación de fianza para interponer querella a

las víctimas directas, indirectas y a las asociaciones de víctimas y personas jurídicas que

ejercitan la acción penal con la aquiescencia de la víctima.

TINOCO PASTRANA resume en dos las condiciones que habrían de darse para que pudiera

afirmarse su legitimación extraordinaria: el reconocimiento de su legitimación por la Ley y la

autorización de la víctima292. A los anteriores, DE HOYOS SANCHO incorpora una más,

refiriéndose a la «existencia de un vínculo claro entre los que integran la asociación o la

persona jurídica en calidad de víctimas y el concreto bien jurídico lesionado o puesto en

peligro precisamente a través del hecho delictivo objeto de la investigación/acusación»293. En

cuanto al primero de los requisitos, habrá que tener en cuenta que el art. 32.1. a de la L.O.

1/2002, reguladora del Derecho de Asociación, reconoce como de utilidad pública a las

asociaciones de víctimas del terrorismo y cualesquiera otras de similar naturaleza294.

En caso de que estas dos condiciones no se diesen, podrían aún constituirse como acusación

popular. No obstante, existen algunas diferencias respecto de la acusación particular de

292 Tinoco Pastrana, «La participación de las asociaciones de víctimas como parte acusadora en el proceso penal

y el nuevo estatuto de la Víctima del delito, por el que se transpone la Directiva 2012/29/UE», 292. 293 Montserrat De Hoyos Sancho, «Víctimas del delito y acción penal», en Las víctimas del Delito y las Últimas

Reformas Procesales Penales, de Montserrat De Hoyos Sancho, 1.a ed. (Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, 2017), 86.

294 Para ver algunos ejemplos de asociaciones de víctimas para ilustrar acerca de quién y cómo se ha ejercitado os e ejercita la acusación particular vid. Montserrat De Hoyos Sancho, El ejercicio de la Acción penal por las víctimas: un estudio comparado, 1.a ed. (Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2016), 231.

127

víctimas directas e indirectas, en tanto los arts. 109, 109 bis y 110 LECrim contemplan solo

el ofrecimiento de acciones a las víctimas directas o indirectas. Consecuentemente, las

asociaciones y PJ cuya legitimación se reconoce por Ley podrán tan solo ejercitar la acusación

particular a través de querella, coincidiendo en este aspecto con la acusación popular. De

otro lado, parece posible que si se constituyen como acusación particular puedan ejercitar

también la acción civil derivada del delito, cuestión que no sería posible en el caso de la acción

popular.

ii.- Momento para personarse

El nuevo art. 109 bis LECrim en su apdo. primero establece que «las víctimas del delito que

no hubieran renunciado a su derecho podrán ejercer la acción penal en cualquier momento

antes del trámite de calificación del delito, si bien ello no permitirá retrotraer ni reiterar las

actuaciones ya practicadas antes de su personación». Si la víctima hubiese fallecido o

desaparecido a resultas del delito, esa acción podrá ser ejercitada por los familiares y parientes

que recoge la norma —art. 109 bis 1 LECrim ult. párr. —.

Para SERRANO MASIP, «la personación de la víctima en la vista del juicio oral es calificada

de correcta por el Tribunal Supremo porque considera que la Ley 38/2002 al modificar los

arts. 783 y 785.3 LECrim introdujo en el proceso penal una regla de inspiración victimológica

que no solo buscaba protegerla sino también permitirle su participación en el proceso aún

en una fase muy tardía sin que pudiera reputarse de extemporánea. En otras palabras, si se

debe comunicar a la víctima la fecha, hora y lugar de celebración de las sesiones de juicio oral

tiene que ser para que pueda ejercitar alguna facultad procesal y no simplemente con vistas

a cumplir un deber legal de dación de cuenta impuesto al órgano judicial»295. Esta misma

interpretación es la que mantiene el CGPJ en su informe al Anteproyecto de la norma, en el

que planteaba la incorporación de la interpretación mantenida por el TS en esta cuestión296.

295 Mercedes Serrano Masip, «Los derechos de participación en el proceso penal», en El Estatuto de las Víctimas

de delitos: comentarios a la Ley 4/2015, ed. Josep M. Tamarit Sumalla, Carolina Villacampa Estiarte, y Mercedes Serrano Masip (Tirant lo Blanch, 2015), 110-111.

296 Mantiene el CGPJ que «las previsiones del artículo 110 LECrim han sido dejadas sin efecto por el contenido del artículo 785.3 LECrim. Este precepto exige que, en todo caso, aunque la víctima no sea parte en el proceso, haya de ser informada por escrito de la fecha y lugar de la celebración del juicio, sin retroceder en el procedimiento, el cual no puede paralizarse ni interrumpirse por dejación del ejercicio de derechos por la víctima. Por lo que, se concluye, no hay obstáculo para que, si la víctima comparece en el juicio oral, acompañada de su abogado, se permita su personación apud acta incorporándose al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas. Interpretación que debería ser incluida en ese nuevo artículo 109 LECrim. El Anteproyecto, en materia de personación de la víctima,

128

Sin embargo, coincidimos con DE HOYOS SANCHO cuando indica que aún existiendo

razonamientos favorables a la personación de la víctima superado el trámite de calificación

sin retrotraer actuaciones y sin causar indefensión, el legislador, conocedor de la

jurisprudencia del TS, ha sido claro en la redacción de los nuevos arts. 109 bis y 110 LECrim

estableciendo el día final para la personación de la víctima en aquel en que se vaya a dar

comienzo al trámite de calificación. Así, «si ya antes de la reforma era discutible y discutida

esta interpretación jurisprudencial extra legem, hoy en día, habiéndose manifestado el

legislador —conocedor de esta jurisprudencia—en los términos en que lo ha hecho, no

debería ser posible la personación de las víctimas más allá del momento en que va a dar

comienzo el trámite de calificación»297.

iii.- Postulación y pluralidad de víctimas

El art. 109 bis apdo. 2 LECrim permite que, en caso de pluralidad de víctimas, todas ellas

puedan personarse de forma independiente con su propia representación. No obstante,

basándose en la afectación del «buen orden del proceso o el derecho a un proceso sin

dilaciones indebidas, el juez o tribunal, en resolución motivada […] podrá imponer que se

agrupen en una o varias representaciones […] en razón de sus respectivos intereses». Para

SERRANO MASIP, dicha norma «responde a una realidad forense innegable y tiene su

precedente en el art. 113 LECrim que otorga al Juez o Tribunal la facultad de ordenar a las

distintas acusaciones personadas en un proceso penal que litiguen bajo una misma

representación y dirección técnica si fuese posible»298. Además, indica, el art. 113 LECrim ya

habría sido interpretado por el TC a los efectos de delimitar las pautas conforme a las que se

puede proceder para poder avenir el derecho a la defensa y asistencia por un letrado de libre

elección y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en sus sentencias 30/1981, de 24

de julio, 193/1991, de 14 de octubre y 154/1997, de 29 de septiembre. De esta forma, el

derecho a la defensa y asistencia por un letrado de libre elección podrá verse limitado de

forma legítima cuando tenga lugar «una suficiente convergencia de intereses, e incluso de

puntos de vista, en la orientación de la actuación procesal que haga absolutamente inútil la

reiteración de diligencias instadas o actos realizados por sus respectivas representaciones y

mantiene la regulación actual con la sola novedad del reconocimiento del ejercicio de la acción penal a las asociaciones de víctimas y a las personas jurídicas a las que la Ley reconoce legitimación para defender los derechos de las víctimas. Por lo que la posibilidad de personación hasta el momento del juicio, conforme a la jurisprudencia expuesta, sigue siendo posible. Hubiera sido adecuado que el Anteproyecto abordara esta cuestión y estableciera una regulación al respecto». Vid. Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de las Víctimas del delito, 30-31.

297 De Hoyos Sancho, «Víctimas del delito y acción penal», 85. 298 Serrano Masip, «Los derechos de participación en el proceso penal», 112.

129

asistencias letradas —STC 193/1991, de 14 de octubre [RTC 1991/193. Vid. también, STS

núm. 2744/1993, de 7 de diciembre [RJ 1993/10182]—».

En cambio, dicha legitimación resultaría más problemática si se acuerda en base a una posible

afectación del buen orden de proceso. Para PÉREZ RIVAS, dicho concepto «puede

considerarse equivalente a la búsqueda de una mayor economía procesal, no representa

ningún derecho o principio constitucional, a diferencia de tutela judicial efectiva, siendo

posible su observancia por medios de menor trascendencia, como son la valoración en cada

caso concreto de la pertinencia de lo solicitado por cada una de las partes o el otorgamiento

de plazos comunes para alegaciones»299.

La estructuración razonable de la participación activa de las víctimas en el proceso si son

numerosas tendrá que examinarse para el caso concreto. No se trata únicamente de mantener

el buen orden del proceso o el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de

la libre elección de abogado y procurador que asiste a las víctimas que han decidido adoptar

un papel activo en la defensa de sus intereses. De esta manera, la resolución motivada del

juez en la que se acuerde la agrupación y defensa unificada debe darse siempre y en todo caso

con atención a las circunstancias particulares del caso y tras oír a todas las partes.

B.- Derivadas de la Ley 41/2015, de modificación de la Ley de enjuiciamiento criminal para la agilización

de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.

i.- No remisión del atestado en los casos de autor no identificado

En este apartado nos referiremos a las modificaciones del art. 284 LECrim sobre la actuación

de la Policía judicial. Modificado ya por la Disp. fin. primera de la LEVID, la Ley 41/2015

altera nuevamente la redacción de dicho apartado, estableciendo ahora que en los casos en

los que no hubiese autor conocido del delito, si bien la Policía judicial debe conservar el

atestado a disposición del MF y de la autoridad judicial, no tiene obligación de remitírselo,

salvo si se diera cualquiera de las circunstancias mencionadas en el precepto, en concreto:

i. «Que se trate de delitos contra la vida, contra la integridad física, contra la libertad e

indemnidad sexuales o de delitos relacionados con la corrupción.

ii. Que se practique cualquier diligencia después de transcurridas setenta y dos horas

desde la apertura del atestado y estas hayan tenido algún resultado.

299 Pérez Rivas, Los derechos de las víctimas en el sistema español, 87-88.

130

iii. Que el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial soliciten la remisión».

De otro lado y de acuerdo con el derecho reconocido en el art. 6 de la LEVID, «la Policía

judicial comunicará al denunciante que, en caso de no ser identificado el autor en el plazo de

72 horas, las actuaciones no se remitirán a la autoridad judicial, sin perjuicio de su derecho a

reiterar la denuncia ante la fiscalía o el juzgado de instrucción —art. 284.2 últ. párr.

LECrim—». Previsión esta última valorada positivamente por DE HOYOS SANCHO, en

tanto es al juez a quien en último término corresponde la salvaguarda del derecho a la tutela

judicial efectiva de la víctima300.

ii.- Procedimiento por aceptación de decreto

En lo que ahora interesa, baste mencionar que la tramitación del proceso por aceptación de

decreto será únicamente posible en los casos en los que no esté personada acusación popular

o particular en la causa —art. 803 bis a apdo. 3 LECrim—. Para BLANCO GARCÍA y

MONTESINOS GARCÍA, «la razón de esta exclusión radica en la propia esencia del

proceso, es decir, en la finalidad de agilizar la justicia, Así las cosas, la intervención de

acusador popular o de acusación particular ralentizaría la rapidez en la tramitación perseguida

en este proceso»301.

C.- Derivadas de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal

Relacionado con el ejercicio de la acción penal destaca la reforma del art. 963 LECrim en la

redacción dada por la Disp. fin. segunda de la L.O. 1/2015. En el ámbito del procedimiento

para el enjuiciamiento de delitos leves, una vez recibido el atestado si el juez estimase

procedente la incoación del juicio, podrá:

i. Acordar el sobreseimiento del procedimiento y el archivo de las diligencias cuando

lo solicite el Ministerio Fiscal a la vista de la escasa gravedad del hecho, sus

circunstancias y las personales del autor o cuando no exista un interés público

relevante en la persecución del hecho —art. 963.1.1.LECrim—.

300 De Hoyos Sancho, «Víctimas del delito y acción penal», 89-90. 301 Ana Isabel Blanco García y Ana Montesinos García, «Proceso por aceptación de decreto: el nuevo

monitorio penal», Revista Boliviana de Derecho 22 (2016): 295.

131

ii. Acordar «la inmediata celebración del juicio en el caso de que hayan comparecido

las personas citadas o de que, aun no habiendo comparecido alguna de ellas, el

juzgado reputare innecesaria su presencia —art. 963.1.2 LECrim—».

En dicha decisión el MF debe reunir «los elementos de juicio necesarios para evaluar la

opinión de la víctima»302. A tal efecto, el desinterés procesal de la víctima podrá valorarse a

través de la expresión de su deseo de no volver a ser citada, de que se archive la causa o

simplemente, de desoír sin causa justificada las apelaciones de la policía o del propio juzgado.

Al contrario, y es aquí donde residiría una posible afectación en el ejercicio de la acción, «la

denuncia de la víctima y la pendencia de un daño indemnizable no compensando, sin ser

impedimentos absolutos para el ejercicio del principio de oportunidad, pues la Ley no

establece prohibiciones explícitas, constituyen elementos que en principio han de disuadir

de su ejercicio, pues la configuración que la reforma penal da a la oportunidad reglada como

excepción al principio de oficialidad de la acción penal ex art. 105.1 LECrim, trata de

conjurar el riesgo de que el archivo anticipado del procedimiento redunde en menoscabo de

legítimas expectativas de tutela que puedan albergar los particulares afectados»303. Como

indica DE HOYOS SANCHO, «la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva en los

supuestos delitos leves dependerá en cierta medida de la valoración que el MF haga del

interés público concurrente en ese supuesto, y de que el ejercicio de la acción pública por

éste, que legítimamente pueda esperar la víctima, no sea tildado por el fiscal de abusiva o

irracional»304. Asimismo, enfatiza la autora como la formulación empleada por el legislador

en ese art. 963.1.1 LECrim —acordará el sobreseimiento— deja poco margen de actuación

al juez si efectivamente el MF solicita el sobreseimiento en base a esa falta de interés público

en la persecución.

2.2.5.- Acusador privado

En palabras de MORENO CATENA, el acusador privado es «la parte acusadora necesaria

en los procesos penales por hechos delictivos perseguibles solo mediante querella del

ofendido, es decir, los delitos de calumnia e injuria contra particulares en los que, además,

queda excluida la intervención del Ministerio Fiscal»305. La persecución de los delitos privados

302 «Circular 1/2015, sobre pautas para el ejercicio de la acción penal en relación con los delitos leves tras la

reforma penal operada por la LO 1/2015», 29. 303 «Circular 1/2015, sobre pautas para el ejercicio de la acción penal en relación con los delitos leves tras la

reforma penal operada por la LO 1/2015», 28-29. 304 De Hoyos Sancho, «Víctimas del delito y acción penal», 94. 305 Moreno Catena y Cortés Domínguez, Derecho procesal penal, 84.

132

exige que la voluntad o interés del ofendido, titular exclusivo de la acción penal, se manifieste

por medio de querella.

2.2.5.1.-Requisitos subjetivos

Los requisitos para ser parte y la capacidad procesal coinciden con los del proceso civil: pleno

ejercicio de los derechos civiles y querella del ofendido —art. 215.1 CP—. La legitimación

corresponde exclusivamente a la parte ofendida, esto es, únicamente al ofendido por la injuria

o calumnia. En los casos en los que el ofendido no se encontrase en el pleno ejercicio de sus

derechos civiles, su actuación en juicio se realizaría a través de representante que supliese con

arreglo a derecho su incapacidad —art. 215.1 CP—.

El estatus de acusador privado se pierde por renuncia a la acción penal —art. 106.2

LECrim—, o por el ejercicio exclusivo de la acción civil que se deriva de un delito perseguible

solo a instancia de parte —art. 112 LECrim, últ. párr.—. La renuncia supone un acto procesal

que pone fin al procedimiento en base al poder de disposición del ofendido en el proceso

por delitos privados. Esta facultad de disposición opera en relación tanto al ejercicio de la

acción penal como en lo que se refiere al mantenimiento de la misma. Solo mediante la

presentación de querella se vehiculiza la voluntad del ofendido para promover el

procedimiento, por lo que, una vez se retire la misma, el proceso se agota y, con ella, la

acción.

Ya interpuesta la querella, se espera que el querellante inste el curso del proceso,

entendiéndose abandonado si el querellante deja «de instar el procedimiento dentro de los

diez días siguientes a la notificación del auto en que el juez o tribunal así lo hubiese acordado

—art. 275 LECrim—». No obstante, como señala FERNÁNDEZ FUSTES, «la caducidad

no se produce simplemente por el transcurso de un plazo, sino que es necesario que sea

apercibido el querellado con la extinción de su derecho. Por tanto, transcurridos diez días

desde que se practicaron las últimas diligencias pedidas por el acusador privado, el Juez de

Instrucción dictará auto ordenándole que inste lo que a su derecho convenga, para

fundamentar su acusación, en el plazo de diez días. Si transcurrido ese plazo el acusador

privado no insta el curso de las actuaciones, esto va a ser considerado como un abandono

presunto o tácito de la querella»306. Con carácter previo a la deducción de la querella, se

306 Ma Dolores Fernández Fustes, «La intervención de la víctima en el proceso penal: especial referencia a la

acción civil» (Universidad Carlos III de Madrid, 2004), 77.

133

requiere el intento de conciliación, debiendo asimismo presentarse la certificación de haberse

al menos intentado —arts. 276 LECrim y 804 LECrim—.

Asimismo, se prevé normativamente la extinción en los casos en los que se hubiera ejercitado

la acción civil derivada de los mismos hechos —art. 112.2 LECrim—, entendida como una

renuncia tácita a la acción penal. Igualmente, la querella se tendrá por abandona en los casos

en los que el interesado hubiera fallecido o hubiera sido incapacitado y «no compareciera

ninguno de sus herederos o representantes dentro de los treinta días siguientes a la citación»

que al efecto se realice —art. 276 LECrim—.

2.2.5.2.-Requisitos objetivos

Actualmente existen únicamente dos delitos privados: la calumnia y la injuria cometida contra

particulares. La L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, de modificación del CP, alteró la

redacción del art. 215.1 CP contemplando ahora que se procederá de oficio en el caso de que

la ofensa vaya dirigida contra un funcionario público autoridad o agente sobre hechos

relativos al ejercicio de sus cargos.

2.2.5.3.- Requisitos de actividad

La acción penal ha de ejercitarse necesariamente por medio de querella, supeditada al

cumplimiento de dos requisitos:

i. El primero de ellos tiene que ver con la necesidad de intentar primeramente la

conciliación, por lo que la querella deberá acompañarse de certificación que acredite

la celebración o intento de conciliación entre querellante y querellado —arts. 278

LECrim—.

ii. Para los delitos de injuria y calumnia causadas en juicio se presentará además la

licencia del juez o tribunal que hubiese conocido de aquel —art. 279 LECrim—.

2.2.5.4.- Facultad de disposición de la acción penal

La facultad de disposición del ofendido alcanza tanto el comienzo como la finalización del

proceso. Como se ha visto, es posible que, ante unos hechos a priori subsumibles en un

delito privado, el ofendido decida no interponer querella y desista así de la acción aún antes

de ejercitarla de manera expresa —art. 106 LECrim últ. párr. y 107 LECrim— o tácita —art.

112 LECrim últ. párr.—. De otro lado, no puede dejar de mencionarse la figura del perdón

134

del ofendido como causa de extinción de la responsabilidad, institución a la que nos

referiremos con mayor amplitud en el cap. III.

2.2.6.- La acción civil en el proceso penal: el actor civil

Frecuentemente el delito tiene alguna repercusión patrimonial en la víctima, que puede verse

despojada de algo perteneciente a su patrimonio o que sufre un daño o perjuicio a resultas

del delito. Para que su pretensión reparatoria pueda resolverse en el proceso penal, el

agraviado, sus familiares u otros terceros que deban ser indemnizados deberán plantear la

acción civil en los términos del art. 113 CP. Siguiendo a MORENO CATENA, se entenderá

por actor civil «todo órgano o persona que deduce en un proceso penal una pretensión

patrimonial que trae causa de los hechos delictivos por los que se procede»307.

Lo habitual suele ser que el actor civil ejercite al mismo tiempo la acción penal, mientras que

el MF tiene obligación de hacerlo en todo caso. Así, el MF deberá entablar ambas acciones

conjuntamente, salvo renuncia expresa de la víctima o en caso de que esta hubiese expresado

su voluntad de ejercitarla en un proceso civil posterior. No obstante, la LECrim permite que

el titular del bien jurídico protegido comparezca en el proceso penal simplemente en

condición de actor civil, ciñéndose a reivindicar la responsabilidad patrimonial sin formular

acusación, confiando al MF o al resto de acusaciones particulares las actuaciones procesales

correspondientes al objeto penal.

Abierto el juicio oral, tanto el acusador privado, el particular como, si corresponde, el MF,

deberán presentar escrito de calificación provisional en el que deben referir en los términos

del art. 650 LECrim la cantidad en que la que estimen los daños y perjuicios causados por el

delito, o la cosa que haya de ser restituida, así como a la persona/s que aparezcan

responsables de los daños y perjuicios o de la restitución de la cosa.

2.3.-La víctima como fuente y sujeto de información: derechos relacionados con la

información y la comunicación

2.3.1.- La víctima como sujeto de información

La amplitud con la que el legislador detalla las cuestiones relacionadas con el derecho a

conocer sirve como medida de la relevancia del acceso a la información como paso previo

307 Moreno Catena y Cortés Domínguez, Derecho procesal penal, 132.

135

necesario en la realización de otros derechos308. PÉREZ RIVAS se refiere a la información

como «elemento clave para posibilitar el ejercicio del resto de derechos de las víctimas,

configurándose, a tal efecto, como un derecho esencial y común a todas las víctimas»309. La

configuración del art. 5 de la LEVID responde a una interpretación amplia del derecho a la

información, según la cual la víctima tiene derecho a obtener información de toda autoridad

o funcionario al que acuda, desde el primer contacto con las autoridades y en condiciones de

sencillez y accesibilidad. Esta información, que no debería proporcionarse en términos

genéricos, tiene además que actualizarse a lo largo del desarrollo del proceso, alcanzando los

aspectos que se especifican a continuación —art. 5.1 LEVID—:

i. «Medidas de asistencia y apoyo disponibles, sean médicas, psicológicas o materiales,

y procedimiento para obtenerlas», incluyendo la «posibilidad de obtener un

alojamiento alternativo».

ii. «Derecho a denunciar y […] procedimiento para interponer la denuncia y derecho a

facilitar elementos de prueba a las autoridades encargadas de la investigación». Para

SERRANO MASIP y PÉREZ RIVAS, no solo se deberá informar a las víctimas de

las cuestiones recogidas entre los art. 259 y 269 LECrim —lugar de presentación de

la denuncia, autoridades competentes, forma oral o escrita, contenido y prohibición

de las denuncias anónimas—, también de otros aspectos como la no obligación de

declarar en contra de su cónyuge o pareja de hecho en los delitos de violencia de

género —art. 416 LECrim— o sobre si la presentación de denuncia constituye o no

un presupuesto para la incoación del proceso penal o si el perdón de la víctima

extingue la acción penal310. La presentación de la denuncia lleva consigo el derecho

«a la asistencia lingüística gratuita y a la traducción escrita de la copia de la denuncia

presentada, cuando no entienda o no hable ninguna de las lenguas oficiales en el lugar

en el que se presenta la denuncia —art. 6. b LEVID—».

308 Luaces Gutiérrez cuestiona no obstante cuál sea el impacto real de los mandatos contenidos en el art. 5

LEVID. Para la autora, los problemas de cumplimiento podrían «originarse en su aplicación práctica, pues la actual saturación de los Juzgados de Instrucción, puede afectar al efectivo cumplimiento de la obligación periódica de información a la Oficina Judicial, que además debe actualizarse en cada fase del proceso, salvo que la información sea escrita, que automáticamente se mandará al correo electrónico de la víctima por una base de datos, adecuadamente elaborada». Ana Isabel Luaces Gutiérrez, «Los derechos en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito: especial consideración a la participación de la víctima en la ejecución penal», UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología 3a época, n.o 15 (2016): 155.

309 Natalia Pérez Rivas, «El derecho de la víctima a olvidar», La Ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario 8573/2016, n.o 122 (2016): 1.

310 Serrano Masip, «Los derechos de participación en el proceso penal», 83-84; Pérez Rivas, Los derechos de las víctimas en el sistema español, 69.

136

iii. «Procedimiento para obtener asesoramiento y defensa jurídica y […] condiciones en

las que pueda obtenerse gratuitamente».

iv. «Posibilidad de solicitar medidas de protección y […] procedimiento para hacerlo».

En caso de que las autoridades encargadas de la persecución penal o los trabajadores

de la OAV, adviertan que la víctima está particularmente expuesta a una nueva

victimización, deberán informarle sobre la posibilidad de solicitar medidas de

protección conforme al art. 5.1.d LEVID. No obstante, como se verá más abajo,

algunas de estas medidas pueden ser acordadas de oficio, por ejemplo, las previstas

en el art. 544 bis LECrim y la orden de protección del art. 544 ter LECrim para las

víctimas de violencia de género. La letra d del art. 5 incluiría también información

acerca del sistema de protección articulado en el Título III de la LEVID y que en lo

esencial se centra en la salvaguarda de bienes jurídicos de las víctimas y evitar o

reducir el riesgo de victimización secundaria. Por último, en caso de sea deseo de las

víctimas trasladarse a otro país de la UE, entendemos debieran ser informadas sobre

la posibilidad de solicitar una orden europea de protección conforme a los arts. 133

a 137 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de las resoluciones penales

en la UE. En caso de que la medida de protección se hubiese adoptado en el seno de

un procedimiento civil, deberá también informarse sobre las condiciones para que se

expida el certificado previsto en el Reglamento (UE) 606/2013, de 12 de junio, relativo al

reconocimiento mutuo de medidas de protección en materia civil. En base al art. 12 de dicho

Reglamento, el certificado deberá ser ejecutado por la autoridad competente del

Estado requerido y en ningún caso podrá ser objeto de una revisión en cuanto al

fondo en el EEMM requerido.

v. «Indemnizaciones a las que pueda tener derecho y […] procedimiento para

reclamarlas».

vi. «Servicios de interpretación y traducción disponibles».

vii. «Ayudas y servicios auxiliares para la comunicación disponibles», a efectos de

garantizar el derecho de las víctimas a entender y ser entendidas, con especial

atención a las necesidades de las víctimas menores y a las que tengan algún tipo de

dificultad física o intelectual.

viii. Procedimiento para que la víctima residente fuera de España puede ejercer sus

derechos. En el caso de víctimas residentes en EEMM de la UE, la LEVID establece

el correo electrónico como herramienta de comunicación, siendo el correo postal la

vía alternativa en defecto de la anterior. En el caso de ciudadanos residentes fuera de

137

la UE, si no se dispusiera de una dirección de correo electrónico o postal, se remitirá

a la oficina diplomática o consular española en el país de residencia para que la

publique—art. 7.1 LEVID—. A los efectos de participación en el proceso penal, las

víctimas podrán efectuar sus comparecencias por videoconferencia y conferencia

telefónica, de conformidad con los arts. 10 y 11 del Convenio de asistencia judicial en

materia penal entre los EEMM de la UE de 29 de mayo de 2000.

ix. «Recursos que puede interponer contra las resoluciones contrarias a sus derechos».

En este sentido, entendemos que las víctimas que no son parte en el proceso podrán

recurrir exclusivamente las resoluciones respecto de las cuales la LEVID les reconoce

legitimación, es decir, las contempladas en los arts. 12 y 13 LEVID. Además de las

resoluciones a las que específicamente se refieren los arts. 12 y 13, las víctimas podrán

recurrir las resoluciones que desestimen el ejercicio de los derechos básicos de

participación y protección reconocidos en la LEVID311.

x. «Datos de contacto de la autoridad encargada de la tramitación del procedimiento y

cauces para comunicarse con ella».

xi. «Servicios de justicia restaurativa disponibles».

xii. «Supuestos en los que pueda obtener el reembolso de los gastos judiciales derivados

de su personación en el proceso y […] procedimiento para reclamarlo»..

xiii. «Derecho a efectuar una solicitud para ser notificada de las resoluciones a las que se

refiere el art. 7 LEVID».

2.3.1.1.- Derecho a recibir información sobre la causa

El art. 7 de la LEVID reconoce el derecho a recibir información sobre determinados hitos

de la causa penal, independientemente de la personación y siempre y cuando haya

previamente realizado la solicitud del apdo. m del art. 5 de la LEVID. De acuerdo con el

principio de individualidad que vertebra la norma, parecería adecuado que la víctima no tenga

que ser inevitablemente informada de todas las cuestiones recogidas en el art. 7 LEVID; al

contrario, debería poder determinar los aspectos concretos sobre los que desea ser advertida.

La falta de atención a sus intereses concretos de información podría generar ciertas

311 Vid. en este sentido Mercedes Serrano Masip, «Los derechos de información», en El Estatuto de las Víctimas

de delitos: comentarios a la Ley 4/2015, de Josep M. Tamarit Sumalla, Carolina Villacampa Estiarte, y Mercedes Serrano Masip (Valencia: Tirant lo Blanch, 2015), 83.

138

resistencias respecto a su participación en el proceso penal312. Esta información, según el art.

7.1 de la LEVID, podría incluir:

i. «La resolución por la que se acuerde no iniciar el procedimiento penal», por ejemplo,

el auto de inadmisión de la denuncia —art. 269 LECrim— o de la querella —art. 313

LECrim—.

ii. «La sentencia que ponga fin al procedimiento».

iii. «Las resoluciones que acuerden la prisión o la posterior puesta en libertad del

infractor, así como la posible fuga del mismo».

iv. «Las resoluciones que acuerden la adopción de medidas cautelares personales o que

modifiquen las ya acordadas, cuando hubieran tenido por objeto garantizar la

seguridad de la víctima», por ejemplo, las prohibiciones del art. 544 bis LECrim o la

prisión provisional cuando se haya adoptado para impedir el riesgo de que el

imputado actúe contra bienes jurídicos de la víctima—art. 503.1.3 letra c LECrim—.

v. «Las resoluciones o decisiones de cualquier autoridad judicial o penitenciaria que

afecten a sujetos condenados por delitos cometidos con violencia o intimidación y

que supongan un riesgo para la seguridad de la víctima. En estos casos, la

Administración penitenciaria comunicará inmediatamente a la autoridad judicial la

resolución adoptada para su notificación a la víctima afectada».

vi. Las resoluciones que la víctima podrá impugnar en la fase de ejecución de la pena y

a las que se refiere el art. 13 de la LEVID.

312 En este sentido, y aun siendo el derecho de información paso previo para el ejercicio del resto de derechos,

convenimos con Pérez Rivas cuando, refiriéndose a la información en este sentido admite que «no toda ella tiene carácter esencial, pudiendo contribuir su notificación, por el contrario, a incidir en la victimización sufrida. En este sentido, la víctima puede querer olvidar, cuando antes, los hechos acaecidos, no debiendo, en ese caso, ser mantenida en tal condición en contra de su voluntad, s pena de contribuir a perpetuarla en ese estatus y a retrasar, en consecuencia, su recuperación. El denominado derecho al olvido se configura, de esta manera, como un elemento indispensable en su proceso de rehabilitación. La forma de articular este derecho diferirá según el sistema por el que se rija la notificación de la información a la víctima. En este sentido, dos son los posibles modelos: por un lado, se puede configurar como un derecho de reconocimiento automático o por iniciativa estatal, predicándose respecto de aquellas víctimas en que concurran, previa verificación por parte de las correspondientes instituciones, los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, sin necesidad de trámite alguno por su parte; por otro lado, ello puede supeditarse a la constancia de una previa solicitud —derecho rogado—. A su vez, el sistema de reconocimiento por iniciativa estatal puede presentar dos vertientes: una rígida, caracterizada por la total desconsideración de la figura de la víctima en cuanto a su voluntad de tomar parte o no en el proceso; y, otra flexible, en que se articula un procedimiento por el que la víctima puede manifestar su deseo de no ser informada». El legislador español, en línea con el patrón mayoritario en la normativa internacional habría conformado el derecho a recibir información sobre la causa penal como un derecho rogado, esto es, tomando de nuevo palabras de Pérez Rivas, «para su ejercicio se requiere la constancia de una previa solicitud por su parte, a realizar a través de un formulario que, a tal efecto, le sea facilitado (art. 7.2 RD 1109/2015)». Pérez Rivas, Los derechos de las víctimas en el sistema español, 76-77.

139

En este sentido, «las víctimas podrán manifestar en cualquier momento su deseo de no ser

informadas […], quedando sin efecto la solicitud realizada—art.7.2 LEVID—». En cuanto a

las víctimas de violencia de género, la LEVID prevé que les sean notificadas las resoluciones

a las que se refieren los puntos iii y iv, incluso «sin necesidad de que la víctima lo solicite,

salvo en aquellos casos en los que, en el ejercicio de la dimensión negativa del derecho, la

víctima manifieste su deseo de no recibir dichas notificaciones. Asimismo, cuando así se

solicite, se facilitará información sobre la situación en que se encuentra el procedimiento,

salvo que ello pudiera perjudicar el correcto desarrollo de la causa —art. 7 apdos. 3 y 4

LEVID—».

2.3.1.2.- Derecho a entender y ser entendida

Los arts. 3 de la Directiva 2012/29/UE y el art. 4 de la LEVID recogen el derecho de toda

víctima a «entender y ser entendida en cualquier actuación que deba llevarse a cabo, desde la

interposición de una denuncia y durante el proceso penal, incluida la información previa a la

interposición de denuncia». La articulación de este derecho, que puede explicarse como una

de las exteriorizaciones del derecho a la información, responde a una de las inquietudes más

habituales de las personas que tienen que contactar y comunicarse con personal de la

Administración de Justicia —particularmente en el orden penal—, y que topan con barreras

lingüísticas o excesivas trabas burocráticas que en buena parte de los casos derivan en una

comunicación estandarizada.

El derecho a entender y ser entendido debe realizarse desde el momento en el que tras la

comisión del hecho delictivo la víctima pone dicha circunstancia en conocimiento del

sistema. Requiere además un esfuerzo en las comunicaciones orales y escritas que debieran

adoptar un lenguaje claro, sencillo y accesible en atención a las circunstancias personales,

culturales y comunicativas de la víctima, atendiendo a las necesidades específicas de las

personas con dificultades sensoriales o intelectuales. Como ejemplo de buenas prácticas,

parecería adecuado que la comunicación se sucediera en forma de diálogo, posibilitando que

el profesional pueda evaluar el grado de comprensión de la información, así como proceder

a la adaptación de los documentos de citación, requerimiento y notificación de acuerdo a los

estándares de sencillez y accesibilidad en los que incide la LEVID.

Pese al acierto e impacto del derecho a entender y ser entendida en términos de satisfacción

y experiencia de la víctima que entra en contacto con el sistema procesal, parece que el grado

de cumplimiento de las disposiciones contenidas en el art. 4 de la LEVID vendrán

140

condicionadas en última instancia a cuáles sean las habilidades o aptitudes personales de los

operadores que en un momento u otro contacten con las víctimas. De ahí la importancia de

la labor de formación prevista en la norma.

2.3.1.3.- Derecho a la traducción e interpretación

El derecho a la traducción e interpretación ha sido un derecho reconocido esencialmente

respecto a la persona detenida o investigada, como una más de las concreciones del derecho

de defensa. Sin embargo, como sostiene ARIZA COLMENAREJO «el principio de igualdad

de armas vigente en el proceso penal requiere un reconocimiento del derecho también para

aquellos que se encuentran en la posición de parte activa, ya que son merecedores del

ejercicio de la potestad jurisdiccional en los mismos términos»313.

El marco de referencia en esta materia debería ser la L.O. 5/2015 por la que se modifican la

LECrim y la LOPJ para adaptar los preceptos que regulan los derechos de los sospechosos,

imputados, detenidos y acusados a la Directiva 2010/64/UE, sobre los derechos de interpretación y

traducción en los procesos penales y la Directiva 2012/13/UE sobre el derecho a la información en los

procesos penales314. Dicha Directiva reconoce el derecho a un intérprete durante el proceso y la

traducción de los documentos necesarios en garantía del derecho de defensa y el derecho a

un juicio equitativo en el caso de que la persona sospechosa o acusada no comprenda o no

maneje la lengua en la que se sustancia el proceso, comprendiendo además de las barreras

idiomáticas cualquier otra dificultad en la comprensión fruto de cualquier «limitación auditiva

o de expresión oral —art. 2.3 Directiva 2010/64/UE—»315.

Incidiendo en la necesaria equidad del proceso, el art. 7 de la Directiva 2012/29/UE reconoce

el derecho a la traducción e interpretación para la víctima, tal y como haría después el

313 María Jesús Ariza Colmenarejo, «El derecho de acceso a la información vinculado a la traducción: especial

referencia a la víctima de delitos», en Traducción, interpretación e información para la tutela judicial efectiva en el proceso penal, ed. María Jesús Ariza Colmenarejo, 1a (Valencia: Tirant lo Blanch, 2018), 120.

314 En este sentido, la Disp. fin. primera de la L.O. 5/2015 prevé que «el Gobierno presentará, en el plazo máximo de un año desde la publicación de esta Ley, un Proyecto de ley de creación de un Registro Oficial de Traductores e Intérpretes judiciales para la inscripción de todos aquellos profesionales que cuenten con la debida habilitación y cualificación, con el fin de elaborar las listas de traductores e intérpretes a que se refiere el art. 124 de la LECrim. La inscripción en este Registro Oficial será requisito necesario para la actuación de estos profesionales por designación del Juez o del Secretario Judicial ante la Administración de Justicia y en las diligencias policiales en las que sea necesaria su presencia, sin perjuicio de las excepciones que se establezcan». En la fecha de septiembre de 2018, no hay aún constancia de iniciativa alguna en este sentido.

315 Sobre la transposición específicamente de la Directiva 2010/64/UE vid. ampliamente Coral Arangüena Fanego, «Nuevos avances en la armonización de garantías procesales en la Unión Europea», en Cooperación Judicial Penal en la Unión Europea. Reflexiones sobre algunos aspectos de la investigación y el enjuiciamiento en el espacio europeo de justicia penal, de Ma Isabel González Cano (Valencia: Tirant lo Blanch, 2015), 278-96.

141

legislador español en el art. 9 de la norma de transposición. En dicho art. se recogen las

manifestaciones concretas del derecho a la traducción e interpretación, dirigidas a que la

víctima que no conozca o no tenga suficiente soltura en el uso del castellano o la lengua

oficial que corresponda, esté o no personada, pueda acceder de manera gratuita a un

intérprete «cuando se le reciba declaración en la fase de investigación por el juez, el fiscal o

funcionarios de policía o cuando intervenga como testigo en el juicio o en cualquier otra vista

oral —art. 9.1.a LEVID—»316.

En garantía del derecho a entender y ser entendida, la asistencia de intérprete cubrirá la

participación de la víctima durante las entrevistas, también las policiales, y su participación

durante las vistas «e incluye el derecho a la traducción escrita y gratuita de la información

fundamental, en particular la decisión de poner fin a la causa y la designación del lugar y la

hora del juicio —Exposición de motivos LEVID, apdo. V—». Previa solicitud, dicha

traducción podrá incluir un breve resumen del fundamento de la resolución adoptada. Sin

embargo, indica ARIZA COLMENAREJO, «el problema consiste en determinar quién

decide y elabora el resumen del fundamento, y qué puntos abarca la idea de fundamento de

una decisión. En ningún caso debería ser una decisión que quedara en manos del profesional

que asiste en la traducción por falta de conocimientos jurídicos en la materia. De otro modo,

deberían tener formación jurídica para identificar los aspectos de una resolución judicial

relevantes para el ejercicio de los derechos de la víctima. Por ello, es conveniente que se el

propio órgano judicial, a través del Letrado de la AJ el que señale la información a traducir

por el profesional»317.

A renglón seguido, la LEVID legitima que las víctimas puedan presentar una solicitud

motivada para que se considere como esencial un documento y, entendemos, se proceda

gratuitamente a su traducción —art. 9.1.c LEVID—318. La asistencia de intérprete podrá

brindarse a través de videoconferencia u otros medios técnicos, a excepción de que «el juez

316 Para un análisis de la situación del derecho a ser asistido por intérprete, vid. Lorena Antón García, «Barrera

idiomática y derecho a la información de las víctimas de violencia de género», Indret: Revista para el Análisis del Derecho 2 (2014).

317 Ariza Colmenarejo, «El derecho de acceso a la información vinculado a la traducción: especial referencia a la víctima de delitos».

318 En una dura crítica, Gómez Colomer, advierte de que la amplitud que la LEVID da al derecho de traducción e interpretación puede no abandonar el plano de lo meramente deseable teniendo en cuenta el elevado coste económico que supone dar cobertura a un derecho en los términos que plantea el LEVID, máxime teniendo en cuenta la exigencia de coste cero que el propio LEVID recoge en su Disp. fin. sexta. Vid. Gómez Colomer, Estatuto Jurídico de la Víctima del delito. La posición jurídica de la víctima del delito ante la Justicia Penal. Un análisis basado en el Derecho Comparado y en las grandes reformas españolas que se avecinan, 338; Luaces Gutiérrez, «Los derechos en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito: especial consideración a la participación de la víctima en la ejecución penal», 158.

142

o tribunal, de oficio o a instancia de parte, acuerde la presencia física del intérprete para

salvaguardar los derechos de la víctima —art. 9.2 LEVID—». De forma excepcional, la

traducción escrita de documentos podrá ser reemplazada «por un resumen oral de su

contenido en una lengua que comprenda», cuando el buen fin del proceso quede de este

modo suficientemente garantizada —art. 9.3 LEVID—.

Este derecho será aplicable también a las personas que, aun comprendiendo el castellano,

sufren algún inconveniente auditivo o tienen alguna barrera que dificulte su expresión oral.

Supone, al fin y al cabo, la extensión en términos de ajustes razonables de las previsiones de

los arts. 398 y 762.8 LECrim para los encausados y testigos y, exclusivamente desde la óptica

del victimario, en la Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de octubre

de 2010, relativa al derecho a interpretación y traducción en los procesos penales.

La decisión de no facilitar el acceso a los servicios de traducción e interpretación podrá ser

recurrida, diferenciando la LEVID entre dos situaciones en función de quién niegue esa

asistencia, la Policía judicial o el juez. Así, podrá recurrirse bien ante el juez de instrucción si

la negación proviene de instancias policiales o en apelación si se trata de una decisión judicial.

Para ETXEBERRÍA GURIDI, la LEVID «se limita [...] a proclamar que la decisión judicial

de no facilitar interpretación o traducción a la víctima podrá ser recurrida en apelación (art.

9.5). Nada se dice acerca de quién es el legitimado para ello. No cabe duda de que la víctima

constituida en acusación particular podría hacerlo sin ningún inconveniente, en la medida en

que resulta perjudicada por la decisión de no facilitar interpretación o traducción. También

el Ministerio Fiscal como garante de los derechos de los ciudadanos (víctimas) y de la

legalidad si entendiera que aquella decisión no se ajusta a la misma. Ahora bien, ¿y si la víctima

no se ha personado en la causa?, ¿tendrá al igual que en los restantes supuestos mencionados

tal posibilidad?»319.

En este sentido, desde nuestro punto de vista, no parece que haya ningún inconveniente para

que también en ese caso la víctima no personada pueda recurrir la decisión, en los términos

del art. 7.7 de la Directiva de 2012.

319 Francisco Etxeberría Guridi, «La víctima y el derecho a los recursos», en Las víctimas del Delito y las Últimas


143

2.3.2.- La víctima como fuente de información

2.3.2.1.-Diligencias de investigación

Durante la fase de investigación las partes personadas podrán solicitar la práctica de aquellos

actos de investigación que crean necesarios para acreditar la existencia del hecho e

intervención en él del presunto responsable —art. 311 LECrim—. Una vez personada, la

víctima podrá conocer las actuaciones que se hubiesen realizado con anterioridad a su

personación o se estén realizando al tiempo, solicitar la práctica de las diligencias que estime

convenientes y participar en aquellas diligencias que finalmente sean acordadas,

independientemente de que hayan sido adoptadas de oficio o a instancia de parte.

De considerar adecuada la realización de determinada diligencia, el juez de instrucción

acordará su realización a través de providencia, en caso contrario, será desestimada mediante

auto motivado contra el que podrá interponerse recurso de reforma y, subsidiariamente, de

apelación. La participación de la víctima en estas diligencias es esencial, habida cuenta su

proximidad respecto al hecho delictivo. Es evidente que dichas diligencias tendrán lugar

únicamente en el caso de que existan dudas sobre la identidad del victimario, de tal manera

que, si la identidad consta ya en autos fruto de la identificación en la demanda o querella o

porque en el atestado se ha procedido a su identificación, no tendrán lugar. El

reconocimiento puede llevarse a cabo a través de cualquier forma que permita la

identificación y determinación. En la práctica, continúan teniendo relevancia el

reconocimiento fotográfico —acto de investigación—, el reconocimiento en rueda320 o la

identificación a través de la reseña biológica321.

Las diligencias pedidas y que hubiesen sido denegadas en el sumario podrán proponerse de

nuevo en el juicio oral —art. 314 LECrim—. En ese caso, no serán ya diligencias de

investigación, sino medios de prueba que se practicarán en la fase de juicio oral cuya práctica

deberá solicitarse en los escritos de calificación provisional si se está en el marco del proceso

ordinario o en los escritos de acusación para el abreviado.

320 Sobre la identificación del imputado a partir d medios basados en la percepción vid. en profundidad el trabajo de Helena Soleto Muñoz, La identificación del imputado: rueda, fotos, ADN. De los métodos basados en la percepción a la prueba científica, vol. 41 (Valencia: Tirant lo Blanch, 2009), 23-80. 321 Vid. ampliamente Juan Manuel Alcoceba Gil, «La toma de muestras biológicas de la víctima del delito para

su análisis genético forense», Justicia: revista de derecho procesal, 2 (2017): 415-42.

144

Si la víctima decide ejercer únicamente la acción civil, el art. 320 LECrim limita su actuación

a procurar la práctica de aquellas diligencias que acrediten los extremos que sostendrían su

pretensión civil, pero, según propio art., apreciadas discrecionalmente por el juez instructor.

Tampoco cabe aquí, como sí ocurría con las de investigación, recurso de apelación, sino

únicamente recurso de reforma —art. 217 LECrim—. Esta cuestión ha sido criticada por

SOLÉ RIERA y FERNÁNDEZ FUSTES, en el argumento de que si la acumulación de

acciones se acoge en el ordenamiento español sin restricción alguna no debiera supeditarse a

la discrecionalidad del juez la posibilidad del ejercicio autónomo de la acción civil322. Si bien

parece lógico que el actor civil pueda exclusivamente solicitar diligencias relacionadas con el

buen fin de su pretensión, coincidimos con FERNÁNDEZ FUSTES en que su

desestimación debiera regirse por los mismos estándares de idoneidad, necesariedad y

utilidad323. De otro lado, la LECrim guarda silencio respecto a cuáles han de ser estas

diligencias, solo el art. 365 LECrim hace referencia a la declaración del dueño o perjudicado

o si corresponde, al reconocimiento pericial en los casos en los que «para la calificación del

delito o de sus circunstancias fuere necesario estimar el valor de la cosa que hubiere sido su

objeto o el importe del perjuicio causado o que hubiera podido causarse —art. 365

LECrim—». En este sentido, para FERNÁNDEZ FUSTES, es evidente el rol de la víctima

en la determinación del valor de la cosa objeto del hecho delictivo, del daño emergente y el

lucro cesante a resultas de la infracción324.

2.3.2.2.- Derecho a aportar fuentes de prueba

Tras la entrada en vigor de la LEVID, la víctima tiene derecho a «comparecer ante las

autoridades encargadas de la investigación penal [autoridad policial, Juzgado de Instrucción

y MF] para aportarles las fuentes de prueba y la información que estime relevante para el

esclarecimiento de los hechos —art. 11.b LEVID—». En la línea marcada por el TJUE en

su Sentencia Katz c. Sós —Asunto C-404/07— la LEVID, confiere a las víctimas que no son

parte y tampoco actúan en calidad de testigo el derecho a suministrar fuentes de prueba sobre

los puntos que estimen relevantes para la indagación de los hechos. De esta manera, la

víctima pasa a ser si no partícipe, al menos sí colaboradora respecto de las autoridades

encargadas de la investigación, «aunque solo sea a los efectos de que […] puedan asegurar la

322 Vid. Solé Riera, La tutela de la víctima en el proceso penal, 82:82; Fernández Fustes, «La intervención de la víctima

en el proceso penal: especial referencia a la acción civil», 270-76. 323 Fernández Fustes, «La intervención de la víctima en el proceso penal: especial referencia a la acción civil»,

270-76. 324 Fernández Fustes, 279-80.

145

estimación de las pretensiones de la acción civil relativas a la restitución de los objetos,

reparación de los daños e indemnización de los perjuicios»325.

Para SERRANO MASIP el art. 11 de la LEVID muestra el alcance que se ha querido dar a

la participación de la víctima incluso en una fase pre-procesal, «durante la investigación

policial antes de la elaboración del atestado o durante la práctica de las diligencias

preliminares dirigidas por el Ministerio Fiscal y previstas en los arts. 773.2 LECrim y 5

EOMF, así como, en la fase de instrucción del proceso penal»326.

El art. 11 LEVID representa un cambio importante respecto a la concepción tradicional: la

víctima ya no es simplemente un sujeto sobre el que recae la obligación de declarar cuando

es citada, pasa a ser sujeto con capacidad e iniciativa para comparecer ante las autoridades

encargadas de la investigación sin necesidad de que haya sido citada o se haya personado.

Podría incluso decirse, con SERRANO MASIP, que el legislador ha querido configurar un

derecho de participación similar al del art. 400 LECrim cuando dispone para el investigado

que «podrá declarar cuantas veces quisiere», siempre y cuando guarde relación con la causa,

como entendemos sucedería también en el caso de las víctimas, no tratándose de un derecho

absoluto327. No obstante, pese a que a las víctimas no personadas en la causa se les concede

una legitimación bastante amplia en el proceso de declaración y en la ejecución penal, no

tienen reconocido el derecho de acceso a las actuaciones del art. 302 LECrim, cuestión que

complica la tarea de fundamentación necesaria para la solicitud de comparecencia o la

valoración respecto de la relevancia de la información que se desea transmitir.

2.3.2.4.- Declaración de la víctima en fase de instrucción

En esta fase la declaración de la víctima será de vital trascendencia tanto para reflejar la

existencia de unos hechos que podrían ser constitutivos de delito como en la aportación de

detalles útiles en la calificación de los hechos e identificación del infractor. Ahora bien, nada

se especifica en la LECrim sobre la declaración de la víctima en particular, de manera que su

declaración se ha explicado en el marco de las declaraciones testificales, a pesar de las

dificultades para encuadrar a la víctima en dicha categoría. Baste ahora señalar que,

precisamente por su relación de proximidad respecto al delito y la relevancia que tendría la

declaración de la víctima en la indagación de los hechos y averiguación de la identidad del

325 Serrano Masip, «Los derechos de participación en el proceso penal», 103-4. 326 Serrano Masip, 102. 327 Serrano Masip, 103.

146

infractor podría resultar conveniente regular específicamente la declaración de la víctima de

forma autónoma, a la manera de lo que sucede con la declaración del imputado328.

2.3.2.5.- Intervención de la víctima y negociación de conformidad

En una explicación muy sintética, la conformidad se define por la aceptación del investigado

de los hechos o de la pena más elevada de las solicitadas por las acusaciones. De este modo,

uno de los rasgos esenciales de la conformidad es la aceptación incondicionada y unilateral

del acusado, sin que —teóricamente— medie negociación alguna entre la acusación, pública

o privada, y la defensa. GÓMEZ COLOMER se refiere a ella como una institución «de

naturaleza compleja, en virtud de la cual la parte pasiva, es decir, tanto el acusado como su

defensor técnico, aceptan con ciertos límites la pena solicitada por la acusación, o la más

grave de las solicitadas si hubiera varios acusadores procediéndose a dictar sentencia

inmediatamente, al hacerse innecesaria la vista»329.

Sin embargo, sostiene SOLETO MUÑOZ, «la negociación entre abogados y fiscales

probablemente se ha producido siempre, de una forma más o menos velada, en un sistema

jurídico dominado por el principio de legalidad. A partir de la reactivación de la figura de la

conformidad, y sobre todo a partir de la regulación de la reducción de la pena en el marco

de los juicios rápidos, la negociación entre las partes en el proceso penal ha empezado a salir

de las catacumbas jurídicas, y a presentarse como una vía adecuada al proceso penal e incluso

beneficiosa socialmente»330. Las sentencias de conformidad pueden resultar una herramienta

interesante para dar respuesta a los conflictos penales con cierta prontitud y con un cómputo

menor en el coste global generado tanto para el Estado como la víctima y el victimario. No

obstante, en la práctica parece que las negociaciones de conformidad no siempre tienen como

resultado una mejora en la situación de la víctima.

El protagonismo de la conformidad es indiscutible331. Pese a ello, nada dice la ley procesal en

cuanto al procedimiento o el marco en el que han de desarrollarse las negociaciones,

328 Fernández Fustes, «La intervención de la víctima en el proceso penal: especial referencia a la acción civil», 280-82. 329 Juan Luís Gómez Colomer, «La conformidad, institución clave y tradicional de la Justicia negociada en

España», Revue internationale de droit pénal 83 (2012): 23, https://www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-penal-2012-1-page-15.htm.

330 Helena Soleto Muñoz, «Nota sobre negociación entre abogados y fiscales en el proceso penal», en Mediación y resolución de conflictos: técnicas y ambitos, ed. Emiliano Carretero Morales y Cristina Ruiz López, 3.a ed. (Madrid: Tecnos, 2017), 668.

331 Según datos publicado en la Memoria de la Fiscalía General del Estado en 2017, para el año 2016, el volumen de sentencias condenatorias por conformidad del acusado con la posición del Fiscal supuso un 63% del total de sentencias condenatorias dictadas; porcentajes que se mantienen más o menos estables

147

limitándose a regular la viabilidad jurídica del acuerdo332. No es esta la visión de la

conformidad que se transmite en el Protocolo de actuación para juicios de conformidad suscrito entre la

FGE y el CGAE el 1 de abril de 2009 y que intenta suplir la falta de regulación mediante el

establecimiento de un marco de actuación para las negociaciones de conformidad333. En él

se menciona a las víctimas, refiriéndose a la mayor probabilidad de obtener una reparación

efectiva y más ágil a partir de una sentencia de conformidad, algo que no siempre sucedería

en la práctica —vid. cap III—. Además, el protocolo contempla otros aspectos positivos

como el establecimiento de un plazo de 10 días previos a la fecha de comienzo del Juicio

Oral para presentar las conformidades al Tribunal, al objeto de evitar que testigos y peritos

se presenten a la vista en la que se efectuaría el control sobre la conformidad sin que su

presencia fuese necesaria —arts. 5.2, 5.3 y 6.2 del Protocolo—.

Por su parte, la Instrucción 2/2009 sobre la aplicación del Protocolo, encomienda al MF labores

tuitivas y de protección para con las víctimas y el resto de perjudicados y ,en concreto,

establece que el MF debe «oír previamente a la víctima o perjudicado, aunque no estén

personados en la causa, siempre que sea posible y lo juzgue necesario para ponderar

correctamente los efectos y el alcance de tal conformidad, y en todo caso cuando por la

gravedad o trascendencia del hecho o por la intensidad o la cuantía sean especialmente

significativos los intereses en juego, así como en todos los supuestos en que víctimas o

perjudicados se encuentren en situación de especial vulnerabilidad. Igualmente deberá

asegurarse en lo posible que éstos sean informados de la existencia y los términos de la

conformidad, una vez pactada, y de sus consecuencias procesales»334. A tal efecto, se ponen

a disposición de los Fiscales todos lo medios que se contemplaban ya en la Instrucción 8/2005,

de 26 de julio de 2005, sobre el deber de información en la Tutela y Protección de las Víctimas en el Proceso

Penal. No obstante, una lectura más sosegada de la Instrucción 2/2009 nos lleva a cuestionar el

verdadero alcance que se quiere otorgar a la labor tuitiva del MF respecto a la víctima y en el

marco de la conformidad. En este sentido, la vehemencia y determinación con la que creemos

tanto en el año 2014 —58%— como en el 2015 —60%—. La situación es similar en el ámbito de las Audiencias Provinciales, donde la institución de la conformidad también se vería ampliamente representada en la práctica. Así, en los años 2014 y 2015, las sentencias condenatorias por conformidad del acusado con la posición del fiscal representaron un 47% del total, porcentaje que se eleva hasta el 51% para el año 2016. Vid. Memoria de la Fiscalía General del Estado, pp. 778-781.

332 Soleto Muñoz, «Nota sobre negociación entre abogados y fiscales en el proceso penal», 668. 333 Protocolo de actuación para juicios de conformidad suscrito entre la Fiscalía General del Estado y el

Consejo General de la Abogacía. Disponible en: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Relaciones-institucionales/Convenios/Protocolo-de-actuacion-para-juicios-de-conformidad-suscrito-entre-la-Fiscalia-General-del-Estado-y-el-Consejo-General-de-la-Abogacia-espanola

334 Instrucción 2/2009, relativa a la aplicación del Protocolo de conformidad suscrito por la Fiscalía General del Estado y el Consejo General de la Abogacía, p. 12.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Relaciones-institucionales/Convenios/Protocolo-de-actuacion-para-juicios-de-conformidad-suscrito-entre-la-Fiscalia-General-del-Estado-y-el-Consejo-General-de-la-Abogacia-espanola



148

debiera acometerse está cuestión queda diluida en el lenguaje apocado presente en

determinados fragmentos del texto. En este sentido, la Instrucción refiere que «el Fiscal

procurará oír previamente a la víctima o perjudicado, aunque no estén personados en la causa,

siempre que sea posible y lo juzgue necesario para ponderar correctamente los efectos y el alcance

de tal conformidad» o, poco más adelante, «deberá asegurarse en lo posible que éstos sean

informados de la existencia y los términos de la conformidad, una vez pactada, y de sus

consecuencias procesales».

Sin embargo, la práctica muestra como en un sistema construido alrededor del MF y el

investigado335, la víctima no es considerada en el marco de esas negociaciones, tampoco su

legítimo interés de reparación336: la única vía para la participación de la víctima en las

negociaciones es que la petición de pena o de la cantidad en concepto de responsabilidad

civil de la acusación particular sea más elevada que la solicitada por el MF. Si esto ocurriese,

es factible que se pudiera aceptar una reducción en la petición de pena en favor de una

reparación económica con garantías. Siguiendo a AGUILERA MORALES, «el papel de la

víctima-parte en la conformidad puede consistir en impedir que ésta despliegue los efectos

que le son propios, o, en positivo, en desencadenar la celebración del juicio oral; algo que

puede interesar a la víctima allí donde los términos penales y/o civiles del escrito de

calificación del Fiscal (y/o de la acusación popular personada) no respondan a sus

expectativas»337. También en el caso en que el interés de la víctima sea el de favorecer la

conformidad en pro de la seguridad del resultado o unas expectativas más ágiles de

reparación, el mayor o menor éxito de sus pretensiones requiere que la víctima asuma un rol

activo en las negociaciones que finalmente cristalicen en un escrito conjunto —arts. 784.3

últ. párr., 800 apdos. 2 y 4 y 787.1 LECrim—.

Las facultades de intervención en las negociaciones de conformidad de la víctima no

personada son prácticamente inexistentes: la única posibilidad de participación viene dada

por el art. 789.4 LECrim, exigiendo que la víctima no personada sea notificada por escrito

de la sentencia de conformidad o de la sentencia que ponga fin al recurso interpuesto contra

ella —art. 792.5 LECrim—.

335 Ferreiro Baamonde, La víctima en el proceso penal, 381-82. 336 Solé Riera, La tutela de la víctima en el proceso penal, 82:50-51. 337 Marien Aguilera Morales, «Víctima y conformidad: al encuentro de dos rectas paralelas llamadas a coincidir»,

en Las víctimas del Delito y las Últimas Reformas Procesales Penales, de Montserrat De Hoyos Sancho, 1.a ed. (Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, 2017), 107.

149

Siguiendo a SOLÉ RIERA, la introducción de la conformidad en el proceso penal debiera

aprovecharse para sugerir nuevas vías de mejora para la posición procesal de la víctima, en

tanto ella «viera reparados por el acusado los perjuicios sufridos como consecuencia del

delito, evitar el juicio y todo el componente negativo que este acto comporta, amén de la

condena que pudiera resultar del mismo»338.Para FERNÁNDEZ FUSTES, la conformidad

en tanto finalización anómala del proceso, debe ser «más que un sistema de pura transacción,

en un instrumento para intentar conciliar, tanto la economía y rapidez, como la protección

del derecho de la víctima al resarcimiento de los daños y perjuicios causados por el hecho

delictivo»339.

2.3.2.6.- Declaración de la víctima-testigo en el Juicio oral

Como es sabido, en la llamada fase de juicio oral tiene lugar la actividad probatoria y se forma

el juicio de valor en base al cual se dicta sentencia. El juez o tribunal observa y analiza las

pruebas propuestas, decretando su admisión o inadmisión, dispone los trámites necesarios

para la práctica de la prueba anticipada y señala el día en el que darán comienzo las sesiones

de juicio oral. En virtud de los principios acusatorio y de aportación de parte, las partes que

se hubieran personado en la causa, a través de los escritos de calificación provisional o de

acusación, introducen el material fáctico que constituye el objeto del proceso y, con SOLÉ

RIERA, sobre el que se cimienta la acusación con una persona, «cierta y determinada»340.

La representación de la acusación de parte tiene una labor esencial en la defensa de los

intereses de la víctima, bien sea a través de los escritos de acusación o calificación provisional

y los escritos de conclusiones provisionales o definitivas. De otro lado, la declaración de la

víctima tiene valor de prueba testifical y podrá convertirse en prueba de cargo suficiente para

desvirtuar la presunción de inocencia, pese a ser único testimonio, y sin importar que la

víctima se haya constituido o no como parte acusadora. Es posible, e incluso frecuente, que

la declaración de la víctima sea discordante respecto de la declaración del investigado o de

otros testigos propuestos por la defensa; llegando a ser, en muchos casos, el testimonio de la

víctima el único relato con el que cuenta el juez o tribunal para desvirtuar o no la presunción

de inocencia. Esta situación suele darse en delitos en los que la prueba se hace especialmente

complicada por tener lugar la infracción en reductos esencialmente privados. Piénsese en

338 Solé Riera, La tutela de la víctima en el proceso penal, 82:107-8. 339 Fernández Fustes, «La intervención de la víctima en el proceso penal: especial referencia a la acción civil»,

376-77. 340 Solé Riera, La tutela de la víctima en el proceso penal, 82:106.

150

supuestos de violencia de género o en delitos cuyo bien jurídico protegido es la libertad

sexual, en los que, puede no existir otro tipo de prueba.

La declaración de la víctima adquiere gran relevancia de cara a la formación del

convencimiento por parte del juez sobre los hechos que se afirman en el escrito de

calificación provisional. Habida cuenta del grado de proximidad con los hechos, es

justamente la víctima la persona cuyo relato podrá aportar de manera directa datos o

informaciones en torno a los hechos. Hay cierto consenso en entender que la declaración de

la víctima en el proceso penal tiene lugar en condición de testigo. No obstante, y en tanto es

el testigo «generalmente ajeno y por ello tercero desde el punto de vista procesal», no cabe

decir, con FERREIRO BAAMONDE, que «la víctima sea en puridad un tercero ajeno al

delito, sobre todo en el caso de que actúe en el proceso ejerciendo la acción particular»341. En

este sentido se ha pronunciado el TS, atribuyendo a la víctima la condición de «testigo con

un status especial» —STS 2359/1992, de 28 de octubre [RJ 1992/8545], SAP de Barcelona

(Sección 7) 161/2005, de 21 de febrero [ARP 2005/278], SAP de Murcia (Sección 4)

97/2002, de 4 de diciembre [JUR 2003/32929].

En palabras de MARTÍN RÍOS, y «habida cuenta de que en la LECrim no se prevé un

estatuto especial para víctima-testigo, se le equipara, a todos los efectos, con un testigo

ordinario. Por ello, ante la ausente de una previsión expresa en sentido contrario, debe

entenderse que ha de decir verdad al ser interrogada»342. Siguiendo la STS 778/2017, de 30

de noviembre [RJ 2017/5566], «la versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde

el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin

olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y

341 Continúa el autor: «Tal situación ha provocado que determinados autores hayan reclamado un Estatuto

intermedio para la víctima entre el testigo y la parte a la hora de regular su declaración. En el proceso civil la distinción entre tercero y parte es meridiana en cuando a la declaración de los mismos. Los terceros cuando acuden al juicio lo hacen en condición de testigos, mientras que las partes no participan en la prueba testifical, sino que se establece el medio de prueba específico del interrogatorio de las partes. En el caso del proceso penal solo está prevista una regulación especial para el imputado, al que se le exime, entre otras especialidades, del deber de declarar y de decir la verdad, por lo que todas las demás personas que declaran ante el Tribunal sentenciador no pueden tener otra condición que la de testigos. Vid. Xulio Ferreiro Baamonde, La víctima en el proceso penal, 1a (Madrid: La Ley, 2005), 318; En este sentido se expresa también Martín Ríos, «el principal problema que surge al examinar las declaraciones de la víctima en el proceso consiste en la dificultad de emplear el término «testigo» para referirnos a ella. Por definición, un testigo es alguien ajeno al proceso, un tercero que, por su propia experiencia, puede dar cuenta de datos que resultan relevantes para la resolución de aquél. Es evidente que resulta contradictorio con la idea planteada el hablar de testigo, en el sentido técnico expuesto, para referirnos a la víctima personada como parte en el proceso. Ello, no obstante, la doctrina y la jurisprudencia vienen englobando en el concepto de testigo también a las víctimas que deben deponer en juicio. Se trata, de hecho, de testigos cualificados o con un estatus especial». Vid. Martín Ríos, Víctima y justicia penal: reparación, intervención y protección de la víctima en el proceso penal, 134.

342 Martín Ríos, Víctima y justicia penal: reparación, intervención y protección de la víctima en el proceso penal, 134.

151

denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su

testimonio la noticia misma del delito». En efecto, entender la declaración de la víctima como

prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia «exige una cuidada y prudente

valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos

los factores, subjetivos y objetivos que concurran en la causa» —STS 584/1997, de 29 de

abril [RJ 1997/3380]—. En este sentido, y siendo meramente «pautas orientativas, sin

vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a

objetivar la conclusión alcanzada —STS 778/2017, de 30 de noviembre [RJ 2017/5566]—»,

según jurisprudencia consolidada del TS es necesario que el juez o tribunal valore en el

testimonio de la víctima: ausencia de incredibilidad subjetiva en la víctima, posibilidad de

corroborar ciertos aspectos de la declaración por medios objetivos de prueba y la realización

de la incriminación de modo indubitado y coherente a lo largo del proceso.

2.3.3.- Derecho al recurso

2.3.3.1.- Comunicación y revisión del sobreseimiento de la investigación

El art. 11 de la Directiva de 2012 exige a los EEMM garantizar a las víctimas el derecho a la

revisión de la decisión de no continuar con el procesamiento. Sin embargo, la Directiva no

garantiza de manera absoluta dicha posibilidad. Así, aunque no exista en el derecho español

un caso que se pudiese corresponder, el apdo. segundo del art. 11 de la Directiva limita el

recurso de la decisión de no continuar al ámbito de los delitos graves si la legislación interna

supedita la activación de su estatuto a la decisión de continuar con el procesamiento. Otro

supuesto no contemplado en el Derecho español es el del art. 11.4 de la Directiva, el cual

recoge que, si la decisión de no continuar procede de la autoridad competente de máximo

rango contra la que no existe recurso, esa misma autoridad podrá efectuar la revisión.

Tampoco podrá aplicarse este derecho al recurso en caso de que sea el fiscal quien decida no

«llevar a cabo el procesamiento si dicha decisión tiene como resultado un arreglo extrajudicial

—art. 11.5 Directiva 2012/29/UE—», supuesto que tampoco recoge la norma española en

tanto fuera de la jurisdicción de menores —art. 18 LORPP— no existe en nuestro

ordenamiento interno una manifestación del principio de oportunidad que no esté

supeditada a control judicial.

152

A.- Comunicación como requisito anterior

La operatividad del derecho a recurrir la resolución del sobreseimiento exige como condición

previa que la víctima haya sido informada de tal decisión, cuestión especialmente relevante

si no hay una personación previa. De ahí que el legislador español comience reconociendo

en el art. 12.1 de la LEVID el derecho de comunicación de la resolución de sobreseimiento

«a las víctimas directas del delito que hubieran denunciado los hechos, así como al resto de

víctimas directas de cuya identidad y domicilio se tuviera conocimiento». También se

comunicará dicho extremo a las víctimas indirectas, aunque en ese caso «el Juez o Tribunal

podrá acordar, motivadamente, prescindir de la comunicación a todos los familiares cuando

ya se haya dirigido con éxito a varios de ellos o cuando hayan resultado infructuosas cuantas

gestiones se hubieren practicado para su localización —art. 12.1 últ. párr. LEVID—».

Para PÉREZ RIVAS, «la finalidad de esta notificación es triple: en primer lugar, permite a la

víctima, personada o no, recurrir en reforma y apelación (arts. 776 y 846 ter LECr) o casación

(art. 363 LECr), según corresponda, el auto de sobreseimiento de la investigación, si no está

conforme con su contenido, dentro del plazo de 20 días desde que la comunicación se

efectuó válidamente; en segundo lugar, si el decreto del archivo de las actuaciones por el MF

se lleva a cabo por no revestir los hechos los caracteres de delito, esta notificación permitirá

a la víctima reiterar su denuncia ante el juzgado de instrucción (art. 773.2 LECr); finalmente,

su notificación habilita al perjudicado a acudir a la vía civil, una vez que dicha resolución sea

firme (art. 116 LECr)»343.

Coincidimos con ETXEBERRÍA GURIDI cuando entiende que es la víctima quien debe

interesar la notificación de la resolución del sobreseimiento344. El propio art. 12.2 LEVID

remite a las disposiciones de la LECrim, paralelamente, los arts. 636 y 779 LECrim indican

que la comunicación se realizará a la «dirección de correo electrónico de la víctima y, en su

defecto, una dirección postal o domicilio» que hubieran designado en la solicitud prevista en

el artículo 5.1.m de la LEVID. Este último art., contempla el derecho a realizar una solicitud

para ser notificada de las resoluciones a las que se refiere el art. 7 LEVID y, entre ellas la

resolución por la que se acuerde no iniciar el procedimiento penal —art. 7.1.a LEVID—.

Como indica el autor, es cierto que la decisión de no iniciar el procedimiento penal «no puede

equipararse stricto sensu al auto del sobreseimiento», sin embargo, el art. 6 de la Directiva de

343 Pérez Rivas, Los derechos de las víctimas en el sistema español, 80-81. 344 En contra, vid. Pérez Rivas, 80.

153

2012 sí recoge explícitamente el derecho a recibir información relativa a «cualquier decisión

de no iniciar o de poner término a una investigación o de no procesar al infractor —art. 6.1.a

Directiva 2012/29/UE—»345.

Como indica SERRANO MASIP, la comunicación del auto de sobreseimiento a las víctimas

no personadas no es una cuestión novedosa en nuestro ordenamiento346. Ya en la redacción

anterior del art. 779.1 LECrim se preveía la notificación del sobreseimiento libre y el

sobreseimiento provisional a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hubieran

mostrado parte en la causa. Lo que sí supone una novedad es la posibilidad de recurrir el

auto sin necesidad de haberse personado con anterioridad. Aspecto importante, en tanto,

sostiene GÓMEZ COLOMER, «evita el desamparo judicial de la víctima, al menos en una

primera fase del proceso, ya que es informada de que el juez ha dictado auto de

sobreseimiento, libre o provisional, en la causa por el delito que ella ha sufrido. La

paralización perjudicial para la víctima se remedia concediendo a la misma derecho al

recurso»347.

B.- Plazo de interposición

Si bien la entrada en vigor de la LEVID no modifica el régimen de recursos para los autos

de sobreseimiento, sí introduce una importante novedad en el plazo de interposición. En

este sentido, tanto el art. 636 como el 779.1.1 LECrim recogen para la víctima un plazo de

20 días tanto para el recurso de reforma, súplica, apelación o casación, aunque no se hubiera

mostrado como parte en la causa. Plazo que comenzará trascurridos 5 días —dies a quo—

desde la comunicación. Se trata de una novedad nada desdeñable, teniendo en cuenta que el

plazo ordinario para recurrir en apelación es de 5 días —arts. 212 y 766.3 LECrim— o de 10

días si la decisión a recurrir es el auto de sobreseimiento libre de una AP o de la Sala de lo

Penal de la AN —art. 790.1 y 846 ter 1 LECrim—. En este sentido, el CGPJ en su informe

instaba a replantear la cuestión en tanto dicha ampliación no resultaría equitativa en relación

a las demás partes: «no puede desconocerse que, aunque la víctima no esté personada, se

trata de una víctima informada, que conoce las actuaciones judiciales, teniendo acceso a las

mismas en cualquier momento y que la decisión de no personarse depende de su exclusiva

voluntad, por lo que, en consecuencia, deberá asumir las consecuencias de su decisión. Por

345 Etxeberría Guridi, «La víctima y el derecho a los recursos», 185-86. 346 Serrano Masip, «Los derechos de participación en el proceso penal», 117. 347 Gómez Colomer, Estatuto Jurídico de la Víctima del delito. La posición jurídica de la víctima del delito ante la Justicia

Penal. Un análisis basado en el Derecho Comparado y en las grandes reformas españolas que se avecinan, 347.

154

ello, la ampliación del plazo para recurrir, en claro perjuicio del imputado, no puede

justificarse en la falta de personación —que no va acompañado necesariamente de un

desconocimiento de las actuaciones—»348.

C. Postulación

Pese a que nada se dice expresamente respecto a esta cuestión parece que la víctima no

personada hasta ese momento, pero que quiera recurrir la decisión de sobreseimiento, debe

cumplir con los requisitos generales de postulación, esto es, deberá personarse con abogado

y procurador. Si fuse diferente la voluntad del legislador, es probable que hubiese introducido

alguna previsión al respecto igual que en el art. 13.1 LEVID, donde diferencia según la

víctima quiera simplemente comunicar su intención de recurrir o efectivamente interponer

el recurso.

2.4.-Intervención de la víctima en sede de ejecución

Una de las modificaciones más notorias de las introducidas por la LEVID es la regulación

de los derechos de participación de la víctima en la fase de ejecución de la pena. Al

protagonismo pasivo349 de la víctima se le añade ahora un papel activo de la víctima que

resulta fundamentalmente en dos aspectos: (a) la comunicación de algunas resoluciones que

pudieran afectar a su seguridad personal y (b) en el derecho a recurrir determinadas

resoluciones del JVP. Conscientes de que en la ejecución de las condenas privativas de

libertad la acusación particular no es parte350, las novedades incluidas en el art. 13 LEVID

348 Informe del CGPJ al anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de las Víctimas del delito, 33. 349 Siguiendo a NISTAL BURÓN, la intervención de la víctima del delito en fase penitenciaria comienza en el

año 2003, con la reforma emprendida por la L.O. 7/2003 y en concreto en la modificación de los arts. 72.5 y 27.6 de la LOGP, concediendo a las partes lo que autor denomina un «protagonismo pasivo en la ejecución penal» en tanto requería al victimario la reparación del daño para acceder al régimen de semilibertad y la libertad condicional, figura que desde julio de 2015 se corresponde con la suspensión de la condena. En el ámbito penitenciario se tiene en cuenta la satisfacción a la víctima para la progresión en grado o el acceso al tercer grado, en tanto, la misma exige, entre otros condicionantes, que «el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales —art. 72.5 LOGP—». Vid. Javier Nistal Burón, «Los derechos de la víctima del delito en el ámbito de la ejecución penal. El “derecho a saber” y el “derecho a recurrir” en los términos establecidos en el estatuto de la víctima (Ley 4/2015)», La Ley 8999 (13 de junio de 2017).

350 Y no es la víctima parte en la ejecución de la pena, en tanto, siguiendo a Serrano Masip, «la ejecución penal no se halla informada ni por el principio de igualdad ni el contradictorio y adopta forma inquisitiva, desarrollando el tribunal sentenciador y el Juez de Vigilancia Penitenciara su actividad frente al condenado en sentencia firme. Estos rasgos esenciales no casan, al menos sin fisuras que deban ser adecuadamente cubiertas, con una intervención de las víctimas consistente en impugnar las resoluciones dictadas por aquellos tribunales. No es ilógico sostener […] que siendo el Estado el titular del ius puniendi resulta complicado afirmar que las víctimas tienen un gravamen que les da acceso al recurso». Vid. Serrano Masip, «Los derechos de participación en el proceso penal», 126.

155

han centrado buena parte de las críticas a la norma, en especial en torno al derecho de recurso

de las víctimas no personadas en el proceso, cuestión discutida también en el Informe del

CGPJ sobre el Anteproyecto. En él, el CGPJ sugirió la posibilidad de restringir la

participación a las víctimas que se hubieran personado en la causa y, por tanto, ejercido la

acción penal con carácter previo a la apertura del juicio oral; opción que no fue finalmente

recogida en la versión final de la norma351.

Del cap. tercero de la Directiva 2012/29/UE no se deriva imposición alguna que exija a los

EEMM regular derechos de participación de la víctima en las resoluciones a las que se refiere

el art. 13 LEVID. La Directiva exige garantizar a las víctimas el acceso a la información de

cuestiones relacionadas con la ejecución de la pena, entre ellas, «el hecho de que la persona

privada de libertad, inculpada o condenada por las infracciones penales que les afecten haya

sido puesta en libertad o se haya fugado. Además, los Estados miembros velarán por que se

informe a las víctimas de cualquier medida pertinente tomada para su protección en caso de

puesta en libertad o fuga del infractor—arts. 6.5 Directiva 29/2012/UE—». Más que un

derecho de participación en sentido estricto, lo que el legislador europeo configura es

simplemente un deber de información para con las víctimas que debieran poder acceder a

información relacionada con determinados hitos en la ejecución de la pena352.

La Guía de transposición e implementación de la Directiva, aclara que el desiderátum del

legislador europeo, en relación con el art. 6.6 de la Directiva, no es el de incorporar un

derecho de las víctimas a recurrir la decisión de poner en libertad al infractor, tampoco a ser

oídas por la autoridad competente para acordar tal liberación. Consecuentemente, extender

la participación procesal de las víctimas a la toma de dichas decisiones es un aspecto

discrecional de la legislación nacional, debiendo tomar debidamente en cuenta las

disposiciones del CEDH desde la perspectiva de los derechos de la víctima —REF. Ares

(2013) 3763804—353.

351 Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de las víctimas del delito del Consejo General del

Poder Judicial, 34-37 352 Coral Arangüena Fanego, «Participación de la víctima en la ejecución penal», en Las víctimas del Delito y las

Últimas Reformas Procesales Penales, de Montserrat De Hoyos Sancho, 1.a ed. (Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, 2017), 203 y ss.

353 «Document Guidance document related to the transposition and implementation of Directive 2012/29/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 establishing minimum standards on the rights, support and protection of victims of crime, and replacing Council Framework Decision 2001/220/JHA», 19 de diciembre de 2013, 19.

156

Por lo tanto, coincidimos con TAMARIT SUMALLA en que la introducción de dicho art.,

más que a una obligación de transposición, obedece más bien a «una cuestión de política

legislativa»354. En esta misma línea, para DE PAÚL VELASCO, «la decisión del legislador

[...] sólo puede explicarse como una decisión de política criminal fundada en consideraciones

estrictamente internas y de alcance ordinario; una decisión que el preámbulo de la Ley 4/2015

justifica muy sucinta y vagamente, aduciendo que esa intervención garantiza la confianza y la

colaboración de las víctimas con la justicia penal pues el resto de los argumentos que se aportan en

el preámbulo, a saber, que la intervención de las víctimas es compatible con el monopolio

estatal sobre la ejecución de las penas, con el principio de legalidad y con la reinserción del

penado, pues la decisión final sigue reservada a la autoridad judicial […] solo se encamina a

asegurar que la nueva regulación es constitucionalmente posible, no que sea mejor que la

actual»355. Aunque al hilo de la introducción de la pena de «prisión permanente revisable»,

VIVES ANTÓN refleja bien el desacierto de la instrumentalización de las víctimas

advirtiendo del «error ético» de colocar a las víctimas como centro de la política criminal.

Para el autor, supone «exigirles una imparcialidad y objetividad imposible para ellas o es

plegarse a una idea de la justicia distinta de la que debería imperar en una sociedad racional»356.

Que el art. 13 LEVID excede en mucho el estándar europeo es una cuestión evidente. Sin

embargo, no puede construirse por aquí la crítica: al fin y al cabo, la Directiva no deja de ser

una norma de mínimos, sin que ello implique que los respectivos legisladores nacionales no

puedan decidir profundizar en alguno de sus aspectos —vid. cdo. 11—357. Sin embargo, sí

podría cuestionarse la utilidad del art. 13 LEVID desde el argumento de la competencia

pública de la ejecución de la pena. Aún teniendo en cuenta que la decisión última no

corresponde a la víctima, el planteamiento del legislador sugiere cierta privatización del

sistema, en tanto los intereses particulares de la víctima son susceptibles de tener alguna

repercusión en el modo de cumplimiento, comprometiendo la rehabilitación y reinserción

en sociedad de la persona condenada358. Ahora bien, como indica GÓMEZ COLOMER, la

354 Tamarit Sumalla, «Los derechos de las víctimas», 48. 355 José Manuel de Paúl Velasco, «Algunas observaciones sobre la intervención de las víctimas en la ejecución

penitenciaria», en La posición de la víctima y su incidencia en el proceso penal. Novedades legislativas, 2015, 4, https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/J.M.%20de%20Pa%C3%BAl%20Velasco.pdf?idFile=4a7539fe-b9f5-4b5f-adf1-933503366989.

356 Tomás S. Vives Antón, «Tribuna | La dignidad de todas las personas», EL PAÍS, 30 de enero de 2015, http://elpais.com/elpais/2015/01/29/opinion/1422553991_283553.html.

357 Vid. en este sentido Serrano Masip, «Los derechos de participación en el proceso penal», 125 y ss. 358 Recuerda Luaces Gutiérrez, que «la jurisprudencia ha apoyado la exclusión legal de la participación de la

víctima en la fase de ejecución de proceso penal hasta ahora, porque no tiene derecho constitucional alguno a ello. Esta postura se ha mantenido por nuestros órganos jurisdiccionales no porque no les importara la postura de la víctima o porque consideraran que la tutela judicial efectiva no se extiende a la fase de ejecución, sino muy al contrario, porque se entiende que no existe tal desprotección, ya que el Ministerio

157

reinserción de la persona condenada es un fin constitucional al que habrá de estar con

independencia de cuál sea el parecer de la víctima en el caso concreto359.

2.4.1.- Intervención de la víctima en el art. 13 de la Ley del Estatuto de la víctima

2.4.1.1.- Antes del comienzo de la ejecución de la pena

El art. 13.2 letra b de la LEVID legitima a las víctimas para «facilitar al Juez o Tribunal

cualquier información que resulte relevante para resolver sobre la ejecución de la pena

impuesta, las responsabilidades civiles derivadas del delito o el comiso que hubiera sido

acordado», de manera que el juez o tribunal pueda formar su convicción en torno a

cuestiones tan relevantes como la suspensión de la ejecución de la pena o si esa suspensión

puede supeditarse al cumplimiento de algunas de las condiciones del art. 83 CP.

La entrada en vigor de este precepto exige matizar la interpretación que se podía mantener

en torno al apdo. sexto del art. 80 CP, redactado además por el art. 39 de la L.O. 1/2015. Si

bien en él se exige previamente escuchar al ofendido únicamente en el caso de los delitos que

puedan ser perseguidos previa denuncia o querella del ofendido, parece que el art. 13.2.b

LEVID amplía su ámbito de aplicación a los delitos públicos360. En caso contrario, indica

SERRANO MASIP, sería realmente complejo que resoluciones relativas, entre otras, a la

suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad inferior a dos años a partir de la

evaluación del esfuerzo por reparar el daño causado o el condicionamiento de la suspensión

al cumplimiento de la prohibición de aproximación o comunicación con la víctima sean

«justas y eficaces y no sean excesivas o desproporcionadas»361.

El hecho de que el legislador haya optado por emplear los términos de «Juez o Tribunal», ha

generado alguna duda en cuanto si la posibilidad de facilitar información está limitada solo a

los incidentes de ejecución atribuidos al órgano sentenciador o si puede extenderse también

Fiscal esta ́ obligado a proteger legalmente a la víctima también en esta fase, con fundamento en el artículo 3.10 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, así como en el artículo 541 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (que se refiere a las víctimas como ciudadanos), y en los artículos 105, 108, 110 y 773 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal». Vid. Luaces Gutiérrez, «Los derechos en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito: especial consideración a la participación de la víctima en la ejecución penal», 166.

359 Gómez Colomer, Estatuto Jurídico de la Víctima del delito. La posición jurídica de la víctima del delito ante la Justicia Penal. Un análisis basado en el Derecho Comparado y en las grandes reformas españolas que se avecinan, 355.

360 En este sentido, vid. Natividad Plasencia Domínguez, «Participación de la víctima en la ejecución de las penas privativas de libertad», Diario La Ley 8683 (2016); Arangüena Fanego, «Participación de la víctima en la ejecución penal», 227.

361 Serrano Masip, «Los derechos de participación en el proceso penal», 128-29.

158

a expedientes competencia del JVP362. En este segunda opción, para FERNÁNDEZ

ARÉVALO, el art. 13.2.b LEVID supone «una verdadera cláusula de cierre general extensible

a cualquier incidente de ejecución judicializado, que engloba tanto el cumplimiento material

de la pena —v.gr, permisos de salida— como la propia ejecución jurisdiccional, que se amplía

a responsabilidades civiles —v.gr., existencia de actividad remunerada, fuentes de actividad

económica, directamente encaminadas a la satisfacción de sus responsabilidades civiles— y

comiso —actualmente decomiso, v.gr, localización de armas o instrumentos de delito—»363.

Paradójicamente, el art. 13.2 b de la LEVID puede convertirse en una de las previsiones que

ahonden en la heterogeneidad de los estatutos de las víctimas. En este sentido, circunstancias

como la vinculación con una determinada asociación, fundación o la propia naturaleza del

delito pueden influir en el acceso y fluidez con la que se obtiene información; hecho que

necesariamente incide en la mayor o menor facilidad para ejercer acciones impugnatorias.

Sirva a modo de ejemplo el art. 51 de la Ley 29/2011 de la Ley de Reconocimiento y Protección

Integral a las Víctimas del Terrorismo que entre las funciones de la Oficia de Información y

Asistencia a las Víctimas del Terrorismo recoge la de «establecer cauces de información a la

víctima acerca de todo lo relacionado con la ejecución penitenciaria, hasta el momento del

cumplimiento íntegro de las penas. Particularmente, en los supuestos que supongan

concesión de beneficios o excarcelación de los penados —art. 51 últ. parr. —». El art. 990

LECrim párr. quinto, atribuye al LAJ el impulso del proceso de ejecución, dictando al efecto

las diligencias necesarias. Sin embargo, coincidimos con RENART GARCÍA en que la

interpretación conjunta del art. 990 LECrim con el art. 51 de la Ley 29/2011 y la previsión

del art. 13.2.b de la LEVID no deja dudas de que «la labor informativa encomendada a la

citada oficina es la de servir de puente entre la víctima y el juzgado de Vigilancia Penitenciaria

a fin de que aquella pueda obtener toda la información que esta sede judicial pueda

proporcionarle a través de su Secretario (Letrado de la Administración de Justicia)»364.

362 Arangüena Fanego, «Participación de la víctima en la ejecución penal», 225. 363 Luis Fernández Arévalo, «Posición jurídica de la víctima en el sistema español de ejecución», Curso de

formación continua de fiscales CEJ, 21 de mayo de 2015, 29, https://www.fiscal.es/fiscal/publico/ciudadano/documentos/ponencias_formacion_continuada/!ut/p/a0/04_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfGjzOI9HT0cDT2DDbz8Qx3dDBxNvC1NDPwMjQwMDPULsh0VAei-qqo!/?paginaDestino=22.

364 Felipe Renart García, «Del olvido a la sacralización. La intervención de la víctima en la fase de ejecución de la pena. Análisis del art. 13 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, a la luz de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal.», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 17-14 (2015): 51-52.

159

Como indica CONDE RUIZ, desde su puesta en marcha dicha Oficina ha simplificado los

trámites para que las víctimas del terrorismo puedan obtener del JCVP información relativa

a «la aprobación de las propuestas de aplicación del art. 100.2, clasificación, libertad

condicional, modificación de condiciones de la libertad condicional, permisos, pieza de

refundición de condenas, redenciones, redenciones extraordinarias, resoluciones previstas en

el artículo 60 del Código Penal (trastorno mental grave en fase de ejecución) y sobre

aplicación del régimen general de penados)»365. Asimismo, subraya la autora, la Oficina

Electrónica de Asistencia a las Víctimas del Terrorismo cuenta con un acceso electrónico

privado que posibilita a aquellos que ostenten la condición de víctima o perjudicado conocer

el estado de los trámites del procedimiento judicial a través del acceso con claves

personales366.

2.4.1.2.- Con posterioridad al inicio de la ejecución de la pena

La regulación del art. 13 LEVID supedita la participación de la víctima a que esta haya

expresado antes su disposición a ejercerla, solicitando que se le notifiquen las resoluciones

fundamentales del proceso que pueden afectarle—art. 5.1.m LEVID—. Así, una vez decidido

sobre la ejecución de la pena privativa de libertad, ingresado el penado en un centro

penitenciario y habiendo cumplido una parte de su condena, el JVP deberá informar a la

víctima sobre los beneficios penitenciarios, permisos de salida, clasificación en tercer grado,

cómputo de tiempo para la libertad condicional y la concesión de la libertad condicional que

puedan ser concedidos por alguno de los siguientes delitos —art. 13.1.a LEVID—:

i. «Delitos de homicidio

ii. Delitos de aborto del art. 144 del CP

365 Alma María Conde Ruiz, «Regulación de las Oficinas de Asistencia a las Víctimas y funciones en la fase de

ejecución penitenciaria de la pena conforme a la Ley 4/2015 de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito y el Real Decreto 1109/2015 de 11 de diciembre», 12, accedido 17 de agosto de 2017, https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/Comunicaci%C3%B3n%20Conde%20Ruiz,%20Alma%20Mar%C3%ADa.pdf?idFile=0331bbba-e231-4b08-adce-d697d36cc22a.

366 Vid. en cuanto al funcionamiento de la Oficina Electrónica de Asistencia a las víctimas del Terrorismo Jaen Vallejo y Agudo Fernández, «Por lo que respecta al aspecto más práctico, cabe destacar que la Oficina electrónica de Asistencia a las Víctimas del Terrorismo tiene un acceso público y otro privado. Así, por lo que respecta al acceso público, cualquier persona puede acceder con la finalidad de obtener información sobre las personas fallecidas, así como sobre la localización de atentados, y también a la información general sobre el conjunto de derechos y medios a disposición de las víctimas del terrorismo. En cuanto al acceso privado, para el que será preciso contar con número de usuario y contraseña, es posible solicitar el servicio de la oficina, así como consultar determinada información, esto es, el seguimiento de los trámites de un procedimiento en que se está interesado», en Manuel Jaén Vallejo y Enrique Agudo Fernández, «Oficina de Asistencia a Las Víctimas de Delitos», en La Víctima En La Justicia Penal: El Estatuto Jurídico de La Víctima Del Delito, ed. Enrique Agudo Fernández, Manuel Jaén Vallejo, y Ángel L. Perrino Pérez (Madrid: Dykinson, 2016), 185 y ss.

160

iii. Delitos de lesiones

iv. Delitos contra la libertad

v. Delitos de tortura y contra la integridad moral

vi. Delitos contra la libertad e indemnidad sexual

vii. Delitos de robo cometidos con violencia o intimidación

viii. Delitos de terrorismo

ix. Delitos de trata de seres humanos»

Esta información se comunicará únicamente a la víctima que lo hubiera solicitado

expresamente, pudiendo formular alegaciones en un plazo de 5 días —art. 13.3 LEVID—.

Dicha comunicación, de nuevo, habrá de realizarse a través del correo electrónico o, faltando

este, a través del correo postal, al margen de la comunicación realizada al procurado en caso

de que la víctima esté personada.

Señala ARANGÜENA FANEGO, un inconveniente en cuanto al dies a quo para proceder al

cómputo del plazo indicado; particularmente cuando la comunicación se realice a través del

correo electrónico, «que tiene el inconveniente fundamental de que no da fe de la efectiva

recepción por el destinatario y de que este puede no abrir inmediatamente su bandeja de

entrada, con el problema añadido de que esperara a una efectiva recepción por el destinatario

puede dilatar el procedimiento con consecuencias negativas para el penado»367. Para evitar

extender demasiado en el tiempo el procedimiento DE PAÚL VELASCO, propone

«entender que la comunicación por correo electrónico es efectiva todo lo más al día siguiente

de su emisión por el órgano judicial y desde entonces corren los plazos de cinco días para

anunciar el recurso y de quince para interponerlo»368.

A la manera de las Victim Impact Statements americanas369, pero en el ámbito penitenciario y

sin influencia en la cuantía de la pena, las víctimas que conforme art. 5.1.m de la LEVID

367 Arangüena Fanego, «Participación de la víctima en la ejecución penal», 220. 368 De Paúl Velasco, «Algunas observaciones sobre la intervención de las víctimas en la ejecución

penitenciaria», 10. 369 Gómez Colomer, Estatuto Jurídico de la Víctima del delito. La posición jurídica de la víctima del delito ante la Justicia

Penal. Un análisis basado en el Derecho Comparado y en las grandes reformas españolas que se avecinan, 103-6; Kim ME Lens et al., «Delivering a Victim Impact Statement: Emotionally effective or counter-productive?», European Journal of Criminology 12(1) (2015): 17-34, https://doi.org/0.1177/1477370814538778; Kim M.E. Lens et al., «Observers’ reactions to victim impact statements: A preliminary study into the affective and cognitive responses», International Review of Victimology 22 (1) (2015): 43-53, https://doi.org/10.1177/0269758015610851; Marie Manikis, «Victim impact statements at sentencing: Towards a clearer understanding of their aims», Univerisity of Toronto Law Journal 65, n.o 2 (abril de 2015): 85-123, https://doi.org/10.3138.

161

hubieran solicitado ser notificadas, hayan o no realizado las alegaciones a las que nos

referíamos, podrán recurrir tres resoluciones distintas:

i. El auto por el JVP, basándose en el «art. 36.2 párr. tercero del CP, autoriza la posible

clasificación del penado en tercer grado antes de que se extinga la mitad de la condena

cuando la víctima lo fuera de alguno» de los delitos referidos anteriormente —art.

13.1.a LEVID—.

ii. El auto por el que el JVP autoriza con base en el art. 78.3 CP «que los beneficios

penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo

de tiempo para la libertad condicional se refieran al límite de cumplimiento de

condena —regla general establecida en el CP—, y no a la suma de las penas impuestas

—regla especial que se aplica cuando a tenor de las limitaciones previstas en el art.

76.1 CP la pena a cumplir es menor a la mitad de la suma total de las impuestas—,

cuando la víctima lo fuera de alguno de los delitos anteriores o de un delito cometido

en el seno de un grupo u organización criminal —art. 13.1.b LEVID—».

iii. Por último, podrán también recurrir las víctimas, «el auto por el que se conced[e] al

penado la libertad condicional, cuando se trate de alguno de los delitos a que se refiere

el párr. segundo del art. 36.2 del CP o de alguno de los delitos referidos

anteriormente, siempre que se hubiera impuesto una pena de más de 5 años de

prisión —art. 13.1.c LEVID—».

En fase de ejecución no hay comunicación entre el juzgado sentenciador y el JVP, excepto

si el tribunal sentenciador tiene que resolver un recurso de apelación contra alguna resolución

del JVP en materia de clasificación. Consecuentemente, parece que el JVP no puede conocer

a priori y en relación a un interno determinado si la víctima evidenció en su momento

voluntad de intervenir en sede de ejecución. Para DE PAÚL VELASCO, «sólo si el tribunal

sentenciador ha advertido de ello al centro penitenciario y el centro lo hace constar al dirigir

la queja, recurso o propuesta al Juzgado este podrá tener conocimiento de esa circunstancia.

Huelga decir que esta necesidad de una doble comunicación es terreno abonado para

omisiones y errores, en especial si se tiene en cuenta que han podido pasar años desde que

la víctima manifestó su voluntad de ser notificada hasta el ingreso en prisión como penado

162

del autor del delito, y desde ese ingreso hasta la primera comunicación del Centro al Juzgado

de Vigilancia»370

Los recursos contra las resoluciones dictadas por el JVP se encuentran reguladas tanto en la

Disp. adic. quinta de la LOPJ como en la LECrim, si bien, como indica SERRANO MASIP,

dicha regulación parte de la hipótesis de que MF y el propio penado son los legitimados para

interponer recurso371. Siguiendo la literalidad de la Disp. adic. quinta LOPJ, el recurso a

interponer contra todos los autos del JVP será el de reforma. En lo relativo a la ejecución de

la pena, las resoluciones del JVP «serán recurribles en apelación y queja ante el tribunal

sentenciador, excepto cuando se hayan dictado resolviendo un recurso de apelación contra

resolución administrativa que no se refiera a la clasificación del penado».

La LEVID prevé la comunicación obligatoria de su voluntad de recurrir al LAJ en los 5 días

siguientes a partir del momento en que se hubiera notificado la resolución sin que sea

necesario asistencia técnica, cuestión muy criticada desde el punto de vista de la eficacia de

la intervención y vista la complejidad de las materias objeto de alegación372. De otro lado, el

plazo para interponer el recurso es de 15 días, plazo extraordinariamente amplio, pensado

probablemente para buscar la asistencia que en este caso sí exige la LEVID —art. 13.1

LEVID últ. párr.—.

2.4.2.- La víctima en el expediente de concesión del indulto

La práctica del derecho de gracia suscita desconfianzas y reproches derivados tanto de la

supervivencia de la institución y sus interferencias en la función jurisdiccional como por el

ejercicio de la gracia en función de las particularidades del caso concreto. En lo que a la

participación de la víctima interesa, dicha participación constituye para DÍAZ LÓPEZ un

«aspecto esencial en las concesiones de indulto, tanto a nivel teórico como práctico», que sin

embargo no ha sido suficientemente estudiado»373.

La modificación más reciente que afecta a la intervención de la víctima en la concesión del

indulto tuvo lugar a través de la Ley 1/1988, de 14 de enero; importante en tanto otorgó un rol

370 De Paúl Velasco, «Algunas observaciones sobre la intervención de las víctimas en la ejecución penitenciaria»,

9-10. 371 Serrano Masip, «Los derechos de participación en el proceso penal», 130. 372 Renart García, «Del olvido a la sacralización. La intervención de la víctima en la fase de ejecución de la

pena. Análisis del art. 13 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, a la luz de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal.», 44.

373 Juan Alberto Díaz López, «La participación de la víctima en el indulto», La Ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario 113 (abril de 2015): 1.

163

al ofendido en la tramitación preferente y eliminó toda referencia al concepto de agraviado,

de manera que ahora, tanto el art. 24 como el art. 28 de la Ley, hablan respectivamente, de

«parte ofendida» y «ofendido».

Según el mandato contenido en el art. 15.2 de la Ley de indulto, es requisito indispensable

para la concesión que haya sido oída la parte ofendida cuando el delito fuese solamente

perseguible a instancia de parte. Además, el tribunal sentenciador recabará el parecer del MF,

así como de la parte ofendida previamente a la elaboración de su informe —art. 24 Ley de

indulto—374. Pese a que el traslado al ofendido sería solo obligatorio en los delitos

perseguibles a instancia de parte, la ausencia de previsión en contrario no impide que se logre

el criterio del ofendido fuera de estos casos, bien a iniciativa del tribunal, bien porque la

propia víctima se dirige a él375. Para HERRERO BERNABÉ, con este art. 24, el legislador

quiere «introducir en la perspectiva del Tribunal sentenciador […] la visión de la parte

ofendida en relación a la medida de gracia solicitada. En este trámite, si bien las

manifestaciones de la víctima indudablemente deberán ser valoradas, no es menos cierto, que

en modo alguno, en orden a la concesión de la gracia, podrán constituir la pauta a seguir, ni

tan siquiera una mera condición sino que deberán ponderarse de forma meramente

secundaria»376.

i. Entre las circunstancias que el Tribunal tiene que recoger en su informe se encuentra

la de si hay o no parte ofendida y si el indulto perjudica el derecho de tercero, así

como indicios de arrepentimiento en el penado —art. 25 Ley de indulto—.

374 Sobre el trámite de audiencia al ofendido vid. Miquel Pons Portella, «El control de la gracia de indulto por

la jurisdicción contencioso-administrativa», Anuario Jurídico y Económico Escurialente 51 (2018): 15-56. 375 En este sentido Herrero Bernabé plantea si el trámite de audiencia contenido en el art. 24 de la Ley de

Indulto debe extenderse a todo perjudicado por un delito o solo a aquellos ofendidos que lo sean por delitos perseguibles exclusivamente a instancia de parte. Para el autor la conclusión debe «partir de la visión conjunta de la Ley de la Gracia de Indulto, en los artículos 15, que establece las condiciones tácitas de todo indulto, 24, que requiere que sea oída la parte ofendida si la hubiere y, 25 que determina que el Tribunal sentenciador hará constar en su informe la concurrencia o no de la parte ofendida. […] Así, si bien únicamente tendrá carácter imperativo, este requisito en los supuestos de delitos únicamente perseguibles a instancia de parte, en el resto de ellos podrá practicarse, con independencia de su forma de ejecución, máxime en los procedimientos en los que el perjudicado se hubiere personado, cuando mediante la misma se contribuya al mejor esclarecimiento de los hechos, dotando de una mejor perspectiva del Tribunal sentenciador a la hora de evacuar su informe, así como en la del Ejecutivo en el momento de su decisión, quien indudablemente deberá ponderarse de forma meramente secundaria». Vid. Ireneo Herrero Bernabé, «El Derecho de Gracia: indultos» (Universidad Nacional de Educación a Distancia UNED, 2012), 330-31, e-spacio.uned.es/fez/eserv/tesisuned:Derecho-Iherrero/Documento.pdf.

376 Herrero Bernabé, 330.

164

ii. Recabada la opinión de la víctima, si esta se opusiese a la concesión del indulto, la

única conclusión posible sería la de obstaculizar la tramitación en turno preferente

prevista en el art. 28 de la Ley de 1870.

Para DÍAZ LÓPEZ la escasa trascendencia que formalmente se da a la víctima se vería

contrarrestada en la práctica, donde su intervención tendría, para el autor, una mayor

relevancia. De este modo, sostiene el autor, «es común que el condenado, cuando acude a su

abogado para tratar la posibilidad de solicitar un indulto, muestre una ostensible

preocupación por la hipotética actitud de la víctima o por el hecho mismo de que sea posible

requerir su opinión para concedérselo. Sensu contrario, resultan igualmente habituales las

referencias en ese lance a que eventualmente la víctima pueda mostrarse a favor de la

concesión, aferrándose en ocasiones el condenado a la existencia de esa opinión favorable

como el argumento determinante para la concesión de la Gracia. La víctima, por su parte,

para el caso de que tuviera noticia de que el condenado va a solicitar el indulto (en ocasiones

ello acontece precisamente debido a contactos del condenado para obtener su aquiescencia),

suele igualmente requerir asistencia letrada para que, a toda costa, se escuche su opinión en

un sentido o en otro»377.

Entre las circunstancias a evaluar por el Ministerio de Justicia, HERRERO BERNABÉ

incluye la consideración de la víctima, particularmente el reintegro de la responsabilidad civil

o al menos, un comportamiento orientado a su satisfacción378. De otro lado, el art. 15.1 de la

Ley de Indulto recoge como condición tácita que no suponga perjuicio a tercera persona o

no lastime sus derechos. La falta de concreción del art. 15.1 podría acarrear evidentes

perjuicios para la persona que busca ser indultada: una interpretación demasiado rigorista

llevaría de plano al «ámbito de la justicia correctiva» entendiendo por tal, «aquel en el que

habría que atender a las necesidades de la víctima a costa del condenado hasta que se viera

satisfecha, aunque fueran desproporcionadas»379.

Resulta interesante acudir a la jurisprudencia y a las diferentes apreciaciones en torno a la

legitimidad de la participación de las víctimas en el proceso de tramitación del indulto. En

este sentido, la STS, Sala de lo contencioso-administrativo de 20 de febrero de 2013 [RJ

2013/2202], a favor de la legitimación de los recurrentes y víctimas, entiende que «si los

recurrentes han sido parte en el proceso penal, por su voluntad y por autorizarlo así la

377 Díaz López, «La participación de la víctima en el indulto», 4. 378 Herrero Bernabé, «El Derecho de Gracia: indultos», 345-46. 379 Díaz López, «La participación de la víctima en el indulto», 6.

165

LECrim, y fueron intervinientes en el procedimiento administrativo preparatorio del ejercicio

de la prerrogativa de gracia, por quererlo también su ley reguladora y haber sido incorporados

al expediente con este fin, no es posible negarles ahora su aptitud para este proceso, tan

estrechamente vinculado a los anteriores en su génesis y justificación, pues tan concernidos

están aquí sus intereses como lo estuvieron en el proceso penal y en el procedimiento

administrativo seguido en el Ministerio de Justicia. […] Esa disociación que se predica de la

condena penal y el indulto no es correcta. El indulto, y su extensión, sólo se justifican en la

previa condena penal, de suerte que sin condena no puede haber indulto, como se encarga

de recordar el art. 2 de la ley reguladora de la gracia. Si la víctima tiene interés en la condena

también lo tiene en el perdón y en su contenido, pues si aquella satisface moralmente un

interés personal que justifica la legitimación y así lo reconoce la Ley, el perdón no puede dejar

de producir ese mismo efecto procesal por la razón contraria. Se puede argüir que la víctima

no puede impedir el indulto, pues esta prerrogativa pertenece a la categoría de los actos

graciables cuya concesión o denegación es libérrima para el poder público titular de la misma.

Siendo esto así, lo que no es ajeno a la víctima es que, ya que ha de aceptar el perdón público,

éste se ajuste a lo previsto en la Ley y no se extienda más allá de los límites que ésta impone,

pues si se concede la gracia extramuros de la Ley, ese interés que justificó su presencia en el

proceso penal sería completamente burlado. Precisamente esta es la ventaja o utilidad jurídica

potencial que justifica su presencia en este proceso y no tanto la voluntad de que se respete

la ley […]».

Especialmente reveladoras resultan las consideraciones de los votos particulares

concurrentes y discrepantes de la STS de 20 de noviembre de 2013 [RJ 2013/8339], al hilo

de la interposición de un recurso contencioso administrativo contra el RD 1668/2012, de 7

de noviembre de 2012. Aunque a favor del fallo de la sentencia, el Magistrado Luís María

Diez-Picazo Giménez reflexiona sobre el alcance del acto de indultar, señalando que el hecho

de que la concesión del indulto se inserte en el BOE no puede ser sino muestra de que, «no

tratándose de disposiciones de carácter general, este deber de publicación solo puede

entenderse como un reconocimiento del legislador de que el acto de indultar no es algo que

afecte únicamente al beneficiario —y, en su caso, a las personas perjudicadas por el delito—

, sino que interesa a toda la sociedad». También subrayando la incidencia en las víctimas

directas de la institución, el Magistrado José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat entiende que

«conforme a una interpretación integradora y sistemática de la Constitución, fundamentada

en el principio de unidad de la Constitución» el ejercicio del derecho de gracia estaría

166

«supeditado y condicionado» entre otras cuestiones al hecho de ser el mismo «conciliable con

la salvaguarda de los derechos de las víctimas (arts. 10 y 24 CE)».

2.5.- La víctima como sujeto de protección

La victimología trata de superar la percepción del proceso penal como medio puramente útil

a la satisfacción del conflicto formal entre Estado y victimario en favor de un proceso en el

que la observación de los derechos e intereses de la víctima adquiere un matiz diferente. La

exigencia de protección de la víctima en el marco del proceso penal ha adquirido

paulatinamente una mayor importancia en la legislación internacional, de esta manera, indica

DE LA ROSA CORTINA, «las declaraciones programáticas, recomendaciones y convenios

internacionales van abonando el terreno hacia un nuevo modelo procesal decididamente

inspirado en la tutela de la víctima»380, que en Derecho español culmina con la aprobación

de la LEVID cuyo texto integra todo un catálogo de medidas que completan el estatuto

protector de la víctima.

Para SERRANO MASIP, «la protección de las víctimas de delitos cabe ser considerada como

un medio tendente a procurar su desvictimización y favorecer su recuperación integral. De

ahí que se le pueda otorgar un sentido muy amplio comprendiendo actuaciones de diferente

naturaleza, como por ejemplo asistencial, informativa, de apoyo o incluso de fomento de la

participación»381. La participación en el proceso penal, la obtención de una reparación o las

posibilidades de apoyo disponibles para la víctima en el plano asistencial constituyen

circunstancias esenciales en la determinación del grado de satisfacción de las víctimas. Sin

embargo, las siguientes páginas tratarán únicamente las medidas de protección en sentido

estricto, esto es, la protección que se brinda a las víctimas en el seno del proceso penal o

frente al mismo, para evitar los efectos de la victimización secundaria.

2.5.1.- El derecho de protección en el marco de Naciones Unidas

También en lo que se refiere al derecho de protección de las víctimas el punto de partida ha

de situarse en la Declaración de 1985 sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de

delitos y abusos de poder, documento que supuso un punto de inflexión en el reconocimiento

380 José Miguel De la Rosa Cortina, Tutela cautelar de la víctima: órdenes de alejamiento y órdenes de protección, 1.a ed.

(Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, 2008), 17. 381 Mercedes Serrano Masip, «Medidas de protección de las víctimas», en Las víctimas del Delito y las Últimas


167

normativo de los derechos de las víctimas, a pesar de su carácter no vinculante y pese a que

en su concepción original, más que a diseñar las líneas básicas de un estatuto jurídica de la

víctima fue concebido para concretar el contenido de la prestación asistencial y para

favorecer la obtención de reparación.

En lo que concierne al derecho de protección, el art. 4 de la Declaración insta a los Estados

a tratar a las víctimas con compasión y respeto por su dignidad. Poco más adelante, al objeto

de adecuar los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas,

la Declaración invita a los Estados a adoptar «medidas para minimizar las molestias causadas

a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como

la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y

represalia —apdo. 6.d—». Además, la norma hace referencia a la «asistencia apropiada a las

víctimas durante todo el proceso judicial —art. 6.c—» o la evitación de «demoras innecesarias

en la resolución de las causas y en la ejecución de los mandamientos o decretos que concedan

indemnizaciones a las víctimas —art. 6.e—».

Asimismo, el Estatuto de la CPI prevé que la CPI pueda adoptar medidas para «proteger la

seguridad, el bienestar físico y psícológico, la dignidad y la vida privada de las víctimas y

testigos —art. 68.1 ECPI—», posibilitando además que las víctimas puedan comunicar a la

Corte su parecer —art. 68.3 ECPI—. En este sentido, se crea una Dependencia de víctimas

y testigos, con el objetivo de que pueda asesorar al Fiscal y la Corte sobre «las medidas

adecuadas de protección, los dispositivos de seguridad, el asesoramiento y la asistencia —art.

68.4 ECPI—»382.

2.5.2.- La protección de las víctimas en el sistema regional europeo

2.5.2.1.- La protección de las víctimas en el Consejo de Europa

En el ámbito regional europeo, el Consejo de Europa inició su andadura en el

reconocimiento de las víctimas y su protección ocupándose particularmente de su protección

económica —vid. cap. III—. Sin embargo, en lo que a la protección de las víctimas se refiere

destaca la Recomendación del Consejo de Ministros núm. R (85), de 28 de junio de 1985, relativa la

posición de la víctima en el marco del derecho penal y del proceso penal. En ella, el Consejo de Europa

382 Josep María Tamarit Sumalla, «Los derechos de las víctimas y su protección en el sistema de justicia penal»,

en Victimología: teórica y aplicada, de Noemí Pereda Beltrán y Josep María Tamarit Sumalla (España: Huygens editorial, 2013), 296-98.

168

reconoce desde el comienzo que el propio funcionamiento del sistema «tiende a veces a

incrementar y no disminuir los problemas de la víctima —cdo. primero—» y cuenta entre las

funciones fundamentales de la justicia penal la de «responder a las necesidades de la víctima

y la de proteger sus intereses —cdo. segundo—». Más adelante, refiriéndose específicamente

a la fase de intervención policial, al procedimiento penal en sí y a la fase de ejecución, la

Recomendación recoge algunas medidas concretas de protección. Así, pueden encontrarse

referencias al modo de realización de los interrogatorios, debiendo articularse «con respecto

a su situación personal, a sus derechos y a su dignidad», previendo además que los menores

o personas con diversidad funcional declaren acompañados, «en presencia de sus padres o

del tutor o de cualquier persona cualificadas para asistirles —art. 9—».

Tras este primer precedente, despuntan dos Recomendaciones más, igualmente relevantes

en lo que al derecho de protección se refiere: la Recomendación núm. R (97) 13, de 10 de septiembre

de 1997, sobre intimidación de testigos y los derechos de defensa y la Recomendación núm. R (2005) 9, de

20 de abril, sobre protección de los testigos y colaboradores de la justicia.

Asimismo, destacan el Convenio sobre la lucha contra la trata de seres humanos de 16 de mayo de 2005

—Convenio de Varsovia—, el Convenio para la protección de los niños contra la explotación y el abuso

sexual de 25 de octubre de 2007 —Convenio de Lanzarote— y el Convenio sobre Prevención y lucha

contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica de 11 de mayo de 2011 —Convenio de

Estambul—383. Aunque referidos específicamente a la trata de seres humanos, la explotación

y el abuso infantil y la violencia doméstica y de género, dicha triada contiene todo un

conjunto de medidas protectoras en el contexto del proceso penal que después han sido

incorporados en las Directivas correspondientes sobre la materia384. Siguiendo a SERRANO

MASIP, «todos ellos coinciden en el manejo del concepto de protección en sentido estricto

que se asienta en dos extremos: el primero concibe el proceso penal como un instrumento

383 Para un estudio en profundidad sobre la legislación supranacional en materia de víctimas vid. Josep María

Tamarit Sumalla, «La política europea sobre las víctimas de delitos», en Garantías y derechos de las víctimas especialmente vulnerables en el marco jurídico de la Unión Europea: Guarantees and rights of the especially vulnerable victim in the legal framework of the European Union, ed. Montserrat De Hoyos Sancho (Valencia: Tirant lo Blanch, 2013), 32 y ss. Sobre los convenios de Lanzarote y Estambul vid. ampliamente Stefania Martelli, «The Lanzarote and Istambul Conventions: An Overall Picture», en Victims and Criminal Justice. Eiropean Standars and National Good Practices, de Luca Lupária (Wolters Kluwer Italia Srl, 2015), 33-45, www.protectingvictims.eu/upload/pages/85/English-volume.it.en.pdf.

384 Carolina Villacampa Estiarte, «La protección de las víctimas en el proceso penal: consideraciones generales e instrumentos de protección», en El Estatuto de las Víctimas de delitos: comentarios a la Ley 4/2015, de Josep M. Tamarit Sumalla, Carolina Villacampa Estiarte, y Mercedes Serrano Masip (Valencia: Tirant lo Blanch, 2015), 168 y ss.

169

de protección a las víctimas; y, el segundo, que estriba en protegerlas de la violencia intrínseca

al proceso penal»385.

2.5.2.2.- La protección de las víctimas en la Unión Europea

Los Convenios de Varsovia y Lanzarote inspiran la aprobación de dos Directivas europeas

centradas en el derecho de protección de víctimas de determinados delitos. Nos referiremos,

primero, a la Directiva 2011/36/UE, de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la

trata de seres humanos y a la protección de las víctimas. Sin deslindar aún las nociones de asistencia

y apoyo, dicha Directiva dedica sus arts. 11 y 12 a regular las medidas de asistencia y apoyo

a las víctimas de la trata «antes, durante y por un periodo de tiempo adecuado después de la

conclusión del proceso penal» y tan pronto como «las autoridades competentes tengan

indicios razonables para suponer que puede haber sido objeto de alguna de las infracciones

dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2011/36/UE —art. 11 apdos. 1 y 2—». El

apdo. quinto del mismo art. 11 prevé que las medidas se proporcionen siempre «con su

acuerdo y conocimiento de causa e incluirán al menos un nivel de vida capaz de asegurar su

subsistencia mediante medidas como, por ejemplo, la prestación de un alojamiento

apropiado y seguro y asistencia material, tratamiento médico necesario, incluida asistencia

psicológica, asesoramiento e información y servicios de traducción e interpretación, en su

caso—art. 11.5—». El último párr. de dicho art. 11 se ocupa de las víctimas con necesidades

especiales y en particular de aquellas cuya vulnerabilidad provenga de su «estado de gestación,

de su salud, de una discapacidad, trastorno psíquico o psicológico que tengan, o de haber

sufrido violencia psicológica, física o sexual grave».

En una lógica similar, la Directiva 2011/93/UE, de 13 de diciembre de 2011, sobre la lucha contra

los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, consagra los arts. 18

y 19 a la asistencia y apoyo a las víctimas menores, reservando enteramente el art. 20 a la

protección de dichas víctimas durante las investigaciones y procesos penales386. Destaca el

385 Serrano Masip, «Medidas de protección de las víctimas», 138. 386 Tanto la Directiva 2011/36/UE como la Directiva 2011/93/UE reflejan el carácter marcadamente

victimocéntrico que adoptó la política europea en materia de víctimas, al menos inicialmente, en torno a víctimas de tipos delictivos muy determinados. El entendimiento amplio del Derecho de protección que se desprende de los arts. que se han ido señalando en texto, responde, con Villacampa Estiarte, a que «en ellos la idea de la protección a la víctima [se entiende] como un todo que comprende la asistencia y el apoyo […] articulando lo que se ha designado como política 3P (prevention, protection and prosecution). Tal abordaje holístico […] no tiene por objetivo discriminar qué instituciones de las contempladas dentro de la amplia acepción de la protección a la víctima […] deben situarse desde un punto de vista sistemático dentro del derecho a la protección en un contexto de clasificación de derechos victimales, sino simplemente contraponer las medidas orientadas a salvaguardar los derechos victimales […] a aquellas que inciden en la

170

ahínco de la norma para evitar demoras injustificadas, reducir el número de interrogatorios

e intentar que estos tengan lugar en dependencias adaptadas y sean conducidos por

profesionales especialmente formados —art. 20.3—. Asimismo, la Directiva exige a los

Estados garantizar que las víctimas menores puedan acceder sin dilanción al asesoramiento

jurídico y a la representación legal, también a los efectos de reclamar una posible

indemnización —art. 20.2—. El legislador europeo preveía ya en la Directiva 2011/93/UE el

derecho a que el menor víctima esté acompañado por su representante legal o, en su caso,

por una persona adulta de la confianza del menor, salvo resolución en contra motivada —

art. 20.3. f—; posibilidad acogida después por la LEVID.

Más allá de las disposiciones relativas a colectivos particulares de víctimas, el legislador

europeo amplía paulatinamente las disposiciones protectoras respecto a las víctimas de

delitos en sentido general. Buen ejemplo de ello es, como sostiene PÉREZ RIVAS, el cap.

que la Directiva de 2012 dedica íntegramente al derecho de protección de las víctimas, en

contraposición al único art. Que en la DM de 2001 se asigna a la cuestión387. El patrón en el

que asistencia y apoyo se conciben como un todo, evoluciona en el diseño de la Directiva de

2012. Esta vez, y aunque el preámbulo de la norma se refiera a la vez a las ideas de asistencia

y protección, de su lectura se deduce un esfuerzo por sistematizar los derechos reconocidos

a la víctima del delito en uno y otro plano; catálogo que habría sido incluso superado en

algunos puntos en la transposición al ordenamiento interno.

Siendo prácticamente idénticas las disposiciones de la Directiva 2012/29/UE y de la LEVID,

puede decirse que ambos textos optan por un planteamiento estricto del derecho de

protección en el marco del proceso penal; poco importa que la víctima se haya personado o

no para el reconocimiento de este derecho. El objetivo de estas normas pasa por orquestar

una batería de medidas que, si no eviten, al menos sí alivien el menoscabo físico y emocional

que pueda experimentar la víctima a resultas de su paso por el sistema de Justicia. La

aplicación de dichas normas habrá de tener lugar sin menoscabo de los derechos de la

persona del infractor, o, como insistentemente se mantiene en la LEVID, procurando que

no se perjudique la eficacia del proceso.

prevención del delito o en el castigo de los ofensores». Villacampa Estiarte, «La protección de las víctimas en el proceso penal: consideraciones generales e instrumentos de protección», 160-61.

387 Pérez Rivas, Los derechos de las víctimas en el sistema español, 98.

171

2.5.3.- La protección de la víctima en el sistema penal y procesal español

2.5.3.1.- Protección de la víctima-testigo en la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Coincidimos con VILLACAMPA ESTIARTE cuando se refiere a la escasa liberalidad con

la que la LECrim habría recogido medidas protectoras de la víctima388. Con todo, aún antes

de la entrada en vigor de la LEVID, podían distinguirse algunas disposiciones de cierta

tendencia tuitiva que, con mayor o menor acierto y sin ser esa su motivación primaria, han

servido al fin protector de las víctimas389.

De ahí que entre las primeras diligencias del art. 13 LECrim figure la de «proteger a los

ofendidos o perjudicados por el [delito], a sus familiares o a otras personas, pudiendo

acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden

de protección del art. 544 ter LECrim». Siguiendo a MARTÍN RÍOS, en estos momentos

iniciales «no será extraño que deba acompañarse a la víctima a un centro médico, o que se

haga necesario ofrecerle la asistencia psicológica que precise. Se trataría en tales casos, de

proteger a la víctima frente a las consecuencias del hecho delictivo padecido, no frente a una

ulterior actuación lesiva por parte del autor del mismo»390.

A la protección más urgente se dedica también el art. 770 LECrim, reservando a la Policía

judicial una primera actuación. Como señala PÉREZ RIVAS, «la primera instancia de control

social formal con la que la víctima tiene contacto tras el delito suele ser la policía, de tal

manera que de la percepción que éstas tengan sobre su respuesta dependerá la mayor o

menor efectividad del sistema penal»391. Una vez en el lugar de los hechos, el art. 770.1

LECrim habilita a la Policía judicial a requerir «la presencia de cualquier facultativo o personal

sanitario que fuere habido para prestar, si fuere necesario, los oportunos auxilios al

ofendido». En un enfoque finalista, la LECrim prevé una multa de entre 500 y 5.000€ para

el requerido, aunque solo lo fuera verbalmente, que desatienda sin justa causa, al margen de

la responsabilidad criminal en la que hubiera podido incurrir —art. 770.1 LECrim—.

Quizá sea en la fase de enjuiciamiento en la que es posible identificar un mayor número de

preceptos orientados de alguna manera a la protección de la víctima. FERREIRO

388 Villacampa Estiarte, «La protección de las víctimas en el proceso penal: consideraciones generales e

instrumentos de protección», 202. 389 Martín Ríos, Víctima y justicia penal: reparación, intervención y protección de la víctima en el proceso penal, 297. 390 Martín Ríos, 298. 391 Pérez Rivas, Los derechos de las víctimas en el sistema español, 99.

172

BAAMONDE se ha referido al riesgo de victimización institucional fruto de «la exposición

pública de una faceta íntima, y a veces vergonzante de la vida de su persona, el

enfrentamiento con interrogatorios poco respetuosos con la dignidad de la víctima, el

encuentro con el imputado, que puede provocar temor y ansiedad en la víctima, sobre todo

en el caso de menores de edad, además de influir en el contenido de su declaración»392. Parece

entonces que un proceso penal que considere los derechos de la víctima está en la

responsabilidad de procurar que la cooperación de esta con la Justicia no acabe siendo origen

de nuevas victimizaciones.

Aún sin demasiada concreción, el art. 15.3 de la Ley 35/1995 indica que el interrogatorio de

la víctima debe realizarse en cualquier etapa del procedimiento con absoluto respeto a su

situación personal, a sus derechos y a su dignidad. Volviendo a la LECrim, pueden señalarse

los arts. 454 o 713 LECrim, dirigidos a evitar insultos y/o amenazas durante los careos del

testigo con los procesados o de los testigos entre sí. Otra posibilidad señalada por

FERREIRO BAAMONDE e importada del modelo alemán —art. 247 StPO—, sería la de

practicar la testifical de la víctima en ausencia del imputado si se teme que de practicarse en

su presencia el testigo altere la narración de los hechos. Podrá también valorarse esa

posibilidad si el interrogatorio del testigo en presencia del acusado puede resultar en un

deterioro grave de la salud del testigo. Cuando el acusado vuelva a estar presente, el juez le

informará sobre el contenido esencial, incluidos los testimonios otorgados durante su

ausencia393.

392 Xulio Ferreiro Baamonde, La víctima en el proceso penal, 1a (Madrid: La Ley, 2005), 336 y ss. En el mismo

sentido, Sanz Hermida, «especial importancia reviste además la participación de las víctimas como testigos en el proceso penal, sobre todo en aquellos supuestos en los que su declaración se erige en una prueba de cargo fundamental para la condena del acusado. […] Efectivamente, se viene afirmando que la declaración de las víctimas como testigos se erigen en n importante mecanismo de victimización secundaria, ya que por un lado en muchas ocasiones el mismo sujeto se ve obligado a declarar una o varias veces en fase de investigación y posteriormente durante el periodo probatorio en el juicio oral, momentos procesales que, además, pueden verse repetidos durante un largo periodo temporal. De este modo, la víctima se ve obligada a revivir una y otra vez unos hechos que, en buena parte de los casos, quieren no volver a recordar. Por otro lado, la posibilidad de que estas declaraciones se practiquen en presencia del acusado y el miedo de las víctimas a eventuales represalias aumenta las posibilidades de victimización secundaria. La presencia del imputado puede afectar al contenido del testimonio de ciertas víctimas que se sientan intimidadas por tal circunstancia o incluso, en el caso de las víctimas menores de edad, puede afectar al desarrollo correcto de su personalidad»; vid. Ágata M. Sanz Hermida, Víctimas de delitos: derechos, protección y asistencia (Madrid: Iustel, 2009), 69-70.

393 En su versión original el art. 247 StPO: «Das Gericht kann anordnen, daß sich der Angeklagte während einer Vernehmung aus dem Sitzungszimmer entfernt, wenn zu befürchten ist, ein Mitangeklagter oder ein Zeuge werde bei seiner Vernehmung in Gegenwart des Angeklagten die Wahrheit nicht sagen. Das gleiche gilt, wenn bei der Vernehmung einer Person unter 18 Jahren als Zeuge in Gegenwart des Angeklagten ein erheblicher Nachteil für das Wohl des Zeugen zu befürchten ist oder wenn bei einer Vernehmung einer anderen Person als Zeuge in Gegenwart des Angeklagten die dringende Gefahr eines schwerwiegenden Nachteils für ihre Gesundheit besteht. Die Entfernung des Angeklagten kann für die Dauer von

173

No resulta sencillo conjugar esta posibilidad con las exigencias de publicidad, contradicción

y defensa inexcusables en nuestro ordenamiento. No obstante, la redacción del actual art.

232.3 LOPJ permite que, de forma excepcional y en consideración del orden público y de la

protección de los derechos y libertades, se limite motivadamente el ámbito de la publicidad

y se acuerde el carácter secreto de todas o parte de las actuaciones. En esta misma línea

pueden incluirse los arts. 680, 681 y 682 LECrim sobre la publicidad de los debates en cuya

redacción, incluso anterior a 2015, se preveía la posibilidad de celebrar a puerta cerrada las

sesiones de juicio oral por razones de moralidad, orden público, o el respeto debido a la

persona ofendida por el delito o a su familia.

A fin de impedir la declaración de la víctima en el juicio oral si su exposición pudiese resultar

perjudicial, destaca la remisión a las declaraciones realizadas en fase de instrucción del art.

730 LECrim. Consecuentemente, podrán «leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de

las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la

voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones

recibidas de conformudad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación

a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial

protección».

Sin ser la función protectora su motivación inicial, destaca la posibilidad de utilizar

videoconferencias u otros sistemas similares de comunicación bidireccional y simultánea de

imagen y sonido en las comparecencias si se estima que pudieran resultaran gravosas o

perjudiciales —arts. 325 y 731 bis LECrim—. Es cierto que el art. 731 bis LECrim se refiere

especialmente al caso de los menores de edad; no obstante, no parece que la redacción del art.

325 LECrim o la conjunción copulativa y empleada el art. 731 bis LECrim obstaculicen el

recurso a dichos preceptos para que la declaración en fase de instrucción o en el propio acto

de juicio de la víctima-testigo de edad adulta tenga lugar a través de medios tecnológicos.

Esta misma interpretación podría extenderse a los arts. 777.2 y 797.2 LECrim, sobre la

anticipación de la práctica de la testifical a la instrucción «cuando, por razón del lugar de

residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que

una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión». Este otro

Erörterungen über den Zustand des Angeklagten und die Behandlungsaussichten angeordnet werden, wenn ein erheblicher Nachteil für seine Gesundheit zu befürchten ist. Der Vorsitzende hat den Angeklagten, sobald dieser wieder anwesend ist, von dem wesentlichen Inhalt dessen zu unterrichten, was während seiner Abwesenheit ausgesagt oder sonst verhandelt worden ist». Disponible en: https://www.gesetze-im-internet.de/stpo/

https://www.gesetze-im-internet.de/stpo/

https://www.gesetze-im-internet.de/stpo/

174

motivo al que se refiere el legislador, podría obedecer a una finalidad tuitiva de la víctima, en

cuyo caso la prueba podría practicarse ante el juez instructor o, en el caso del art. 797.2

LECrim, ante el Juez de guardia, «asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción

entre las partes [debiendo] documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción

del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial [LAJ], con

expresión de los intervinientes».

Como ocurría en los arts. 325 y 731 bis LECrim, la justificación inicial de los arts. 777.2 y

797.2 LECrim tampoco fue la de contribuir a la protección de la víctima-testigo, se dirigían

más bien a impedir eventuales suspensiones por la falta de comparecencia de testigos que

fueran a la vez víctimas. Sin embargo, cabe una interpretación conveniente a los intereses de

la víctima, al margen de que hubiese resultado deseable una mención explícita en este sentido,

además de ampliar dicha posibilidad más allá del procedimiento abreviado y el juicio rápido.

Por otro lado, nuestro ordenamiento admite que se celebre el juicio en ausencia del

investigado en determinadas circunstancias — art. 786 LECrim—. Como indica FERREIRO

BAAMONDE, ha de citarse también la posibilidad introducida ex art. 687 LECrim, que

habilita al Tribunal a expulsar por cierto tiempo o por toda la duración de las sesiones al

acusado que «altere el orden con una conducta inconveniente y persista en ella a pesar de las

advertencias del Presidente —art. 687 LECrim»394.

2.5.3.2.- Medidas protectoras en la Ley Orgánica 19/1994, de protección a testigos y

peritos en causas criminales

Consciente de que la cooperación de testigos y peritos con la Administración de Justicia

pudiera verse mermada395, el legislador del 94 entendió inexcusable, siguiendo a

394 Ferreiro Baamonde, La víctima en el proceso penal, 355-56. 395 Sobre los motivos que llevaron a promulgar la norma, Solé Riera se expresa de la siguiente forma: «Resulta

relevante el estudio de la situación jurídica en que se encuentra la víctima-testigo de cargo, que, personada o no en el proceso penal incoado como consecuencia del hecho delictivo sufrido, debe asistir a las sesiones del juicio oral en calidad de testigo principal de la acusación. El deber constitucional de colaboración con la Justicia tiene, en este caso, un serio inconveniente en las posibles reticencias de esas víctimas a colaborar con la Administración de Justicia ante el temor a sufrir represalias por parte de los imputados o de personas u organizaciones afines a ellos. Ante la existencia constatable de esta situación, que no pocos problemas está causando en la práctica diaria del foro, el Legislador español ha promulgado la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales. Como señala la Exposición de Motivos de esta Ley, el sistema implantado confiere al Juez o Tribunal la apreciación racional de grado de riesgo o peligro y la aplicación de todas o alguna de las medidas legales de protección que considere necesarias, previa ponderación. A la luz del proceso, de los distintos bienes jurídicos constitucionalmente protegido. Y todo ello, de acuerdo con las directrices señaladas por el Derecho comparado, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por la Resolución 827/1993, de 25 de mayo, del Consejo de Seguridad

175

ESTÉBANEZ IZQUIERDO, «introducir diversas medidas legales de protección, tanto en

fases anteriores y posteriores del juicio oral como incluso en el marco de su desarrollo, que

permitan al órgano judicial, tras una ponderación de los intereses en conflicto, aplicar las que

resulten procedentes en cada supuesto concreto»396. Aunque sin distinguir aún entre testigos

y víctimas, la L.O. 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales ya

acogía entre sus motivaciones la conciliación entre los derechos de testigos, peritos y

familiares y el derecho a un proceso con todas las garantías397.

Apreciado «racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien

pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga relación

de afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos —art. 1.2 L.O. 19/1994—», la

L.O. 19/1994 legitima al juez instructor para acordar alguna/s de las medidas que se

contienen en la norma. Como sostienen, MORENO CATENA y FERNÁNDEZ FUSTES,

estas medidas son útiles en la declaración de la víctima-testigo más allá de la fase de

instrucción, también durante las sesiones del juicio oral398. Así, el catálogo de medidas del art.

de las NN.UU., concernientes a la antigua Yugoslavia». Solé Riera, La tutela de la víctima en el proceso penal, 82:109 y ss.

396 José Manuel Estébanez Izquierdo, «¿Existe el derecho al anonimato de los testigos protegidos?», Revista de Derecho vLex 160 (2017).

397 Ferreiro Baamonde, en relación a la L.O. 19/1994 de protección a testigos y peritos en causas criminales, establece que «la norma intenta trasladar a España la experiencia internacional de los programas de protección a testigos. La intención confesa de la Ley es crear las condiciones que aseguren una mayor colaboración de testigos y peritos en el proceso penal, mediante la reducción de las reticencias de éstos a causa del temor a sufrir represalias por parte del imputado o su entorno. En qué medida se ha conseguido tal objetivo es difícil de valorar. No se conocen estudios en España que comparen la voluntad participativa de los testigos protegidos con aquellos que no lo están. En los estudios que se ha realizado en otros ordenamientos jurídicos, suele reflejarse que, mientras los testigos protegidos adquieren un alto nivel de satisfacción con el sistema, sintiéndose más seguro y mostrándose más dispuestos a colaborar con el sistema en próximas ocasiones, en términos estadísticos no se demuestra que exista una mayor colaboración ciudadana con la justicia. En cuanto a la valoración que se realiza de la Ley, ésta no resulta en general positiva, pues se han repetido las acusaciones de oportunismo al establecer una serie de medidas de protección para cuya articulación no se han facilitado medios materiales ni instalaciones adecuadas, La propia Fiscalía General del Estado ha realizado una valoración crítica tanto del contenido de la Ley como de su aplicación práctica, haciendo hincapié en la desigualdad que ha regido esta última en los diferentes ámbitos territoriales». Ferreiro Baamonde, La víctima en el proceso penal, 340-41.

398 En palabras de Moreno Catena, « […]. Si se tiene en cuenta que el acusador particular, la víctima del delito, es la persona física o jurídica que, por haber sido ofendido o agraviado por los hechos delictivos, se constituye en parte activa en el proceso penal instando el castigo del responsable criminal, es obvio que por esta especial relación que le une con el delito y con el delincuente está llamado a sufrir en primera persona las represalias de acusado desde del momento en que llegara a prestar declaración contra él. Éste es, sin duda, un motivo más que suficiente para considerar idónea la institución de un mecanismo de protector que le permita, al propio tiempo que cumple el deber de colaboración con la justicia penal, la defensa de sus derechos en el proceso. Así pues, en tanto no se cree un mecanismo específico de protección a las víctimas de los delitos, que habría de contemplar todas y cada una de las facetas procesales que se dan en la persona del ofendido por razón de su relación con el delito mismo y con la persona del imputado, deben amparar a los ofendidos por el delito las disposiciones de la Ley Orgánica 19/1994, de igual modo que en la práctica forense se permite la asimilación de su estatuto al de los testigos», Víctor Moreno Catena, «La protección de los testigos y peritos en el proceso penal español», Revista Penal 4 (1999): 62. En el mismo

176

2 va destinado fundamentalmente a proteger el anonimato e impedir la identificación visual

o el acceso a cualquier dato que pudiese facilitar la localización e identificación y favorecer la

protección policial. Entre las decisiones que el juez puede motivar se encuentran —art. 2

L.O. 19/1994—:

i. «Que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio,

lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la

identificación […], pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra clave.

ii. Que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier

procedimiento que imposibilite su identificación visual normal.

iii. Que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del órgano

judicial interviniente, el cual las hará llegar reservadamente a su destinatario».

En fase de enjuiciamiento, una vez «recibidas las actuaciones, el órgano judicial competente

[…] se pronunciará motivadamente sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir

todas o algunas de las medidas de protección de los testigos y peritos adoptadas por el Juez

de Instrucción, así como si procede la adopción de otras nuevas, previa ponderación de los

bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los derechos fundamentales en conflicto

y de las circunstancias concurrentes en los testigos y peritos en relación con el proceso penal

de que se trate —art. 4 L.O. 19/1994—»399. Para VILLACAMPA ESTIARTE, dicha

previsión respondería a la idea de provisionalidad en tanto la propia norma previene en su

art. 4.3 que cualquiera de las partes pueda solicitar motivadamente en el escrito de calificación

provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad del testigo y perito,

debiéndosele proporcionar400. Esas otras nuevas medidas a las que se refiere el legislador

podrían concretarse, además de en las recogidas expresamente en el art. 2 de la norma y que

no hubiesen sido contempladas anteriormente, en cualquier otra medida que, sin estar

recogida como tal, fuese útil en atención a los bienes jurídicos protegidos y la ponderación

de derechos fundamentales y circunstancias particulares existentes en el testigo o los peritos.

sentido, vid. Ma Dolores Fernández Fustes, «La intervención de la víctima en el proceso penal: especial referencia a la acción civil» (Universidad Carlos III de Madrid, 2004), 294-96.

399 Vid. ampliamente Rocío Zafra Espinosa de los Monteros, «Algunas cuestiones acerca de la protección de testigos en el proceso penal», Diario La Ley 7260 (13 de octubre de 2009). 400 Villacampa Estiarte, «La protección de las víctimas en el proceso penal: consideraciones generales e

instrumentos de protección», 202.

177

2.5.3.3.- Tutela cautelar de la víctima y orden de protección

Las medidas a las que solo sucintamente nos referiremos aquí se explican no tanto en la labor

protectora frente a la victimización secundaria como en la necesidad de protección frente a

nuevas victimizaciones contra la víctima o personas próximas a ella. Estas medidas pueden

variar en su alcance, desde la más tenue ocultación de la dirección u otros datos de

localización de la víctima-testigo hasta la más restrictiva prisión provisional, entre cuyos

presupuestos figura el de impedir nuevas actuaciones contra bienes jurídicos de la víctima,

en particular cuando sea alguna de las personas a las que alude el art. 173.2 CP —503.1.3 c

LECrim—. Asimismo, el art. 544 bis LECrim recoge las medidas de prohibición de residir o

acudir a determinados lugares, o de aproximarse o comunicarse con determinadas personas,

medidas que podrán acordarse en las causas seguidas por cualquiera de los delitos

mencionados en el art. 57 CP401.

En los casos de violencia género, la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección

de las víctimas de la violencia doméstica, incorpora el art. 544 ter LECrim, diseñando un auténtico

estatuto protector que podrá concretarse en medidas de naturaleza civil, penal y otras

medidas de asistencia y protección social —vid. infra—. Sin ahondar en su regulación, baste

ahora señalar que, de acuerdo con el apdo. 7 art. 544 ter de la LECrim, «las medidas de

naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el

Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o personas con la capacidad judicialmente

modificada, determinando su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas

complementarias precisas, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un

órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo

158 del Código Civil. Cuando existan menores o personas con capacidad judicialmente

modificada que convivan con la víctima y dependan de ella, el Juez deberá pronunciarse en

todo caso, incluso de oficio, sobre la pertinencia de la adopción de las referidas medidas —

art. 544 ter apdo. 7 LECrim—»402.

401 Vid ampliamente sobre la orden de alejamiento y de protección el trabajo de De la Rosa Cortina, Tutela

cautelar de la víctima: órdenes de alejamiento y órdenes de protección. 402 Sobre este extremo vid. ampliamente los trabajos deMa Dolores Fernández Fustes, «Protección de las

víctimas de violencia de género: especial referencia a la orden de protección», en Violencia contra la mujer, de Fernando Vázquez Portomeñe Seijas, 1.a ed. (Valencia: Tirant lo Blanch, 2016), 293–313; Elena Martínez García, La tutela judicial de la violencia de género (Madrid: Iustel Publicaciones, 2008); Manuel José García Rodríguez, «La orden europea de protección a la luz de la Ley 23/2014, sobre reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea: emisión y ejecución en España», La Ley Unión Europea 41 (31 de octubre de 2016).

178

2.5.4.-La protección de la víctima en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la

víctima del delito

La minoración de los perjuicios que podrían derivarse para la víctima a resultas de su paso

por el proceso penal ha sido uno de los aspectos a los que con mayor determinación se han

dirigido los esfuerzos del legislador europeo; baste mencionar los caps. IV tanto de la DM

de 2001 como de la Directiva 2012/29/UE, dedicados íntegramente al desarrollo de medidas

protectoras al hilo del proceso penal. Dicha preocupación encuentra reflejo en la norma

española de transposición, así como en las modificaciones de la LECrim que el legislador

introduce a través de la Disp. fin. primera de la LEVID.

Con una configuración muy similar al cap. IV de la Directiva 2012/29/UE, el Título III de la

LEVID reúne todo un catálogo de medidas destinado, según el preámbulo de la norma, a

lograr «la efectividad frente a represalias, intimidación, victimización secundaria, daños

psíquicos o agresiones a la dignidad durante los interrogatorios y declaraciones como

testigo».

Como señala VILLACAMPA ESTIARTE, el reconocimiento del derecho a la protección

supone «la consecuencia lógica de la asunción tanto a nivel normativo europeo cuanto

paulatinamente en nuestro derecho interno de un nuevo paradigma vertebrador del proceso

penal, el configurador del modelo de participación de la víctima en el proceso –victim

participation model-, frente a modelos como el concentrado en la lucha eficaz contra la

criminalidad –crime control model- o el focalizado en la configuración de un proceso justo y

equitativo –due process model–»403.

La mayor presencia de la víctima en cada una de las etapas del proceso penal implica

lógicamente una mayor exposición y con ello, un incremento en la posibilidad de sufrir

nuevos daños derivados de esa intervención. Siendo este el escenario en el que se desenvuelve

el proceso penal, parece lógico que el legislador haya querido articular medidas dirigidas a

tratar de minimizar los posibles perjuicios. Con este afán y suscribiendo las palabras de

PÉREZ RIVAS, «autoridades y funcionarios encargados de la investigación, persecución y

enjuiciamiento de los delitos adoptarán las medidas necesarias para garantizar la protección

403 Villacampa Estiarte, «La protección de las víctimas en el proceso penal: consideraciones generales e

instrumentos de protección», 158; Vervaele, «El espacio de libertad, seguridad y justicia: ¿hacia una protección equivalente de las partes/participantes en el proceso penal?», 17; Douglas Evan Beloof, «The third model of Criminal Process: the victim participation model», Utah Law Review, 13 de septiembre de 1999, 44, https://ssrn.com/abstract=174788 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.174788.

179

de la víctima y su familia frente a los diversos riesgos que pueden derivarse de su intervención

en el proceso penal, entre ellos (art. 19 LEVD): su victimización secundaria; los ataques a su

intimidad y su dignidad; los atentados contra su vida, su integridad física y psíquica, su

libertad, su seguridad y su libertad e indemnidad sexual404».

Buena parte de las medidas de protección vigentes antes de la entrada en vigor de la LEVID

mantienen aún su validez y eficacia en un estatuto de protección que la LEVID completa y

enriquece405. Si bien existen ciertos aspectos susceptibles de mejora406, con carácter general

puede decirse que las previsiones normativas dirigidas a la protección de las víctimas de la

LEVID suponen una mejora sustancial en la protección de las víctimas, al menos en el plano

normativo. Una de las cuestiones más destacables es precisamente el reconocimiento

genérico del derecho de protección en sentido estricto —art. 3.1 LEVID—

independientemente de la personación de la víctima en la causa y con los objetivos de evitar

reiteraciones en la victimización, asegurar la protección de la vida de «la víctima y sus

familiares, su integridad física y psíquica, libertad, seguridad, libertad e indemnidad sexuales,

así como proteger adecuadamente su intimidad y dignidad —art. 19 LEVID—».

Entre los aspectos que merecen una valoración positiva sobresale el dinamismo de las

medidas, diseñadas para variar y adaptarse a las necesidades de la víctima en cada una de las

fases procesales, desde el primer contacto con las autoridades e incluso una vez finalizado el

mismo y durante un tiempo adecuado —art. 3 LEVID—. Como sucedía en la Directiva

2012/29/UE, transversalidad e individualización parecen ser los rasgos que definen la

política de protección a la víctima. Dicha individualidad exige no tomar como punto de

partida una idea estándar de víctima vulnerable. En este sentido, el reconocimiento de la

categoría de víctimas vulnerables o especialmente vulnerables rechaza que la misma se anude

mecánicamente a víctimas de determinados tipos delictivos; por el contrario, solo debería

404 Pérez Rivas, Los derechos de las víctimas en el sistema español, 98. 405 No obstante, siguiendo a Villacampa Estiarte, «las disposiciones no siempre se han efectuado con la

necesaria sistematicidad, poniendo de manifiesto las tensiones entre una ley rituaria decimonónica y difícilmente cohonestable con el papel que a la víctima debe conferírsele de adoptar efectivamente el modelo procesal de participación de la misma en el proceso que parece que se va imponiendo. Con dicho objetivo, el decálogo de los derechos de las víctimas en el marco del procedimiento penal, entre ellos el derecho a la protección, y sus concretas manifestaciones, deberían recogerse directamente en una ley procesal penal contemporáneamente diseñada» Vid. Carolina Villacampa Estiarte, «La protección de las víctimas en el proceso penal tras la aprobación de la LEVID», en El Estatuto de las Víctimas de delitos: comentarios a la Ley 4/2015, de Josep M. Tamarit Sumalla, Carolina Villacampa Estiarte, y Mercedes Serrano Masip (Valencia: Tirant lo Blanch, 2015), 234-35.

406 Así, por ejemplo, lo tocante a la protección de los menores de edad o de las víctimas de violencia de género, no han experimentado cambio alguno que pueda, prudentemente, considerarse significativo.

180

atribuirse tras la evaluación individual que además servirá para determinar cuáles son las

medidas de protección adecuadas de entre todas las disponibles.

Conviene realizar una aclaración que debe tenerse presente en la lectura de las páginas

siguientes. La LEVID apuesta por establecer diferentes cotas de protección con medidas de

protección distintas en cada uno de los niveles. El estadio uno o estándar básico de

protección corresponde a cualquier víctima, independiente de cuál haya sido la conclusión

del proceso de individualización. Este nivel incluye el derecho a que se evite el contacto visual

entre víctima y victimario, la protección de la víctima durante la investigación penal y el

derecho a la protección de la intimidad con las medidas que se articulan en los arts. 20, 21 y

22 de la LEVID. El nivel dos acoge un estándar reforzado de protección disponible para

aquellas víctimas respecto de las cuáles se aconseje adoptar un estándar más intenso integrado

por las medidas del art. 25 LEVID. Dentro de la protección reforzada, puede aún distinguirse

un nivel específico de protección que en la Directiva 2012/29/UE se contempla solo para las

víctimas menores de edad y que el legislador español extiende a menores y víctimas con

discapacidad necesitadas de especial protección —art. 26 LEVID—407. Por las

particularidades de este tercer bloque, dedicaremos una sección separada a su estudio y

sistematización408.

2.5.4.1.- Medidas de protección en fase de instrucción

A.- Celeridad en la causa, concentración de las comparecencias y limitación de los reconocimientos

Según el art. 21.a LEVID, las autoridades y funcionarios encargados de la investigación penal

procurarán especial diligencia en la llamada a la causa de la víctima409, así como la evitación

de comparecencias reiteradas en la fase instructora, reduciéndolas al mínimo estrictamente

necesario para el buen logro de la investigación penal. Consecuentemente, el principio de

concentración debiera regir la práctica de todas aquellas diligencias que pudiesen interesar o

407 En ese sentido vid. Pérez Rivas, Los derechos de las víctimas en el sistema español, 102 y ss. 408 Sobre el derecho a la protección en cada uno de los niveles vid. ampliamente el trabajo de Ángel Tinoco

Pastrana, «El Estatuto español de la víctima del delito y el derecho a la protección», Processo Penale e Giustizia 6 (2015): 174-88, https://idus.us.es/xmlui/handle/11441/49252.

409 Es interesante el análisis que realiza el TEDH en relación con la dilación e inoperancia en la tramitación de la causa y las consecuencias de ello para la víctima. En este sentido y desde la perspectiva de los arts. 3 (prohibición de la tortura) y 8 (derecho al respeto a la vida privada y familiar) del Convenio Europeo de los Derecho Humanos realiza al hilo de un caso en el que la causa alcanza los cuatro años y cinco meses de pendencia. En este sentido y en relación con el derecho al respeto a la vida privada y familiar, el hecho de que no se hubiese escuchado al menor, de 13 años, en el proceso de familia en el que se discutía el régimen de guarda y custodia supone una vulneración de los derechos reconocidos en el apartado 8 de la norma. Vid. STEDH M y M. c. Croacia del 3 de septiembre de 2015.

181

competer a la víctima como fuente de prueba: declaraciones testificales, reconocimientos o

exámenes médicos —art. 20.b Directiva 2012/29/UE y art. 21.b LEVID—. Además, los

reconocimientos médicos a las víctimas tendrán lugar solo cuando estos resulten

imprescindibles a los fines del proceso, reduciendo al mínimo la frecuencia de los mismos

—art. 21.d LEVID—.

A pesar de las semejanzas entre la redacción final de la LEVID y la Directiva 2012/29/UE,

el legislador español supedita la adopción de las medidas de protección institucional a la

eficacia del proceso, cuestión que en la práctica puede tener consecuencias negativas en la

protección de la víctima —art. 21 LEVID—. Para VILLACAMPA ESTIARTE, una

apreciación extensa de la idea de eficacia posibilitaría una «aplicación más restringida de

dichas medidas protectoras en nuestro ordenamiento en comparación con las limitaciones a

su aplicación reflejadas en la Directiva 2012/29/UE, que insinuaban la posibilidad de limitar

su reconocimiento únicamente en los casos en que su asunción pudiese comprometer el

derecho de defensa del imputado. En este sentido, el legislador español podría estar

incumpliendo el deber de transposición de los contenidos mínimos que la Directiva

contempla, al limitar más el disfrute de este derecho victimal en normativa interna que el

reconocimiento que del mismo se contiene en la norma de mínimos comunitaria»410.

Para la autora, esta limitación se reflejaría también en la exigua trascendencia que en términos

de modificación de la LECrim habrían tenido las disposiciones relativas a la protección de la

intimidad y dignidad de las víctimas en la fase de investigación. Así, la Disp. fin. primera de

la LEVID afecta únicamente al art. 433 LECrim sobre la declaración de testigos en fase de

instrucción, agregando un párr. que posibilita que los testigos que tengan la condición de

víctima puedan «hacerse acompañar por su representante legal y por una persona de su

elección durante la práctica de estas diligencias, salvo que en este último caso,

motivadamente, se resuelva lo contrario por el Juez de Instrucción para garantizar el correcto

desarrollo de la misma». En cambio, nada se modifica en garantía de la toma de declaración

sin dilaciones injustificadas, para la reducción del núm. de declaraciones o la limitación de

los reconocimientos médicos.

410 Villacampa Estiarte, «La protección de las víctimas en el proceso penal tras la aprobación de la LEVID»,

243.

182

B.- Adecuación de las dependencias en las que se tome declaración a la víctima

Según la LEVID, «las dependencias en las que se desarrollen los actos del procedimiento

penal, incluida la fase de investigación, estarán dispuestas de modo que se evite el contacto

directo entre la víctima y sus familiares, de una parte, y el sospechoso de la infracción o

acudado de otra —art. 20.b Directiva 2012/29/UE y art. 20 LEVID—»411. Una interpretación

victimológica del art. 19 LEVID podría incluir además la adecuación de los espacios donde

se lleven a cabo las diligencias de investigación, de manera que deban reunir las condiciones

de discreción, confianza y tranquilidad que aseguren el respeto a la dignidad de las víctimas.

A pesar de las referencias a la LECrim del art. 19 LEVID, nada dice esta última sobre cómo

ha de evitarse el contacto. Esta circunstancia, junto a la ausencia de dotación económica y la

trasposición, siquiera parcial, del alcance que la Directiva 2012/29/UE concede a este punto,

no invitan a un excesivo optimismo. Esta medida se encuentra recogida de manera mucho

más evidente en lo que más arriba se denominó estatuto reforzado de protección, recogiendo

el art. 25.1.a LEVID que las dependencias en las que se tome declaración a las víctimas

deberán estar especialmente concebidas o, cuanto menos, adaptadas a dicho fin. De otro

lado, en base al art. 25.2 últ. párr. de la LEVID, habrán de establecerse medidas dirigidas a

evitar preguntas concernientes a la vida íntima de la víctima sin relevancia para los hechos412.

411 Es interesante la reflexión de Eiras Nordenstahl sobre la adecuación de los espacios públicos y las

necesidades de las víctimas. En este sentido, se expresa el autor, «los edificios públicos deben adecuarse a las personas y no al revés. Las oficinas deben ser de fácil ubicación y bien señalizadas; permitir el rápido desplazamiento aún de aquellos que poseen alguna discapacidad». Vid. Eiras Nordenstahl, ¿Dónde está la víctima? Apuntes sobre victimología, 7:40.

412 Para revisar los estándares de protección del Tribunal Europeo de Derechos Humanos vid. STEDH de 28 de mayo de 2015 sobre el caso Y. C. c. Eslovenia [JUR 2015/142206], al hilo de unas presuntas agresiones sexuales acaecidas en 2001, cuando la recurrente era aún menor de edad. Lo novedoso de este caso es que el TEDH consideró una violación del art. 8 CEDH —derecho al respecto a la vida privada y familiar— reconociendo que el interrogatorio no debería emplearse como un medio de intimidación o humillación frente a los testigos. Precisamente ese ánimo denigrante es la intención que el TEDH entiende habría bajo algunas de las preguntas formuladas hacia la víctima y recurrente durante el interrogatorio y contra interrogatorio. Dichas preguntas, en definitiva, habrían excedido los límites de lo que podría tolerarse a efectos de construir estrategias de defensa efectivas y deberían haber motivado una intervención del juez. En este sentido, limitar las observaciones personales habría mitigado el carácter angustiante y degradante para la víctima sin afectar al derecho de defensa. Reproducimos por su interés algunos de los pasajes de la referida sentencia: «The Court notes that some of the questions asked by X were phrased in such a manner as to suggest the answers, and a number of others were asked more than once […]. X also continuously contested the veracity of the applicant's answers, advancing his own version of events. Indeed, the defence had to be allowed a certain leeway to challenge the reliability and credibility of the applicant and to reveal possible inconsistencies in her statement. However, the Court considers that cross-examination should not be used as a means of intimidating or humiliating witnesses. In this connection, the Court is of the view that some of X's questions and remarks suggesting, without any evidentiary basis, that the applicant could cry on cue in order to manipulate people, that her distress might be eased by having dinner with him or that she had confided in him her desire to dominate men were not aimed only at attacking the applicant's credibility, but were also meant to degrade her character —STEDH Y. c. Eslovenia párr. 108 —».

183

C.- Tratamiento profesional e intervención personalizada

Las víctimas con un estatuto reforzado de protección tendrán derecho a que se les reciba

declaración por profesionales que hubieran recibido una formación específica —art. 25

Directiva 2012/29/UE y arts. 25.1.b, 26.1.b y 30 LEVID— y siempre «por la misma persona,

salvo que pueda perjudicar de forma relevante el desarrollo del proceso o deba tomarse la

declaración directamente por un Juez o un Fiscal —art. 23.2.c Directiva 2012/29/UE y art.

25.1.c LEVID—».

En caso de «delitos cometidos sobre el cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada

al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, o sobre los

descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del

cónyuge o conviviente, de delitos contra la libertad o indemnidad sexual —art. 23.2 b apdos.

tercero y cuarto LEVID»— y víctimas de trata con fines de explotación sexual, la toma de

declaración se realizará «por una persona del mismo sexo que la víctima cuando ésta así lo

solicite, salvo que ello pueda perjudicar de forma relevante el desarrollo del proceso o deba

tomarse la declaración directamente por un Juez o Fiscal —art. 23.2.d Directiva 2012/29/UE

y art. 25 apdo. d LEVID—».

D.- Derecho de acompañamiento

Una de las novedades para minimizar los efectos en la víctima derivados de su paso por el

proceso penal es el reconocimiento del derecho de la víctima a hacerse acompañar de una

persona de su confianza —art. 3.3 Directiva 2012/29/UE—. Dicha previsión, incorporada al

ordenamiento interno a través del art. 21.d LEVID, permite que la víctima esté acompañada

por una persona de su elección, además de por su representante legal, durante la práctica de

las diligencias de las que tuviera que tomar parte y no solo cuando la víctima tuviera que

prestar testimonio en los términos del art. 433 LECrim, salvo, una vez más, que de forma

motivada se estimare que este acompañamiento pudiese comprometer el correcto desarrollo

de la diligencia determinada.

Para GÓMEZ COLOMER, hubiese sido deseable una mayor especificación en tanto, en

ausencia de causas de exclusión en la propia ley, no llega a comprenderse qué quiere

184

exactamente decir el legislador, siendo complicado, indica el autor, imaginar un supuesto en

que la intromisión del acompañante pueda arriesgar el éxito de la diligencia413.

De otro lado, parece adecuado que la persona que acompañe a la víctima no tenga que tener

necesariamente vinculación familiar con ella, aspecto especialmente importante en supuestos

de violencia intrafamiliar. Sin embargo, la elección de la persona de apoyo sí podría plantear

algún conflicto en el caso de víctimas menores de edad. No es extraño que en la práctica se

entienda que lo más adecuado sea que los menores estén acompañados por sus

representantes legales, cuestión problemática en el caso de víctimas de abuso sexual y, muy

en especial, en la prestación de declaración en presencia de sus progenitores. Es cierto que

art. 26.2 LEVID prevé el nombramiento de un defensor judicial para las víctimas menores

en caso de que se aprecie un conflicto de intereses, no obstante, en el momento de la primera

declaración del menor quizá sea aún temprano para haber identificado algún problema de

esta naturaleza. Consultar a los menores en función de su grado de madurez o recabar la

opinión de expertos en intervención con menores pueden ser ejemplos de buenas prácticas

útiles en este sentido414.

E.- Periodo de reflexión tras el daño

Como novedad respecto a la Directiva de 2012 y excediendo el ámbito subjetivo de

aplicación de la LEVID, el art. 8 de dicho texto recoge un periodo de reflexión en garantía

de los derechos de la víctima. Su finalidad es la de garantizar el derecho a elegir, de forma

autónoma y sin presiones mediáticas, representante legal en caso de catástrofe, calamidad

pública u otros sucesos de los que se derive un número elevado de víctimas. Así, en una

lógica más próxima al deber profesional de Abogados y Procuradores, la LEVID proscribe

que estos se dirijan a las víctimas directas o indirectas, a fin de ofrecer sus servicios

profesionales hasta transcurridos 45 días desde el hecho.

Aunque, como indica GÓMEZ COLOMER, no se recogen cautelas similares en la Directiva

2012/29/UE, sí existían previsiones en este sentido en la normativa interna. Tanto en el art.

25.2.c del RD 658/2001, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía, como el

art. 7.2 apdo. e del Código Deontológico de la Abogacía Española, incluyen como violaciones éticas

las de «dirigirse por sí o mediante terceros a víctimas de accidentes o desgracias que carecen

413 Gómez Colomer, Estatuto Jurídico de la Víctima del delito. La posición jurídica de la víctima del delito ante la Justicia

Penal. Un análisis basado en el Derecho Comparado y en las grandes reformas españolas que se avecinan, 361. 414 Tamarit Sumalla, «Los derechos de las víctimas», 41.

185

de plena y serena libertad para la elección de abogado por encontrarse en ese momento

sufriendo una reciente desgracia personal o colectiva, o a sus herederos o causahabientes —

art. 7 letra e del Código Deontológico de la Abogacía Española»415.

Para SERRANO MASIP, el art. 8 de la LEVID tendrá especial indecencia en la

configuración de lo que el art. 24 apdo. d del RD 32/2009, de 16 de enero, por el que se aprueba

el Protocolo nacional de actuación Médico-forense y de Policía Científica en sucesos con víctimas múltiples

denomina «zona de asistencia sanitaria, social y psicológica». En esa zona de asistencia, «se

dará información a familiares y allegados, y se orientará a los mismos para que sean atendidos

correctamente a lo largo del proceso —art. 25 RD 32/2009—». No obstante, parecería

entonces que la única actuación válida será en ese contexto la de las FFyCCSS y policías

autonómicas, así como la del personal de asistencia social y psicológica416.

El apdo. segundo del art. 8 de la LEVID indica que el incumplimiento de dichas previsiones

podrá dar lugar a responsabilidad disciplinaria por infracción muy grave, al margen de otras

responsabilidades que pudieran proceder. Coincidiendo con la posición del CGPJ en su

informe al Anteproyecto de la Ley Orgánica del Estatuto de las víctimas del delito, parecería

más razonable que disposiciones de esta naturaleza se integrasen, más que en la norma que

quiere ser catálogo de derechos de la víctima del delito, en las diferentes normas reguladoras,

máxime cuando las víctimas pueden solicitar asesoramiento en el momento en el que así lo

prefieran417.

2.5.4.2.- Medidas de protección en fase de enjuiciamiento

A.- Confrontación visual con el investigado durante el acto de juicio oral y tecnologías de la comunicación

Los arts. 25.2 a y b de la LEVID prevén el uso de las tecnologías de la comunicación para

evitar el contacto visual entre la víctima y el supuesto autor de los hechos, así como para que

la víctima pueda ser oída sin encontrarse físicamente en la sala de vistas. Se trata de una

opción muy favorable en tanto permite neutralizar los efectos negativos que pudieran


Penal. Un análisis basado en el Derecho Comparado y en las grandes reformas españolas que se avecinan, 315-16. 416 Serrano Masip, «Los derechos de información», 79-80. 417 Vid. Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de la Víctimas del Delito emitido por el CGPG,

29. Asimismo, censura Tamarit Sumalla, que se incluya en la norma el reproche en este sentido y no se recoja sanción alguna para el incumplimiento «de otros deberes por parte de funcionarios y autoridades respecto a los derechos reconocidos en la Ley». Critica además el autor que se haya optado por un plazo fijo, sin posibilidad de diferenciar en función de la trascendencia o particularidades del caso. Vid. Tamarit Sumalla, «Los derechos de las víctimas», 42-43.

186

derivarse de su presencia en el entorno hostil de la sala de juicios, así como los efectos

adversos derivados de interacciones para las que el uso de un biombo o mampara no son

suficientes. El avance de la tecnología serviría también para proteger la imagen de la víctima,

previniendo su estigmatización y revictimización.

El recurso a la tecnología existía también en nuestro ordenamiento, y en concreto desde que

la L.O. 8/2006 introdujo el art. 731 bis en la LECrim. Desde entonces, «el tribunal, de oficio

o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en

aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de

procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o

perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un menor, podrá acordar que su actuación

se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación

bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el

apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial418».

Antes del recurso a las mejoras técnicas disponibles, la jurisprudencia ha aceptado el empleo

de otros métodos para facilitar la declaración del denominado testigo oculto. En particular,

el uso del biombo ha sido un recurso frecuente en la práctica y validado por el TS. En un

momento inicial, se requería resolución motivada autónoma y evaluación forense del testigo

para acordar la utilización de un biombo que impidiese la confrontación visual. Más adelante,

en el Acuerdo no jurisdiccional de 6 de octubre de 2000 [JUR 2002/78177], el Alto Tribunal

valida que la medida se adopte y motive en el mismo acto de juicio, sin alusiones al examen

forense y solo en atención a la «situación de peligro» en la que pudiera encontrarse la víctima.

De este modo, la resolución sobre la utilización de herramientas que impidan el

enfrentamiento visual puede realizarse en el propio acto de juicio, tras escuchar a las partes

y razonando suficientemente la conveniencia de la medida. Tras la entrada en vigor de la

LEVID, parece que la evaluación individual de los arts. 23 y 24 LEVID y la exigencia de

motivación y razonamiento respecto de las circunstancias valoradas en la adopción de las

418 Ha de tenerse igualmente en cuenta el art. 707 LECrim: «la declaración de los testigos menores de edad o

con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación. Estas medidas serán igualmente aplicables a las declaraciones de las víctimas cuando de su evaluación inicial o posterior derive la necesidad de estas medidas de protección».

187

medidas de protección —art. 24.1 penúlt. párr. LEVID— podrían avalar un trámite anterior

al propio acto de juicio.

Vistas las infraestructuras disponibles y la ausencia de dotación económica VILLACAMPA

ESTIARTE señala como única vía para hacer efectivo el mandato del legislador la

programación de «los procesos penales de manera que se evite dicho contacto, citando a las

víctimas e infractores a las audiencias en momentos distintos»419.

El art. 19.2 de la Directiva 2012/29/UE habla de la obligación de los Estados de garantizar

que «toda nueva dependencia de los tribunales cuente con salas de espera separadas para las

víctimas». Incluso va más allá el legislador europeo en el cdo. 53, cuando aconseja que no

solo las dependencias judiciales, también las comisarías de policía, articulen «medidas

prácticas y viables para que las dependencias cuenten con instalaciones como entradas y salas

de espera separadas para las víctimas». Advierte, sin embargo, VILLACAMPA ESTIARTE,

como esta facultad de evitación, podría acabar diluyéndose «en el caso de víctimas que gozan

de un nivel de protección básico cuando el proceso penal así lo requiera, por ejemplo, en el

acto del juicio oral, si resulta necesaria la confrontación visual víctima-ofensor cuando esta

debiera reconocerlo o porque se ha admitido como prueba la diligencia del careo»420.

B.- Preguntas relativas a la vida privada de las víctimas

El legislador prevé en el art. 25.2.g LEVID el establecimiento de medidas para evitar que se

realicen preguntas relativas a la vida privada de las víctimas irrelevantes para el

esclarecimiento del hecho que se enjuicia, salvo, apartándose del criterio de la Directiva

2012/29/UE, que el juez o el tribunal consideren excepcionalmente que deben ser

contestadas para valorar adecuadamente los hechos o la credibilidad de la víctima.

Como indica VILLACAMPA ESTIARTE, llama la atención que «puedan preverse

excepciones a la ausencia de injerencia en aspectos relativos a la vida privada de la víctima

cuando estas no tengan relevancia para determinar la comisión del hecho delictivo enjuiciado,

hasta el punto de que las excepciones que se contemplan en el Derecho interno español

pueden acabarse considerando una vulneración flagrante de las exigencias de la Directiva»421.

Aun así, la Disp. fin. primera de la LEVID incluye la modificación del art. 709 LECrim,


187. 420 Villacampa Estiarte, 188. 421 Villacampa Estiarte, 273-74.

188

integrando tanto la restricción como la limitación referida. Añade además que, en caso de

que dichas preguntas fueran finalmente formuladas, «el Presidente no permitirá que el testigo

conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. Asimismo, «contra

la resolución que sobre este extremo adopte podrá interponerse […] recurso de casación, si

se hiciere en el acto la correspondiente protesta [en cuyo caso] constará en acta la pregunta

o repregunta a que el Presidente haya prohibido contestar».

C.- Protección de la intimidad de la víctima

Según puede leerse en el cdo. 54 de la norma, el legislador europeo reconoce en el preámbulo

de la Directiva 2012/29/UE que «proteger la intimidad de la víctima puede ser un medio

importante de evitar la victimización secundaria o reiterada, la intimidación o las represalias,

y puede lograrse mediante una serie de medidas como la prohibición o la limitación de la

difusión de información relativa a la identidad y el paradero de la víctima. […] Las medidas

que puedan adoptarse para proteger la intimidad y la imagen de las víctimas y sus familiares

deberán ser siempre coherentes con los derechos a un juez imparcial y a la libertad de

expresión, tal como los reconocen los artículos 6 y 10 del Convenio para la Protección de

los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales». Estas consideraciones quedan

reflejadas en el articulado de la norma y en concreto en la mención al papel de los medios de

comunicación y la llamada a la limitación o autocontención informativa. De ahí que, el párr.

segundo del art. 21 de la Directiva de 2012 establezca que, aun en el marco del respeto a «la

libertad de expresión y libertad de los medios de comunicación y su pluralismo, los Estados

miembros instarán a dichos medios a aplicar medidas de autorregulación con el fin de

proteger la intimidad, la integridad personal y los datos personales de las víctimas».

Descendiendo al ámbito nacional, además de las medidas contenidas en el art. 2 y 3.1 de la

L.O. 19/1994, en el ámbito de las víctimas de violencia machista la LOVG recoge en su art.

63 el mandato de proteger «la intimidad de las víctimas; en especial sus datos personales, los

de sus descendientes y los de cualquier otra persona que esté bajo su guardia o custodia».

Para ello, los jueces competentes «podrán acordar, de oficio o a instancia de parte, que las

vistas se desarrollen a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas».

i. Medidas de protección frente al victimario

Si bien la publicidad del proceso se configura como un principio esencial al mismo, un mal

ejercicio puede resultar dañino para la víctima. Es factible, en palabras de ORDEÑANA

189

GEZURAGA, que «la víctima quiera mantener su intimidad no únicamente frente a la

sociedad, en general, sino también y especialmente, frente al victimario. En este sentido

podemos hablar de una intimidad ad intra proceso y otra ad extra proceso»422. Siguiendo al

mismo autor, cuando la víctima se convierte en parte acusadora, «la formulación de la

acusación exige identificación de quien la ejerce, pues solo así puede el acusador ejercer su

defensa. La víctima pasiva, aquella que opta por no ejercer la acusación, limitando su

participación en el proceso penal a colaborar con la administración de justicia, igualmente,

será identificada públicamente cuando acuda al juicio a ofrecer testimonio»423.

Desde el punto de vista intraprocesal, la intimidad de la víctima queda protegida en los casos

en los que, a propuesta del MF, de cualquiera de las partes personadas o de oficio, el juez de

instrucción declare secreta total o parcialmente dicha fase también para las partes por tiempo

no superior a un mes, cuando sea necesario para, entre otros motivos, evitar un riesgo grave

para la vida, libertad o integridad física de otra persona, entre ellas, entendemos, la víctima

—art. 302 LECrim—. Más complicada resulta la protección de la intimidad de la víctima en

sede de juicio oral, sin perjuicio de las medidas de protección contempladas a tal fin.

ii. Frente a la sociedad

a. Límites en la publicidad de los debates y la actividad de los medios de comunicación

En su Instrucción 3/2005, de 7 de abril de 2005, sobre las relaciones del Ministerio Fiscal con los medios

de comunicación, la FGE reconoce el derecho de los periodistas «a informar de las actuaciones

judiciales y criticar el funcionamiento de la Administración de Justicia», cuestión que la propia

Fiscalía califica de «enorme transcendencia para el normal desarrollo de una sociedad

moderna, abierta, plural y democrática, con el fin de garantizar el derecho a la información

veraz». Con este fin, debieran preverse «canales fluidos de información entre las instancias

oficiales y los medios de comunicación». Entre las funciones propias del MF, el EOMF

atribuye la de «informar a la opinión pública de los acontecimientos que se produzcan,

siempre en el ámbito de su competencia, con respeto al secreto del sumario y, en general, a

los deberes de reserva y sigilo inherentes al cargo y a los derechos de los afectados». Para

ello, «las autoridades, funcionarios u organismos o particulares requeridos por el Ministerio

Fiscal […] deberán atender inexcusablemente el requerimiento dentro de los límites legales.

422 Ixusko Ordeñana Gezuraga, El estatuto jurídico de la víctima en el Derecho jurisdiccional penal español (Oñati:

Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, 2014), 175. 423 Ordeñana Gezuraga, 175-76.

190

Igualmente, con las mismas cautelas, deberán comparecer ante el Fiscal cuando éste lo

disponga —art. 4.5 EOMF—».

En relación con el modelo básico de protección, el art. 22 LEVID reconoce la necesidad de

proteger la intimidad de la víctima frente a la actividad de los medios de comunicación social,

estableciendo la obligación para «Jueces, Tribunales, Fiscales y demás autoridades y

funcionarios encargados de la investigación penal, así como todos aquellos que de cualquier

modo intervengan o participen en el proceso», de adoptar «las medidas necesarias para

proteger la intimidad de todas las víctimas y de sus familiares, y, en particular, para impedir

la difusión de cualquier información que pueda facilitar la identificación de las víctimas

menores de edad o de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección —art. 22

LEVID—».

A esta lógica responde la introducción de un nuevo apdo. bis en el art. 301 LECrim, así como

las importantes modificaciones de los arts. 680, 681 y 682 LECrim en torno a la publicidad

de los debates. En el ordenamiento procesal español, al margen de posibles filtraciones, las

diligencias de investigación tienen carácter reservado —art. 301 LECrim—. A pesar de ello,

la información que los medios difunden sobre la fase de instrucción es ciertamente intensa,

cuestión de enorme repercusión en el derecho a la intimidad de las partes y en la creación de

juicios mediáticos paralelos a la propia investigación424.

El nuevo art. 301 bis LECrim, faculta al Juez para que, de oficio, a instancia del MF o de la

propia víctima, adopte cualquiera de las medidas recogidas en el art. 681.2 LECrim cuando

sea «necesario para proteger la intimidad de la víctima o el respeto debido a la misma o a su

familia». Entre las medidas disponibles se encuentran las de:

i. «Prohibir la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la

víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta,

o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver

sobre sus necesidades de protección.

ii. Prohibir la obtención, divulgación o publicación de imágenes de la víctima o de sus

familiares —art. 881.2 LECrim—».

424 María del Pilar Martín Ríos, «Repercusiones en las víctimas de la publicidad del Proceso Penal», Revista

Aranzadi de Derecho y Proceso Penal 26 (2011): 173-86.

191

El art. 25.2 apdo. d de la LEVID establece como medida de protección a la víctima la

celebración de la vista sin presencia de público. Esta restricción de la publicidad puede tener

lugar de forma directa, con la celebración de la vista a puerta cerrada, o indirecta, limitando

el acceso a los medios de comunicación. En efecto, en virtud del art. 682 LECrim,

introducido por el apdo. 18 de la Disp. fin. primera de la LEVID, «el Juez o Tribunal, previa

audiencia de las partes, podrá restringir la presencia de los medios de comunicación

audiovisuales en las sesiones del juicio y prohibir que se graben todas o alguna de las

audiencias cuando resulte imprescindible para preservar el orden de las sesiones y los

derechos fundamentales de las partes y de los demás intervinientes, especialmente el derecho

a la intimidad de las víctimas, el respeto debido a la misma o a su familia, o la necesidad de

evitar a las víctimas perjuicios relevantes que de no tomar estas medias, podrían derivarse del

desarrollo ordinario del proceso». En este sentido, el juez o tribunal podrá:

i. «Prohibir que se grabe el sonido o la imagen en la práctica de determinadas pruebas,

o determinar qué diligencias o actuaciones pueden ser grabadas y difundidas.

ii. Prohibir que se tomen y difundan imágenes de alguna o algunas de las personas que

en él intervengan.

iii. Prohibir que se facilite la identidad de las víctimas, de los testigos o peritos o de

cualquier otra persona que intervenga en el juicio».

Una adecuada interpretación de este precepto debe llevar a entenderlo como accesorio

respecto de las medidas que pueden acordarse ex 681 LECrim; lo contrario supondría la

merma de las medidas de protección de la intimidad de las víctimas frente a los medios de

comunicación. Siguiendo este razonamiento, las medidas más livianas del art. 682 LECrim

podrían aplicarse cuando se pudiera excusar la aplicación más gravosa de aquellas recogidas

en el art. 681 LECrim o cuando el objetivo sea amparar la intimidad de personas fuera del

ámbito de aplicación del art. 681 LECrim.

b. Límites en la divulgación de las sentencias

El celo por la reserva de los derechos de intimidad alcanza la divulgación pública de las

sentencias. No es este un derecho que pueda entenderse en términos absolutos, debiendo

hacerse una interpretación restrictiva de quién debe considerarse «persona interesada» en los

términos del art. 3.e de la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter

Personal.

192

En este sentido, el art. 266.1 LOPJ admite la posibilidad de restringir el acceso al texto de las

sentencias, o a determinadas partes, cuando pudiera verse afectado el derecho a la intimidad

o la garantía de anonimato de las víctimas o perjudicados. También en garantía de la

intimidad de la víctima, los arts. 905 y 906 LECrim permiten la publicación de las sentencias

en que se declare haber o no lugar al recurso de casación en la «Colección Legislativa»,

eliminando en causas seguidas por delitos contra la libertad e indemnidad sexual o contra el

honor o cuando concurriesen circunstancias especiales, «los nombres propios de las

personas, los de los lugares y las circunstancias que puedan dar a conocer a los acusadores y

a los acusados y a los Tribunales que hayan fallado el proceso —art. 906 LECrim—». Más

aún, si se estima que «la publicación de la sentencia afecta al derecho al honor, a la intimidad

personal o familiar o a la propia imagen de la víctima o a la seguridad pública, se podrá

ordenar en la propia sentencia que no se publique total o parcialmente —art. 906 últ. párr.

LECrim—».

La intimidad de la víctima queda protegida también en el art. 7.8 de la L.O. 1/1982, sobre

protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, según el cuál

se considerará una intromisión ilegítima en la intimidad «la utilización del delito por el

condenado en sentencia penal firme para conseguir notoriedad pública u obtener provecho

económico, o la divulgación de datos falsos sobre los hechos delictivos, cuando ello suponga

el menoscabo de la dignidad de las víctimas».

Asimismo, el art. 3.2 del Reglamento 1/2005, sobre aspectos accesorios de las actuaciones judiciales,

permite limitar el acceso «al texto de las sentencias o a determinados extremos de las mismas,

cuando [dicho acceso] pudiera afectar al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas

dignos de especial tutela o a la garantía del anonimato de las victimas o perjudicados, cuando

proceda, y, con carácter general, para evitar que las sentencias puedan ser usadas con fines

contrarios a las leyes».

c. Autorregulación de los medios de comunicación

El legislador español recoge en el art. 34 LEVID, una alusión que para VILLACAMPA

ESTIARTE pudiera «interpretarse como una invitación o sugestión a la autorregulación por

parte de los medios de comunicación»425. Así, el art. 34 LEVID establece que «los poderes

públicos fomentarán campañas de sensibilización social en favor de las víctimas, así como la


250.

193

autorregulación de los medios de comunicación social de titularidad pública y privada en

orden a preservar la intimidad, la dignidad y los demás derechos de las víctimas. Estos

derechos deberán ser respetados por los medios de comunicación social».

El mero hecho de que se reconozca e intente proteger a la víctima de la incidencia de los

medios de comunicación supone un avance426. A pesar de ello, coincidimos en la crítica que

respecto a este punto realiza SERRA CRISTÓBAL; crítica que reside precisamente en la

contrariedad de recurrir a la autorregulación en el ejercicio de la labor periodística, habida

cuenta de que los «códigos deontológicos pueden establecer loables reglas de

comportamiento y respetuosas normas de actuación en el ejercicio de periodismo, pero fallan

los mecanismos que aseguran un eficaz cumplimiento de las mismas»427.

En el panorama español puede tomarse como referencia el Código Deontológico de la Federación

de Asociaciones de Periodistas de España, adoptado en 2003 y recientemente actualizado,

destacando sus apdos. cuarto y quinto. Sin perjuicio de la protección del derecho de la

ciudadanía a mantenerse informada, el apdo. cuarto de dicho Código exige al profesional del

periodismo respetar el derecho a la intimidad y propia imagen considerando que:

i. «Solo la defensa del interés público justifica las intromisiones o indagaciones sobre

la vida privada de una persona sin su previo consentimiento.

ii. Con carácter general deben evitarse expresiones, imágenes o testimonios vejatorios

o lesivos para la condición personal de los individuos y su integridad física o moral.

iii. En el tratamiento informativo de los asuntos en que medien elementos de dolor o

aflicción en las personas afectadas, el periodista evitará la intromisión gratuita y las

especulaciones innecesarias sobre sus sentimientos y circunstancias […]».

Por su parte, el apdo. quinto establece que «el periodista debe asumir el principio de que toda

persona es inocente mientras no se demuestre lo contrario y evitar al máximo las posibles

consecuencias dañosas derivadas del cumplimiento de sus deberes informativos. Tales

criterios son especialmente exigibles cuando la información verse sobre temas sometidos al

conocimiento de los Tribunales de Justicia. […] Se evitará nombrar a las víctimas de un

426 Sobre la incidencia de la LEVID y la prensa en el tratamiento informativo es imprescindible la lectura de

Lourdes Pérez Rebollar, «La prensa ante los derechos de las víctimas», en Cuadernos penales José María Lidón: modificaciones sustantivas en Derecho penal y el Estatuto de la Víctima, vol. 13 (Bilbao: Universidad de Deusto, 2017), 201-21.

427 Rosario Serra Cristóbal, «Los derechos de la víctima en el proceso vs. medios de comunicación. Un ejemplo en la información sobre delitos de violencia contra la mujer», Revista Española de Derecho Constitucional 103 (abril de 2015): 204.

194

delito, así como la publicación de material que pueda contribuir a su identificación, actuando

con especial diligencia cuando se trate de delitos contra la libertad sexual»428.

2.5.4.3.-Medidas de protección específicas para las víctimas especialmente

vulnerables: víctimas menores de edad y víctimas con diversidad funcional

Este tercer nivel de protección engloba medidas particulares de protección para víctimas

menores de edad y víctimas con discapacidad que se integran con las medidas disponibles

para las víctimas con necesidades especiales de protección. De esta manera, indica

SERRANO MASIP, estos dos colectivos de víctimas «gozan de la protección más amplia

prevista en la LEVD, es decir, su derecho a la protección se compone como mínimo de todas

las facultades y medidas reguladas en su Título III»429.

Con este tercer y más perfecto nivel de protección, la intención del legislador es la de «evitar

o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del

juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito» —art. 26.1

LEVID—. Además, el legislador procura prevenir los posibles inconvenientes que para las

víctimas menores o con diversidad funcional pudieran derivarse de una inapropiada

tramitación de sus intereses por parte de sus representantes legales. En este sentido, dándose

alguna de las circunstancias del art. 26.2 LEVID — conflicto de intereses o víctimas no

acompañadas o separadas de quienes ejerzan la patria potestad o cargos tutelares—el MF

solicitará la designación de un defensor judicial de la víctima para que sea él quien ejerza su

representación durante la investigación y el proceso penal.

Junto con las medidas desglosadas hasta ahora, el art. 26 de la LEVID legitima la grabación

y posterior reproducción de «las declaraciones recibidas durante la fase de investigación […]

en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuicimiento Criminal» —art. 26.1.a

LEVID— o que las declaraciones puedan ser recibidas «por medio de expertos» —art. 26.1.b

LEVID—. Estas previsiones, sostiene GARCÍA RODRÍGUEZ, deben interpretarse en

consonancia con el principio general de interés superior del menor, criterio rector en

428 En idéntica formulación, el Código Deontológico Europeo de la Profesión Periodística recoge esta

previsión en el apartado c de su punto quinto. 429 Serrano Masip, «Medidas de protección de las víctimas», 157.

195

cualquier decisión relativa a su intervención en los procedimientos judiciales de acuerdo con

la L.O. 1/1996 de protección jurídica del menor430.

El art. 9.1 de la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, redactado por el art.

1.4 de la L.O. 8/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, reconoce

el derecho del menor «a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad,

discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier

procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca

a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en

cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la

información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en

formatos accesibles y adaptados». A renglón seguido, en el apdo. segundo de ese mismo art.

se establece el «carácter preferente» de las comparecencias o audiencias del menor,

desarrollándose con adecuación «a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si

fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y

utilizando un lenguaje comprensible y adaptado a sus circunstancias informándole tanto de

lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión».

En cuanto a las personas con discapacidad y aún cuando tanto menores como personas con

diversidad funcional tendrán que someterse a la evaluación individualizada a fin de

determinar qué medidas de las de los arts. 25 y 26 LEVID les son se aplicación, hay que tener

en cuenta que no toda persona con discapacidad estará necesitada de una protección especial

y con ello acceder al estatuto específico del art. 26 LEVID. En una interpretación extensiva

que compartimos con VILLACAMPA ESTIARTE, para que el estatuto específico de

protección fuese aplicable sería insuficiente el padecimiento de una discapacidad. Dicha

discapacidad tendría que tener además entidad bastante para que se pudiese resolver una

modificación judicial431. En cuanto a los menores, el propio art. 26 LEVID en su apdo.

tercero establece la obligación de suponer la minoría de edad cuando no esté clara la edad de

la víctima y no pueda ser determina con exactitud.

La falta de precisión en torno a quiénes entran dentro de la categoría de persona con

discapacidad necesitada de especial protección, invita a acudir a la definición que proporciona

430 Manuel José García Rodríguez, «Evaluación individual de las víctimas para determinar sus necesidades

especiales de protección y asistencia en el marco del proceso penal», Revista General de Derecho Procesal 41 (2017): 23-24.

431 Villacampa Estiarte, «La protección de las víctimas en el proceso penal tras la aprobación de la LEVID», 280.

196

el art. 25 CP el cual indica, aunque solo a los efectos del CP, que «se entenderá por persona

con discapacidad necesitada de especial protección aquella persona con discapacidad que,

tenga o no judicialmente modificada su capacidad de obrar, requiera de asistencia o apoyo

para el ejercicio de su capacidad jurídica y para la toma de decisiones respecto de su persona,

de sus derechos o intereses a causa de sus deficiencias intelectuales o mentales de carácter

permanente432».

A.- Grabación de las declaraciones y reproducción en sede de juicio oral

Para GARCÍA RODRÍGUEZ, estaría «fuera de toda duda que la declaración prestada por

un menor de edad o persona con discapacidad necesitada de una especial protección durante

la fase de instrucción en un contexto de preconstitución probatoria, con intervención de

expertos, bajo la directa dirección y supervisión judicial, con la presencia de todas las partes

procesales, aunque sin confrontación visual con el acusado, pueda ser utilizada como prueba

de cargo en el acto del juicio oral, evitándose en estas condiciones que la víctima tenga que

declarar en el acto del plenario, pues la misma podrá ser sustituida por el visionado de la

grabación de la entrevista realizada durante la fase de investigación complementándose con

cualesquiera otras pruebas»433.

De esta manera, con fundamento en el informe de evaluación individualizado y siempre y

cuando se respeten escrupulosamente los derechos de defensa y contradicción, la LEVID

permite tener en cuenta las necesidades particulares de estas víctimas, preservando en lo

posible su integridad psíquica434.

El TS además avala esta práctica refiriéndose a los arts. 11.2 L.O. 1/1996, art. 26 LEVID,

arts. 433 y 707, 730 y 448 LECrim, entendiendo que se trata de «normas orientadas, [...] a

evitar en la medida de lo posible la victimización secundaria de las víctimas menores de edad,

mediante la reducción del número de las ocasiones en las que la víctima menor de edad es

sometida a interrogatorio, garantizando al tiempo los derechos del acusado, especialmente

los referidos a la defensa y relacionados con la vigencia efectiva del principio de

432 María Félix Tena Aragón, «Protocolo de actuación con menores y personas con discapacidad necesitadas

de especial protección víctimas de delitos», en Las víctimas del Delito y las Últimas Reformas Procesales Penales, de Montserrat De Hoyos Sancho, 1.a ed. (Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, 2017), 265.

433 García Rodríguez, «Evaluación individual de las víctimas para determinar sus necesidades especiales de protección y asistencia en el marco del proceso penal», 25.

434 Vid. Izaskun González de la Tajada, «Víctimas necesitadas de especial protección tras las últimas reformas en materia penal. Validez de prueba preconstituida en fase sumarial: STS, de 19 de enero de 2016», Revista Aranzadi Doctrinal 8 (2016): 177-78.

197

contradicción. Todo lo cual tiene especial incidencia en los delitos contra la libertad e

indemnidad sexuales, fundamentalmente cuando se trata de abusos o agresiones sexuales. El

TEDH ha señalado en numerosas sentencias que la incorporación al proceso de

declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los

derechos reconocidos en los párrs. 3 d) y 1 del artículo 6 Convenio, siempre que exista una

causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los

derechos de defensa del acusado. [...] El Tribunal Constitucional y esta Sala Segunda del

Tribunal Supremo, por su lado, parten de la afirmación según la cual solo son válidas, a los

efectos de enervar la presunción de inocencia, las pruebas practicadas en el acto del juicio

oral, pero admiten determinadas excepciones que, con carácter general, exigen el

cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos. En particular, se condiciona la

validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial

al cumplimiento de los siguientes aspectos: a) Materiales: que exista una causa legítima que

impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del

Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo

cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en

el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la

declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo

ordenado por el art. 730 LECrim, o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de

medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que

posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación

con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral. —STS

núm. 1/2016, de 19 de enero [RJ 2016/356] —»435.

B.- Designación de un defensor judicial

En un primer momento, la representación de la víctima menor o con la capacidad

judicialmente modificada compete a sus progenitores, siendo estos los titulares de la patria

potestad. Sin embargo, tras la entrada en vigor de la LEVID el órgano judicial puede, a

petición del MF, proceder a la designación de un defensor judicial para que asuma su

representación. Como advierte SERRANO MASIP, dicho defensor judicial no tiene que ser

necesariamente un abogado, incluso cuando su actividad tendrá lugar en el marco de la

investigación y el proceso penal. Para la autora, «por este motivo debe señalarse como

435 En este mismo sentido vid. STS núm. 598/2015, de 14 de octubre [RJ 2015/5028].

198

aspecto negativo que el legislador español no haya procedido a transponer una medida

estrechamente ligada a la capacidad natural del menor, reconocida por el art. 24.1.c Directiva

2012/29/UE, que haga efectivo el derecho a la asistencia letrada en su propio nombre»436.

Así, el legislador europeo establece que «cuando la víctima menor de edad tenga derecho a

un abogado, el menor tendrá derecho a asistencia letrada y representación legal, en su propio

nombre, en los procesos en los que exista, o pudiera existir, un conflicto de intereses entre

la víctima menor de edad y los titulares de responsabilidad parental» —art. 24.1.c Directiva

2012/29/UE—.

Al hilo de la regulación del informe de evaluación individualizada, el art. 31.3 RD 1109/2015

recoge el mandato para las OAVs de indicar expresamente en su informe, y solo cuando se

trate de víctimas menores de edad, la concurrencia de alguno de los supuestos a los que hace

referencia el art. 26.2 de la LEVID con el fin de que dichas consideraciones puedan ser

tomadas en cuenta por el juez o tribunal a la hora de valorar la oportunidad de nombrar un

defensor judicial.

Creemos que existe cierta desarmonía entre la redacción del art. 31.3 RD 1109/2015 y los

supuestos del art. 26.2 LEVID. Para las víctimas menores de edad, el RD exige que el informe

de la OAV indique expresamente la concurrencia de cualquiera de los supuestos a los que

hace referencia el art. 26.2 LEVID, a fin de que pueda tenerse en cuenta por el Fiscal en la

decisión de solicitar la designación de un defensor judicial. Sin embargo, la LEVID

contempla el recurso al defensor judicial no solo en el caso de la víctima menor de edad,

también para la víctima con diversidad funcional, cuestión que demandaría el

pronunciamiento de la OAV en ambos supuestos siempre que se de alguna de las siguientes

situaciones:

436 Serrano Masip, «Medidas de protección de las víctimas», 159.

199

i. «Cuando valore que los representantes legales de la víctima menor de edad o con

capacidad judicialmente modificada tienen con ella un conflicto de intereses,

derivado o no del hecho investigado, que no permite confiar en una gestión adecuada

de sus intereses en la investigación o en el proceso penal.

ii. Cuando el conflicto de intereses […] exista con uno de los progenitores y el otro no

se encuentre en condiciones de ejercer adecuadamente sus funciones de

representación y asistencia de la víctima menor o con capacidad judicialmente

modificada.

iii. Cuando la víctima menor de edad o con capacidad judicialmente modificada no esté

acompañada o se encuentre separada de quienes ejerzan la patria potestad o cargos

tutelares».

C.- Protección de las víctimas vulnerables a través de la adopción de medidas cautelares

i. Modificación de los arts. 544 quinquies y 544 ter 7 LECrim

Especialmente relevantes para las víctimas a las que nos venimos refiriendo en este apartado

resulta la nueva redacción del art. 544 ter apdo. séptimo de la LECrim, dada por el apdo. 13

de la Disp. fin. primera de la LEVID. La modificación de mayor calado consiste en que en

caso de que existan «menores o personas con capacidad judicialmente modificada que

convivan con la víctima y dependan de ella, el Juez deberá pronunciarse en todo caso, incluso

de oficio» —art. 544 ter apdo. séptimo párr. primero— sobre cuestiones como «la atribución

del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de guarda y custodia, visitas,

comunicación y estancia con los menores o personas con la capacidad judicialmente

modificada, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se

considere oportuna a fin de apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios» —art.544 ter

apdo. séptimo párr. segundo—. Deberá además determinar «su régimen de cumplimiento y,

si procediera, las medidas complementarias a ellas que fueran precisas» —art.544 ter apdo.

séptimo párr. primero—.

Dicho catálogo se ultima con la introducción del art. 544 quinquies LECrim a través del apdo.

14 de la Disp. fin. primera de la LEVID. Consolidando la tutela procesal para estos colectivos

de víctimas especialmente vulnerables, el apdo. quinquies del art. 544 LECrim habilita al juez

o tribunal para adoptar motivadamente de oficio y sin que el precepto obligue a oír a la

persona afectada o a celebrar una audiencia previa, alguna de las siguientes medidas siempre

y cuando se trate de alguno de los delitos contenidos en el art. 57 CP y resulte necesario a fin

200

de garantizar la protección de la víctima menor de edad o con discapacidad. Así, entre las

medidas a adoptar recogidas en el art. 544 quinquies LECrim figuran las siguientes:

i. «Suspender la patria potestad de alguno de los progenitores. En este caso podrá fijar

un régimen de visitas o comunicación en interés del menor o persona con capacidad

judicialmente modificada y, en su caso, las condiciones y garantías con que debe

desarrollarse.

ii. Suspender la tutela, curatela, guarda o acogimiento.

iii. Establecer un régimen de supervisión del ejercicio de la patria potestad, tutela o de

cualquier otra función tutelar o de protección o apoyo sobre el menor o persona con

la capacidad judicialmente modificada, sin perjuicio de las competencias propias del

Ministerio Fiscal y de las entidades públicas competentes.

iv. Suspender o modificar el régimen de visitas o comunicación con el no conviviente o

con otro familiar que se encontrara en vigor, cuando resulte necesario para garantizar

la protección del menor o de la persona con capacidad judicialmente modificada».

ii. Modificación de la Ley Orgánica 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género

Aunque fuera del ámbito específico de aplicación del LEVID, conviene siquiera mencionar

la reforma en materia de protección de menores en casos de violencia de género acometida

por la L.O. 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la

adolescencia. Así, se reforma el apdo. segundo del art. 1 LOVG incluyendo en el ámbito

subjetivo de aplicación de la ley a los hijos menores y a los menores sujetos a tutela, guardia

y custodia de las víctimas de violencia machista.

Esta modificación obliga asimismo a la reforma de los arts. 61,65 y 66 LOVG, dedicados a

la regulación de las medidas cautelares de protección y de aseguramiento. De esta manera, se

incide en el deber de pronunciarse de oficio «sobre la pertinencia de la adopción de medidas

cautelares y de aseguramiento […] determinando su plazo y el régimen de cumplimiento» —

art. 61 LOVG—.

La actividad desplegada de oficio se configura como una herramienta fundamental en la

protección de las víctimas de violencia de género, incluidos los casos en los que no se

suspende el ejercicio de la patria potestad o custodia o el régimen de visitas, estancia, relación

o comunicación. En esas circunstancias, los arts. 65 y 66 LOVG exigen al juez pronunciarse

primeramente y «en todo caso sobre la forma en la que se ejercerá la patria potestad, y, en su

201

casim la guarda y custodia, el acogimiento, la tutela, la curatela o la guarda de hecho de lo

menores» —art. 65 LOVG— o «la forma en que se ejercerá el régimen de estancia, relación

o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores que dependan

del mismo. Asimismo, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad,

integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un seguimiento periódico

de su evolución» —art. 66 LOVG—.

iii. Modificación del art. 158 Código Civil

Como indica SERRANO MASIP, con el objetivo de proteger a los hijos menores, el art. 158

CC contempla todo un catálogo de medidas, «tanto determinadas como indeterminadas [que]

de forma ágil e inmediata»437 sirven al objetivo referido.

Uno de los aspectos más destacable, incorporada a través de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de

modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, radica en la modificación del art.

158 CC y en concreto en sus apdos. 4, 5 y 6, partiendo, indica MÚRTULA LAFUENTE,

«del principio de agilidad e inmediatez aplicable a los incidentes cautelares que afectan a

menores, para evitar perjuicios innecesarios que pueden derivarse de rigideces procesales»438.

De esta manera, los apdos. 4 y 5 del art. 158 CC permiten al Juez adoptar de oficio, a instancia

del menor, de cualquier pariente o del MF, un extenso catálogo de medidas, todas ellas

orientadas a un fin protector. En concreto esas medidas podrán consistir en la «prohibición

a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas de aproximarse al menor

y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con respeto al

principio de proporcionalidad» —art. 158.4 CC o «la medida de prohibición de comunicación

con el menor, que impedirá a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas

establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio

informático o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad —art. 158.5 CC—».

D. Consideraciones respecto al tercer nivel de protección

La transposición que el legislador español ha hecho de la norma europea merece cierta

reflexión. Como aspecto positivo, el estatuto específico de las personas con diversidad

437 Serrano Masip, 168. 438 Virginia Múrtula Lafuente, El interés superior del menor y las medidas civiles a adoptar en supuestos de violencia de género

(Madrid: Dykinson, 2016), 72.

202

funcional439 se iguala con el de las víctimas menores de edad, víctimas a cuya protección se

ha dedicado con diligencia el Derecho europeo440. Siguiendo a VILLACAMPA ESTIARTE,

«nada que objetar a dotar de un umbral protector más reforzado a personas con discapacidad

psíquica-mental o intelectual-que, justamente por padecer dicho tipo de discapacidad en

determinado grado pueden ser incluso más susceptibles que otras víctimas con necesidades

especiales de protección»441.

No obstante, para la víctima menor de edad, la asimilación de una y otra categoría ha

supuesto, al menos en algunos puntos, una regresión respecto a derechos ya reconocidos.

En la fase de investigación, siguiendo la letra del art. 433 LECrim, el juez «podrá acordar,

cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles

graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con

intervención del Ministerio Fiscal». Igualmente, «podrá acordarse […] que las preguntas se

trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia

de las partes en el lugar de la exploración de la víctima». En esos casos, el juez dispondrá lo

necesario para asegurar el principio de contradicción y defensa y «facilitar a las partes la

posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima —art. 433 LECrim últ.

párr.—». Esta previsión daría pie a que dichas declaraciones fueran después reproducidas en

juicio oral. Si la declaración anticipada no fuese posible, la comparecencia de la víctima se

desarrollará de manera especialmente cuidadosa, a través, por ejemplo, del recurso a los

medios técnicos necesario que hagan innecesaria su presencia física en la sala —arts. 707 y

731 bis LECrim—. De nuevo, el lenguaje empleado en uno y otro art. se alejan de la

obligatoriedad, dejando cierto margen de discrecionalidad en el ámbito de protección.

439 Sobre la consideración de las personas con discapacidad como víctimas con necesidades especiales de

protección se aconseja la lectura de Carlos Ganzenmüller Roig, «Las personas con discapacidad como víctimas especialmente vulnerables», en Garantías y derechos de las víctimas especialmente vulnerables en el marco jurídico de la Unión Europea: Guarantees and rights of the especially vulnerable victim in the legal framework of the European Union, de Montserrat De Hoyos Sancho (Valencia: Tirant lo Blanch, 2013), 435-55.

440 Sobre la protección europea del menor víctima del delito vid. ampliamente Mercedes Serrano Masip, «Protección jurisdiccional de menores en situación de riesgo y desamparo. Iniciativas del Consejo de Europa y de la Unión europea en orden a una justicia adaptada a los menores», en Garantías y derechos de las víctimas especialmente vulnerables en el marco jurídico de la Unión Europea: Guarantees and rights of the especially vulnerable victim in the legal framework of the European Union, ed. Montserrat De Hoyos Sancho (Valencia: Tirant lo Blanch, 2013), 159-79; De Hoyos Sancho, «El tratamiento procesal de las víctimas especialmente vulnerables en los últimos instrumentos normativos aprobados en la Unión Europea»; Manuel Miranda Estrampes, «Los menores como víctimas de hechos delictivos: tratamiento procesal», en Garantías y derechos de las víctimas especialmente vulnerables en el marco jurídico de la Unión Europea: Guarantees and rights of the especially vulnerable victim in the legal framework of the European Union, ed. Montserrat De Hoyos Sancho (Valencia: Tirant lo Blanch, 2013), 131-58.

441 Villacampa Estiarte, «La protección de las víctimas en el proceso penal tras la aprobación de la LEVID», 277-728.

203

En este punto, la redacción anterior de los arts. 448 y 707 LECrim, establecían la

obligatoriedad — la fórmula literal utilizada en las versiones anteriores no deja duda respecto

a dicha obligatoriedad: se llevará a cabo—de la evitación de la confrontación visual víctima-

ofensor en las declaraciones testificales, ahora meramente facultativa. Si bien no puede

reprocharse que el legislador español haya incumplido las obligaciones de transposición, lo

cierto es que, desacertadamente, la equiparación en las facultades de protección entre

víctimas menores y víctimas con diversidad funcional ha acabado debilitando el modelo

protector para los menores de edad442.

La siguiente tabla compendia las medidas de protección disponibles teniendo en cuenta la

gradación en los niveles de protección y distinguiendo en función de la etapa procesal

correspondiente:

442 En este sentido se pronuncia Villacampa Estiarte, 279.

Medidas de protección disponibles en la Ley del Estatuto de la Víctima del delito

Investigación Enjuiciamiento

Estatuto básico de protección

Arts. 20, 21, 22

Evitación del contacto directo Evitación del contacto directo entre la víctima y sus familiares con el victimario Declaración sin dilaciones injustificadas

Reducción del número de declaraciones y solo cuando sea

necesario a los fines de la investigación

Medidas protectoras de la identificación de las víctimas y de sus familiares

Acompañamiento por persona de su elección

Reducción de los reconocimientos médicos al mínimo necesario solo

cuando sea necesario a los fines de la investigación

Protección de la intimidad de la víctima

Estatuto de protección reforzada

Art. 25 LEVID

Declaración recibida en dependencias concebidas o adaptadas a tal fin

Evitación de contacto visual también en práctica de la prueba mediante el uso de

Tics

Declaración recibida por medio de expertos

Medidas para garantizar que la víctima pueda ser oída sin estar presente en la sala de vistas, mediante la utilización de Tics

Declaración recibida por una misma persona

Evitación de preguntas relativas a la vida privada de la víctima irrelevantes respecto

al hecho enjuiciado

Declaración recibida por persona del mismo sexo

Celebración de la vista oral sin presencia de público

Evitación de preguntas relativas a la vida íntima de la víctima

Evitación de contacto visual

Estatuto específico de

protección

Art. 26 LEVID

Declaraciones grabadas y reproducidas en el juicio oral

Nombramiento de un defensor judicial Declaración recibida por medio de expertos

Nombramiento de un defensor judicial

204

2.5.4.4.- Valoración individual de las víctimas para la evaluación de sus necesidades

de protección

A.- Competencia y procedimiento

La delimitación del procedimiento de evaluación individual de las víctimas supone uno de

los aspectos de mayor importancia en la efectividad del derecho a la protección de las

víctimas. A pesar de ello, es también uno de los puntos que la LEVID aborda sin la

profundidad deseable. Mientras que la Directiva 2012/29/UE remite en su art. 22.1 a los

procedimientos nacionales para reglar el procedimiento de evaluación, la norma española se

refiere a la regulación reglamentaria para aquellos aspectos relacionados con la tramitación,

la constancia documental y la gestión de la valoración y sus modificaciones —art. 24.1 últ.

párr. LEVID—443.

No parece la opción más idónea que un aspecto esencial para que la protección de las

víctimas deje de ser una cuestión programática quede desplazada al ámbito reglamentario,

máxime cuando estas cuestiones no están siquiera esbozadas en una norma con rango de ley.

Si como indica el propio art. 24 de la LEVID, la resolución sobre las medidas de protección

debe ser motivada y tener lugar en el marco del proceso penal, parece conveniente que fuese

la propia norma procesal la que contenga los parámetros para la adopción de dicho auto en

un intento de evitar discordancias o incongruencias con la propia LECrim444.

Una lectura rápida del art. 24 LEVID puede llevar a pensar que el legislador atribuye

exclusivamente a jueces y tribunales la función evaluadora, esto es, al juez instructor o al juez

de violencia sobre la mujer en fase de instrucción o el juez o tribunal correspondiente

encargado del enjuiciamiento. No obstante, en la tarea de individualización el legislador

implica a otros operadores jurídicos. Así, el propio art. 24 LEVID se refiere al papel del MF

en los procesos penales de menores o en el proceso penal de adultos en relación con las

443 Este punto ha sido duramente criticado por la doctrina. Así, Villacampa Estiarte, argumenta que «hubiera

sido deseable que se hubiese dedicado en profundidad la LEVID, si no para disponer en su texto los trámites a adoptar para efectuar la correspondiente evaluación, sí, por lo menos, para introducir las modificaciones pertinentes en la LECrim, la LO 5/2000 de responsabilidad penal del menor e incluso en la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado, en caso de considerarse procedente, mediante las que se articulase el procedimiento tanto para la adopción provisional como definitiva de la evaluación. Lejos de hacer algo de lo sugerido, el legislador español se ha limitado a incluir en la LEVID un precepto, el art. 24, que sin responder a su rimbombante rúbrica («competencia y procedimiento de evaluación») y careciendo de efecto alguno en normativa rituaria aplicable modificada por la propia LEVID, se limita poco más que a recoger las genéricas indicaciones procedimentales contenidas en el art. 22 Directiva 2012/29/UE y a remitir el resto de un plumazo al correspondiente desarrollo reglamentario». Vid. Villacampa Estiarte, 263.

444 En este sentido se pronuncia Villacampa Estiarte, 264.

205

diligencias de investigación. Como indica GARCÍA RODRÍGUEZ, y pese a que la decisión

última corresponda a jueces y tribunales, el legislador ha querido que la individualización sea

«una función compartida, en la que se plasma el principio de cooperación institucional que

[…] debe presidir la aplicación de las disposiciones del estatuto en esta materia»445.

En esta estrategia coordinada, en la redacción dada al art. 773.2 LECrim por el apdo. 22 de

la Disp. fin. primera LEVID, cuando el MF tenga noticia de un hecho aparentemente

delictivo informará a la víctima de los derechos recogidos en la legislación vigente y efectuará

la evaluación y resolución provisionales de las necesidades de la víctima. También la Policía

judicial queda implicada en esta tarea; a ella corresponde realizar una valoración de las

circunstancias particulares de las víctimas para determinar provisionalmente qué medidas de

protección deben ser adoptadas para garantizar una protección adecuada, sin perjuicio de

que la decisión final corresponda al juez o tribunal —art. 282 LECrim—.

En la nueva tarea pueden tal vez servir de referencia para la elaboración de guías o protocolos

de buenas prácticas las que se han ido promoviendo para progresar en la tutela de las víctimas

de violencia de género en cumplimiento de las previsiones de la Ley 27/2003, de 31 de julio,

reguladora de la orden de protección y la LOVG446. Es cierto que estas herramientas han

sido diseñadas para responder a las necesidades de protección de un colectivo de víctimas

muy específico, no obstante, nada impide que sirvan ahora siquiera como matriz para diseñar

el desarrollo de las nuevas funciones atribuidas a la Policía judicial447.

Aunque, igual que hiciera la Directiva de 2012, la LEVID evita cualquier referencia al

procedimiento de adopción de estas medidas448, en el art. 28.2 LEVID se atribuye a las OAVs

445 García Rodríguez, «Evaluación individual de las víctimas para determinar sus necesidades especiales de

protección y asistencia en el marco del proceso penal», 10. 446 Destacan en este punto el Protocolo de actuación de las FFyCCSS y de coordinación con los órganos

judiciales para la protección de las víctimas de violencia doméstica y de género y el Protocolo para la Valoración policial del nivel del riesgo de violencia contra la mujer y de gestión de la seguridad de las víctimas, aprobado por la Instrucción 7/2016 de la Secretaría de Estado de Seguridad.

447 Manuel José García Rodríguez, «Buenas prácticas para la protección y asistencia a las víctimas en el Sistema de Justicia Penal», Boletín del Ministerio de Justicia 69, n.o 2174 (2015): 44-47.

448 Muy enérgicamente critica este punto, Villacampa Estiarte manifestando que «Obviamente, que una cuestión tan capital como la que nos ocupa para poder hacer efectivo el derecho a la protección de las víctimas en el procedimiento penal se difiera a un ulterior desarrollo normativo no solo evidencia la escasez de la reflexión que ha merecido tanto al pre legislador como al legislados esta cuestión hasta el momento, sino, incluso más, puede interpretarse como una muestra de la escasa voluntad política de aplicar materialmente los contenidos de la Directiva 2012/29/UE y se du correspondiente norma estatal más allá de salvar la responsabilidad del Estado mediante una formal transposición de la Directiva en el plazo previsto. Sin embargo, además de mostrar la pereza política en lograr el material respeto a los derechos de las víctimas, la ausencia de desarrollo del proceso de evaluación individual y su remisión a su desarrollo reglamentario puede acabar conduciendo a un callejón sin salida jurídico». Villacampa Estiarte, «La protección de las víctimas en el proceso penal tras la aprobación de la LEVID», 264.

206

la competencia para la valoración de la situación particular de la víctima con la finalidad de

determinar qué medidas de asistencia y apoyo deben ser prestadas —art. 28.2 LEVID—.

Siguiendo a RODRÍGUEZ GARCÍA, «en el desarrollo de esta labor […] es imprescindible

dar voz a las víctimas y ofrecerles la oportunidad de ser escuchadas, teniendo muy presentes

sus intereses individuales y la voluntad que éstas hayan manifestado449, entendemos que

dichas oficinas al mantener un contacto directo con ellas ocupan una posición privilegiada

para llegar a conocer y tutelar sus especiales necesidades de protección y asistencia durante

el proceso penal a través de la intervención de los profesionales que [se integran en sus] equipos

técnicos que tras examinar [a la víctima estarán] en condiciones de ofrecer una información

experta y cualificada acerca de las medidas más adecuadas que hayan de ser adoptadas

judicialmente en cada caso concreto»450.

De otro lado, es el RD 1109/2015 el que se refiere a la tramitación del proceso de evaluación,

a los parámetros a tener en cuenta en la misma o a la documentación para dar traslado a la

autoridad judicial o fiscal. El esquema de las etapas quedaría como sigue:

i. Sin perjuicio de lo que acuerden las autoridades judiciales o fiscales competentes, las

FFyCCSS y, en su caso, las policías autonómicas, efectuarán en el momento de la

denuncia una primera evaluación individual de la víctima para la determinación de

sus necesidades de protección y para la identificación de víctimas vulnerables. En

esta primera evaluación se informará a la víctima de la posibilidad de acudir a una

OAV. La información recabada en esta primera evaluación podrá ser trasladada a la

OAV si se cuenta con el consentimiento previo e informado de la víctima —art. 30.1

RD 1109/2015—.

ii. La evaluación individual atenderá a las necesidades manifestadas por la víctima, así

como su voluntad, y respetará plenamente la integridad física, mental y moral de la

víctima. Esta evaluación tendrá en cuenta, al menos, las características personales de

449 En este sentido, el art. 24.2 LEVID establece que «la valoración de las necesidades de protección de la

víctima incluirá siempre la de aquéllas que hayan sido manifestadas por ella con esa finalidad, así como la voluntad que hubiera expresado». Además, se prevé igualmente que la víctima pueda renunciar a las medidas de protección que hubieran sido acordadas de conformidad con los arts. 25 y 26 LEVID.

450 Manuel José García Rodríguez, «Evaluación individual de las víctimas para determinar sus necesidades especiales de protección y asistencia en el marco del proceso penal», Revista General de Derecho Procesal 41 (2017): 13. En este mismo sentido se expresa Daza Bonachela, cuando afirma que «salvo con la intervención de servicios especializados en atención a víctimas que hagan de puente de transmisión, difícilmente éstas tendrán modo ni oportunidad alguna de expresar sus circunstancias y necesidades ante el Juzgado, ni éste de comprenderlas, debido tanto a la saturación de la justicia y su falta crónica de medios como a la carencia o insuficiencia de formación victimológica de muchos de sus operadores», María del Mar Daza Bonachela, «Victimología hoy, derecho victimal europeo y español y atención a las víctimas de delitos en España» (Universidad de Granada. Departamento de Derecho Penal., 2014), 278.

207

la víctima, la naturaleza del delito y la gravedad de los perjuicios causados a la víctima,

así como el riesgo de reiteración del delito y las circunstancias del delito, en particular

si se trata de delitos violentos —art. 30.2 y 3 RD 1109/2015—.

iii. Concluido el proceso de evaluación individualizada, las OAVs, con el consentimiento

previo e informado de la víctima, podrán realizar un informe que será remitido con

carácter reservado a la autoridad judicial o fiscal competente para adoptar las medidas

de protección —art. 31.1 RD 1109/2015—. En dicho informe podrán proponerse

las medidas que se estimen pertinentes para la asistencia y la protección de la víctima

durante la fase de investigación, particularmente cuando se trate de personas con

discapacidad necesitadas de especial protección, de otras víctimas vulnerables o de

menores —art. 31.2 RD 1109/2015—, y en particular podrán proponerse las

medidas que en el propio art. se enumeran. La técnica empleada en este punto, una

vez más, no puede ser más que merecedora de crítica en tanto, como argumenta

RODRÍGUEZ GARCÍA, en el art. 31.2 RD 1109/2015 «se hace una selección

arbitraria de tan solo algunas de las medidas protectoras previstas para la tutela de las

víctimas en las disposiciones de la Ley 4/2015 —arts. 21, 25 y 26 LEVID—,

apartándose sin justificación alguna de las previsiones del texto legal de la LEVID

que en este punto es incomprensiblemente mucho más beneficioso para ellas que es

su desarrollo reglamentario»451. No llega a comprenderse que el art. 31.2 RD

1109/2015 mencione exclusivamente la posibilidad de contemplar estas medidas de

protección en fase de instrucción, a excepción de las medidas dirigida a evitar el

contacto visual de la víctima con el acusado que podrá también sugerirse en fase de

enjuiciamiento —art. 31.2.g RD 1109/2015—.

B.- Criterios de individualización

i.- Características personales de la víctima

Atendiendo al art. 23.2.a LEVID y al art. 30.3.a RD 1109/2015 en la valoración de las

características personales de la víctima debe considerarse particularmente si se trata de una

víctima con discapacidad o existe una relación de sumisión y/o dependencia entre la víctima

y el supuesto autor del delito que las haga especialmente vulnerables o si se está ante víctimas

451 García Rodríguez, «Evaluación individual de las víctimas para determinar sus necesidades especiales de

protección y asistencia en el marco del proceso penal», 16.

208

menores de edad o de víctimas necesitadas de especial protección o en las que concurran

factores de especial vulnerabilidad452.

Sin embargo, el legislador no ofrece indicador alguno para determinar cuáles son las

características personales que podrían llevar a afirmar la condición de víctima necesitada de

especial protección. En este sentido, parece más claro el art. 22 apdo. tercero de la Directiva

2012/29/UE, en tanto en él se refieren algunas circunstancias que podrían delimitar la

especial vulnerabilidad en base a (a) motivos relacionados con las características personales

de las personas victimizadas por un delito motivado por perjuicios o (b) por motivos de

discriminación o las víctimas que tengan relación con el infractor453.

Precisamente a partir de las dificultades para distinguir entre una «víctima necesitadas de

especial protección» y «víctimas en las que concurran factores de especial vulnerabilidad» —

art. 23.3.2. apdo. segundo LEVID— coincidimos con VILLACAMPA ESTIARTE cuando

cuestiona el mantenimiento de ambas expresiones, abogando por conservar solo una e

incorporar algunas orientaciones para distinguir cuando efectivamente concurre la necesidad

de especial protección fundamentada en circunstancias de carácter esencial454.

En cuanto a los menores de edad, la LEVID se aparta del criterio de la Directiva 2012/29/UE

en tanto en la norma europea no se alude a la minoría de edad entre los factores a tener en

cuenta en la evaluación individualizada. Y no lo hace porque el legislador europeo asume que

los menores de edad son víctimas con necesidades especiales de protección en razón de su

vulnerabilidad frente a la victimización secundaria o reiterada, a la intimidación o a las

represalias —art. 22.4 Directiva 2012/29/UE—. En este punto, la norma española queda por

detrás del estándar europeo, situando a los menores entre las víctimas que pueden tener

452 Ángel Tinoco Pastrana, «El Estatuto español de la víctima del delito y el derecho a la protección», Processo

Penale e Giustizia 6 (2015): 176 y ss., https://idus.us.es/xmlui/handle/11441/49252. 453 En este sentido, el art. 22.3 de la Directiva 2012/29/UE reza: en el contexto de la evaluación individual, se

prestará especial atención a las víctimas que hayan sufrido un daño considerable debido a la gravedad del delito; las víctimas afectadas por un delito motivado por prejuicios o por motivos de discriminación, relacionado en particular con sus características personales, y las víctimas cuya relación con el infractor o su dependencia del mismo las haga especialmente vulnerables. A este respecto, serán objeto de debida consideración las víctimas de terrorismo, delincuencia organizada, trata de personas, violencia de género, violencia en las relaciones personales, violencia o explotación sexual y delitos por motivos de odio, así como las víctimas con discapacidad.

454 Villacampa Estiarte, «La protección de las víctimas en el proceso penal: consideraciones generales e instrumentos de protección», 257.

209

necesidades especiales de protección al igual que el resto de víctimas necesitadas de mayor

protección en base a sus características personales455.

C.- Naturaleza del delito padecido

Según el art. 23.2.b LEVID, el segundo de los parámetros útil para precisar las medidas

protectoras adicionales en caso de que la víctima sea considerada como necesitada de especial

protección, recae en la naturaleza del delito padecido, la gravedad de los perjuicios causados

y el riesgo de reiteración.

La Directiva 2012/29/UE se refiere al tipo de delito y a los perjuicios derivados del mismo

como pautas a tener en cuenta en la evaluación individual —art. 22—. La novedad en la

norma española radica en la inclusión del riesgo de reiteración delictiva entre los parámetros

a tener cuenta; opción cuestionable teniendo en cuenta que no hay especificación en la norma

respecto a cómo debe entenderse el riesgo de reincidencia. Para VILLACAMPA

ESTIARTE, «no se termina de comprender en qué medida el riesgo de reiteración delictiva,

si es indiscriminado, puede determinar que la víctima se halle en situación de tener que ser

especialmente protegida en el procedimiento penal que se ventila por un delito ya cometido

por el victimario. Distinto sería el caso en que el referido riesgo de reiteración delictiva se

objetivase en relación con la misma víctima o con personas que se hallan en cercano entorno,

como forma, por ejemplo, de actuar represalias o de intimidar a la víctima por su intervención

en el proceso, en cuyo caso, efectivamente, el riesgo de reiteración podría tener como efecto

que a la víctima se la considerase necesitada de especial protección. No obstante, si es en

esos supuestos de concurrencia de riesgo de reiteración en los que está pensando el legislador,

debería haberse consignado así, evitando la mención generalista al riesgo de reiteración

delictiva sin más»456.

455 Como indica Villacampa Estiarte, en la práctica, el hecho de que el legislador español no haya incorporado

la presunción legal de vulnerabilidad para las víctimas menores de edad al modo que lo hace la normativa europea, si bien denota una menor receptibilidad frente a la situación de la víctima menor de edad frente al sistema penal, no supone una diferencia categórica. El contenido material de las medidas que pueden resultar aplicables a la víctima menor de edad según la norma española y las previstas en la Directiva 2012/29/UE coinciden en lo fundamental, no pudiendo calificar la ausencia que comentamos de categórica o determinante para la protección de la víctima menor. Sí revela no obstante una menor sensibilidad para con los menores de edad, significada también en el hecho de que algunas de las alusiones a las especialidades de las víctimas menores de edad de los arts. 19 o 23.3 LEVID fueron incluidas en el texto final después de que en su tramitación parlamentaria su hubieran admitido como enmiendas transaccionales de otros grupos parlamentarios, en concreto, del grupo parlamentario socialista o el catalán. Vid. Villacampa Estiarte, «La protección de las víctimas en el proceso penal tras la aprobación de la LEVID», 258.

456 Villacampa Estiarte, 260.

210

Siguiendo el estándar europeo, la LEVID acoge la oportunidad de evaluar especialmente las

necesidades de protección de las víctimas de determinados delitos: delitos de terrorismo,

delitos cometidos por una organización criminal, delitos cometidos sobre el cónyuge o sobre

persona que esté o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun

sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza,

adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, delitos contra la libertad o

indemnidad sexual, delitos de trata de seres humanos, delitos de desaparición forzada y, por

último, delitos cometidos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología,

religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o

nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, enfermedad o

discapacidad.

D.- Circunstancias en la ejecución del delito

Tanto la Directiva de 2012 como la LEVID establecen como tercer criterio a tener en cuenta

para determinar si la víctima se encuentra o no en disposición de solicitar la adopción de

medidas de protección reforzada, las circunstancias en la comisión del delito. En este

supuesto encuentran cabida aquellas victimizaciones especialmente perjudiciales para la

víctima por motivos distintos a sus características o por hechos fuera del catálogo de delitos

del art. 23 LEVID. Así, pueden tenerse en cuenta los medios empleados en la ejecución del

delito, particularmente si se trata de delitos violentos.

Siguiendo a VILLACAMPA ESTIARTE, «la derivación de las necesidades especiales de

protección de este criterio permitiría considerar incluidas en las mismas a las víctimas de la

violencia de género producida fuera del ámbito familiar o a las víctimas de violencia en las

relaciones personales no familiares aunque dichas conductas delictivas no se hallen

específicamente mencionadas en el elenco de delitos que atiende a la gravedad del perjuicio

en función del delito padecido, lo mismo que delitos como el homicidio, las lesiones, o las

privaciones de libertad ambulatoria practicadas con violencia»457.

457 Villacampa Estiarte, 263.

211

2.5.4.5.- Protección de la seguridad de la víctima en sede de ejecución y solicitud de

normas de conducta

Una de las principales novedades de la LEVID reside en la ampliación de las facultades de

intervención de la víctima en fase de ejecución, independientemente de su personación en el

proceso penal declarativo y siempre limitada al ámbito de determinados delitos especialmente

graves. En lo que interesa a la seguridad de la víctima, para CHOZAS ALONSO, «es evidente

que a la víctima de un delito no le es indiferente la forma en que el condenado cumple la

condena, y tiene interés en conocer cuándo y en qué condiciones se va a producir su

excarcelación, entre otras cosas, porque puede estar amenazada su seguridad o la de los

suyos»458.

Huelga decir que el trato que ha de recibir la víctima en sede de ejecución, en especial en lo

relativo a su derecho a ser informada, debe cumplirse en idénticas condiciones de

accesibilidad y adecuación que en las fases de instrucción y enjuiciamiento. Centrando la

discusión únicamente en la protección de la seguridad de la víctima, puede traerse a colación

el art. 13.2.a LEVID cuya literalidad permite a la víctima interesar que se impongan al

liberado condicional las medidas o reglas de conducta previstas por la ley que considere

necesarias para garantizar su seguridad, cuando aquel hubiera sido condenado por hechos

de los que pueda razonablemente derivarse una situación de peligro para ella. Por tanto,

señala ARANGÜENA FANEGO, es «la seguridad de la víctima el fundamento que legitima

aquí su intervención»459.

RENART GARCÍA parte de las implicaciones terminológicas del verbo elegido por el

legislador, interesar, y que consistiría en la facultad de «solicitar o recabar de alguien datos,

noticias, resoluciones, etc.». Consecuentemente, la víctima estaría legitimada para pretender

del JVP, en atención a la facultad que el art. 90.5 CP le confiere, la imposición de las

prohibiciones y deberes previstos en el art. 83 CP, siempre y cuando no resulten excesivos y

desproporcionados. El autor realiza además diversas consideraciones a tener en cuenta a

partir del análisis del art. 13.2.a LEVID. La primera de ellas es la «ausencia de referencia a

los ilícitos previstos en la letra a) del art. 13.1 LEVID, ampliándose así la facultad del

proponente de medidas a imponer a condenados por otros delitos no contemplados en el

458 José Manuel Chozas Alonso, «El nuevo estatuto de la víctima del delito y el derecho a la participación en la

ejecución de las condenas (art. 13 LEVID)», en El proceso penal. Cuestiones fundamentales, de Olga Fuentes Soriano, 1.a ed. (Valencia: Tirant lo Blanch, 2017), 263-70.

459 Arangüena Fanego, «Participación de la víctima en la ejecución penal», 224.

212

listado que este precepto establece y, por otra, la limitación petitoria a la aplicación de

prohibiciones y deberes que se dirijan, exclusivamente, a garantizar la seguridad de la víctima,

esto es, a la evitación de situaciones de peligro para la misma»460.

Estas serían únicamente las conductas observadas en los apdos. primero, segundo tercero y

cuarto del art. 83.1 CP. Solo las anteriores resultarían «adecuadas al fin pretendido toda vez

que son aquellas cuya imposición genera el deber de su comunicación a las FFyCCSS que

velarán por su cumplimiento —art. 83.3 CP—, y que, en consecuencia, van directamente

destinadas a salvaguardar la vida, la integridad física y la libertad, en sus diversas

manifestaciones, de la víctima»461. En concreto, la víctima podría entonces interesar (a) la

prohibición de aproximarse a ella o a aquellos de sus familiares u otras personas que se

determinen por el juez o tribunal, a sus domicilios, a sus lugares de trabajo o a otros lugares

habitualmente frecuentados por ellos, o de comunicar con los mismos por cualquier medio;

(b) la prohibición de establecer contacto con personas determinadas o con miembros de un

grupo determinado, cuando existan indicios que permitan suponer fundadamente que tales

sujetos pueden facilitarle la ocasión para cometer nuevos delitos o incitarle a hacerlo; (c)

mantener su lugar de residencia en un lugar determinado con prohibición de abandonarlo o

ausentarse temporalmente sin autorización del juez o tribunal y (d) prohibición de residir en

un lugar determinado o de acudir al mismo, cuando en ellos pueda encontrar la ocasión o

motivo para cometer nuevos delitos.

Determinadas contradicciones podrían surgir en este punto. Así, si la redacción del art. 90.5

CP es clara en el mandato dirigido al JVP para revocar la decisión en torno a la suspensión

de la ejecución del resto de la pena y la libertad condicional en los casos en los que el

pronóstico de falta de peligrosidad sea insostenible por un cambio de las circunstancias que

motivaron su adopción, no resulta del todo claro cómo la víctima podría solicitar la adopción

de las medidas previstas en el art. 83.1 CP para garantizar su seguridad, ante la eventualidad

de verse en una situación de peligro tras la liberación del victimario. Si el pronóstico de

ausencia de peligrosidad no es del todo claro, no podría concederse la libertad condicional y,

en consecuencia, tampoco podría tener lugar la solicitud de la víctima basada en la existencia

de peligrosidad.

460 Renart García, «Del olvido a la sacralización. La intervención de la víctima en la fase de ejecución de la

pena. Análisis del art. 13 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, a la luz de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal.», 49.

461 Renart García, 49.

213

De la lectura del art. 13.2 LEVID parece que el legislador relaciona la peligrosidad del autor

a la naturaleza de los hechos, sin aludir a otras condiciones como la personalidad del penado,

los progresos en el tratamiento penitenciario o la existencia o inexistencia de vínculo

relacional con la víctima. Hacer depender el pronóstico de peligrosidad única y

exclusivamente en el carácter de los hechos cometidos implica, de un lado, presuponer la

existencia de un peligro que puede resultar ficticio y, en el otro extremo, subestimar la

hipotética existencia de un peligro no evidente a simple vista que puede después manifestarse

a través de eventuales animadversiones hacia la víctima. Ejemplifica esta situación RENART

GARCÍA cuando argumenta «no puede descartarse que el condenado a dos años de prisión

por la comisión de un delio de calumnias del art. 206 del CP pueda presentar mayor afán

vindicativo que quien lo haya sido a ocho años por un delito de lesiones del art. 149.1. No

debiera, pues, ser la naturaleza del delito el elemento determinante para la imposición de las

medidas del art. 83 del CP sino los hechos, manifestaciones, declaraciones de intenciones,

expresiones proferidas durante el internamiento o con ocasión de salidas al exterior que

evidencien sentimientos de rencor y deseos de desquite o revancha los que justifiquen la

adopción de medidas proteccionistas»462.

Entre la doctrina penalista, autores entre los que se encuentra CERVELLÓ DONDERIS se

han referido a distintos criterios que pueden valorarse a la hora de evaluar o estimar la

peligrosidad penal, sin obviar las dificultades para abordar un pronóstico o predicción en el

proceder futuro. Sin ahondar en una cuestión que excedería en mucho los límites de esta

investigación, baste tan solo apuntar algunos como «la personalidad del condenado, su

trayectoria vital, su instrucción. Su actividad laboral, su situación familiar y social o sus estado

físico y mental»463.

462 Renart García, 51. 463 Vicenta Cervelló Donderis, «Peligrosidad criminal y pronóstico de comportamiento futuro en la suspensión

de la ejecución de la pena», La Ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario 106 (2014); Lucía Martínez Garay, «La incertidumbre de los pronósticos de peligrosidad: consecuencias para la dogmática de las medidas de seguridad», Indret: Revista para el Análisis del Derecho 2 (2014).

215

CAPÍTULO III.

MECANISMOS CLÁSICOS DE

REPARACIÓN A LA VÍCTIMA

Introducción

La reparación es uno de los pilares sobre los que se ha construido buena parte de la política

victimal. El derecho de las víctimas a obtener reparación impregna la normativa europea,

particularmente en el ámbito del Consejo de Europa, en cuya actividad se constata la

inquietud por la reparación económica de la víctima. En la norma española, el derecho de las

víctimas a obtener una indemnización a cargo de la autora constituye una de las

manifestaciones más claras del derecho a la tutela judicial efectiva, a la vez que uno de los

intereses esenciales de la víctima464, con el alcance y en los términos del art. 110 CP:

restitución, reparación del daño e indemnización de perjuicios materiales y morales.

La participación de la víctima en el proceso y, sobre todo, las condiciones en las que tenga

lugar esa participación, será una de las variables con influencia en la eficacia de la reparación.

En este sentido, entre los extremos sobre los que la víctima debe ser informada, la LEVID

incluye las indemnizaciones que pudiesen corresponder y el procedimiento para reclamarlas

—art. 5.1.e LEVID—. Antes incluso, la víctima debe recibir información sobre su derecho

a personarse en el proceso, las vías procesales para el aseguramiento de eventuales

responsabilidades pecuniarias o la posibilidad de renunciar a la responsabilidad civil derivada

del delito.

464 Juan Luís Gómez Colomer, Estatuto Jurídico de la Víctima del delito. La posición jurídica de la víctima del delito ante

la Justicia Penal. Un análisis basado en el Derecho Comparado y en las grandes reformas españolas que se avecinan, 2014, ed. (Navarra: Aranzadi, 2014), 312.

216

La idea de reparación que guía este cap. es una reparación de contenido heterogéneo, una

reparación que no se extingue en lo económico y que debería asimismo comprender los

aspectos emocionales en favor de una recuperación completa e integral. VIDAL

FERNÁNDEZ ejemplifica la complejidad del contenido de la reparación a través del

término anglosajón redress que en español podría a la vez transcribirse como compensación,

indemnización, reparación, desagravio o resarcimiento465. Para la autora, «cada uno de estos

significados tiene a su vez un contenido específico que lo diferencia del resto, sin perjuicio

del elemento común que los une, que consideramos puede concretarse en el término genérico

de reparación»466.

En esta línea, GIESEN y KRISTEN diferencian tres formas de reparación: reparación

completa o restitutio in integrum, entendida como restablecimiento completo de la situación

anterior, compensación económica del daño causado y satisfacción. En este último grupo se

integrarían aspectos como la sanción a la persona responsable, el establecimiento de medidas

preventivas, las disculpas oficiales, la declaración de ilegalidad del comportamiento o el

reconocimiento público de la víctima467. Por su parte, DE GREIFF distingue entre

465 Es muy interesante el trabajo de S.B. Kool, sobre la distinción y significación procesal entre los términos

ingleses, responsibility, accountability y liability. En este sentido, la autora reflexiona: «Starting from a legal philosophical perspective, responsibility primarily refers to the substantive aspect of having to act with due diligence; non-compliance implying that the community is entitled to call upon the perpetrator to accept the consequences of his irresponsible behaviour. In a legal context, this leads towards liability: attaching legal consequences to unlawful behaviour, thereby implying a legal obligation to provide for redress. Accountability, on the other hand, primarily refers to the procedural aspect, symbolizing the ritual of being ‘placed in the dock’. There is a specific sequence within this threesome: accountability follows responsibility, whereas accountability aims at establishing liability. Nevertheless, accountability and liability are not synonymous with responsibility. Indeed, one may be held accountable without having committed a wrong or having harmed someone. For the sake of equity, for instance, we may decide that someone is vicariously liable (e.g. parents being held accountable and liable for harm caused by their child). […] Within legal philosophy, responsibility is defined as a predominantly moral issue. According to Cane, Dworkin and Duff, responsibility implies an individual, yet reciprocal ethical assignment to subscribe to the project of living together, acting with due diligence. The nerve of responsibility lying within the individual’s integrity, responsibility expects individuals to live ‘a life to be lived’. […] Similar to responsibility, accountability is ultimately rooted in the obligation to act diligently, representing a reciprocal commitment. The latter is demonstrated by Duff, who addresses this type of accountability as the active type and relates this to a violation of prospective responsibilities, lying within a presumption of foresight, providing the context in which active accountability is established. Accountability stands for the ‘procedural’ obligation to be subject to a public assessment of social issues of responsibility and liability. The latter provides the ‘substantive’ outcome, representing the legal consequences of the evaluation of the facts that follows from the positive assessment of the perpetrator’s accountability. The procedural rules to establish accountability with regard to tort and crime, however, differ (e.g. the trial scene, the rules of evidence, the legal consequences at stake). Notwithstanding that both civil and criminal proceedings need to comply with the standard of a ‘fair trial’ (Article 6(1) ECHR), due to its far-reaching consequences a criminal ruling calls for more demanding legal safeguards than a civil ruling»[…]» Vid. Renée s.B. Kool, «(Crime) Victims’ Compensation: The Emergence of Convergence», Utrecht Law Review 10, n.o 3 (2014): 16 y ss.

466 Begoña Vidal Fernández, «Reparación de las víctimas del delito en la Unión Europea: tutela por el Tribunal de Justicia de la UE del derecho a la indemnización», Revista de Estudios Europeos 66 (2015): 5.

467 Ivo Giesen y François G. H. Kristen, «Liability, Responsibility and Accountability: Crossing Borders», Utrecht Law Review 10, n.o 3 (2014): 11, https://doi.org/10.18352/ulr.280.

217

restitución, compensación, rehabilitación —medidas de asistencia social, médica, psicológica

y legal— y satisfacción y garantía de no repetición. En esta última categoría refiere el autor

toda una amalgama de medidas entre las que se incluyen el cese de las violaciones, la

verificación de los hechos, disculpas oficiales, revelación pública de la verdad, identificación

y entrega de restos de personas fallecidas o desaparecidas, sanciones judiciales o

administrativas y medidas de reforma institucional468.

Tras situar los antecedentes supranacionales y nacionales más relevantes del derecho a la

reparación, se analizan las diferentes vías de reparación disponibles para la víctima,

deteniéndonos primero en la reparación obtenida a partir de la gestión pública del proceso

—satisfacción—, para más adelante analizar la eficacia de la compensación económica

mediante el pago de la responsabilidad civil a cargo de la persona ofensora y subsidiariamente

a través el sistema público de compensación. Son varias las investigaciones que desde el

punto de vista teórico se han ocupado profusamente de la responsabilidad civil derivada del

delito469; sin embargo, en un segundo paso, creemos que el análisis de los sistemas de

compensación debe abordarse desde la perspectiva de su eficacia y eficiencia, evaluando su

aptitud para reparar el daño y responder a las legítimas expectativas de compensación.

Asimismo, se estudia la relevancia de la reparación en diferentes instituciones del Derecho

penal actual tradicionalmente útiles para vehiculizar el resultado de la reparación, así como

los —nuevos— espacios para la reparación tras las modificaciones introducidas por la L.O.

1/2015, de 30 de marzo.

468 Pablo De Greiff, «Justice and Reparations», en The Handbook of Reparations, 1.a ed. (United Kingdom: Oxford

University Press, 2006), 452. 469 Vid. en este sentido los trabajos de Eduardo Font Serra, La acción civil en el proceso penal: su tratamiento procesal

(Madrid: LaLey, 1991); Amaya Arnáiz Serrano, Las partes civiles en el proceso penal, vol. 415 (Valencia: Tirant lo Blanch, 2006); María del Pilar Martín Ríos, El ejercicio de la acción civil en el proceso penal: una aproximación victimológica, 1.a ed., Práctica de la La Ley (Madrid: La Ley, 2007); María Eloina González Orviz, Responsabilidad civil derivada del delito, 1.a ed., Biblioteca básica de práctica procesal. Acciones civiles. (Barcelona: Bosch, 2008); Margarita Roig Torres, La responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas, 1a, Tratados, Comentarios y Prácticas Procesales (Valencia: Tirant lo Blanch, 2010); Juan Carlos Hortal Ibarra, «La naturaleza jurídica de la responsabilidad civil ex delicto: o cómo resolver la cuadratura del círculo», InDret. Revista para el Análisis del Derecho 4 (2014); Javier Ángel Fernández-Gallardo, «Aspectos procesales sobre el ejercicio de la acción civil en el proceso penal», Justicia: revista de derecho procesal, n.o 2 (2015): 349–437; Luis Gracia Martín, Miguel Ángel Baldoba Pasamar, y Ma Carmen Alastuey Dobón, Lecciones de consecuencias jurídicas del delito: el sistema de penas, de medidas de seguridad, de consecuencias accesorias y de responsabilidad civil derivada del delito, 5a, Manuales (Valencia: Tirant lo Blanch, 2016).

218

3.1.- Precedentes normativos del Derecho a la reparación

3.1.1.- El derecho a la reparación en el ámbito de Naciones Unidas

De acuerdo con el principio de solidaridad social, la Declaración de 1985, entre sus apdos. 8

y 13, regula el derecho al resarcimiento e indemnización de las «víctimas, sus familiares y

personas a su cargo […] por los daños o pérdidas sufridos» a consecuencia del delito. Dicha

reparación debería asumirse con cargo a la persona ofensora o a las terceras responsables,

comprendiendo «la devolución de los bienes o el pago de los daños y pérdidas sufridos, el

reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimización, la prestación de

servicios y la restitución de derecho —apdo. 8—». Para GROENHUIJSEN, con estas

disposiciones se emite el mensaje de que, pese a que el Estado no resulta legalmente

responsable de los daños ocasionados por el delito doloso, no puede obviar por esa razón el

impacto del delito en la víctima470.

En caso de que la reparación a cargo de la persona ofensora u otras responsables resultara

insuficiente, el apdo. 12 reconoce el derecho a una compensación económica a favor de «(a)

las víctimas de delitos que hayan sufrido importantes lesiones corporales o menoscabo de su

salud física o mental como consecuencia de delitos graves y (b) a la familia, en particular a

las personas a cargo de la víctima fallecida o física o mentalmente incapacitada». Con este

objetivo, el apdo. 13 de la Declaración prevé «el establecimiento, reforzamiento y ampliación

de fondos nacionales para indemnizar a las víctimas». También podrán establecerse «otros

fondos con ese propósito, incluyendo los casos en los que el Estado de nacionalidad de la

víctima no esté en condiciones de indemnizarla por el daño sufrido —apdo. 13—».

En relación con este último punto RODRÍGUEZ GARCÍA destaca la Resolución del Consejo

Económico y Social de NN.UU. 2000/15, de 27 de julio sobre la Aplicación de la Declaración de

principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y de abuso de poder—

E/2000/INF/Add.2—. En ella se alude a la anterior Resolución 1998/21, de 28 de julio —

E/1998/INF/3/Add.2— en la que se pide «al Secretario General que «consulte a los Estados

Miembros acerca de la conveniencia y posibilidad de establecer un fondo internacional para

las víctimas de delitos y del abuso de poder, con objeto, entre otras cosas [de financiar la]

asistencia técnica para establecer servicios y organizaciones de apoyo a las víctimas o reforzar

los existentes, proyectos y actividades concretos, campañas de sensibilización sobre los

470 Marc Groenhuijsen, «The Development of International Policy in Relation to Victims of Crime»,

International Review of Victimology 20, n.o 1 (2014): 37-38, https://doi.org/10.1177/0269758013511740.

219

derechos de las víctimas y la prevención del delito, reclamaciones admisibles de víctimas

como consecuencia de delitos internacionales y transnacionales cuando los cauces nacionales

no sean accesibles o suficientes»471.

3.1.2.- El derecho a la reparación en el ámbito del Consejo de Europa

El Consejo de Europa es una de las instituciones que se ha ocupado más profusamente de la

protección de la víctima del delito, siendo la reparación económica una de las cuestiones a la

que mayores esfuerzos se han dedicado. Así, son de obligada mención el Convenio Europeo

sobre Indemnización a las Víctimas de Delitos Violenctos —ETS nº. 116— de 1983 y la Recomendación

2006 (8) del Comité de Ministros de los Estados miembros del Consejo de Europa sobre asistencia a víctimas

de delito472.

Antes, el primer proyecto sobre reparación pública de las víctimas data del 28 de septiembre

de 1977, fecha en la que se aprobó la Resolución Nº R (77) 27, sobre indemnización a las víctimas

de delitos473. Fundamentándose en «razones de equidad y solidaridad social», la

Recomendación incide en la urgencia de abordar «la situación de las personas que sean

víctimas de infracciones penales, en particular de la situación de aquellas que hayan sufrido

lesiones físicas o que estuvieran a cargo de personas que hayan fallecido como consecuencia

de un delito». El Consejo de Europa insiste en el deber de los Estados de contribuir a la

indemnización «cuando la reparación no pueda efectuarse de otra forma», en particular si se

desconoce el autor de la infracción o carece de recursos —apdo. 1—. Dicho resarcimiento

debería cubrir, al menos, «la pérdida de la renta anterior y futura, el aumento de las cargas,

los gastos médicos, los gastos de rehabilitación médica y profesional, así como los gastos

funerarios —apdo. 4—».

Además de visibilizar el debate sobre la reparación de las víctimas, la Recomendación del 77

facilitó la preparación del Convenio Europeo sobre Indemnización a las Víctimas de Delitos

Violentos474, firmado en Estrasburgo el 24 de noviembre de 1983 y ratificado por España el


(Universidad de Sevilla, 2015), 37, https://idus.us.es/xmlui/handle/11441/36947. 472 Helena Soleto Muñoz, «La reparación económica a la víctima en el sistema español», Processo Penale e Giustizia

5 (2017): 951. 473 El texto completo de la norma está disponible en: http://funvic.org/paginas/legislacion/legi10.htm 474 José Luis De la Cuesta Arazmendi, «La normativa internacional como respuesta a los procesos de

victimización», en Victimología: en busca de un enfoque integrador para repensar la intervención con víctimas, de Gema Varona Martínez, 1a (Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2018), 246-47.

http://funvic.org/paginas/legislacion/legi10.htm

220

20 de octubre de 2001 —CEIVDV—475. Igual que el texto del 77, el CEIVDV fundamenta

en «razones de equidad y de solidaridad social» la mejora de «la situación de las personas

víctimas de delitos intencionales de violencia que hayan sufrido lesiones corporales o daños

en su salud o de las personas que estuvieran a cargo de las víctimas fallecidas como

consecuencia de esos delitos», subrayando la necesidad de «introducir o desarrollar sistemas

para que el Estado en cuyo territorio se hubieran producido tales delitos indemnice a esas

víctimas, sobre todo en los casos en que el autor del delito no fuera identificado o careciera

de recursos».

El art. 2 CEIVDV incluye en el ámbito de aplicación «(a) a las personas que hubieran sufrido

lesiones graves o daños en su salud como resultado directo de un delito intencional de

violencia y (b) a las personas que estuvieran a cargo de la persona fallecida,

independientemente de si el autor puede o no ser perseguido o castigado». La indemnización

correría a cargo del Estado en cuyo territorio se hubiera cometido el delito, tanto para los

nacionales de los Estados Partes del CEIVDV como a los nacionales de todos los EEMM

del Consejo de Europa con residencia permanente en el Estado en cuyo territorio se hubiera

cometido el delito —art. 3 CEIVDV—.

En cuanto a los conceptos indemnizables, para los que podría fijarse un máximo y un mínimo

—art. 5 CEIVDV—, el art. 4 CEIVDV incluye la «pérdida de ingresos, gastos médicos y de

hospitalización, gastos funerarios y, cuando se trate de personas a cargo, pérdida de

alimentos». El CEIVDV permite variar el quantum, reduciéndolo o incluso suprimiendo la

compensación en función de «la situación financiera del solicitante —art. 7 CEIVDV—, «del

comportamiento de la víctima o del solicitante antes, durante o después de la comisión del

delito o en relación con el daño causado [...], si la víctima o el solicitante participa en la

delincuencia organizada o pertenecen a una organización que se dedica a perpetrar delitos

violentos o […] en el caso en que una reparación total o parcial fuera contraria al sentido de

la justicia o al orden público—art. 8 CEIVDV—». A fin de evitar reiteraciones en la

indemnización, se permite a los Estados reservarse la posibilidad de «deducir de la

indemnización concedida o reclamar a la persona indemnizada cualquier suma que hubiera

recibido como consecuencia del perjuicio, del delincuente, de la Seguridad Social, de un

seguro o de cualquier otra procedencia —art. 9 CEIVDV—», subrogándose «en los derechos

475 España ratificó el CEIVDV el 29 de diciembre de 2001, a través del Instrumento de Ratificación del

Convenio Europeo sobre Indemnización a las Víctimas de Delitos Violentos publicado en el BOE núm. 312, p. 50207-50212. Su entrada en vigor no tendría lugar hasta el 1 de febrero de 2002 —art. 15.2—.

221

de la persona indemnizada hasta el máximo de la cuantía que hubiera sido pagada —art. 10

CEIVDV—».

Para viabilizar su aplicación, el CEIVDV incide en una de las cuestiones a las que nos

referiremos como una de las cuestiones que aún hoy figuran entre los aspectos susceptibles

de mejora. Así, en su art. 11 insta a todos los Estados parte «a adoptar las medidas adecuadas

para que todos los posibles solicitantes tengan acceso a la información» necesaria sobre el

sistema público de compensación, contemplando la obligación de prestarse entre ellos «la

máxima asistencia» en lo relativo a su aplicación y a nombrar a una autoridad central con

dicho fin —art. 12—.

3.1.3.- El derecho a la reparación en la Unión Europea

La libre circulación de personas ha figurado tradicionalmente entre los objetivos básicos de

la política europea. Para SALINERO ALONSO, es en este contexto en el que debe

comprenderse el constante aumento de la movilidad geográfica interna, así como los

sucesivos esfuerzos para que «la libre circulación pueda disfrutarse y desempeñarse en

condiciones de seguridad y justicia accesible a todos, estableciéndose un auténtico espacio

de justicia en el que cualquier ciudadano en un Estado de la Unión pueda acceder a los

Tribunales y autoridades de cualquier otro Estado de igual manera a como accede a los

propios»476. La desaparición de las fronteras ha derivado en la cuestión de las llamadas

«víctimas transfronterizas», cuyo adecuado tratamiento exige una respuesta ágil no solo en la

persecución del hecho y la persona ofensora, también en la reparación y compensación de

los perjuicios físicos y emocionales derivados delito.

La década de los 80 marca en la UE el inicio del interés por las víctimas, un interés que se

evidencia con la aprobación de la Resolución del Parlamento Europeo, de 13 de marzo de 1981, sobre

la indemnización a las víctimas de actos de violencia477. Situación que, señala SUBIJANA

ZUNZUNEGUI, contrasta con el silencio de la más reciente Carta de los Derechos

Fundamentales de la Unión Europea —2000/C 364/01—, cuyo cap. IV, dedicado a la Justicia,

se ocupa únicamente de los derechos del acusado478. Retomando la norma del 81, en ella se

476 Carmen Salinero Alonso, «Las víctimas de delitos en el espacio judicial europeo: hacia una necesaria

protección de sus derechos», en Universitas Vitae: homenaje a Ruperto Núñez Barbero, ed. Fernando Pérez Álvarez, Miguel A. Núñez Paz, y Ana I. García Alfaraz, vol. 121 (Salamanca: Universidad de Salamanca, 2007), 692.

477 Official Journal of the European Communities, 6 de mayo de 1981, C77/77, 80-81. 478 Ignacio José Subijana Zunzunegui, El principio de protección de las víctimas en el orden jurídico penal: del olvido al

reconocimiento (Granada: Comares, 2006), 18-19.

222

advierte ya uno de los rasgos definitorios de la política victimal europea; nos referimos a la

necesidad de coordinar y armonizar los diferentes sistemas de compensación europeos. En

palabras de PÉREZ RIVAS, con dicha Resolución «se da un paso importante —aunque no

definitivo— con vistas a garantizar la reparación pública de los delitos en la Unión Europea

al instarse, nuevamente, a la Comisión, a la elaboración de una Propuesta de Directiva que

dejase sentado el contenido mínimo de los programas de compensación estatal y promover

la concesión de estas indemnizaciones sin tener en cuenta la nacionalidad de la víctima»479.

La jurisprudencia del TJCE es reflejo también de la necesidad de facilitar el acceso a los

diferentes sistemas europeos de justicia de cara a la obtención de una reparación adecuada.

Según puede leerse en el fallo de la Sentencia sobre el caso Ian William Cowan c. Trésor public:

«El principio de no discriminación, enunciado en particular en el artículo 7 del Tratado

CEE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro por

lo que respecta a las personas a las que el Derecho comunitario garantiza la libertad de

desplazarse a dicho Estado, en especial como destinatarios de servicios, subordine la

concesión de una indemnización del Estado, destinada a reparar el perjuicio causado

en dicho Estado a la víctima de una agresión que haya producido un daño corporal, al

requisito de ser titular de un permiso de residencia o al de ser nacional de un país que

haya celebrado un acuerdo de reciprocidad con dicho Estado miembro —STJUE

Asunto 186/87, de 2 de febrero de 1989, parte dispositiva [TJCE 1989/86]—».

En la sentencia citada, el TJCE concluye que el principio de discriminación junto con el de

libre circulación de personas exige considerar las medidas necesarias que faciliten a las

víctimas del delito acceder a una indemnización por hechos cometidos en un territorio

diferente al de su Estado de residencia; también los nacionales de terceros países con

residencia legal en cualquier EEMM deberían poder acceder a los sistemas de indemnización

en idénticas condiciones que los ciudadanos europeos480.

«[…] Cuando el Derecho comunitario garantiza a una persona física la libertad de

desplazarse a otro Estado miembro, la protección de la integridad de esta persona en

el Estado miembro de que se trata, en pie de igualdad con los nacionales y con las

479 Pérez Rivas, Los derechos de las víctimas en el sistema español, 48. 480 Juan de Miguel Zaragoza, «Hacia un sistema europeo de indemnización a víctimas de delitos (sobre el

recurso prejudicial no 186/1987 planteado ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por el Tribunal de Gran Instancia de París, por decisión de 5 de junio de 1987)», Boletín de Información del Ministerio de Justicia 1462 (1987): 1861-80.

223

personas que residen en él, constituye el corolario de esta libertad de circulación. De

ello se sigue que el principio de no discriminación se aplica a los destinatarios de

servicios en el sentido del Tratado, por lo que se refiere a la protección contra el riesgo

de agresión y el Derecho nacional en el supuesto de que dicho riesgo se materialice. El

hecho de que la indemnización discutida sea financiada por el Tesoro público no puede

modificar el régimen de la protección de los derechos garantizados por el Tratado —

STJUE Asunto 186/87, de 2 de febrero de 1989, párr. 17 [TJCE 1989/86]—».

La aprobación en 1997 del Tratado de Ámsterdam tuvo una influencia determinante no solo en

el objetivo de armonización de los sistemas europeos de compensación, también en la

percepción de la situación de las víctimas, elevando la cuestión a la agenda política europea.

El Plan de Acción de Viena del Consejo y de la Comisión, adoptado por el Consejo en 1998 —

1999/C19/01— planteaba «abordar la cuestión del apoyo a las víctimas mediante un estudio

comparativo de los sistemas de compensación para las víctimas y evaluar la viabilidad de una

actuación a escala de la Unión —apdo. 51. c—». Más adelante, la Comisión presentó su

comunicación sobre víctimas del delito en 1999 —COM (199) 349 final—, en la que junto

con otras cuestiones se planteaban aspectos relacionados con la indemnización. Para

disminuir las diferencias en los diferentes territorios se programaban una serie de acciones

como la (a) ratificación del CEIVDV, (b) la valoración de un sistema más rápido de

indemnización, (c) la adopción de medidas para contribuir al cobro de la indemnización a

cargo de la persona ofensora y (d) promoción de acciones de cooperación entre los EEMM

a fin de facilitar la presentación de solicitudes de indemnización481.

La reparación económica de las víctimas figuraba asimismo entre las Conclusiones de la

Presidencia del Congreso de Tampere de 1999482. En ellas se incidía en la elaboración de unas

«normas mínimas sobre la protección de las víctimas de los delitos, en particular sobre el

acceso de las víctimas de los delitos a la justicia y sobre su derecho a ser indemnizadas por

los daños sufridos, también por lo que respecta a los gastos judiciales. Además, deberán

crearse programas nacionales para financiar medidas, tanto públicas como no

gubernamentales, de asistencia y protección de las víctimas —conclusión 32—».

La DM de 2001 obliga a los EEMM a garantizar «a la víctima de una infracción penal el

derecho a obtener en un plazo razonable y en el marco del proceso penal una resolución

481 Manuel José García Rodríguez, «Las víctimas del delito en el espacio judicial europeo», La Ley: Revista jurídica

española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía 5 (2001): 1706-14. 482 Disponible en: http://www.europarl.europa.eu/summits/tam_es.htm

http://www.europarl.europa.eu/summits/tam_es.htm

224

relativa a la indemnizacion por parte del autor de la infracción—art. 9—». Además, los

EEMM deberán adoptar las medidas oportunas que faciliten que el autor de la infracción

indemnice a la víctima de manera adecuada —art. 9.1—. Sin embargo, nada dice la DM de

2001 sobre la compensación a las víctimas a cargo del Estado.

Publicado tan solo meses después, el Libro Verde sobre indemnización a las víctimas de delitos, de

28 de septiembre de 2001—COM (2001)536 final, Libro verde en adelante—, supone uno de

los primeros intentos de avalar un sistema público de indemnización para las víctimas del

delito. El Libro verde fue el resultado de un grupo de trabajo constituido en Suecia al objeto

de lograr una indemnización para las víctimas a cargo del Estado y de acuerdo con las

diferentes normativas internas. La publicación del Libro verde evidenció las discrepancias en

los sistemas estatales de reparación europeos, así como la necesidad de unas normas mínimas

y vinculantes en garantía del acceso a una indemnización estatal en el caso de víctimas

transfronterizas. A ese estudio sucedió la Conferencia celebrada en Umea —Suecia— en

octubre de 2001. Sus conclusiones incluyen varias recomendaciones centradas en la mejora

de la indemnización de la víctima del delito y una Recomendación a la Comisión para que

valorase la oportunidad de adoptar legislación vinculante al respecto a nivel europeo483.

Igual que hiciera el Parlamento Europeo en su Resolución de 24 de septiembre de 2002 sobre el

Libro verde484, el Comité Económico y Social avala los objetivos del Libro verde indicando

además que una Directiva sería el instrumento más eficaz para su realización —A5-

0309/2002—. La Propuesta de Directiva sobre indemnización a las víctimas de delitos fue presentada

por la Comisión el 16 de octubre de 2002 —COM (2002) 562 final—, cuyas líneas básicas

fueron en esencia dos: obtención de una indemnización estatal adecuada en todos los EEMM

europeos y aseguramiento de que las posibilidades de obtención de la indemnización no

disminuyesen en función del EEMM de comisión del delito. Para SALINERO ALONSO,

«la inclusión del concepto indemnización adecuada supone una combinación de los objetivos

uno y dos del Libro Verde: asegurar la existencia de la indemnización estatal y limitar los

efectos injustos que pueden darse debido a las diferencias entre los Estados miembros»485.

483 Jo Goodey, «Compensating Victims of Violent Crime in the European Union», en Reparation and Victim-

Focused Social Work, ed. Brian Williams, vol. 42, Research Highlights in Social Work (Great Britain: Jessica Kingsley Publishers, 2001), 30.

484 Vid. el texto completo en: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P5-TA-2002-0434+0+DOC+XML+V0//ES

485 Ana Isabel Pérez Cepeda, «Del Derecho Penal como Carta Magna de la víctima al programa social del Derecho Penal en el Estado del Bienestar», en Universitas Vitae: homenaje a Ruperto Núñez Barbero, ed. Fernando Pérez Alvarez, Miguel A. Núñez Paz, y Ana I. García Alfaraz, vol. 121 (Salamanca: Universidad de Salamanca, 2007), 717.

http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P5-TA-2002-0434+0+DOC+XML+V0//ES

http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P5-TA-2002-0434+0+DOC+XML+V0//ES

225

Según la autora, esta meta trata de alcanzarse «a través de la creación de normas mínimas

sobre indemnización estatal a las víctimas de delitos, incluyendo la definición de criterios

mínimos claros y transparentes sobre el ámbito de aplicación territorial y personal de los

sistemas de indemnización; daños cubiertos y principios para determinar el importe de la

indemnización; relación entre la indemnización estatal y la reclamada u obtenida del

delincuente u otras fuentes, y posibilidades de introducción de criterios restrictivos en la

concesión de la indemnización estatal»486. Para facilitar el acceso a indemnización en

situaciones transfronterizas se parte de la creación de un sistema de cooperación entre

autoridades de los EEMM que en la práctica permitiese presentar la solicitud ante la

autoridad del EEMM en el que la víctima tenga fijada su residencia.

Sin embargo, el texto definitivo de la Directiva 2004/80/CE recoge tan solo el último de los

objetivos487. De esta manera, la Directiva regula únicamente el acceso a la indemnización en

casos transfronterizos. La estructura general de la Directiva se divide en tres secciones

principales dirigidas respectivamente a regular el acceso a la indemnización en situaciones

transfronterizas, a los regímenes nacionales de indemnización y a asegurar la viabilidad

práctica de la Directiva. Así, el art. 12.2 establece el mandato para los EEMM de garantizar

que su legislación interna establezca un sistema de indemnización para las víctimas cometidos

en sus respectivos territorios para las víctimas de delitos dolosos violentos, con fecha límite

1 de julio de 2005488.

En una línea muy similar a la de la DM de 2001, la Directiva 2012/29/UE reconoce en su art.

16 el derecho a obtener «una decisión sobe la indemnización por parte del infractor, en un

plazo razonable, excepto cuando el Derecho nacional estipule que dicha decisión se adopte

en otro procedimiento judicial». Asimismo, la norma europea, en su art. 16.2, obliga a los

EEMM a promover «medidas para que el autor de la infracción indemnice a la víctima

adecuadamente». Sin embargo, tampoco en esta ocasión se alude al sistema público de

indemnización, regulado, como se acaba de ver, en la Directiva 2004/80/CE. Ahora bien,

poco antes, la Directiva 2011/36/UE, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos

y a la protección de las víctimas, sí recoge en su art. 17 la obligación para los EEMM de garantizar

486 Pérez Cepeda, 717. 487 Para consultar un análisis completo de la norma vid. Carmen Salinero Alonso, «La indemnización a las

víctimas de delitos. Comentario a la Directiva 2004/80/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre indemnización a las víctimas de delitos.», Revista General de Derecho Europeo 7 (2005): 1-32; Pérez Rivas, Los derechos de las víctimas en el sistema español, 64-66.

488 Sanz-Díez de Ulzurrun Lluch, «La víctima ante el derecho: la regulación de la posición jurídica de la víctima en el derecho internacional, en el derecho europeo y en el derecho positivo español», 270.

226

el acceso a las víctimas de la trata de seres humanos al régimen estatal de indemnización

existente para las víctimas de delitos violentos cometidos intencionalmente.

3.1.4.- En la norma española

Aunque la discusión en torno a la víctima y sus intereses es más o menos reciente, el Derecho

español no se ha mantenido al margen de una cuestión tan central como la reparación del

daño489. Tal vez el ejemplo más paradigmático sea el ejercicio simultáneo de la acción penal

y civil en el proceso penal, posibilidad presente ya en la Ley procesal de 1872. Así, su art.

primero puede leerse que «de todo delito o falta nace acción penal para el castigo del culpable,

y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la

indemnización de perjuicios causados por el hecho punible»490. En realidad, las menciones a

la reparación del daño y al ejercicio de la acción civil pueden encontrarse a lo largo de todo

el primer cap., titulado «de las personas á quienes corresponde el ejercicio de las acciones que

nacen de los delitos y faltas», referencias que luego serían reproducidas en los arts. 240, 247,

248 y 249 de la Compilación General de las disposiciones vigentes sobre el Enjuiciamiento Criminal

aprobada por RD de 16 de octubre de 1879491. Uno y otro texto constituyen los precedentes más

próximos de los actuales arts. 100 y ss. LECrim de 1882.

Tradicionalmente han sido razones de economía procesal las que han servido para justificar

el ejercicio acumulado de acciones. Como indica ARNÁIZ SERRANO dicha acumulación

facilitaba la tutela de una y otra pretensión con la menor inversión de recursos económicos,

tiempo y esfuerzo tanto para la Administración de Justicia como para las partes implicadas492.

Sin embargo, en los últimos tiempos, a esas razones puramente técnicas se incorporan otras

vinculadas con la función social del proceso y el interés por la tutela y protección de la víctima

del delito.

Dejando a un lado la influencia europea en el diseño de la Ley 35/1995 de ayudas y asistencia a

víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, es en la normativa en materia de terrorismo

donde hay se sitúan los precedentes del sistema público de compensación. Para VIDAL

489 Para consultar la evaluación histórica de la reparación a la víctima en el Derecho español vid. ampliamente

Margarita Roig Torres, La reparación del daño causado por el delito. Aspectos civiles y penales., vol. 174, Tirant Monografías (Valencia: Tirant lo Blanch, 2000), 27-82.

490 La versión digitalizada puede consultarse en: https://archive.org/stream/BRes021343#page/n13/mode/2up

491 La versión digitalizada puede consultarse en: https://archive.org/stream/BRes140614#page/n211/mode/2up/search/octubre

492 Amaya Arnáiz Serrano, Las partes civiles en el proceso penal, 1a, vol. 415, Monografías (Valencia: Tirant lo Blanch, 2006), 86-87.

https://archive.org/stream/BRes021343#page/n13/mode/2up

https://archive.org/stream/BRes140614#page/n211/mode/2up/search/octubre

227

FERNÁNDEZ, fue con la aprobación del Decreto Ley 10/1975, de 26 de agosto, sobre prevención

del terrorismo cuando por vez primera el Estado español «se obligó legislativamente a atender

a las víctimas del terrorismo»493. Dicha norma es a su vez origen de la actual Ley 29/2011, de

22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo y su Reglamento

de desarrollo, el RD 671/2013, de 6 de septiembre.

Antes fueron varios los intentos de introducir un sistema público de compensación, todos

ellos frustrados por falta de medios económicos o ausencia de voluntad política. Las primeras

referencias datan de 1848494. Así, el art. 123 CP de 1848 señalaba que «una ley especial

determinará los casos y forma en que el Estado ha de indemnizar al agraviado por un delito

o falta, cuando los autores y demás responsables carecieren de medios para hacer la

indemnización»495. Sin embargo, indica MARTÍN RÍOS, la anhelada ley nunca fue más que

una mera posibilidad496. Tanto es así, que nada se decía al respecto en el posterior CP de

1870. Hubo que esperar a la aprobación del CP de 1928, cuyo art. 183 preveía la creación de

una Caja general de Depósitos, administrada por el Presidente del Tribunal Supremo, a fin

de «indemnizar a las víctimas de errores judiciales que hayan sido declarados por los

Tribunales, y, en lo posible, a las de delitos que no puedan ser indemnizadas»497.

Este planteamiento se retomaría después en el Proyecto de CP de 1980. En palabras de

PÉREZ RIVAS, «la necesidad de articular un sistema indemnizatorio en el que un fondo de

garantía anticipase las cantidades en cuestión dejando a salvo el derecho del Estado a repetir

493 Vidal Fernández, «Reparación de las víctimas del delito en la Unión Europea: tutela por el Tribunal de

Justicia de la UE del derecho a la indemnización», 20. 494 Natalia Pérez Rivas, «El modelo español de compensación estatal a las víctimas de delitos», Lex N’18, 2016,

112. 495 Tampoco en aquel entonces las perspectivas de reparación en este punto resultaban del todo prometedoras.

En las ediciones comentadas que se ha podido consultar, los autores expresaban sus dudas en los siguientes términos: «el código rinde un homenage á la justicia consignando en este artículo la obligación del Estado de indemnizar al agraviado por un delito ó falta, cuando no pudieren hacerlo los responsables. Otra declaración, sin embargo, quisiéramos que se hubiese hecho también, no menos justa, no menos deseada. Hablamos de la indemnización que el Estado debiera igualmente á los que obtienen sentencia de absolución. ¿Por qué no ha de seguir el Estado las reglas de equidad que él impone á los individuos? ¿Qué razón hay para que á los infelices que han gemido largo tiempo sumidos en una cárcel por la malignidad ó por el error, no se les resarzan en lo posible unos perjuicios que se les han causado sin culpa suya?». En la versión del Código Penal concordada y comentada por Joaquín Francisco Pacheco puede leerse su inquietud en el mismo sentido. Así, en relación con el mismo art. 123 el comentarista señalaba: «He aquí un bello principio, una máxima llena de justicia. El ciudadano que cumple religiosamente sus cargas y que contribuye con cuanto há menester el Estado para su subsistencia, parece que tiene un derecho á reclamar del propio Estado algo más que la frecuentemente estéril protección que le dispensa por lo común. Lo que el artículo indica sería el desiderátum de la justicia criminal en sus relaciones individuales. Pero, ¿cuándo pasará de ser una máxima, cuándo se convertirá en hecho ese desiderátum?»

496 María del Pilar Martín Ríos, «La reparación a las víctimas del delito por parte del Estado: análisis del caso español», Rivista di Criminologia, Vittimologia e Sicurezza III, n.o 3 (2008): 94.

497 «Código Penal de 1928» (Gaceta de Madrid, núm. 257, 13 de septiembre de 1928).

228

contra los responsables civiles, se abrirá paso en la década de los 80 a través de la enmienda

núm. 1283 —formulada por el Grupo Comunista— al Proyecto de Ley Orgánica de Código

Penal de 1980, según la que el gobierno remitiría a las Cortes un proyecto de ley de creación

de un fondo de garantía para las víctimas del delito»498.

Con dicha enmienda se evidenciaba en España la desprotección a la que se enfrentaban las

víctimas de delitos, especialmente desde el punto de vista de la reparación. Para

LANDROVE DÍAZ en las motivaciones figuraban «los criterios ya cristalizados en otros

países en concretos programas de asistencia. En primer término se subrayaba que la moderna

Política criminal presta atención no solo a la problemática del delincuente y de su reinserción

social, sino también a las víctimas de los hechos criminales; en segundo lugar, se hacía

hincapié en que la asistencia del Estado a las víctimas del delito se corresponde con la idea

de un Estado social y democrático de Derecho, por que el ciudadano-víctima no deben ser

considerado un individuo aislado, abandonado a su suerte frente al fenómeno criminal, cuyas

causas se encuentran en la propia estructura social, económica y cultura de la sociedad

española. La protección de las víctimas —se afirmaba—es una vía de protección social tan

eficaz, al menos, como el propio sistema punitivo»499.

De esta situación se hacía eco la memoria del Defensor del Pueblo del año 1990 —Gil

Robles— cuyo texto incluía algunas «recomendaciones relativas a la actuación del servicio

público judicial en relación con las víctimas de infracciones penales». El Defensor reflejaba

la «situación de desamparo en que se encuentran los ciudadanos que han sido víctimas de

delitos violentos y que no han podido obtener reparación alguna bien por ser desconocido

el autor, bien por la situación de insolvencia de éste judicialmente declarada»500. Asimismo,

hacía referencia a la ausencia en la legislación de fórmulas indemnizatorias o reparadoras

sustitutivas por parte del Estado y a la conveniente ratificación por España del Convenio

Europeo de 24 de noviembre de 1983501.

498 Natalia Pérez Rivas, «El modelo español de compensación estatal a las víctimas de delitos», Lex N’18, 2016,

112. 499 Gerardo Landrove Díaz, «La desprotección de las víctimas en el Derecho español», en Victimología: VIIII

Cursos de Verano en San Sebastián, ed. Antonio Beristain Ipiña y José Luis De la Cuesta Arazmendi (Universidad del País Vasco, 1990), 15.

500 Gabinete de Estudios del Defensor del Pueblo, «DEFENSOR DEL PUEBLO. Informe anual 1990 y debates en las Cortes Generales» (Madrid: Defensor del Pueblo, 1990), 151, https://www.defensordelpueblo.es/wp-content/uploads/2015/05/INFORME1990informe.pdf.

501 Gabinete de Estudios del Defensor del Pueblo, 151.

229

También la FGE se pronunciaba sobre las carencias en la reparación a las víctimas. La

Memoria del año 1989 hacía referencia a la «protección de sus legítimos intereses económicos

y sociales y la indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos. En el primer

aspecto debe destacarse el derecho del justiciable, en palabras del Tribunal Constitucional, a

un proceso sin dilaciones y a obtener una resolución en un plano razonable. Es evidente que

una justicia desfasada en sus resoluciones, puede dejar de ser justicia en cuanto resulte

inoperante para la defensa de los intereses económicos o sociales de quien acude ante ella o

permita la consolidación del desafuero que motiva la petición de amparo judicial»502.

Entre estos precedentes, PÉREZ RIVAS cita la Proposición de Ley Orgánica presentada en

1991 por el Grupo Parlamentario Popular, sobre los derechos que asisten a las víctimas de

delitos violentos y cuyo texto incluía la creación un sistema público de compensación para

todas las víctimas, sin restricción en cuanto al tipo de delito. Según puede leerse en su art.

primero, se proponía que toda persona que hubiese sufrido un perjuicio a consecuencia de

hechos voluntarios o no que tuviesen la consideración de delito o falta, pudiesen acceder a

una indemnización a cargo del Estado si (a) los hechos sufridos hubiesen causado un daño

corporal y finalmente dado lugar al fallecimiento, incapacidad permanente absoluta,

incapacidad permanente para su profesión habitual o incapacidad provisional, siempre que

el hecho estuviese tipificado en el CP o en Leyes Especiales o (b) cuando el perjuicio consista

en una perturbación grave de las condiciones de vida de la víctima o quienes dependan

económicamente de la misma, resultante de una pérdida o disminución de ingresos de un

aumento de los gastos, de una incapacidad para ejercer su actividad profesional, de una

pérdida de capacitación profesional consecuencia de los daños sufridos o de un atentado a

su integridad física o mental. Si el autor del daño hubiese reparado con anterioridad los daños

y perjuicios ocasionados de forma efectiva suficiente, no habría lugar al derecho a

indemnización pública503. Finalmente, dicha iniciativa fue desestimada504 con el 54,25% de

los votos505.

502 «Memoria Fiscalía General del Estado 1989», 308. 503 Vid. Proposición de Ley sobre Derechos que asisten a las víctimas de los delitos violentos (orgánica).

Presentada por el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso, recuperada de: http://www.congreso.es/public_oficiales/L4/CONG/BOCG/B/B_085-01.PDF

504 Las intervenciones de los portavoces de los diferentes grupos y su posición respecto a la proposición del grupo popular puede consultarse en las págs. 5631 y 5637 del Diario de Sesiones disponible en: http://www.congreso.es/public_oficiales/L4/CONG/DS/PL/PL_116.PDF

505 Se puede consultar el desglose del voto y el sentido del mismo en función de los diferentes grupos en el siguiente enlace: http://www.congreso.es/votoplenoh/L4/19910611002.pdf

http://www.congreso.es/public_oficiales/L4/CONG/BOCG/B/B_085-01.PDF

http://www.congreso.es/public_oficiales/L4/CONG/DS/PL/PL_116.PDF

http://www.congreso.es/votoplenoh/L4/19910611002.pdf

230

Tres años más tarde, el 24 de septiembre de 1994, el mismo grupo presentó una Proposición

de Ley Orgánica de indemnización y ayudas a las víctimas de los delitos violentos, sin éxito

en su tramitación esta vez debido a su caducidad506. De haberse aprobado, hubiesen podido

percibir del Estado una indemnización las víctimas de delitos violentos o faltas, cuando: (a)

la comisión del delito hubiese sido intencional, (b) los hechos hubiesen causado la muerte o

lesiones determinantes de invalidez permanente o incapacidad laboral transitoria o

permanente, (c) los perjuicios derivados de la comisión del delito perturbasen gravemente las

condiciones de vida o profesionales de las víctimas o, en caso de muerte, de sus herederos o

de quienes dependiesen económicamente de las víctimas o cuando (d) las víctimas, sus

legítimos herederos o las personas económicamente dependientes no hubiesen podido

obtener del autor del delito, de otros responsables civiles o de los herederos de las personas

responsables, la indemnización correspondiente.

Es llamativa la previsión del art. 19 de la fallida Proposición. En él se establecía la retención

del 20% del salario penitenciario o cualquier otra actividad remunerada que la persona

condenada realizase después de su puesta en libertad, con la finalidad de dedicar dicha

cantidad íntegramente a la reparación de la víctima, aspecto expresamente descartado en la

propuesta del Grupo Comunista. En esta última, el Fondo de Garantía debía nutrirse

únicamente de fondos públicos, en especial de cantidades procedentes del pago de multas y

de la realización de efectos decomisados507.

Finalmente, no sería hasta 1995 cuando se iniciase la tramitación parlamentaria de la hoy

vigente Ley 35/1995, objeto de desarrollo reglamentario en 1997 en el Reglamento de Ayudas

a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la libertad Sexual, RD 738/1997, de 23 de

mayo508.

506 Vid. Proposición de Ley Orgánica de Indemnización y ayudas a las víctimas de los delitos violentos.

Presentada por el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso, recuperada de: http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Congreso/Iniciativas/PropLey?_piref73_1335476_73_1335473_1335473.next_page=/wc/servidorCGI&CMD=VERLST&BASE=IWI5&PIECE=IWI5&FMT=INITXD1S.fmt&FORM1=INITXLBA.fmt&DOCS=67-67&QUERY=%28proposicion+adj2+ley%29.tipo.

507 Sobre las directrices para la creación del Fondo de Garantía propuesto por el Grupo Comunista vid. en profundidad Landrove Díaz, «La desprotección de las víctimas en el Derecho español», 15 y ss.

508 Vid. el historial parlamentario completo en: http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Congreso/Iniciativas?_piref73_2148295_73_1335437_1335437.next_page=/wc/servidorCGI&CMD=VERLST&BASE=IWI5&FMT=INITXDSS.fmt&DOCS=1-1&DOCORDER=FIFO&OPDEF=ADJ&QUERY=%28121%2F000095*.NDOC.%29

http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Congreso/Iniciativas/PropLey?_piref73_1335476_73_1335473_1335473.next_page=/wc/servidorCGI&CMD=VERLST&BASE=IWI5&PIECE=IWI5&FMT=INITXD1S.fmt&FORM1=INITXLBA.fmt&DOCS=67-67&QUERY=%28proposicion+adj2+ley%29.tipo




http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Congreso/Iniciativas?_piref73_2148295_73_1335437_1335437.next_page=/wc/servidorCGI&CMD=VERLST&BASE=IWI5&FMT=INITXDSS.fmt&DOCS=1-1&DOCORDER=FIFO&OPDEF=ADJ&QUERY=%28121%2F000095*.NDOC.%29



231

3.2.- Incentivos actuales de la reparación por parte de la persona ofensora

3.2.1.- Atenuante de reparación del daño

La atenuante de reparación del daño responde a una decisión de la legisladora orientada a la

protección de las víctimas. Su razón de ser es la de impulsar y favorecer la reparación a la

víctima, representando, con MAPELLI CAFFARENA, «el paradigma del comportamiento

postdelictivo más positivo»509. Para MIR PUIG, el art. 21.5 CP «viene a enfatizar mucho más

que antes un rasgo que caracteriza a la moderna Política criminal: la utilización del Derecho

penal para estimular la reparación del daño causado a la víctima»510, de manera que «la

protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión

estrictamente privada, de responsabilidad civil, si no de toda la comunidad —STS 654/2016,

de 15 de julio [RJ 2016/3779]». Como indica GARRO CARRERA, hay consenso entre la

doctrina al considerar como dichas consecuencias pueden ser menores a partir de la

«asunción de responsabilidad y rectificación voluntaria del infractor»511.

En su Sentencia núm. 179/2018, de 12 de abril de 2018 [RJ 2018/1313], el Alto Tribunal,

recopilando jurisprudencia anterior, recuerda la asociación del «fundamento material de la

atenuante de reparación a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado

reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la

reprochabilidad del autor [cfr. STS 319/2009, 23 de marzo; 542/2005, 29 de abril]. Su razón

de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena

medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la

preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección

de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de

los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante

ex post facto, que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente

disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del

legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior

a la realización del delito [STS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero; 1171/2005,

17 de octubre]. Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la

significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP, pues el art. 110 se refiere

509 Joaquín Cuello Contreras y Borja Mapelli Caffarena, Curso de derecho penal: parte general, 3a ed. (Madrid: Tecnos,

2015), 215. 510 Santiago Mir Puig, Derecho penal:parte general, 8a (Barcelona: Reppertor, 2009), 618. 511 Enara Garro Carrera, «Comportamiento postdelictitivo positivo y delincuencia asociativa: claves para una

reelaboración», Indret: Revista para el Análisis del Derecho 1/2013 (2013): 6.

232

exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que

afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos,

sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral

o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante [STS 545/2012,

22 de junio; 2/2007, 16 de enero; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero, entre

otras]».

En definitiva, «lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las

víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o

curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva

de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima

adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar

a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los

intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser

valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena STS núm.

196/2014, de 19 de marzo [RJ 2014/2127]»

Asimismo, «su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno

cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua

atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se

produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la

circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en

cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La

reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las

previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una

atenuante analógica —STS 16/2018, de 16 de enero [RJ 2018/75]—».

La jurisprudencia ha admitido la reparación parcial, siempre que la satisfacción económica

sea relevante en relación con el perjuicio total causado, cuestión que se apreciará en función

de la capacidad reparadora del sujeto y el esfuerzo realizado, teniendo en cuenta las

circunstancias del caso concreto para reparar el daño —STS núm. 285/2003, de 28 de febrero

[RJ 2003/245]—. Así, para GARRO CARRERA, la apreciación esencial para la disminución

de la pena no sería el abono de una cantidad determinada, tampoco el producto en sí de la

reparación, sino más bien «que se constate la disponibilidad plena del sujeto por reparar, su

233

esfuerzo, las renuncias o los sacrificios asumidos, o bien su implicación en proceso de

comunicación con la víctima»512.

Independientemente de que la reparación sea total o parcial, sí ha de ser eficiente, relevante

y significativa — STS núm. 196/2014, de 19 de marzo [RJ 2014/2127]; STS núm. 94/2017,

de 16 de febrero [RJ 2017/1065] —. Se ha desestimado la aplicación del art. 21.5 CP cuando

el victimario ofrece tan solo un aval a modo de garantía de pago futuro pero no efectúa

ningún abono para reparar el daño—STS núm. 539/2003 de 30 abril [RJ 2003/3085]—;

cuando la cuantía de pago resulta insuficiente en función de los perjuicios causados —STS

núm. 86/2011, de 8 de febrero [RJ 2011/1936]; STS 707/2012, de 20 de septiembre [RJ

2012/10151]—, o cuando la reparación se fundamenta únicamente en un compromiso de

comportamiento reparador futuro — STS núm. 681/2004, de 21 de mayo [RJ 2005/2279];

STS núm. 399/2014, de 8 de mayo [RJ 2014\2715]—.

La reparación del daño no tiene porqué tener necesariamente carácter económico —Auto

de 16 de enero de 2002 [JUR 2002/35968] —. Al contrario, la jurisprudencia ha admitido

reparaciones de tipo simbólico con un contenido muy variado, desde la petición de disculpas

hasta el paradigmático ejemplo de la donación de sangre a la víctima — SAP de Barcelona

núm. 94/2005, de 10 de enero [ARP 2005/65]; STS núm. 216/2001, de 19 de febrero [RJ

2001/368]; STS núm. 794/2002, de 30 de abril [RJ 2002/6839]; STS núm. 1103/2009, de 3

de noviembre [RJ 2010/172]—, señalando «que la reparación no solo se refiere al

resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparador pueda considerarse

significativo en relación con la índole del delito cometido —STS núm. 229/2017, de 3 de

abril [RJ 2017/1688] y SAP de Madrid, de 6 de junio, núm. 353/2017 [JUR 2017/213657]».

Podrá aplicarse como muy cualificada en los supuestos en los que la concreción de la

reparación sea particularmente vehemente, como en los casos en los que además de

indemnizar completamente a la víctima se realiza una petición explícita de perdón, cuestión

que para el TS evidencia el «reconocimiento del orden jurídico y supone al tiempo una

reparación moral, indicativa del esfuerzo por expresar el retorno al orden jurídico» —vid.

STS núm. 50/2008, de 29 de enero [RJ 2008/1720]—, o cuando dicha indemnización se

realiza con especial celeridad. Ahora bien, no sería suficiente para su apreciación como muy

cualificada «la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las

acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delicto para elevar la atenuante

512 Garro Carrera, 6.

234

ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más,

cuando menos una actuación real y auténtica de desagravio a la víctima que pudiera reparar,

aunque solo fuera parcial y mínimamente los daños morales ocasionados, pero siempre y

cuando esa acción reparadora se haya producido —como exige la norma— con anterioridad

al juicio oral [....] —STS núm. 1137/2010, de 22 de diciembre [RJ 2011/167]». Así, «la

aplicación de la circunstancia como muy cualificada requiere la verificación de un especial

esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito cuando éste tiene

contenido económico. No es asumible que a quien con sacrificio y renuncia repara siquiera

parcialmente el daño causado por el delito cometido le sea apreciada la atenuante simple y a

quien la reparación total no le ocasiona esfuerzo por su solvencia patrimonial, le sea aplicada

la atenuante como muy cualificada—STS 560/2009, de 27 de mayo [RJ 2009/4198]».

La reparación del daño debe derivarse del autor del hecho delictivo, sin perjuicio de que éste

pueda recurrir a terceras personas para lograr los posibles necesarios —STS núm. 600/2005

de 10 de mayo de 2005 [RJ 2005/7674] —. Son varias las soluciones ofrecidas por la

jurisprudencia para los casos en los que es la compañía aseguradora contratada por el autor

quien se hace cargo de la reparación. En algunos casos, no se ha aplicado la atenuante de

reparación del daño entendiendo que se trataría de una reparación que tiene lugar como

resultado de la ejecución de una obligación contractual por parte de la aseguradora. Así, y en

la argumentación del TS «por más que se efectivamente se haya producido en definitiva una

reparación a las víctimas, […] no es el culpable el que repara, sino un tercero, la empresa de

seguros, aunque ésta lo haga como contraprestación a las primas que pagó el acusado. […]

No constituye una conducta particularmente meritoria para el luego declarado culpable, que

pudiera merecer una atenuación en su responsabilidad criminal, el hecho de haber cumplido

con su deber de tener asegurados los riesgos derivados de la circulación del vehículo de su

propiedad, deber que el Estado le impone en aras de una más eficaz protección a las víctimas

ante la frecuencia de esta clase de eventos —STS núm. 1787/2000, de 20 de noviembre [RJ

2000/8944] —».

En sentido opuesto, la jurisprudencia de las AAPP viene admitiendo la apreciación de la

atenuante en los supuestos en los que son las compañías aseguradoras las que abonan las

indemnizaciones, en el argumento de que dicha reparación o pago podría ser efectuado por

la persona acusada o por un tercero, en virtud de lo dispuesto en el art. 1158 CC — SAP

Zaragoza núm. 44/1999, de 3 de febrero de 1999 [ARP 1999/9]; SAP Valencia núm.

110/2000, de 14 de abril de 2000 [ARP 2000/1617], SAP Asturias núm. 15/2003, de 25 de

235

enero de 2003 [ARP 2003/226]; en sentido similar, SAP Madrid núm. 11/2001, de 11 de

enero de 2001 [JUR 2001/131896], SAP Zaragoza núm. 321/1999, de 2 de julio de 1999

[ARP 1999/2900], SAP Cantabria núm. 1/1998 de 14 de enero de 1998 [ARP 1998/688] —

. En el caso de la sentencia citada, se aprecia como muy cualificada la atenuante de reparación

basada, por un lado, en el favorecimiento de la ayuda de emergencia en un supuesto de

accidente ferroviario con resultados de muertes y lesiones y, de otro lado, en que la compañía

aseguradora efectuó unas reparaciones económicas por unos importes imposibles en las

posibilidades del victimario — vid. SJP Albacete núm. 156/2006, de 2 de junio [JUR

2006/210351] —.

3.2.2.- Suspensión de la ejecución de la pena y libertad condicional

Antes de la reforma introducida por la L.O. 1/2015, el CP preveía un sistema de alternativas

a la prisión de corta duración que, junto a la libertad condicional, contemplaba dos vías

diferentes para evitar el ingreso en prisión cuando la pena lo fuera de hasta dos años de

duración: la suspensión de la pena impuesta durante un plazo en el que debían cumplirse

ciertas estipulaciones y la sustitución de la pena de prisión corta por una pena de arresto de

fin de semana o una pena de multa. Igualmente, el arresto de fin de semana podía ser

reemplazado por TBC. La L.O. 1/2015 reestructura los sustitutivos penales, incorporando

la sustitución de penas en la suspensión condicional y reorientando los fundamentos de la

libertad condicional a los de la suspensión.

La libertad condicional se entendía como la última de las etapas en el cumplimiento de la

pena de prisión; no obstante, ahora es una modalidad más de suspensión, generando ciertas

contradicciones con el art. 72.1 LOGP. La consecuencia principal es que el tiempo en libertad

condicional no computa como tiempo de cumplimiento de condena, en su lugar, la concesión

de la libertad condicional determinará la suspensión de la ejecución del resto de la pena

durante un determinado periodo de tiempo513. Así, el principio de individualización científica

que permitía a la persona penada completar el último periodo de su pena en régimen de

libertad en favor de su reinserción no parece verse reflejado en la finalidad de la suspensión,

que no es otra que el de evitar el ingreso en prisión de determinados delincuentes primarios

por considerar que podría resultar innecesario y contraproducente. Asimismo, la técnica

legislativa empleada genera cierta confusión al no aclarar si las modalidades excepcionales

513 Vid. en profundidad Carmen Navarro Villanueva, «Las recientes reformas de la ejecución de la pena

privativa de libertad», Justicia: revista de derecho procesal 2 (2017): 309 y ss.

236

están sujetas o no a los requisitos generales, al margen de las remisiones genéricas a los arts.

83, 86 y 87 sobre la suspensión de la pena.

Considerando ahora únicamente los aspectos de la reforma que podrían tener alguna

incidencia en la reparación económica de la víctima, la L.O. 1/2015 modifica la valoración

del cumplimiento de la responsabilidad civil: si bien el pago de la responsabilidad civil y la

efectividad del decomiso figuran aún entre los presupuestos de la suspensión, lo que

determina la revocación de la suspensión es la ocultación de bienes o la no aportación de

información sobre los bienes disponibles. Así, la suspensión ordinaria del art. 80.1 y 2 CP

contempla entre los requisitos para su concesión la satisfacción de las responsabilidades

civiles y facilitación del comiso. Dicho requisito se entenderá cumplido cuando la penada

«asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad

económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será

cumplido en el plazo prudencial que la jueza o tribunal determine —art. 80.2 apdo. tercero

CP—». Además, la jueza o tribunal, «en atención al alcance de la responsabilidad civil y al

impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para

asegurar su cumplimiento—art. 80.2 apdo. tercero últ. párr.—». Entre las circunstancias a

valorar para conceder la suspensión, junto con las circunstancias personales del autor, sus

antecedentes, circunstancias familiares y sociales, el CP señala la conducta posterior al hecho,

en particular su esfuerzo por reparar el daño causado —art. 80.3 CP—.

Asimismo, el art. 84 CP, sobre la suspensión ordinaria con prestaciones, recoge entre las

posibles el cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediación o la

realización de TBC, particularmente cuando resulte adecuado como forma de reparación

simbólica en atención a las circunstancias del hecho y de la responsable.

Dentro de los supuestos de suspensión extraordinaria, el art. 80.3 CP, para penadas que

puedan tener antecedentes y siempre que no sean reos habituales, permite acordar «la

suspensión de las penas privativas de libertad que individualmente no excedan de dos años

cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en

particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen. En estos casos, la

suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del

perjuicio causado conforme a las posibilidades físicas y económicas de la persona responsable

o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del art. 84».

237

Para MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, la reforma habría sido restrictiva respecto del

anterior 81.3 CP, el cuál permitía dar por cumplido el requisito de la responsabilidad civil en

caso de insolvencia. Para los autores, «el texto reformado solo permite flexibilizar la

responsabilidad civil y el decomiso señalando un plazo para su cumplimiento, lo que parece

indicar que son irrelevantes los casos de insolvencia total o parcial. Sin embargo, en casos

más graves (por ejemplo, con antecedentes) el actual art. 80.3 CP permite excepcionalmente

la suspensión si se ha hecho efectiva la responsabilidad civil (reparación e indemnización),

conforme a las posibilidades físicas y económicas del condenado»514.

Desde el punto de vista de la eficacia de la reparación, la suspensión de la ejecución de la

pena se define como un momento adecuado para hacer efectivo el pago a la víctima. Para

FERNÁNDEZ APARICIO, las modificaciones del art. 80 CP han intensificado la necesidad

de que en sede de ejecución la responsabilidad civil esté pagada o se abone realmente. En

este sentido, el art. 86.1 CP establece que la jueza o tribunal revocará la suspensión y

ordenará la ejecución de la pena cuando la persona penada «facilite información inexacta o

insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo decomiso hubiese sido acordado; no

dé cumplimiento al compromiso de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido

condenado, salvo que careciera capacidad económica para ello; o facilite información

inexacta o insuficiente sobre su patrimonio —art. 86.1.d CP—». Sin embargo, el autor

cuestiona que estas reformas vayan efectivamente a traducirse en una mejora de la reparación

económica de la víctima. Así, a pesar de la previsión del art. 86.1.d CP, el autor incide en que,

si bien antes la declaración de insolvencia podía servir para entender cumplido el requisito

de la responsabilidad civil, «ahora no se hace mención expresa alguna y lo que el legislador

nos indica es que el [...] condenado debe esforzarse conforme a su capacidad económica para

satisfacer la responsabilidad civil. Es por ello por lo que se le exige un compromiso, éste debe

ser acorde a su capacidad económica por lo que entiendo que al final vamos a llegar al mismo

resultado»515.

3.2.3.-Principio de oportunidad reglada y renuncia al ejercicio de la acción penal

Una de las novedades más importantes de la entrada en vigor de la L.O. 1/2015 reside en la

introducción del principio de oportunidad reglada en el procedimiento para el enjuiciamiento

514 Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán, Derecho Penal. Parte general, 9a (Valencia: Tirant lo Blanch,

2015), 584. 515 Juan Manuel Fernández Aparicio, «Víctimas y ejecución de la responsabilidad civil en el proceso penal», 19,

accedido 28 de mayo de 2018.

238

de los delitos leves. A ellos se refiere la exposición de motivos como «conductas que resultan

típicas pero que no tienen una gravedad que justifique la apertura de un proceso y la

imposición de una sanción de naturaleza penal, y en cuya sanción penal tampoco existe un

verdadero interés público». Así, la legisladora introduce «un criterio de oportunidad que

permitirá a los jueces, a petición del Ministerio Fiscal, valorada la escasa entidad del hecho y

la falta de interés público, sobreseer estos procedimientos».

La legisladora opta por limitar el ejercicio del principio de oportunidad restringiéndolo al

ámbito de los «delitos de bagatela», en el que el interés público en la persecución se mide en

atención al valor de los medios personales y materiales que supone su persecución. De esta

manera, siguiendo la Circular 1/2015, «si el hecho no presenta una mínima relevancia

material que compense el coste del procedimiento, la norma prefiere renunciar a su

persecución, dejando en manos del Fiscal la concreta ponderación de los intereses en liza.

Este fundamento justificativo de la terminación anticipada del procedimiento exige ponderar

la antijuricidad material de la conducta, en sus vertientes de acción y resultado, que habrá de

ser valorada caso por caso en atención a las circunstancias del autor o partícipe y del hecho».

La FGE, en su Circular 1/2015, propone dos pautas útiles a la hora de valorar la gravedad

del delito. Por un lado, «el valor relativo del bien jurídico tutelado por la norma» y, de otro,

«la intensidad del daño o riesgo efectivamente ocasionados». Esta ponderación exigiría cierta

prudencia a los fiscales en la solicitud del archivo de la causa en caso de que la infracción

afecte a bienes jurídicos como la integridad física y moral, la dignidad o la libertad. Según el

segundo parámetro, la exigencia de protección sería más profunda si la lesión al bien jurídico

protegido se culmina por haberse completado el íter criminal, «especialmente si del hecho

punible se ha derivado un daño o perjuicio indemnizable que no ha sido debidamente

compensado en el momento en que se evacúa el trámite de informe». Otros factores a tener

en cuenta relacionados con las circunstancias personales del autor serán su edad juvenil, la

ausencia de antecedentes penales por hechos de naturaleza similar, arrepentimiento activo,

ocasionalidad de la conducta o la disposición a reparar el mal causado.

Dos son los aspectos a tener en cuenta en la medición del interés público en la persecución:

la finalidad de ratificar y afianzar el ordenamiento jurídico transgredido, más rigurosa cuando

la comunidad padece de manera más o menos reiterada hechos de similar naturaleza, y la

protección eficaz de los intereses de la víctima. En esta línea, el apdo. b del art. 963.1.1

LECrim descarta el interés público cuando en los delitos leves patrimoniales «se hubiera

239

procedido a la reparación del daño y no exista denuncia del perjudicado». Por tanto, parece

que la legisladora vincula el interés público con la satisfacción de los intereses de la víctima,

incluidas sus expectativas legítimas de reparación.

3.2.4.- Responsabilidad civil y acceso al tercer grado penitenciario

Para acceder a la clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento, el art. 72.5 LOGP,

introducido por el art. tercero de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, para el cumplimiento íntegro y

efectivo de las penas, exige la satisfacción de la responsabilidad civil derivada del delito,

independientemente de la naturaleza del delito y de la duración de la pena, mencionando

singularmente los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, contra los derechos

de los trabajadores, contra la Hacienda pública y la Seguridad Social y delitos contra la

Administración pública.

La Ley remite una serie de parámetros de valoración cuya interpretación ha generado no

pocas dudas. En ausencia de desarrollo reglamentario y tratando en lo posible de evitar

diferencias de interpretación, la Secretaría General de IIPP ha querido a través de diferentes

Instrucciones facilitar la aplicación objetiva de los criterios. Desde una posición más

restrictiva, en la Instrucción 9/2003 se requerían para la progresión en grado al menos

abonos parciales de la responsabilidad civil. Asimismo, en ella se propuso que fuesen los JVP

quienes en último término valorasen si el requisito de pago de la responsabilidad civil se

estimaba o no satisfecho. Por su parte, la Instrucción 2/2004 cambia este criterio y suaviza

el estándar para entender cumplido el requisito de la responsabilidad civil. En este sentido,

permite el acceso al tercer grado si existe un compromiso futuro de pago, en función de la

mejora económica del reo. De otro lado, propuso que fuesen las Juntas de Tratamiento las

que asumieran la valoración del cumplimiento o no del requisito de pago.

En una línea similar, la Instrucción 2/2005 insiste en la flexibilización de los parámetros para

dar por satisfecho el requisito de pago de la responsabilidad civil. En los casos del art. 72.5

LOGP en los que la Ley exige una valoración singular del pago de la responsabilidad civil, la

Instrucción de 2005 descarta que la Ley refiera un régimen distinto, requeriría únicamente

una valoración más destacada, eludiendo cualquier otra especificación. De otro lado, IIPP

refiere un criterio objetivo y otrs subjetivo útiles en la valoración. El primero de ellos se

refiere a los casos en los que la responsabilidad civil ha sido abonada o se ha renunciado a

ella por parte de la víctima. Por su parte, el criterio subjetivo señala la «voluntad y capacidad

de pago por parte del interno» que deberá estimarse según los parámetros de la propia Ley.

240

Nada más aclara IIPP, ciñéndose a la enumeración los parámetros ya referidos en la LOGP,

dejando de nuevo un amplio espacio para la interpretación.

Para SOLAR CALVO la consecuencia es clara: «si la Ley es abierta, las Instrucciones que

han tratado de guiar su aplicación lo son en igual medida. De manera que, en definitiva, la

aplicación de este requisito acaba dependiendo de la valoración discrecional que realicen las

Juntas de Tratamiento de cada Centro Penitenciario y la postura más o menos restrictiva del

JVP y el Ministerio Fiscal de la circunscripción. Todo ello, no olvidemos, en el contexto de

una Ley que, según su Exposición de Motivos, pretende aportar seguridad jurídica a la

ejecución penitenciaria»516.

Parece que son los Juzgados y Tribunales sentenciadores los que a priori disfrutan de una

mejor posición a la hora valorar y actualizar los bienes útiles a una mejor reparación

económica de la víctima. De esta manera, solo una comunicación y coordinación en la

actuación de los JVP y los Juzgados sentenciadores aseguran un pago dirigido no únicamente

al efecto de acceder al tercer grado. Así, con SOLAR CALVO, el abono más habitual,

vehiculizado a través de pagos de muy escasa cuantía, debería suponer algo más que una

suerte de «contrato tácito» a partir del que la persona penada accede al tercer grado, al margen

de una reparación real de la víctima517.

3.2.5.- Cancelación de antecedentes penales

La L.O. 1/2015, de 30 de marzo, modifica el art. 136 del CP suprimiendo el requisito de

haber satisfecho la responsabilidad civil para la cancelación de los antecedentes penales.

Antes de su entrada en vigor, el art. 136.2.1 CP condicionaba la cancelación de antecedentes

penales al hecho de tener satisfechas las responsabilidades civiles, excepto en los supuestos

de insolvencia declarada, salvo mejora de la situación económica. Si se hubiese procedido al

fraccionamiento del pago, sería suficiente con que el reo estuviera al corriente de los pagos

señalados y prestase garantía suficiente a juicio del tribunal respecto de la cantidad aplazada.

En la justificación de esta medida la legisladora alude en el preámbulo de la L.O. 1/2015 a la

«necesidad de simplificar el procedimiento de cancelación [...], evitando que, transcurridos

los plazos previstos en el artículo 136 del Código Penal, figuren vigentes en el Registro

516 Ma del Puerto Solar Calvo, «Consecuencias de la Ley Orgánica 7/2003 en el ámbito penitenciario», Diario

La Ley 7238 (10 de septiembre de 2009): 7. 517 Solar Calvo, «Consecuencias de la Ley Orgánica 7/2003 en el ámbito penitenciario».

241

Central de Penados condenas que debieran ser canceladas». Parece que el argumento para

suprimir el requisito de pago reside únicamente en razones de simplificación del proceso;

necesidad que la legisladora apoya en la Decisión 2009/316/JAI del Consejo de 6 de abril de 2009

por la que se establece el Sistema Europeo de Información de Antecedentes Penales, pese a que nada se

explicita en ella respecto al pago de la responsabilidad civil.

En cualquier caso, se trata de una modificación incluida en el texto del Proyecto de Ley y

frente a la que no formulan objeción otros grupos políticos. Así, el grupo parlamentario de

La Izquierda Plural se posiciona a favor de la supresión, entendiendo que la no exigencia del

informe previo de la jueza o Tribunal sentenciador, de la constancia de pago o la insolvencia

facilitarán el procedimiento de anulación de las inscripciones en el Registro Central de

Penados, «poniendo así término a la confusión que se venía produciendo entre la

responsabilidad penal y la responsabilidad civil derivada del delito»518.

Hasta el momento el pago de la responsabilidad civil funcionaba como un incentivo

favorable al pago muy importante. La L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de

los extranjeros en España exige para autorizar la residencia temporal de un extranjero que éste

«carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia —art.

31.5—». Asimismo, los antecedentes penales será uno de los factores a valorar en la

renovación de las autorizaciones de residencia temporal, «considerando la existencia de

indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena

privativa de libertad —art. 31.7—». Aunque pueden encontrarse excepciones, la existencia

de antecedentes penales es un motivo reiterado de denegación, máxime si se trata de

solicitudes de autorizaciones iniciales por el régimen general. Por otro lado, en el Régimen

comunitario, si bien la tenencia de antecedentes penales no es por sí mimo un motivo de

denegación de la tarjeta comunitaria, sí puede ser uno de los factores a valorar, junto con

otras cuestiones como la gravedad de la pena, si se ha cumplido o no, el tiempo transcurrido

desde entonces o las circunstancias familiares de la persona solicitante —art. 12.3 RD

240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los

EEMM de la UE y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo—.

Asimismo, la tenencia de antecedentes penales será uno de los factores a tener en cuenta para

518 Enmiendas e índice de enmiendas al articulado, Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los

Disputados, X legislatura. Serie A: Proyectos de Ley. Disponible en: http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/PopUpCGI?CMD=VERLST&BASE=pu10&FMT=PUWTXDTS.fmt&DOCS=1-1&DOCORDER=LIFO&QUERY=%28BOCG-10-A-66-2.CODI.%29#(P%C3%A1gina1)

242

la concesión de la nacionalidad española en virtud del art. 5.3 del RD 1004/2015, de 6 de

noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de

la nacionalidad española por residencia.

3.2.6.- Perdón de ofendido y extinción de la responsabilidad penal

En un sistema penal concebido desde una perspectiva eminentemente pública, el perdón del

ofendido debería a priori tener escasa virtualidad como factor de extinción de la

responsabilidad penal — STS núm. 534/2015 de 23 de septiembre de 2015 [RJ 2015/4025]

—. De hecho, su ámbito de aplicación ha ido mermando en cada una de las reformas hasta

llegar a la situación actual en la que el art. 130 CP limita su eficacia a los delitos perseguibles

a instancia solo de parte o cuando la ley lo prevea expresamente, contemplando además

ciertas restricciones cuando se trate de un perdón otorgado por los representantes de un

menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección. El perdón otorgado de

forma expresa, sin coacción, amenaza o violencia y antes de que se haya dictado sentencia y

solo en el caso de delitos privados o en los supuestos especiales en los que así se contemple,

será susceptible de extinguir la responsabilidad penal.

En la parte especial, el perdón se aprecia como causa extintiva de la responsabilidad penal en

los supuestos de descubrimiento y revelación de secretos —art. 201.3 CP—, infracción que

puede ser cometida también por PJ —art. 197.3.2 CP—; delitos contra el honor —art. 215.3

CP—, daños causados por imprudencia grave de más de 80.000€ —art. 267 CP— y delitos

leves perseguibles a instancia de parte. En el caso de delitos contra la libertad sexual el perdón

no excluye ni la acción ni la responsabilidad penal —art. 191.2 CP—. El CP se refiere a la

petición de perdón a las víctimas del terrorismo a efectos de obtener la libertad condicional.

Asimismo, hay otro tipo de delitos, perseguibles únicamente a instancia de parte y en los que

una vez iniciado el procedimiento el perdón no extingue la responsabilidad. Además de los

delitos de agresiones, acoso y abusos sexuales sería el caso de la reproducción asistida sin

consentimiento —art. 161.2 CP—; el abandono de familia, menores o incapaces —art. 228

CP—; los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y los

consumidores —art. 287 CP—; o los delitos societarios —art. 296 CP—.

En relación con los delitos de injurias o calumnias en los que la víctima sea menor o persona

con discapacidad necesitadas de especial protección, el art. 130.5 CP permite «rechazar la

eficacia del perdón otorgado por los representantes […] ordenando la continuación del

procedimiento, con intervención del Ministerio Fiscal, o el cumplimiento de la condena». No

243

obstante, para poder rechazar ese perdón, la jueza o Tribunal debe oír nuevamente a los

representantes del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección.

3.2.7.- Reparación del daño en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima

del delito

Más allá de las alusiones a la reparación material y moral en el Preámbulo de la norma y en

el art. 15 de la LEVID sobre los servicios de JR, el Estatuto no dedica ningún art. en sí mismo

al derecho de la víctima a la reparación del daño. Como señala GÓMEZ COLOMER podría

argumentarse que el derecho a la reparación se deduce ya de los arts. 109 y ss. CP y en los

arts. 100 y ss. LECrim; incluso podría decirse que implícitamente se tiene en cuenta cuando

la LEVID se refiere a la reparación material y moral de los perjuicios derivados del delito en

la regulación del acceso a la JR o, más aún, al prever en su art. 5.1.e que las víctimas deberán

recibir información sobre las indemnizaciones que pudieran corresponderle. Sin embargo,

coincidimos con el autor cuando subraya lo adecuado de incluir el derecho a la reparación

en la sección que la LEVID refiere como «derechos básicos» de la víctima519.

Aún así, es posible encontrar un incentivo favorable más para la reparación económica de la

víctima, comentado ya en el cap. II y que ahora simplemente apuntamos. Nos referimos al

art. 13.2 letra b de la LEVID, el cuál legitima a las víctimas para «facilitar a la juez o tribunal

cualquier información que resulte relevante para resolver sobre la ejecución de la pena

impuesta, las responsabilidades civiles derivadas del delito o el comiso que hubiera sido

acordado».

3.3.- Derechos de contenido económico

3.3.1.- Devolución de bienes

El art. 15 Directiva 2012/29/UE y el art. 18 LEVID, se ocupan del derecho a la devolución

de bienes incautados en el proceso penal a la víctima propietaria, independientemente de si

está o no personada en el proceso penal. Así, «las víctimas tendrán derecho a obtener […] la

devolución sin demora de los bienes restituibles de su propiedad que hubieran sido

incautados en el proceso». Dicha «devolución podrá ser denegada cuando la conservación de

los efectos […] resulte imprescindible para el correcto desarrollo del proceso penal y no sea


Penal. Un análisis basado en el Derecho Comparado y en las grandes reformas españolas que se avecinan, 311-12.

244

suficiente con la imposición al propietario de una obligación de conservación de los efectos

a disposición del juez o tribunal. Asimismo, la devolución de dichos efectos podrá denegarse

[…] cuando su conservación sea necesaria en un procedimiento de investigación técnica de

un accidente —art. 18 LEVID—».

Coincidimos con GÓMEZ COLOMER cuando advierte de la nula incidencia del art. 18 de

la LEVID si la víctima hubiese decidido personarse. Así, existían previsiones en este sentido

en el art. 2.4 letra c del RD 2783/1976, de 15 de octubre, por el que se dispone la creación de depósitos

judiciales únicos con el fin de conservar de modo unificado las piezas de convicción, en relación con los

arts. 334, 338 y 770.3 LECrim520.

De otro lado, según el art. 284 apdo. cuarto LECrim, «la incautación de efectos que pudieran

pertenecer a una víctima del delito será comunicada a la misma. La persona afectada por la

incautación podrá recurrir en cualquier momento la medida ante el juez de instrucción, de

conformidad con lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 334 LECrim». No será

necesaria la intervención letrada cuando el recurso sea presentado por una tercera persona,

diferente a la del imputado, y «se entenderá interpuesto cuando la persona afectada por la

medida o un familiar suyo mayor de edad hubieran expresado su disconformidad en el

momento de la misma —art. 334 párr. 3 LECrim—».

3.3.2.- Reembolso de gastos y costas procesales

Con la intención de favorecer también la participación de la víctima en el proceso y minimizar

la victimización secundaria, el art. 14 de la LEVID incluye el derecho al reembolso de los

gastos necesarios para el ejercicio de sus derechos y las costas procesales. Una de las

cuestiones de las que debe informarse a la víctima es que, a resultas de su participación en el

proceso, se originarán unos gastos que tendrá que asumir en caso de que no tenga reconocido

el derecho a asistencia jurídica gratuita. Dichos gastos podrán ser reembolsados, incluso «con

preferencia respecto del pago de los gastos que se hubieran causado al Estado, cuando se

imponga en la sentencia de condena su pago y se hubiera condenado al acusado, a instancia

de la víctima, por delitos por los que el Ministerio Fiscal no hubiera formulado acusación o

tras haberse revocado la resolución de archivo por recurso interpuesto por la víctima —art.

14 LEVID—». Aún antes de la entrada en vigor de la LEVID, el art. 722 LECrim recogía

el derecho a una indemnización en favor de los testigos que comparecieran ante el Tribunal,

520 Gómez Colomer, 362.

245

siempre y cuando lo solicitaran y que cubriría los gastos de locomoción y el importe de los

jornales perdidos521.

El concepto de «gastos necesarios» por el que opta la legisladora española incluiría no solo

el derecho al reembolso de las costas; también de todos aquellos desembolsos originados a

partir de la instrucción de la causa o de la intervención de letrado.

Sería oportuno informar también a la víctima de la obligación de reembolso establecida en

el art. 35 de la LEVID, según el cual la persona que se hubiera beneficiado de subvenciones

o ayudas percibidas por su condición de víctima, estará obligada al reintegro de las cantidades

recibidas con un incremento del interés legal del dinero aumentado en un 150%, si fuera

condenada por denuncia falsa o simulación de delito, cuestión que, entendemos, podría

desincentivar la personación de la víctima en la defensa de sus intereses.

3.3.3.- Asistencia jurídica gratuita

Para asegurar la viabilidad de la participación de la víctima en el proceso penal, la LEVID

garantiza el derecho de acceso a la asistencia jurídica gratuita siempre y cuando la víctima

reúna las condiciones previstas al efecto. Con base en los arts. 14, 24.1 y 119 CE, y el

precedente del art. 13 de la Directiva 2012/29/UE, la legisladora española incluye en el art.

16 de la LEVID el derecho a la asistencia jurídica, cuyo contenido coincidiría con el ya

conocido del art. 6 de Ley 1/1996 LAJG. Resaltamos aquí tan solo aquellos aspectos que

podrían resultar especialmente beneficiosos para la víctima: asesoramiento y orientación

gratuitas previos al proceso, así como información sobre la posibilidad de recurrir a la mediación

u otros medios adecuados de resolución de conflictos; defensa y representación gratuitas por

abogado y procurador en el procedimiento judicial; exención del pago de tasas judiciales, así como

del pago de los depósitos necesarios para la interposición de recursos y asistencia pericial gratuita.

Si bien la aplicación de las disposiciones al respecto tanto de la LECrim como de la LAJG

no parecen ofrecer mayor dificultad en los supuestos en los que la víctima haya decidido ser

parte, como observa GÓMEZ COLOMER, el art. 16 de la LEVID resultaría mucho más

beneficioso para la víctima si fuese también de aplicación respecto a la víctima que decida no


246

ser parte en el proceso: solo en ese caso la víctima podrá « ejercer los derechos que la ley le

concede no siendo parte con plenas garantías»522.

De conformidad con el régimen general, vigente para la mayor parte de las víctimas, podrán

beneficiarse del sistema de asistencia gratuita aquéllas que acrediten insuficiencia de recursos

para litigar —art. 2.a LAJG—523. En la valoración de la suficiencia del patrimonio, «se tendrá

en cuenta la titularidad de bienes inmuebles, siempre que no constituyan la vivienda habitual

del solicitante, así como los rendimientos del capital mobiliario —4.2 LAJG—». Cumplirán

estos requisitos las víctimas que, conforme al art. 3.1 LAG, «careciendo de patrimonio

suficiente cuenten con unos recursos e ingresos económicos brutos, computados anualmente

por todos los conceptos y por unidad familiar, que no superen los siguientes umbrales:

i. «Dos veces el IPREM vigente en el momento de efectuar la solicitud cuando se trate

de personas no integradas en ninguna unidad familiar.

ii. Dos veces y media el IPREM vigente en el momento de efectuar la solicitud cuando

se trate de personas integradas en alguna de las modalidades de unidad familiar con

menos de cuatro miembros.

iii. El triple de dicho indicador cuando se trate de unidades familiares integradas por

cuatro o más miembros o que tengan reconocida su condición de familia numerosa

de acuerdo con la normativa vigente»524.

El reconocimiento general del derecho a la asistencia jurídica para las víctimas y no solo

restringido al ámbito de las víctimas de violencia de género, de terrorismo y de trata de seres

humanos es un aspecto muy positivo, a la par que presupuesto necesario y consecuencia

lógica del reconocimiento del derecho a la participación con un alcance como el que reconoce

en nuestra legislación. Hubiese sido entonces deseable que el RD 361/2017, de 8 de abril,

por el que se regula la concesión directa de subvenciones en materia de prestación de

asistencia jurídica gratuita y para la asistencia psicológica a las víctimas, mencionase

expresamente entre las actividades a financiar la asistencia jurídica gratuita a las víctimas del


Penal. Un análisis basado en el Derecho Comparado y en las grandes reformas españolas que se avecinan, 345-46. 523 El art. 2 letra g de la LAJG reconoce el derecho inmediato de asistencia jurídica con independencia de la

existencia de recursos para litigar a las víctimas de violencia de género, de terrorismo y de trata de seres humanos en aquellos procesos que tengan vinculación, deriven o sean consecuencia de su condición de víctimas, así como a los menores de edad y las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental cuando sean víctimas de situaciones de abuso o maltrato.

524 A estos efectos, para el 2018 los valores del IPREM diario quedan fijados en 17,93€/día, para el IPREM mensual en 537,84€/mes, IPREM anual (12 pagas) en 6.454,03€/año y para el IPREM anual (14 pagas): 7.519,59€/año.

247

delito, más allá de las referencias generales a «quienes prendan reclamar la tutela judicial de

sus derechos o intereses» o, parcialmente, a las «víctimas de violencia de género, de

terrorismo y de trata de seres humanos, así como de menores de edad y las personas con

discapacidad intelectual o enfermedad mental —art. 4.1 RD 361/2017—».

Como novedad, además del Colegio de Abogados del lugar en el que se encuentre el juzgado

o el tribunal que haya de conocer del proceso y del Juzgado de su domicilio —art. 12 y ss.

LAJG—, el art. 16 LEVID añade dos nuevos órganos ante los que las víctimas podrán

presentar solicitud para el reconocimiento de la asistencia jurídica gratuita: el funcionario o

autoridad que les facilite la información y las OAV, que a su vez la remitirán al Colegio de

Abogados que corresponda525.

3.3.4.- Derecho a obtener una decisión relativa a la indemnización en el curso del

proceso penal

La legisladora europea recoge en el art. 16 de la Directiva 2012/29/UE el derecho a obtener

una decisión relativa a la indemnización por parte del infractor en el curso del proceso penal,

excepto cuando el Derecho interno prevea que dicha decisión se adopte en otro

procedimiento judicial. Sin embargo, al margen de las alusiones generales del Preámbulo, y

en los arts. 5.1.e, 15 y 28.1.d la LEVID no contempla específicamente el derecho a la

reparación entre los derechos básicos de la víctima.

La Directiva 2004/80/CE del Consejo exige que, subsidiariamente, las víctimas tengan

posibilidad de acceder a una compensación económica, justa y adecuada a cargo de fondos

públicos, independientemente del territorio de la UE en que haya tenido lugar el delito y que

en España se articulará conforma las previsiones de la Ley 35/1995.

3.4.- La reparación a partir del proceso

3.4.1.- Apertura del proceso y reconocimiento

Desde el punto de vista simbólico, el proceso penal puede explicarse como un espacio útil

para mucho más que vehiculizar la respuesta penal. Desde la perspectiva victimal, la mera

apertura del proceso supone acceder a un espacio público de reconocimiento, incluso con

independencia del resultado. Asimismo, puede servir como punto de partida para la

525 En este sentido vid. Pérez Rivas, Los derechos de las víctimas en el sistema español, 97.

248

reconciliación social o como registro histórico de grandes violaciones de Derechos

Humanos. Para MACULAN, el proceso penal ofrece un «lugar de reconocimiento para las

víctimas, en la medida que la persecución penal y la condena, en su caso, de los responsables

del delito demuestran que el Estado toma en serio el daño sufrido por las víctimas y se

compromete a hacer todo lo posible para compensarlo»526.

Siguiendo las reflexiones de DUFF, el proceso penal constituye una de las piezas centrales

en la respuesta pública al delito: solo a través de él se requiere al supuesto infractor para que

responda ante el sistema público. Así, la apertura del proceso y la posibilidad de participar

activamente en él, implica para las víctimas ser parte de la respuesta colectiva al delito,

cuestión que paralelamente implicaría el reconocimiento de lo injusto de su sufrimiento527.

LÓPEZ ORTEGA diferencia entre la suspensión de la ejecución de la pena y la suspensión

del proceso bajo condición, forma autónoma de sobreseimiento contemplada en sistemas

como el alemán o el portugués — art. 153 StPO alemán y art. 281 CPP portugués—, posible

siempre que se cumplan determinadas condiciones o se respeten concretas normas de

conducta. Entre ellas, el autor destaca el compromiso de aceptar un proceso de mediación o

las actuaciones llevadas a cabo y dirigidas a la reparación del daño. Habría, sin embargo, un

matiz importante entre una y otra institución que puede explicarse en clave victimológica: la

suspensión condicionada del proceso no renuncia únicamente a la pena, también al proceso

en sí y con ello a los efectos de prevención general propios de la declaración pública de la

comisión del delito. Así, para GALAIN PALERMO, «la declaración pública también es

necesaria para el resto de la sociedad. Esta declaración satisface el derecho a saber, ofrece

seguridad jurídica y se convierte en una forma de reparación»528. En palabras de LÓPEZ

ORTEGA, «la declaración oficial de la comisión del delito, su atribución al autor y la

imposición de una pena constituye, por sí sola, una forma de reparación a las víctimas que al

tiempo cumple una función preventiva para la sociedad, puesto que ofrece seguridad jurídica

y contribuye a establecerla vigencia de la norma»529.

526 Elena Maculan, «Fines de la pena y del proceso penal en contextos de transición», en La influencia de las

víctimas en el tratamiento jurídico de la violencia colectiva, ed. Alicia Gil Gil y Elena Maculan (Madrid: Dykinson, 2017), 231.

527 Robert Antony Duff, «Process, Not Punishment: The Importance of Criminal Trials for Transitional and Transnational Justice», Legal Studies Research Paper Series 14, n.o 3 (2014): 6-7, http://ssrn.com/abstract=2387601.

528 Pablo Galain Palermo, La reparación del daño a la víctima del delito, vol. 684 (Valencia: Tirant lo Blanch, 2010), 334.

529 Juan José López Ortega, «La reparación del daño basada en el consenso en la propuesta para la reforma del proceso penal», en Sobre la mediación penal: posibilidades y límites en un entorno de reforma del proceso penal español,

249

3.4.2.- El relato de la víctima como medio para obtener reparación

Siguiendo a COBB, «en el área de la resolución de conflictos, el hecho de hablar para

compartir un punto de vista propio, una historia propia o para manifestar los propios

intereses es parte esencial del proceso de resolución de conflictos. Se considera que hablar

es fundamental en la negociación, la mediación, la deliberación, la resolución de problemas

y el planeamiento estratégica, ya que todos ellos son procesos en los que se plantean distintos

puntos de vista. Los hablantes tienen derecho a tener una mirada propia y se supone que el

proceso de resolución de conflictos está estructurado para permitir que todas las partes

compartan sus perspectivas»530.

El proceso en sí supone para las víctimas una fuente de justicia en términos de

reconocimiento público y colectivo del daño sufrido y de la necesidad de reparación. De esta

manera, coincidimos con MACULAN cuando afirma que el proceso penal, o más bien, la

participación de la víctima en el proceso penal ofrece «un foro público y oficial donde pueden

relatar su experiencia y su sufrimiento». Así, siguiendo de nuevo COBB, «hablar sobre la

violencia no es importante para liberar emociones acumuladas. Tampoco lo es suponer que

es importante para el proceso de curación. Sin embargo, hablar sobre la violencia es

fundamental para contenerla dentro y a través de la narrativa, dado que brinda una

experiencia que le impone un orden a nivel moral y de causa y efecto»531.

Sin embargo, las propias limitaciones del proceso dificultan que éste sea «ese espacio

narrativo que ellas buscan donde relatar libre y ampliamente su experiencia»532. El desarrollo

del Derecho procesal moderno ha dejado un exiguo margen para la víctima en el proceso

penal, cuyo papel se ha venido explicando en buena parte de los casos como de mero testigo.

En este sentido, y aunque su actuación se da en un espacio público y oficial, el proceso no

siempre puede responder a las expectativas de las víctimas en cuanto a las posibilidades de

relatar su vivencia, un relato en el que lo importante será además la «precisión»533 y

«credibilidad»534. La lógica confrontativa y adversarial del proceso penal no siempre encaja

ed. Pedro M. Garciandía González, Helena Soleto Muñoz, y Sabela Oubiña Barbolla (Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters-Aranzadi, 2012), 495.

530 Sara Cobb, Hablando de violencia. La política y las poéticas narrativas en la resolución de conflictos, trad. María Natalia Prunes y Cecilia Sobrón, 1.a ed. (Barcelona: Gedisa editorial, 2016), 203.

531 Cobb, 236. 532 Maculan, «Fines de la pena y del proceso penal en contextos de transición», 231. 533 Cobb, Hablando de violencia. La política y las poéticas narrativas en la resolución de conflictos, 254. 534 Víctor Moreno Catena, El secreto en la prueba de testigos del proceso penal (Madrid: Editorial Motecorvo, 1980),

54-68.

250

con el efecto depurador de narrar lo sucedido535, sin perjuicio del riesgo de victimización que

podría derivarse de la falta de aplicación de las medidas protectoras analizadas en el cap. II.

En este sentido, las iniciativas de mediación constituyen un espacio en el que la víctima puede

relatar su vivencia con mayor libertad, expresarse sobre lo sucedido y las consecuencias de la

victimización sin las restricciones propias de la dinámica del proceso.

3.4.3.-La reparación obtenida a partir de la negociación de conformidad

Parece que el fin únicamente utilitarista continúa teniendo una presencia muy importante en

la institución de la conformidad. Como se comentó en el cap. II, al hilo de las posibilidades

de intervención para la víctima en las negociaciones de conformidad, más allá de la posible

descongestión y agilidad de los expedientes, las conformidades deberían poder ser útiles para

lograr acuerdos que incluyan también los intereses de las víctimas del delito.

En este sentido, puede ocurrir que el interés de la víctima sea el de facilitar la conformidad

del acusado. Así, con AGUILERA MORALES, «frente a la perspectiva de obtener una

sentencia de contenido incierto y lejana en el tiempo, a la víctima, ciertamente, puede

convenir más una sentencia de conformidad, ya que, dejando a un margen las concesiones

que respecto del acusado (o del responsable civil) implica esta clase de sentencias, la

conformidad presente para ella la ventaja de acercar en el tiempo y con un elevado nivel de

seguridad la condena del culpable a cumplir una pena y la condena del civilmente responsable

(coincida o no con el acusado a repararle los daños o indemnizarle de los perjuicios causados,

incluidos los ocasionados en las actuaciones judiciales, es decir, el pago de las costas»536.

Si bien podría pensarse que la conformidad redunda en una mayor garantía de pago que una

sentencia sin conformidad, la FGE observa que en la práctica se acude al mero compromiso

de abono de las indemnizaciones —art. 801.3 LECrim—, que luego no siempre se traduce

en un pago efectivo, originando además dificultades de cara a la revocación de la suspensión

o sustitución de la pena. En este sentido, la FGE considera que la posibilidad de aceptar el

mero compromiso de abono de las indemnizaciones prevista en el art. 803.1 LECrim para

los juicios rápidos, «se está aplicando a veces con exceso a todo tipo de procedimientos,

dándose lugar a una concesión en vista oral de la suspensión, condicionada con el mero

535 Sobre los sesgos de cada una de las narrativas de los diferentes operadores vid. Robert P. Burns, «The

Distinctiveness of Trial Narrative», en The Trial on Trial. Truth and Due Process, de Robert Antony Duff et al., vol. 1 (Oregon: Hart Publishing, 2004), 170-77.

536 Aguilera Morales, «Víctima y conformidad: al encuentro de dos rectas paralelas llamadas a coincidir», 108.

251

compromiso de pago posterior de las indemnizaciones, situación que lleva a la incongruente

revocación del beneficio por incumplimiento del compromiso, cuando en realidad ésta no es

una causa prevista en el art. 84 CP para tales fines. Se fuerza, en muchos casos indebida y

apresuradamente, una decisión sobre concesión del beneficio cuando el órgano judicial no

está en condiciones de poder adoptar la resolución oportuna con plena información»537.

Llama especialmente la atención como entre las Recomendaciones enviadas por la

Inspección de la FGE a las Fiscalías y recogidas posteriormente en la Memoria de la FGE se

subraya la importancia de «cumplir el deber de informar a las víctimas y perjudicados por el

delito de las razones sobre la conformidad alcanzada y el alcance del acuerdo cuando tiene

lugar en el acto del juicio oral»538 —Instrucción 8/2005 FGE—, no destacándose la

importancia de este deber de información cuando la conformidad ha tenido lugar

anteriormente. La Fiscalía, además, examina la adecuación de establecer vistas con el objeto

de concretar aspectos de la ejecución, señalando la existencia de casos de celebración de

«vistas ad hoc con dicha finalidad, tras las cuales se pretende que la ejecución salga

adecuadamente encauzada, evitando dichos traslados y cumplidos a sus resultas algunos de

los más importantes pronunciamientos ligados a la responsabilidad penal y civil»539.

No parece que entre las finalidades de la conformidad la reparación de la víctima ocupe un

lugar privilegiado; más bien, sería, indica AGUILERA MORALES, «un efecto colateral [...],

pero es bueno no confundir las causas con los efectos, ni los deseos con la realidad, ya que

lo que ésta demuestra es que muchos los casos en que la conclusión del proceso mediante

sentencia de conformidad no se traduce en una efectiva satisfacción de la responsabilidad

civil contraída con la víctima, a causa de la insolvencia del responsable civil o de los esfuerzos

de éste por aparentarla»540.

Siendo la conformidad una de las manifestaciones más importantes de la justicia negociada,

resulta interesante medir su posible incidencia tanto en la existencia de una indemnización a

favor de la víctima como con la cantidad finalmente percibida. Así, en la hipótesis inicial de

SOLETO MUÑOZ y GRANÉ CHÁVEZ, en tanto MF y acusación particular defienden

los intereses de la víctima —entre ellos la reparación— y que la persona acusada al aceptar

la conformidad acepta la responsabilidad civil, parecería plausible que de darse conformidad

537 Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2014, 730. 538 Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2014, 37 539 Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2014, 725. 540 Aguilera Morales, «Víctima y conformidad: al encuentro de dos rectas paralelas llamadas a coincidir», 104.

252

la eficacia de la reparación sería mayor. Sin embargo, esta hipótesis solo ha podido ser

confirmada respecto a la AP y no en el ámbito de los Juzgados de lo Penal, probablemente

porque, indican las autoras, «bien estructuralmente se incentiva el pago en la conformidad o

bien porque hay una actividad extra en la AP por parte del acusador. Se puede intuir que el

Fiscal o la acusación particular en la AP exigen el pago o la consignación previa a la

conformidad. Todo apunta a que en España el uso de la conformidad sigue una estrategia de

reducción de costes y que no ejerce influencia el fin reparativo»541.

En la AP, las autoras observan un porcentaje de pago del 81,6% cuando hay conformidad y

del 63,5% cuando no la hay. Aunque de manera moderada, parece que sí hay cierta relación

entre la existencia de conformidad y el abono de la indemnización. Asimismo, el porcentaje

de indemnizaciones abonadas en su totalidad es del 26,3% cuando la sentencia es de

conformidad y del 17,3% en los casos en los que no se hace uso de dicha institución. En

relación a las cantidades de indemnización recibidas, las autoras indican que serían mayores

en los casos en los que hay conformidad frente a los casos en los que no la hay. Sin embargo,

en el ámbito de los Juzgados de lo Penal, el porcentaje de expedientes en los que se ha

realizado algún abono es del 63,8% cuando hay conformidad y del 62,5% cuando no se da,

siendo independientes ambas variables542.

3.4.4.- La verdad como reparación

Para FERRAJOLI, «si una justicia penal completamente con verdad constituye una utopía, una

justicia penal completamente sin verdad equivale a un sistema de arbitrariedad»543. La verdad

y su búsqueda, es aún hoy uno de los temas más atractivos desde la filosofía del proceso y

elemento clave en la superación del delito544, aunque no siempre la relación entre verdad y

proceso discurra sin interferencias545.

541 Helena Soleto Muñoz y Aurea Grané Chávez, «La reparación a la víctima en el proceso penal: análisis de la

eficacia de la indemnización en los Juzgados de lo Penal y la AP Madrid» (Universidad Carlos III de Madrid, 2018), en presa, 62.

542 Soleto Muñoz y Grané Chávez, 46 y ss. 543 Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Colección estructuras y procesos (Madrid: Trotta,

1995), 45. 544 Vid. ampliamente sobre proceso y verdad Heike Jung, «Nothing But the Truth? Some Facts, Impressions

and Confessions about Truth in Criminal Procedure», en The Trial on Trial. Truth and Due Process, de Robert Antony Duff et al., vol. 1 (Oregon: Hart Publishing, 2004), 147-56.

545 Lorenzo M. Bujosa Vadell, «Verdad y proceso en la justicia transicional», en Cuestiones actuales de Derecho Procesal. Reformas procesales. Mediación y arbitraje., de Ana María Rodríguez Tirado, 1.a ed., Proceso y Garantías (Valencia: Tirant lo Blanch, 2018), 25-56.

253

La relevancia de la verdad como forma de reparación, también de la declaración de

culpabilidad es palpable en el conocido caso de Bernie Ecclestone, quien en 2014 evitó una

condena de 10 años de prisión por delitos de soborno e incitación a la corrupción —de los

que se declaró inocente— tras llegar a un acuerdo con la fiscalía alemana, según el cual se

comprometía a pagar casi 75 millones de euros. Si bien el acuerdo se movió dentro de los

márgenes del el art. 153 StPO mencionado arriba, ello no impidió que la prensa alemana

calificara el acuerdo muy negativamente, en términos mercantilistas546.

Como señala DE HOYOS SANCHOS, las crónicas del caso subrayan la concepción

«economicista y de la comercialización del proceso penal, de una marginación absoluta del

principio fundamental de averiguación de la verdad, sin que nadie pueda hacer nada por

evitarlo [...] La percepción que de la Administración de Justicia tiene la ciudadanía y la opinión

pública después de ese tipo de resoluciones es francamente negativa. La pérdida de confianza

en el aparato de la justicia es muy notable, según evidencian los medios de comunicación.

No perdamos de vista que el Sr. Ecclestone no ha llegado a reconocer ni a confesar

públicamente la comisión de los hechos delictivos que se le atribuían, ni otros; simplemente

abonó una gran suma de dinero por poner fin a un proceso penal que apenas si había

comenzado formalmente»547.

La verdad deviene en un elemento clave en la superación individual y colectiva de la violencia,

en este último caso como punto de partida para la reconstrucción del tejido social548. Así,

para OLALDE ALTAREJOS, «la justicia de las víctimas entronca con esa necesaria

visibilidad de su verdad, a través de la narración […]»549. DE LA CUESTA ARAZMENDI,

destaca el valor de la verdad en la superación del trauma, una verdad que superaría incluso

las fronteras de la verdad en un contexto jurídico. En palabras del autor, «el esclarecimiento

de la verdad constituye una prioridad esencial para toda vivencia victimizadora, en la que a

la pregunta del porqué y el cómo de lo sucedido, se une en ciertos casos hasta la búsqueda

de los familiares asesinados y/o desaparecidos. No se trata sólo de un esclarecimiento

546 Vid. ampliamente: https://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/ecclestone-prozess-millionen-und-alles-ist-

gut-1.2078282; https://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/ecclestone-prozess-millionen-und-alles-ist-gut-1.2078282 . En prensa española: https://elpais.com/elpais/2014/08/04/gente/1407163839_415084.html; http://www.expansion.com/2014/08/05/empresas/deporte/1407252164.html.

547 Montserrat De Hoyos Sancho, El ejercicio de la Acción Penal por las Víctimas: un estudio comparado, 1.a ed. (Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2016), 152-53.

548 Vid. ampliamente Jorge Rodríguez Rodríguez, Derecho a la Verdad y Derecho Internacional en relación con graves violaciones de los Derechos Humanos (Madrid: Biblioteca Derechos Humanos Berg Institute, 2017); Tamarit Sumalla, «Comisiones de la verdad y justicia penal en contextos de transición».

549 Alberto José Olalde Altarejos, «Consideraciones éticas para personas facilitadoras en justicia restaurativa», Revista Aranzadi Unión Europea, n.o 10 (2016): 31–48.

https://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/ecclestone-prozess-millionen-und-alles-ist-gut-1.2078282




https://elpais.com/elpais/2014/08/04/gente/1407163839_415084.html

http://www.expansion.com/2014/08/05/empresas/deporte/1407252164.html

254

judicial, parte del derecho a la justicia, sino del conocimiento de lo realmente acaecido: una

vedad que, de modo directo, probablemente sólo pueden transmitir los victimarios

(individual o colectivamente) y que ciertamente no parece fácil por el momento de alcanzar,

siendo imprescindible la apertura y ensayo de todo tipo de vías que puedan permitir hacerlo

progresivamente»550.

La relevancia que desde Europa se ha dado al Derecho a la verdad queda bien reflejada en la

STEDH, de 13 de diciembre de 2012, en el caso El-Masri c. la exrepública yugoslava de Macedonia

[JUR 2012/394168], al hilo de las llamadas «entregas extraordinarias» auspiciadas por EEUU

tras los ataques terroristas en ese país. Desde la perspectiva del Derecho a la verdad, lo

interesante de la sentencia es el análisis de la incidencia que ese derecho tuvo la irregular

investigación iniciada por las autoridades nacionales a raíz de la denuncia del recurrente. En

ese sentido, el párr. 191 de alude a la importancia del caso, no solo para el demandante y su

familia, también para el público en general, con derecho a conocer lo que pasó.

Los magistrados firmantes del voto particular señalan que «la búsqueda de la verdad

constituye la finalidad objetiva de la obligación de abrir una investigación; que ésta ha de ser

transparente, independiente, llevada a cabo de manera diligente y sus resultados han de ser

públicos, que el conocimiento de la verdad contribuye a reforzar la confianza de la sociedad

en las instituciones y en el Estado de Derecho; que para las personas afectadas, la familia y

los allegados de las víctimas, conocer los que pasó constituye una forma de reparación a

veces más importante que el reconocimiento de una indemnización; y que el silencio no

contribuye, sino todo lo contrario al restablecimiento de la normalidad —apdo. 6—». De

esta forma, tomamos las palabras de LÓPEZ ULLA, cuando se refiere a la acción de

investigar como a las acciones de «descubrir, aclarar, aumentar el conocimiento sobre una

determinada circunstancia o materia. Se trata de una secuencia natural de ideas que no

necesita mayor explicación: el recurso no es efectivo si no da lugar a una investigación capaz

de conducir a la verdad»551.

El proceso penal genera, con TAMARIT SUMALLA, expectativas muy elevadas en relación

con la verdad, probablemente, señala el autor, por la dimensión simbólica del proceso. En

esas expectativas influirían además «los elementos de poder y sufrimiento […] amén de

550 José Luis De la Cuesta Arazmendi, «Convivencia pacífica en Euskadi: perspectiva victimológica y de justicia

restaurativa», Educació Social. Revista d’Intervenció Socioeducativa, 67 (2017): 33-34. 551 Juan Manuel López Ulla, «El “derecho a la verdad” en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos», Persona y Derecho 69, n.o 2 (2013): 147.

255

resultar por lo general atractivo […] por los poderes superiores del juez penal respecto a

otros órganos jurisdiccionales para la obtención de pruebas»552. Sin embargo, las expectativas

de verdad pueden no verse correspondidas, sobre todo teniendo en cuenta que la verdad

interesante a efectos penales es la que resulte válida en la consideración del investigado como

culpable o inocente553. Entonces, el proceso dejaría de ser una opción viable en los casos en

los que «el culpable ha fallecido, está incapacitado mentalmente o no puede ser aprehendido

[…] y tienen las limitaciones […] propias de las reglas de la prueba; además de representar

un espacio incómodo para las víctimas»554.

TARUFFO defiende en este sentido que el concepto general de verdad como

correspondencia de las proposiciones relativas a los hechos discutidos sería el único que

resultaría prudente mantener en un contexto procesal. Para fundamentar esta posición, «el

primer argumento es que la norma sustancial que utiliza el juez como criterio de la decisión

presupone que […] el hecho jurídicamente calificado que es objeto de la decisión, se haya

verificado realmente fuera del proceso y de sus narraciones, o sea —por así decir—en el

mundo de los eventos reales (empíricos, históricos, materiales, etc.). Si este hecho no ha

sucedido en la realidad la norma no puede ser aplicada y, si aun así se aplica, ello es suficiente

para que la sentencia sea injusta. La segunda razón es que en el proceso se utilizan pruebas y

estas pruebas no sirven para producir narraciones, sino para proporcionar informaciones

sobre eventos que se supone que han tenido lugar fuera del proceso. En cierto sentido, la

prueba es un puente entre los discursos que se dan en el proceso y los sucesos del mundo

real»555. Además de la legitimación de cuál sea la decisión final a resultas del proceso, nuestro

sistema exige que «la controversia sea resuelta con una decisión justa y fundada en la correcta

aplicación de la norma que regula el caso. Ésta, más bien, debe ser configurada como la

finalidad principal del proceso, por cuanto no sería justa una sentencia que decidiera una

controversia violando la ley o aplicando una norma de manera inválida». La consecuencia

entonces es clara: «no solo, pues, tiene sentido hablar de verdad en el contexto del proceso:

tiene sentido hablar de ella, en cuanto un proceso sin verdad no haría justicia, sino solo

552 Tamarit Sumalla, «Comisiones de la verdad y justicia penal en contextos de transición», 20. 553 Francisco Muñoz Conde, «La búsqueda de la verdad en el proceso penal», Revista de Derecho y Proceso Penal 1 (1999): 63-98. 554 Tamarit Sumalla, «Comisiones de la verdad y justicia penal en contextos de transición», 20. 555 Michele Taruffo, «Consideraciones sobre prueba y verdad», Derechos y Libertades: revista del Instituto Bartolomé

de las Casas II, n.o 11 (2002): 123.

256

injusticias. Bajo este perfil bien se puede decir que la verdad no es importante: es

inevitable»556.

Sin embargo, a la verdad puede accederse no solo a través del proceso penal, también a partir

de otras herramientas no necesariamente unidas a él. En este sentido, es evidente la relevancia

alcanzada por las Comisiones de la Verdad en contextos transicionales o más recientemente

de la JR como una más de las herramientas transicionales orientadas a la recuperación de la

memoria y la búsqueda de la verdad. Una verdad subjetiva, necesariamente más amplia que

las fronteras de la verdad procesal; al fin y al cabo, como señala REYES MATE «la verdad

no es imparcial, ni impasible, tampoco partisana»557.

3.4.5.- Efectos positivos en la víctima derivados de la imposición de la pena

Para ORTH son varias las razones que desde la perspectiva de las víctimas podrían emplearse

para justificar la demanda de castigo; razones que, además, no siempre coincidirían con el

argumento social en ese sentido. Así, las víctimas podrían demandar ese castigo con el

argumento de la pena merecida, para evitar nuevas víctimas o para proteger su seguridad y la

de hipotéticas víctimas. Otras de las razones que podrían sostener la petición de castigo sería

explicar éste como medio de reconocimiento público en su estatus de víctimas o como medio

para acceder al favor social. Asimismo, la demanda de castigo podría interpretarse como un

intento de reequilibrar la relación de poder entre víctima y persona ofensora, para recuperar

la autoestima o como vía de escape del sufrimiento emocional558. El autor compendia las

diferentes motivaciones de acuerdo a la siguiente tabla:

556 Michele Taruffo, «La Verdad en el Proceso», trad. Eugenia Ariano Deho, Derecho & Sociedad 40 (2013): 242-

43, http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/12804/13361. 557 Reyes Mate, «Tratado de la injusticia», ISEGORÍA. Revista de Filosofía Moral y Política 45 (2011): 486. 558 Uli Orth, «Punishment Goals of Crime Victims», Law and Human Behavior 27, n.o 2 (2003): 175-76,

https://doi.org/10.1023/A:1022547213760.

257

Si bien la finalidad expiatoria ha sido tradicionalmente rechazada por sus implicaciones

puramente vindicativas parece que la entrada de las víctimas en la política criminal junto con

el auge del Derecho penal internacional y el papel de las emociones en la creación y aplicación

del Derecho, habrían tenido alguna influencia en la revisión y reformulación de dichas

teorías, resultando en la incorporación de la víctima en el eje de la explicación de los fines de

la pena559. Dentro de ellas, pueden distinguirse siguiendo a GIL GIL, aquellas teorías que

entienden el fin de satisfacción centrado (a) en los potenciales efectos positivos o

beneficiosos de la pena en la propia víctima y (b) en el acento de la ausencia de castigo como

perpetuación del daño.

Como indica GIL GIL, entre los efectos favorables de la pena suele mencionarse el

reconocimiento de haber sufrido un hecho injusto. El delito sería algo más una casualidad,

un accidente o el resultado de la acción errática de la propia víctima. Otro de los posibles

efectos beneficiosos de las víctimas sería la garantía —siquiera simbólica— de no repetición,

con el refuerzo en el sentimiento de seguridad, mejora en su autopercepción y evitación de

las respuestas autoculpabilizantes. En la segunda categoría, estarían aquellas teorías que

entienden que, además de la lesión al bien jurídico, el delito tendría como consecuencia una

segunda lesión respecto a la víctima individual y que se mantendría vigente en tanto el Estado

no responda a su deber de respuesta. Desde esta perspectiva, el Derecho penal ya no podría

explicarse únicamente como una herramienta de control social destinada a la protección de

bienes jurídicos; tendría que explicarse también como un mecanismo destinado a la

reparación de los derechos de las víctimas. Asimismo, el delito estaría provocando una suerte

559 Vid. Whitley R.P. Kaufman, Honor and Revenge: A Theory of Punishment, vol. 104, Law and Philosophy Library

(Springer, 2013), 49 y ss.

Objetivos morales Objetivos

instrumentales

Micro objetivos

Represalia

Reconocimiento del estatus

de víctima

Seguridad de la víctima Emociones de las

víctimas

Macro objetivos Confirmación de valores

sociales Sociedad segura

Reacción social

positiva

Sensibilidad ante situaciones

percibidas como injustas

Petición severa de

castigo

Reproducida de Orth, «Punishment goals of victims of crime». Traducción propia.

258

de desorientación de la víctima en el sistema penal por ausencia de confianza en el Derecho;

confianza que no se vería restaurada hasta la imposición efectiva de un castigo capaz de

poner fin a la situación de dominación que se habría dado con el delito de la víctima respecto

al victimario560.

Si bien la pena puede generar ciertos resultados beneficiosos para la víctima en términos de

reconocimiento, expresión de solidaridad social y/o aseguramiento simbólico de la no

repetición, no está claro que pueda, siempre y en todo caso, responder a dichas expectativas.

Tampoco lo está que no existan otros medios que prescindiendo de la imposición de un mal

sean capaces de producir esos mismos efectos. La utilización populista de estos argumentos

podría no ser más que un intento de teñir de cierta ecuanimidad o razonabilidad de la

demanda de reciprocidad561, cuestión que no puede entenderse como un fin en si mismo en

reemplazo de la función protectora de bienes jurídicos562.

En este sentido, si la respuesta al delito es diferente en cada víctima, es probable que sea

también diferente el efecto subjetivo derivado de la imposición de la pena. No solo el castigo,

también la naturaleza del injusto, la historia personal o las circunstancias sociales y culturales

de la víctima tendrán un papel muy importante en la reconstrucción del sentimiento de

seguridad y superación del delito. De otro lado, el reconocimiento social, el apoyo

comunitario o la mera sentencia de culpabilidad sin imposición de la pena serían factores

igualmente relevantes en la superación del impacto negativo del delito. SILVA SÁNCHEZ

formula además otra objeción. Para el autor, la solidaridad y connivencia social con la víctima

se debería basar no tanto en la centralización de recursos en un tercero, el victimario en este

caso, como en estrategias de superación y protección de la víctima563.

A estos inconvenientes GIL GIL suma uno más. Para la autora, «si la pena tiene el único fin

de dar satisfacción a la víctima, de manifestar la condolencia y solidaridad de la sociedad y

afirmar que ha sido objeto de un injusto y no de la mala suerte o de sus propios errores,

entonces su medida debería ir determinada exclusivamente por esas necesidades, que son

560 Alicia Gil Gil, «Sobre la satisfacción de la víctima como fin de la pena», InDret 4 (2016): 18 y ss. 561 Sobre la desmitificación del contenido de la venganza vid. en análisis de Mario Gollwitzer y Markus Denzler,

«What Makes Revenge Sweet: Seeing the Offender Suffer or Delivering a Message?», Journal of Experimental Social Psychology 45 (2009): 840-44, https://doi.org/10.1016/j.jesp.2009.03.001.

562 Abraham Castro Moreno, El por qué y el para qué de las penas: análisis crítico sobre los fines de la pena, Cuadernos Bartolomé de las Casas (Madrid: Dykinson, 2008).

563 Jesús-María Silva Sánchez, «¿Nullum crimen sine poena? Sobre las doctrinas penales de la “lucha contra la impunidad” y del “derecho de la víctima al castigo del autor”», Derecho Penal y Crimnología 29, n.o 86-87 (2008): 164.

259

diferentes para cada víctima. Por tanto, las víctimas tendentes a estrategias de afrontamiento

basadas en la autocrítica deberían ser satisfechas con mayor pena, pues es lo necesario para

evitar en su caso los efectos perniciosos del delito, mientras que quienes no corrieran el riesgo

de perder la autoestima y la confianza en la comunidad podrían dejar de recibir la satisfacción

de la pena»564.

3.5.- Compensación a cargo de la persona ofensora: sobre la responsabilidad civil

De acuerdo con los arts. 109.1 y 116.1 CP, «la ejecución de un hecho descrito por la ley como

delito obliga a reparar en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados

—art. 109.1 CP—». Así, «toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también

civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios —art. 116.1 CP—». El delito es

entonces fuente de las obligaciones en los términos de los arts. 1089 y 1092 CC, obligaciones

que, siguiendo a FERNÁNDEZ APARICIO, más que nacer del delito lo hacen de los

hechos que lo constituyen y que podrán consistir en la restitución de la cosa o la reparación

del daño y los perjuicios originados por el hecho frente a los que se responderá con todos

los bienes, presentes y futuros —art. 1911 CC—565.

Más allá de las disposiciones de los arts. 589 y ss. LECrim para el procedimiento ordinario,

y el art. 764 LECrim para el abreviado o la aplicación supletoria de la LEC, no hay en la

LECrim una regulación concreta sobre cómo ha de ser la tramitación. Tampoco existen

referencias legales en lo relativo a la conclusión de una pieza que debiera decretar la solvencia

o insolvencia del victimario, motivo que nos obliga a acudir a cuál sea la práctica de los

juzgados y tribunales en este punto.

3.5.1.- Contenido de la responsabilidad civil

3.5.1.1.- Restitución de objetos

En la literalidad del art. 111 CP, «deberá restituirse el mismo bien, siempre que sea posible,

el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el juez o tribunal determinen.

La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido

legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda

y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito —art. 111.1 CP—».

564 Silva Sánchez, 164. 565 Juan Manuel Fernández Aparicio, «Víctimas y ejecución de la responsabilidad civil en el proceso penal», 14,

accedido 28 de mayo de 2018.

260

Sin embargo, el art. 111.2 CP disminuye considerablemente el ámbito de aplicación de la

regla general del art. 111.1 CP en tanto descarta la restitución cuando el bien haya sido

adquirido por tercero en virtud de un negocio jurídico que, según la legislación civil, lo haya

hecho irreivindicable, quedando disponibles tanto la reparación del daño como la

indemnización de los perjuicios materiales y morales.

3.5.1.2.- Reparación del daño

Se refiere este supuesto a la realización de una conducta por parte del responsable civil con

el objetivo de minorar o paliar los menoscabos sufridos por el delito, pudiendo consistir en

obligaciones de dar alguna cosa, de hacer o de no hacer que el jueza o tribunal fija en función

de la naturaleza de aquel y las condiciones personales y patrimoniales de la persona culpable,

determinando si han de ser cumplidas por ella o pueden ser ejecutadas a su costa —art. 112

CP—.

3.5.1.3.- Indemnización

La indemnización de los perjuicios, es decir, la condena al pago de una cantidad capaz de

resarcir económicamente a la persona perjudicada, es la forma más frecuente en la que se

concreta la responsabilidad civil566. Según el art. 113 CP, la indemnización de perjuicios

materiales y morales integra, además de los causados a la persona agraviada, aquellos que se

hayan podido causar a los familiares o a terceros. Además, indica el art. 115 CP «los Jueces y

Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en

sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones,

pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución». En este sentido,

ha de acreditarse la realidad de los perjuicios y su extensión, de manera que pueda resarcirse

de manera equivalente.

El daño moral puede presumirse si su existencia de deduce inequívocamente de los hechos

probados. El TS ha establecido que daño moral no necesita estar especificado en los hechos

probados, «cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico. Así ocurre

cuando el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad

de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significación espiritual que el

delito tiene con relación a la víctima —STS 539/2014, de 2 de julio de 2014 [RJ

566 Soleto Muñoz, «La Justicia restaurativa, mecanismo adecuado para mejorar la reparación a la víctima en el

proceso penal», 251.

261

2014/4252]—». De esta manera, continúa argumentando el TS, «la única base para medir la

indemnización por estos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que

estos son su competencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho

constituye la base que fundamente el quantum indemnizatorio señalado por el tribunal

sentenciador en el ejercicio de su prudente discrecionalidad, únicamente revisable en

casación cuando la valoración rebase los límites mínimos —o no se concede indemnización

alguna— y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad. El

daño moral, además —dice la STS 22 de julio de 2002 [RJ 2002/7780]— no deriva de la

prueba de lesiones materiales [....] sino de la significación espiritual que el delito tiene con

relación a la víctima. En definitiva, las únicas exigencias que podrían deducirse de una

pretensión indemnizatoria por daños morales serían: a) Necesidad de explicitar la causa de la

indemnización, b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la

acusación y c) Atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio

de razonabilidad».

3.5.2.- Participación de la víctima para asegurar las responsabilidades pecuniarias

Si el proceso penal debe servir también para restaurar la situación jurídica violentada por el

hecho delictivo, es claro que las medidas cautelares reales adquieren plena significación,

siendo una de las vías de realización de los derechos de la víctima del delito. Sin embargo, no

fue hasta la reforma introducida por la Ley 38/2002 de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y

de modificación del procedimiento abreviado, cuando se contemplaron medidas cautelares

patrimoniales en el proceso penal. Hasta entonces, señala ASENCIO MELLADO, podían

tan solo distinguirse «cautelas determinadas que podían considerarse insuficientes para

salvaguardar los derechos de las víctimas en toda situación, especialmente cuando se trataba

de delitos económicos»567.

Así, el art. 764 LECrim, aplicable también al ámbito del proceso ordinario, contempla la

aplicación de las medidas cautelares civiles en el ámbito penal con el objetivo de asegurar la

posterior ejecución de la responsabilidad civil proclamada en la sentencia, además de otras

posibles responsabilidades pecuniarias que puedan declararse procedentes, incluyendo así las

costas procesales y la pena de multa—art. 589 LECrim—, remitiéndose en bloque a la norma

procesal civil. Con MORENO CATENA, se trata, en definitiva, de «actuaciones procesales

567 José M. Asencio Mellado, Derecho procesal penal, 7a (Valencia: Tirant lo Blanch, 2015), 205.

262

encaminadas a impedir que la voluntad del sujeto pasivo logre que el proceso penal resulte

ineficaz, burlando el ejercicio del ius puniendi del Estado y los derechos patrimoniales de

quienes han de ser reparados de las consecuencias dañosas de los hechos»568.

Además de la fianza y el embargo, estudiados ampliamente por la doctrina, nos detendremos

en la más desconocida pensión provisional. Al objeto de garantizar la atención a la víctima o

a las personas que esta pudiera tener a su cargo en los asuntos procedentes del uso y

circulación de vehículos a motor, el art. 765.1 LECrim, acoge la posibilidad de reclamar a las

compañías aseguradoras o al Consorcio de Compensación de Seguros una pensión

provisional, en atención a las circunstancias se considera adecuada en cuantía y duración,

hasta el límite del seguro obligatorio. Para SOLÉ RIERA, se trataría de una medida

ciertamente particular, en tanto «no se trata de una indemnización (ni que sea periódica) de

daños y perjuicios, sino que responde a una situación provisional de desequilibrio económico

[…] cuya adopción […] puede tener lugar dentro de las primeras diligencias del art. 13

LECrim, aunque también cabe que el Juez instructor la adopte bajo el amparo y los

presupuestos como si de una medida cautelar real se tratase, y que se prolonga solo hasta la

resolución definitiva de la causa»569.

En línea con FERNÁNDEZ FUSTES, la lectura del art. 765 LECrim anima a entender la

pensión que en él se describe como una pensión de alimentos a modo de las recogidas en el

art. 142 CC, comprendiendo «todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y

asistencia médica»570. Dicha pensión podrá acordarse en el único supuesto de que fuese

necesario para responder a las necesidades de la víctima o persona a cargo de ella, siendo la

intención del art. 765.1 LECrim ofrecer una respuesta rápida a la inestabilidad económica de

la víctima tras el delito. Para SOLÉ RIERA la finalidad no es otra que la de «paliar los efectos

derivados del hecho de la circulación de vehículos a motor causados sobre la esfera

patrimonial tanto de la víctima del accidente, como de quienes dependieran económicamente

de ella, regulando de forme interina y provisional el periodo que va desde la fecha del

accidente hasta la sentencia firme que pondría fin a tal situación de provisionalidad, mediante

la fijación de una obligación definitiva»571. Consecuentemente, en los casos en los que la

infracción no haya derivado en una asimetría económica, no cabría la adopción de esta

568 Moreno Catena y Cortés Domínguez, Derecho procesal penal, 255. 569 Solé Riera, La tutela de la víctima en el proceso penal, 82:157. 570 Ma Dolores Fernández Fustes, «La intervención de la víctima en el proceso penal: especial referencia a la

acción civil» (Universidad Carlos III de Madrid, 2004), 336 (nota al pie 132). 571 Solé Riera, La tutela de la víctima en el proceso penal, 82:155.

263

concreta medida cautelar, pero sí cualquier otra dirigida a garantizar el pago de futuras

responsabilidades civiles572.

Además de en los procesos relativos a hechos derivados del uso y circulación de vehículos a

motor la pensión provisional «podrá acordarse cuando la responsabilidad civil derivada del

hecho esté garantizada con cualquier seguro obligatorio —art. 765 LECrim—». No obstante,

CORTÉS DOMÍNGUEZ se posiciona a favor de una concepción amplia, favorable a su

adopción frente a cualquier responsable civil, directo o subsidiario, en pro de la reparación

de la víctima573. FERNÁNDEZ FUSTES enfatiza cómo el art. 765 LECrim refiere que el

pago se realizará bien a cargo del asegurador, con cargo a la fianza o al Consorcio de

Compensación de seguros si correspondiere. Para la autora, de la expresión «con cargo a la

fianza» cabría deducir que el pago de la pensión podría realizarse a partir de la cuantía

depositada en concepto de fianza por el responsable civil, directo o subsidiario574.

En lo relativo al abono, indica FERNÁNDEZ FUSTES, que el método de pago será «en

metálico, anticipada y periódicamente en las fechas que discrecionalmente señale el juez. Por

tanto, en el mismo auto en el que se acuerde la adopción de esta medida, el juez deberá fijar

la cuantía de la pensión y las fechas en que se deberá proceder al pago. Teniendo en cuenta

que la finalidad de esta medida es atender a las necesidades de la víctima y de las personas

que estuvieran a su cargo, lo más adecuado sería establecer una periodicidad mensual en el

pago de dichas pensiones»575.

Nada dice la LECrim para aquellos casos en los que la aseguradora falte al pago de las cuotas

establecidas a favor de la víctima. Si bien el embargo puede ser una medida adecuada en caso

572 Fernández Fustes, «La intervención de la víctima en el proceso penal: especial referencia a la acción civil»,

337; Solé Riera, La tutela de la víctima en el proceso penal, 82:156-57. 573 En este sentido, el profesor Cortés Domínguez, “se mantiene algo tan anacrónico y atípico como el hecho

de que las compañías aseguradoras, en estos casos, soportan mayor responsabilidad civil que el responsable penal; en efecto, siendo en los supuestos de seguro obligatorio responsables directos solidarios, el responsable penal y la compañía aseguradora, parece un anacronismo que no se pueda exigir el pago de la pensión al responsable penal. La Ley expresamente dice que el pago se exigirá a la compañía aseguradora; lo que determina que cuando no hay compañía aseguradora se ponga en duda la posibilidad de adoptar medida cautelar tan saludable y justa como la que estamos estudiando de frente al responsable. Las palabras de la ley deben ser interpretadas de manera amplia, en el sentido de que no hay nada en ella que impida adoptar esta medida en otros tipos de causas, permitiéndose incluso que entre las responsabilidades pecuniarias que hay que asegurar esté, obviamente, la pensión que merece la víctima desde que sufrió el daño”. Moreno Catena y Cortés Domínguez, Derecho procesal penal, 326; Fernández Fustes, «La intervención de la víctima en el proceso penal: especial referencia a la acción civil», 337-38; Solé Riera, La tutela de la víctima en el proceso penal, 82:156.

574 Fernández Fustes, «La intervención de la víctima en el proceso penal: especial referencia a la acción civil», 338.

575 Fernández Fustes, «La intervención de la víctima en el proceso penal: especial referencia a la acción civil», 338.

264

de falta de afianzamiento, parece que no lo es tanto en el caso de falta de pago de la pensión

provisional, teniendo en cuenta que lo que trata de facilitar la pensión es la respuesta rápida

a las necesidades económicas de la víctima.

3.5.3.- Eficacia de la reparación a la víctima a cargo de la persona ofensora

Los trabajos de VAN DIJK y HOLDER y DALY coinciden en que las víctimas preferirían

recibir compensación directamente a cargo de la ofensora, en lugar de recurrir a la

compensación a cargo del Estado576, probablemente por lo que ello implica en términos de

reconocimiento y asunción de responsabilidad por el hecho cometido. A pesar de ello, el

análisis de campo llevado a cabo por SOLETO MUÑOZ y GRANÉ CHÁVEZ muestra un

escenario muy poco o nada favorable para la efectiva reparación económica de la víctima a

partir del pago de la responsabilidad civil en los términos que a continuación se determinan577.

3.5.3.1.- Tramitación de la pieza de responsabilidad civil y aseguramiento de la

responsabilidad

Al contrario de lo que pudiese parecer, en su estudio SOLETO MUÑOZ y GRANÉ

CHÁVEZ advierten que una de las causas con mayor incidencia en ineficacia de la reparación

a la víctima a cargo persona ofensora se sitúa al comienzo del proceso y no al final,

refiriéndose a la escasa frecuencia con la que se adoptaron medidas cautelares, aún siendo el

aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias una de las funciones esenciales de la fase

de instrucción —art. 299 LECrim—. Tomando las palabras de FERNÁNDEZ-

GALLARDO, «la formación, tramitación y conclusión de la pieza de responsabilidades

pecuniarias, aun cuando suele estar relegada a un segundo plano en la inmensa mayoría de

los Juzgados de instrucción, tiene una singular importancia dentro del proceso penal, pues la

576 Jan Van Dijk, «Compensation by the State or by the Offender: The Victim’s Perspective.», vol. 78

(Conference on victims, restitution and compensation in the criminal justice system, Cambridge: Ministry of Justice, 1985), 22, https://pure.uvt.nl/portal/en/publications/compensation-by-the-state-or-by-the-offender(0abbcfad-24b4-4caa-a54b-b1429d9080da).html; Robyn L. Holder y Kathleen Daly, «Recognition, Reconnection, and Renewal: The Meaning of Money to Sexual Assault Survivors», International Review of Victimology 24, n.o 1 (2017): 25-46, https://doi.org/DOI: 10.1177/0269758017739372.

577 Para la exposición de este apartado se han tomado como referencia las investigaciones de las Prof.as Soleto Muñoz y Grané Chávez, sobre la eficacia de la reparación a la víctima. Las obras citadas son el resultado de una profunda y novedosa investigación desarrollada en dos fases, durante los cursos 15/16 y 16/17, con el objetivo de medir el grado de aplicación y eficacia real de la reparación económica de la víctima a cargo de la persona ofensora en la Comunidad de Madrid. Vid. ampliamente Helena Soleto Muñoz y Aurea Grané Chávez, «La reparación a la víctima en el proceso penal: análisis de la eficacia de la indemnización en los Juzgados de lo Penal y la AP Madrid» (Universidad Carlos III de Madrid, 2018), en prensa; Helena Soleto Muñoz y Aurea Grané Chávez, «The Inefficacy of Compensation to the Victim in the Spanish System: The Case of Madrid Autonomous Region» (Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 2018), en prensa.

265

salvaguarda del interés de las víctimas y perjudicados por el delito exige una intensa labor

judicial de averiguación y aseguramiento de los bienes y derechos de los acusados y civilmente

responsables no solamente en fase de ejecución, en la que es posible que los bienes hayan

sido ya fraudulentamente enajenados, sino también en la fase de instrucción, en la que por

medio de las correspondientes garantías resulta mucho más factible asegurar las

consecuencias del proceso»578.

En la práctica, la tramitación de la pieza de responsabilidad civil presenta importantes

deficiencias que repercuten en las probabilidades de obtención de una reparación económica

adecuada. Se reciben con mucho retraso, sin concluir y con deficiencias de tramitación,

fundamentalmente debido a carencias en el sistema de averiguación patrimonial y falta de

constancia del Decreto sobre la situación patrimonial de la persona ofensora. Esto implica

serias dificultades en la valoración de la suficiencia económica del reo a la hora de dictar

sentencia para establecer la suma de la multa, a la vez que dificulta el aseguramiento de los

bienes cara a la ejecución.

Desde el inicio será primordial garantizar el aseguramiento de la hipotética responsabilidad

civil del victimario y de los posibles terceros responsables, adoptando las medidas cautelares

necesarias. Si se ha exigido fianza —arts. 589 y 764 LECrim— esas cantidades servirán

después para abonar la cantidad que se haya fijado a efectos de responsabilidad civil, así como

otras responsabilidades pecuniarias conforme al orden de prelación del art. 126 CP. En este

sentido, cabe destacar, la modificación introducida en la LEVID en dicha jerarquía,

colocando a la víctima por delante del Estado y relegando el pago de la multa al quinto y

último lugar, la persona condenada se ve compelida a abonar en primer lugar todos los

créditos pendientes, entre los que figura la indemnización a la víctima.

Sin embargo, SOLETO MUÑOZ y GRANÉ CHÁVEZ sitúan en un 15,1% los expedientes

de ejecutorias en los que se adoptó alguna medida cautelar. En el ámbito de la AP se

adoptaron medidas cautelares en el 14,4% de las ocasiones, siendo este porcentaje del 15,4%

en el caso de los Juzgados de lo Penal. Las fianzas depositadas oscilan entre los 40€ y los

150.000€, con una media de 7.499,77€ y una mediana de 1.830€579.

578 Javier Ángel Fernández-Gallardo Fernández-Gallardo, «Formación, tramitación y conclusión de la pieza de

responsabilidades pecuniarias», Revista General de Derecho Procesal 39 (2016): 2. 579 Helena Soleto Muñoz y Aurea Grané Chávez, «La reparación a la víctima en el proceso penal: análisis de la

eficacia de la indemnización en los Juzgados de lo Penal y la AP Madrid» (Universidad Carlos III de Madrid, 2018), en prensa, 61.

266

FERNÁNDEZ APARICIO señala como en la praxis sucede que las personas condenadas

consignan tan solo el «importe de la multa impuesta y así lo hacen constar en el resguardo

bancario de ingreso. Ingreso que a veces hacen desde la prisión, lo que provoca en muchas

ocasiones una excarcelación precipitada del condenado e indebida del mismo»580. Para el

autor, lo correcto sería no tener en cuenta la imputación de pagos y atender exclusivamente

a la prelación establecida. Interpretación que podría extenderse a los casos en los que,

habiendo responsabilidades civiles pendientes el autor consigne cantidad para pagar la multa

de otra causa posterior, «lo contrario sería un fraude de ley que además favorecería a quien

comete diversos actos delictivos»581. Aun así, señala el autor las reglas de imputación de pagos

de los arts. 1172 a 1174 CC, preceptos que vendrían a sustentar consideraciones opuestas:

«el art. 1174 CC establece que cuando no puedan aplicarse las reglas anteriores, se estimará

satisfecha la deuda más onerosa al deudor entre las que estén vencidas. Y en este caso es

obvio que la más onerosa es la deuda proveniente de la multa»582.

3.5.3.2.- Cantidad de la indemnización recogida en sentencia

En relación con la primera parte del estudio, SOLETO MUÑOZ y GRANÉ CHÁVEZ

indican que en el 61,6% de los expedientes analizados se concede una indemnización a favor

de la víctima; porcentaje más bajo del esperado si se tiene en cuenta que en el diseño de la

muestra se seleccionaron tipos delictivos en los que hubiese una alta probabilidad de contar

con una víctima directa. Asimismo, existirían importantes diferencias en la presencia de

indemnización en los territorios analizados: de los 541 expedientes correspondientes a los

Juzgados de Plaza Castilla el 62,5% contempla indemnización, mientras que de los 676

expedientes analizados para los Juzgados de Getafe, Móstoles y Alcalá de Henares el

porcentaje es del 53,3%. En el ámbito de la AP, el 88,2% sí recoge el derecho a

indemnización frente al 11,8% que no lo hace583.

Sin distinguir entre los expedientes de la AP y los Juzgados de lo Penal, la cuantía de las

indemnizaciones en los expedientes de ejecutorias del año 2012 oscila entre 1 y 706.519,64€,

situándose la media en 19.420,30€. Sin embargo, la importancia cuantitativa de la media ha

de contrastarse con la mediana, que revela una realidad en la que las indemnizaciones no son

por lo general demasiado elevadas. Así, el 50% de los expedientes corresponde a

580 Fernández Aparicio, «Víctimas y ejecución de la responsabilidad civil en el proceso penal», 16. 581 Fernández Aparicio, 17. 582 Fernández Aparicio, 17. 583 Soleto Muñoz y Grané Chávez, «La reparación a la víctima en el proceso penal: análisis de la eficacia de la indemnización en los Juzgados de lo Penal y la AP Madrid», en prensa, 31.

267

indemnizaciones entre 1 y 1.450€, un 25% a indemnizaciones comprendidas entre los

1.450,01€ y los 6.000€, superando dicha cifra tan solo el 25% restante584.

La cuantía varía de manera muy significativa, siendo más elevadas las que se recogen en el

ámbito de la AP, probablemente en razón de la mayor gravedad de los delitos enjuiciados.

La media impuesta en ese caso es de 66.471,06€ aunque, como señalan las autoras, que la

media sea mayor no revierte en una mayor probabilidad de que la víctima acabe recibiendo

la totalidad del pago. En el ámbito de los Juzgados de lo Penal, SOLETO MUÑOZ y

GRANÉ CHÁVEZ observan resultados distintos entre los Juzgados de Madrid capital y los

de la periferia. Así, la media de las indemnizaciones impuestas en Madrid capital se sitúa en

los 4.840,79€, muy por debajo de los 7.623,01€ que de media se recogen en los Juzgados de

las afueras. La mediana también revelaría importantes diferencias: el 50% de los

pronunciamientos corresponden a indemnizaciones de hasta 650,15€ en Plaza Castilla y a

1.090€ en los demás territorios585.

Total de

expedientes

analizados

Expedientes con

indemnizaciones

Porcentaje de

expedientes con

indemnizaciones

Media de

indemnizaciones

dictadas

Mediana

indemnizaciones

dictadas

Plaza

Castilla 541 338 62,5% 4.840,79€ 650,15€

Getafe,

Móstoles,

Alcalá de

Henares

676 360 53,3% 7.623,01€ 1.090,00€

Total

Juzgados

de lo

Penal

1217 698 57,4% 6.275,75€ 845,20€

Audiencia

Provincial 232 195 84,1% 66.471,06€ 18.200,00€

TODOS 1449 893 61,6% 19.420,30€ 1.450,00€

SOLETO MUÑOZ y GRANÉ CHÁVEZ en «La reparación a la víctima en el proceso penal: análisis de la eficacia de la indemnización en los Juzgados de lo Penal y la AP Madrid».

A. Acusación particular, indemnización y quantum

Las autoras estudian la posible relación entre la personación de la víctima en el proceso penal

y la cuantía de la indemnización recogida en la sentencia; incidencia que resulta positiva tanto

en el ámbito competencial de los Juzgados de lo Penal de Madrid como en el de la AP. En el

caso de los Juzgados de lo Penal, parece que la variable «acusación particular» sí tendría alguna

584 Soleto Muñoz y Grané Chávez, «La reparación a la víctima en el proceso penal: análisis de la eficacia de la indemnización en los Juzgados de lo Penal y la AP Madrid», en prensa, 31. 585 Soleto Muñoz y Grané Chávez, en prensa, 32.

268

incidencia en el porcentaje de indemnizaciones dictadas. Así, la indemnización está presente

en el 74,4% de los expedientes cuando sí hay acusación particular y en el 52% de los

expedientes cuando la víctima no está personada. Para las autoras, estos datos serían

consecuentes con el cumplimiento normativo existente en el que salvo en el caso de que la

víctima renuncie o se reserve el derecho a reclamar la indemnización lo habitual es que la

sentencia contemple una cantidad en concepto de indemnización. Asimismo, las autoras

habrían encontrado diferencias estadísticas importantes en el quantum de la indemnización en

función de la existencia o no de acusación particular, siendo más elevada si la víctima se

persona como acusación particular586.

LLa situación es similar en el ámbito de la AP. Se observa una correspondencia moderada entre

la presencia de indemnización y acusación particular. El porcentaje de indemnizaciones

dictadas es del 94,3% en caso de haber acusación particular, frente al 77,5% cuando no la

hay. Igual que en el caso anterior, también se encuentran diferencias significativas en el total

de la indemnización cuando hay acusación particular, siendo superiores cuando hay una

decisión de personación favorable587.

B. Conformidad, indemnización y quantum

En este caso, los resultados evidencian la ausencia de relación entre la conformidad y el

monto de la indemnización. En otras palabras, no hay una diferencia significativa en la

cuantía de la indemnización recogida independientemente de que la sentencia sea o no de

conformidad. En el caso de los Juzgados de lo Penal, el porcentaje de indemnizaciones

dictadas es del 61% cuando no hay conformidad y del 59,8% cuando sí la hay, diferencia que

a efectos estadísticos no tendría relevancia. Igual sucede en el ámbito de la AP, donde el

porcentaje de indemnizaciones en los casos de no conformidad es del 89,2% y del 86,4%

cuando sí la hay588.

3.5.3.3.- Cantidad final percibida por las víctimas

El estudio de SOLETO MUÑOZ y GRANÉ CHÁVEZ muestra una realidad muy

desfavorable para la reparación económica de la víctima: un 32% de los expedientes de

ejecutorias iniciados en 2012 no habrían recibido ningún pago 4 años después. En un 17%

586 Soleto Muñoz y Grané Chávez, en prensa, 33-34. 587 Soleto Muñoz y Grané Chávez, en prensa, 35-36. 588 Soleto Muñoz y Grané Chávez, en prensa, 36-37.

269

de esos expedientes la víctima habría recibido hasta el 50% de la cantidad recogida en

sentencia, un 7% habría percibido una cantidad por encima del 50% pero sin llegar a recibir

la totalidad, circunstancia que tuvo lugar solo en el 44% de los expedientes analizados.

SOLETO MUÑOZ y GRANÉ CHÁVEZ en «La reparación a la víctima en el proceso penal: análisis de la eficacia de la

indemnización en los Juzgados de lo Penal y la AP Madrid».

En cuanto a la situación de los expedientes, las víctimas habrían recibido algún pago en un

69% de los expedientes de Plaza Castilla. La cantidad abonada estaría comprendida entre los

0 y los 706.519,64€, con una media de 3.708,77€ y una mediada de tan solo 301,12€. Este

último dato es especialmente relevante, en tanto muestra que en un 50% de los expedientes

analizados en Plaza Castilla las víctimas recibieron menos de 301,12€. En el resto de Juzgados

de lo Penal la situación no varía demasiado. El porcentaje de expedientes en los que la víctima

habría recibido algún pago corresponde al 67%, con cantidades entre los 0 y los 474.789,25€,

con una media de 5.198,68€ y una mediana aún menor, de tan solo 289,50€. En la AP, el

porcentaje de expedientes en los que la víctima habría comenzado a recibir algún pago

coincide en el 67%. Aunque la media de la indemnización percibida es de 9.073,38€ la

mediana es de 360,00€.

Pese a las diferencias en la media correspondiente tanto a las indemnizaciones dictadas como

a las percibidas es muy llamativo que la mediana en las indemnizaciones percibidas ronde los

300€ en los tres casos analizados. No obstante, la mediana de las indemnizaciones dictadas

sí es muy diferente. La interpretación de estos datos apunta a una situación extendida de

32%

31%

33%

33%

17%

7%

10%

45%

7%

8%

8%

3%

44%

54%

49%

19%

0% 20% 40% 60% 80% 100% 120%

Todos

Plaza de Castilla

Getafe, Móstoles, Alcalá de Henares

Audiencia Provincial

0% hasta el 50% más del 50% pero menos del 100% 100%

270

ausencia de pago en casi la mitad de los casos, independientemente de que se trate de

Juzgados de lo Penal o de la AP. La mediana general señala que la mitad de las víctimas

percibe una cantidad menor a 302,13€, lo que evidenciaría una situación especialmente

preocupante en el ámbito de la AP.

Porcentaje

de

expedientes

con algún

pago

Media de

indemnizaciones

dictadas (en €)

Media de

indemnizaciones

percibidas (en €)

Mediana de

indemnizaciones

dictadas (en €)

Mediana de

indemnizaciones

percibidas (en €)

Plaza de

Castilla 69% 4.840,79 € 3.708,77 € 650,15 € 301,12 €

Getafe,

Móstoles,

Alcalá de

Henares

67% 7.626,00 € 5.198,68 € 1.090,00 € 289,50 €

Audiencia

Provincial 67% 66.471,06 € 9.073,38 € 18.200,00 € 360,00 €

TODOS 32% 19.420,30 € 5.497,54 € 1.450,00 € 302,13 €

SOLETO MUÑOZ y GRANÉ CHÁVEZ en «La reparación a la víctima en el proceso penal: análisis de la

eficacia de la indemnización en los Juzgados de lo Penal y la AP Madrid».

A.- Acusación particular y percepción de indemnización

Las autoras plantean que pudiera existir algún tipo de relación entre la personación de la

víctima en el proceso como acusación particular y la eficacia de la reparación. Hipótesis que

resulta solo parcialmente cierta tras en análisis de los datos. En el caso de los Juzgados de lo

Penal, el porcentaje de expedientes en los que se ha realizado algún pago es del 66,2% en el

caso de haber acusación particular y de un 60,9% cuando la víctima no se ha personado,

diferencia que estadísticamente resulta irrelevante.

En el ámbito de la AP el resultado es diferente solo en el caso de pago parcial. Así, las víctimas

recibieron algún pago en el 71,2% de los expedientes en los que había acusación particular

frente al 58,1% de las víctimas que lo hicieron aún no habiendo acusación particular. Parece

que la personación de la víctima sí podría tener algún tipo de incidencia, aunque no

demasiado elevada, en la percepción de la indemnización. De otro lado, independientemente

de que la víctima se haya o no personado el porcentaje total de cobro es del 19%, de manera

271

que, con SOLETO MUÑOZ y GRANÉ CHÁVEZ, puede concluirse que la personación de

la víctima tendría incidencia en el cobro parcial, no así en el cobro del total589.

B- Forma de pago: único y fraccionado

El art. 125 CP permite el fraccionamiento del pago en los casos en los que los bienes del

responsable civil no sean bastantes para satisfacer en una vez todas las responsabilidades

pecuniarias. Ahora bien, el art. indica que esa decisión ha de tomarse previa audiencia del

perjudicado, cuestión que no siempre tendría lugar en la práctica. Esta inobservancia supone

obviar a la víctima, su parecer y sus intereses económicos, parámetros que, junto con las

posibilidades de pago del acreedor, deberían tenerse en cuenta en la determinación de los

plazos de pago y la cuantía590.

El pago fraccionado, señalan SOLETO MUÑOZ y GRANÉ CHÁVEZ, es la opción

predominante, dándose en un 43,3% de los expedientes estudiados; mientras que el pago

único tuvo lugar en el 25,3% de los casos. Para las autoras, la gran incidencia del pago

fraccionado reside probablemente en la capacidad económica dla persona condenada y en la

práctica conduciría a situaciones de impago. Del 44% de los expedientes en los que se tuvo

lugar el pago total, el 59,7% de ellos correspondieron a pagos realizados en una sola vez,

mientras que el pago fraccionado tuvo una incidencia del 40,3%591. Mantener abierta la

ejecutoria durante un plazo excesivamente amplio podría no ser del todo acorde con el reflejo

en la carga de trabajo y la situación del Juzgado correspondiente en las estadísticas judiciales.

Sin embargo, si existe cierta regularidad en el pago, aunque sean cantidades pequeñas, el fin

de la reparación a la víctima debería primar frente a otros aspectos estructurales.

3.5.3.4.- Declaración de insolvencia e investigación patrimonial

El estudio de SOLETO y GRANÉ evidencia un número de declaraciones de insolvencia

muy elevado en la población objeto de estudio: en el 33,4% de los expedientes todas las

acusadas fueron declaradas insolventes en contraposición al 62,8% de los expedientes en los

que al menos una de las acusadas era solvente. En un 3,8% de los expedientes la solvencia o

589 Soleto Muñoz y Grané Chávez, «La reparación a la víctima en el proceso penal: análisis de la eficacia de la

indemnización en los Juzgados de lo Penal y la AP Madrid», en prensa, 41-43. 590 Muy representativo sobre los efectos del pago parcial a la víctima la noticia aparecida en prensa de Miguel

González, «Indemnización en diferido por una agresión sexual», EL PAÍS, 2 de julio de 2018, sec. Política, https://politica.elpais.com/politica/2018/07/01/actualidad/1530454686_727612.html?id_externo_rsoc=TW_CC.

591 Soleto Muñoz y Grané Chávez, «La reparación a la víctima en el proceso penal: análisis de la eficacia de la indemnización en los Juzgados de lo Penal y la AP Madrid», en prensa, 44-45.

272

insolvencia era una cuestión aún por determinar. Para los años 2013-2015 los porcentajes

son similares: un 34% de los expedientes declaró a todas las acusadas insolventes, en un

64,6% al menos alguna de las acusadas era solvente. De otro lado, en un 0,6% de los

expedientes pese a no haber declaración de insolvencia se deja constancia de la imposibilidad

de encontrar bienes y en el 0,8% de los expedientes queda aún por averiguar la situación de

solvencia o insolvencia592.

Con el objetivo de ejecutar la responsabilidad civil, el art. 989 LECrim habilita al LAJ para

«encomendar a la Agencia Estatal de Administración Tributaria o, en su caso, a los

organismos tributarios de las haciendas forales, las actuaciones de investigación patrimonial

necesarias para poner de manifiesto las rentas y el patrimonio presente» del responsable.

Además, el art. 989 LECrim permite recurrir a dichos organismos para realizar el seguimiento

de los bienes que vaya adquiriendo la persona condenada hasta que quede satisfecha la

responsabilidad civil. Sin embargo, indica FERNÁNDEZ APARICIO en la práctica no

siempre se alcanzarían los niveles de exhaustividad deseables para asegurar el pago de la

responsabilidad civil, cuestión que facilitaría la obtención de una declaración de insolvencia

provisional. En palabras de autor, «si esta realidad es criticable más aun es que la investigación

de patrimonial de los bienes se haga una sola vez en el procedimiento. De suerte que si ya en

instrucción se investigó la capacidad económica del entonces investigado a veces ya no se

hace con posterioridad y menos aún durante la ejecución de la sentencia»593.

En los delitos contra la Hacienda pública, contrabando y contra la Seguridad Social, el art.

990 LECrim otorga competencia a «los órganos de recaudación de la Administración

Tributaria o, en su caso, de la Seguridad Social, para investigar, bajo la supervisión de la

autoridad judicial, el patrimonio que pueda llegar a resultar afecto al pago de las

responsabilidades civiles derivadas del delito, ejercer las facultades previstas en la legislación

tributaria o de Seguridad Social, remitir informes sobre la situación patrimonial, y poner en

conocimiento de la jueza o tribunal las posibles modificaciones de las circunstancias de que

puedan llegar a tener conocimiento y que sean relevantes para que el juez o tribunal resuelvan

sobre la ejecución de la pena, su suspensión o la revocación de la misma». En la misma

dinámica, el art. 308 bis CP obliga a que antes de decidir sobre el fraccionamiento del pago

la jueza o tribunal oigan «previamente a la representación procesal de la Hacienda Pública

592 Helena Soleto Muñoz y Aurea Grané Chávez, «La reparación a la víctima en el proceso penal: análisis de la

eficacia de la indemnización en los Juzgados de lo Penal y la AP Madrid» (Universidad Carlos III de Madrid, 2018), en prensa, 51.

593 Fernández Aparicio, «Víctimas y ejecución de la responsabilidad civil en el proceso penal», 18.

273

estatal, autonómica, local o foral, de la Seguridad Social o de la Administración que hubiera

concedido la subvención o ayuda, al objeto de que aporte informe patrimonial de los

responsables del delito en el que se analizará la capacidad económica y patrimonial real de

los responsables». De la simple lectura de estas previsiones se deduce el desequilibrio en los

medios para la averiguación y actualización patrimonial que existiría en función de la

naturaleza del delito, lo que podría incluso traducirse en una suerte de reconocimiento tácito

de la falta de capacidad para proceder a la investigación patrimonial, al punto de ser

prácticamente una cuestión estructural del sistema de justicia probablemente relacionada con

la sobrecarga de trabajo.

No obstante, sería oportuno incidir en el rendimiento de las aplicaciones informáticas útiles

en la investigación patrimonial. Destaca el trabajo del CGPJ y en especial la creación, en

sesión de 20 de febrero de 2002, del Punto Neutro Judicial —PNJ—, concebida como «una

red de servicios que ofrece a los Órganos Judiciales los datos necesarios en la tramitación

judicial mediante accesos directos a aplicaciones y bases de datos del propio Consejo, de

organismos de la Administración General del Estado y de otras instituciones con el objeto

de facilitar y reducir los tiempos de tramitación, de aumentar la seguridad, y de mejorar la

satisfacción de los usuarios»594. La utilización del PNJ permite conseguir telemáticamente

información patrimonial de la persona condenada, realizar consultas simultáneas a la

Seguridad Social, Dirección General de Tráfico, Agencia Tributaria, Registro de la Propiedad,

Oficina del Catastro, Registro Mercantil Central o al Instituto Nacional de Empleo, así como

lograr de forma inmediata información sobre el saldo medio de cuentas bancarias,

retribuciones dinerarias laborales, subsidios por desempleo, pensiones o cantidades

asimiladas a cargo de la Seguridad Social, vehículos en propiedad u otros bienes inmuebles.

3.5.3.5.- Tiempos de espera

La incidencia del factor tiempo en esencial en la medición de la eficacia del sistema. Para las

ejecutorias de 2012, SOLETO MUÑOZ y GRANÉ CHÁVEZ señalan un tiempo medio de

76,7 días entre la fecha de sentencia firme y la fecha de inicio del expediente de ejecución,

aunque en la mitad de los expedientes el tiempo de espera fue inferior a 37 días. Desglosando

estos resultados, en el ámbito de la AP el tiempo medio para la apertura del expediente de

ejecución es de 67,3 días, alcanzando los 77,9 días en los Jugados de lo Penal de Getafe,

594 Consejo General del Poder Judicial, «Punto Neutro Judicial», 2012, 10,

www.poderjudicial.es/.../INFORMATICA%20JUDICIAL/.../Revista_ejusticia_enero20...

274

Móstoles y Alcalá de Henares y hasta los 79,5 días en el caso de los Juzgados de Madrid

capital. Esta situación habría mejorado en los años posteriores, bajando la media a 40,2 días

en el ámbito de la AP, y a 71 y 75,6 días en los Juzgados de Getafe y Madrid capital

respectivamente.

En cuanto al tiempo entre la fecha de sentencia firme y la recepción del primer pago, los

datos varían entre los 0 días hasta el máximo de 1.312 días, siendo la media de 207,9 días —

7 meses aprox.— y una mediana de 122 días —4 meses aprox.—. Es interesante observar

las diferencias entre unos Juzgados y otros, diferencias que tal vez puedan relacionarse con

el volumen de trabajo, así como con la mayor o menor disponibilidad de medios humanos y

materiales. En este sentido, la media de días entre la fecha de sentencia firme y el primer

pago recibido por la víctima, se sitúa en 261,9; 145,6 y 188 en la AP, Juzgados de lo Penal de

Getafe y Madrid respectivamente. Los datos respecto a la mediana y el máximo de días

transcurridos indicarían una mayor prontitud, y, consecuentemente, una mayor eficacia en el

partido judicial de Getafe.

Expedientes

con pago Media Mediana Mínimo Máximo

AP 214 261,9 129,5 1 1312

Getafe 104 145,6 67,5 0 772

Madrid 254 188,0 134,5 0 844

Todos 572 207,9 122 0 1312

SOLETO MUÑOZ y GRANÉ CHÁVEZ en «La reparación a la víctima en el proceso penal: análisis de la

eficacia de la indemnización en los Juzgados de lo Penal y la AP Madrid».

En relación con la variable tiempo, destaca la modificación tras la entrada en vigor de la Ley

42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Así, la

Disp. fin. primera modifica el CC en materia de prescripción reduciendo muy notablemente

el plazo de los 15 años vigentes hasta ese momento a los 5 actuales. Según se lee en el

Preámbulo de la norma, con esta reforma la legisladora ha querido alcanzar un «equilibrio

entre los intereses del acreedor en la conservación de su pretensión y la necesidad de asegurar

un plazo máximo». Con FERNÁNDEZ APARICIO, se aúna así el plazo de prescripción de

la acción de 5 años con el plazo para instar la ejecución, también de 5 años, previsto en el

art. 518 LEC, si bien este último plazo lo es de caducidad y no de prescripción. En este

sentido, y «frente a la tendencia de aumentar los plazos de prescripción en los delitos opta

por reducirlos en el ámbito civil. Realmente los procedimientos rara vez permanecen abiertos

porque sólo quede por cumplir la responsabilidad civil. Precisamente el excesivo plazo de

quien años podría justificar tal medida. Ahora, […] la causa debe permanecer abierta en la

275

fase de ejecución mientras no esté satisfecha la responsabilidad civil. Cinco años es tiempo

suficiente para que logremos la ejecución de esta parte del fallo»595.

Todas estas consideraciones invitan a pensar que la ejecución de sentencias, al menos en lo

que se refiere a la reparación económica de la víctima, no está respondiendo a las expectativas

de reparación de las víctimas, dejando en suspenso uno de los fines a los que debiera atender

el proceso penal. La práctica demuestra como con demasiada frecuencia esta responsabilidad

civil acaba por no realizarse, bien porque no es posible identificar al autor de los hechos o

porque, aun identificado, la situación de insolvencia hace irrealizable la reparación. Los datos

expuestos evidencian la ineficacia del sistema al menos en la Comunidad de Madrid,

resultados que podrían extenderse a otros territorios. En palabras de SOLETO MUÑOZ,

«la reparación económica es una manera objetiva y transparente de reparación, cuantificable

y medible por los operadores jurídicos. El sistema teórico es razonable y lógico, y en principio

la construcción española es positiva porque prima facie parece dar más oportunidades a las

víctimas que otros sistemas, sin embargo, la práctica de la acción civil en el proceso penal

resulta en muchas ocasiones ineficaz»596.

3.6.- Compensación a cargo del Estado: sistemas públicos de compensación

Con los precedentes expuestos al comienzo y con el objetivo de procurar una reparación a

la víctima cuando solo así pueda ser compensada, los Estados han ido incorporando a sus

normativas internas sistemas de compensación estatal. En el ámbito europeo, entre los

pioneros destacan Gran Bretaña —1964—, seguida de Irlanda del Norte —1968—, Suecia

—1971—, Austria —1972—, Finlandia —1973—, Irlanda —1974—, Noruega, Dinamarca,

Holanda y Alemania —1976—, Francia —1977—, Luxemburgo —1984—, Bélgica —

1985— y Portugal —1993—597. Fuera del ámbito europeo, Nueva Zelanda cuenta con un

595 Juan Manuel Fernández Aparicio, «Víctimas y ejecución de la responsabilidad civil en el proceso penal», 36-

37. 596 Soleto Muñoz, «La Justicia restaurativa, mecanismo adecuado para mejorar la reparación a la víctima en el

proceso penal», 253. 597 Para un estudio completo de los diferentes sistemas compensatorios en Europa vid. ampliamente Anna

Wergens, Crime Victims in the European Union (Suecia: The Crime Victim Compensation and Support Authority, 1999).

276

sistema de compensación en funcionamiento desde 1963, California desde 1965598 y Australia

y Canadá desde 1967599.

Siguiendo a BUCK, es precisamente mediante la articulación de sistemas públicos de

compensación una de las ocasiones en las que con mayor nitidez se refleja el interés y

compromiso estatal con las víctimas del delito: a través del reconocimiento de su derecho a

una indemnización el Estado las reconoce en su estatus de tal y otorga su apoyo de manera

activa600. Aun así, la tendencia mayoritaria es que el Estado se sitúe en un segundo plano,

dando preferencia a la compensación y reparación a cargo del autor, de manera que, solo

subsidiariamente se pondrá en funcionamiento el mecanismo de compensación estatal como

expresión de la solidaridad social. El principio de subsidiaridad se evidencia en su forma más

rigurosa cuando la compensación pública estatal es solo la última opción disponible

exigiendo a la víctima que antes de acudir a esta vía haya descartado cualquier otra opción

posible, tanto la compensación a cargo persona ofensora como la compensación a través de

seguros privados o el sistema de seguridad social.

Es posible, no obstante, identificar algunas opciones que se distancian de esta posición. Sería

el caso de Austria, Reino Unido, Países Bajos, Irlanda, Alemania o Estonia cuyos sistemas

de compensación permiten que la víctima pueda directamente realizar la solicitud sin

necesidad de intentar previamente obtener la reparación a cargo de la ofensora. Aún así, en

el caso de Reino Unido, y pese a que no existe el principio de subsidiariedad, se insiste en

que la solicitud debe considerarse la última opción, por ello, se espera que la víctima haya

realizado todos los esfuerzos razonables dirigidos a obtener compensación a partir de

seguros privados u otros beneficios sociales.

Como indica que el Libro verde, la intensidad con la que cada Estado decida aplicar el principio

de subsidiariedad no debe confundirse con la indemnización doble, esto es «toda

indemnización recibida por el mismo daño —tanto material como inmaterial—, se deducirá

de la indemnización del Estado. En la mayor parte de los Estados esto significa que si la

598 Para consultar uno de los primeros estudios sobre la oportunidad política y el coste económico de los

programas estatales de compensación vid. Roger E. Meiners, «Public Compensation of the Victims of Crime: How Much Would It Cost?», en Assessing the Criminal, de Randy E. Barnett y John Hagel, 1.a ed. (Massachusetts: Ballinger Publishing Company, 1977), 309-29.

599 Robyn L. Holder y Kathleen Daly, «Recognition, Reconnection, and Renewal: The Meaning of Money to Sexual Assault Survivors», International Review of Victimology 24, n.o 1 (2017): 26, https://doi.org/DOI: 10.1177/0269758017739372. 600 Katharina Buck, «State Compensation to Crime Victims and the Principle of Social Solidarity: Can

Theoretical Analysis Contribute to a Future European Framework?», European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, 13, n.o 2 (2005): 149.

277

víctima recibe posteriormente indemnización por el mismo daño, el Estado reclamará la

indemnización concedida en todo o en parte. A este respecto, por ejemplo, Irlanda no

deducirán ninguna indemnización concedida por el seguro privado y Portugal solamente la

deducirá si se considera justo y equitativo»601.

3.6.1.- Significado público de la compensación

Sufrir un hecho delictivo implica experimentar también una pérdida de confianza que la

ciudadanía mantiene —y es alentada a conservar— en la capacidad de protección del sistema,

quebrando las expectativas de prevención, investigación y persecución de la delincuencia. La

falta de respuesta a estas expectativas exige para MIERS algo más que la movilización del

sistema de justicia penal frente a la delincuencia; requiere el reconocimiento de ese fracaso

representado a través de la compensación o indemnización pública602.

No siempre una retribución económica podrá compensar totalmente las lesiones sufridas603,

no obstante, la afirmación de ese derecho tiene para las víctimas efectos que van más allá de

lo económico604. Es a la vez un reconocimiento de la empatía pública y su valor ético. Señala

HENSLER cómo para buena parte de las víctimas que iniciaron un proceso para lograr

compensación e independientemente de la naturaleza del hecho victimizante, el factor

económico no fue la motivación principal o, al menos, no la única. Al contrario, en esa

decisión se entremezclarían intereses económicos y no económicos605. Para HADFIELD,

601 «Libro verde: indemnización a las víctimas de delitos» (Bruselas: Comisión Europea, 28 de septiembre de

2001), 17, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52001DC0536. 602 David Miers, «Offeder and State Compensation for Victims of Crime: Two Decades of Developments and

Change», International Review of Victimology, 2013, 10-16, https://doi.org/10.1177/0269758013508683. 603 Es muy representativa la afirmación que en este sentido puede leerse en la Guía elaborada por el gobierno

británico «payment can never fully compensate for the injuries suffered, but it is recognition of public sympathy». Vid. Criminal Injuries Compensation Authority, «A Guide to the Criminal Injuries Compensation Scheme», 28 de junio de 2013, 1.

604 Para Slyomovics, «Reparations (the plural form routinely used) now mean primarily one thing —money. It is not easy to come to grips with the mess realities of those who receive reparations —a group variously called victims, survivors, persecutes, claimants, deponents, litigants, heirs, my extended family, my mother and grandmother. Is the principal problem a central incompatible relationship that posits a link, a direct exchange between money and suffering?». Susan Slyomovics, How to Accept German Reparations (Philadelphia: Penn. University of Pennsylvania Press, 2014), 19-52.

605 La autora recoge testimonios de víctimas que respaldarían la existencia de objetivos económicos y no económicos entre los familiares de víctimas de delitos de muy diversa naturaleza: «Few of the plaintiffs in these narratives deny having an interest in getting money to compensate them for their economic and emotional losses. Speaking about the settlement of a lawsuit on behalf of her severely impaired son who allegedly was injures at birth, Donna Sabias says: I didn't feel like we had answers…I felt, okay, now we can pay our bills. Another time she recalls telling her lawyer: no amount of money is going to justify what's happened to this family. But she also recalls telling the lawyer that money could provide material support that would help to ameliorate the family's situation. Although money is not and objective, plaintiffs claim to have other objectives as well. Talking to his lawyer about what he wants from the lawsuit on behalf of his son, Tony Sabias says: show me an admission of guilt… and don't want a thing. Discussing whether to settle a suit brought

278

entre los intereses no monetarios se encuentran la búsqueda de información sobre los

hechos, el logro de reconocimiento y la promoción de cambios en un sistema que no siempre

se percibe como justo y eficaz606. BALBONI y BISHOP señalan la importancia de que quien

asuma la defensa de los intereses de la víctima tenga presente en su actuación el valor de las

motivaciones no económicas para la víctima y su importancia para la recuperación de las

víctimas607. Refiriéndose a víctimas de abuso menores de edad COBLEY insiste en el

beneficio de la compensación a efectos no solo de reconocimiento de la realidad del delito,

sino de que la víctima no fue en absoluto responsable608.

En la normativa española, la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las víctimas del

terrorismo, es buen ejemplo del simbolismo de la reparación. En este sentido, entre los

objetivos de la norma MIR PUIGPELAT recoge el de servir como «tributo de honor y

reconocimiento a víctimas de atentados terroristas»609. El propio art. 1 de la Ley reconoce

on behalf of his young son, who died of leukemia, allegedly as a result of drinking contaminated water in Woburn, Massachusetts, Richard Toomey says: I didn't get into this for the money. I got into this because I want to find them guilty for what they did. I want the world to know that. [ …] Plaintiffs see making defendants pay money as a means towards these nonmonetary ends. Writing about the death of her husband allegedly as the result of medical negligence, Sandra Gilbert says: [M]oney isn't the issue…But accountability is. How do you ensure accountability without punitive damages? How do you keep irresponsible doctors from killing people if they don’t have to pay for their mistakes? I mean, no sum of money can replace my husband, but… […] ». Vid. ampliamente Deborah R. Hensler, «Money Talks: Searching for Justice through Compensation for Personal Injury and Death», DePaul University Law Review 53, n.o 2 (2003): 427-31, http://via.library.depaul.edu/law-review/vol53/iss2/9.

606 Hadfield recopila las respuestas obtenidas en varias entrevistas, interesantes en el análisis de las motivaciones de las víctimas en la decisión de iniciar un proceso para obtener compensación. Así, reproducimos por su interés un extracto de su trabajo: «What did they believe litigation offered? Three themes were clear. First, litigants wanted information: I felt that I had to find the facts. Seventy to 80% of my decision was based on having the parties have to come to the table and we have to tell you what we did or didn’t do. They’re [airlines, security services] going to have to go to deposition —I get joy out of that…I want to hear, ‘You had information since 1974 that this was a problem’. I want them to own that. It’s not about money to me. All I want is discovery. I don’t care if the jury award is $1... It will be very upsetting to me if this turns out to not produce information. If I can’t get information, why not take the money? Second, they wanted accountability and authoritative public judgments about wrongdoing: [Litigation] is one way of saying no, it wasn’t just the terrorists. There was a lot of ordinary negligence that led to people’s deaths…It’s not just about the facts; there is a need to bring those facts to accountability…. It’s not about winning…It’s about shining a very bright light on the facts…I just want that to be a historical conclusion: more people could have been saved, there was truth. What I’m looking for is justice—someone held accountable for the murder. There are people who did not do their job. No one has been fired, demoted. And third, they wanted to do something to promote change: I’ve discovered the system doesn’t work. I’m outraged. Not just that my husband was murdered, but that three years later, nothing has been done…What 9/11 represented was a massive example of how things don’t work. We have to be willing to stand up and fix this». Gillian K. Hadfield, «Framing the Choice Between Cash and the Courthouse: Experiences With the 9/11 Victim Compensation Fund», Law and Society Review 42, n.o 3 (2008): 662. Sobre la misma cuestión vid. Samuel Issacharoff y Anna Morawiec Mansfield, «Compensation for the Victims of September 11», en The Handbook of Reparations, 1.a ed. (United Kingdom: Oxford University Press, 2006), 284-320.

607 Jennifer M. Balboni y Donna M. Bishop, «Transformative Justice: Survivor Perspectives on Clergy Sexual Abuse Litigation», Contemporary Justice Review 13, n.o 2 (2010): 133-54, https://doi.org/DOI: 10.1080/10282580903549086.

608 Cathy Cobley, «Financial Compensation for Victims of Child Abuse», Journal of Social Welfare & Family Law 20, n.o 3 (1998): 221-35. 609 Oriol Mir Puigpelat, «Indemnizaciones a las víctimas de terrorismo. Ley 32/1999, de 8 de octubre, de

solidaridad con las víctimas del terrorismo, y su Reglamento de desarrollo», InDret 1 (2000): 1.

279

como a través de dicha norma el «Estado rinde testimonio de honor y reconocimiento a

quienes han sufrido actos terroristas y […] asume el pago de las indemnizaciones que le son

debidas por los autores y demás responsables de tales actos». En esta misma lógica, también

con el fin de honrar a las víctimas del terrorismo, destaca la creación de la Real Orden de

Reconocimiento Civil a las Víctimas del Terrorismo —art. 4 Ley 32/1999—. Además, el

Gobierno, previa solicitud de las interesadas o de sus herederas, concederá a título póstumo

con las condecoraciones contempladas en el grado de Gran Cruz a las fallecidas en actos

terroristas y en el grado de Encomienda a las heridas y secuestradas en actos terroristas —

art. 4.2 Ley 32/1999—.

Desde el punto de vista económico, la compensación recibida ayuda a las víctimas a

responder a las necesidades más urgentes y prácticas tras la experiencia victimal, pero

también a asumir con mayor solvencia cuestiones diarias610. Ahora bien, en la otra cara, no

cabe subestimar el efecto que puede producir en la víctima obtener una respuesta negativa

por parte del sistema, que podría percibirse como un rechazo o ausencia de reconocimiento

público611.

En el ámbito comparado se han realizado estudios que evalúan el impacto de comenzar un

proceso de reparación de este tipo en la salud y bienestar de la víctima. Aunque ciñéndose al

ámbito de las víctimas de tráfico, NIEKE et. al. advierten sobre los efectos negativos en la

salud de la víctima a resultas de un proceso de compensación, en términos de victimización

secundaria, estrés postraumático o incluso en la recuperación de los daños físicos612. Es una

línea muy novedosa de investigación, poco explorada y sobre la que conviene incidir en el

610 Holder y Daly, «Recognition, Reconnection, and Renewal: The Meaning of Money to Sexual Assault

Survivors», 27 y ss. 611 Marnix R. Hebly, Josanne D.M. van Dongen, y Siewert D. Lindenbergh, «Crime Victims’ Experiences with

Seeking Compensation: A Qualitative Exploration», Utrecht Law Review 10, n.o 3 (2014): 33, https://doi.org/10.18352/ulr.282.

612 Nieke A. Elbers et al., «Do Claim Factors Predict Health Care Utilization after Transport Accidents? », Accident Analysis Amd Prevention 53 (2013): 121-26, https://doi.org/10.1016/j.aap.2013.01.007; Nieke A. Elbers et al., «Do Compensation Processes Impair Mental Health? A Meta-Analysis», Injury 44, n.o 5 (2011): 674-83, https://doi.org/10.1016/j.injury.2011.11.025; Nieke A. Elbers, Alex Collie, y Amo J. Akkermans, «Does Blame Impede Health Recovery After Transport Accidents?», Psychological Injury and Law 8, n.o 1 (2015): 82-87, https://doi.org/DOI 10.1007/s12207-015-9215-5; Nieke A. Elbers et al., «Factors That Challenge Health for People Involved in the Compensation Process Following a Motor Vehicle Crash: A Longitudinal Study», BMC Public Health, 2015, 339, https://doi.org/DOI: 10.1186/s12889-015-1694-5; Nieke A. Elbers et al., «Procedural Justice and Quality of Life in Compensation Processes», Injury 44, n.o 11 (2013): 1431-36, https://doi.org/10.1016/j.injury.2012.08.034.

280

futuro, teniendo sobre todo en cuenta la falta de consenso a la hora de extender dichos

resultados a las víctimas de otras infracciones613.

3.6.2.-Naturaleza jurídica de la compensación pública

En el trasfondo de determinación de la naturaleza de la compensación estatal late un clásico

debate ideológico en función de cómo se conciba la razón de ser de la compensación614. Así

lo expresa HERRERA MORENO, subrayando como: «el apoyo a las víctimas del delito

puede inspirarse en el modelo asistencial, basado en la idea de Estado solidario y del

bienestar, o bien en una concepción jurídico-estatutaria, cimentada en el reconocimiento de

un derecho personal de la víctima a la compensación o resarcimiento. En la primera

perspectiva, se trata de una prestación asistencial, puro apremio altruista que se concreta en

una obligación pública autoimpuesta; en el segundo concepto, estamos frente a un auténtico

derecho incorporado al estatus de víctima»615.

Siguiendo a PÉREZ RIVAS, las posturas mantenidas en la explicación del fundamento de la

compensación estatal son esencialmente dos: «la que concibe como una responsabilidad

patrimonial del Estado derivada del incorrecto funcionamiento de sus servicios, de un lado,

y la que considera como una manifestación de los principios de solidaridad social y de

equidad, de otro. En el primer caso se predicaría una naturaleza indemnizatoria de esta

compensación estatal, en tanto que, conforme a la segunda de las posturas, estaríamos ante

una ayuda pública concedida por el Estado de manera graciosa»616.

La Exposición de motivos de Ley 35/1995 no deja demasiado espacio a la interpretación en

este sentido. La legisladora del 95 es clara cuando advierte que «no cabe admitir que la

prestación económica que el Estado asume sea una indemnización ya que éste no puede

asumir sustitutoriamente las indemnizaciones debidas por el culpable del delito ni, desde otra

perspectiva, es razonable incluir el daño moral provocado por el delito. La Ley, por el

contrario, se construye sobre el concepto de ayudas públicas —plenamente recogido en

nuestro Ordenamiento— referido directamente al principio de solidaridad en que se inspira».

La protección pública de la víctima no debe, en efecto, construirse en base a la «obtención

613 Natalie M. Spearing y Luke Connelly B., «Is Compensation “Bad for Health”? A Systematic Mata-Review»,

Injury 42, n.o 1 (2011): 15-24, https://doi.org/10.1016/j.injury.2009.12.009. 614 Vid. entre otros Margarita Roig Torres, La reparación del daño causado por el delito. Aspectos civiles y penales.

(Valencia: Tirant lo Blanch, 2000), 338; Ferreiro Baamonde, La víctima en el proceso penal, 522. 615 Myriam Herrera Moreno, La hora de la víctima: compendio de victimología, vol. 73 (Madrid: Edersa, 1996), 296. 616 Pérez Rivas, Los derechos de las víctimas en el sistema español, 317-18.

281

de gratitud victimal, sino a la reafirmación de los ciudadanos victimizados, sobre bases

jurídicas de justicia y equidad»617; o, como advirtiera BERISTAIN, el fundamento de apoyo

a las víctimas no debiera ser la caridad, sino la justicia618.

En palabras de PÉREZ CEPEDA, «esta compensación de carácter estatal debe ser una

especie de seguro social a través del cual parte de los impuestos se destinen a distribuir el

costo de la victimización entre todos los ciudadanos. Se trata pues, de restitución, de

reparación o de indemnización que el Estado asume respecto a todas aquellas víctimas que

no han sido resarcidas por la insolvencia del delincuente. Los fondos públicos se utilizarían

para compensar la nocividad del delito y como reconocimiento de que la sociedad en su

conjunto es responsable de la prevención criminal»619.

Se trata en definitiva de una obligación prestacional fruto de una suerte de socialización del

riesgo cuya naturaleza fue catalogada por la FGE en su Circular 2/1998, de 27 de octubre,

de «tertium genus o figura sui generis de obligación resarcitoria de naturaleza especial que el

Estado se impone a sí mismo por el título específico de la Ley 35/1995, que no se identifica

ni con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, ni con las

prestaciones de la Seguridad Social, sino que integran un intento de socializar el riesgo

derivado de la delincuencia violenta y sexual como muestra de solidaridad con las víctimas».

En este mismo sentido, a través de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las víctimas

del terrorismo el Estado asume el compromiso de pago de las indemnizaciones debidas y no

pagadas por los autores y otros responsables de actos terroristas «en concepto de

responsabilidad civil derivada del delito». Dicha asunción se califica de extraordinaria en el

propio art. 2.1 de la Ley, especificando además que no comporta la asunción de ningún tipo

de responsabilidad subsidiaria por parte del Estado —art. 2.3—. En esta línea se expresaba

la Exposición de motivos del ya derogado RD 1912/1999, de 17 de diciembre, por el que se aprobó

el Reglamento de ejecución de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de Solidaridad con las Víctimas de

Terrorismo, afirmando que el compromiso de pago de indemnizaciones se asume en base a un

principio de solidaridad y no de responsabilidad.

617 Herrera Moreno, La hora de la víctima: compendio de victimología, 73:297. 618 Antonio Beristain Ipiña, «Las víctimas siguen olvidadas», El País, 25 de mayo de 1996, sec. Tribuna,

https://elpais.com/diario/1996/05/25/opinion/832975207_850215.html. 619 Pérez Cepeda, «Del Derecho Penal como Carta Magna de la víctima al programa social del Derecho Penal

en el Estado del Bienestar», 612.

282

A pesar de ello, como se verá, pueden distinguirse ciertos aspectos de carácter

indemnizatorio. Así, el arts. 6.1 Ley 35/1995 o el art. 3.1.b establecen un límite en la cuantía

de estas indemnizaciones, siempre por debajo de la indemnización establecida en la sentencia

o la minoración o incluso denegación que puede suponer la contribución causal de la víctima

en el hecho. Asimismo, el diseño de determinados criterios de corrección —art. 6.2 Ley

35/1995— o la reserva de la acción de subrogación por parte del Estado son otros ejemplos

de la inclinación resarcitoria de la Ley620.

3.6.3.- Condiciones de elegibilidad

Con carácter general, las víctimas directas e indirectas serán, siempre que se cumplan las

circunstancias determinadas en la ley, elegibles para recibir una cantidad en concepto de

compensación por el delito. En el contexto europeo, algunos países han optado por

introducir un tercer grupo de víctimas, normalmente como víctimas indirectas en los sistemas

que cubren tanto los daños intencionales como los no intencionales. Sería este el caso (a) de

las personas a las que fortuitamente alcanzan las consecuencias del hecho y (b) aquellas otras

que auxilian a la víctima o a las autoridades a prevenir el delito y/o perseguir a la persona

ofensora. Como ejemplos de esta opción podemos señalar la ley austriaca cuyo ámbito de

aplicación incluye a los transeúntes o personas accidentalmente alcanzada por el delito—art.

1.3 Verbrechensopfergesetz-VOG—; Reino Unido—art. 5.1 CICS—, Irlanda —art. 4 apdos. b, c

y d Scheme of Compensation for Personal Injuries Criminally Inflicted— o Portugal —arts. 2.4 y 2.5

Lei 104/2009—.

3.6.3.1.- Requisitos de nacionalidad y residencia

Según la Ley 35/1995, tanto para las víctimas directas como las indirectas será condición

necesaria para poder solicitar compensación pública que al momento de cometerse el delito

sean españoles o nacionales de algún otro Estado miembro de la UE. Aún no siéndolo,

podrán concurrir también quienes residan habitualmente en España de forma legal621 o sean

620 Herrera Moreno, 73:301-2; Ana Isabel Pérez Cepeda, «Las víctimas ante el derecho penal: especial referencia

a las vías formales e informales de reparación y mediación», en Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: «in memoriam», ed. Luis Alberto Arroyo Zapatero y Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, vol. 1 (Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla -La Macha, Ediciones Universidad de Salamanca, 2001), 462; Martín Ríos, «La reparación a las víctimas del delito por parte del Estado: análisis del caso español», 101-2; Pérez Rivas, «El modelo español de compensación estatal a las víctimas de delitos», 114.

621 Para la determinación de qué deba entenderse por «residencia habitual» habrá que acudir en este caso al art. 2 RD 738/1997, el cual equipara la situación de habitualidad a la de legalidad.

283

nacionales de otro Estado que reconozca ayudas análogas a los españoles en su territorio622.

Para el caso de las víctimas indirectas, estas condiciones serán exigibles respecto de los

beneficiarios a título de víctimas indirectas, con independencia de la nacionalidad o residencia

habitual del fallecido —art. 2.1.c Ley 35/1995—.

Como novedad introducida por la Disp. fin. quinta de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos

Generales del Estado para el año 2018, podrán acceder a estas ayudas las mujeres nacionales de

cualquier otro Estado que se hallen en España, independientemente de cuál sea su situación

administrativa, cuando sea víctima de un delito de violencia de género, condición que deberá

justificarse bien a través de sentencia condenatoria o resolución judicial que hubiere acordado

como medida cautelar de protección de la víctima la prohibición de aproximación o la prisión

provisional del inculpado. Asimismo, para la justificación de dicha condición será válido

cualquiera de los medios recogidos en el art. 23 de la L.O. 1/2004, redactado por el numero

2 del art. único del RD Ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de

Estado contra la violencia de género623.

622 La Proposición de Ley núm. 122/000303 sobre modificación de la Ley 35/1995 presentada por el Grupo

Socialista, recogía las reivindicaciones que se venían realizando relativas a la situación de desprotección de las víctimas de trata, a pesar de ser uno de los objetivos estratégicos básicos de la política victimal europea. Así, el Grupo Parlamentario socialista planteaba la ampliación del régimen subjetivo de aplicación de la Ley para incluir en él a «las víctimas del delito de tráfico ilegal de personas con fines de explotación sexual, siempre que dicha explotación se lleve a cabo en España y las personas a que se refiere el apartado 4 del artículo anterior podrán acceder a estas ayudas, con independencia de su nacionalidad o de su situación administrativa en España». Finalmente, la Proposición fue rechazada en votación del 30/09/2003 con el 54,23% de los votos en contra. Más adelante se intentarían de nuevo modificaciones en esta línea, con el componente legitimador añadido del art. 17 de la Directiva 2011/29/UE el cuál recoge la obligación para los EEMM de garantizar que «las víctimas de la trata de seres humanos tengan acceso a los regímenes existentes de indemnización a las víctimas de delitos violentos cometidos intencionadamente». Así, durante la tramitación en el Senado el Grupo Socialista plantea de nuevo en su enmienda núm. 80 una modificación del art. 2.1 de la Ley 35/1995, incluyendo en su ámbito de aplicación a las víctimas que «en el momento de perpetrarse el delito, se encuentren en territorio nacional en el momento de comisión del hecho delictivo, con independencia de su nacionalidad o residencia legal». Recientemente, la Proposición de Ley núm. 122/000258 de Protección Integral de la Libertad Sexual y para la erradicación de las violaciones sexuales, presentada por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea, vuelve a plantear modificaciones en la misma línea. Así, se propone la modificación del art. 2.1 de la Ley 35/1995 de manera que puedan «acceder a estas ayudas quienes, en el momento de perpetrarse el delito, sean españoles o nacionales de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o quienes, no siéndolo, residan habitualmente en España o sean nacionales de otro Estado que reconozca ayudas análogas a los españoles en su territorio. Asimismo, podrán acceder a las ayudas las mujeres nacionales de cualquier otro Estado que se hallen en España, cualquiera que sea su situación administrativa, cuando la afectada sea víctima de un delito contra la libertad sexual, o víctima de violencia de género en los términos previstos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la Violencia de Género, siempre que se trate de delitos a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer». Dicha Proposición, a fecha de 13/08/2018, se encuentra pendiente de contestación por el Gobierno, quien dispone hasta el 05/10/2018 para dar cumplimiento a dicho trámite.

623 Según el art. 23 LOVG, «las situaciones de violencia de género que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en este capítulo se acreditarán mediante una sentencia condenatoria por un delito de violencia de género, una orden de protección o cualquier otra resolución judicial que acuerde una medida cautelar a favor de la víctima, o bien por el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios

284

3.6.3.2.- Víctimas indirectas

En caso de que la víctima directa hubiese fallecido, en la determinación de quiénes sean

víctimas indirectas624 y siempre que se dé el requisito de la dependencia económica, habrá

que estar a los criterios recogidos en el art. 2.3 de la Ley 35/1995:

i. La cónyuge de la persona fallecida, si no estuviera separada legalmente, o la persona

que hubiera venido conviviendo con la persona fallecida de forma permanente con

análoga relación de afectividad a la de cónyuge, al margen de su orientación sexual,

durante al menos los 2 años anteriores al momento del fallecimiento, salvo que

hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia.

ii. Las hijas de la persona fallecida, siempre que dependieran económicamente, al

margen de su filiación y edad, o de su condición de póstumos. Se presumirá

económicamente dependientes a las hijas menores de edad y mayores incapacitados.

iii. Las hijas que, no siéndolo de la persona fallecida, lo fueran de las personas

contempladas en la circunstancia descrita en el núm. I, siempre que estuvieran en

situación de dependencia económica.

de que la demandante es víctima de violencia de género. También podrán acreditarse las situaciones de violencia de género mediante informe de los servicios sociales, de los servicios especializados, o de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género de la Administración Pública competente; o por cualquier otro título, siempre que ello esté previsto en las disposiciones normativas de carácter sectorial que regulen el acceso a cada uno de los derechos y recursos».

624 La Proposición de Ley núm. 122/000303 sobre modificación de la Ley 35/1995 presentada por el Grupo Socialista planteaba la ampliación del acceso al sistema público de indemnización a aquellas personas que «sin ser víctimas directas del delito sufran accidentalmente un daño con ocasión de la comisión del mismo, o a causa de socorrer a la víctima o auxiliar a las fuerzas del orden—art. 1.4—», refiriéndose a las víctimas accidentales o buenos samaritanos. La justificación de esta ampliación quedó reflejada en los debates sobre una modificación que el grupo socialista defendía con los siguientes argumentos: «En segundo lugar, ampliar en términos subjetivos el elenco de los beneficiarios, introduciendo las figuras que ya estén instauradas en el derecho europeo, conocidas en la criminología europea como paseantes y buenos samaritanos. Con la figura metafórica de paseante se denomina a quien ha sido víctima de un delito con ocasión de su tránsito o circunstancial implicación en un hecho delictivo del que resulte sujeto pasivo simplemente porque pasaba por allí. Con la otra alusión metafórica del buen samaritano se denomina también a la persona que arriesga su vida y su integridad física como consecuencia del gesto solidario de ayudar a quien esté siendo víctima de un delito. Resulta un completo contrasentido que ya no tiene lugar en el derecho europeo que se considere accidente laboral el sufrido por los profesionales de la seguridad y de los servicios sociales que ponen en riesgo la propia integridad física como consecuencia de la evitación de un delito y, sin embargo, no se considere cubierta esta situación, ya no solo desde el punto de vista laboral, sino que incluso es desaconsejable desde el punto de vista de la legislación de los seguros que una persona pueda poner en riesgo su seguridad, en la medida en que, actuando voluntariamente en beneficio de la víctima de un delito, pueda ser descatalogada o desclasificada por las agencias y consorcios de seguros, en la medida en que ha asumido un riesgo voluntario que no estaba a cubierto de la póliza. El contrasentido alcanza su paroxismo cuando contemplamos que el artículo 195 del Código Penal tipifica como delito la omisión de socorro y, consiguientemente, tipifica penalmente la conducta de sustraerse a la prestación de ayuda, mientras que no existe ningún tipo de incentivación legal ni de compensación para la persona que, socorriendo, asume un riesgo y contrae por ello un perjuicio».

285

iv. En defecto de los anteriores, serán beneficiarios los progenitores de la persona

fallecida si dependieran económicamente de ella625.

v. Serán también beneficiarias a título de víctima indirecta los progenitores de la menor

que fallezca a consecuencia directa del delito —art. 2.5 Ley 35/1995—, pese a que

en este caso no concurra el requisito de la dependencia económica. No obstante,

dicha disposición queda prácticamente vacía de contenido en tanto poco más

adelante, se especifica que en estos casos «la ayuda consistirá únicamente en el

resarcimiento de los gastos funerarios que hubieran satisfecho efectivamente los

padres o tutores del menor fallecido, en la cuantía máxima que reglamentariamente

se determine —art. 6.3 Ley 35/1995—»626.

En los casos en los que convergiesen varias beneficiarias como víctimas indirectas, el art. 2.4

de la Ley 35/1995 fija la distribución de acuerdos a los siguientes parámetros:

i. La cantidad se dividirá en dos mitades. Corresponderá una al cónyuge o a la persona

que hubiera venido conviviendo con el fallecido. Corresponderá la otra mitad a las

hijas, y se distribuirá entre todos por partes iguales.

ii. De ser beneficiarios los padres de la persona fallecida, la cantidad se repartirá entre

ellos por partes iguales.

Por último, serán también beneficiarios a título de víctimas indirectas los padres de la menor

que fallezca a consecuencia directa del delito —art. 2.5 Ley 35/1995 —.

3.6.3.3.- Dependencia económica

Para aclarar qué debe entenderse por «dependencia económica», tenemos que acudir al RD

738/1997 cuyo art. 5 diferencia dos supuestos en función de que nos encontremos (a) ante

625 En relación a este aspecto, Roig Torres subraya la exclusión de nietos, hermanos y abuelos de la víctima, a

diferencia de lo que ocurriría en la indemnización por actos terroristas. En este sentido, el art. 6 del RD 671/2013, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 29/2011, de Reconocimiento y Protección Integral a las víctimas del terrorismo reconoce como titulares del derecho de resarcimiento por fallecimiento en defecto de otros parientes más próximos a los padres, nietos, nietos y abuelos de la persona fallecida. Vid. Roig Torres, La reparación del daño causado por el delito. Aspectos civiles y penales, 340-41.

626 El Tribunal Supremo tuvo ocasión de pronunciarse al respecto en su STS de 24 de enero de 2014 [RJ 2014/791] confirmando esta versión desde el entendimiento de que «de manera que únicamente se refiere a la responsabilidad en caso de personas que hubieran sufrido lesiones o daños como resultado directo, y a las que estuvieran a cargo de la persona fallecida, lo que no es caso de los padres recurrentes, que no fueron las personas que sufrieron el resultado directo del delito, ni estaban a cargo de la víctima fallecida. Este es el sentido que expresa la exposición que precede al articulado en el citado convenio que se refiere a las personas que estuvieran a cargo de las víctimas fallecidas».

286

el cónyuge de la víctima fallecida o conviviente y las hijas de la víctima o de su cónyuge o

conviviente o (b) los progenitores de persona fallecida.

i. Respecto a la cónyuge de la víctima fallecida o conviviente cuando aquella viniera

conviviendo «a sus expensas y en la fecha del fallecimiento no percibiera, en cómputo

anual, rentas o ingresos de cualquier naturaleza, superiores al 150% del IPREM,

también en cómputo anual, vigente en dicho momento —art. 5.1 RD 738/1997—».

ii. En cuanto a los progenitores de la víctima, cuando «vinieran conviviendo con éste a

sus expensas y en la fecha del fallecimiento no percibieran conjuntamente, con

independencia del régimen económico matrimonial, en cómputo anual, rentas o

ingresos de cualquier naturaleza superiores al 225% del IPREM, también en cómputo

anual, vigente en dicho momento —art. 5.2 RD 738/1997—». En los casos en los

que solo uno de los progenitores conviviese con la víctima dicho porcentaje se reduce

hasta el 150% —art. 5.2 RD 738/1997 últ. párr.—.

3.6.3.4.-Carácter doloso del delito

En el caso español, las ayudas previstas en la Ley 35/1995 están únicamente disponibles para

las víctimas de delitos dolosos y violentos y víctimas de delitos sexuales independientemente

de su carácter violento —art. 1 Ley 35/1995—. Al contrario de lo que sucede en Dinamarca,

Finlandia, Reino Unido, Irlanda o Suecia, en España, solo las víctimas de delitos intencionales

y violentos, cometidos en España y con resultado muerte, lesiones corporales graves o daños

graves a la salud física y mental podrán ser beneficiarias de estas ayudas627. Como se acaba de

adelantar, para el caso de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual no será preciso

que se hubieren cometido con violencia, entendiendo que dichos delitos comprenden

tácitamente daños contra la salud mental.

Es muy significativa la declaración que se realiza en el Preámbulo para justificar lo reducido

del ámbito de aplicación. Así, dice la norma, «se opta por acotar aquellos delitos violentos

con resultado de máxima gravedad con el propósito de avanzar de forma rigurosa aunque

selectiva, cubriendo inicialmente los daños de carácter más grave pero afianzando la

convicción social de que esta función debe ser paulatinamente ejercida por el Estado».

627 Julia Mikaelsson y Anna Wergens, Repairing the Irreparable. State Compensation to Crime Victims in the European

Union (Sweden: The Crime Victim Compensation and Support Authority, 2001), 48, 57, 150, 93 y 137. Asimimo, puede consultarse información actualizada sobre los diferentes sistemas públicos de compensación en la web de la Comisión Europea: https://e-justice.europa.eu/content_victims_of_crime-65-es.do

https://e-justice.europa.eu/content_victims_of_crime-65-es.do


287

Cuestión que en todo el tiempo de vigencia de la norma no ha tenido lugar, tampoco en la

tan reciente última modificación628. Para SANZ-DÍEZ DE ULZURRUM LLUCH, «la razón

de que los sistemas de indemnización estatal hayan iniciado su andadura en el campo de los

delitos dolosos no solo se debe a cuestiones de impacto presupuestario, sino también a la

menor incidencia del seguro privado en estos casos, lo que conlleva una mayor desprotección

de esta categoría de víctimas. La misma razón puede estar en la base de la exclusión de los

daños de carácter patrimonial que pueden resultar cubiertos por el seguro privado»629.

En el panorama comparado, Finlandia, Reino Unido e Irlanda cubren tanto los delitos

dolosos como los imprudentes. En Suecia, aunque es posible obtener compensación por

cualquier tipo de delito, la cuantía será diferente en función de la entidad o tipo de daño.

Irlanda y Reino Unido exigen además que los delitos sean violentos. En el caso de Reino

Unido, el Anexo B recoge los criterios para determinar cuándo la infracción cometida podrá

dar lugar a una compensación de las contempladas en el CICA. Luxemburgo, Países Bajos y

Portugal requieren que la lesión sufrida sea grave para poder recibir compensación.

Generalmente, los EEMM sostienen que la lesión indemnizable puede ser de naturaleza física

o psicológica.

En Países Bajos, el Dutch Crime Compensation Fund, cubrirá únicamente los costes que la

víctima no puede cubrir a través de otros canales —compensación a cargo persona ofensora

o seguro privado—. Además, se supone que las víctimas con un capital financiero superior

a los 50.000€ podrían asumir el coste económico del delito. En base a estas consideraciones,

MULDER cuestiona si el sistema de compensación holandés funciona a modo de red de

seguridad orientada principalmente a los sectores económicos más bajos o si, por el

contrario, todas las víctimas reciben compensación total independientemente de su estatus

económico. Los resultados de su estudio indicarían que, pese a que todas las víctimas

recibirían esa compensación, existe una importante sobrerrepresentación de las clases

económicas más modestas. El 36% de los destinatarios tendrían ingresos anuales de menos

de 10.000€ —el porcentaje de población con ingresos inferiores a 10.000€ es del 5%— y

628 Tampoco la jurisprudencia habría considerado una interpretación amplia de la Ley 35/1995. Puede

consultarse en este sentido la investigación de Ángel García Fontanet, «Las víctimas y la administración de justicia con especial referencia al sistema de justicia penal», en Estudios de victimología: actas del I Congreso Español de Victimología, ed. Josep María Tamarit Sumalla (Valencia: Tirant lo Blanch, 2005), 78.

629 Sanz-Díez de Ulzurrun Lluch, «La víctima ante el derecho: la regulación de la posición jurídica de la víctima en el derecho internacional, en el derecho europeo y en el derecho positivo español», 277.

288

solo un 3% tendrían ingresos por encima de los 40.000 — el porcentaje de población con

ingresos superiores a esa cifra es del 26% en Países Bajos—630.

3.6.3.5.- Conceptos indemnizables en la norma española: lesiones y daños

En la norma española, no todas las lesiones resultan indemnizables, sino solo aquellas que

tienen el carácter de grave. Esto es, «aquellas que menoscaben la integridad corporal o la

salud física o mental y que incapaciten con carácter temporal o permanente a la persona que

las hubiera sufrido —art. 4 Ley 35/1995—». Además, no se considerará incapacidad

permanente aquella que no suponga un grado de minusvalía de, al menos, el 33% —art. 4.1

últ. párr. Ley 35/1995—.

Las lesiones corporales o los daños a la salud física o mental, «habrán de tener entidad

suficiente como para que, conforme a la legislación de la Seguridad Social, tuviera lugar una

declaración de invalidez permanente en cualquiera de sus grados o una situación de

incapacidad temporal superior a seis meses»—art. 4.2 Ley 35/1995—631.

Por tanto, quedan excluidos del sistema público de compensación los delitos en cuya

comisión no hubiera mediado violencia; los delitos en su modalidad imprudente que

quedarían remitidas al régimen del seguro privado, igual que sucede con la delincuencia en la

que se aprecia dolo pero genera daños personales menos graves y, siempre y en todo caso,

los daños de tipo patrimonial. Ahora bien, esos daños materiales sí quedaría cubiertos para

las víctimas de terrorismo por el art. 23.2 de la Ley 29/2011 en cuya literalidad se menciona

a «los daños causados en la vivienda de las personas físicas, en establecimientos mercantiles,

630 José D. W. E. Mulder, «Compensation: The Victims’s Perspective» (Tilburg University, 2013), 47,

https://pure.uvt.nl/ws/files/1495688/Mulder_compensation_08-03-2013_emb_tot_08-06-2013.pdf. 631 La Proposición de Ley núm. 122/000303 sobre modificación de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de

Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual presentada por el Grupo Socialista proponía una reducción de las seis a las cuatro semanas en los casos de incapacidad temporal —art. 4.2 Proposición—. Asimismo, planteaban introducir entre los conceptos indemnizables, los «daños materiales que causen, como consecuencia del delito, dificultades financieras excepcionales a la víctima, en particular cuando el autor del delito del que sea consecuencia el daño, tanto personal como material o patrimonial, fuese un delincuente evadido de prisión o de la custodia policial, estableciendo así […] un mecanismo de responsabilizión por parte de los poderes públicos como consecuencia de esa disfunción proveniente del mal funcionamiento de la Administración de justicia, que ha repercutido en una victimización que se debe poner bajo la cobertura de la protección establecida en la ley». Así, en concepto de «otras ayudas» el apdo. tercero del art. 6 bis contemplaba la concesión, «con independencia de cualquier otra ayuda de las previstas en esta Ley […] por el importe de la reparación, reposición o sustitución por, otro que sirva a la misma finalidad, de los objetos personales necesarios para el normal desarrollo de la vida cotidiana de la víctima, dañados en o con ocasión de la comisión del delito». Extendía además la cobertura a los perjuicios inmateriales, «no solamente por tanto daños físicos a la integridad personal o daños económicos, sino también aquellos daños psicológicos provenientes del sufrimiento causado a la víctima, con la consiguiente distorsión de su desenvolvimiento personal, familiar o social».

289

industriales o elementos productivos de las empresas, en las sedes de partidos políticos,

sindicatos u organizaciones sociales y los producidos en vehículos».

Aunque con algunas variaciones, otros países europeos cubren conceptos como ropa

rasgada, gafas, otros bienes dañados y artículos médicos necesarios, como las prótesis

dentales u ortopedias. Cuando no ha habido delito violento, Dinamarca, Finlandia, y Suecia

ofrecen indemnización por los bienes robados, si bien lo harán solo si la pérdida origina

dificultades económicas excepcionales a la víctima por alteración de su capacidad para

retomar su medio de vida. Dinamarca, Finlandia y Suecia cubren los bienes robados si el

delito fue cometido por un preso convicto durante su fuga de una prisión o institución632.

Países Bajos alude entre los conceptos indemnizables los gastos relacionados con la asistencia

médica y asistencial en el hogar y la rehabilitación633. Austria opta por indemnizar los

cuidados de enfermería en los casos en los que víctima necesite asistencia para realizar

actividades básicas —art. 2.4 VOG— e indemniza asimismo los gastos especiales en los que

hubiera podido incurrir la víctima a causa de su incapacidad, como ortopedias y gastos

derivados de la adecuación de espacios e instalación de equipos sanitarios —art. 2.3 VOG—

o incluso el reciclaje profesional dirigido a recuperar o aumentar la empleabilidad o la

formación en la adquisición de nuevas competencias profesionales —art. 2.5 VOG —.

Finlandia además indemniza dentro de los gastos médicos los gastos de rehabilitación —art.

2.4 VOG —.

La configuración de otros sistemas, entre ellos el español, dificulta conocer los conceptos

exactos por los que se indemniza, restando en términos procedimentales potencial reparador

a la norma. En el caso de la Ley 35/1995, la incapacidad se valora en una escala de cuatro

grados —incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad

permanente absoluta y gran invalidez— otorgándose una indemnización mayor cuanto más

elevado es el grado, pero sin distinguir conceptos diferentes dentro del todo.

632 Mikaelsson y Wergens, Repairing the Irreparable. State Compensation to Crime Victims in the European Union, 48,

57 y 138. 633 Mikaelsson y Wergens, 111.

290

3.6.4.- Cuantía de las ayudas compensatorias

3.6.4.1.- Máximos y mínimos en la cantidad a percibir

El sistema diseñado por la Ley 35/1995 distingue dos operaciones diferentes en el cálculo de

la cantidad a percibir: determinación de la cuantía máxima y cálculo de la ayuda final. La

primera define la cuantía máxima de la compensación en función del grado de incapacidad

fruto de las lesiones o, en su caso, del fallecimiento. De esta manera, si estamos ante una

situación de incapacidad temporal, el quantum será el «equivalente al duplo del Indicador

Público de Renta a Efectos Múltiples diario —IPREM— durante el tiempo en que el

afectado se encuentre en tal situación después de transcurridos los 6 primeros meses —art.

6.1. a Ley 35/1995—». Este es uno de los puntos que ha sido modificado en 2018, a través

de la Disp. fin. quinta de la Ley para los Presupuestos Generales del Estado. Hasta el 5 de

julio de 2018 el indicador de referencia no era el IPREM, sino el Salario Mínimo

Interprofesional —SMI—. La primera consecuencia de ese cambio es la disminución de la

cantidad a percibir, pasando en datos de 2018, de los 24,53€/día en la regulación anterior a

los 17,93€ actuales, es decir, la compensación que en su caso se conceda será un 26,91%

menor.

Si las lesiones son invalidantes, la cantidad máxima «se referirá al IPREM mensual vigente

en la fecha en que se consoliden las lesiones o daños a la salud y dependerá del grado de

incapacitación de acuerdo a la siguiente escala: (a) incapacidad permanente parcial: 40

mensualidades; (b) incapacidad permanente total: 60 mensualidades; (c) incapacidad

permanente absoluta: 90 mensualidades y (d) gran invalidez: 130 mensualidades —art. 6.1.b

Ley 35/1995—». Si lo que se indemniza es el fallecimiento, «la ayuda máxima a percibir será

de 120 mensualidades del IPREM vigente en la fecha de fallecimiento —art. 6.1.c Ley

35/1995—»; esto es, 64.540,8€, frente a la cuantía máxima de 88.308€ antes del 5 de julio de

2018.

En el marco europeo, casi todos los sistemas contemplan techos en su indemnización, bien

para el quantum que puede concederse a una víctima particular o para cada uno de los

conceptos indemnizables. En el caso de Luxemburgo, la cantidad máxima de compensación

se situó en los 63.000€. Para el año 2017, Suecia fijó una compensación mínima de 100 SEK,

mientras que la máxima en concepto de daños a la salud, incluyendo la compensación por el

dolor y el sufrimiento, no podía exceder las 896.000 SEK. En Bélgica, la cantidad mínima es

de 500€ mientras que el pago máximo encuentra su límite en los 125.000€. Países Bajos opta

291

por un sistema es seis niveles con una cantidad fija asignada en cada uno de ellos. El nivel

uno de compensación se sitúa en los 1.000€ hasta alcanzar los 35.000€ para el nivel seis634.

3.6.4.2.- Circunstancias correctoras en la cantidad a percibir

Igual que el sistema español, buena parte de los sistemas de compensación europeos recogen

una serie de criterios para minorar o desestimar la concesión de la indemnización. Tres de

los más comunes son la implicación de la víctima en el hecho —víctima parcialmente

culpable—, la pertenencia a organizaciones delictivas o el parentesco entre víctima y

ofensora. En otros sistemas puede incluso valorarse el historial de antecedentes penales,

evasiones fiscales, o comportamientos antisociales —entre ellos, Reino Unido—. Más

frecuentemente es la regla de no vulneración del orden público o la no vulneración de las

reglas de equidad con la concesión de la compensación. Finlandia considera la situación

financiera de la víctima en el cálculo de la indemnización solo en el caso de que la solicitud

se haya realizado por algún daño a la propiedad o perjuicio económico. El sistema diseñado

por la CICA en Reino Unido, articula un sistema de tarifas que en ocasiones supone que

algunas víctimas obtengan más que la plena indemnización y otras queden por debajo de esa

suma. No obstante, la posibilidad de incrementar la compensación pública por encima de la

tarifa correspondiente otorgando una indemnización complementaria por gastos y lucro

cesante respalda a las víctimas más severamente afectadas por el delito —vid. CICA sección

II Basis on which compensation is to be calculated—.

La norma española contempla específicamente entre las circunstancias con incidencia en la

determinación de la cuantía, la situación económica de la víctima y de la persona beneficiaria,

el número de personas económicamente dependientes de la víctima y de la beneficiaria y el

grado de afectación o menoscabo que sufriera la víctima—art. 6.2 Ley 35/1995—.

Adicionalmente, entre las circunstancias con incidencia en la determinación final de la cuantía

los Presupuestos de 2018 contemplan un incremento del 25% en el techo de la ayuda en caso

de víctimas de violencia de género. Asimismo, en los casos de muerte, la ayuda será

incrementada en un 25% para beneficiarias menores de edad o mayores incapacitadas. En la

determinación de la cuantía, habrá que tener en cuenta no podrá nunca superar la

indemnización que se hubiera fijado en sentencia.

634 Información recuperada de: https://e-justice.europa.eu/content_victims_of_crime-65-es.do


292

3.6.4.3.- Forma de pago

En perspectiva comparada existen varias opciones para la concreción del pago. Lo más

habitual es que la compensación tenga lugar en un único pago; esta es la opción elegida por

Bélgica, Luxemburgo, Países Bajos o Irlanda. Austria, Finlandia o Suecia optan por un

sistema combinado, así, la compensación por fallecimiento o en concepto de pago moral se

abonará en una sola vez en el caso de Austria. Suecia opta por realizar un pago mensual en

caso de invalidez permanente635.

La Ley española establece situaciones diferenciadas en la forma de pago para el caso de las

ayudas concedidas para sufragar el gasto terapéutico —art. 18 RD 738/1997—:

i. Si la solitud de realiza antes de iniciar el tratamiento podrá acordarse el abono de una

cantidad a cuenta de una mensualidad del IPREM. Si esa cantidad fuera insuficiente

para sufragar el tratamiento, el exceso podrá abonarse, a solicitud de la interesada, en

un único o en sucesivos pagos hasta la finalización del tratamiento o hasta alcanzar

la cuantía máxima.

ii. Si la ayuda se solicita una vez iniciado el tratamiento, se abonará la cantidad

correspondiente por los gastos justificados. Los que se originen después se abonarán,

a solicitud de la víctima y previa justificación, en un único o en sucesivos pagos hasta

el fin del tratamiento o hasta alcanzar el máximo.

iii. Si en el momento de la solicitud se probase que se ha concluido el tratamiento, se

abonará la ayuda en un único pago, por el importe de los gastos justificados, con el

límite de la cuantía máxima. Solo en este último caso, si se justifica la necesidad de

retomar el tratamiento y no se hubiese aún alcanzado el límite máximo, se abonarán

los nuevos gastos que se originen según el procedimiento anterior.

3.6.4.4.- Destino del importe recibido

En principio no existe limitación legal alguna en cuanto a cómo utilizan las víctimas el

importe recibido, ni en el caso de la compensación a cargo persona ofensora ni en la

compensación pública, teniendo libertad las víctimas para emplearlo de acuerdo a su propio

criterio. Se trata de un ámbito poco explorado aún, pero muy interesante en la averiguación

de las prioridades de las víctimas en la recuperación y superación del delito.

635 Información recuperada de: https://e-justice.europa.eu/content_victims_of_crime-65-es.do


293

Aunque refiriéndose solo a las víctimas de violencia sexual, HOLDER y DALY observan

tres categorías diferentes a las que las víctimas destinarían el importe: necesidades financieras

urgentes, reconstrucción del yo y ahorro futuro —practical concerns or reconnecting with ordinary

life, self-renewal or remaking the self y saving and financial safety—. En la primera de ellas, las víctimas

refirieron ítems como el pago de facturas y otros gastos urgentes, sustitución de vehículos o

mejoras en los sistemas de seguridad del hogar. La segunda categoría tiene que ver con

cambios en las condiciones de vida de las víctimas —nuevas oportunidades laborales— o en

su relación con las personas más próximas a ellas —tiempo de calidad con sus seres

queridos—. Por último, parece que las víctimas valoran el ahorro futuro como medio para

garantizar cierta seguridad financiera cara a posibles eventualidades636.

En el caso español, la Ley 35/1995 sí contempla no obstante un destino determinado para la

cuantía otorgada en los casos de delitos contra la libertad sexual que originen en la víctima

daños en su salud mental. Así, el art. 6.4 de la norma establece que el importe servirá para

enfrentar el gasto realizado en el tratamiento terapéutico elegido libremente por la víctima

en la cuantía máxima de 5 mensualidades del IPREM vigente en fecha de emisión del informe

del tratamiento terapéutico—cuantía máxima de 2.689,5€ para el año 2018—. La «existencia

de daños en la salud mental de la víctima susceptibles de tratamiento terapéutico deberá

acreditarse mediante informe del médico forense—art. 17.1 RD 738/1997—».

3.6.5.- Causas de denegación de la compensación pública

En el caso español, la concesión está supeditada a tres requisitos. El primero de ellos, visto

más arriba, exige que la beneficiaria sea española o nacional de algún EEMM de la UE o que,

sin serlo, tenga su residencia habitual en España o sea nacional de otro Estado que reconozca

ayudas análogas a las españolas en su territorio —art. 2 Ley 35/1995—. Además, la ayuda

pública se podrá denegar o reducir cuando, «su concesión total o parcial fuera contraria a la

equidad o al orden público» en función de si «el comportamiento del beneficiario hubiera

contribuido, directa o indirectamente, a la comisión del delito, o al agravamiento de sus

perjuicios» o de «las relaciones del beneficiario con el autor del delito, o su pertenencia a una

organización dedicada a las acciones delictivas violentas —art. 3.1 Ley 35/1995—».

Si en la persona fallecida a consecuencia del delito concurriese alguna de estas circunstancias,

podrán acceder a la compensación las víctimas indirectas en el orden de llamamiento

636 Holder y Daly, «Recognition, Reconnection, and Renewal: The Meaning of Money to Sexual Assault

Survivors», 36-38.

294

dispuesto en el art. 2.3 de la Ley 35/1995 solo si quedasen en situación de desamparo

económico—art. 3.2 Ley 35/1995—, salvo si concurriesen también en ellas alguna de las

circunstancias del art. 3.1 de la Ley 35/1995 —art. 7.1 RD 738/1997—. La reducción de la

ayuda se producirá cuando siendo «varios beneficiarios a título de víctimas indirectas, sólo

uno o algunos de ellos estuvieran incursos en alguna de las causas de denegación previstas

en el artículo 3.1 de la Ley 35/1995 —art. 7.2 RD 738/1997—». Siendo esa la situación, la

cuota de la compensación que hubiese «correspondido al beneficiario excluido no acrecerá a

los demás —art. 7.2 RD 738/1997—».

En el ámbito comparado, la siguiente tabla recopila las causas más frecuentes de denegación

en Reino Unido, para los ejercicios comprendidos entre los años 2013 y 2017:

2013/2014 2014/15 2015/16 2016/17

Injury did not qualify for compensation 8444 7584 5451 4282

Failure to cooperate with the Authority 2408 3328 1644 1605

Injury did not result from crime of violence 2907 2246 2322 1818

Applicant's criminal record/character 4635 2017 1804 1260

Failure to cooperate with police in bringing assailant to

justice 2846 1910 1534 1307

Conduct before, during or after the incident 2564 1359 1135 697

Failure to report without delay 1429 1119 1097 713

Claim not submitted within time limit 1048 754 678 548

Others 2026 1624 1107 945

Elaboración propia a partir de los datos publicados por el Ministry of Justice (UK)

Es interesante por sus efectos de integración la creación en Francia del Service d'Aide au

Recouvrement des Victimes d'Infractions —SARVI—, en complemento de la Commissions

d'Indemnisation des Victimes d'Infractions —CIVI—. Está dirigido a víctimas que han sufrido

lesiones personales de carácter menos grave o daños la propiedad, no elegibles para ser

compensadas por el CIVI y que a la vez tienen dificultades para cobrar la indemnización

fijada judicialmente directamente a cargo del agresor. Las víctimas que podrían aplicar serían

aquellas con una decisión judicial que reconozca la existencia de daños posterior al 1 de

octubre de 2008 y que hubiesen quedado fuera del ámbito de aplicación del CIVI. El SARVI

no dispone de margen en el cálculo de la indemnización, al contrario, tiene fijados por Ley

los importes a conceder. De esta manera, las víctimas podrán recuperar el 100% de la

cantidad si la suma es inferior a 1.000€, el 30% del total si la cantidad debida es superior a

los 1.000€, con un máximo de 3.000€. Para iniciar su solicitud la víctima tendrá que esperar

los dos meses que la legislación francesa concede a la persona ofensora para abonar la

indemnización correspondiente. Transcurrido ese plazo, y en el máximo de un año desde la

295

firmeza de la decisión judicial, la víctima podrá contactar con el SARVI. En caso de que la

víctima haya iniciado una solicitud en el CIVI y haya sido denegada, tendrá el plazo de 1 año

a partir de la fecha de comunicación de la denegación. El objetivo no es otro que el acelerar

y facilitar un derecho a la reparación ya reconocido judicialmente, incidiendo en su

recuperación637.

3.6.6.- Incompatibilidades en la percepción de la compensación

La compensación de la Ley 35/1995 tiene carácter subsidiario y por tanto, es incompatible

«con la percepción de las indemnizaciones por daños y perjuicios que se establezcan

mediante sentencia» —art. 5.1 Ley 35/1995—, «con las indemnizaciones o ayudas

económicas a las que se pudiera optar a través de un sistema de seguro privado, así como, en

el supuesto de incapacidad temporal, con el subsidio que pudiera corresponder por tal

incapacidad en un régimen público de Seguridad Social» —art. 5.2 Ley 35/1995—. De otro

lado, la Disp. adic. segunda excluye la compatibilidad de las ayudas de la Ley 35/1995 con el

resarcimiento por daños a las víctimas de bandas armadas y elementos terroristas, regidas

por su propia normativa.

Como excepción, la norma prevé el abono de toda o parte de la compensación cuando la

persona «culpable haya sido declarado en situación de insolvencia parcial, sin que en ningún

caso pueda percibirse por ambos conceptos importe mayor del fijado en la resolución judicial

—art. 5.1 Ley 35/1995—». Igualmente, procedería el cobro de la compensación cuando el

importe a percibir por la beneficiaria de un seguro privado fuera inferior a la fijada en

sentencia, sin que, de nuevo, la diferencia a pagar pueda sobrepasar el baremo fijado —art.

5.2 Ley 35/1995—. De otro lado, indica el art. 5.3 de la Ley 35/1995, «en los supuestos de

lesiones o daños determinantes de la incapacidad permanente o muerte de la víctima, la

percepción de las ayudas será compatible con la de cualquier pensión pública que se tuviera

derecho a percibir».

3.6.7.- Procedimiento de solicitud

Los organismos que encargados del proceso responden a tres modelos: algunos de los

EEMM tienen un organismo independiente que puede ser una Comisión —Bélgica, Francia

637 Vid. sobre este extremo el trabajo de Isabelle Sadowski, «Crime Victim’s Compensation in France», en

Victims and Criminal Justice. Eiropean Standars and National Good Practices, ed. Luca Lupária (Wolters Kluwer Italia Srl, 2015), 294, www.protectingvictims.eu/upload/pages/85/English-volume.it.en.pdf.

296

y Países Bajos—, un Tribunal —Irlanda— o una entidad o consejo —Finlandia, Reino

Unido, Dinamarca o Suecia—. Luxemburgo y España han optado por delegar la gestión a

un departamento ministerial, si bien en Portugal y Luxemburgo una Comisión evalúa la

solicitud. Por su parte, en razón de su propia configuración, Alemania y Austria tienen

organizaciones de carácter descentralizado en la que el otorgamiento de la indemnización

depende de los estados federados.

En España, la competencia objetiva corresponde a la Dirección General de Personal y

Pensiones Públicas del Misterio de Economía y Hacienda —art. 21 RD 738/1997—638 y el

procedimiento se iniciará siempre a solicitud de la persona interesada, continuando después

de oficio las actuaciones restantes —art. 23.1 RD 738/1997—. Las solicitudes deberán

contener «(a) acreditación documental del fallecimiento, en su caso, y de la condición de

beneficiario a título de víctima indirecta, (b) descripción de las circunstancias en que se

hubiera cometido el hecho que presente caracteres de delito doloso violento, con indicación

de la fecha y el lugar de su comisión, (c) acreditación de que los hechos fueron denunciados

ante la autoridad pública, (d) declaración sobre las indemnizaciones y ayudas percibidas por

el interesado o de los medios de que dispone para obtener cualquier tipo de indemnización

o ayuda por dichos hechos, (e) copia de la resolución judicial firme que ponga fin al proceso

penal, ya sea sentencia, auto de rebeldía o que declare el archivo por fallecimiento del

culpable, o declare el sobreseimiento provisional de la causa o el sobreseimiento libre por

darse los supuestos previstos por los arts. 641.2 o 637.3 LECrim respectivamente —art. 9.3

Ley 35/1995—».

Durante el procedimiento, «el Ministerio de Economía y Hacienda podrá solicitar a las

autoridades policiales, al MF o a los Juzgados o Tribunales la información que necesite para

resolver sobre las solicitudes de ayuda. Podrá proceder u ordenar que se proceda a cualquier

638 La Proposición de Ley del partido socialista núm. 122/000303 sobre modificación de la Ley 35/1995, de 11

de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual. incluía un cambio competencial a favor del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, entendiendo que dicha modificación permitiría establecer acuerdos con las CCAA cara a la aplicación y gestión del sistema de ayudas. Con estos argumentos, López Aguilar defendía en los debates de toma de consideración de la Ley la «incardinación en el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de la responsabilidad de la extensión de las oficinas de asistencia a las víctimas de los delitos, pero también un mandato de incorporación de las comunidades autónomas y de los ayuntamientos en una red integrada de servicios de asistencia a las víctimas de los delitos que dé a los equipos interdisciplinares especializados cabida, coordinación y colaboración en el seno de un esquema integrado por las distintas instancias de poder territorial que desarrollan competencias en este ámbito». Puede consultarse el texto íntegro en el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados de la sesión celebrada el 30 de septiembre de 2003, disponible en: http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/PopUpCGI?CMD=VERLST&BASE=puw7&DOCS=1-1&QUERY=%28CDP200309300282.CODI.%29#(P%C3%A1gina14815)

http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/PopUpCGI?CMD=VERLST&BASE=puw7&DOCS=1-1&QUERY=%28CDP200309300282.CODI.%29#(P%C3%A1gina14815)

http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/PopUpCGI?CMD=VERLST&BASE=puw7&DOCS=1-1&QUERY=%28CDP200309300282.CODI.%29#(P%C3%A1gina14815)

297

clase de investigación pertinente a sus propios fines —art. 9.3 Ley 35/1995—». Asimismo,

el apdo. cuarto del art. 9 faculta al «Ministerio Hacienda y Administraciones Públicas [para]

recabar de cualquier persona física o jurídica, entidad o Administración pública, la aportación

de informes sobre la situación profesional, financiera, social o fiscal de la autora del hecho

delictivo y de la víctima, siempre que tal información resulte necesaria para la tramitación y

resolución de los expedientes de concesión de ayudas, o el ejercicio de las acciones de

subrogación o repetición. Podrá igualmente ordenar las investigaciones periciales precisas

con vistas a la determinación de la duración y gravedad de las lesiones o daños a la salud

producida a la víctima. La información así obtenida no podrá ser utilizada para otros fines

distintos a los de la instrucción del expediente de solicitud, quedando prohibida su

divulgación».

Finalizada la fase instrucción, tiene lugar un trámite de audiencia a la solicitante para que, en

un plazo máximo de 15 días se presenten las alegaciones y documentos que tenga por

oportunos. Transcurrido ese plazo, se redacta una propuesta de resolución que, junto con

todos los documentos que integran el expediente, se remite al Servicio Jurídico del Estado

para que éste emita el informe obligatorio —art. 9.5 Ley 35/1995—. En caso de que el

procedimiento no resuelva en los plazos marcados por el RD 738/1997 en su art. 31 —6

meses para los casos de incapacidad permanente, agravación de lesiones y fallecimiento; 4

meses para los supuestos de incapacidad temporal y 2 meses para gastos de tratamiento

terapéutico o gastos funerarios—, la solicitud ha de entenderse desestimada por silencio

administrativo negativo639; un silencio que no será vinculante para la Administración, que

podría aún resolver de forma favorable a los intereses de la víctima —art. 32 RD

738/1997—.

El procedimiento finalizará mediante resolución que «se comunicará al Juzgado o Tribunal

que hubiese dictado la resolución judicial firme que puso fin al proceso penal —art. 34.1 RD

738/1997—»; resolución que debe contener alguno de los pronunciamientos previstos en el

art. 33.1.g RD 738/1997—: «(a) reconocimiento de la ayuda, provisional o definitiva,

determinación de su importe y, si existieran varios beneficiarios, de la cuantía que

corresponda a cada uno de ellos, indicando cuando concurran las causas de incompatibilidad

previstas en el art. 5, apdos. 1 y 2, de la Ley, la minoración o supresión que deba efectuarse

639 La Proposición socialista de 2003 de modificación de la Ley 35/1995 contemplaba un cambio en este

sentido, estimando efectos favorables del silencio administrativo cuando transcurrido el plazo máximo para resolver el procedimiento no hubiese resolución expresa —art. 9.1—.

298

de la ayuda o, de la porción de la misma que corresponda al beneficiario en quien concurran

las referidas causas de incompatibilidad; (b) denegación de la ayuda, especificando, cuando

dicha denegación se produjese por alguno de los supuestos especiales regulados en el art. 7.1

RD 738/1997, las circunstancias declaradas por sentencia que motiven tal pronunciamiento

o (c) la inadmisión de la solicitud […]».

Igual que la ley española, buena parte de los sistemas europeos —Bélgica, Alemania,

Luxemburgo, Austria, Finlandia, Sucia, Reino Unido o Irlanda—exigen como requisito

previo de acceso al sistema público de compensación que el delito se denuncie ante las

autoridades competentes de investigación. Especialmente llamativo es el caso de Dinamarca,

cuya normativa exige que la infracción se haya reportado en las 72 horas siguientes a la

Policía, quien además debe informar a la víctima sobre el derecho a obtener una

compensación pública —art. 10 State Compensation to Victims of Crime Act No. 688—. En el

caso de Países Bajos, para la admisión de la solicitud no es necesaria la comunicación previa

a las autoridades correspondientes, aunque en la práctica la presentación la demanda facilite

en mucho las tareas de comprobación dirigidas a la obtención de compensación640.

3.6.7.1.- Plazo de presentación de solicitudes

En España la acción para solicitar las ayudas prescribe al año de haberse producido el hecho

delictivo, funcionando el proceso como periodo suspensivo; es decir, el plazo se suspende

iniciado el proceso penal por el hecho correspondiente, reiniciándose su cómputo recaída

resolución judicial firme que provisional o definitivamente ponga fin al proceso penal —art.

7.1 Ley 35/1995—. Habrá que atender entonces no solo a la sentencia o al auto de

sobreseimiento, sino también al auto de insolvencia, total o parcial, de la persona condenada

por el delito. Al fin y al cabo, como indica PÉREZ RIVAS, es justamente la notificación a la

víctima, bien sea directamente o a través de procurador, la que le permite constatar la

imposibilidad de que la ya condenada asuma el pago de la cantidad en concepto de

responsabilidad civil641. En este sentido es muy relevante la STS, Sala de lo Contencioso-

Administrativo, de 13 de abril de 2015 [RJ 2015/2367]. En ella, el TS argumenta que «cuando

se notifica la sentencia, la interesada no conoce ni puede conocer si el responsable penal va

a proceder a indemnizarla por los daños sufridos. Es con el auto de insolvencia cuando la

víctima del delito constata la imposibilidad de que el condenado vaya a hacer frente a las

640 Información recuperada de: https://e-justice.europa.eu/content_victims_of_crime-65-es.do 641 Pérez Rivas, «El modelo español de compensación estatal a las víctimas de delitos», 124.

299

responsabilidades civiles, y es precisamente esa constatación lo que la determina a la solicitud

de la ayuda».

En caso de que las lesiones deriven finalmente en el fallecimiento, el art. 7.2 Ley 35/1995

contempla la apertura de un nuevo plazo de solicitud, de idéntica «duración para solicitar la

ayuda o, en su caso, la diferencia que procediese entre la cuantía satisfecha por tales lesiones

o daños y la que corresponda por el fallecimiento». Igual sucederá cuando, «como

consecuencia directa de las lesiones o daños, se produjese una situación de mayor gravedad

a la que corresponda una cantidad superior».

La Disp. fin. quinta de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el

año 2018 introduce una nueva previsión en cuanto a la prescripción de la acción, elevando

el plazo general de 1 año a 3, si bien solo si la víctima afectada lo es por un delito de violencia

de género en los términos del art. 2.1 Ley 35/1995.

Como en el caso español, Austria, Dinamarca, Finlandia, Reino Unido, Países Bajos, Portugal

o Chipre determinan el plazo a partir del momento de la comisión del delito. Por el contrario,

Bélgica y Suecia establecen sus plazos una vez finalizado el proceso penal. En el sistema

belga, en caso de que se conozca la identidad de la persona responsable, la solicitud solo

podrá iniciarse una vez exista una resolución judicial firme que servirá además como fecha

de inicio del cómputo de 3 años aptos para iniciar la solicitud. En el caso de Suecia, se

establece un plazo de 3 años después de la finalización del proceso penal; si la investigación

fuese cerrada, dicho plazo comenzará a contar a partir de la fecha en la que se tomó la

decisión del cierre. En Dinamarca, Luxemburgo —ambos con un plazo de 2 años— y

Portugal — 1 año— el plazo comienza al momento de la comisión del hecho delictivo, no

obstante, si finalmente se abre la causa, el plazo se extiende a partir de la fecha de finalización

del proceso penal.

La extensión del plazo varía en mucho de unos países a otros, desde el más escaso de 3 meses

que se propone en Irlanda hasta los más amplios de Lituania o Países Bajos, que alcanzan,

en el último caso, los 10 años posteriores a la fecha de comisión del delito o desde la fecha

del fallecimiento si la solicitante es la víctima indirecta. No obstante, en el caso de Irlanda el

plazo de 3 meses desaparece si la víctima finalmente fallece a consecuencia del delito. Reino

Unido propone un plazo «razonable» de 2 años para la víctima adulta al momento de la

comisión del delito, plazo que podría extenderse si por circunstancias excepcionales la

solicitud no hubiese podido plantearse con anterioridad. Por su parte, la legislación austriaca

300

fija un plazo general de 2 años después del delito para poder recibir retroactivamente

compensación. Asimismo, contempla algunas situaciones especiales en las que se admitirá la

solicitud aún habiéndose remitido fuera de plazo, si bien la indemnización que se conceda

no cubriría el periodo entre la comisión del delito y la fecha de solicitud. Chipre contempla

2 años, uno más, 3, Estonia y 5 en el caso de Polonia a contar desde la fecha de comisión del

delito. En Alemania se ha optado por no establecer un plazo concreto o fecha límite para la

solicitud, sin embargo, la compensación puede limitarse a un periodo de un año anterior a la

presentación retroactiva de la solicitud642.

3.6.7.2.- Tiempo de espera de la resolución

Los resultados de las investigaciones recibidas hasta el momento, evidencian que el deseo de

las víctimas sería el de recibir compensación por el delito lo antes posible tras la comisión

del hecho delictivo643. Según información del Portal Europeo de E-Justicia, el tiempo medio

para comunicar al interesado la decisión sobre la concesión de la compensación pública

ronda los 18 meses en Bélgica, 3 en Suecia, 7 en Finlandia, 11 en Irlanda, 6 en Chipre y entre

1 y 2 en Malta. Luxemburgo y Eslovaquia limitan el plazo de decisión a 6 meses a contar a

partir de la fecha de solicitud. Por su parte, Estonia, Letonia y Lituania fijan el plazo de un

mes para comunicar la decisión a la víctima una vez recibida toda la documentación. Grecia

establece un plazo de 3 meses desde la fecha de solicitud para dar comienzo a la tramitación

del expediente y de otros 3 meses para resolver. La legislación portuguesa recoge el plazo

máximo de un mes para completar la instrucción, concluida la cuál el presidente o el miembro

correspondiente de la Comisión encargada decidirá de inmediato sobre la concesión de la

indemnización y su importe —art. 14 Lei n.º 104/2009—644. Según datos analizados, en

Reino Unido la media para obtener una primera propuesta de resolución fue de 11,41 meses

642 Información recuperada de: https://e-justice.europa.eu/content_victims_of_crime-65-es.do 643 En esta lógica, y aunque dirigiendo su investigación a la compensación de las víctimas menores de abusos,

COBLEY, señala «if victims of child abuse are to receive compensation, this should ideally be done as soon as possible after the abuse comes to light. Any award can be invested until the child reaches majority and the resurrection of painful memories involved in claiming compensation many years later can be avoided», vid. Cathy Cobley, «Financial Compensation for Victims of Child Abuse», Journal of Social Welfare & Family Law 20, n.o 3 (1998): 232; Marlene A. Young, «The Role of Victim Compensation in Rebuilding Victims’ Lives», 8, accedido 23 de mayo de 2018, www.iovahelp.org/About/MarleneAYoung/RoleOfVictComp.pdf.

644 Puede consultarse información actualizada sobre los sistemas públicos de compensación a las víctimas de delito en la dirección web del portal europeo: https://e-justice.europa.eu/content_compensation-67-es.do


https://e-justice.europa.eu/content_compensation-67-es.do

301

para el ejercicio 2015/16 y de 12,09 para 2016/17. Sin embargo, los tiempos de revisión se

reducen considerablemente: de los 6.38 meses en 2015/16 a los 8.88 meses en 2016/17645.

En España los plazos aproximados para recibir la decisión sobre la concesión o no de la

ayuda varían en función del tipo de daño que se indemnice. Así, los expedientes por lesiones

invalidantes, agravación de las mismas y fallecimientos requerirían 6 meses, por incapacidad

temporal, 4 meses y por gastos de tratamiento terapéutico en los delitos contra la libertad

sexual y por gastos funerarios 2 meses —art. 31 RD 738/1997—.

MULDER revela una buena opinión por parte de las víctimas encuestadas en lo que respecta

a los tiempos de espera tras la solicitud de composición, siendo tan solo el 19% el porcentaje

de víctimas que percibieron como lento o demasiado largo ese tiempo de espera646. En Países

Bajos, territorio en el que se centra su investigación, los datos oficiales publicados sitúan el

tiempo medio de tramitación de la solicitud en 26 semanas, en función de la complejidad del

caso y los datos aportados al expediente. Tras la comunicación de la resolución positiva, en

un tiempo aproximado de 30 días hábiles, la víctima recibirá el pago647.

En la misma línea, KUNST et. al., argumentan que la satisfacción de las víctimas en el marco

de los sistemas de compensación depende no tanto de la cantidad recibida, sino más bien de

factores procedimentales como la percepción del trato recibido por parte de los operadores

con los que hayan tenido contacto, la calidad de esas interacciones, la accesibilidad de la

información o el tiempo de espera de la resolución648. A partir de una encuesta realizada a

452 víctimas, NEWMARK et. al., coinciden en términos generales en un elevado índice de

satisfacción de las víctimas. En concreto, un 78% reconoce la decisión como justa y

razonable, mismo porcentaje que califica el tiempo de espera como razonable. El 29% de

ellas manifiesta haber tenido algunas dificultades derivadas del tiempo de espera, un 94%

recomendaría contactar con el programa de compensación a un amigo y el 80% considera

que mereció la pena iniciar el proceso, siendo más los beneficios que las molestias causadas649.

645 «Annual Report and Accounts 2016-17» (Glasglow: Criminal Injuries Compensation authority, 2016), 10,

https://www.gov.uk/government/organisations/criminal-injuries-compensation-authority/about/statistics.

646 José D. W. E. Mulder, «Compensation: The Victims’s Perspective» (Tilburg University, 2013), 53-54, https://pure.uvt.nl/ws/files/1495688/Mulder_compensation_08-03-2013_emb_tot_08-06-2013.pdf.

647 Vid. https://schadefonds.nl/en/faq/ 648 M.J.J. Kunst, N.N. Koster, y J. Van Heugten, «Performance Evaluations and Victim Satisfaction With State

Compensation for Violent Crime: A Prospective Study», Journal of Interpersonal Violence 32, n.o 19 (2017): 3035 y ss., https://doi.org/DOI: 10.1177/0886260515596535.

649 Lisa Newmark et. al., «The National Evaluation of State Victims of Crime Act Assistance and Compensation Programs: Trends and Strategies for the Future», Research Report, Research for Safer Communities (Washington, DC: Urban Institute. Justice Police Center, 2003), 119,

https://schadefonds.nl/en/faq/

302

Asimismo, casi la totalidad de las víctimas encuestadas manifestó no haber tenido grandes

dificultades en el proceso de solicitud, aunque aprox. un 25% consideró esos trámites como

algo molestos650.

3.6.7.3.- Ayuda financiera provisional

A excepción de Suecia, Alemania, Eslovaquia, Eslovenia, Letonia, Chipre, Italia, Croacia,

Grecia y Bulgaria el resto de los sistemas de compensación europeos disponen de medidas

de concesión anticipada en razón de la situación económica de la víctima o en función de las

posibles demoras judiciales o en la evaluación definitiva de las secuelas médicas causadas por

el delito. En el caso de Estonia, esa primera ayuda no podrá superar los 640€. Alemania, pese

a no reconocer esa ayuda provisional, sí cubre los gastos médicos que puedan producirse con

carácter previo a la decisión. Quizá el ejemplo más paradigmático en este punto lo constituya

Bélgica, cuyo sistema permite otorgar una indemnización con carácter urgente, bien como

solicitud independiente o como anticipo de la compensación que finalmente se otorgue. Esa

ayuda urgente está limitada a los supuestos de violencia intencional y por gastos médicos

urgentes superiores a 500€ que no estén cubiertos por seguros privados, estableciéndose

además un límite a la concesión de dichas ayudas de 30.000€651.

En España, aunque la Ley 35/1995 exige para la concesión de la compensación que hubiese

recaído sentencia firme en el proceso penal, se contempla la posibilidad de adelantar el

importe, o más bien conceder una ayuda provisional, en aquellos casos en los que se justifique

una delicada situación económica de la víctima o sus beneficiarias y siempre y cuando la

víctima hubiese denunciado los hechos delictivos ante las autoridades competentes o cuando

se siga de oficio proceso penal por los mismos —arts. 10.1 y 2 Ley 35/1995—. Por su parte,

el art. 8 del RD 738/1997, define la situación de precariedad de la víctima o de sus

beneficiarias si en la fecha de solicitud, aquella o éstas no percibieran, en cómputo anual,

rentas o ingresos de cualquier naturaleza superiores al IPREM anual vigente en ese momento.

Siguiendo lo dispuesto en el art. 10.3 de la Ley 35/1995, debe expresamente contener: «(a) la

calificación de las lesiones o daños a la salud, realizada por el órgano y mediante el

https://www.urban.org/research/publication/national-evaluation-state-victims-crime-act-assistance-and-compensation-programs-trends-and-strategies-future-full-report.

650 Newmark et. al., 90-93. 651 Para el caso de suecia y Alemania vid. Mikaelsson y Wergens, Repairing the Irreparable. State Compensation to

Crime Victims in the European Union, 137 y 81. La información relativa al resto de países citados ha sido recuperada de: https://e-justice.europa.eu/content_victims_of_crime-65-es.do


303

procedimiento que se determine reglamentariamente, (b) acreditación documental del

fallecimiento y de la condición de beneficiario a título de víctima indirecta e (c) informe del

Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios razonables para suponer que las

lesiones o los daños se han producido por un hecho con caracteres de delito violento y

doloso». Dicha ayuda no superará el 80% del importe máximo de la ayuda concedida para

los casos de fallecimiento, lesiones corporales graves o daños graves en la salud —art. 10.4

Ley 35/1995—. Igualmente, podrá abonarse a través de un solo pago o a través de abonos

regulares —art. 10.5 Ley 35/1995—.

La modificación introducida por la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado

afecta parcialmente al apdo. primero del art. 10, permitiendo la concesión de ayudas

provisionales, independientemente de la situación económica de la víctima o sus

beneficiarias, en casos de que la víctima lo sea de un delito de violencia de género.

3.6.8.- Acción de subrogación y acción de repetición

A excepción de Reino Unido652, con carácter general los Estados se reservan la posibilidad

de reclamar a la persona ofensora la cantidad entregada a la víctima, aunque, salvo error

nuestro, no existen datos para medir la frecuencia con la que dicha posibilidad es utilizada.

En España, el Estado se reserva una acción de subrogación en los derechos que asisten a la

víctima o a sus beneficiarias contra el obligado civilmente por el total del importe de la ayuda

provisional o definitiva satisfecha —art. 13 Ley 35/1995—. Así, el Estado puede optar entre

ser «parte en el proceso penal o civil que se siga, sin perjuicio de la acción civil que ejercite el

Ministerio Fiscal» o reclamar el importe a través del procedimiento de apremio previsto en

los arts. 70 y ss. del Reglamento General de Recaudación aprobado mediante el RD 939/2005

—art. 13 Ley 35/1995—.

Asimismo, el Estado tiene a su disposición una acción de repetición contra la víctima o sus

beneficiarias para instar el reembolso —total o parcial— del importe concedido si se da

alguno de los supuestos contemplados en el art. 14 de la Ley del 95: (a) declaración de la

inexistencia del delito por resolución judicial firme, (b) obtención de la reparación total o

parcial del perjuicio sufrido por parte de la víctima o sus beneficiarias dentro de los 3 años

siguientes a la concesión de la ayuda según lo establecido en el art. 5 de la Ley 35/1995, (c)

obtención de la cantidad en base a datos falsos o deliberadamente incompletos o a través de

652 Mikaelsson y Wergens, 157.

304

cualquier otra forma fraudulenta, así como la omisión deliberada de circunstancias que

determinasen la denegación o reducción de la ayuda solicitada o, por último, (d)

reconocimiento de un importe definitivo menor que el concedido en concepto de ayuda

provisional.

3.6.9.- Eficacia de la reparación económica de la víctima a partir del sistema público

de compensación

Vista las dificultades que en la práctica existirían para el cobro efectivo de la indemnización

a cargo de la persona ofensora, resulta esencial revisar el mandato de la Directiva 2004/80/CE

y facilitar que subsidiariamente las víctimas puedan tener acceso a una compensación

económica, justa y adecuada a cargo de fondos públicos, con independencia el Estado

europeo en el que hubiera tenido lugar el delito. Es esta además una de las estrategias

destacadas por el Consejo de Europa en su guía sobre Non-criminal remedies for crime victims,

centrada en la calidad y eficacia de la Justicia653. Asimismo, la falta de eficacia en la

compensación económica es uno de los aspectos destacados en el reciente Informe sobre la

aplicación de la Directiva 2012/29/UE, elaborado por la Comisión de Libertades Civiles, Justicia

y Asuntos de Interior y la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género —A8-

0186/2018—. En dicho documento, fechado en mayo de 2018, se incide en el

establecimiento de «mecanismos para recaudar de forma adecuada los pagos en concepto de

indemnización que deben realizar los infractores —apdo. 79—», siendo precisamente la

complejidad en el aceso a la indemnización una de las carencias puestas de manifiesto en la

transposición de la Directiva 2012/29/UE. Sin embargo, más allá de estas referencias, nada

se dice en el Informe sobre el sistema público de compensación654.

Precisamente por los déficits en el sistema público de indemnización, el TEDH condena a

Italia en la STEDH de 11 de octubre de 2016 —Asunto C-601/14—. En la que

probablemente sea la sentencia más relevante en materia de indemnización a las víctimas, la

Gran Sala del TJUE condena a la República Italiana por desatender las previsiones de la

Directiva 2004/80/CE sobre indemnización a víctimas de delitos. Particularmente por la vulneración

del art. 12.2 relativo a los regímenes nacionales de indemnización justa y adecuada en los

653 «Non-criminal remedies for crime victims» (Consejo de Europa, 2009), 43-48,

http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/victims/victims%20final_en%20with%20cover.pdf. 654 Informe sobre la aplicación de la Directiva 2012/29/UE por la que se establecen normas mínimas sobre

los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos (2016/2328(INI)). Disponible en: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT%2BREPORT%2BA8-2018-0168%2B0%2BDOC%2BXML%2BV0//ES

http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT%2BREPORT%2BA8-2018-0168%2B0%2BDOC%2BXML%2BV0//ES


305

supuestos de delitos violentos cometidos en el territorio de un EEMM sobre un ciudadano

residente el otro estado de la UE. Pese a que Italia sí cuenta con un catálogo de leyes que

contemplan la concesión de indemnizaciones a cargo del Estado a las víctimas de

determinados delitos dolosos violentos —terrorismo y delincuencia organizada—, no todos

los delitos violentos quedarían cubiertos por esas leyes especiales. En concreto, no existía

una ley especial que garantice una indemnización en el sentido del art. 12.2 de la Directiva

2004/80/CE a las víctimas de agresión sexual, cuestión por la que el TEDH acaba

condenando a Italia655. Nada impide que los EEMM precisen la extensión del concepto de

«delito doloso violento» que recoge el art. 12.2 de la Directiva de 2004, sin embargo, el

sentido de la Directiva se vería necesariamente limitado si el régimen de indemnización se

viera limitado tan solo a algunos delitos dolosos violentos656.

Son fundamentalmente tres los argumentos que la doctrina ha puesto de manifiesto como

ilustrativos de las causas del lento y no del todo satisfactorio rendimiento de los sistemas

públicos de indemnización. RODRÍGUEZ PUERTA apunta a los problemas de naturaleza

económica, de un lado, y los de tipo informativo, de otro. Para la autora, la eficacia de estos

programas estaría condicionada por la existencia de «partidas presupuestarias para su

ejecución, cuestión que requiere una apuesta política decidida, pero además […] la creación

de oficinas, públicas o privadas, que faciliten a la víctima la información y asistencia inmediata

que estas requieren»657.

PÉREZ RIVAS suma a las anteriores una tercera razón que explicaría la imagen negativa de

los programas públicos de reparación. En este sentido, la excesiva burocratización y las

complicaciones de acceso al sistema de compensación podría justificar la visión negativa en

torno a la eficacia de la Ley658. Puede ser interesante valorar el esfuerzo tecnológico que se

ha hecho en otros países para poder gestionar la solicitud a través de medios electrónicos.

Entre otros, Reino Unido, Países Bajos o Portugal permiten la solicitud a través de un

formulario online y disponible en abierto. Países Bajos o Reino Unido aceptan solicitudes

iniciadas por vía telefónica. Estas cuestiones ya habrían sido señaladas en 2009, fecha de

655 Helena Soleto Muñoz y Aurea Grané Chávez, «The Inefficacy of Compensation to the Victim in the Spanish

System: The Case of Madrid Autonomous Region» (Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 2018), 3-4, en prensa.

656 Vid. en este sentido el análisis de Montserrat De Hoyos Sancho, «Principales avances en derechos, garantías y protección de víctimas», Diario La Ley 8955 (5 de abril de 2017).

657 María José Rodríguez Puerta, «Sistemas de asistencia, protección y reparación de las víctimas», en Manual de victimología, de Enrique Echeburúa Odriozola, Enrique Baca Baldomero, y Josep María Tamarit Sumalla (Valencia: Tirant lo Blanch, 2006), 413-14.

658 Pérez Rivas, «El modelo español de compensación estatal a las víctimas de delitos», 125.

306

publicación del Informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y

Social Europeo relativo a la aplicación de la Directiva 2004/80/CE —COM (2009) 170 final—. En

él se incide en que, a diferencia de las autoridades de decisión y de asistencia, los solicitantes

consideraron el proceso de solicitud complicado y largo, subrayando además dificultades

derivadas de la supervivencia de barreras lingüísticas, falta de información y asesoramiento

jurídico durante el proceso de aplicación.

A la falta de información659 y la escasez del plazo de solicitud, SOLETO MUÑOZ añade la

dificultad del proceso de solicitud, insuficiencia o falta de adecuación de las OAVs y la

ausencia de protocolos de atención a las víctimas. Asimismo, convendría incidir en el número

y formación del personal de las OAVs. Impedimentos que, una vez identificados, urge

remover para procurar «una reparación mínima a la víctima, objeto de protección de nuestra

normativa – aunque no de nuestra práctica»660. En este sentido, SOLETO MUÑOZ y

GRANÉ CHÁVEZ señalan como la ausencia de pago de la indemnización recogida en

sentencia o la falta de compromiso estatal en el abono de la compensación puede generar

una situación negativa para las víctimas, una victimización terciaria marcada por un escenario

en el que, tras obtener un pronunciamiento favorable a la reparación económica, esa

compensación nunca llega o solo lo hace parcialmente661.

Entre las medidas que favorecerían un mayor compromiso estatal en la reparación de las

víctimas, tanto el número como la formación de las profesionales que pudiesen ser útiles a

la víctima durante el proceso de solicitud, desde las propias operadoras al frente de las OAV,

con un papel esencial en su papel de transmisores de información o el turno de abogacía para

la asistencia a víctimas662. Siguiendo a GARCÍA RODRÍGUEZ, sería conveniente

perfeccionar la regulación con los formularios aprobados por la Comisión para la transmisión

de las solicitudes y decisiones de indemnización a través de su Decisión de 19 de abril de

2006, y que, podrían ser válidos para completar la Directiva 2012/29/UE, a pesar de que no

se haga en ningún momento referencia o remisión expresa a ella663.

659 Sobre la incidencia de la falta de información en la solicitud de compensación vid. ampliamente Marion E.I.

Brienen y Ernestine H. Hoegen, «Compensation across Europe: A Quest for Best Practice», International Review of Victimology 7 (2000): 291.

660 Soleto Muñoz, «La reparación económica a la víctima en el sistema español», 958. 661 Soleto Muñoz y Grané Chávez, «The Inefficacy of Compensation to the Victim in the Spanish System: The

Case of Madrid Autonomous Region», en prensa, 21. 662 Soleto Muñoz, «La reparación económica a la víctima en el sistema español», 959. 663 García Rodríguez, «La protección jurídica de la víctima en el sistema penal español», 129.

307

En términos procedimentales puede ser interesante valorar el desglose de los conceptos

indemnizables, entendiendo que un cambio en dicho sentido incurriría positivamente en

términos de reconocimiento. De esta manera, se estarían reconociendo otros resultados del

delito, como el dolor o el sufrimiento, la vulneración de la integridad moral, el sufrimiento

psíquico prolongado o el temor a sufrir nuevas victimizaciones son daños reales para la

víctima —directa e indirecta—664. En esta lógica, algunos de los EEMM han incorporado

los daños inmateriales en sus sistemas de indemnización como concepto independiente. El

objetivo no es otro que el de indemnizar a la víctima por el sufrimiento físico y psíquico a

consecuencia de las lesiones y/o por el menoscabo de su integridad personal. Para la

cuantificación de este tipo de daños el Libro verde —COM(2001)536 final— sugiere tomar en

cuenta algunos parámetros entre los que específicamente señala «los efectos negativos para

la víctima durante el periodo más agudo de rehabilitación y cuidado tras el delito el

sufrimiento mental a largo plazo, la desolación emocional, la violación de la integridad, la

invalidez —aparte de los efectos estrictamente médicos—, la pérdida de interés, la pérdida

de expectativas de vida, etc.»665.

664 Sobre la estimación de los costes en los que incurre la víctima es interesante el trabajo de Cohen quien, en

su investigación al hilo de los costes directos e indirectos del delito hace la siguiente reflexión: «Crime victims not only incur out-o f pocket expenses (such as stolen or lost property, medical costs, and lost wages), but they also bear the cost of pain, suffering, and fear. Previous studies of the cost of crime to victims have generally relied on one of two approaches —either direct or indirect estimation. Direct estimation is usually based on surveys of actual out-of-pocket expenses. For example, a recent study by the Bureau of Justice Statistics (BJS) estimated that in 1981, the purely out-of-pocket cost of crime to victims was $10.9 billion. Indirect estimation primarily focuses on the effect of crime rates on property values […]. Although this approach does result in estimates that include a pain, suffering, and fear component, it does not yield crime-specific cost estimates». Vid. Mark A. Cohen, «Pain, Suffering, and Jury Awards: A Study of the Cost of Crime to Victims», Law & Society Review 22, n.o 3 (1988): 537-55. Más recientemente destacan asimismo los trabajos de Paul Dolan y Tessa Peasgood, «Estimating the Economic and Social Costs of the Fear of Crime», The British Journal of Criminology 47, n.o 1 (2006): 121-32, https://doi.org/10.1093/bjc/azl015; Simon Moore y Jonathan P. Shepherd, «The Cost of Fear: Shadow Pricing the Intangible Cost of Crime», Applied Economics 38, n.o 3 (2006): 293-300; Natasha Semmens, «Towards an Understanding of Fear as an Intangible Cost of Crime», International Review of Victimology 14, n.o 2 (2007): 219-35; David W. Johnston, Michael A. Shields, y Agne Suziedelyte, «Victimisation, Well-Being and Compensation: Using Panel Data to Estimate the Cost of Violent Crime», The Economic Journal 128 (2017): 1545-69; y la tesis elaborada por Semele-Katherine N. Mylona, «Valuing Intangible Cost of Violence: A Study of Stated Preferences and Victimisation Risk» (Cardiff University, 2013), http://orca.cf.ac.uk/48325/.

665 «Libro verde: indemnización a las víctimas de delitos», 25.

309

CAPÍTULO IV.

HACIA UNA CONSIDERACIÓN

INTEGRAL DE LA VÍCTIMA

Introducción

Las primeras referencias a la «victimología proactiva» o «victimología de la acción» tienen

lugar en la década de los 80, paralelamente al reconocimiento internacional de los derechos

de la víctima666. Dichos conceptos reflejan el cambio a punto de suceder en el eje de la

disciplina; como señala HERRERA MORENO, a partir de entonces pasarían a un primer

plano cuestiones como «la asistencia post-victimización, la promoción judicial de las víctimas

y la agilización de soluciones resarcitorias por el ofensor o compensatorias a cargo del

Estado»667.

Para MORILLA FERNÁNDEZ et. al. el debate pasa a ser «la rehabilitación individual, lo

que en su extensión vendría a repercutir en la política e instauración de medidas preventivas

y en el proceso concreto de restauración»668. La preferencia por la respuesta inmediata a la

víctima se traduciría para LANDROVE DÍAZ en la articulación de una «asistencia

666 Matti Joutsen, The Role of the Victim of Crime in European Criminal Justice Systems: A Crossnational Study of the Role

of the Victim (Helsinki: Heuni, 1987); Morillas Fernández, Patró Hernández, y Aguilar Cárceles, Victimología: un estudio sobre la víctima y los procesos de victimización, 2011, 63-65.

667 Herrera Moreno, La hora de la víctima: compendio de victimología, 73:134. 668 David L. Morillas Fernández, Rosa M. Patró Hernández, y Marta M. Aguilar Cárceles, victimología: un estudio

sobre la víctima y los procesos de victimización (Madrid: Dykinson, 2011), 317.

310

inaplazable de tipo material, físico o psicológico. Con ello se trata fundamentalmente de

estabilizar la situación emocional de las víctimas, impidiendo su traumatización»669. Siguiendo

a ZARAGOZA AGUADO, con las prioridades así definidas comenzó a trabajarse en la

inclusión de «programas concretos de asistencia, auxilio e indemnización a la víctima y

programas de protección a la víctima-testigo, fundamentándolos en la idea de solidaridad y

en el reconocimiento del fracaso del Estado en la aplicación de los instrumentos diseñados

para la tutela del orden social y de la convivencia pacífica»670.

La «victimo-asistencia» fue explicada por PRADO CAZORLA como un «conjunto de

acciones efectuadas a favor de la víctima de un delito por una serie de profesionales

encaminadas todas ellas a reparar de la forma más rápida, eficaz y menos traumática los

perjuicios causados e intentar mediante la prevención que no se produzca una nueva

victimización o al menos disminuir los riesgos»671. Los esfuerzos se han visto materializados

en dos ámbitos a priori distintos que, sin embargo, se complementan entre si. Como se vio

en el cap. III, parte esencial de la victimo-asistencia es el reconocimiento y desarrollo de

ayudas públicas dedicadas a mitigar las necesidades económicas de las víctimas, sin excluir

otras formas de reparación. Asimismo, la victimo-asistencia ha procurado una ayuda

inmediata dirigida a minorar las dificultades psicológicas, sociales y jurídicas derivadas de la

victimización. Se trata, en definitiva, de ofrecer un auxilio completo a la víctima del delito,

tendente a mitigar la victimización primaria y secundaria.

La desvictimización pasa a ser el núcleo del debate victimológico. Una desvictimización que

trasciende progresivamente la mera indemnización económica y favorece el desarrollo de

acciones encaminadas al reconocimiento social, a la asistencia victimal y a la promoción de

medidas preventivas de la victimización672. Como sintetiza PÉREZ RIVAS, «los efectos de

un delito no son siempre materializables en dinero, sino que también revisten carácter moral,

669 Landrove Díaz, La moderna victimología, 91. 670 Javier-Alberto Zaragoza Aguado, «La víctima y su protección asistencial en el Derecho español», en Recurso

de amparo, cuestión de inconstitucionalidad y cuestión prejudicial europea. Protección a la víctima. Perspectiva sociológica, asistencial y jurídica., vol. 2, Estudios jurídicos. Ministerio Fiscal. (Madrid: Ministerio de Justicia. Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, 2000), 297.

671 Julio César Prada Cazorla, «La victimoasistencia: el papel del criminólogo», Revista Española de Psiquiatría forense, psicología forense y Criminología 2 (1997): 51. Por su parte, Rodríguez Puerta define la victimoasistencia como «el conjunto de actuaciones dirigidas a ofrecer a la víctima la ayuda inmediata necesaria para resolver o atenuar los problemas psicológicos, sociales, jurídicos o económicos que se derivan de su victimización. Se trata de brindar una ayuda integral a la víctima del delito dirigida a reducir la victimización primaria y, en la medida de lo posible, también la secundaria». Vid. Rodríguez Puerta, «Sistemas de asistencia, protección y reparación de las víctimas», 405-6.

672 Sobre prevención vid. Rosemary Barberet, «La prevención de la victimación», en Manual de victimología, ed. Enrique Echeburúa Odriozola, Enrique Baca Baldomero, y Josep María Tamarit Sumalla (Valencia: Tirant lo Blanch, 2006), 235-52.

311

psicológico y social. De ahí la necesidad de articular un sistema que garantice una atención

integral e interdisciplinar a las víctimas de cualquier hecho delictivo»673 y que además evite la

parálisis en la condición de víctima.

Así, ya no es suficiente un proceso penal cuya función sea únicamente la de vehiculizar la

acusación y obtener, cuando proceda, una compensación económica. Se requiere, en palabras

de ORDEÑANA GEZURAGA, «una ayuda social pluridimensional que […] restaure [a la

víctima] de su situación. Necesita atención psicológica, económica…, que le auxilien a

recomponerse y a seguir, en la medida de lo posible, con su vida normal»674. Se refiere el

autor al establecimiento de una red asistencial —transversal y multidisciplinar— que, si bien

interviene al hilo o de forma paralela al proceso, no está condicionada a la presentación previa

de una denuncia en los términos acogidos posteriormente por el art. 13.3 RD 1109/2015.

No solo la asistencia directa figura entre los fines de los servicios de atención a la víctima.

DUSSICH subraya como la mayor receptibilidad respecto de las víctimas y sus intereses ha

contribuido no solo a la perfección de los servicios especializados de apoyo, también ha

acentuado la concienciación y formación; cuestión esencial si se trata de asegurar la visibilidad

de las OAVs como espacio de atención a la víctima675.

Junto con los avances asistenciales, en este cap. se aborda el estudio de la JR como

herramienta de inspiración victimal, complementaria al proceso y cuyos objetivos se

enmarcan el enfoque integral en la atención que se defenderá en las siguientes líneas. La JR

representa una concepción humanista de la Justicia en la que el concepto de participación

extiende su contenido, superando las formalidades sociales y jurídicas de las etiquetas de

«víctima» y «ofensor» y facilitando la comprensión del delito más allá de su calificación

jurídica. Así, indica TAMARIT SUMALLA, «el hecho delictivo produce en muchos casos

una demanda de reconocimiento de las víctimas y una respuesta social e institucional que

exprese un reproche del delito y una reafirmación de la posición de la víctima. La teorización

de la justicia restaurativa no puede dejar que esta respuesta reafirmativa esté tan solo asociada

a la justicia penal, entendida como forma de sublimación de los instintos de venganza»676.

673 Pérez Rivas, Los derechos de las víctimas en el sistema español, 194. 674 Ixusko Ordeñana Gezuraga, El estatuto jurídico de la víctima en el Derecho jurisdiccional penal español (Oñati:

Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, 2014), 199. 675 John P.J. Dussich, «The Evolution on International Victimology and Its Current Status in the World

Today», Revista de Victimología 1 (2015): 62, https://doi.org/DOI 10.12827/RVJV.1.02. 676 Josep María Tamarit Sumalla, «El necesario impulso de la Justicia restaurativa tras la Directiva europea de

2012», Ars Iuris Salmanticensis 1, n.o 1 (2013): 145.

312

4.1.- El Derecho a la asistencia en la normativa internacional

4.1.1.- La asistencia en el ámbito de Naciones Unidas

La Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder

de 1985 reconoce la necesidad de prestar una asistencia apropiada a las víctimas durante todo

el proceso judicial —apdo. 6.c—. Dicho marco asistencial se desarrolla poco más adelante,

incluyendo además del apoyo material necesario, auxilio médico, psicológico y social, para lo

que podrían emplearse medios gubernamentales, voluntarios, comunitarios y autóctonos —

apdo. 14—. Con miras en la calidad y adecuación del servicio, la Declaración se refería ya a

programas de capacitación dirigidos «al personal de policía, de justicia, de salud, de servicios

sociales y demás personal interesado que lo haga receptivo a las necesidades de las víctimas

y directrices que garanticen una ayuda apropiada y rápida—apdo. 16—».

El Estatuto de Roma deja entrever su interés en el bienestar de la víctima en sus arts. 68 y

69, dedicados a la «protección de las víctimas y los testigos y su participación en las

actuaciones» y a la «práctica de las pruebas». Entre los deberes de la CPI y, especialmente del

Fiscal, figura la adopción de cuantas medidas sean adecuadas para la protección de la

seguridad, bienestar físico y psicológico, dignidad e intimidad de las víctimas y testigos.

Seguidamente, el mismo art. 68 del Estatuto de la CPI recoge en su apdo. quinto una

previsión presente más adelante en textos más recientes: dichas medidas no podrían derivar

«en perjuicio de los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial ni serán

incompatibles con éstos».

El Comité Económico y Social de NN.UU., partiendo de lo dispuesto en los arts. 3 y 39 de

la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989677 y en el art. 8 del Protocolo Facultativo de la

Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización

de niños en la pornografía de 25 de mayo de 2000678, aprobó en 2005 las Directrices de justicia en asuntos

concernientes a los niños víctimas y testigos de delito s—E/2005/INF/2/Add.1—. En el contenido

de dichas Directrices se integran algunas medidas dirigidas a la protección de los menores

víctimas y testigos, como el derecho a un trato digno y comprensivo —apdo 5—, a una

asistencia eficaz —apdo. 9—, el derecho a la intimidad —apdo. 10—, a ser protegidos de

677 «Convención sobre los Derechos del Niño» (1989),

https://www.boe.es/boe/dias/1990/12/31/pdfs/A38897-38904.pdf. 678 «Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía», A/RES/54/263 § (2000), https://www.ohchr.org/sp/ProfessionalInterest/Pages/OPSCCRC.aspx.

313

sufrimientos durante el proceso de justicia —apdo. 11—, el derecho a la seguridad —apdo.

12—, a la reparación —apdo. 13— o el derecho a medidas preventivas especiales —apdo.

14—679.

4.1.2.- La asistencia en el Consejo de Europa

Es muy relevante la actividad victimo asistencial promovida a instancias del Consejo de

Europa. Destaca la Recomendación Nº. R (87) 21, de 21 de septiembre de 1987, sobre Asistencia a las

Víctimas y Prevención de la Victimización, en la que se instaba a los EE.MM. a que aplicaran un

conjunto de medidas para conseguir dicho objetivo, pese a que algunas de ellas habían sido

avanzadas en la anterior Recomendación Nº. R (83) 7, sobre participación del público en la política

penal.

Entre los objetivos de la primera figuraban el de asegurar que las víctimas y sus familias, en

especial las más vulnerables, recibiesen ayuda médica, psicológica, social y material, de forma

urgente y continuada, para afrontar las necesidades inmediatas tras el hecho delictivo —apdo.

4—. Seguidamente, la Recomendación conmina a los Estados a tomar medidas de protección

contra posibles represalias, así como apoyo continuado médico, psicológico, social y material,

indicaciones para evitar nuevas victimizaciones, información sobre los derechos que asisten

a la víctima y asistencia en el marco del proceso penal y en la obtención de una reparación

efectiva por parte del victimario u otro tipo de compensación —pagos de aseguradores o

indemnización estatal—.

Por su parte, la Recomendación Rec. (2006) 8, del 14 de junio de 2006, sobre Asistencia a Víctimas del

Delito, amplía los factores a tener en cuenta para lograr una respuesta integral para la víctima

y evitar las consecuencias de la victimización secundaria. Esta mayor amplitud se refleja en

la extensión de la definición de víctima recogida en la Recomendación, refiriéndose a ella

como «la persona física que haya sufrido daños, inclusice lesiones físicas o mentales,

sufrimiento emocional o pérdida económica, causados por actos u omisiones que constituyen

una violación de la legislación penal de un Estado miembro. El término víctima también

incluye, en su caso, la familia inmediata o dependientes de la víctima directa —apdo. 1.1—».

La idea de asistencia que se mantiene es más amplia que la de sus predecesoras. Así, la

Recomendación invita a los Estados a impulsar medidas que permitan «el reconocimiento

679 «Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos»,

E/2005/INF/2/Add.1, www.un.org/es/events/childrenday/pdf/E2005_20.pdf.

314

efectivo» de las víctimas y en particular «la seguridad, la dignidad, intimidad personal y

familiar de las víctimas y reconocer los efectos negativos del delito en las víctimas —apdo.

2.1—». Con estos fines, la Recomendación señala que la asistencia debe prestarse sin

discriminación y con independencia de la «identificación, detención, enjuiciamiento o

condena del autor del acto delictivo—apdo. 2.3—». La asistencia debería incluir la prestación

de «atención médica, apoyo material, y servicios de salud psicológica, así como atención

social y asesoramiento», sin coste para la víctima e inmediatamente después del hecho

delictivo —apdo. 3.2—. Se trataría, de orquestar medidas que mitiguen «los efectos negativos

del delito y para que las víctimas reciban asistencia en todos los aspectos de su rehabilitación,

en la comunidad, en su residencia y en su lugar de trabajo» —apdo. 3.1— en un lenguaje

asequible y comprensible para la víctima —apdo. 3.5—.

En esta misma lógica, el Consejo recomienda apoyar la creación o, en su caso, mantenimiento

de centros especializados para las víctimas de violencia sexual y doméstica y de centros de

delitos de victimizaciones masivas, facilitando además el acceso a los mismos —apdos. 5.3 y

5.4—. La Recomendación incide también en los aspectos organizativos y de coordinación de

los servicios de asistencia. Dicha armonización debería contemplar unos estándares mínimos

de calidad que incluyesen la accesibilidad a los distintos servicios de apoyo disponibles, la

creación y actualización de protocolos o guías de buenas prácticas, la formación coordinada

del personal de los servicios y la disposición a efectos consultivos de dichos servicios para

posibles propuestas legislativas —apdo. 5.6—. Igualmente, la Recomendación anima a los

Estados a crear o apoyar «líneas nacionales gratuitas de ayuda telefónica para las víctimas —

apdo. 5.5—».

La Recomendación de 2006 enfatiza el papel de los servicios públicos en la asistencia

victimal, y para ello insta a los Estados a establecer e impulsar medidas entre todo el personal

y las organizaciones en contacto con las víctimas para así garantizar de forma real y efectiva

su respeto y reconocimiento, así como la comprensión de los efectos negativos del delito en

ellas —apdo. 4—. En este sentido, la Recomendación involucra a la policía y otros agentes

del sistema de justicia en la identificación de las necesidades de las víctimas para asegurar así

la adecuación en las informaciones, la protección y el apoyo necesarios.

La Recomendación prevé asimismo el ofrecimiento de información a la policía sobre los

servicios de asistencia para que, estos puedan a su vez informar sobre la posibilidad de

acceder a ellos. A renglón seguido, se ocupa del papel de los agentes sociales en las tareas

315

asistenciales, potenciando que los Estados adopten medidas especiales de apoyo a las

organizaciones dedicadas a la prestación de servicios de salud, seguridad social, vivienda,

educación y empleo —apdo. 4—. Muestra de los diferentes modelos asistenciales, la propia

Recomendación, en su apdo. 5, aconseja favorecer los servicios especializados para el apoyo

y protección de las víctimas, pero también el trabajo de las organizaciones no

gubernamentales en la asistencia a las víctimas —apdo. 5.1—. Servicios que deberían estar

regidos por los siguientes principios o normas básicas —apdo. 5.2—:

i. Accesibilidad

ii. Gratuidad del apoyo emocional, social y material antes, durante y después de la

investigación policial y proceso penal

iii. Competencia plena para tratar las dificultades que puede experimentar el sujeto

victimizado

iv. Facilitar información a las víctimas sobre los derechos que le asisten y servicios

disponibles

v. Derivación de las víctimas a otros servicios cuando así se estime necesario

vi. Confidencialidad en la prestación del servicio

En cuanto al grado de formación que debiera tener el personal integrado, así como los

agentes policiales y otros operadores en contacto con las víctimas, se dice que debieran

formarse en función del grado de contacto que tengan con las víctimas; incluyendo el nivel

mínimo de formación aprendizajes relativos a (a) la concienciación sobre el impacto del delito

en la disposición y conducta de la víctima, (b) el riesgo de victimización secundaria y

competencias para minimizarlo y (c) recursos asistenciales disponibles y acceso a los mismos

—apdo. 12.5—.

4.1.3.- La asistencia en el ámbito de la Unión Europea

En la DM de 2001 el legislador europeo supera los estándares conocidos hasta entonces

refiriéndose no solo a la asistencia jurídica cuando la víctima es parte en el proceso; también

a cualquier otro tipo de asesoramiento en relación a su papel en las actuaciones —arts. 4.1.f

y 6 DM 2001—. Como ejemplo de esta amplitud, el art. 13 DM se refiere a la asistencia

psicológica y psiquiátrica aludiendo a la acogida inicial, apoyo y asistencia posterior en lo

relativo a transmisión de información, atención de necesidades inmediatas, acompañamiento

y asistencia una vez concluido el procedimiento penal, en caso de que así lo solicitase la

propia víctima. De otro lado, para asegurar la realidad de dicha asistencia y facilitarla en la

316

práctica, el legislador europeo insiste tanto en la cooperación entre Estados para «facilitar la

defensa más eficaz de los intereses de la víctima en el proceso penal» —art. 12 DM— como

en las estrategias de divulgación de los servicios de asistencia entre los profesionales. Así el

art. 14 de la DM insiste en la importancia de que todas «las personas que intervienen en las

actuaciones o que tienen otro tipo de contacto con la víctima reciban la adecuada formación,

con especial atención a las necesidades de los grupos más vulnerables», en especial en lo que

se refiere «a los agentes de policía y a los profesionales del derecho».

La Directiva 29/2012 articula una serie de medidas asistenciales con carácter previo al

proceso penal, durante el mismo y una vez finalizado. La asistencia ha de prestarse en

términos de gratuidad y confidencialidad —art. 8—, incluyendo asistencia jurídica, social,

psicológica y sanitaria. Los términos en los que deba tener lugar el acceso a los servicios de

asistencia, tanto para la víctima directa como para sus familiares, vendrán determinados por

sus necesidades particulares, con especial atención a aquellas víctimas que hubiesen sufrido

daños notables en función de la gravedad del delito.

La norma de 2012 permite que la prestación de estos servicios tenga lugar tanto a partir de

organizaciones públicas como no gubernamentales y a través de personal profesional o

voluntario —art. 8.4—. El acceso no está condicionado a la interposición previa de denuncia

ante la Policía o cualquier otra autoridad competente. Reconoce, no obstante, la situación

privilegiada de las autoridades para informar a las víctimas sobre la posibilidad de acceder a

unos servicios que, como mínimo, deberían incluir —art. 9.1—:

i. «Información, asesoramiento y apoyo adecuados en relación con los derechos de las

víctimas, también sobre cómo acceder a los sistemas nacionales de indemnización

por los daños y perjuicios de índole penal, y su papel en el proceso penal, incluida la

preparación para ir a juicio.

ii. Información sobre cualquier servicio pertinente de apoyo especializado o derivación

directa al mismo.

iii. Apoyo emocional y, cuando se disponga de él, psicológico.

iv. Asesoramiento sobre cuestiones financieras y de tipo práctico resultantes del delito.

v. Salvo que sea proporcionado por otros servicios públicos o privados, asesoramiento

sobre el riesgo y la prevención de victimización secundaria o reiterada, intimidación

o represalias».

317

Ello sin perjuicio del apoyo específico que pueda prestarse en respuesta a las particularidades

de determinados colectivos de víctimas —víctimas de violencia sexual, de género o de

violencia en las relaciones personales— que deberían ofrecer, como mínimo, refugio o

alojamiento provisional, asesoramiento y apoyo específico e integral para la superación del

delito —art. 9.3 letras a y b—.

4.2.- La asistencia en el ámbito comparado

4.2.1.- Apoyo a la víctima en el modelo estadounidense

EEUU es uno de los países que en los que más temprano surgieron proyectos asistenciales

privados y quizá uno de los territorios en los que con mayor afán se ha trabajado en la

normalización en la prestación del servicio680. Sin embargo, la asistencia a la víctima es una

cuestión de gran relevancia también en la política pública, tanto que desde bien temprano los

programas de asistencia a la víctima pasaron a formar parte del sistema de justicia penal. De

hecho, EEUU es buen ejemplo de la evolución de los servicios asistenciales, desde las

primeras experiencias de naturaleza mayoritariamente filantrópica a la creación de un tejido

asistencial que cuenta con una red logística a lo largo de todo el país.

En la década de los 70 el Gobierno federal creó un programa de gran alcance, el Law

Enforcement Assistance Administration, dirigido a la subvención de determinadas reformas en el

sistema de justicia penal estatal y local. En materia asistencial, y tras advertir varios problemas

en la declaración de la víctima-testigo, destinaron una todavía pequeña parte de ese dinero a

impulsar programas de apoyo a lo largo del territorio. La victimo asistencia en EEUU no

podría explicarse sin hacer referencia a la National Organization for Victim Assistance —

NOVA—. Fundada en 1975, es esta una de las organizaciones dirigidas al trabajo con

víctimas con más trayectoria.

En EEUU es posible identificar programas asistenciales a nivel comunitario, pero también

existen unidades de víctimas dentro de los servicios policiales. No obstante, el mayor impulso

para los servicios de asistencia lo constituye Victims of Crime Act —VOCA— de 1984 entre

cuyos logros se encuentran el de crear la Office for Victims of Crime —OVC— y el de viabilizar

un fondo para las víctimas, The Victims Fund. En 1980 la VOCA elaboró un documento que

reunía todas las legislaciones en materia de víctimas existentes en los diferentes estados

680 Carolina Villacampa Estiarte, «Los modelos de asistencia a las víctimas del delito: situación en España y

perspectiva comparada.», Revista General de Derecho Penal 13 (2010): 13.

318

americanos para viabilizar el seguimiento de los avances que se iban sucediendo; lo que a su

vez permitió reunir en una sola guía las descripciones de los programas asistenciales de uno

y otro Estado, poniendo de manifiesto sus potencialidades y puntos de mejora. No obstante,

la OVC, tiene entre sus tareas encomendadas mucho más que la mera asignación de recursos

derivados del fondo, es también un organismo administrativo promotor del establecimiento

y desarrollo de proyectos centrados en la calidad en la prestación del servicio asistencial681.

En cuanto a cuestiones económicas, la asistencia a víctimas se sufraga en EEUU en parte

con cargo a fondos públicos —The Victims Fund— y normalmente se presta por

organizaciones de carácter asociativo y privadas. Estas logran financiación del fondo, de otras

aportaciones públicas y de aportaciones privadas. En consecuencia, tampoco puede

afirmarse que la asistencia a víctimas se preste en EEUU a través únicamente de oficinas o

entes integrados en la Administración Pública. No obstante, lo esencial aquí es que dicha

asistencia no se vehiculiza a través de una asociación privada, como sí sucede con la Victim

Support, sino que se presta más bien a través de la enorme red de asociaciones existentes

dedicadas al trabajo con víctimas. Pese a que actualmente el empuje de los programas de

asistencia de víctimas tenga su origen fundamentalmente en fondos públicos, esto no supone

una dificultad para que la iniciativa privada en la asistencia victimal continúe teniendo una

gran relevancia. Muestra de ello son los datos y volumen de actividad que mantienen

organizaciones como la National Center for Victims of Crime, National Coalition Against Domestic

Violence —NCAVD—, National Network to end Domestic Violence —NNEDV—, Mothers

Against Drunk Driving —MADD—, Parents of Murdered Children o el National Center for Missing

and Exploited Children —NCMEC—682.

4.2.2.- Servicios de apoyo a la víctima en el ámbito europeo

Países de tradición anglosajona y, particularmente, Reino Unido, han apostado por un

modelo asistencial consistente en respaldar con fondos públicos entidades privadas no

gubernamentales especializadas en atención víctimas. El ejemplo más conocido y,

posiblemente también la entidad con mayor experiencia en el tratamiento con víctimas, es el

de la organización no gubernamental Victim Support683. A diferencia de EEUU, en la que

National Organization for Victim Assistance —NOVA— coordinaba el trabajo de organizaciones

681 Sobre el panorama asistencial en EEUU vid. en profundidad Waller, Rebalancing Justice. Rights for victims of

crime, 85-87. 682 Vid. ampliamente Villacampa Estiarte, «Los modelos de asistencia a las víctimas del delito: situación en

España y perspectiva comparada.», 14-22. 683 Sobre el papel actual de la Victim Support vid. Hall, Victims of Crime: Construction, Governance and Policy, 103-6.

319

locales afiliadas a la primera, en Reino Unido Victim Support ha ofrecido tradicionalmente

asistencia a todas las víctimas del delito, actividad que le ha valido el reconocimiento como

la organización principal de atención a la víctima.

En funcionamiento desde 1970, su actividad se organiza en torno a tres pilares básicos: (a)

apoyo emocional, (b) ayuda práctica y acompañamiento en juicio y (c) una línea telefónica de

apoyo para las víctimas, testigos, familiares y amigos684. Victim Support ofrece, primeramente,

un contacto directo comunitario que procura solventar las necesidades emocionales surgidas

a partir de la experiencia victimal, así como diligenciar las ayudas públicas que pudieran

corresponder. En un segundo paso, la Victim Support pone a disposición de las víctimas un

servicio de ayuda para resolver las cuestiones prácticas que puedan surgir a lo largo del

proceso, incluyendo apoyo para cumplimentar formularios, información relativa al proceso

o acompañamiento a juicio. Estos servicios se prestan bajo condiciones de absoluta

confidencialidad e independientemente de que hayan denunciado el delito o no, excepto en

los casos que se aprecie un riesgo o peligro o bajo requerimiento judicial685.

Asimismo, Victim Support Scotland, inicialmente parte de la National Association of Victim Support

Schemes —NAVSS—, es desde 1985 y hasta la actualidad una organización independiente. Su

financiación proviene tanto de fondos públicos como de aportaciones voluntarias privadas.

Igualmente, su personal se divide entre personal fijo y voluntario. Según datos de la propia

entidad publicados en su memoria anual de 2016/17, atendieron en torno a 100.000 víctimas,

mantuvieron contacto con 126.675 testigos y gestionaron 4.530 solicitudes de ayuda a través

de su teléfono de atención686.

684 Para una revisión de la actividad histórica y la evolución en la estructura organizativa de la Victim Support

vid. ampliamente los trabajos de R.I. Mawby, «Victim Support in England and Wales: The End of an Era?», International Review of Victimology 22, n.o 3 (2016): 203-21, https://doi.org/DOI: 10.1177/0269758016649065; Lesley Simmonds, «Lost in Transition? The Changing Face of Victim Support. », International Review of Victimology 19, n.o 2 (2013): 201-17, https://doi.org/DOI: 10.1177/0269758012472776; Lesley Simmonds, «The Impact of Local Commissioning on Victim Services in England and Wales an Empirical Study», International Review of Victimology, 2018, 1-19, https://doi.org/DOI: 10.1177/0269758018787938.

685 Según los datos del informe elaborado por la propia organización para los años 2016 y 2016, la Victim Support atendió un total de 814.000 personas de las cuales 152.000 fueron víctimas de delitos violentos, y 106.000 fueron víctimas consideradas especialmente vulnerables. Las víctimas de violencia doméstica atendidas ascendieron a las 911.000 y fueron 11.000 las víctimas de delitos de odio. El índice de satisfacción se sitúa en torno al 97% y un 87% de las víctimas que mantuvieron contacto con la organización dicen sentirse más seguras tras la intervención. Vid. ampliamente: https://www.victimsupport.org.uk

686 La información sobre los resultados, líneas de actuación y estrategias futuras puede consultarse en la web: https://www.victimsupportsco.org.uk/about-us/annual-reports-financial-statements/

https://www.victimsupport.org.uk/

https://www.victimsupportsco.org.uk/about-us/annual-reports-financial-statements/

320

Irlanda es igualmente paradigma de una política asistencial que se asienta en la subvención

de programas privados. Bajo la dirección del Department of Justice and Equality, la Commission for

the Support of Victims of Crime, en funcionamiento desde marzo de 2005, tiene entre sus

funciones la de distribuir fondos dirigidos al apoyo a las víctimas del delito. En 2010, últimos

datos publicados disponibles, la Comisión financió a 42 entidades dedicadas al trabajo con

víctimas, destinando un cómputo global de 1.254.279€687. Entre los proyectos que finalmente

recibieron financiación se encuentran entidades que apoyan específicamente a víctimas de

violencia doméstica, víctimas de violencia sexual, víctimas menores, o asociaciones de apoyo

a víctimas del delito en general. Destaca la ayuda dedicada a la Irish Tourist Assistance Service

—55.000€—, dirigida a los visitantes que hayan sido víctima del delito en territorio irlandés,

y la destinada a la financiación del servicio de atención telefónico de la Crime Victims Helpline

—87.000€—.

Otros países europeos han desarrollado sistemas de apoyo en cuya configuración pueden

distinguirse ciertas similitudes con el modelo anglosajón. Este sería el caso de la Asociación

Nacional de Atención a Víctimas de delitos en Suecia —Brottsofferjouren Riksförbund—688, el

Servicio de Atención a Víctimas en Finlandia —Rikosuhripäivystys—, la Entidad de Ayuda a

la Víctima en Holanda —Slachtofferhulp— o la asociación de Apoyo a la víctima portuguesa

— Apoio a la Vitima-APAV—. En caso de Alemania, Austria, Suiza y Luxemburgo el sistema

de apoyo se configura a partir de una única organización de carácter nacional —Weisser

Ring—, financiada fundamentalmente, a diferencia de lo que ocurre en el modelo anglosajón,

con aportaciones privadas689.

Es especialmente interesante el modelo asistencia propuesto en Bélgica. En su diseño

asistencial pueden distinguirse, con VILLACAMPA ESTIARTE, dos momentos diferentes:

un primer estadio de asistencia urgente o de corto plazo y un segundo estadio más técnico o

de atención especializada690. En la asistencia inmediata pueden a su vez diferenciarse dos

categorías: de un lado, la asistencia prestada por los servicios de asistencia policial a las

víctimas y, después, los servicios de acogida a víctimas. Desde el año 1992, la Loi sur la fonction

687 Vid. ampliamente http://www.csvc.ie/en/csvc/Pages/History_of_the_CSVC 688 Sobre el funcionamiento y estructura de la Victim Support Sweden vid. Carina Gallo, Annnika Sanderberg, y

Kerstin Svensson, «Victim Support, the State, and Fellow Human Beings», International Review of Victimology, 2018, 1-16, https://doi.org/DOI: 10.1177/0269758017754096.

689 Josep María Tamarit Sumalla, «La reparación y el apoyo a las víctimas», en El Estatuto de las Víctimas de delitos: comentarios a la Ley 4/2015, de Josep María Tamarit Sumalla, Carolina Villacampa Estiarte, y Mercedes Serrano Masip (Valencia: Tirant lo Blanch, 2015), 325-26.

690 Villacampa Estiarte, «Los modelos de asistencia a las víctimas del delito: situación en España y perspectiva comparada.», 29-31.

http://www.csvc.ie/en/csvc/Pages/History_of_the_CSVC

321

de police, encomienda a la policía una tarea asistencial a corto plazo que esencialmente consiste

en (a) comunicar a las víctimas que solicitan este tipo de ayuda con los servicios disponibles

y (b) ofrecer información a las víctimas691. Este tipo de asistencia no ofrece ningún tipo de

seguimiento psicoterapéutico que, en caso de necesitarse, sí tendrá lugar en el segundo

estadio de asistencia que se comentaba.

Cada Fiscalía cuenta además con la figura del «L’assistant de Justice», encargado, entre otras

funciones, de la acogida de las víctimas, así como de garantizar que tanto ellas como sus

familiares reciban la atención necesaria en el seno de la Fiscalía y del Tribunal para la

realización de los derechos de las víctimas692. A ellos corresponde facilitar información sobre

el procedimiento judicial, sobre el estado del expediente y organizar el acompañamiento de

las víctimas y familiares. A través de dicha institución, el Ministerio traslada un mensaje de

responsabilidad tanto a jueces como al personal administrativo de fiscalías y tribunales, de

quienes se espera, que, en colaboración con los asistentes, faciliten un ambiente seguro en el

que las víctimas puedan ejercer sus derechos. De esta manera, el asistente cubre las

necesidades de apoyo y/o información que puede tener la víctima durante el procedimiento

judicial y puede por iniciativa propia contactar con las víctimas y orientarlas hacia servicios

asistenciales. Si fuese necesario, actuará como persona intermediaria entre la víctima y las

autoridades judiciales. Una tarea importante de entre las asignadas consiste en la

sensibilización en torno a las expectativas, intereses y derechos de la víctima693.

Más adelante, los denominados Services d’aide aux victimes, en fase de especialización, estarán

disponibles para las víctimas con independencia de que se haya presentado denuncia o no.

En el primer caso, y una vez la policía haya remitido los datos de contacto, el servicio

correspondiente contactará con la víctima. Esta asistencia podrá comprender, ayuda de tipo

691 En concreto, dicha función asistencial queda reflejada en el art. 46 de la norma, cuya redacción original es

la que sigue: «Les services de police mettent les personnes qui demandent du secours ou de l'assistance en contact avec des services spécialisés. Ils portent assistance aux victimes d'infractions, notamment en leur procurant l'information nécessaire ». Disponible en: http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=1992080552&table_name=loi

692 La figura de está reconocida en el art. 3 bis del Código de Instrucción belga, de la siguiente forma: «Sont assistants de justice, [les membres du personnel du Service des maisons de Justice du Ministère de la Justice] qui prêtent assistance aux magistrats compétents dans la guidance des personnes engagées dans des procédures judiciaires». Disponible en: http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=1992080552&table_name=loi

693 Sobre L’assistant de Justice» vid. la web: http://www.juripartners.eu/publications/pdf/309-fr.pdf

http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=1992080552&table_name=loi




http://www.juripartners.eu/publications/pdf/309-fr.pdf

322

psicológico, pero también un auxilio más práctico dirigido a la obtención de información, al

acompañamiento médico, a dependencias policiales y/o judiciales, etc.

En cuanto a la subvención de estos servicios pueden encontrarse ejemplos de financiación

pública y privada; cuestión derivada de la diferente normativa existente a lo largo del

territorio. Es posible encontrar información en torno a los servicios de asistencia tanto para

la comunidad francófona como para la comunidad flamenca, cuyas normativas no siempre

coinciden. No obstante, hay diferencias significativas en el contenido de la prestación. Ha de

advertirse no obstante que, si bien se ha definido el modelo belga como un modelo

esencialmente público, no quiere decir que se excluya la colaboración privada: la intervención

privada, si bien existe, se organiza fundamentalmente a través de entes públicos694. Se

convierte entonces en un modelo de gestión preminentemente público.

4.3.- Precedentes asistenciales en la normativa española

Aunque en el ámbito anglosajón los proyectos de asistencia, compensación y auxilio a la

víctima eran una realidad desde inicios de los años 60695, en España la inexistencia de

programas de asistencia directa e inmediata constituía, en la expresión de ZARAGOZA

AGUADO, «la pura y dura realidad»696. DAZA BONACHELA explica la evolución histórica

de estos servicios «desde lo particular a lo general, esto es, los primeros —que aún continúan

694 Vid. ampliamente: http://www.victimes.cfwb.be/ou-trouver-aide/ 695 Dussich sitúa el origen de las primeras estructuras asistenciales en EEUU, en este sentido se expresa el

autor, «comenzaron en los primeros años 70 con las preocupaciones y esfuerzos de las feministas, que crearon el primer centro de crisis por violación en los estados unidos, en Oakland, California, en 1971 y que se denominó el Bay Area Women Against Rape. En 1972 se creó en St. Louis, Missouri, el primer programa completo de víctimas del delito. A continuación surgieron nuevos programas para las víctimas a lo largo y ancho de los Estados Unidos […]. El foco primordial de estos programas era facilitar la cooperación de la víctima con la justicia, con el proceso de justicia criminal, y al mismo tiempo brindar asistencia a las víctimas del delito. Aunque los programas desarrollados tenían fundamentalmente que ver con la asistencia a las víctimas para hacer frente a sus daños y traumas, también ayudaron para hacer frente a los inconvenientes y en ocasiones incluso abusos que podían sufrir en su trato con el sistema de justicia penal. El carácter expeditivo de la intervención administrativa fue frecuentemente citado como la razón de que las víctimas no fueran tratadas con respeto y atención –«costaba demasiado» y «no había tiempo suficiente»–. A mediados de los años 70 la National District Attorneys Association informó de que muchos procesos fracasaban debido a falta de cooperación de las víctimas. Los programas que surgieron de esta declaración de los fiscales de distrito fueron creados fundamentalmente para víctimas y testigos o con el fin de que cooperaran y prestaran testimonio contra los delincuentes. Ayudar a la protección de las víctimas, suministrarles información y tratarles con atención fueron presentados como los beneficios tácitos de su cooperación. Las víctimas cuyos delincuentes no eran detenidos presentaban menor interés para estos programas de víctima/testigo basados en la persecución penal, pues podían prestar testimonio contra los acusados. […] El objetivo era proporcionar información sobre cómo podían cooperar mejor. Si tenían problemas emocionales, podrían buscar ayuda en los servicios comunitarios de otras agencias y recibir también la información para prevenir su revictimización». John P.J. Dussich, «Asistencia, recuperación y restauración de las víctimas», Eguzkilore. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología 26 (2012): 54 y ss.

696 Zaragoza Aguado, «La víctima y su protección asistencial en el Derecho español», 302.

http://www.victimes.cfwb.be/ou-trouver-aide/

323

existiendo— nacieron para dar cobertura a las víctimas de determinados tipos de delitos

(violación, maltrato a mujeres, maltrato infantil, maltrato a personas ancianas, terrorismo,

etc.), y se crearon con posterioridad servicios generalistas para atender a las víctimas de

cualquier tipo de delito»697.

Los fundamentos de la asistencia a las víctimas se sitúan formalmente en 1995, más

concretamente en la aprobación de la Ley 35/1995, cuyo art. 16 encomienda al Ministerio de

Justicia e Interior la implantación de OAVs «en todas aquellas sedes de Juzgados y Tribunales

o en todas aquellas Fiscalías en las que las necesidades lo exijan». En el apdo. segundo de esa

misma disposición, se habilita al Ministerio de Justicia e Interior a «establecer convenios para

la encomienda de gestión con las CCAA y con las Corporaciones locales»698, cuestión de

enorme incidencia en el modelo organizativo de la red asistencial en España.

Ahora bien, también la LECrim contempla algunas previsiones relativas principalmente a la

información sobre los recursos asistenciales. Así, los arts. 109 y 776.1 LECrim establecen la

obligación de información respecto del ofendido y el perjudicado de sus derechos si antes

no lo hubiera hecho la Policía Judicial. En particular, dicha instrucción debería incluir las

medidas de asistencia disponibles y los derechos mencionados en el apdo. 1 del art. 771

LECrim699. Tal vez en vista de este mandato, determinadas CCAA iniciaron la promoción de

Servicios u Oficinas de Asistencia a la Víctima para sus territorios. El precedente más reciente

puede situarse en Valencia en torno al año 1985700. Existieron también otros proyectos

asistenciales en diferentes CCAA, instalados generalmente en dependencias judiciales o,

cuanto menos, en conjunción con la Administración de Justicia. Fue este el caso de Cataluña

—1989—, Baleares —1989— o País Vasco —1991—701.

697 Daza Bonachela, «Victimología hoy, derecho victimal europeo y español y atención a las víctimas de delitos

en España», 526-27. 698 Belén Ordóñez, «Las oficinas de asistencia a las víctimas», en Estudios de victimología: actas del I Congreso Español

de Victimología, ed. Josep M. Tamarit Sumalla (Valencia: Tirant lo Blanch, 2005), 145 y ss. 699 El art. 771.1 LECrim alude al derecho del ofendido de «mostrarse parte en la causa sin necesidad de

formular querella y, tanto al ofendido como al perjudicado, de su derecho a nombrar abogado o instar el nombramiento de abogado de oficio en caso de ser titulares del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de su derecho a, una vez personados en la causa, tomar conocimiento de lo actuado, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 301 y 302, e instar lo que a su derecho convenga. Asimismo, se les informará de que, de no personarse en la causa y no hacer renuncia ni reserva de acciones civiles, el Ministerio Fiscal las ejercitará si correspondiere».

700 Pérez Rivas, Los derechos de las víctimas en el sistema español, 194. 701 En este sentido, Zaragoza Aguado, realiza un detallado repaso a los antecedentes de las actuales OAV.

Recuerda el autor como fue «a mediados de los años 80 se crea en la ciudad de Valencia por decisión de la Generalidad valenciana la primera Oficina de Ayuda a la Víctima del Delito, siendo reconocida administrativamente por el Decreto 45/89 de 4 de abril que aprobaba el Reglamento orgánico y funcional de la Consejería de Administración Pública, habiéndose abierto otras dos oficinas similares y con la misma

324

Tras la Ley 35/1995 la acción de las instituciones se centró en el establecimiento de una red

de OAVs al mando de personal especializado y encargado de ofrecer información, atención

psicológica y social y posterior derivación a los recursos públicos —sociales o sanitarios

disponibles—702. Como indica VILLACAMPA ESTIARTE, las OAVs se idearon como «un

servicio público gratuito que tiene como finalidad atender y asistir a las víctimas de cualquier

tipo de delito, aun cuando su creación se halle contemplada en una ley que prevé

indemnizaciones públicas únicamente para víctimas de delitos dolosos y violentos y contra

la libertad sexual. […] Se dedican a atender […] a todo tipo de víctimas, aunque con carácter

preferente a quienes han sido víctimas de delitos violentos con resultado de muerte, lesiones

graves o daños contra la salud física o mental, así como a las víctimas de delitos contra la

libertad sexual y a las víctimas de la violencia doméstica y/o de género, ya sean directas o

indirectas»703. Por su parte, la Carta de Derechos de los Ciudadanos frente a la Justicia

respaldó en su punto vigésimo segundo la importancia y funciones de las OAVs, previendo

incluso una ampliación en sus tareas en la búsqueda de un servicio integral y disponible en

todo el territorio nacional704.

Nada se decía en la Ley 35/1995 ni en su Reglamento de Desarrollo sobre las funciones u

organización interna de las OAVs. Como indica CONDE RUIZ —y se reconoce además el

apdo. 4 del RD 1109/2015— dichas cuestiones se concretaron en un Manual de actuación

redactado por el Ministerio de Justicia en el año 2000 a instancias de la Subdirección de

Organización y Medios de Relaciones con la Administración de Justicia y Relaciones con el Ministerio Fiscal.

En él se asumía el modelo de actuación denominado de «asistencia individual generalizada

coordinada» y se establecían unas normas generales de actuación para funcionarios y

dependencia administrativa en Alicante y Castellón durante los años 1991 y 1992, y más recientemente en Elche. En abril de 1989 nace en Barcelona, dependiendo del Ayuntamiento, el Servicio de Atención a las Víctimas. En diciembre de 1989 fue abierta otra oficina en Palma de Mallorca bajo los auspicios del Gobierno de las Islas Baleares. En octubre de 1991 surge en Bilbao el Servicio de Asistencia a las Víctimas, dependiente del Departamento de Justicia del Gobierno Vasco, a las que se han unido las de San Sebastián y Vitoria. Tras estas primeras experiencias, inspiradas todas ellas en el modelo diseñado por la Comunidad Valenciana, la existencia de estos centros y oficinas se ha generalizado en caso todas las Comunidades Autónomas y en no pocos Ayuntamientos. Una de las iniciativas pioneras en este terreno fue adoptada por la Fiscalía de Gerona, que en noviembre de 1992 creó un Servicio Especial de Atención a las Víctimas de los Delitos. Javier-Alberto Zaragoza Aguado, «La víctima y su protección asistencial en el Derecho español», Estudios jurídicos. Ministerio Fiscal 2 (2000): 302 y ss.

702 Indica Pérez Rivas, que, una vez en vigor, en base a este art. 16, «se establecieron oficinas en las capitales de provincia en todas las Comunidades Autónomas y en las localidades de Gijón, Ponferrada, Cartagena, Plasencia, Mérida, Alcobendas, Aranjuez, Coslada, Fuenlabrada, Leganés y Móstoles, así como en las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla». Vid. Pérez Rivas, Los derechos de las víctimas en el sistema español, 195.

703 Villacampa Estiarte, «Los modelos de asistencia a las víctimas del delito: situación en España y perspectiva comparada.», 31-32.

704 «Carta de Derechos de los Ciudadanos frente a la Justicia», accedido 26 de junio de 2018, https://www.abogacia.es/.../Carta-de-Derechos-de-los-Ciudadanos-ante-la-Justicia.pdf.

325

miembros de los equipos psicosociales705. Así, aspectos como la organización territorial de

las oficinas, la disposición de su personal o la especialización no estaban regulados; cuestión

que cambia tras la aprobación de la LEVID y su Reglamento de desarrollo.

El panorama era algo más alentador en el ámbito de las víctimas de la violencia de género y

de terrorismo, logrando en este último caso importantes avances, como la creación en 2006

de la Oficina de Información y Asistencia a las Víctimas del Terrorismo de la Audiencia

Nacional, regulada en la Ley 29/2011, de 22 de septiembre de Reconocimiento y Protección Integral a

las Víctimas del Terrorismo706. En este caso, el art. 51 sí menciona las funciones de la Oficina,

sin incluir referencias a su organización interna. Quizá sea en el ámbito de la violencia de

género donde de manera más prolija se han desarrollado medidas asistenciales. Además del

derecho a la información, la asistencia social integrada y la asistencia jurídica gratuita se

reconocen determinados derechos laborales y de Seguridad Social como el derecho «a la

reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica, al cambio de

centro de trabajo, a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo y a

la extinción del contrato—art. 21 LOVG—»707.

A las tareas asistenciales de las OAVs dependientes del Ministerio o de la Conserjería

correspondiente, hay que añadir cierta labor tuitiva realizada por el MF. El fundamento de

esta actuación tiene su origen en el propio texto de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la

que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, en cuyo art. 3 apdo. décimo se recoge entre

sus funciones la de «velar por la protección procesal de las víctimas y por la protección de

testigos y peritos, promoviendo los mecanismos previstos para que reciben la ayuda y

asistencia efectivas».

705 Conde Ruiz, «Regulación de las Oficinas de Asistencia a las Víctimas y funciones en la fase de ejecución

penitenciaria de la pena conforme a la Ley 4/2015 de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito y el Real Decreto 1109/2015 de 11 de diciembre», 3.

706 Sobre asistencia a víctimas del terrorismo vid. ampliamente los trabajos de Carmen Alba Figuero, «La oficina de asistencia e información a las víctimas del terrorismo de la Audiencia Nacional: luces y sombras de la asistencia a la víctima del terrorismo en el seno de la Administración de Justicia», La Ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, n.o 111 (2014) y Natalia Pérez Rivas, «El sistema de asistencia integral a las víctimas de terrorismo en el ordenamiento español», Revista Boliviana de Derecho, n.o 24 (2017): 262–295.

707 Entre algunos de los trabajos más recientes vid. María Dolores Fernández Fustes, «Protección de las víctimas de violencia de género: especial referencia a la orden de protección», en Violencia contra la mujer, de Fernando Vázquez Portomeñe Seijas, 1.a ed. (Valencia: Tirant lo Blanch, 2016), 293–313; Elena Martínez García, «Los deberes del estado en la protección de los derechos de las víctimas de violencia de género y la garantía de acceso a la justicia», Teoría y derecho: revista de pensamiento jurídico 22 (2017): 92–118; Virginia Mayordomo Rodrigo, «Victimización en la relación de pareja y en el ámbito familiar», en Victimología: en busca de un enfoque integrador para repensar la intervención con víctimas, de Gema Varona Martínez, 1a (Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2018), 521-39.

326

A través de la Fiscalía de Protección y Tutela de las Víctimas se ha desarrollado una labor

cuyas bases pueden deducirse, entre otras, de la Instrucción 8/2005, de 26 de julio, sobre el deber

de información en la Tutela y Protección de las Víctimas en el Proceso Penal708. Dicha instrucción, en

palabras de CRESPO BARQUERO supone «la presentación y, en alguna medida, el plan

inicial de acción de la Fiscal de Sala Delegada para la tutela y protección de los intereses de

las víctimas en el proceso penal, figura que fue incorporada ese mismo año al organigrama

funcional de la FGE mediante la técnica de delegación de funciones del FGE —art. 22.3

EOMF— con los objetivos concretos de asegurar una clara y puntual información de los

derechos de la víctima a lo largo de la sustentación del proceso, y en fase de ejecución de la

sentencia y procurar la satisfacción de las responsabilidades civiles en el proceso penal»709.

Con dicho fin, la Instrucción de 2005 organiza la red de fiscales derivados centrando las

labores asistenciales, no exclusivamente pero sí de forma muy acentuada, en el derecho

relativo a la información durante el curso del proceso penal y en un momento preprocesal.

Esta información deberá ofrecerse con claridad y en un lenguaje accesible, incluyendo

información relativa a los derechos que pudieran corresponderle y dónde acudir para instar

ayudas sociales, económicas o psicológicas previstas por el ordenamiento. Especialmente

relevante resulta la importancia que se otorga en la Instrucción a la información en fase

preprocesal. En este sentido se incide en que desde cada Fiscalía pueda brindarse

información puntual a la víctima sobre la ubicación concreta del Servicio de Atención a las

Víctimas, Servicios de Orientación Jurídica, Servicios Asistenciales y Ayudas, tanto

económicas como asistenciales.

Ciñéndonos al ámbito de actuación de la Fiscalía de la Comunidad de Madrid, el Servicio de

Atención a Víctimas Testigos y demás personas en situación de Riesgo se define en su

Memoria como «una unidad técnica y multidisciplinar capaz de centralizar la gestión y

potenciar la accesibilidad de los diferentes recursos de los que pueden ser beneficiarios los

testigos y las víctimas del delito evitando no solo su desagradable peregrinación en busca de

ayuda a través de distintas instituciones, órganos judiciales y entidades públicas o privadas

implicadas en la materia, sino también la reiteración del relato de la experiencia sufrida en las

708 Para consultar una relación completa de los instrumentos dedicados a la protección de la víctima vid. Pedro

Crespo Barquero, «La protección de las víctimas de la delincuencia organizada en el ordenamiento jurídico español», en La delincuencia organizada: un reto a la política criminal actual, ed. Carolina Villacampa Estiarte, 1a (Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, 2013), 199 y ss.

709 Crespo Barquero, 200-201.

327

diferentes instancias»710. Dicho servicio centra su actuación, en facilitar a los testigos y/o

víctimas del delito en el territorio de la Comunidad de Madrid:

i. Un programa de seguridad personal elaborado por miembros del CNP y/o de la Guardia Civil

adscritos al Servicio especializado en la materia.

ii. Información clara y fácilmente comprensible acerca de la mecánica y evolución del proceso penal y de

la posición de la propia víctima o del testigo en el mismo.

iii. Asistencia integral y especializada de naturaleza psicológica y social que integra terapia psicológica

continuada, facilitación de recursos para un alojamiento seguro, apoyo para la reinserción laboral,

social y familiar y ayuda y acompañamiento en todo tipo de gestiones administrativas.

iv. Información acerca de las ayudas económicas que pudieran corresponder a la víctima y testigos del

delito, así como su solicitud ante el Ministerio de Economía y Hacienda y la Subdirección General

de Política Interior y Régimen Económico de la Conserjería de Presidencia, Justicia e interior de la

Comunidad de Madrid.

v. Acompañamiento del testigo y/o víctima en sus comparecencias en dependencias policiales y órganos

judiciales para la práctica de diligencias y en la celebración de la vista oral.

vi. Activación de alertas penitenciarias que permiten conocer, con antelación, las salidas de los autores

del delito como consecuencia de permisos penitenciarias o por licenciamiento definitivo y reforzar las

medidas de seguridad adoptadas, si fuera necesario711.

Durante el año 2015 se tramitaron un total de 915 expedientes, frente a los 970 del año 2014,

cifra muy lejana de los 87 o 31 de los años 2013 y 2012 respectivamente. Asimismo, se

efectuaron un total de 372 comparecencias de las víctimas-testigo en presencia del Fiscal y

miembros del equipo psicosocial y 413 servicios de acompañamiento. Destacan igualmente

las 283 intervenciones terapéuticas realizadas, para las que hubo que contar con intérpretes

para facilitar la expresión y el trabajo de emociones en un idioma distinto al propio. Entre

las problemáticas a las que se ha dado respuesta destacan las patologías relacionadas con el

estrés post-traumático, ansiedad, miedo por la propia integridad física o culpabilización de

los padres de menores víctimas de violencia sexual712.

En duda queda ahora la viabilidad de estos servicios impulsados desde la Fiscalía en tanto la

nueva regulación y en concreto los arts. 15 y 16 del RD 1109/2015 hacen depender las OAVs

710 «Fiscalía de la Comunidad de Madrid. Memoria 2016» (Fiscalía de la Comunidad de Madrid, 2016),164,

https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/madrid_2016.pdf?idFile=f0bab203-7086-44de-a7e6-ce224a2987a7.

711 «Fiscalía de la Comunidad de Madrid. Memoria 2016», 165. 712 «Fiscalía de la Comunidad de Madrid. Memoria 2016, ejercicio 2015», 172 y ss.

328

del Ministerio de Justicia o de las CCAA. En este sentido, de la lectura de los arts. 10 LEVID

y 28.1.g LEVID puede colegirse que las OAVs se instituyen como unidades administrativas

independientes de la autoridad judicial y del MF. La Memoria de la FGE para el ejercicio de

2017 asume que ni la LEVID ni su Reglamento de desarrollo atribuyen al Fiscal «obligación

alguna en relación a la prestación de asistencia directa y atención extraprocesal de las víctimas

más allá de la general que contemplan los artículos 3 y 5 de la ley respecto de todas las

autoridades o funcionarios, la que corresponde en el marco de las Diligencias de

Investigación en el reformado artículo 773.2 de la LECrim, o la específica que se le asigna en

orden a la salvaguarda del derecho de las víctimas a la protección en los artículos 19 y 24 del

Estatuto»713.

Sin embargo, continúa vigente el mandato contenido en su art. 3 EOMF, cuyo cumplimiento

exigirá la promoción de las herramientas previstas para que la asistencia sea una realidad. En

este sentido, la FGE insta a los Fiscales Superiores a desarrollar un amplio catálogo de

actuaciones en aras de la efectividad de la asistencia, entre ellas, la solicitud de información

al Ministerio de Justicia o a las CCAA con competencias asumidas sobre la existencia,

ubicación, composición y forma de contactar con las OAVs de su territorio, trasladando

dicha información a los integrantes de su Fiscalía o dirigir las órdenes oportunas, sin perjuicio

de lo que acuerden las autoridades judiciales, para que las FFyCCSS den cumplimiento a los

arts. 282 LECrim y el art. 30 RD 1109/2015, efectuando «en el momento de la denuncia una

primera evaluación individual […] para la determinación de sus necesidades de protección y

para la identificación, en su caso, de víctimas vulnerables», informándole de la posibilidad de

acudir a una OAV y recabando su consentimiento para que, si procediera, la información de

esta primera evaluación pueda ser trasladada714.

4.3.1.- El modelo público-privado en la asistencia español

En el estudio de los servicios asistenciales españoles se aludía a la existencia, más bien

coexistencia, de diferentes modelos. Para RODRÍGUEZ PUERTA la explicación residía en

la ausencia de una regulación específica715 que obligaba a distinguir entre (a) un modelo

multidisciplinar, propio de determinadas CCAA e integrado por un equipo de especialistas y

(b) un modelo unipersonal, característico de las OAV dependientes del Ministerio de Justicia,

coordinado por un gestor procesal administrativo encargado de las labores informativas y de

713 Memoria de la Fiscalía General del Estado, 2017, 673. 714 Memoria de la Fiscalía General del Estado, 2017, 673-676. 715 Rodríguez Puerta, «Sistemas de asistencia, protección y reparación de las víctimas», 409.

329

coordinación con otros servicios716. Las diferencias podían darse en aspectos tan esenciales

como el tipo de servicio, unipersonal o pluripersonal, pero también en el carácter

multidisciplinar y profesionalizado en la asistencia disponible. Asimismo, dichos servicios

podían estar afiliados a alguna institución pública, integrarse como parte del asociacionismo

de la comunidad en la que actúan o estar atendidos por expertos y/o personal voluntario.

Buena parte de las diferencias en la prestación del servicio radican en la configuración

público-privada y en nivel de participación de la sociedad civil. Aunque en el modelo social

predominante la opción a priori más natural parecería aquella que lleva al Estado a asumir el

compromiso, VILLACAMPA ESTIARTE diferencia al menos dos patrones en la asistencia

a víctimas: un modelo, mayoritario, de asistencia a la víctima por entidades privadas y un

modelo minoritario de asistencia prestada directamente por entidades públicas717.

Sin embargo, esta primera clasificación requeriría cierta matización. Como señala DAZA

BONACHELA, el primer modelo no sugiere un servicio asistencial prestado por entidades

de carácter privado, «sino por entidades sociales de interés público: asociaciones,

fundaciones, organizaciones no gubernamentales, como agentes que promueven, dinamizan

y dan cauce a las inquietudes por los derechos de las víctimas y la participación ciudadana y

comunitaria». Son, entonces, «entidades sin ánimo de lucro. Resultaría por tanto más

apropiado utilizar para ese modelo de gestión social o asociativa la expresión de entidades

sociales, y reservar aquella de entidades privadas para un modelo bien distinto, el que admite

a las de interés privado, a empresas de carácter mercantil»718. Podría incluso añadirse una

716 En este sentido, Crespo Barquero, alude a la heterogeneidad como uno de los puntos a tener en cuenta para

el perfeccionamiento del sistema. Así, para el autor, «la protección de la víctima en el derecho procesal penal español presenta una geografía accidentada fruto de la inexistencia de un criterio sistemático y general de ordenación o adaptación de medidas […]. Vid. Crespo Barquero, «La protección de las víctimas de la delincuencia organizada en el ordenamiento jurídico español», 203.

717 Siguiendo a Villacampa Estiarte, «probablemente ninguno de los sistemas observados […] se adscribe de modo absoluto a un modelo en que la asistencia se preste sólo a través de asociaciones privadas o únicamente a través de oficinas públicas. Sin embargo, los sistemas sí pueden considerarse integrantes de uno u otro patrón en función de que la asistencia victimal originariamente se prestase sobre la base de entidades privadas o de entes administrativos y de que haya continuado su desarrollo sobre la base de dicho origen. Lo referido al margen de que tanto la prestación por entidades privadas haya acabado contando con financiación con cargo a fondos públicos, cuanto que la prestación principal por organismos públicos acabe coexistiendo con la prestada a través de entidades surgidas con posterioridad gracias a la iniciativa privada». Vid. Villacampa Estiarte, «Los modelos de asistencia a las víctimas del delito: situación en España y perspectiva comparada», 11.

718 Mª del Mar Daza Bonachela, «Victimología hoy, derecho victimal europeo y español y atención a las víctimas de delitos en España» (Universidad de Granada. Departamento de Derecho Penal, 2014), 530-31.

330

tercera clasificación al modelo dual de VILLACAMPA ESTIARTE; tercer modelo que

responde a los procesos de externalización que, también en este ámbito, han tenido lugar719.

La intervención pública en nuestro país tiene lugar principalmente a partir de políticas de

subvención a asociaciones de víctimas. Ahora bien, no puede obviarse que el componente

político inherente en dicho planteamiento corre el riesgo de desatender los criterios de

profesionalidad y calidad que debieran regir este y cualquier otro servicio público720. En otros

territorios la crítica viene de la mano de la externalización721 de los servicios de apoyo a través

de contratos públicos u otros procedimientos722. En general, la situación actual viene marcada

por una gran restricción de recursos que inevitablemente se traduce en una disfuncionalidad

719 Vid. ampliamente sobre el caso del SAVA de Granada, Ma del Mar Daza Bonachela, «Fallas en el modelo

andaluz de gestión de la asistencia a víctimas: el caso granadino», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 11 (2009): 5 y ss.

720 Según datos oficiales del Ministerio del Interior, publicados en sus Boletines Estadísticos Anuales para los años comprendidos entre 2011 y 2017, refiriéndonos solo a las víctimas del terrorismo, son tres el tipo de actividades que tradicionalmente reciben financiación: desarrollo del movimiento asociativo y actividades de sensibilización social, desarrollo del movimiento fundacional y actividades de sensibilización social y programas de asistencia directa a víctimas y sus familiares. Desde nuestro punto de vista, parece adecuado destinar mayor presupuesto al impulso de aquellos proyectos que trabajan en la asistencia directa. Según los datos analizados, la tendencia parece ser precisamente esta. Así, entre los años 2015, 2016 y 2017 el 50% del crédito total se destinó al desarrollo de proyectos de asistencia directa, financiando un total de 13, 17 y 18 programas respectivamente. En los años 2014 y 2012 dicho porcentaje descendió hasta el 45%, con una ligera subida en 2013, donde el 55% del total se destinó a financiar 14 programas de asistencia directa. Por su parte, los porcentajes destinados a sufragar el movimiento asociativo oscila entre el 35 y el 40% para los años consultados, siendo entre el 15 y el 20% el porcentaje destinado al movimiento fundacional. Los Boletines Estadísticos Anuales a los que se ha hecho referencia están disponibles en: http://www.interior.gob.es/web/archivos-y-documentacion/documentacion-y-publicaciones/anuarios-y-estadisticas/anuario-estadistico-de-2011

721 Una externalización que para Daza Bonachela se estaría produciendo a pesar de la prohibición que implícitamente contiene la Directiva 2012/29/UE. En este sentido, el cdo. 62 de la Directiva alienta a los EEMM a estimular «a las organizaciones de la sociedad civil y colaborar estrechamente con ellas, incluidas las organizaciones no gubernamentales reconocidas y que trabajen activamente con víctimas de delitos». También en el cdo. 64 se alude a la recopilación de datos estadísticos recopilados por «organizaciones públicas y no gubernamentales de apoyo a las víctimas o los servicios de justicia reparadora y los de otras organizaciones que trabajan con víctimas de delitos». Más claro aún es el propio art. 8 de la Directiva, en cuyo apartado cuarto se establece que «los servicios de apoyo a las víctimas y cualquier servicio de apoyo especializado podrán establecerse como organizaciones públicas o no gubernamentales […]». Pese a lo que se acaba de exponer, el hecho de que la empresa privada haya hecho su entrada en la gestión de los servicios asistenciales se ha visto favorecido por la aplicación de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y que sustituye a la anterior Directiva 2004/18/CE. En los considerandos de dicha Directiva puede leerse como entre los objetivos de la norma está el de «asegurar […] que la contratación pública se abra a la competencia —cdo. 1—» para lograr «un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficiente de los fondos públicos —cdo. 2—». Sin embargo, la misma Directiva alude en el cdo. 5 a la libertad para no «subcontratar o externalizar la prestación de servicios que deseen prestar ellos mismos», en tanto los EEMM «gozan de libertad para organizar la prestación de los servicios sociales obligatorios, debiendo en todo caso quedar fuera del ámbito de aplicación de la norma «los servicios no económicos de interés general —cdo. 6—». Vid. ampliamente Daza Bonachela, «Victimología hoy, derecho victimal europeo y español y atención a las víctimas de delitos en España», 531 y ss.

722 Daza Bonachela, «Victimología hoy, derecho victimal europeo y español y atención a las víctimas de delitos en España», 571.

http://www.interior.gob.es/web/archivos-y-documentacion/documentacion-y-publicaciones/anuarios-y-estadisticas/anuario-estadistico-de-2011


331

de estas oficinas, con notables dificultades para la prestación de un servicio integral capaz de

alcanzar a todos los colectivos de riesgo.

Coincidimos con DAZA BONACHELA cuando atribuye la reducción en inversión social y

la privatización de servicios, tanto a las presiones ejercidas desde quienes dominan «el poder

financiero […] en cualquier esfera en la que consideren que hay potencial negocio, como [a

la] incapacidad y falta de respuesta de los Estados frente a las presiones de esos poderes

económicos, desregulados o autorregulados e irresponsables»723. Desafortunadamente, el

proceso involutivo al que se refería FERRAJOLI frente al mercado y los poderes

empresariales724 parece haber arraigado también en las Administraciones Públicas,

desplazando los objetivos del Estado Social en favor de un criterio economicista que asfixia

lo público a través de continuos recortes y retrocesos de derechos.

VILLACAMPA ESTIARTE apuntaba algunas de las posibles ventajas de la separación de la

prestación asistencial respecto de la estructura institucional. Para la autora, «la garantía de la

prestación asistencial se producirá al margen de la interposición de la denuncia por parte de

la víctima, de los avatares producidos en el eventual procedimiento penal que se instrumente,

de circunstancias como que finalmente llegue a identificarse, procesarse o condenarse a algún

autor. Es decir, la prestación del servicio a través de organismos no incluidos en el entramado

institucional de la administración puede tener un efecto de extensión de la red en la asistencial

victimal»725.

Desde nuestro punto de vista, esta estrategia favorece la mercantilización y privatización de

servicios, cuyos principios difícilmente podrán coincidir con la universalidad en el acceso,

calidad y gratuidad de un servicio público para la ciudadanía. Además, el propio RD

1109/2015 desvincula la previa presentación de denuncia con el acceso a la red asistencial,

que debiera estar disponible para todas y no solo aquellas con un papel activo en el proceso

o con una sentencia condenatoria a su favor.

Pese a ello y probablemente a consecuencia de la politización en la materia, si hablamos de

atención a víctimas del terrorismo, de violencias sexuales, de accidentes de tráfico o de

negligencias médicas el respaldo público es evidente, bien sea a partir de la financiación

723 Daza Bonachela, «Fallas en el modelo andaluz de gestión de la asistencia a víctimas: el caso granadino», 547-

48. 724 Luigi Ferrajoli, Democracia y garantismo (Madrid: Trotta, 2008), 74. 725 Villacampa Estiarte, «Los modelos de asistencia a las víctimas del delito: situación en España y perspectiva

comparada.», 40.

332

pública a asociaciones726 o la creación de determinadas oficinas especializadas. Baste señalar,

además de la creación en 2006 de la Oficina de Atención a Víctimas del Terrorismo de la

Audiencia Nacional, el impulso en el año 2013 de la Oficina Electrónica de Asistencia a las

Víctimas del Terrorismo de la Audiencia Nacional727, la Unidad de Coordinación en materia

de Víctimas de Accidentes de Tráfico728 o, en el ámbito del Ministerio de Fomento, la Oficina

de Asistencia a las Víctimas de Accidentes Aéreos729. Asimismo, para las situaciones de abuso

a menores o de mujeres víctimas de violencias machistas, es posible encontrar servicios de

asistencia a en Administraciones locales, autonómicas y asociaciones, sin que esté del todo

claro el ámbito de actuación de unas y otras.

Otro de los rasgos característico del modelo asistencial español es la ausencia de una

organización implementada a lo largo del territorio nacional entre cuyos fines esté el de

prestar apoyo a las víctimas del delito con carácter general. La Asociación Nacional de

Víctimas de Delitos Violentos —ANVDV— vinculada a Victim Support Europe y en

funcionamiento desde 1996 sea tal vez la que cuenta con un mayor ámbito de actuación,

dedicada a «la defensa, apoyo, ayuda, representación, asistencia, información y asesoramiento

a las víctimas directas o indirectas de los hechos delictuosos violentos, contra la humanidad

o contra la libertad sexual, que causen daños físicos, morales o psicológicos en sus personas

o perjuicios en sus bienes o derechos. Sean las víctimas asociados o no»730. Sí existen, en

726 El apoyo que desde el Gobierno se ha brindado a estas asociaciones es fundamentalmente de tipo

económico, a través de la concesión de subvenciones. Sin embargo, el Tribunal de Cuentas en su Informe núm. 1089 de fiscalización de las subvenciones concedidas por el Ministerio del Interior en el ejercicio de 2012 pone de manifiesto algunas irregularidades que afectarían a todo el proceso en sí, desde el diseño de las bases de la convocatoria hasta la justificación de los importes. En este sentido, pese a que uno de los condicionantes para obtener la condición de beneficiario consistía en acreditar la capacidad de desarrollo de la actividad y la experiencia operativa suficiente, disponiendo de una estructura organizativa adecuada, los técnicos del Tribunal de Cuentas evidencian la falta de forma para determinar la concurrencia de esos requisitos. En las ayudas de la muestra analizada, el error más frecuente es la ausencia de justificación del total de la actividad, cuestión que afectaría a los programas de asistencia —social, material, psicológica y jurídico penal— de la Asociación 11M-Afectados por el Terrorismo, a la Asociación Víctimas del Terrorismo y la Fundación Víctimas del Terrorismo. Destacan los técnicos del Tribunal de Cuentas la ausencia de mecanismos de fiscalización que permitan verificar que las actividades se desarrollaron en los términos solicitados. De otro lado, el Tribunal de Cuentas cuestiona la representatividad de las asociaciones. Según puede leerse en el informe, las bases de algunas convocatorias incluían el requisito de conocer el número de asociados al objeto de medir la incidencia de la asociación correspondiente. Esta condición no se habría cumplido en el caso de COVITE —Colectivo de Víctimas del Terrorismo del País Casco—y la Asociación de Ertzainas y Familiares del Terrorismo.

727 Sobre la Oficina Electrónica de Asistencia a las Víctimas de Terrorismo de la Audiencia Nacional: http://www.interior.gob.es/web/servicios-al-ciudadano/ayudas-y-subvenciones/a-victimas-de-actos-terroristas/oficina-de-atencion-a-victimas-audiencia-nacional

728 Sobre la Unidad de Coordinación en materia de Víctimas de Accidentes de Tráfico: http://www.dgt.es/es/seguridad-vial/unidad-de-victimas-de-accidentes-de-trafico/

729 Sobre la Oficina de Asistencia a las Víctimas de Accidentes Aéreos: https://www.fomento.gob.es/aviacion-civil/oficina-de-asistencia-a-victimas-de-accidentes-aereos

730 Para una información más detallada de su actividad vid. la página web de la asociación: https://www.victimas.org/

http://www.interior.gob.es/web/servicios-al-ciudadano/ayudas-y-subvenciones/a-victimas-de-actos-terroristas/oficina-de-atencion-a-victimas-audiencia-nacional


http://www.dgt.es/es/seguridad-vial/unidad-de-victimas-de-accidentes-de-trafico/

https://www.fomento.gob.es/aviacion-civil/oficina-de-asistencia-a-victimas-de-accidentes-aereos


https://www.victimas.org/

333

cambio, diferentes asociaciones de víctimas caracterizadas por su gran fragmentación,

dedicadas a diferentes tipos de víctimas.

4.3.2- Red asistencial tras la entrada en vigor de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del

Estatuto de la víctima del delito y su Reglamento de desarrollo

4.3.2.1.- Concepto y organización

El propósito de las OAVs es el de «prestar una asistencia integral, coordinada y especializada

a lasvíctimas como consecuencia del delito y dar respuesta a las necesidades específicas en el

ámbito jurídico, psicológico y social» —art. 17 RD 1109/2015—. Es importante el matiz que

introduce el legislador a través de la expresión «necesidades específicas»; en este sentido la

ordenación y funcionamiento del servicio debiera estructurarse teniendo siempre como

máximas la individualidad de la experiencia victimal y la disparidad de necesidades o intereses

que puedan derivarse de la experiencia victimizante731. Tras la entrada en vigor de la LEVID,

el encargo se contiene ahora en el art. 27.1 de la LEVID cuya literalidad encomienda al

Gobierno y a las CCAA con competencias asumidas en la materia organizar, en el ámbito

que les compete, las OAVs.

Igual que PÉREZ RIVAS, con el término «organizar» entendemos que el legislador se refiere

tanto a la administración de las oficinas ya existentes como a la puesta en marcha de las

oficinas necesarias en aquellos territorios donde sea necesario732. Según el art. 12 RD

1109/2015, las OAVs son «una unidad especializada y un servicio público cuya finalidad es

prestar asistencia y/o atención coordinada para dar respuesta a las víctimas de delitos en los

ámbitos jurídico, psicológico, y social, así como promover las medidas de justicia restaurativa

que sean pertinentes». De conformidad con el art. 12.2 RD 1109/2015, las previsiones allí

contenidas, «serán de aplicación tanto a las Oficinas de Asistencia a las Víctimas dependientes

del Ministerio de Justicia como a las dependientes de las comunidades autónomas con

731 Coincidimos con Tamarit Sumalla en la importancia de la individualidad en la victimo-asistencia,

constituyendo uno de los factores esenciales para el éxito y la calidad en la prestación del servicio. En este sentido, convenimos con el autor cuando expone « Las diferencias individuales desempeñan un papel muy importante, especialmente las que tienen que ver con la edad y la personalidad. Los niños y adolescentes son en general quienes tienen mayor riesgo de victimización y además son particularmente vulnerables a los efectos de la misma. Los niños y adolescentes son en general quienes tienen mayor riesgo de victimización y además son particularmente vulnerables a los efectos de la misma. Las personas ancianas, sin embargo, aun teniendo un riesgo inferior a la mayoría de la población, sin más vulnerables a sus efectos». Vid. Tamarit Sumalla, «La reparación y el apoyo a las víctimas», 320.


334

competencias asumidas sobre la materia, sin perjuicio de las especialidades organizativas de

éstas últimas según su normativa autonómica».

4.3.2.2.- Ámbito subjetivo de aplicación

Las disposiciones de la LEVID y el RD 1109/2015 serán de aplicación «a las víctimas de

delitos cometidos en España o que puedan ser perseguidos en España, con independencia

de su nacionalidad, de si son o no mayores de edad, o, muy positivamente, de si disfrutan o

no de residencia legal —art. 1.2 RD 1109/2015—». En este sentido y en virtud de lo

dispuesto en el art. 24 RD 1109/2015, las OAVs, conforme a la Directiva 2004/80/CE del

Consejo sobre indemnización a las víctimas de delitos, «son la autoridad de asistencia en

situaciones transfronterizas […] actuando conforme a lo establecido en el RD 738/1997, de

23 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de ayudas a las víctimas de delitos violentos

y contra la libertad sexual». No así en los casos de terrorismo, en los que es el Ministerio del

Interior la autoridad de asistencia a los efectos anteriores.

Según el art. 13 RD 1109/2015 podrán acudir a las OAVs como víctima directa, «toda

persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio,

en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos

directamente causados por la comisión de un delito». Como víctima indirecta, tendrán acceso

todas aquellas personas dentro de la definición de víctima indirecta en los términos

explicados en el cap. I., «los hijos menores y los menores sujetos a tutela, guarda y custodia

de las víctimas de violencia de género o de las víctimas de violencia doméstica». En una

ampliación de la definición de víctima indirecta, aunque restringida al acceso a los servicios

de asistencia y apoyo, en los casos de delitos que hubiesen causado perjuicios de especial

gravedad, atendiendo a las necesidades y daños sufridos, las OAVs «podrán hacer extensivo

a los familiares de las víctimas el derecho de acceso a los servicios de asistencia y apoyo. A

tal efecto, se entenderá por familiares las personas unidas a la víctima en matrimonio o

relación análoga de afectividad, y los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad —

art. 13.5 RD 1109/2015—».

4.3.2.3.- Ámbito objetivo de aplicación

En los arts. 27 y 29 de la LEVID regulan la organización y funcionamiento de las OAVs. Se

especifica además en el art. 28 de la LEVID, cuáles son las competencias que, como mínimo,

335

habrán de ser asumidas por las OAV. En este sentido, dichas atribuciones pueden

compendiarse en las siguientes:

i. Proporcionar información sobre los derechos y, muy especialmente, sobre la

posibilidad de acceder al sistema público de indemnización.

ii. Ofrecer información sobre los servicios especializados disponibles útiles a la víctima

desde el punto de vista asistencial, teniendo en cuenta sus circunstancias personales

y naturaleza del delito, circunstancias que deberán valorarse de forma individual.

Asimismo, las OAVs tendrán competencia para prestar apoyo emocional a la víctima

y la asistencia psicológica que pudiesen precisar733.

iii. Ofrecer asesoramiento sobre los derechos económicos en el marco del proceso

penal, y, en particular, el procedimiento para reclamar indemnización y el derecho de

acceso a la justicia gratuita. Prestarán también asesoramiento sobre el riesgo y la

forma de prevenir la victimización secundaria, posibles represalias o intimidaciones,

acompañando a las víctimas a juicio cuando lo soliciten. Igualmente, serán las OAVs

las encargadas de prestar apoyo a las actuaciones de los servicios de JR u otros

procedimientos extrajudiciales.

Este catálogo queda completado por el art. 19 del RD 1109/2015:

733 En este sentido, es interesante consultar la Guía EVVI para la evaluación individual de las víctimas

JUST/2013/JPEN/AG/4602 elaborada a instancias del Ministerio de Justicia de Francia, guía que incluye propuestas modelo y pautas útilices en la valoración individual. Disponible en: http://www.justice.gouv.fr/publication/evvi_guide_es.pdf

http://www.justice.gouv.fr/publication/evvi_guide_es.pdf

336

4.3.2.4.- Contenido de la prestación asistencial

El modelo configurado en la LEVID y su Reglamento es un modelo de atención

caracterizado por la individualidad y transversalidad en la asistencia. Así, según lo dispuesto

en el art. 20 RD 1109/2015, se diseñarán planes transversales de asistencia en todas aquellas

áreas en las que la víctima pudiese precisar algún tipo de intervención jurídica, psicológica o

social. El diseño de esos planes habrá de adaptarse a las circunstancias que el legislador señala

en el art. 30 RD 1109/2015 y que hacen referencia a las «características personales de la

víctima, su situación, necesidades inmediatas, edad, género, discapacidad y nivel de madurez

[…]; la naturaleza del delito y la gravedad de los perjuicios causados a la víctima, así como el

riesgo de reiteración del delito […] y a las circunstancias del delito, en particular si se trata de

•Evaluación y asesoramiento sobre las necesidades de protección y la forma de prevenir y evitarlas consecuencias de la victimización primaria, reiterada y secundaria, la intimidación y lasrepresalias.

•Elaboración del un plan de apoyo psicológico para las víctimas vulnerables y en los casos enque se aplica la orden de protección.

•Valoración de las víctimas que precisen especiales medidas de protección.

Diseño de planes de asistencia individualizados

• Información comprensible sobre los derechos de la víctima y vías para su ejercicio.

• Información sobre el derecho de acceso a la justicia gratuita y asistencia en su solicitud.

• Infromación sobre los derechos económicos relacionados con el proceso y en particular sobrelas ayudas por los daños causados por el delito y procedimiento para reclamarlas.

• Información sobre alternativas de resolución de conflictos.

• Información sobre servicios de asistencia especializados, atendiendo a las circunstanciaspersonales de la víctima y la naturaleza del delito.

Labores de información

•Apoyo emocional y asistencia terapéutica, garantizando la asistencia psicológica adecuada parala superación de las consecuencias traumáticas del delito.

•Acompañamiento de la víctima a lo largo del proceso, a juicio si lo precisara y/o a a las distintasinstancias penales.

Asesoramiento psicológico

•Colaboración y coordinación con los organismos, instituciones y servicios implicados en laasistencia a las víctimas.

•Labores de difusión y sensibilizacion de los colectivos y organismos que trabajan con víctimas yde la ciudadanía en su conjunto.

•Promoción, organización y participación en acciones formativas.

•Cooperación con estudios e investigaciones sobre diferentes aspectos de la victimización apartir de los resultados de intervenciones previas.

•Función de ventanilla única en relación con la asistencia a las víctimas de delitos.

•Recibir la comunicación de las resoluciones del art. 7.1 de la LEVID.

Otros

337

delitos violentos».Tras la elaboración del informe individual, y contando con el

consentimiento previo e informado de las víctimas, las OAVs podrán realizar un segundo

informe que se remitirá a la autoridad judicial o fiscal competente para la adopción de las

medidas de protección que se consideren oportunas para la asistencia y protección de la

víctima durante la fase de investigación —art. 31.1 RD 1109/2015— .

El modelo asistencial configurado por el legislador en el art. 25 RD 1109/2015 comprende

cuatro fases en la intervención:

A.- Fase acogida-orientación

Inicialmente, los esfuerzos se dirigen a informar con carácter general a la víctima sobre las

actuaciones a realizar, sus posibles efectos y las dificultades que se pudieran plantear. El

objetivo principal es el de crear un espacio seguro para que la víctima exponga sus dificultades

e intereses, normalmente en una entrevista —presencial o telefónica— para luego poder

ofrecer una orientación inicial y comenzar el estudio de las intervenciones procedentes o, en

su caso, la derivación al servicio especializado —art. 26 RD 109/2015—.

B.- Fase de información

Si la individualidad es una de los rasgos sobresalientes del modelo asistencial, es lógico que

el principio de adecuación de la información sea otro de los puntales asistenciales básicos.

Según el art. 27 RD 1109/2015, la información que se proporcione se hará teniendo en

cuenta las «circunstancias y condiciones personales, la naturaleza del delito cometido y los

daños y perjuicios sufridos». Esta información se podrá facilitar oralmente, por escrito o a

través de medios electrónicos y, en todo caso, en un lenguaje adaptado al interlocutor. Dicha

información deberá además actualizarse a lo largo de todo el proceso.

En lo que al contenido de la información se refiere, habrá que estar a lo dispuesto en el art.

5 de la LEVID y, en particular, al extenso art. 27 RD 1109/2015, cuyo contenido puede

compendiarse como sigue:

Acogida-orientacion

Fase de información

Fase de intervención

Fase de seguimiento

338

C.- Alcance transversal en la labor asistencial

La extensión que el legislador ha querido otorgar a la intervención asistencial respalda una

intervención a muy diferentes niveles, todos ellos relevantes en la recuperación de la víctima.

•Derecho a denunciar, procedimiento para hacerlo y derecho a facilitar elementos deprueba.

•Información sobre la fecha, hora y lugar del juicio, así como del contenido de la acusación.

•Procedimiento para obtener asesoramiento y defensa jurídica y condiciones para sugratuidad.

•Derecho a obtener una copia certificada de la denuncia.

•Derecho a que se comunique a la víctima la resolución de sobreseimiento y posibilidad derecurrir.

•Vía para ejercitar los derechos reconocidos en caso de que la víctima resida fuera deEspaña

•Recursos a interponer contra las resoluciones que la víctima estime contrarias a susintereses.

Participación

•Derecho a ser informada de la fecha, hora y lugar del juicio y del contenido de la acusación.

•Derecho a efectuar una solicitud para ser notificada de las resoluciones a las que se refiereel art. 7 LEVID, así como dejar sin efecto dicha solicitud y a solicitar que esas resolucionesse comuniquen también a las OAV.

•Derecho de las víctimas de violencia de género a ser notificadas de las resoluciones a lasque se refieren las letras c y d del art. de la 7.1 LEVID, sin necesidad de que lo solicite,salvo que manifieste su deseo de no recibir dichas notificaciones.

Información

•Servicios de interpretación y traducción disponibles.

•Ayudas y servicios auxiliares para la comunicación.

•Derecho a la asistencia lingüística gratuita y a la traducción escrita de la copia de ladenuncia..

Comunicación

•Indemnizaciones o ayudas económicas a las que la víctima pueda tener derecho yprocedimiento de reclamación.

•Servicios de Justicia restaurativa disponibles.

•Supuestos en los que cabe obtener el reembolso de los gastos judiciales.

•Derecho a facilitar información relevante para resolver sobre la ejecución de la penaimpuesta, las responsabilidades civiles derivadas del delito o el comiso que hubiera sidoacordado.

Reparación

•Posibilidad de solicitar medidas de protección y procedimiento para hacerlo.

•En el caso de víctimas de violencia de género, posibilidad de solicitar una orden deprotección y procedimiento de solicitud.

•Derecho a interesar que se impongan al liberado condicional las medidas previstaslegalmente que consideren necesarias para garantizar su seguridad.

•Derecho al periodo de reflexión en garantía de los derechos de la víctima.

Protección

•Medidas de asistencia y apoyo médico, psicológico y/o material disponibles.

•Servicios especializados de asistencia disponibles, recursos psicosociales y asistencialesdisponibles.

Asistencia

339

Así, la labor asistencial cubre intervenciones jurídicas y terapéuticas, pero también a nivel

social y económico, comprendiendo tantas actuaciones como se consideren oportunas fruto

de la evaluación individual realizada.

i.- Intervenciones en el ámbito jurídico

Según el art. 21.1 RD 1109/2015, las OAVs proporcionarán «atención jurídica a las víctimas

y […] facilitarán información sobre el tipo de asistencia [disponible] en el marco de las

actuaciones judiciales, los derechos que puede ejercitar en el seno del proceso, la forma y

condiciones en las que puede acceder a asesoramiento jurídico y el tipo de servicios u

organizaciones a las que puede dirigirse para recibir apoyo». Las principales actuaciones

consistirán, de un lado, en proporcionar información a las víctimas desde el primer contacto

y durante todo el procedimiento a través de información actualizada sobre los derechos que

le asisten a lo largo del proceso, con lenguaje sencillo y asequible y, de otro, en el estudio y,

si corresponde, propuesta de aplicación de las medidas generales de protección —art. 21.3

RD 1109/2015—.

Las OAV proporcionarán información sobre la posibilidad obtener asistencia jurídica

gratuita a las víctimas y ofrecerán su apoyo para poder solicitarlo. Dichas solicitudes podrán

presentarse directamente ante la OAV, quienes las remitirán al Colegio de Abogados

correspondiente, contactando con ellos para las designaciones de letrados en los casos en los

que proceda —art. 21.4 RD 1109/2015—.

ii.- Intervenciones en el ámbito médico-psicológico

Conforme al art. 22 RD 1109/2015, la asistencia psicológica comprende, primero, «la

evaluación y el tratamiento de las víctimas más vulnerables para conseguir la disminución de

la crisis ocasionada por el delito, el afrontamiento del proceso judicial, el acompañamiento a

lo largo del proceso y la potenciación de las estrategias y capacidades de la víctima,

posibilitando la ayuda del entorno de la víctima». Entre los factores a tener en cuenta en este

primer escalón de la asistencia psicológica se encuentran, según el mismo art.: «el tipo de

relaciones de la víctima, el afrontamiento de los problemas, las fuentes de apoyo, los valores,

la acumulación de estresores, los problemas de salud y de comportamiento, las condiciones

socio-ambientales, así como las variables asociadas al hecho delictivo, entre las que están el

impacto directo del delito y los trastornos ocasionados por éste, el riesgo de reincidencia, las

posibles represalias y la intimidación». De acuerdo con el art. 28 del RD 1109/2015, los

primeros esfuerzos de esta intervención irán dirigidos por tanto a que la víctima retome la

340

dirección «de su conducta, en la que se analizan los elementos que garantizan la integridad

física y psíquica, facilitando la expresión de los sentimientos, el dominio cognoscitivo, y

realizando las adaptaciones conductuales e interpersonales más necesarias».

Posteriormente, en una segunda fase, «se analizan las expectativas generadas por el delito,

corrigiendo las posibles distorsiones y realizando las intervenciones psicológicas y los

tratamientos de larga evolución para el tratamiento específico de síntomas postraumáticos—

art. 28 RD 1109/2015—».

iii.- Intervenciones económicas

Respecto a las ayudas económicas, las OAVs tienen asignada esencialmente labores

informativas y de soporte en la gestión de solicitudes —art. 19.4 RD 1109/2015—, en los

términos expuestos en el cap. III y a los que ahora nos remitimos.

iv.- Intervenciones socio-asistenciales

La intervención social que realizan las OAV comprende «la coordinación y, en su caso,

derivación a servicios sociales, instituciones u organizaciones de asistencia a víctimas para

garantizar alojamiento seguro, atención médica inmediata, ayudas económicas que pudieran

corresponderles, con especial atención a las necesidades derivadas de situaciones de

invalidez, hospitalización, fallecimiento y las agravadas por la situación de vulnerabilidad de

las víctimas—art. 23 RD 1109/2015—».

D.- Fase de seguimiento

Las OAVs realizarán el seguimiento de la evolución de la víctima durante todo el proceso

penal y durante un tiempo «adecuado» tras su finalización —art. 29 RD 1109/2015—, con

especial atención a aquellas que hubieren presentado mayores índices de vulnerabilidad. En

esta fase de seguimiento, la función del personal responsable radica en la observación y, en

su caso, actualización de la situación de la víctima tras el hecho delictivo y durante las distintas

fases procesales.

4.3.2.5.-Formación, protocolos de actuación y cooperación

Las OAVs estarán atendidas por profesionales especializados. Entre ellos, el art. 18 RD

1109/2015, cita «psicólogos, personal al servicio de la Administración de Justicia, juristas,

trabajadores sociales y otros técnicos cuando la especificidad de la materia lo aconseje».

341

Ahora bien, del art. 34 RD 1109/2015 se desprende que, además del personal de las propias

OAVs, puedan participar otras entidades públicas y privadas. Así, se prevé la creación de la

Red de Coordinación Asistencial, además de atribuir a las OAVs labores de «coordinación

con organismos, instituciones y servicios que pueden estar implicados en la asistencia a la

víctima —art. 19 apdo. décimo RD 1109/2015—». Entre ellos, «Fuerzas y cuerpos de

Seguridad del Estado y las Policías Autonómicas; servicios de bienestar social;

Ayuntamientos; Servicios de Salud […], de educación y laborales; asociaciones, fundaciones

y otras entidades sin ánimo de lucro; servicios psicosociales de la Administración de Justicia;

unidades de Coordinación contra la Violencia sobre la Mujer y las Unidades de Violencia

sobre la Mujer […] así como servicios especializados para la atención a las víctimas de

violencia de género o cualquier otro órgano o entidad de la Administración General del

Estado u otras Administraciones con competencias en asistencia y/o atención a las víctimas

—art. 34 RD 1109/2015—».

En este sentido, solo una actuación coordinada de los operadores del sistema de justicia,

servicios sociales y sanitarios y otras entidades en contacto con víctimas garantizarán una

atención y apoyo adecuado. Para ello, el art. 31 de la LEVID prevé que tanto «el Gobierno

como las Comunidades Autónomas en el marco de sus competencias» y Colegios

Profesionales puedan impulsar y aprobar los protocolos de actuación que estimen adecuados

con el fin de favorecer la realización efectiva de los derechos de las víctimas y su protección.

Esa coordinación no debe entenderse únicamente con efectos internos. Así, el propio art. 33

de la LEVID extiende la cooperación con otros Estados, en particular con aquellos de la UE

con el objetivo de que el «intercambio de experiencias, fomento de información, remisión de

información para facilitar la asistencia a las víctimas concretas por las autoridades de su lugar

de residencia, concienciación, investigación y educación, cooperación con la sociedad civil,

asistencia a redes sobre derecho de las víctimas —art. 33 LEVID—» redunde en una mayor

calidad en la prestación del servicio.

Además, «las Administraciones Públicas garantizarán la formación general y específica en

asistencia y protección a las víctimas, especialmente de las más vulnerables, a todos los

profesionales de la Oficina de Asistencia a las Víctimas. Éstos tendrán formación

especializada en familia, menores, personas con discapacidad y violencia de género y

doméstica. Su formación será orientada desde la perspectiva de la igualdad entre hombres y

mujeres—art. 18 RD 1109/2015—». Es este uno de los aspectos esenciales en calidad de la

342

atención a la víctima que debería construirse, en palabras de GARCÍA RODRÍGUEZ, sobre

«la existencia de garantías respecto a la solidez y solvencia de la capacitación profesional de

las personas que puedan tener cualquier tipo de contacto con ellas en el sistema judicial y de

cuya intervención dependerá el éxito del cambio»734. Una de las estrategias a seguir puede ser

la adoptada por la Administración de la Junta de Andalucía que, como indica el autor, viene

incluyendo en sus planes de formación para el personal no judicial al servicio de la

Administración de Justicia actividades sobre la asistencia y protección de las víctimas de

delitos y en particular sobre víctimas de violencia de género735.

El ámbito territorial de prestación del servicio será, generalmente, provincial y las oficinas se

dispondrán atendiendo a criterios que faciliten la atención a la víctima, entre ellos, la

proximidad a las sedes de los juzgados, Palacios de Justicia o Fiscalía —art. 16 RD

1109/2015—.

Entre las previsiones del RD 1109/2015 se encuentra la creación de un Consejo Asesor de

Asistencia a las Víctimas, órgano consultivo adscrito a la Dirección General de Relaciones

con la Administración de Justicia del propio Ministerio de Justicia y entre cuyas funciones se

cuentan las de «(a) asesorar sobre el funcionamiento de las OAVs, (b) examinar los datos

estadísticos; (c) apoyar los estudios técnicos sobre las actuaciones de las oficinas y sobre la

red de coordinación; (d) comparar los distintos planes de apoyo psicológicos aplicados en las

oficinas, con el fin de proponer mejoras en la asistencia (e) promover la elaboración de

protocolos de actuación, y su actualización con respecto a las normativas nacionales e

internacionales y (f) Asesorar al Ministerio de Justicia para la elaboración del informe anual

de evaluación periódica del sistema de atención a las víctimas del delito —art. 10.3 RD

1109/2015—». Según nota de prensa del Ministerio de Justicia, con fecha 8 de junio de 2017

se celebró la primera reunión para poner en funcionamiento este órgano, presidido por el

actual Dir. general de Relaciones con la Administración de Justicia, Joaquín Delgado, y

compuesto por tres representantes de las CCAA con las competencias transferidas en materia

de Justicia con carácter rotativo, representantes del Ministerio del Interior y del de Sanidad,

734 Manuel José García Rodríguez, «Buenas prácticas para la protección y asistencia a las víctimas en el Sistema

de Justicia Penal», Boletín del Ministerio de Justicia 69, n.o 2174 (2015): 44. 735 Se refiere García Rodríguez a la oferta publicada en el BOJA núm. 2, de fecha 3 de enero de 2014 y que

ofrecía formación sobre «Victimología y asistencia a las Víctimas de Delitos en el Proceso Penal», también sobre «Protección Integral contra la violencia de Género. Aspectos penales y procesales». Esta tendencia se habría repetido en 2017, ofreciendo cursos de «Derechos de las víctimas en el proceso penal», «Procedimientos y peritajes Judiciales en menores Víctimas de Violencia Sexual» o nuevamente sobre «Protección integral contra la violencia de género. Aspectos penales y procesales» —vid. BOJA núm. 249 de 30 de diciembre de 2016.

343

Servicios Sociales e Igualdad, dos integrantes designados por el CGPJ y por la FGE, uno del

Colegio General de Colegios de Psicólogos y dos representantes de las asociaciones más

representativas en la asistencia a las víctimas. En el primer año de vida del Consejo la

participación civil se articulará a través de la representación de Cruz Roja y Cáritas España736.

Según informaciones del Colegio de Psicólogos, las líneas básicas de actuación con las que el

Consejo iniciará su andadura se centrarán en (a) el trabajo con menores y el tratamientos que

estos reciben una vez entran en contacto con el sistema de justicia, (b) víctimas del delito con

discapacidad y muy especialmente en la atención a la víctima de violencia de género con

discapacidad, en la (c) concienciación y sensibilización de los profesionales en contacto con

víctimas y (d) en la difusión y visibilidad de las OAVs como medio necesario en la

consideración integral de las víctimas737.

4.4.- Algunas notas sobre la eficacia de los servicios de atención a víctimas

Cuando se trata de mediar la eficacia de servicios asistenciales la primera de las dificultades

radica en la enorme dificultad a la hora de obtener datos que permitan medir objetivamente

la eficacia del servicio. Es esta la principal dificultad que nos hemos encontrado en la

elaboración de esta sección. Los datos de la última encuesta internacional a la que se ha tenido

acceso corresponden al año 2005, cuestión que dificulta su consideración como medida real

de eficacia de los servicios asistenciales, máxime tras el progreso normativo desde entonces.

Tampoco resulta sencilla la búsqueda de datos relativos al funcionamiento de los servicios

de asistencia a la víctima en el ámbito nacional; probablemente por la convivencia de distintos

modelos organizativos no existen — o al menos no se ha podido acceder — datos globales

sobre las OAVs.

Siguiendo criterios de accesibilidad y actualidad de la información se han seleccionado tan

solo dos CCAA, País Vasco y Andalucía, con la idea de ofrecer, aún de manera sesgada, una

panorámica del trabajo y la eficacia de estos servicios.

Menos alentador aún es el panorama en el ámbito de las encuestas de satisfacción, dónde las

únicas informaciones que testimonian la experiencia de las víctimas respecto a la actuación

736 Nota de prensa del Ministerio de Justicia de 8 de junio de 2017. Disponible en:

http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/ministerio/gabinete-comunicacion/noticias-ministerio/comienza-funcionar-consejo

737 Información publicada el 20 de junio de 2017 en la página web del Colegio Oficial de Psicólogos. Disponible en: http://www.infocop.es/view_article.asp?id=6895&cat=9



http://www.infocop.es/view_article.asp?id=6895&cat=9

344

de dichos servicios se refieren a un estudio académico para el año 2007 y ceñido al ámbito

territorial de la Generalitat de Catalunya. A pesar de ello, reiterando las dificultades en el

acceso a una información que entendemos debiera ser accesible, referiremos siquiera

fugazmente algunos de esos datos, queriendo reivindicar primero la demanda de acceso a

estos servicios, así como la disponibilidad de la información en términos de transparencia

para la mejora de los servicios de asistencia victimal.

Los datos de la última encuesta de victimización738 —2005— sitúan en un 7% la media de

las víctimas que aseguraron haber recibido apoyo especializado. Del porcentaje de víctimas

que no lo recibieron, el 42% expresó su deseo de haber podido contar con dicha ayuda,

manifestando que ese apoyo hubiese resultado útil en la superación del hecho delictivo. En

el análisis comparado, es Reino Unido —16%— el país con índices de cobertura más

elevados —Escocia, 22%, Irlanda del Norte, 21% e Inglaterra y Gales, 17%—.

Comparativamente, este indicador fue igualmente alto en Países Bajos —14%—, Austria —

13%—, Bélgica —12%—, Dinamarca —10%— y Suecia —9%—. En el otro extremo se

encuentran países como Hungría —0.4%—, Finlandia, Alemania y Grecia —2%— e Italia

y España —3%—. Fuera de Europa, los índices más llamativos se sitúan en países

anglosajones, entre los que destacan Nueva Zelanda —24%— o EEUU —16%—. La

demanda fue mayor precisamente en países donde sería más complicado acceder a esos

servicios. En esta situación se encontrarían Portugal, España o Grecia. Sorprende igualmente

comprobar cómo, a pesar del relativamente alto nivel de apoyo de Reino Unido, la demanda

insatisfecha fue igualmente elevada, solo por detrás de Portugal, España, Grecia y Polonia739.

Si atendemos a la evolución que se refleja en los resultados de las sucesivas encuestas de

victimización —1996, 2000 y 2005—, al lado de los países en los que los niveles de cobertura

se han mantenido más o menos constantes o incluso ha experimentado una ligera bajada —

sería el caso de Inglaterra/Gales, Países Bajos o Suecia— se sitúan otros en los que ha tenido

lugar cierto crecimiento. En este último bloque estarían Austria —del 8% al 13%—, Canadá

738 Sobre las encuestas de victimización vid. ampliamente Marcelo F. Aebi y Antonia Linde, «Las encuestas de

victimización en Europa: evolución histórica y situación actual», Revista de Derecho Penal y Criminología 3 (2010): 211-98.

739 Jan Van Dijk et al., «The burden of crime in the EU», Research report: a comparative analysis of the European Survey of Crime and Safety (EU ICS) 2005, 76 y ss., http://www.unicri.it/services/library_documentation/publications/icvs/publications/EUICS_-_The_Burden_of_Crime_in_the_EU.pdf.

345

—del 9% al 14%—, Bélgica —4% al 13%—, EEUU —11% al 16%—, Irlanda del Norte —

11% al 21%— o Escocia —10 al 22%—740.

En el ámbito nacional, el Servicio de Atención a la Víctima del Gobierno Vasco741 —SAV—

atendió en 2016 un total de 2.276 personas, de las cuales 1.858 corresponde a expedientes

nuevos, mientras que el resto corresponde a expedientes de seguimiento. Un dato muy

significativo es que la Memoria sitúa en el 80% el porcentaje correspondiente a mujeres

usuarias del SAV, cifra que se corresponde con los porcentajes del 52% —1.325— y del 21%

—525— de intervenciones realizadas en relación con delitos de violencia de género y

violencia intrafamiliar respectivamente. Las personas atendidas lo fueron, en este orden, por

delitos contra las personas —262—, delitos contra el patrimonio —81— y delitos

relacionados con la libertad sexual —158—. Destaca el hecho de que el 54% de las

derivaciones efectuadas provienen de los Juzgados —27.94%—, la Administración —

15.31%— o la Policía Autonómica —11.09%—. Servicios Sociales derivó tan solo el 5,84%

de los casos, un 3.39% provenían de diversas asociaciones y un 10.65% acudió al SAV por

iniciativa propia o por recomendación de otro usuario —1.54%—. Fueron 7.424 las

atenciones realizadas, de las cuales 962 obedecen a la necesidad de información general, ya

sea presencial —278— o telefónica —684—; 932 a entrevistas de acogida, 933 a entrevistas

de seguimiento, 148 a asesoramientos sobre asistencia jurídica gratuita, 43 sobre ayudas

económicas, 809 intervenciones psicológicas, 359 acompañamientos psicosociales a

diligencias judiciales742.

Por su parte, en el ejercicio de 2017, el Servicio de Asistencia a Víctimas en Andalucía atendió

a un total de 11.605 personas y llevó a cabo un volumen de 76.925 actuaciones, divididas en

18.323 asistencias jurídicas, 10.058 sociales, 12.637 asistencias psicológicas, y un total de

35.907 catalogadas como generales y que incluyen, entre otras atenciones, 2.293

acompañamientos, 4.828 entrevistas de acogida, 6.763 asesoramientos sobre derechos de las

víctimas o 828 seguimientos telefónicos. En este caso la causa de victimización más frecuente

740 Jan van Dijk, John van Kesteren, y Paul Smit, Criminal Victimisation in International Perspective. Key Findings from

the 2004-2005 ICVS and EU ICS, vol. 257 (Tilburg University, 2007), 121 http://unicri.it/services/library_documentation/publications/icvs/publications/ICVS2004_05report.pdf.

741 Sobre el funcionamiento y las actuaciones del SAV vid. ampliamente Gregoria Mendiguren, «El servicio de atención a la víctima (SAV): un recurso judicial para la atención integral a la víctima del delito», en Victimología: en busca de un enfoque integrador para repensar la intervención con víctimas, de Gema Varona Martínez, 1a (Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2018), 150 y ss.

742 Puede consultarse íntegramente el informe en versión electrónica en: «Servicio de Atención a la Víctima. Memoria 2016» (País Vasco: Gobierno Vasco. Departamento de Trabajo y Justicia, 2016), https://www.justizia.eus/atencion-victima/texto?id=1290178398588.

346

fue el delito de lesiones —2.381—, seguido de delitos contra la libertad —1.827— y delitos

contra la integridad moral —1.741—743.

En el ámbito de las encuestas de satisfacción, el informe elaborado por TAMARIT

SUMALLA, VILLACAMPA ESTIARTE y FILELLA GUIU, recoge una valoración de 6,8

sobre 10 puntos en la atención recibida tras su paso por los servicios de asistencia.

Únicamente un 9,7% del total realiza una valoración por debajo del 5, mientras que la mayoría

de las víctimas entrevistadas —71%—, puntúa entre un 5 y un 8 la calidad del servicio. La

atención recibida por la policía fue evaluada con un 8,2 sobre 10. Desglosando estos datos,

un 27,6% otorgó la puntuación máxima a la atención recibida por la policía; siendo el 2,1%

el porcentaje de víctimas que otorgó una puntuación por debajo del 5. Por contra, la atención

recibida en los tribunales fue valorada de manera significativamente más baja, siendo la

puntuación media recibida de 5,82 sobre 10. Prácticamente la totalidad de las víctimas

asistidas por la OAV tuvieron contacto con el juzgado: el 98,4% manifestó haber asistido al

menos una vez para declarar o tomar parte en alguna actuación del juzgado; un 53,6%

manifestó haber estado entre 3 y 5 veces en el juzgado y más de la mitad de las víctimas

encuestadas, un 52,1%, manifestó haber asistido a alguna vista o juicio oral. Como resultado,

las emociones experimentadas por las víctimas, ordenadas de mayor a menor frecuencia,

fueron las de miedo —7,7 sobre 10—, ansiedad —7,6 sobre 10—, ira —6,6/10—, tristeza

—6,1/10—, vergüenza —4,9/10— y desamparo —4.6/10—. Por último, un 59,6% de las

víctimas encuestadas manifestaron que el servicio les había sido de utilidad, el restante 49,4%

consideraron al contrario que el servicio fue poco o nada útil744.

Una de las primeras deducciones y, quizá la más importante, es el escaso conocimiento

general sobre la existencia de las OAVs. En el caso de la Generalitat de Catalunya, en el 51%

de los casos fue el personal de la OAV quien contactó con las víctimas y un 45,3% fue

informada por la Policía. Tan solo un 1% conocía previamente la existencia de las oficinas,

siendo el 2% el porcentaje de víctimas que pudo informarse por sus propios medios. Quizá

entonces uno de los aspectos a los que habría que dirigir mayores esfuerzos es la visibilidad

y el acceso a las OAVs, para lo que podría resultar útil imitar las estrategias que han resultado

positivas en el panorama comparado y que podrían consistir, como en Bélgica, en

743 Pueden consultarse íntegramente estos datos en formato electrónico en «Memoria Anual General del SAVA

2017» (Junta de Andalucía. Conserjería de Justicia e Interior. Dirección General de Justicia Juvenil y Cooperación, 2017), http://www.juntadeandalucia.es/organismos/justiciaeinterior/areas/asistencia-victimas/servicio.html.

744 Josep María Tamarit Sumalla, Carolina Villacampa Estiarte, y Gema Filella Guiu, «Secondary Victimization and Victim Assistance», European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 18 (2010): 291 y ss.

347

proporcionar la información desde la policía o desde los propios juzgados. De otro lado, solo

insistiendo en aspectos como la especialización de los profesionales al frente de las OAVs,

en la coordinación y comunicación fluida entre instituciones y en la visibilidad de las oficinas

podrá llegarse a conseguirse que el impacto de las OAVs sea mayor en las víctimas del delito.

Por último, no podemos dejar de mencionar que la LEVID incluye en su Disp. adic. primera

una previsión en torno a la evaluación periódica del sistema de atención a las víctimas del

delito. Se prevé que «el funcionamiento de las instituciones, mecanismos y garantías de

asistencia a las víctimas del delito [sea] objeto de una evaluación anual, que se llevará a cabo

por el Ministerio de Justicia conforme al procedimiento que se determine

reglamentariamente. Estas evaluaciones, cuyos resultados serán publicados en la página web,

orientarán la mejora del sistema de protección y la adopción de nuevas medidas para

garantizar su eficacia. El Gobierno remitirá a las Cortes Generales un informe anual con la

evaluación y las propuestas de mejora del sistema de protección de las víctimas y de las

medidas que garanticen su eficacia». A pesar del acierto de dicha disposición e indudable

interés que tendría cara a la mejora de los servicios de asistencia a la víctima, en la fecha en

la que se escriben estas líneas, septiembre de 2018, y más de dos años después de la vigencia

de la norma, aún no ha sido publicada evaluación alguna al respecto.

4.5.- Justicia restaurativa como nuevo modelo de Justicia penal

La pérdida de confianza en los sistemas de justicia y el desarrollo de los métodos alternativos

no es un fenómeno desconocido en el orden penal. Como indican VIDALES RODRÍGUEZ

y PLANCHADELL GARGALLO, «mucho se ha escrito sobre métodos alternativos de

resolución de conflictos desde que en la década de los 70, la Criminología crítica cuestionara

el sistema de justicia penal y pusiera de manifiesto la necesidad de buscar nuevas vías de

solución al grave problema de la delincuencia, a lo que también contribuyó el

redescubrimiento de la víctima»745. Las nuevas metodologías aplicadas a la justicia penal junto

con el auge de la victimología, han favorecido un auténtico cambio de paradigma746 no solo

745 Catalina Vidales Rodríguez y Andrea Planchadell Gargallo, «La mediación penal: análisis y perspectivas tras

la reforma del código Penal y la aprobación del Estatuto de la víctima del delito», Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal 39 (2015): 199.

746 José-Pascual Ortuño Muñoz y Javier Hernández García, Sistemas alternativos a la resolución de conflictos (ADR): la mediación en las jurisdicciones civil y penal (Fundación alternativas, 2007), 59 y ss.; Margarita Martínez Escamilla, «Justicia restauradora, mediación y sistema penal: diferentes estrategias, ¿los mismos objetivos?», en Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, ed. Carlos García Valdés (Madrid: Edisofer, 2008); Ignacio Flores Prada, «Algunas reflexiones sobre la justicia restaurativa en el sistema español de justicia penal», Revista Internacional de Estudios de Derecho Procesal y Arbitraje 2 (2015): 1-45.

348

en la comprensión y tratamiento del hecho delictivo, también en la explicación de la función

de la pena o en el papel de la víctima en la gestión del conflicto.

Para MONTESINOS GARCÍA, «el paso de los tiempos ha evidenciado que la víctima no

queda satisfecha con la justicia penal, entendida ésta como justicia retributiva o represiva

cuyo fin último es condenar, castigar e ingresar en prisión al delincuente. […] La justicia

restaurativa, también llamada justicia reparadora, surge así como una respuesta a las

disfunciones del sistema penal actual y se focaliza principalmente en la introducción de una

perspectiva restauradora que se esfuerza por reparar los daños ocasionados como

consecuencia de un hecho delictivo»747.

La JR introduce un nuevo giro en las estructuras clásicas del sistema penal a través de la

revisión de las respuestas disponibles frente al delito. En palabras de SOLETO MUÑOZ,

«el siglo XXI está suponiendo en el ámbito de la Justicia penal, un intento de enfocar la forma

de administrar justicia con una nueva lente, la de la víctima. […] La justicia del siglo XX

consigue la tan necesitada garantía de los derechos del acusado, que puede ver mermadas sus

libertades fundamentales, a través del proceso debido. En el siglo XXI, esta cuestión se

considera superada y se evoluciona hacia la obtención de una Justicia de mayor calidad, que

tenga en cuenta también la situación de la víctima»748. La doctrina partidaria de la JR ha

identificado en esta forma de hacer una ocasión idónea para situar de nuevo a víctima y

victimario en el centro del debate, posición de la que habían sido relegados en favor de la

polarización del poder en manos del Estado749. REYES MATE sitúa a la víctima en el centro

747 Ana Montesinos García, «Una breve aproximación a la justicia restaurativa», en Tratado de Mediación. Tomo

II., de Ana Montesinos García, 1a (Valencia: Tirant lo Blanch, 2017), 21. 748 Helena Soleto Muñoz, «Aportaciones internacionales al desarrollo de la Justicia restaurativa en España», en

Justicia restaurativa, una justicia para el siglo XXI: potencialidades y retos, Cuadernos penales José María Lidón 9 (Bilbao: Deusto Digital, 2013), 81.

749 Entre otros vid. Subijana Zunzunegui, El principio de protección de las víctimas en el orden jurídico penal: del olvido al reconocimiento; Ignacio José Subijana Zunzunegui, «Las víctimas en el sistema penal. En especial, la justicia restaurativa», en Panorama actual y perspectivas de la victimología: la victimología y el sistema penal, vol. 121, Estudios de Derecho Judicial (Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2007), 227-70; Pedro M. Garciandía González, ed., «Hacia un modelo de Justicia Restaurativa: la mediación penal», en Sobre la mediación penal: posibilidades y límites en un entorno de reforma del proceso penal español, de Helena Soleto Muñoz, Sabela Oubiña Barbolla, y Diana Perulero García (Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, 2012); Julián Carlos Ríos Martín, «Justicia Restaurativa y mediación penal», Icade: Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales 98, n.o Ejemplar dedicado a: La mediación como un sistema eficaz de solución de conflictos en todos los ámbitos (2016): 103-26; Gregorio Serrano Hoyo, «Los servicios de justicia restaurativa en el Estatuto de la víctima del delito», en Nuevos horizontes del derecho procesal, 1.a ed. (Bosch, 2016), 959–975; Ma Auxiliadora García Fernández, «La mediación penal y el nuevo modelo de justicia restaurativa», Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia, n.o 15 (2017): 2–0, https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6056868.pdf; Miguel Pascual de Riquelme Herrero, «Justicia retributiva vs justicia restaurativa: El movimiento hacia la justicia restaurativa», en Estudios sobre mediación y arbitraje desde una perspectiva procesal, ed. Julio Sigüenza López et al., 1.a ed. (Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2017), 219–238; Raquel Castillejo Manzanares, «Justicia restuartaiva, mediación penal y víctimas»,

349

y razón de ser de la JR, como contrapunto a una invisibilidad que el autor atribuye al

«prestigio de la violencia, la autoridad del progreso o el desprestigio del cuerpo —castigar a

los cuerpos para salvar las almas—»750. El propio autor recoge entre las causas del

redescubrimiento el auge de la teoría feminista751 o el peso que en el último tiempo ha tenido

la filosofía de la memoria.

No hay una coincidencia plena a la hora de situar los orígenes de la JR. Siguiendo nuevamente

a SOLETO MUÑOZ, se trataría de una elaboración «de finales del siglo XX resultado de

tendencias sociales y legales en países del norte de Europa, Canadá y Estados Unidos»752.

Frecuentemente se sitúan los precedentes de la JR en Ontario —Canadá— en el año 1974 y

en el ámbito de la justicia juvenil. Tras esta primera experiencia, otros miembros del Mennonite

Central Committee promocionaron proyectos semejantes que inspirarían después en EEUU el

Victim/Offender Reconciliation Program —VORP— o los programas de Victim Offender Mediation

—VOM—. En Nueva Zelanda y Australia comenzarían también a estudiar estas cuestiones

a partir del interés académico hacia formas de justicia comunitaria propias de algunas

comunidades aborígenes. De otro lado, en Noruega —1981— y a partir de los postulados

de Nils CHRISTIE, surgió un proyecto piloto de derivación a mediación para víctimas y

ofensores primarios en el que personal voluntario actuaba como mediador753.

en La víctima del delito y las últimas reformas procesales penales, de Montserrat De Hoyos Sancho, 1.a ed. (Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, 2017), 275-94; Silvia Barona Vilar, «Restorative justice, víctima y mediación. Tres conceptos en el nuevo paradigma de la justicia penal», en Pensar el tiempo presente. Homenaje al Profesor Jesús Ballesteros Llompart, ed. Javier De Lucas Martín et al., 1a (Valencia: Tirant lo Blanch, 2018), 53-78.

750 Reyes Mate, «Sobre la Justicia Restaurativa», en Justicia restaurativa, una justicia para el siglo XXI: potencialidades y retos, Cuadernos penales José María Lidón 9 (Bilbao: Deusto Digital, 2013), 14.

751 Esther Giménez-Salinas y Aída C. Rodíguez, «El concepto Restaurativo como principio en la resolución conflictos», en JR y Terapéutica: hacia innovadores modelos de Justicia (Valencia: Tirant lo Blanch, 2017), 62-71; Belén Hernández Moura, «Una lectura feminista desde la búsqueda de soluciones dialogadas en el proceso», en Justicia con Ojos de Mujer: cuestiones procesales controvertidas, ed. Katixa Etxebarria Estankona, Ixusko Ordeñana Gezuraga, y Goizeder Otazua Zabala, 1a (Valencia: Tirant lo Blanch, 2018), 235-50; Catharine A. MacKinnon, «Feminism, Marxism, Method and the State: toward feminist jurisprudence», Signs. The University of Chicago Press 8 (1983): 636-58; Marsha Lichtenstein, «Mediation and feminism: common values and challenges», Mediation Quarterly 18, n.o 1 (2000): 19-32; Michal Alberstein, «The jurisprudence of mediation: between formalism, feminism and identity conversations», Cardozo Journal of Conflict Resolution 11, n.o 1 (2010 de 2009); Carol Gilligan, In a Different Voice: Psychological Theory and Women’s Development (Harvard University Press; Edición: Reissue, 1990); Kathleen Daly, «Criminal Justice Ideologies and Practices in Different Voices: Some Feminist Questions about Justice», International Journal of the Sociology of Law 17, n.o 1 (1989): 1-18; Martha Shaffer, «Divorce mediation: a feminist perspective», University of Toronto Faculty of Law Review 46, n.o 1 (1988): 162-200; Deborah Rubin, «Re-feminizing mediation globally», New York City Law Review 12, n.o 2 (2009): 355-97; Carol Smart, Feminism and the Power of Law (New York; London; Routledge, 1989).

752 Soleto Muñoz, «La Justicia restaurativa, mecanismo adecuado para mejorar la reparación a la víctima en el proceso penal», 262.

753 Sobre los orígenes de la mediación y de la justicia restaurativa así como sobre el desarrollo de los primeros programas de mediación vid. Ivo Aertsen et al., Rebuilding Community Connections-Mediation and Restoartive Justice in Europe (Alemania: Council of Europe Publishing, 2004), 11-18.

350

Para GORDILLO SANTANA, la JR suele explicarse precisamente a partir de las ideas de

CHRISTIE y su trabajo Conflicts as property, editado en 1976754. En él, el autor justificaba la

oportunidad de un modelo alternativo al sistema penal tradicional en el que fuesen las partes

en conflicto quienes se involucrasen en la búsqueda de soluciones: víctima y victimario

volverían a estar en el centro del debate, posición de la que habían sido relegados en favor

de la polarización del poder en manos del Estado. Proponía además una revisión del papel

de la comunidad como herramienta de pacificación y vía para la participación ciudadana en

la gestión de conflictos comunitarios.

En la contextualización de la JR es clásica la cita a los trabajos de ZEHR Retributive Justice,

Restorative Justice, alternative justice paradigm755 y Changing lenses: a new focus for Crime and Justice756.

Inspirándose en los planteamientos de CHRISTIE, en uno y otro trabajo ZEHR presenta la

JR como un modelo alternativo a la justicia retributiva. Expone los potenciales beneficios

que tanto para la víctima como para el victimario podrían derivarse de la participación en un

programa restaurativo, centrándose en la responsabilización y en la reparación del daño —

material y moral— tras la interacción víctima-victimario.

La JR surge, en definitiva, como respuesta a la crisis del modelo rehabilitador, en un abordaje

diferente al propuesto desde el neorretribucionismo o el abolicionismo, que busca ofrecer

una alternativa frente a la constatación de carencias en la respuesta clásica al delito. En esta

evolución, es claro el influjo de la cultura de la resolución pacífica de conflictos y el interés

por la figura de la víctima, junto con el desarrollo de la victimología de la acción. Asimismo,

el progreso de las concepciones restaurativas cuestiona las nociones utópicas y románticas

de la Justicia que presentan a víctima y victimario como partes cuyos intereses resultan

siempre y en todo caso irreconciliables757.

Tomando la reflexión de BARONA VILAR «la ebullición de todos estos elementos —

víctima, autor, sistema, economía— han concurrido en un momento como el actual,

754 Luis F. Gordillo Santana, La justicia restaurativa y la mediación penal (Madrid: Iustel Publicaciones, 2007), 39 y

ss. 755 Howard Zehr, Retributive Justice, Restorative Justice. New Perspectives on Crime and Justice, vol. 4 (Mennonite Central

Committee Office of Criminal Justice, 1985). 756 Howard Zehr, Changing Lenses: A New Focus for Crime and Justice, 3.a ed. (Herald Press, 1990). 757 En torno al romanticismo y la utopía en relación con la reparación se refería Hirsch con estas palabras:

«uno no consigue liberarse de la impresión de que la discusión sobre la reparación está acuñada también por concepciones algo románticas, a saber, por la suposición errónea de que autor y víctima están realmente, uno frente a otro, por regla, directamente, con sus intereses. Sin embargo, abstracción hecha de hacer valer el daño moral, éste no es, muy a menudo el caso». Vid. Hans Joachim Hirsch, «La reparación del daño en el marco del Derecho penal material», en De los delitos y de las víctimas, ed. Albin Esser, trad. Elena Carranza (Buenos Aires: Ad-Hoc, 1992), 114-15.

351

favoreciendo no ya la incorporación legislativa de la mediación (o solamente esto), sino la

credibilidad en un modelo que responde a una minimización retributiva y una maximización

restaurativa y resocializadora. Y todo ello formando parte del nuevo modelo de Justicia del

Siglo XXI, en el que las ADR son piezas del mismo758. Aparece la mediación penal en sentido

estricto del término y también encuentros o prácticas restaurativas que ofrecen una nueva

visión de la justicia penal, asumiendo que la Justicia está al servicio de los ciudadanos y no al

revés, trabajando herramientas en las que adquiere protagonismo el ser humano y no el

sistema, todo y que sus resultados, a la postre, revierten positivamente en el mismo»759.

En la conceptualización de la mediación no existen plenas coincidencias sino más bien

propuestas con diferentes matices. No obstante, como indica ARMENTA DEU, en esa

heterogeneidad es posible encontrar algunos conceptos compartidos. Entre ellos «el diálogo

restaurativo, la reparación, y la importancia del empoderamiento a víctima y victimario, a lo

que se suma la reintegración de la víctima y el ofensor en la comunidad y la ayuda a que las

partes vean su relación de aproximación como algo valioso para toda la comunidad; otras

como su alcance, y ámbito objetivo de aplicación siguen abiertas a la discusión»760.

En ausencia de una definición válida universalmente, entendemos por JR siguiendo a RÍOS

MARTÍN, «el método de resolver los conflictos que atiende prioritariamente a la protección

de la víctima y al restablecimiento de la paz social, mediante el diálogo comunitario y el

encuentro personal entre los directamente afectados, con el objeto de satisfacer de modo

efectivo las necesidades puestas de manifiesto por los mismos, devolviéndoles una parte

significativa de la disponibilidad sobre el proceso y sus eventuales soluciones, procurando la

758 «No cabe duda que el creciente protagonismo que la víctima ha alcanzado en el proceso penal, y el

primordial deber de atender eficazmente a la reparación de los daños causados, se encuentra en la raíz de las reformas cometidas. La víctima ha pasado de ser el sujeto pasivo del delito, sin rostro, a ser protagonista, protagonista pasivo pero corporal y concreto y por tanto perjudicado, de la acción delictiva, y uno de los fines a que debe atender el sistema de justicia penal, es a la protección del perjudicado de acuerdo con los postulados de la Justicia Restaurativa, que pone el énfasis en el reconocimiento de los roles de la víctima y del agresor poniendo el acento en obtener una respuesta más centrada en el daño concreto causado a la víctima y a su reparación, de suerte que la reparación viene a restaurar la situación anterior a la infracción, dando satisfacción a la víctima y al mismo tiempo reintegrándose el agresor a la comunidad civil por el reconocimiento de su ilegítimo actuar que se patentizaría con el hecho de la reparación y reconocimiento de la violación normativa que efectuó —STS núm. 770/2013, de 22 de octubre—»

759 Silvia Barona Vilar, «Restorative justice, víctima y mediación. Tres conceptos en el nuevo paradigma de la justicia penal», en Pensar el tiempo presente. Homenaje al Profesor Jesús Ballesteros Llompart, ed. Javier De Lucas Martín et al., 1a (Valencia: Tirant lo Blanch, 2018), 72. De la misma autora vid. Silvia Barona Vilar, «Esquizofrenia en la justicia penal: Entre el expansivo derecho penal, la búsqueda de la minimización del proceso y el impulso de la mediación penal», en Estudios sobre mediación y arbitraje desde una perspectiva procesal, ed. Julio Sigüenza López et al., 1.a ed. (Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2017), 187–218.

760 Teresa Armenta Deu, «Justicia restaurativa, mediación penal y víctima: vinculación europea y análisis crítico», Revisa General de Derecho Europeo 44 (2018): 205-6.

352

responsabilización del infractor y la reparación de las heridas personales y sociales

provocadas por el delito»761.

ROXIN advirtió la insuficiencia de un sistema de justicia que no siempre puede responder a

las expectativas, intereses o necesidades, incluidas las emocionales, de las víctimas762. En él el

daño queda objetivado, lo ilícito de la acción se relata como un agravio a los valores en

abstracto, al margen del delito como circunstancia también interpersonal que, junto con el

daño colectivo, ha resultado en otro tipo de daños, intersubjetivos, que precisan ser

reparados. En este punto de la discusión, la doctrina ha argumentado suficientemente a favor

de la implementación de programas restaurativos, subrayando los beneficios que, para

víctima y victimario, pueden derivarse de la participación en este tipo de programas763. Ahora

bien, entre la potencialidad de la JR no deben excluirse los beneficios que en términos de

pacificación social supone apostar por soluciones dialogadas. Al fin y al cabo, no se trata de

relevar una bilateralidad por otra764, sino de integrar los tres pilares —víctima, victimario y

sociedad— en un esquema más equilibrado e integrador765.

761 Julián Carlos Ríos Martín, «Justicia Restaurativa y mediación penal», Icade: Revista de las Facultades de Derecho

y Ciencias Económicas y Empresariales 98, ejemplar dedicado a: La mediación como un sistema eficaz de solución de conflictos en todos los ámbitos (2016): 104-5.

762 Así, reflexionaba el autor: «nuestra Justicia penal es, sobre todo, un sistema para hacer fracasar los intereses de la víctima, a pesar de que sería racional, desde el punto de vista político-social, comenzar en el intento de una solución del conflicto social emergente del hecho punible, por colocar a la víctima en situación de indemnidad y recién después ver si existe algo más que disponer». Vid. Claus Roxin, «La reparación en el sistema de los fines de la pena», en De los delitos y de las víctimas, ed. Albin Eser, trad. Maier, Julio y Carranza, Elena (Buenos Aires: Ad-Hoc, 1992), 140.

763 Entre algunos de estos trabajos vid. los de Joanna Shapland, «Restorative Justice the Views of Victims and Offenders: The Third Report from the Evaluation of Three Schemes» (London: Ministry of Justice, 2007), http://www.justice.gov.uk/Restorative-Justice.pdf; Joanna Shapland, Gwen Robinson, y Angela Sorsby, Restorative Justice in Practice. Evaluating What Works for Victims and Offenders, 1.a ed. (London: Routledge, 2011); Leena Kurki, «Evaluating Restorative Justice Practices», en Restorative Justice and Criminal Justice: Competing or Reconcilable Paradigms?, ed. Andrew v. Hirsch (Oxford; Portland: Hart, 2003); Martin Wright, Justice for Victims and Offenders: A Restorative Response to Crime (Milton Keynes; Philadelphia: Open University Press, 1991); Frieder Dünkel, «Restorative Justice in Penal Matters in Europe», en Justicia Restaurativa y Terapeutica: hacia innovadores modelos de justicia, de José Luís De la Cuesta Arazmendi e Ignacio José Subijana Zunzunegui, 1.a ed. (Valencia: Tirant lo Blanch, 2017), 125-94; John Braithwaite, «Restorative justice: Assessing optimistic and pessimistic accounts», Crime and justice, 1999, 1–127, http://www.jstor.org/stable/1147608; Tanya Rugge y Terri-Lynne Scott, «Restorative Justice’s Impact on Participants’ Psychological and Phyysical Heal», noviembre de 2009, 26, https://www.publicsafety.gc.ca/cnt/rsrcs/pblctns/2009-03-rjp/2009-03-rjp-eng.pdf.

764 Margarita Martínez Escamilla, «Justicia restauradora, mediación y sistema penal: diferentes estrategias, ¿los mismos objetivos?», en Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, ed. Carlos García Valdés (Madrid: Edisofer, 2008), 475 y ss.

765 En este aspecto es especialmente reveladora la SAP de Guipúzcoa (Sección 1ª) núm. 157/2010, de 16 de marzo, que además de configurar la mediación como una de las varias herramientas restaurativas posibles, subraya que la mediación penal «trata de lograr la pacificación social e individual involucrando al victimario y a la víctima en la consecución de una respuesta consensuada a la infracción penal bajo el control del Estado. De esta manera se logra la pacificación social —el Estado garantiza que la respuesta convenida, además de ser una expresión de una voluntad libre, permita una ratificación de la vigencia del orden penal como instrumento hábil para la protección de los bienes jurídicos fundamentales— y la pacificación

353

4.5.1.- Antecedentes legislativos internacionales sobre Justicia restaurativa

Son varias las disposiciones internacionales dirigidas a promocionar o regular la mediación

penal, tanto en el ámbito de NN.UU. como en el contexto europeo. Cuestión distinta es,

como indica GUARDIOLA GARCÍA, «cuántas de ellas imponen obligaciones concretas y

contrastables y cuántas, por el contrario, se limitan a invitar a los Estados a implementar

mecanismos de mediación con mayor o menor precisión; en efecto, debe tenerse en cuenta

que el desarrollo normativo sobre justicia restaurativa en el ámbito internacional se ha

producido sobre todo a través de instrumentos de soft law que han recogido como

recomendaciones e impulsado como propuestas las experiencias emanadas de sectores no

gubernamentales y académicos —la práctica ha ido, en este tema, muchas veces por delante

de la normativa—. Lo que no significa que no existan normativas internacionales vinculantes,

y mucho menos que el impulso internacional en materia de mediación penal sea

irrelevante»766. Al contrario, el impulso que desde instancias internacionales se ha dado a la

JR ha sido esencial en su desarrollo y en el éxito de las iniciativas.

4.5.1.1.- La mediación penal en el ámbito de Naciones Unidas

Como sucediera en caps. anteriores, el primero de los textos de referencia es nuevamente la

Declaración de 29 de noviembre de 1985, sobre los principios básicos de justicia para las víctimas de delitos

y abusos de poder. Como se vio, entre sus objetivos está el de promover la participación activa

de las víctimas en el proceso penal. Así, en las cuestiones relativas al «Acceso a la Justicia y

Trato Justo», la Declaración promueve los principios de reparación y restitución, invitando, en

lo posible, a la utilización de mecanismos «oficiosos que sean expeditos, justos, poco

costosos y accesibles—apdo. 5—». Además, la Declaración recoge la obligación de informar

a la víctima de su derecho a obtener reparación a través de dichos mecanismos para la

resolución de controversias, mencionando explícitamente entre ellos la mediación; pero

también «el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar

la conciliación y la reparación en favor de las víctimas—apdo. 7—».

Las reglas mínimas sobre medidas no privativas de libertad, conocidas como Reglas de Tokio,

adoptadas en Resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990, por la Asamblea General de NN.UU.,

individual —la víctima obtiene la reparación del daño y el victimario una reacción dúctil a su integración social positiva— SAP de Guipúzcoa (Sección 1ª) núm. 157/2010, de 16 de marzo—».

766 Javier Guardiola García, «El compromiso internacional con la mediación penal y su vigencia en España», en Cuestiones prácticas para la aplicación de la mediación penal, ed. Vicenta Cervelló Donderis (Valencia: Tirant lo Blanch, 2016), 25 y ss.

354

aún sin mencionar explícitamente la JR o la mediación penal, sí procuraban «una mayor

participación de la comunidad en la gestión la justicia penal —art. 1.2—» e incidían en la

responsabilización del delincuente frente a la sociedad y frente a las víctimas, considerando

incluso «la posibilidad de ocuparse de los delincuentes en la comunidad, evitando recurrir a

procesos formales o juicias ante los tribunales, de conformidad con las salvaguardias y las

normas jurídicas —art. 2.5—».

En el ámbito del Consejo Económico y Social de NN.UU. las Resoluciones 1997/33 de 21 de

julio de 1997 y 1998/23, de 28 de julio de 1998, aconsejan valorar la incorporación de alternativas

amistosas, entre ellas la mediación, para gestionar asuntos menores o, en el lenguaje de la

normativa, cuestiones propias de la llamada criminalidad de bagatela. Poco más adelante, y

con una determinación mucho más clara, la Resolución 1999/26, de 28 de julio, del Consejo

Económico y Social, sobre elaboración y aplicación de medidas de mediación y justicia restaurativa en materia

de justicia penal, instaba «a los Estados para que consideren, dentro de sus ordenamientos

jurídicos, la posibilidad de formular procedimientos que representen una alternativa frente al

proceso ordinario de justicia penal así como políticas de mediación y Justicia restaurativa,

con miras a promover una cultura favorable a la mediación y a la justicia restitutiva entre las

autoridades competentes en los ámbitos de aplicación de la ley, judicial y social, así como

entre las comunidades locales, y para que consideren asimismo la posibilidad de impartir

formación apropiada a los que participen en la ejecución de esos procesos —apdo. 5—».

Resulta especialmente relevante la Resolución 2002/12, de 24 de julio, del Consejo Económico y

Social de NN.UU. Dicha Resolución, propone en su art. primero una serie de definiciones

para tratar de unificar conceptos propios de la filosofía restaurativa tales como «programa de

justicia restaurativa», «proceso restitutivo», «resultado restitutivo», «partes» o «facilitador».

Además, el texto integra una serie de normas básicas de aplicación y unas pautas generales

de procedimiento, parámetros que facilitan el reconocimiento de unas bases mínimas que

asegurarían cierta identidad, tanto en los términos como en la metodología restaurativa.

Entre otras cuestiones, en el Preámbulo se subraya el papel de la JR como «respuesta

evolutiva al delito que respeta la dignidad y la igualdad de todas las personas, favorece el

entendimiento y promueve la armonía social mediante la recuperación de las víctimas, los

delincuentes y las comunidades». Se insiste además en el beneficio que supone para las

víctimas «la oportunidad de obtener reparación, sentirse más seguras e intentar cerrar una

etapa, permite a los delincuentes comprender mejor las causas y los efectos de su

comportamiento y asumir una genuina responsabilidad, y posibilita a las comunidades

355

comprender las causas profundas de la acción delictiva, promover el bienestar comunitario

y prevenir la delincuencia». En lo concerniente al modelo de relación entre las herramientas

restaurativas y el sistema clásico penal, la Resolución traslada a los Estados la determinación

de en qué medida y qué circunstancias la JR debe servir a modo de complemento o alternativa

al proceso de justicia penal —apdo. 22—.

En relación con el principio de presunción de inocencia, la Resolución establece que «los

procesos restaurativos deben utilizarse únicamente cuando hay pruebas suficientes para

inculpar al delincuente, y con el consentimiento libre y voluntario de la víctima y el

delincuente —apdo. 7—». Además, cualquiera de ellos podrá «retirar ese consentimiento en

cualquier momento del proceso. Los acuerdos se alcanzarán de forma voluntaria y sólo

contendrán obligaciones razonables y proporcionadas —apdo. 7—». Si no se llega a acuerdo

después de las sesiones, «el caso deberá someterse al proceso de justicia penal ordinario y se

deberá adoptar sin demora una decisión sobre la forma de proceder. El sólo hecho de no

haber llegado a un acuerdo no podrá ser invocado en ulteriores procedimientos de justicia

penal —apdo. 16—».

El interés de NN.UU. queda patente en el Manual de programas de Justicia Restaurativa

impulsado desde la Oficina de Naciones Unidas sobre la Droga y el Delito —UNODC—

en 2006, centrado en la mediación penal directa entre víctima y victimario. Destacan

asimismo las Directrices para una mediación eficaz, anexadas al informe del Secretario General sobre el

Fortalecimiento de la función de mediación en el arreglo pacífico de controversias, la prevención de conflictos y

su solución —A/66/811, de 25 de junio de 2012—767.

4.5.1.2.- Justicia restaurativa en el Consejo de Europa

La Recomendación R (85) de 28 de junio de 1985, sobre la posición de la víctima en el derecho y en el proceso

penal, esencial a efectos de reparación —cap. III—, fue también uno de los primeros textos

en incluir en su articulado alusiones a la mediación penal. Así, incorpora recomendaciones

para impulsar el uso de la conciliación y mediación en el ámbito penal, como medidas de

mejora de la posición de la víctima —apdo. 16—.

767 «Informe del Secretario General de NN.UU. sobre el Fortalecimiento de la función de mediación en el

arreglo pacífico de controversias, la prevención de conflictos y su solución», 25 de junio de 2012, 23-36, mediador.org/wp-content/.../11/naciones-unidas.-fortalecimiento-del-mediador.pdf.

356

La Recomendación (87) 18 sobre la simplificación de la justicia penal, incidía en el principio de

oportunidad y las alternativas a la persecución penal como respuesta a la congestión del

sistema, esencialmente por causas de escasa incidencia penal. En la misma dinámica, la

Recomendación R (87) 21 de 17 de septiembre de 1987, sobre asistencia a las víctimas y

prevención de la victimización, recomienda a los gobiernos de los Estados que fomenten,

entre otras cuestiones, la sensibilización ciudadana y de los servicios públicos respecto de las

dificultades encontradas por la víctima —apdo. 2—, fomentar las experiencias de mediación

entre el delincuente y su víctima y evaluar los resultados examinando en qué medida se

preservan los intereses de la víctima —apdo. 17—.

Por su parte, la Recomendación R (92) 16 del Comité de Ministros a los EEMM sobre las reglas europeas

en materia de sanciones y medidas comunitarias, aunque sin aludir expresamente a la mediación

penal o a la JR, sí recoge en la Regla nº 30 que «la imposición y ejecución de sanciones y

medidas comunitarias debe buscar el desarrollo del sentido de la responsabilidad del

delincuente hacia la comunidad en general y a la(a) víctima(s) en particular».

No obstante, quizá la cita fundamental en lo que a los precedentes normativos se refiere en

el ámbito del Consejo de Europa venga representada por la Recomendación (99) 19, sobre

Mediación en Asuntos Penales. Su aprobación supuso la confirmación del respaldo de las

instituciones europeas en favor del desarrollo de la JR como nuevo modelo de Justicia penal.

La Recomendación parte de un entendimiento de la mediación penal como una opción

flexible, integral y participativa, que puede funcionar de forma alternativa o complementaria

al proceso penal. Reconoce el interés legítimo de participación de las víctimas en la gestión

de las consecuencias de su victimización, así como el valor esencial de fomentar el sentido

de la responsabilidad del victimario. En el enfoque de la Recomendación, el potencial de la

mediación tiene que ver no solo con los efectos individuales en la víctima y el victimario; al

contrario, subraya el papel de la comunidad en la prevención, manejo de la delincuencia y en

la gestión de conflicto, en el impulso de una justicia penal más constructiva y menos

represiva. A partir de estos fundamentos, la Recomendación recoge principios de

funcionamiento fácilmente reconocibles hoy, entre ellos, el consentimiento informado, la

confidencialidad de las sesiones de mediación, la disponibilidad y accesibilidad del servicio a

lo largo del todo el proceso penal y la autonomía de los servicios de mediación en relación

con las estructuras tradicionales de justicia.

357

Más adelante, en 2006, la Comisión Europea para la Eficiencia de la Justicia —CEPEJ— impulsó

un Grupo de Trabajo centrado en la mediación —CEPEJ-GT-MED— y, un año mas tarde

revisó la aplicación de la Recomendación sobre mediación penal de 1999, trabajando en la

elaboración de unas Directrices para una mejor implementación en todas las etapas del

proceso penal, incluyendo la fase de ejecución —CEPEJ(2007)10—. La problemática a la

que se quiere responder con este documento fue la constatación de importantes diferencias

en el acceso a la mediación, en su divulgación entre los operadores jurídicos, su coste y en la

formación y especialización de los mediadores. Se incidía así en el estímulo de la mediación

en condiciones de calidad y de garantizar evaluaciones externas e independientes tanto de los

proyectos piloto como de los planes estables de mediación —apdo. 1.5—768.

Tampoco puede dejar de mencionarse la Recomendación REC (2006) 8 del Comité de Ministros de

los EEMM sobre asistencia a víctimas del delito, cuyo apdo. 13, invita a considerar «las

posibilidades que se ofrecen para la mediación entre la víctima y el delincuente teniendo en

cuenta los intereses de las víctimas completa y cuidadosamente para decidir sobre un proceso

de mediación y durante el mismo. La reflexión se debería enfocarse no solo en la

potencialidad de los beneficios, sino también los posibles riesgos para la víctima. Cuando no

esté prevista la mediación, los Estados deberían apoyar la adopción de normas claras para

proteger los intereses de las víctimas. Éstas deben incluir la capacidad de las partes para dar

su consentimiento libre, las cuestiones de confidencialidad, el acceso a un asesoramiento

independiente, la posibilidad de retirarse del proceso en cualquier etapa y la competencia de

los mediadores —apdo. 13—».

Actualmente, se encuentra en fase de borrador una nueva Recomendación del Comité de

Ministros sobre Justicia restaurativa en procesos penales —PC-CP (2017) Misc—. De la

lectura del texto preliminar pueden extraerse algunas ideas que ahondan en las nociones de

amplitud y flexibilidad que creemos debieran regir cualquier desarrollo restaurativo. En este

sentido, el Consejo de Europa se refiere a lo largo de todo el documento a Justicia restaurativa

y no a mediación, siendo su voluntad la de subrayar la amplitud de las prácticas restaurativas.

Asimismo, en consonancia con la flexibilidad y apertura de la filosofía restaurativa, se refiere

el texto a facilitador en lugar de mediador para mencionar a los profesionales encargados de

conducir el proceso. Nuevamente incide en la posibilidad de recurrir a las prácticas

restaurativas en cualquier etapa del proceso —apdo. 6—, recogiendo la importancia de la

768 «Guidelines for a better implementation of the existing recommendation concerning mediation in penal

matters», 2007, https://rm.coe.int/1680747759.

358

supervisión judicial en los casos en los que fuese previsible que el resultado restaurativo

tuviese alguna incidencia en la decisión judicial —apdo. 7—. Destaca por lo novedoso la

previsión del apdo. 33, en la que estima que el facilitador debiera con carácter previo al inicio

de la mediación y al objeto de medir la adecuación del caso, ser informado de todos los

aspectos relevantes del caso, incluyendo información sobre el delito que da lugar a la apertura

del procedimiento restaurativo, valoración del riesgo y datos de contacto. Asimismo, se

menciona en el apdo. 38 la monitorización del trabajo de los facilitadores, así como la

oportunidad de recabar datos cara a la evaluación de la calidad del servicio o con fines de

investigación.

4.5.1.3.- Justicia restaurativa en la normativa de la Unión Europea

A.- Decisión Marco del Consejo de 15 de marzo de 2001 relativa al Estatuto de la víctima en el proceso

penal

La UE ha sido pieza fundamental en el reconocimiento y desarrollo de los derechos de las

víctimas dentro y fuera del proceso penal, también en lo relativo a la JR y la mediación penal.

Las referencias europeas en materia de JR y mediación penal han de entenderse siempre en

un contexto normativo de reconocimiento y mejora de la posición de víctimas. Siendo este

el acceso de la mediación penal, la UE ha logrado, siguiendo a SOLETO MUÑOZ «una

forma legítima de entrada en los sistemas de Justicia menos discutible a nivel socio jurídico

que cuando la JR se centra en la recuperación del agresor»769. Esta estrategia se puede

constatar en una primera Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité

Económico y Social sobre las víctimas de delitos en la Unión Europea, normas y medidas, de 14 de julio de

1999 —COM (1999) 349 final—. Aún con cierta timidez, en ella se aludía a la mediación

penal como una vía que, en algunos casos, «podría permitir tramitar las denuncias de forma

más rápida y satisfactoria».

La DM 2001/220/JAI constituye la primera referencia obligada en la materia. Su art. 10, bajo

el título «Mediación penal en el marco del proceso penal», induce a los EEMM a «impulsar

la mediación en las causas penales para las infracciones que a su juicio se presten a este tipo

de medida —art. 10.1—» y a «velar por que pueda tomarse en consideración todo acuerdo

entre la víctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasión de la mediación en las causas

penales —art. 10.2—». No pueden obviarse las desconfianzas respecto a la mediación penal



359

reflejadas incluso en la elección del lenguaje. Como advierte JIMENO BULNES, «no pasa

desapercibida la estudiada ambigüedad de dicha prescripción, especialmente por lo que atañe

a dicha toma de consideración —que no ejecución— del acuerdo de mediación en su caso

alcanzado, la cual, además, disponía a la fecha de un especial plazo de transposición que

nunca fue cumplido, siquiera por lo que respecta a nuestro país»770.

Para BLÁZQUEZ PEINADO, la DM de 2001 «resultó ser en la práctica, un instrumento

jurídico limitado y poco ambicioso, tanto desde el punto de vista formal como material.

Desde un punto de vista material, no reconocía abiertamente derechos a las víctimas, sino

que se limitaba a conminar a los Estados a que lo hicieran en sus legislaciones y lo hacía

además con la boca pequeña, utilizando en muchas ocasiones un lenguaje precavido y

timorato. […] No es extraño por tanto que en el año 2009, momento de hacer balance tal

como se exigía en la Decisión marco, la Comisión calificara de poco satisfactoria la aplicación

de la misma por parte de los Estados miembros. La Comisión consideró que el objetivo de

la armonización legislativa en relación con la creación de un verdadero estatuto de la víctima

en el proceso penal no se había logrado debido a la existencia de unas disposiciones

nacionales muy dispares, que no se homogeneizaron con la transposición de la Decisión

marco. Ningún Estado transpuso la Decisión marco en un único acto jurídico nacional, lo

que hubiera conferido transparencia al proceso y hubiera puesto de manifiesto una verdadera

voluntad política por parte de los Estados»771. Las cuestiones relativas a la mediación penal

tampoco supusieron la excepción en este punto y, siendo inexistentes las referencias a la

mediación penal en nuestro Derecho interno español —más allá de las genéricas y

preexistentes de la LORPP pese a que la propia Decisión estipuló un plazo de cuatro años

—2005— para su transposición772.

770 Mar Jimeno Bulnes, «¿Mediación penal y/o justicia restaurativa? Una perspectiva europea y española», Diario

La Ley, n.o No 8624 (14 de octubre de 2015): 5.; Guardiola García, «El compromiso internacional con la mediación penal y su vigencia en España».

771 Blázquez Peinado, «La Directiva 2012/29/UE: ¿un paso adelante en materia de protección a las víctimas en la Unión Europea?», 909-10.

772 Sobre los menores en mediación penal vid. ampliamente Tamara Martínez Soto, «La mediación penal y la reforma de la Ley de enjuiciamiento Criminal. El principio de oportunidad como instrumento de simplificación procesal.», en Sobre la mediación penal: posibilidades y límites en un entorno de reforma del proceso penal español, ed. Pedro M. Garciandía González, Helena Soleto Muñoz, y Sabela Oubiña Barbolla (Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters-Aranzadi, 2012), 357-82; Ma Dolores Fernández Fustes, «El procedimiento de mediación penal juvenil», en Sobre la mediación penal: posibilidades y límites en un entorno de reforma del proceso penal español, de Pedro M. Garciandía González, Helena Soleto Muñoz, y Sabela Oubiña Barbolla (Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters-Aranzadi, 2012), 617-38; Marien Aguilera Morales, «Análisis crítico de la regulación normativa de la mediación en la Justicia penal de menores a la luz de su aplicación práctica», en Sobre la mediación penal: posibilidades y límites en un entorno de reforma del proceso penal español, de Pedro M. Garciandía González, Helena Soleto Muñoz, y Sabela Oubiña Barbolla, 1.a ed. (Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2012), 639-60.

360


La parquedad de esta regulación fue sustituida por la Directiva 2012/29/UE. Esta norma,

supone para JIMENO BULNES, un auténtico «paso adelante en el entorno de la justicia

restaurativa, por cuanto apuesta definitivamente por tal institución en términos generales

frente a la anterior circunscripción a la mediación penal dispuesta en la Decisión Marco

2001/220/JAI, Se procede así también a dotar de una definición común a la institución de

la justicia reparadora —nomenclatura aquí utilizada en lugar de la de justicia restaurativa—

en el art. 2.1.d, entendida como cualquier proceso que permita a la víctima y al infractor

participar activamente, si dan su consentimiento libremente para ello, en la solución de lo

problemas resultantes de la infracción penal con la ayuda de un tercero imparcial»773.

i.- Una concepción amplia

En el cdo. 46 puede leerse que «los servicios de justicia reparadora, incluidos, por ejemplo,

la mediación entre víctima e infractor, las conferencias de grupo familiar y los círculos de

sentencia, pueden ser de gran ayuda para la víctima». El reconocimiento que el legislador

europeo hace del valor de las prácticas restaurativas en el cdo. 46, corrobora el creciente

desarrollo en la práctica de la JR, así como el interés generado en el mundo académico. Viene

también a respaldar una visión amplia, en tanto la filosofía restaurativa cubre toda una serie

de herramientas, algunas de las cuales menciona explícitamente el cdo. 46774. Esta percepción

vendría además confirmada en el uso del lenguaje, con un cambio muy significativo respecto

a la DM de 2001: mientras que entonces la norma elegía referirse a la mediación en casos

penales o mediación penal, en 2012 la Directiva utiliza fórmulas más amplias, refiriéndose a

Justicia reparadora o servicios de justicia reparadora775.

773 Jimeno Bulnes, «¿Mediación penal y/o justicia restaurativa? Una perspectiva europea y española», 5. 774 Sobre la amplitud de las prácticas restaurativas vid. Helena Soleto Muñoz, «La Justicia Restaurativa como

elemento complementario al sistema tradicional», en Sobre la mediación penal: posibilidades y límites en un entorno de reforma del proceso penal español, ed. Pedro M. Garciandía González, Helena Soleto Muñoz, y Sabela Oubiña Barbolla (Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2012), 63-67; Alberto José Olalde Altarejos, 40 ideas para la práctica de la Justicia restaurativa en la jurisdicción penal, 1a (Madrid: Dykinson, 2017), 335-345; Jacqueline Font Guzman, «Conferencia del grupo familiar de la tribu maorí en Nueva Zelanda y su adaptación a modelos anglosajones de resolución de conflictos», en Mediación y resolución de conflictos: técnicas y ámbitos, ed. Helena Soleto Muñoz, Emiliano Carretero Morales, y Cristina Ruíz López, 2a (Madrid: Tecnos, 2013); Rocío Zafra Espinosa de los Monteros, «Los círculos restaurativos como complemento de la justicia», Revista Penal 39 (2017): 200-2015.

775 Vid. en este sentido, Katrien Lauwaert, «European Criminal Justice Policies on Victims and Restorative Justice», en Victims and Restorative Justice, ed. Inge Vanfraechem, Daniela Bolívar Fernández, e Ivo Aertsen (New York: Routledge, 2015), 255.

361

La Directiva de 2012 entiende por Justicia reparadora «cualquier proceso que permita a la

víctima y al infractor participar activamente, si dan su consentimiento libremente para ello,

en la solución de los problemas resultantes de la infracción penal con la ayuda de un tercero

imparcial —art. 2.1.d —». Se trata de una definición amplia, que posibilita diferentes tipos de

intervención —directa e indirecta—a través de cualquier herramienta restaurativa, sin que el

objetivo principal sea necesariamente la consecución de un acuerdo. La definición propuesta

en la Directiva de 2012 recuerda mucho a lo que sugería la Recomendación nº R (99) 19

cuyas directrices serían de aplicación respecto de «cualquier proceso que permita a la víctima

y al delincuente participar activamente, si lo consienten libremente, en la resolución de los

conflictos derivados del delito, con ayuda de una tercera parte imparcial —apdo. 1—».

La Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo —COM(2011) 275—, se refería

inicialmente a «servicios de mediación» y «servicios de justicia reparadora», no a Justicia

reparadora si más, cuestión que, según LAUWAERT, evidenciaría un entendimiento finalista

de la JR centrado en la consecución de un acuerdo y excluiría de pleno la mediación

indirecta776. A diferencia de lo que sí ocurría en 2001, la Directiva de 2012 no limita el

desarrollo de las prácticas restaurativas a una fase concreta del proceso penal, donde,

específicamente el art. 1 limitaba la mediación penal a «antes o durante el proceso penal». En

este sentido, la Guía publicada por la Comisión Europea para la mejor transposición e implementación

de la Directiva 2012/29/UE el 19 de diciembre de 2012 sobre este extremo, incide en que la

JR puede tener lugar antes, en paralelo o después del proceso penal777.

ii.- Disponibilidad y accesibilidad

Poco más adelante, y en términos de proximidad, el art. 4.1.j de la Directiva de 2012 establece

que los EEMM garantizarán que se ofrezca a las víctimas, sin retrasos innecesarios y desde

el primer contacto con las autoridades, información sobre los servicios de justicia reparadora.

Según puede leerse en el apdo. segundo de este mismo art., «la extensión o detalle de la

información enunciada […] podrá variar dependiendo de las necesidades específicas y las

circunstancias personales de la víctima, y el tipo o carácter del delito […]». El hecho de que

las víctimas deban recibir sin demoras injustificadas información sobre la posibilidad de

776 Lauwaert, 255-56. 777 En dicha guía puede leerse: «Restorative justice services encompass a range of services, whether attached

to, running prior to, in parallel with or after criminal proceedings (pre-trial and post-trial). They may be available in relation to certain types of crime or only in relation to adult or child offenders and include for example victim-offender mediation, family group conferencing and sentencing circles». Vid. «REf_Ares(2013)3763804-19/12/2013», 32.

362

acudir a los servicios de JR reconoce la utilidad que para ellas puede suponer el acceso a estos

servicios, más aún, después de las evidencias que constatarían ciertas reticencias a la hora de

ofrecer información en este sentido, argumentando una posible revictimización o impacto

negativo en la víctima778.

No obstante, que la previsión del art. 4 de la Directiva redunde en una mayor accesibilidad a

los servicios de JR va a depender no solo de que se proporcione esa información desde el

primer momento, también y muy especialmente de cómo se proporcione esa información y

los recursos que la acompañen. En este sentido, el cdo. 21 de la Directiva es claro en su

mandato de adecuación, estableciendo que «la información y las orientaciones brindadas por

las autoridades competentes, los servicios de apoyo a las víctimas y de justicia reparadora

deben ofrecerse, en la medida de lo posible, a través de una diversidad de medios y de forma

que pueda ser entendida por la víctima. La información y las orientaciones deben

proporcionarse en términos sencillos y en un lenguaje accesible».

Para ello, el propio art. 25 de la Directiva de 2012, sobre la formación de los profesionales

recoge la obligación de los EEMM de garantizar «que aquellos funcionarios que

probablemente vayan a entrar en contacto con las víctimas, como los agentes de policía y el

personal al servicio de la Administración de Justicia, reciban tanto formación general como

especializada a un nivel adecuado al contacto que mantengan con las víctimas, a fin de

mejorar su concienciación respecto de las necesidades de las víctimas y capacitarlos para

tratar a las víctimas de manera imparcial, respetuosa y profesional —art. 25.1—».

iii.- Un servicio en un contexto de garantías

El art. 12 de la Directiva es el único que se destina a regular la JR o, en el lenguaje de la

norma, Justicia reparadora. Así, bajo la rúbrica «derecho a garantías en el contexto de los

servicios de justicia reparadora» la Directiva conmina a los EEMM a facilitar «la derivación

de casos, si procede, a los servicios de justicia reparadora, incluso mediante el establecimiento

de procedimientos u orientaciones sobre las condiciones de tal derivación —art. 12.2—»,

todo ello habiendo tomado medidas «para proteger a la víctima contra la victimización

778 Vid. sobre este extremo Malini Laxminarayan, «Accessibility and Initiation of Restorative Justice»

(European Forum for Restorative Justice, 2014), http://www.euforumrj.org/projects/previous-projects/accessibility-and-initiation-of-restorative-justice/; Tinneke van Camp y Jo-Anne Wemmers, «Victims’ Reflections on the Protective and Proactive Approaches to the Offer of Restorative Justice: The Importance of Information», Canadian Journal of Criminology and Criminal Justice 58, n.o 3 (2016): 415-42, https://doi.org/10.3138/cjccj.2015.E03.

363

secundaria o reiterada, la intimidación o las represalias —art. 12.1—» de manera que los

servicios de justicia reparadora a los que acceda la víctima ofrezcan un entorno «seguro y

competente».

Nada más se dice en torno al funcionamiento de los servicios, dejando que sean los propios

EEMM los que en sus normas internas desarrollen lo necesario en lo relativo a la regulación

de los servicios o las infracciones aptas para ser gestionadas por esta vía. De esta manera, la

Directiva opta por no consignar un prototipo de procedimiento restaurativo, dejando que

sean los EEMM quienes en su Derecho interno definan dichas cuestiones, sin más

indicaciones que lo dispuesto en el cdo. 46. Sí incide, en cambio, en las garantías y

condiciones que habrían de darse para poder iniciar un proceso de este tipo. En este sentido,

el art. 12.1 Directiva 2012/29/UE refiere una serie de circunstancias o condiciones mínimas

que necesariamente habrían de darse para asegurar el fin preferente del interés y protección

de la víctima. En este sentido, indica TAMARIT SUMALLA podría pensarse que en la

norma «predominan las cautelas y las advertencias, al situar en primer lugar la necesidad de

proteger a la víctima de la victimización secundaria o reiterada, la intimidación o las

represalias. La norma europea no se pronuncia respecto al modelo de organización o de

gestión de los servicios de justicia restaurativa, aunque impone a los Estados un deber de

control para garantizar que los mismos sean seguros y competentes»779.

El propio art. 12 alude a algunos principios de funcionamiento ya conocidos. Así, acoge el

principio de voluntariedad desde un triple punto de vista: primeramente, para que un proceso

pueda comenzar, es imprescindible la decisión afirmativa de la víctima tras haber recibido

«información exhaustiva e imparcial sobre el mismo y sus posibles resultados, así como sobre

los procedimientos para supervisar la aplicación de todo acuerdo» —art. 12.1.b—, aspecto

este último especialmente llamativo, en tanto, supone la primera referencia a este aspecto,

hasta ahora ausente en la normativa vigente hasta entonces en materia restaurativa. En una

segunda dimensión, dicho consentimiento podrá retirarse en cualquier momento, incluso

una vez iniciado el mismo —art. 12.1.a —. Por último, todo acuerdo, para que pueda ser

tomado en cuenta, deberá ser alcanzado de forma voluntaria —art. 12.2.d—.

El principio de confidencialidad queda recogido también en la normativa europea, esta vez

en el art. 12.1.e de la Directiva de 2012. Así, «los debates en los procesos de justicia reparadora

que no se desarrollen en público serán confidenciales y no se difundirán posteriormente,

779 Tamarit Sumalla, «El necesario impulso de la Justicia restaurativa tras la Directiva europea de 2012», 158.

364

salvo con el acuerdo de las partes o si así lo exige el Derecho nacional por razones de interés

público superior». En la interpretación de qué debe entenderse por interés público arroja

algo de luz el cdo. 46, en cuya última parte se lee lo siguiente: «se podrá considerar que

factores tales como las amenazas o cualquier forma de violencia cometida durante el proceso

exigen la divulgación por razones de interés general», a las que la Recomendación R (99) 19

añadía el conocimiento por parte del mediador de «cualquier información sobre la inminencia

de un delito grave del cual haya podido tener conocimiento en el transcurso de la mediación

—apdo. 30—». En cualquier caso, el objetivo principal de estas consideraciones parece ser

evitar que, bajo el paraguas de la confidencialidad, pudieran darse durante las sesiones de

trabajo cualquier tipo de actitud o comportamiento capaz de resultar en nuevos daños o

victimizaciones.

Para que pueda iniciarse un proceso restaurativo, «el infractor tendrá que haber reconocido

los elementos fácticos básicos del caso —art. 12.1.c—». No es de extrañar que fuese esta una

de las cuestiones más discutidas durante los debates de la tramitación de la Directiva. Y es

que, extender el deber de reconocimiento a los hechos y al componente volitivo o incluso a

la pena que potencialmente se pudiera imponer, podría a la postre suponer un obstáculo al

desarrollo de la JR. En este sentido, señala IGARTUA LARAUDOGOITIA, «no es inusual

en la práctica restaurativa encontrarse con una persona infractora que reconozca su

responsabilidad sobre lo inadecuado e injustificado de su comportamiento, lamente lo

ocurrido, presente una disposición al encuentro y a la reparación y/o compensación de los

daños que hubiera podido causar, pero que discrepe de la totalidad del relato de los hechos

contenido en el escrito provisional de acusación del Ministerio fiscal o de la naturaleza o

envergadura de los daños causados»780. La exigencia de reconocimiento era aún más fuerte

en el texto de la Propuesta de Directiva —COM/2011/0275 final—, en el que se requería

que «la persona sospechosa o acusada o el infractor habrá de haber reconocido su

responsabilidad por su actuación —art. 11.1.c Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del

Consejo por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas

de delitos».

Para CRUZ PARRA, de haberse finalmente recogido esa versión, si el «sospechoso no

reconocía los hechos no se le permitía participar en la mediación, con el consiguiente riesgo

780 Idoia Igartua Laraudogoitia, «Justicia Restaurativa y Justicia Penal Negociada. Estudio empírico del

programa de mediacon intrajudicial penal en Bizkaia» (Universidad del País Vasco, 2015), 46-47, https://addi.ehu.es/handle/10810/15970.

365

de que, si la misma fracasaba, se pudiera utilizar ese reconocimiento de responsabilidad en

su contra durante el ulterior juicio»781. LAUWAERT, niega que sea necesario exigir un

reconocimiento de culpa, siendo por lo general suficiente en la práctica que el victimario no

niegue totalmente los hechos; cierta involucración con los hechos sería suficiente para poner

en marcha un proceso de comunicación como el que significa la mediación penal782.

En la versión inglesa la redacción es «any agreement is arrived at voluntarily and may be taken into

account in any further criminal proceedings —art. 12.1.d Directiva 2012/29/UE—»783. Una

traducción no literal de dicho precepto sugiere que la intención del legislador del 2012 es que

efectivamente el resultado positivo de un procedimiento restaurativo pueda surtir efectos en

el proceso al hilo del cual tiene lugar la mediación. A pesar la simpleza de la afirmación, dicho

precepto tendría al menos el valor de mantener el vínculo entre el proceso penal y la JR,

reforzando la posición de la JR. La Propuesta de Directiva intensificaba en su art. 11.1. d aún

más el resultado del procedimiento de mediación —«any agreement should be arrived at voluntarily

and should be taken into account in any further criminal proceedings»—; redacción con la que se podría

correr el riesgo de no respetar la decisión de las partes si su deseo es dejar fuera del proceso

cualquier tipo de resultado restaurativo.

La posibilidad de tener en cuenta el acuerdo de mediación en «cualquier otro proceso penal»

en la versión española de la Directiva —art. 12.1.d— no es completamente nueva. Al

contrario, parece estar inspirada en art. 10.2 de la DM de 2001, según el cual «los Estados

miembros velarán por que pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre víctima e

inculpado que se haya alcanzado con ocasión de la mediación en las causas penales». Sin

embargo, la traducción al español plantea algunas dudas. Si entendemos que con la expresión

further la versión en inglés se refiere en realidad a momentos posteriores del mismo proceso

penal al hilo del que tuvo lugar la mediación, no puede afirmarse que el resultado coincida

781 Juan Antonio Cruz Parra, «La mediación penal: problemas que presenta su implantación en el proceso

español y sus posibles soluciones» (Universidad de Granada, 2013), 245, http://digibug.ugr.es/handle/10481/30898.

782 Lauwaert, «European Criminal Justice Policies on Victims and Restorative Justice», 258. 783 Las versiones italiana, portuguesa o francesa del art. 12.1.d de la Directiva 2012/29/UE parecen ir en el

mismo sentido dado en la norma de transposición española: «tout accord est conclu librement et peut être pris en considération dans le cadre d'une procédure pénale ultérieure»; «O eventual acordo ser concluído a título voluntário e poder ser tido em conta em qualquer processo penal ulterior»; «ogni accordo è raggiunto volontariamente e può essere preso in considerazione in ogni eventuale procedimento penale ulteriore». No así las versiones en neerlandés o danés. En el primer caso, la traducción literal dice que el acuerdo es voluntario y puede tenerse en cuenta posteriormente en un proceso penal —«de overeenkomst komt vrijwillig tot stand en mag later in een strafprocedure in aanmerking worden genomen»—. La versión danesa, más acorde con la interpretación sugerida, se estaría refiriendo a cualquier paso posterior en el proceso penal —«Enhver overenskomst indgås frivilligt og kan tages i betragtning under eventuelle yderligere skridt i straffesagen»—.

366

en la traducción española, cuya redacción abriría la puerta a la consideración del resultado en

cualquier otro proceso penal. Parece que una interpretación adecuada, llevaría a entender el art.

12.1.d en el sentido de que el resultado podrá tenerse en cuenta en etapas ulteriores de ese

mismo proceso penal.

Aun en el supuesto de que se trate de otro proceso diferente y no el mismo en etapas más

avanzadas, para SOLETO MUÑOZ «la posible vinculación del acuerdo en otros procesos

no ha de entenderse como un efecto ex legem de cosa juzgada, sino que simplemente establece

la no confidencialidad de su existencia y contenido para otros posibles procesos, teniendo en

cada caso el valor que en cada estado se otorguen en las circunstancias concretas, ya sea

testimonio de coimputados, testifical, confesión…, de acuerdo con las exigencias de los

distintos ordenamientos y jurisprudencias»784.

En la Directiva de 2012 el legislador europeo procura evitar que, a resultas de la participación

de la víctima en procedimientos restaurativos, se deriven posibles victimizaciones

secundarias o reiteradas, intimidaciones o represalias. Las garantías del art. 12 deberían

asegurar que la víctima tenga la posibilidad de acceder «a servicios de justicia reparadora

seguros y competentes». Este planteamiento, marcadamente garantista, no es ajeno a otros

instrumentos legales que, con mayor o menor éxito, precedieron a la Directiva. En ese

sentido, el interés de la víctima figuraba entre las cuestiones principales a tener en cuenta ya

en la Recomendación REC (2006) 8 del Comité de Ministros de los EEMM sobre asistencia a víctimas

del delito, cuyo art. 13 instaba a considerar «completa y cuidadosamente para decidir sobre un

proceso de mediación y durante el mismo». Deberían valorarse también los «beneficios

potenciales» y los «posibles riesgos para la víctima». De esta manera, los Estados «deberían

apoyar la adopción de normas claras para proteger los intereses de las víctimas. Esta debe

incluir la capacidad de las partes para dar su consentimiento libre, las cuestiones de

confidencialidad, el acceso a un asesoramiento independiente, la posibilidad de retirarse del

proceso en cualquier etapa y la competencia de los mediadores».

iv.- Algunos aspectos susceptibles de mejora

Existen otros aspectos igualmente importantes en lo que a garantías se refiere que no

menciona la Directiva. A diferencia de la Recomendación de 2006, la Directiva de 2012 evita

pronunciarse sobre asesoramiento legal y JR; omisión que, más que a un mero descuido,



367

obedece probablemente a cuestiones de tipo económico. En su estudio sobre el impacto

económico derivado de la implementación de la JR, la Comisión estima el coste de

proporcionar asesoramiento legal a las víctimas entre los 645 y 938 millones de € para el total

de los 27 EEMM785. Tampoco se alude a la neutralidad e imparcialidad del mediador o a la

gratuidad del acceso a estos servicios.

De otro lado, la Directiva de 2012 no obliga a incluir servicios de JR a los Estados que hasta

entonces no contemplasen ya en su legislación nacional mecanismos de este tipo. Es más, es

esa la interpretación que sobre el art. 12 ofrece la Comisión en su Guía para la mejor

implementación de la Directiva786. Ahora bien, de la lectura de la última parte del art. 12.1 —

«estas medidas garantizarán que aquellas víctimas que opten por participar en procesos de

justicia reparadora tengan acceso a servicios de justicia reparadora seguros y competentes»—

podría inferirse que los servicios de JR deberían estar disponibles para todas aquellas víctimas

que así deseen. Sin embargo, la tesis de la no obligatoriedad queda confirmada si se continúa

leyendo en la primera parte de este mismo art., y es que, las medidas recogidas en el art. 12

solo deberán cumplirse «cuando se faciliten servicios de justicia restaurativa».

Si la voluntad del legislador hubiese querido blindar la posibilidad de acceder a los servicios

de JR, la elección del título del art. 12 hubiese sido diferente, probablemente en la línea del

art. 8, sobre «Derecho de acceso a los servicios de apoyo a las víctimas». La redacción de ese

art., más clara que la del art. 12, no deja lugar a dudas: «Los Estados miembros garantizarán

que las víctimas, de acuerdo con sus necesidades, tengan acceso gratuito y confidencial a

servicios de apoyo a las víctimas que actúen en interés de las víctimas, antes, durante y por

un periodo de tiempo adecuado después de la conclusión del proceso penal. Los familiares

tendrán acceso a los servicios de apoyo a las víctimas en función de sus necesidades y del grado

de daño sufrido como resultado de la infracción penal cometida contra la víctima». Esta

interpretación se confirmaría en la lectura del informe de impacto de la Comisión realizado

en 2011 durante los trabajos de preparación de la Directiva, conjuntamente con la Guía de

785 «Impact Assessment Accompanying the Document Communication from the Commission to the

European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committe and the Committee of the Regions» (Bruselas: Comisión Europea, 18 de mayo de 2011), 100-103, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52011SC0580.

786 En este sentido la guía establece «The Article does not oblige the Member States to introduce restorative justice services if they do not have such a mechanism in place in national law. Indeed, the CJEU has confirmed that Member States are not obliged to use mediation/restorative justice for all offences (CJEU

rulings in cases C-205/09 Eredics and Joined Cases C‐483/09 and C‐1/10Gueye/Sanchez interpreting Article 10 FD on mediation). Nevertheless, the Commission’s 2009 Implementation Report showed that most Member States have a regime making some form of criminal mediation available», vid. «REf_Ares(2013)3763804-19/12/2013», 32.

368

Implementación referida más arriba787. En dicho Informe la Comisión establece cierta

jerarquía, subrayando la no obligatoriedad en el establecimiento de servicios de JR pero sí la

consecución de un determinado estándar de calidad y garantías en el marco de las prácticas

restaurativas788. Coincidimos con CARRIZO GONZÁLEZ-CASTELL, cuando afirma que

la Directiva de 2012 no reconoce un derecho de acceso a los servicios de JR; más bien

procura «imponer una serie de cautelas que protejas a las víctimas y sirvan para garantizar

que aquellas que opten por participar en procesos de justicia reparadora tendrán acceso a

unos servicios seguros y competentes»789.

Otra de las cuestiones que admitirían cierta mejora es la falta de previsión respecto a la

posibilidad de que sea la propia víctima la que solicite el acceso a los servicios de JR. Serán

los EEMM quienes deben facilitar la derivación de casos, cuando proceda, a los servicios de

justicia reparadora, incluso mediante el establecimiento de procedimientos u orientaciones

sobre las condiciones de tal derivación —art. 12.2 Directiva 2012/29/UE—; aunque nada

impide que víctimas y/o victimarios sugieran la derivación de su caso, opción que en la

práctica no se da con demasiada frecuencia. A pesar de ello, y más allá de consideraciones

respecto al mejor momento procesal para la derivación, no debería despreciarse la opción de

que sea la víctima quien inste la derivación a mediación en función de su estado psicológico

tras la infracción, su deseo de obtener respuestas en relación con el delito o los propios

tiempos de su gestión emocional. Las víctimas de ofensas de mayor entidad pueden necesitar

un tiempo mayor para lidiar con las consecuencias del crimen y precisar una mayor distancia

temporal hasta que se sientan de pleno preparadas para afrontar un encuentro de este tipo.

Siendo ese el caso, no sería extraño que la víctima no se sintiese preparada para mediar hasta

la fase de ejecución o incluso una vez cumplida la pena, si sus intereses son de tipo emocional,

conectados con el cierre y la recuperación emocional.

Dicha derivación solo tendrá lugar «si procede». La determinación de las situaciones en las

que proceda la derivación debe resolverse entonces conforme a la normativa interna de cada

EEMM, quienes podrán limitar su desarrollo a determinadas fases procesales, categorías

delictivas o, incluso, a ciertos tipos de ofensores. Limitar el acceso a servicios de JR solo a

787 «REf_Ares(2013)3763804-19/12/2013», 32-34. 788 «Impact Assessment Accompanying the Document Communication from the Commission to the

European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committe and the Committee of the Regions», 29 y 45.

789 Adán Carrizo González-Castell, «La participación de la víctima en el proceso penal y el acceso a los servicios de justicia restaurativa», en Cuestiones actuales de derecho procesal. Reformas procesales. Mediación y arbitraje, de Ana María Rodríguez Tirado (Valencia: Tirant lo Blanch, 2017), 353-78.

369

determinadas fases del proceso contraviene los tiempos de recuperación de la víctima, que

no tienen por qué coincidir con los tiempos procesales. En este sentido, tanto el Manual de

Programas de JR de NN.UU. como la Recomendación Nº R (99) 19 sobre mediación en asuntos

penales recomiendan que la mediación sea una posibilidad en todas las etapas del proceso

penal —apdo. 4—.

El hecho de que las derivaciones suelan darse durante las etapas más tempranas puede

explicarse en el ahorro de recursos, en el beneficio de una pronta reparación, en las

posibilidades de participación activa para la víctima o en el hecho de evitar la incertidumbre

que supondría ir a juicio. De otro lado, los prejuicios sobre la falta de idoneidad de la JR en

las victimizaciones más graves pueden estar teniendo alguna incidencia en las derivaciones.

Sin embargo, es posible encontrar ejemplos que avalan los resultados de la JR tanto en delitos

tradicionalmente excluidos de la JR, como en los casos más graves de victimización

terrorista790.

4.5.2.- Justicia restaurativa en la legislación española

No ha sido hasta el año 2015 cuando la legislación española se refiere explícitamente a la JR

y la mediación penal, más allá de las referencias genéricas a la compensación y reparación de

la LORPP o a la prohibición de mediar en violencia de género —art. 44.5 LOVG—. La

ausencia de referencias normativas no impidió que en la práctica se trabajase en programas

de mediación penal en adultos; situación que quedó reflejada en el Informe Final del proyecto

AGIS, elaborado en 2006 en colaboración entre el EUROFORUM y la Comisión Europea791.

Dos normas han sido las encargadas de incorporar la JR a nuestro sistema: de un lado, la

L.O. 1/2015, en cuyo art. 84.1 CP se contempla el cumplimiento del acuerdo alcanzado por

las partes en mediación como una de las causas aptas para condicionar la suspensión de la

790 Sobre las posibilidades de la JR en delitos de terrorismo vid. Juan Ignacio Echano Basaldua, «Justicia

restaurativa y justicia transicional en los delitos de terrorismo: algunas reflexiones», Deusto Forum, Justicia para la convivencia. Los puentes de Deusto., junio de 2012, 125-29; Esther Pascual Rodríguez y Xabier Etxeberría, Los ojos del otro: encuentros restaurativos entre víctimas y ex miembros de ETA, 2a (Maliaño (Cantabria: Sal Terrae, 2013); Julián Carlos Ríos Martín y Esther Pascual Rodríguez, «Los encuentros restaurativos en delitos de terrorismo. Una oportunidad para la paz a través del diálogo», en Estudios sobre mediación y arbitraje desde una perspectiva procesal, de Julio Sigüenza López et al., 1a (Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, 2017), 281-94.

791 «Final Report of AGIS Project» (Bélgica: European Forum for Restorative Justice, 2006), 39-51, euforumrj.org/assets/upload/Going_South_Report.pdf.

370

ejecución de la pena, y, de otro lado, la LEVID, en cuyo art. 15 se regula el acceso de la

víctima a los servicios de JR.

4.5.2.1.- La regulación de la mediación penal en los intentos de reforma procesal

Como indica ETXEBERRÍA GURIDI, las exposiciones de motivos de ambos textos aluden

a la mediación penal, «menciones que, por un lado, dejan traslucir el interés del legislador en

incorporar la institución de la mediación penal y, por otro, las elevadas expectativas que se

depositan en dicha institución. Expectativas que, sin embargo, se diluyen al analizar el

articulado, pues son muchas las cuestiones relevantes que ni siquiera son mencionadas»792.

Para el autor, esto sería especialmente claro en el texto de 2013, en el que el legislador, tras

aludir a la urgencia normativa para dar cumplimiento a los compromisos internacionales

adquiridos y responder a las «alentadoras y fructíferas» iniciativas en la materia, la reconoce

«escasa en preceptos —no es necesario más detalle— pero rica en lo que comporta de

introducción de una nueva perspectiva en el Derecho procesal penal».

Del análisis de ambos textos pueden inferirse importantes diferencias en la concepción de la

mediación. Una de ellas es la mayor o menor vinculación de la mediación penal con el

principio de oportunidad. Mientras que en el texto de 2011 la mediación aparece claramente

vinculada al principio de oportunidad —«en el mismo marco del principio de oportunidad

ha de ser comprendida la institución de la mediación»—, el texto posterior mantiene una

visión ligeramente distinta. Siguiendo la literalidad del Preámbulo de 2013, «la justicia

restaurativa se concibe no como sustitutivo de los tradicionales fines de la justicia penal, sino

como complemento necesario del que deben extraerse todas sus capacidades sin dejarlo

vinculado al principio de oportunidad o al instituto de la conformidad, lo que supone una

visión estrecha de la mediación, o a criterios utilitaristas o a la delincuencia menor. Ni toda

mediación ha de acabar en la aplicación del principio de oportunidad o una conformidad, ni

éstas reclaman necesariamente una mediación previa. En la justicia restaurativa la víctima,

siempre voluntariamente, adquiere un singular protagonismo». El resultado de la mediación

penal no tiene que estar necesariamente vinculado al principio de oportunidad; tampoco el

resultado del acta de reparación tiene que canalizarse siempre y en todo caso a través de la

institución de la conformidad793. Si bien una y otra son, siguen siendo, puertas de acceso del

792 José Francisco Etxeberría Guridi, «La mediación penal en las proyectadas reformas integrales del proceso

penal español», Revista Vasca de Administración Pública. Herri-Arduralaritzako Euskal Aldizkaria 99-100, n.o Ejemplar dedicado a: Homenaje a Demetrio Loperena y Ramón Martín Mateo (2014): 1268.

793 Ángela Coello Pulido, «Mediación en causas penales: a propósito del borrador de Código Procesal Penal», Reflexiones sobre el nuevo proceso penal, ed. Víctor Moreno Catena, Cristina Ruiz López, y Raquel López Jiménez,

371

resultado de la mediación al proceso794, es posible identificar otras vías que igualmente

posibilitarían integrar procesalmente el resultado.

El último texto, dedicaba íntegramente su título VI a la mediación penal, que se entendía

como un «procedimiento de solución del conflicto entre el encausado y la víctima libre y

voluntariamente asumido por ambos en el que un tercero interviene para facilitar que

alcancen un acuerdo —art. 143 BCPP—». Seguidamente el texto recogía una amplísima

remisión a la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. En realidad,

como señala CERVELLÓ DONDERIS, lo cierto es que su regulación se limitaba poco más

que a «destacar su gratuidad, el protagonismo del Ministerio Fiscal, señalar como operadores

a las instituciones de mediación o profesionales de la mediación y clarificar que ni el

Ministerio Fiscal ni los Tribunales ofrecerían ventajas al encausado por el hecho de someterse

a un procedimiento de mediación, sin perjuicio de los efectos procesales o materiales que

pudieran derivarse conforme a la Ley, del acuerdo alcanzado con la víctima»795.

4.5.2.2.- Justicia restaurativa en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de Víctima

del Delito

Antes de comenzar el análisis de la JR en la LEVID realizaremos dos observaciones respecto

al Preámbulo de la norma. En primer lugar, en la exposición de motivos el legislador afirma

que la LEVID «supera las referencias tradicionales a la mediación entre víctima e infractor».

Como señala TAMARIT SUMALLA, no llega a comprenderse a qué se refiere exactamente

el legislador cuando se refiere a las referencias tradicionales, sabiendo que es precisamente la

LEVID la norma que por vez primera introduce referencias, más que a la mediación penal,

a la JR con carácter general796.

Seguidamente alude el legislador a la desigualdad moral que entiende existiría entre víctima y

victimario, afirmación absolutamente extraña a un texto legislativo. La desigualdad entre

víctima y victimario se ha considerado entre las cuestiones a tener en cuenta en el desarrollo

1.a ed. (Valencia: Tirant lo Blanch, 2015), 775–788; Diego Pascual Manzaneros Jiménez, «La mediación penal y la Justicia restaurativa en el borrador del Código Procesal Penal: momentos procesales y efectos deseables en el proceso», en Reflexiones sobre el nuevo proceso penal, ed. Víctor Moreno Catena, Cristina Ruiz López, y Raquel López Jiménez, 1.a ed. (Valencia: Tirant lo Blanch, 2015), 767-83.

794 En palabras de Etxeberría Guridi, «el acuerdo compositivo ha de ser canalizado procesalmente de algún modo y el principio de oportunidad o la conformidad pueden ser una vía para ello». Vid. Etxeberría Guridi, 1269.

795 Vicenta Cervelló Donderis, «La mediación en el sistema penal español», en Cuestiones prácticas para la aplicación de la mediación penal, de Vicenta Cervelló Donderis, 1.a ed. (Valencia: Tirant lo Blanch, 2016), 69-109.

796 Tamarit Sumalla, «La reparación y el apoyo a las víctimas», 311.

372

de la mediación penal, desigualdad que sea tal vez una característica diferenciadora respecto

a otras formas de mediación. Ahora bien, señala TAMARIT SUMALLA, «lo que es impropio

en el lenguaje legal es adjetivar esta desigualdad con una invocación a la moral»797.

Exceptuando los casos en los que existe una victimización mutua, víctima y victimario

mantendrán expectativas distintas en torno al proceso restaurativo y, evidentemente,

ocuparán posiciones diferentes respecto de la ley penal. Siguiendo a TAMARIT SUMALLA,

lo cierto es que dicha manifestación carece de «antecedentes directos ni indirectos en la

Directiva ni en ninguna de las declaraciones internacionales sobre la materia. Su único

antecedente está en la Exposición de motivos de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de

reconocimiento y protección integral de las víctimas del terrorismo, coincidencia que resulta

reveladora del espíritu al que responde esta afirmación»798.

Por último, el art. 15 incluye una referencia a la finalidad de los servicios de JR. Desde el

punto de vista de la víctima, esta finalidad sería la de «obtener una adecuada reparación

material y moral de los perjuicios derivados del delito» —art. 15.1 LEVID—. El tenor literal

de la expresión elegida induce a entender que el legislador ha optado por un modelo centrado

en el resultado, desconociendo el valor del proceso en sí en clave terapéutica.

Además de en el art. 15, la LEVID se refiere a la JR en tres ocasiones más:

i. El art. 3 señala el derecho de toda víctima a la «protección, información, apoyo,

asistencia y atención, así como a la participación activa en el proceso penal y a recibir

un trato respetuoso, profesional, individualizado y no discriminatorio desde su

primer contacto con las autoridades o funcionarios, durante la actuación de los

servicios de asistencia y apoyo a las víctimas y de justicia restaurativa».

ii. El art. 5 apdo. k recoge el derecho de toda víctima a recibir información sobre los

«servicios de justicia restaurativa disponibles», siempre que no esté prohibido para el

caso en particular.

iii. El art. 29 determina que sean las OAV las encargadas de prestar, «en los términos

que reglamentariamente se determine, apoyo a los servicios de justicia restaurativa y

demás procedimientos de solución extraprocesal que legalmente se establezcan».

Antes de comenzar el análisis del art. 15 y en relación con este último aspecto, una lectura

detenida del apropio art. 29 LEVID descarta que sean las OAVs las que directamente

797 Tamarit Sumalla, 312. 798 Tamarit Sumalla, 311.

373

asuman el desarrollo de iniciativas o programas restaurativos. Ahora bien, dicho art. atribuye

a las OAVs una función de soporte muy clara respecto de los servicios de JR u otros

procedimientos extraprocesales. Si bien nada dice la norma en torno a la concreción de ese

apoyo, lo cierto es que al menos en la vertiente informativa las OAVs tendrán un papel

esencial799.

La opción del legislador ha sido bien acogida por autores como TAMARIT SUMALLA,

quien incide además en que «estos programas deben ser concebidos y conducidos desde una

posición equilibrada que tenga en cuenta los derechos y las expectativas de las víctimas, los

ofensores y la comunidad y no sería adecuado que los profesionales u otras personas que

actúen por cuenta de los servicios de apoyo a víctimas actúen como facilitadores»800. Sin

embargo, ello no impide que las OAVs trabajen de manera coordinada y en régimen de

colaboración con los programas restaurativos, máxime teniendo en cuenta que algunas de las

experiencias llevadas a cabo hasta ahora revelan el escaso número de procesos restaurativos

iniciados por derivación de las OAVs801. Subrayamos, no obstante, la importancia de la

799 Son varios los modelos organizativos adoptados para albergar los servicios de Mediación Intrajudicial.

Recientemente, la Xunta de Galicia aprobaba el Decreto 87/2017, de 7 de septiembre, por el que se regula la estructura y organización de la Oficina Judicial. En lo que se refiere a mediación intrajudicial, el art. 6 apdo. 13 atribuye a los servicios comunes procesales la coordinación y supervisión de la documentación y tramitación procesal, registrando las derivaciones de los juzgados que se produzcan, gestionando la agenda y supervisando la asignación de los mediadores o mediadoras. Asimismo, entre las tareas figuran las de apoyar a los mediadores o mediadoras en la elaboración de la documentación y de las actas de las sesiones informativas y de mediación, realizando todos los trámites que permitan instrumentar la mediación; facilitar en el proceso de mediación la localización de las partes y la comunicación con ellas, así como llevar a cabo aquellos otros actos de comunicación necesarios para el desarrollo de la mediación, si fuese preciso; controlar la calidad y supervisar el desarrollo de las distintas sesiones informativas y de mediación, y elaborar los protocolos de derivación o los manuales de procesos necesarios para el adecuado funcionamiento de la mediación. En Cataluña los servicios de mediación dependen de la Direcció General d'Execució penal a la Comunitat i de Justícia Juvenil; en el País Vasco el Servicio de Mediación Intrajudicial depende del Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco. En Murcia, en cambio se ha optado por un modelo de coste cero gestionado por la Unidad de Mediación Intrajudicial de Murcia —UMIM— no disponible aún en todos los partidos judiciales. Independientemente del organigrama, sin desconocer las funciones que en materia de JR atribuye el art. 37 RD 1109/2015 a las OAVs, lo relevante para el buen desarrollo y calidad de los servicios de JR será que no se asuma un modelo cero inversiones; solo así podrá ofrecerse a la ciudadanía un servicio de calidad y accesible.

800 Tamarit Sumalla, «La reparación y el apoyo a las víctimas», 342. 801 En este sentido, en el informe de 2013 para la evaluación del programa de mediación penal implantado en

la Comunidad Autónoma de Cataluña, Tamarit Sumalla indica que el origen mayoritario de los expedientes conocidos por el Programa de Mediación eran faltas por derivación de un órgano judicial, bien por iniciativa de los propios Juzgados o por contacto de los mediadores con las partes en el momento del juicio, con el visto bueno del Juez. El número de casos de iniciativa judicial supuso un 78%, siendo un 10% procedente de centros penitenciarios y un 10% a iniciativa de alguna de las partes. Además, se detecta en el informe que los casos proceden de un número bastante reducido de Juzgados distribuidos en todo el territorio de la Comunidad Autónoma, de lo que cabría deducir que el hecho de que un caso llegue a los servicios de mediación es consecuencia, en buena parte de los casos, de que exista un Juez favorable a la derivación y que considere que el caso es adecuado para un proceso restaurativo. Vid. en profundidad Josep María Tamarit Sumalla, «Evaluación del programa de mediación penal de adultos del Departamento de Justicia» (Centro de Estudios Jurídicos y Formación Especializada de la Generalitat de Cataluña, 2013), http://justicia.gencat.cat/web/.content/home/ambits/formacio__recerca_i_docum/recerca/cataleg_d_i

374

función de las OAVs a efectos de información, posibilitando que las víctimas sean

conocedoras de la existencia, contenido, principios de funcionamientos y posibles

implicaciones en el resultado del proceso desde un primer momento, teniendo en cuenta los

principios de adecuación e individualización ya mencionados—art. 37 RD 1109/2015—.

A.- Acceso a los servicios de Justicia restaurativa

La LEVID incorpora casi de forma idéntica las disposiciones que sobre JR recoge su

homólogo europeo, el art. 12 de la Directiva 29/2012. Sin embargo y pese a las más que

evidentes similitudes existen algunas diferencias. La primera tiene que ver con el título dado:

mientras que el legislador europeo prefiere referirse al «derecho a garantías en el contexto de

los servicios de justicia reparadora», el art. 15 de la LEVID alude simplemente a «los servicios

de justicia restaurativa». De otro lado, la legislación nacional recoge elementos no

contemplados en la Directiva de 2012, en concreto, que el infractor haya prestado su

consentimiento para participar y la exclusión de cualquier tipo de proceso restaurativo

cuando esté prohibido para el delito concreto802.

Al margen de los conocidos principios de la mediación —voluntariedad, confidencialidad y

aunque en menor medida también la imparcialidad— la LEVID establece importantes

condicionantes, reflejo tal vez de cierto escepticismo aún presente respecto de la mediación

penal y la JR. Algunos de los requisitos contemplados son ciertamente limitativos, ya sea por

su excesiva ambigüedad —la seguridad de la víctima, nuevos perjuicios materiales o

morales— o por su evidencia —que no esté prohibida para el delito cometido—.

B. Reconocimiento de los hechos esenciales por el infractor

Una de las exigencias para que víctima pueda acceder a un procedimiento restaurativo es el

infractor reconozca «los hechos esenciales de los que deriva su responsabilidad —art. 15.1 a

LEVID—». Un reconocimiento, señala ARMENTA DEU, «extraño en nuestro modelo

procesal penal y que proviene directamente del texto del art. 12.1 de la Directiva»803. Sin

embargo, también en este punto difieren una y otra norma. El art. 12.1 c de la Directiva de

2012 exige que el infractor haya reconocido los «elementos fácticos básicos del caso»;

nvestigacions/per_ordre_cronologic/2014/avaluacio-del-programa-de-mediacio-penal-dadults-del-departament-de-justicia-de-catalunya-2014/sc502714_evaluacion_programa_mediacion_penal.pdf.

802 Carrizo González-Castell, «La participación de la víctima en el proceso penal y el acceso a los servicios de justicia restaurativa», 360.

803 Armenta Deu, «Justicia restaurativa, mediación penal y víctima: vinculación europea y análisis crítico», 232.

375

mientras que el legislador español parece exigir un reconocimiento más riguroso que podría

generar dudas desde la perspectiva de la presunción de inocencia y/o desde el punto de vista

del derecho a la defensa, particularmente si se piensa en la posibilidad de un encuentro

intentado y acabado sin acuerdo.

Para evitar posibles colisiones ROIG TORRES propone «que ese reconocimiento se precise

durante la negociación, de forma que quede blindado por la confidencialidad que caracteriza

a este procedimiento […] Pese a ello, no puede negarse que el acceso del presunto infractor

a participar en ella comporta cierta asunción implícita que podría afectar a la imparcialidad

judicial»804. Entonces, para evitar dicho riesgo, la autora plantea limitar la mediación a los

casos en los que existe un reconocimiento de hechos, informando previamente al victimario

de los posibles efectos respecto del juicio penal.

Según el documento de trabajo elaborado a instancias del CGPJ sobre la mediación penal, el

estricto respecto a la presunción de inocencia excluiría la derivación «cuando el acusado

niegue la existencia y/o participación en el hecho. Es decir, cuando, desde la perspectiva

factual, declare que no es culpable del hecho porque no ha participado en el mismo»805.

Coinciden con esta interpretación SUBIJANA ZUNZUNEGUI et. al, añadiendo que «es

plausible sostener que si el hecho no le pertenece, porque niega que lo haya realizado, una

derivación por el juez o tribunal del caso al espacio de mediación supondría tratar como

presunto culpable a quien se presume inocente. Diferente es, sin embargo, el caso de quien,

admitiendo que el hecho sustancialmente le pertenece, se opone a la significación jurídica

que se pretende del mismo, ora por estimar que no es típico, ora por considerar que, siendo

típico, no es injusto u ora por valorar que siendo injusto no le es reprochable»806.

ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS argumenta en contra de la vulneración de los

derechos de defensa o la presunción de inocencia refiriéndose a la mediación intentada y

finalizada sin acuerdo: «en primer lugar, la persona a la que se le imputa la comisión de un

hecho delictivo, puede aceptar acudir a la sesión informativa de la mediación tan solo para

conocer el significado de la misma y por ello, no se debe entender que tácitamente hay un

804 Margarita Roig Torres, «La mediación penal en España, Estados Unidos y Alemania», Cuadernos de Política

Criminal. Segunda época. 121 (2017): 268-69. 805 «Guía para la práctica de la mediación intrajudicial» (Consejo General del Poder Judicial, 2016), 110,

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Mediacion/Guia-para-la-practica-de-la-Mediacion-Intrajudicial/.

806 Ignacio José Subijana Zunzunegui, Izaskun Porres García, y Marta Sánchez Recio, «El modelo de justicia restaurativa: una propuesta de aplicación tras la entrada en vigor de la Ley 4/2015 del estatuto de la víctima del delito», Revista de Victimología, n.o 2 (2015): 133.

376

reconocimiento de hechos. En segundo lugar, porque desde el plano jurídico, en el proceso

penal puede que el imputado reconozca los hechos y no la calificación jurídica; en tercer

lugar, porque la confesión que pueda realizar un imputado en el curso de un proceso penal,

no es considerada, por sí sola, como prueba suficiente que desvirtúe la presunción de

inocencia, cuanto más, la simple aceptación de acudir a la mediación; en cuarto lugar, porque

una persona puede acudir a la mediación con el simple propósito de que escuchen su versión

a sabiendas de que en el proceso penal quizás no se tenga en cuenta; y en último extremo, y

quizás el más importante, porque el acta de mediación, no se considera prueba»807.

Para SOLETO MUÑOZ, «será suficiente para poder iniciar el procedimiento restaurativo

un reconocimiento fáctico genérico. En general, la mayoría de los programas de justicia

restaurativa exigen un principio de reconocimiento de hechos para el inicio del proceso,

sobre todo como garantía de los derechos de defensa, aunque también por garantizar el buen

fin del procedimiento de restauración. En la práctica suelen llegar al procedimiento

restaurativo asuntos flagrantes y aquellos en los que no se niegan los hechos principales por

existir una defensa basada, por ejemplo, en la ausencia de dolo, de elementos del tipo, legítima

defensa, etc.»808.

Refiriéndose a este reconocimiento, señala ARMENTA DEU, y «aun resultando un

presupuesto ciertamente coherente con determinadas manifestaciones de bargaining, no figura

en las diversas formas de conformidad que contempla la LECrim entre las diversas

modalidades de aplicación del principio de oportunidad, salvo en el llamado, precisamente,

reconocimiento de hechos en el seno del procedimiento abreviado que conforma una pasarela de

acceso al procedimiento para el enjuiciamiento rápido del art. 795 ss. LECrim. En cuanto al

eventual uso y conocimiento del reconocimiento fáctico debe tenerse presente ante quien se

realiza, la confidencialidad de los debates y tras los mismos de no llegarse a un acuerdo,

evitando que el reconocimiento pudiera ser utilizado como fuente probatoria»809.

Para CARRIZO GONZÁLEZ-CASTELL, «el acceso a los servicios de justicia restaurativa,

debe ser plenamente respetuoso con la presunción de inocencia, por lo que al imputado,

antes de que participe en la misma, se le debería informar de que nada de lo que allí se diga

807 Rocío Zafra Espinosa de los Monteros, «Sobre el derecho defensa en la mediación penal», en Justicia penal y

derecho de defensa: un estudio hispano-italiano sobre proceso penal y garantías, ed. Vicente Carlos Guzmán Fluja y Ignacio Flores Prada (Valencia: Tirant lo Blanch, 2014), 161-85.

808 Soleto Muñoz, «La Justicia restaurativa, mecanismo adecuado para mejorar la reparación a la víctima en el proceso penal», 273.

809 Armenta Deu, «Justicia restaurativa, mediación penal y víctima: vinculación europea y análisis crítico», 232.

377

o suceda podrá ser luego utilizado en su contra en la eventual fase de juicio oral, que se

llevaría a cabo en el caso de que la mediación no prosperase. En este sentido, y desde una

concepción absolutamente garantista de estos servicios, ni siquiera la participación voluntaria

del imputado en los servicios de justicia restaurativa podría ser considerada como hecho

indiciario en la actividad probatoria, por lo que el mecanismo a utilizar en la aceptación por

parte de éste deberá ser, no el de la aceptación de los hechos o de su participación en los

mismos, como parece sugerir la Directiva europea y la normativa española, sino el de la

aceptación de la imputación que se dirige contra él, del mismo modo que el nombramiento

de un abogado no puede ser considerado como una aceptación de los hechos de la

imputación, la participación del imputado en servicios de justicia restaurativa tampoco podría

ser considerada en ese sentido»810.

Junto con la posible incidencia en el derecho de defensa y la presunción de inocencia,

también se ha sugerido la posible afectación de la seguridad jurídica. Se teme, indica ROIG

TORRES que la JR pueda acabar beneficiando a los victimarios con más posibles, generando

situaciones dispares en función de la capacidad del victimario para hacer frente a la

reparación económica. Sin embargo, además de que la reparación en el contexto restaurativo

no es solo económica, no parece que dicha crítica sea original respecto al sistema clásico de

justicia en el que la concreción de la sanción depende en último termino de la autoridad

judicial y en el que «ya hay una fuerte presión mediática, que además se ejerce directamente

sobre el proceso penal, y la mayor solvencia repercute en la responsabilidad civil y en la

atenuante de reparación, e incluso puede facilitar la conformidad o la renuncia al proceso en

los delitos privados»811.

Coincidimos con TAMARIT SUMALLA en lo positivo de que el legislador haya obviado

cualquier referencia a las nociones de disculpa, reconciliación o perdón. Si bien la disculpa se

relaciona con la reparación moral, referirse a ella expresamente en la norma podría generar

determinadas expectativas que pueden cumplirse o no. A diferencia de lo que sí sucede en la

LORPM —art. 19—, tampoco se encuentran referencias en la LEVID a la reconciliación y

el perdón812. De esta manera, se evita que la víctima pueda percibir que sobre ella recaen

810 Carrizo González-Castell, «La participación de la víctima en el proceso penal y el acceso a los servicios de

justicia restaurativa», 360. 811 Roig Torres, «La mediación penal en España, Estados Unidos y Alemania», 270. 812 Sobre el significado, naturaleza y funciones de la disculpa vid. Nicholas Tavuchis, Mea Culpa: A Sociology of

Apology and Reconciliation, 1a (California: Standford University Press, 1991).

378

determinadas cargas morales o expectativas de reconciliación, discordantes con los fines del

proceso813.

C. Voluntariedad y confidencialidad

Igual que el art. 12.1 e de la Directiva de 2012, el art. 15.2 LEVID contempla la

confidencialidad de las sesiones. Ahora bien, en legislador español ha preferido no recoger

la previsión que sí incluye la Directiva de 2012 y que permite utilizar el hipotético acuerdo

alcanzado en un procedimiento de mediación y tenerlo en cuenta en cualquier otro proceso

penal —art. 12.1 d—. En cualquier caso, la garantía de privacidad demanda que el espacio de

comunicación sea absolutamente confidencial. Consecuentemente, nada de lo tratado podrá

difundirse, con la única excepción de que se cuente con el consentimiento de ambas partes

o cuando lo exija el Derecho interno por razones de interés público superior. De esta manera,

además de las partes, los mediadores y terceras personas que puedan intervenir en la

mediación están sujetos a secreto profesional en relación a los hechos y manifestaciones de

las que hubieran sabido en el ejercicio de su función —art. 15.2 LEVID—814.

Como indica el CGPJ, estas garantías tienen necesariamente ciertas exigencias:

i. «La no iniciación o la terminación adelantada del procedimiento de mediación ha se

de comunicar al juez o tribunal sin precisar las causas de la no iniciación o de la

terminación adelantada.

ii. Si finalmente tiene lugar un juicio, nada de lo acaecido durante el procedimiento de

mediación podrá ser fuente de prueba; tampoco la persona mediadora.

iii. Si la mediación acaba con acuerdo, se entregará una copia del acta de reparación a

las partes para que sean ellas las que den viabilidad procesal al contenido del acta,

transmitiendo al Juzgado la finalización del procedimiento de mediación con

resultado positivo. Si se tata del enjuiciamiento de delitos leves, el acta de reparación

se trasladará igualmente al Ministerio Fiscal para que, en caso de que así lo considere,

pueda ejercer el principio de oportunidad reglada»815.

813 Vid. Tamarit Sumalla, «La reparación y el apoyo a las víctimas», 315. 814 Sobre la posible incidencia del principio de confidencialidad en la mediación penal y la protección de las

víctimas de violencia de género vid. Rosa Arrom Loscos, «Algunas cuestiones que suscita, en materia de protección de víctimas del delito, la vigencia del principio de confidencialidad en la mediación penal», La Ley Penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, n.o 130 (2018).

815 «Guía para la práctica de la mediación intrajudicial», 110.

379

En cuanto a la voluntariedad y si bien a bote pronto esta restricción puede considerarse

acertada, lo cierto es que podría generar ciertos inconvenientes en los casos en los que existe

una voluntad real de reparar por parte del victimario y estamos ante un delito sin víctima

concreta o ante una víctima que prefiere no participar en un proceso de reparación. En estos

casos, el victimario podría verse privado de la posibilidad de alcanzar los beneficios

personales y procesales que pudieran derivarse del acuerdo de mediación. En esta situación,

algunos programan contemplan la posibilidad de que se inicie la mediación con víctimas

sustitutas o representantes del colectivo de víctimas correspondiente o recurriendo a

herramientas restaurativas más amplias816.

D. Filtros en la selección del caso

A diferencia de lo que ocurre con el derecho a la tutela judicial efectiva, no existe un derecho

de acceso a los servicios de JR. Para que un determinado caso pueda gestionarse a través de

los servicios de JR deben darse una serie de condicionantes que determinarían la adecuación

del caso para ser gestionado a través de herramientas restaurativas. Dicha evaluación

involucra a distintos operadores que, en un sistema en escalera, se pronunciarán sobre la

idoneidad o no de intentar vías alternativas, lejos de la mecanización propia del proceso

penal. Para DÍAZ LÓPEZ, la selección del caso sería un proceso flexible y centrado en el

caso concreto, alejado de planteamientos de todo o nada. Razonamiento que podría

extenderse a la decisión sobre el carácter directo o indirecto de la mediación o el contenido

de las sesiones817.

Además de la voluntariedad de las partes y el reconocimiento de los hechos esenciales por

parte del victimario, deben observarse otros elementos en la valoración de la adecuación del

caso. En un modelo complementario, la primera barrera viene determinada por la propia

decisión de derivación tras las deliberaciones de Juez, MF y, en su caso, LAJ. Los abogados

de la defensa, en función de cuál sea su estrategia y los intereses de su cliente, actuarán

también a modo de filtro, al igual que lo harán los propios mediados cuyo consentimiento es

esencial para iniciar y mantenerse en la mediación. En última instancia, la persona mediadora


proceso penal», 274. 817 Juan Alberto Díaz López, «Dilemas sobre la apreciacion de la idoneidad de la mediación: responsabilidad

penal de las personas jurídicas», en Cuadernos penales José María Lidón, vol. 9 (Bilbao: Publicaciones de la Universidad de Deusto, 2013), 138.

380

actuará también como evaluador de la viabilidad del caso, debiendo poner fin a la mediación

si en algún momento detecta posibles vicios en dicho consentimiento.

La práctica demuestra como la adecuación depende no tanto de la gravedad del delito como

de la actitud y capacidad de las partes en el caso concreto. BARONA VILAR se muestra

contraria a restringir el tipo de delito en base a su gravedad. Para la autora, aunque no debería

seguirse un catálogo cerrado de circunstancias, convendría al menos consensuar algunas

pautas de mediabilidad. Así, la gravedad del delito podría funcionar dentro de esas pautas

«como elemento de exclusión, aun cuando no es así en algunos ordenamientos jurídicos y

además hay quien defiende que si fuera así, se privaría en ciertos casos de la posibilidad de

que la víctima y el acusado pudieran beneficiarse de los efectos positivos de la mediación»818.

Siguiendo a SOLETO MUÑOZ, «parece mucho más adecuado establecer las formas de

derivación y trabajo a través de otros instrumentos flexibles como protocolos o normas

internas de los Juzgados o los servicios de Justicia restaurativa en concreto, que permitan la

adecuación a las circunstancias del entorno en el que se trabaje y al concreto caso, y que

posibiliten la modificación en su caso de forma ágil»819. Un primer indicador de la actitud de

los mediados respecto a la JR es su voluntad fundada en el consentimiento informado.

La LEVID recoge otros dos requisitos que determinarían cuando un caso es o no susceptible

de tratarse a través de mediación. Por un lado, la garantía de protección de la víctima exige

que la derivación a los servicios de mediación tenga lugar únicamente cuando no exista riesgo

de victimización secundaria, reiterada, intimidación o represalias. Desde este planteamiento,

el art. 15.1.d LEVID requiere que «el procedimiento de mediación no entrañe un riesgo para

la seguridad de la víctima, ni exista el peligro de que su desarrollo pueda causar nuevos

perjuicios materiales o morales para la víctima»; así, el espacio de comunicación debe

desarrollarse en un contexto de seguridad, competencia y profesionalidad. Para ello, el CGPJ

recomienda atender a criterios tales como «la naturaleza y gravedad del delito, la intensidad

de daño causado a la víctima o la existencia de un contexto de dominación violenta psicofísica

o sexual o los desequilibrios de poder entre os integrantes de la interacción conflictiva». En

este sentido, incide el CGPJ, «la neutralización de los riesgos de revictimización es primordial

818 Silvia Barona Vilar, Mediación penal: fundamento, fines y régimen jurídico (Valencia: Tirant lo Blanch, 2011), 287 y ss. 819 Soleto Muñoz, «La Justicia Restaurativa como elemento complementario al sistema tradicional», 56-57.

381

para concluir que el espacio comunicativo redunda en interés de la víctima, al ofrecer un

escenario fértil a la satisfacción de sus necesidades de atención y escucha»820.

4.5.2.3.-Mecanismos de viabilidad procesal y sustantiva del acuerdo reparador

Para RÍOS MARTIN, «son varios los cauces que ofrece el sistema para la introducción de la

mediación»821. En función de la naturaleza del delito y la facultad de disponibilidad

PERULERO GARCÍA remite en el ámbito de los delitos de injurias graves y calumnias entre

particulares a los arts. 278 y 804 LECrim., cuya literalidad exige como requisito de

procedibilidad el intento previo de conciliación entre querellante y querellado. En estos

casos, la mediación puede servir bien para resolver el acto de conciliación, bien para trabajar

en un acuerdo que evite la celebración del juicio. Asimismo, señala PERULERO GARCÍA,

el instituto de la conformidad, en cada una de sus modalidades, como cauce adecuado para

integrar el resultado de la mediación en el proceso822.

Quizá sea esa una de las puertas de acceso que con mayor frecuencia se han utilizado. Ahora

bien, diferente es activar el mecanismo de la conformidad porque en el caso concreto sea la

opción más adecuada para viabilizar el contenido del acuerdo reparador a considerar la

conformidad como equivalente a la mediación o como la única opción procesal disponible.

Como se vió en el cap. II, la diferencia fundamental radica en la ausencia de participación de

la víctima en las negociaciones dirigidas a lograr la conformidad si ha decidido no personarse

como acusación particular.

Por las posibilidades de integración del acuerdo reparador, mencionamos la renuncia al

ejercicio de la acción penal como forma de terminación anticipada del proceso penal. Además

de la renuncia de la persona ofendida en los casos en los que la infracción pueda ser

perseguida tan solo a instancia de parte, en el procedimiento para el enjuiciamiento de los

delitos leves el art. 963.1.1 LECrim permite al juez acordar el sobreseimiento del

procedimiento y el archivo de las diligencias cuando lo solicite el MF y siempre que «(a) el

delito leve denunciado resulte de muy escasa gravedad a la vista de la naturaleza del hecho,

820 «Guía para la práctica de la mediación intrajudicial», 109. 821 Ríos Martín, «Justicia Restaurativa y mediación penal», 121. 822 Diana Perulero García, «Mecanismos de viabilidad para las prácticas restaurativas y la mediacion en el

proceso penal», en Mediación y resolución de conflictos: técnicas y ámbitos, ed. Helena Soleto Muñoz, Emiliano Carretero Morales, y Cristina Ruíz López, 3a (Madrid: Tecnos, 2017), 629-31.

382

sus circunstancias, y las personales del autor y (b) no exista un interés público relevante en la

persecución del hecho».

En lo que interesa a la protección de la víctima, la fiscalía reconoce la imposibilidad de realizar

una valoración del interés público en la persecución de la acción sin tener en cuenta a la

víctima o lo expresado por ella, facilitando que se puedan considerar las circunstancias

personales de las partes, el interés mostrado por el perjudicado o la reparación del daño. En

la indagación de la posición de la víctima frente al proceso, dos momentos serán clave: la

denuncia y el ofrecimiento de acciones, siendo esencial para la eficacia de la mediación que

desde ese momento la víctima pueda conocer y recibir información sobre los servicios de

mediación disponibles.

Por su parte, SUBIJANA ZUNZUNEGUI refería, si bien antes de la modificación en 2015

del art. 84.1 CP, como «el Derecho penal sustantivo no contiene un modelo normativo de

intervención penal basado en los postulados de la Justicia restaurativa. Sin embargo, varios

de sus preceptos pueden ser objeto de una exégesis en clave restaurativa, permitiendo, de

esta manera, en el orden penal, el diseño de juicio de responsabilidad la articulación de

sanciones o la vertebración de modelos de ejecución vinculados a la existencia de marcos de

interacción víctima-victimario de naturaleza autocompositiva»823. De esta manera, en una

lectura restaurativa, el autor distingue entre la pena atenuada —art. 21.5 CP—, pena

reparadora —art. 49 CP—, pena suspendida —arts. 80 y ss. CP—, pena ejecutada —art. 59.2

LOGP— y pena extinguida —art. 130.5 CP—.

Por no habernos referido a ella con anterioridad, nos detendremos en la pena reparadora del

art. 49 CP. Su imposición exige a la penada «prestar su cooperación no retribuida en

determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de

similar naturaleza al cometido, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o

asistencia a las víctimas, así como en la participación en talleres o programas formativos o de

reeducación, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares». Si el acuerdo

se logra durante la fase de instrucción, el MF puede considerar ese acuerdo a efectos de la

calificación y petición de pena en su escrito de acusación, pudiendo incluso alcanzar una

conformidad en los términos del art. 738.4 LECrim. Si el acuerdo se alcanza tras el auto de

823 Ignacio José Subijana Zunzunegui, «Las víctimas en el sistema penal. En especial, la justicia restaurativa»,

en Panorama actual y perspectivas de la victimología: la victimología y el sistema penal, vol. 121, Estudios de Derecho Judicial (Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2007), 251.

383

apertura del juicio oral, el resultado de ese acuerdo podrá integrarse en el proceso penal

utilizando ese mismo mecanismo de la conformidad a través del art. 787 LECrim.

Asimismo, el resultado de la mediación podría integrarse a través de la atenuante de

reparación del daño del art. 21.5 CP, simple o muy cualificada. En sede de ejecución, otra

opción disponible es la suspensión del art. 84.1 CP, cuya literalidad permite al juez o tribunal

condicionar la suspensión de la ejecución de la pena al «cumplimiento del acuerdo alcanzado

por las partes en virtud de mediación». De otro lado, el art. 80 CP contempla la suspensión

de la pena de hasta dos años de prisión en función de distintas circunstancias, una de ellas,

el esfuerzo realizado por reparar el daño. Ahora bien, la posibilidad de tener en cuenta el

esfuerzo reparador entendido en un contexto en el que, a pesar de haber iniciado

voluntariamente una mediación, no se ha llegado a un acuerdo parece no haber sido acogida

con demasiado entusiasmo en la jurisprudencia. En este sentido, la AP de Barcelona deniega

la apreciación de la atenuante de reparación del daño tras la negativa de las víctimas a

participar argumentado la ausencia de un esfuerzo personal en la reparación:

«Este proyecto de posible acercamiento a las víctimas, sin más, pues no fue otra

cosa, propiciado por la habilidad de un letrado y por la predisposición favorable de

la Administración, no puede servir a ningún tipo de atenuación precisamente

porque en este caso concreto no se ha reparado, ni total ni parcialmente, el enorme

daño producido no solo al agredido físicamente sino incluso a todos los moradores

de la vivienda asaltada. De aceptarse esta tesis como viable, o sea, el mero intento

de mediación penal, le bastaría a cualquier delincuente aspirar a someterse a un

proyecto de mediación de este tipo para así garantizarse cuasi automáticamente una

atenuación de su responsabilidad penal sin tener que asumir por ello esfuerzo

personal alguno, cuando de mero intento se trata, más allá de su propia

predisposición personal a prestarse a ello y a llegar, en hipótesis de futuro

indeterminado, a algún pacto no perfilado al que dotar posteriormente de la

formalidad correspondiente a fin de utilizarlo luego en el proceso penal en curso.

Y ello incluso con la posibilidad nada desdeñable de que la víctima no quiera ni

siquiera oír hablar del tema, como ha ocurrido en este caso. Algo tan fácil de realizar,

cuando se trata de un simple intento frustrado que no compromete a nada, no

puede servir a una atenuación penal cuando la víctima no quiere saber nada del

tema —SAP de Barcelona (sección 5ª) núm. 216/2009 de 31 de marzo— [JUR

384

2009/395198]. En el mismo sentido, más recientemente, vid. SAP de Barcelona

(Sección 9ª) núm. 392/2016, de 23 de mayo [JUR 2016/176652]».

Como indica RÍOS MARTÍN, el resultado del procedimiento de mediación puede ser útil en

la emisión de informes favorables al indulto o a los efectos de la suspensión durante la

tramitación del indulto, de acuerdo con el art. 4.4 CP. En el ámbito penitenciario, puede

tenerse en cuenta también durante el cumplimiento de la pena a efectos de la progresión en

grado, exclusión del periodo de seguridad de cinco años del art. 36.2 CP o afectos al

adelantamiento y concesión de la libertad condicional824.

4.6.- Beneficios y amenazas en la práctica restaurativa para las víctimas

4.6.1.- Beneficios

Frecuentemente los estudios doctrinales se han centrado en desgranar los aspectos positivos

psicológicos, cognitivos y emocionales que podrían darse para la víctima tras su participación

en un encuentro restaurativo825. Para BOLÍVAR y VANFRAECHEM, la oportunidad de

formular preguntas directamente a la ofensora repercute directamente en la comprensión del

hecho y las circunstancias en las que el delito tuvo lugar. Los resultados de su investigación

revelan otro tipo de resultados, igualmente positivos en el desarrollo personal de la víctima

como «la disminución de la ansiedad, el sentimiento de culpa, incrementar la sensación de

seguridad, empoderamiento»826.

El estudio elaborado en 2013 por TAMARIT SUMALLA para el Departamento de Justicia

de Cataluña sitúa en un 83,3% el porcentaje de víctimas encuestadas y que calificaron el

hecho como grave o muy grave, mientras que tan solo un 16,6% lo describió como poco o

nada grave, a pesar de que el 96,6% de las infracciones no eran delitos, sino faltas. Estos

datos indican que la percepción de las víctimas sobre la gravedad del asunto tiene que ver

más que con la calificación jurídica de los hechos, con las consecuencias psicológicas o

824 Julián Carlos Ríos Martín, «Justicia Restaurativa y mediación penal», Icade: Revista de las Facultades de Derecho

y Ciencias Económicas y Empresariales 98, n.o Ejemplar dedicado a: La mediación como un sistema eficaz de solución de conflictos en todos los ámbitos (2016): 121-22. Sobre la integración del resultado restaurativo en el proceso vid. también Ma Isabel González Cano, «La integración de la mediación en el sistema procesal penal a través de las medidas de diversión», en Nuevos horizontes del Derecho Procesal. Libro homenaje al Profesor Ernesto Pedraz Penalva, ed. Mar Jimeno Bulnes y Julio Pérez Gil, 1a (Bosh Editor, 2016), 671-93.

825 Tinneke Van Camp, «Victims of Crime Finding Meaning Through Participation in Restorative Practices», en Justicia Restaurativa y Terapeutica: hacia innovadores modelos de justicia, de José Luís De la Cuesta Arazmendi e Ignacio José Subijana Zunzunegui, 1.a ed. (Valencia: Tirant lo Blanch, 2017), 87-104.

826 Daniela Bolívar y Inge Vanfraechem, «Víctimas en Justicia restaurativa: ¿sujetos activos o en necesidad? Un estudio europeo desde la perspectiva de operadores sociales», Universitas Psychologica 14, n.o 4 (2015): 1444.

385

emocionales tras el hecho delictivo. Según datos del estudio, el 66,7% de las víctimas incluye

entre las consecuencias del hecho daños de carácter psíquico como depresión, tristeza,

miedo, fobia o ansiedad827.

En los espacios restaurativos la víctima puede ser escuchada, expresarse con libertad sobre

cuestiones para ella importantes y adoptar una actitud activa en el proceso, incluyendo la

toma de decisiones en relación a cuestiones tan centrales en su recuperación como las

acciones concretas de reparación828. Asimismo, se ha incidido en la obtención de una

reparación económica como uno de los resultados deseables tras la participación en un

proceso de estas características829.

BOLÍVAR y VANFRAECHEM subrayan ventajas de tipo relacional y derivadas de la

apertura de una vía de comunicación distinta entre víctima y victimario. Así, las víctimas

«podrán confrontar al ofensor con las consecuencias del delito y, a través de reunirse

personalmente, desmitificarlo […]»830. Si corresponde y en las infracciones en cuyo trasfondo

pueden identificarse relaciones de tracto sucesivo, participar en un procedimiento

restaurativo puede tener alguna incidencia en la reconstrucción de la relación. Igualmente,

participar en un proceso restaurativo, bajo determinadas circunstancias puede suponer la no

celebración de un juicio y gestionar el conflicto, en su lugar, a través de vías informales,

menos burocratizadas y en un menor tiempo.

Para MARTÍN RÍOS, la JR, «al reconocer a la víctima, al devolverle el protagonismo que

merece y velar por la cobertura de sus necesidades, presenta un enorme potencial sanador

para restañar sus heridas, ampliando al mismo tiempo las funciones asignadas al sistema de

justicia penal mediante la inclusión de la reparación del daño en todas sus modalidades —

patrimonial, simbólica, emocional—»831. Por su parte, TAMARIT SUMALLA, destaca el

«protagonismo y empoderamiento de las personas involucradas en el conflicto, la

voluntariedad, la centralidad de la víctima, reconocimiento del papel de la comunidad,

apertura a nuevas prácticas restaurativas, importancia de la dimensión emocional y

827 Tamarit Sumalla, «Evaluación del programa de mediación penal de adultos del Departamento de Justicia

(Generalitat de Catalunya)», 22-23. 828 Tony Foley, Developing Restorative Justice Jurisprudence. Rethinking Responses to Criminal Wrongdoing, 2.a ed.,

International and Comparative Criminal Justice (New York: Routledge, 2016), 183-98. 829 Soleto Muñoz y Grané Chávez, «The Inefficacy of Compensation to the Victim in the Spanish System: The

Case of Madrid Autonomous Region», 22. 830 Bolívar y Vanfraechem, «Víctimas en Justicia restaurativa: ¿sujetos activos o en necesidad? Un estudio

europeo desde la perspectiva de operadores sociales», 1444. 831 Helena Soleto Muñoz y Aurea Grané Chávez, «The Inefficacy of Compensation to the Victim in the Spanish

System: The Case of Madrid Autonomous Region» (Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 2018), 22.

386

comunicativa del proceso, la no exclusión de los delitos con base en criterios apriorísticos

[…], la atención a la evaluación empírica de los programas y la complementariedad y

autonomía en relación con el sistema de justicia penal»832.

4.6.2.- Amenazas

4.6.2.1.- Respecto de la víctima: víctimas especiales y especialidades en víctimas

La JR ha sido explicada una justicia para las víctimas, sin perjuicio de que desde algunos

sectores se haya advertido de los peligros derivados de su instrumentalización o de que los

intereses de la víctima acaben siendo postergados en favor de los del victimario833. Siguiendo

a TAMARIT SUMALLA, puede ser esta una de las contradicciones de la victimidad que

fueron estudiadas en el cap. I. En este sentido, indica el autor, «el riesgo es doble y

ambivalente: la víctima es utilizada como argumento a favor del reforzamiento de la respuesta

punitiva frente al agresor y a la vez como medio para reducir o ablandar la respuesta. Dos

consecuencias podemos extraer de ello: el primer lugar, la víctima se encuentra en el centro

del problema y la política criminal ya no pueda mantenerla más en la invisibilidad; en segundo

lugar, la atención a sus necesidades e intereses debe enfocarse como un objetivo

esencialmente independiente respecto a la respuesta social y jurídica frente al ofensor»834.

Comparativamente, la JR se configura como un modelo apto para tener en cuenta los

intereses de las víctimas referidos al comienzo de esta investigación y que el autor compendia

en: «reequilibrio psíquico, empoderamiento, desculpabilización, recuperación del control,

reparación, sentimiento de justicia y de clausura»835.

832 Tamarit Sumalla, «El necesario impulso de la Justicia restaurativa tras la Directiva europea de 2012», 143. 833 Es interesante la reflexión que sobre la instrumentalización de la JR realizan Van Camp y Lemonne, así:

«The procedure of penal mediation has been proposed in urgent response to the big crisis encountered by the government and demonstrates its eagerness to provide some appropriate answers to it. Under these conditions, the implementation of penal mediation has largely been determined by a willingness of the criminal justice system to react quickly to the petty offences in general (seen as the main source of insecurity), and by the need to decrease the caseload of the court through diversion of some infractions from the traditional criminal justice system. Responding to the needs and rights of victims is thus secondary. This provides us with a warning regarding the improper use and absorption of restorative justice applications by the traditional criminal justice system, resulting in instrumentalization of the paradigm. A mediation program is here serving other aims than those defined by their initiators. The pre-eminence of other logics in the justice system (such as punitive or pedagogical logics) circumvent the objectives of the mediation work, including the benefits for the victims. The development and protection of a restorative framework is therefore important if one wants to secure its potentialities. Likewise, we point out the danger of misusing victims in determining the severity of punishment to the offender or of using the victim in the service of the offender and the danger of the political manipulation of the victim». Vid. Tinneke Van Camp y Anne Lemonne, «Critical Reflection on the Development of Restorative Justice and Victim Policy in Belgium», 2005, https://icclr.law.ubc.ca/Publications/Reports/11_un/Tinneke%20final%20paper.pdf.

834 Tamarit Sumalla, «El necesario impulso de la Justicia restaurativa tras la Directiva europea de 2012», 145. 835 Tamarit Sumalla, 146.

387

Habrá que mostrar especial cautela en el momento de evaluar si la víctima está o no preparada

psicológicamente para enfrentar un proceso de estas características, especialmente en el caso

de las víctimas en situación de vulnerabilidad respecto al victimario. Una de las cuestiones a

las que el facilitador debe prestar especial atención es precisamente al riesgo de nuevas

victimizaciones derivadas de desequilibrios en el manejo de poder y posibles manipulaciones

del victimario hacia la víctima. Puede ocurrir también que la víctima sienta la ausencia de

apoyos durante el proceso o se sienta presionada por la posibilidad de evitar el juicio.

En el momento de la derivación habrá que manejar determinados riesgos de una deficiente

preparación, una gestión inadecuada de expectativas y más adelante, la instrumentalización

de la víctima en el acuerdo o escasa o inexistente reparación económica. A estos factores,

BOLÍVAR y VANFRAECHEM añadirían otros entre los que destacan «el riesgo de que el

delito sea minimizado con el proceso restaurativo, minimización del delito, experiencias de

presión —ya sea para aceptar disculpas o la solución— y el de que las preguntas de las

víctimas no puedan ser respondidas. Los profesionales de la JR también visualizan riesgos

en la fase de derivación (derivación tardía), deficiente acceso a información legal u otras para

decidir sobre su participación, deficiente evaluación de riesgos y falta de coordinación con

servicios de AV»836.

Otra de las posibles amenazas tanto en el planteamiento como en el desarrollo de la práctica

en si, es la reiteración de las pautas de idealidad victimal. También en el ámbito de la JR

podrían asumirse determinadas expectativas sobre el comportamiento o actitudes de la

víctima con repercusión en la calidad de la mediación o la herramienta restaurativa de la que

se trate. Si en el sistema clásico la víctima ideal de CHRISTIE venía representada por una

víctima vulnerable e inocente, en el contexto restaurativo la construcción perfecta de la

víctima llevaría, indica VAN DIJK, a una víctima libre de ira o revanchismo, preparada para

participar en un encuentro con su victimario y para aceptar y recibir disculpas y/o perdón.

En esta línea, el autor identifica ciertas similitudes en los perfiles de idealidad del sistema

tradicional y en el paradigma restaurativo: en ambos se espera un comportamiento pasivo de

la víctima, ciertamente compasiva y dispuesta al perdón837.

836 Bolívar y Vanfraechem, «Víctimas en Justicia restaurativa: ¿sujetos activos o en necesidad? Un estudio

europeo desde la perspectiva de operadores sociales», 1446. 837 Sobre los porqués de la construcción social de la víctima idónea Van Dijk reflexiona: «The hypothesis that

the early versions of restorative justice presupposed an ideal victim is supported by the fact that victims participating in some of the early programmes were thoroughly prepared for their participation in the procedure. Umbreit, for example, developed detailed guidelines for the preparation of victims in restorative

388

PEMBERTON et al. integran entre las características de esta víctima ideal la indulgencia y el

no punitivismo. La víctima estaría más interesada en la compensación y en la reparación

simbólica frente al castigo, pertenecería a la misma comunidad que el victimario y estaría

dispuesta y preparada para afrontar un encuentro con el ofensor838. Para MAGLIONE en el

imaginario restaurativo las víctimas se representan como un todo, como un colectivo, una

categoría de personas frecuentemente cohesionadas y con determinadas características

estandarizadas de tipo material, simbólico y emocional. Normalmente se presentan como

vulnerables y desempoderadas, deseosas de participación, reconocimiento y empatía. El

retrato perfecto sería entonces el de una víctima que a resultas del delito tiene una serie de

necesidades emocionales, empoderamiento, curación y transformación, pero con capacidad

aún de recuperar el rumbo de su vida —resiliencia—839.

De nuevo, tiene lugar una suerte de paradoja: es a la vez un agente individual que lucha por

su empoderamiento y que toma por sí misma la decisión de participar en su proceso y una

persona en busca de seguridad y reconocimiento en la condición de víctima. Como ocurre

en el sistema clásico de Justicia, la perpetuación de este modelo puede derivar en una nueva

victimización fruto del mantenimiento de ciertas expectativas respecto al proceso o presiones

para acomodarse a determinadas exigencias. Esto, a su vez, puede cuestionar la aptitud del

modelo restaurativo respecto de los intereses de víctimas fuera de las condiciones de

idealidad; sería el caso de las víctimas colectivas, víctimas empoderadas o víctimas de

demandas cruzadas.

Una de las cuestiones que más parece preocupar al legislador es evitar que puedan derivarse

consecuencias negativas para la víctima fruto de su participación en mediación, muy

especialmente si trata de víctimas vulnerables o especialmente vulnerables840. Sin embargo, la

participación de las víctimas vulnerables en razón de factores personales, relacionales o

contextuales no está excluida. La valoración sobre la adecuación del caso exigirá una

diligencia especial que, para VARONA MARTÍNEZ, «se traduce en una especial

justice. The victims are, in the words of Pavlich (2005), trained to adopt a particular identity: they should keep control of their emotions as far as possible, and never become abusive or revengeful ( ... )If possible, victims are encouraged to forgive( ... )» Vid. .van Dijk, «Free the Victim: A Critique of the Western Conception of Victimhood», 22.

838 Antony Pemberton, Frans Willem Winkel, y Marc Groenhuijsen, «Taking Victims Seriously in Restorative Justice», International Perspectives in Victimology 3, n.o 1 (2007): 2.

839 Maglione, «Embodied Victims: An Archaeology of the ‘Ideal Victim’ of Restorative Justice», 408. 840 Sobre las particularidades del desarrollo de la mediación con víctimas vulnerables vid. Raquel Castillejo

Manzanares, «Mediación con víctimas especialmente vulnerables», Iuris: Actualidad y práctica del derecho 215 (2014): 38-43.

389

ponderación por el juez o tribunal de cada caso concreto para evitar que la edad, la

discapacidad o la asimetría de poder puedan limitar su capacidad para consentir libre y

voluntariamente o puedan favorecer situaciones de revictimización»841.

En la práctica, indican BOLÍVAR y VANFRAECHEM, «para algunos profesionales de JR

estar en presencia de una víctima vulnerable o traumatizada, pero dispuesta a JR no significa

detener el proceso, sino realizar una detallada preparación tomando medidas de resguardo, como

incluir e involucrar a los miembros de la red cercana de la víctima o definir cuidadosamente

lo que las personas desean obtener del proceso. […] Para otros entrevistados […] en cambio,

estar en presencia de víctimas muy traumatizadas o vulneradas implica detener el proceso de

JR […]»842 en base a argumentos sobre la seguridad de la víctima y desequilibrios entre las

partes.

En cada uno de los casos que se plantean a continuación, la comunicación y coordinación

del personal de las OAVs, los operadores jurídicos y los servicios de mediación serán factores

clave en la calidad de la mediación. Solo una actuación coordinada e individualizada, además

de la evaluación de los programas en marcha843, facilitará que puedan tenerse en cuenta las

necesidades particulares prestando especial cuidado en aspectos como la preparación del

encuentro o la valoración de la voluntariedad.

A.- Justicia restaurativa y víctimas con la capacidad judicialmente modificada

i.- Minoría de edad

Aún no son demasiados los estudios científicos que analizan los resultados en términos de

eficacia de la JR en las víctimas con diversidad funcional, a pesar de las particularidades en

lo que se refiere al riesgo de victimización. Tampoco son muy habituales las investigaciones

sobre las especialidades del procedimiento restaurativo, el acceso al mismo y su desarrollo

841 «Guía para la práctica de la mediación intrajudicial», 109. 842 Bolívar y Vanfraechem, «Víctimas en Justicia restaurativa: ¿sujetos activos o en necesidad? Un estudio

europeo desde la perspectiva de operadores sociales», 1452 y ss. 843 «¿Quién define con certeza qué es una víctima adecuada, un victimario adecuado, un caso adecuado, un

reconocimiento de los hechos y de la responsabilidad adecuados, una motivación y unas actitudes adecuadas, o un facilitador adecuado? La aproximación a la certeza sólo vendrá de proyectos de evaluación de los programas que operen de forma continuada». Gema Varona Martínez, «Adecuación de los procesos restaurativos en delitos de carácter sexual», en Justicia Restaurativa y Terapéutica: hacia innovadores modelos de Justicia, de José Luis De la Cuesta Arazmendi y Ignacio José Subijana Zunzunegui, 1a (Valencia: Tirant lo Blanch, 2017), 383.

390

cuando en él intervienen víctimas menores de edad844. Sin embargo, una mala praxis en el

planteamiento y desarrollo de los procedimientos restaurativos pueden intensificar el riesgo

frente a los desequilibrios de poder, manipulación o estrategias culpabilizantes845.

La victimología ha señalado como una de las cuestiones más relevantes para las víctimas

sentir que han sido tratadas con el debido respeto: las víctimas valorarían más positivamente

el hecho de haber sido parte, de sentirse implicadas e integradas en el proceso de toma de

decisiones frente al desenlace en sí846. Así, son especialmente trascendentes los

planteamientos de Justicia procedimental, máxime respecto de aquellas víctimas que se

sienten excluidas del sistema. Desde esta percepción, los planteamientos integradores de la

Justicia procedimental son igualmente relevantes en víctimas menores y adolescentes.

En relación con los menores de edad, los riesgos con mayor frecuencia referidos por la

doctrina son los derivados de nuevas victimizaciones o de la exposición de la víctima menor

a experiencias que pudieran resultar revictimizantes o intimidantes847. Sin embargo, un

argumento a favor de su participación reside en el favorecimiento del sentimiento de control

que supondría formar y sentirse parte del proceso. Siguiendo a GAL y MOYAL la posibilidad

de participar en un proceso y tener cierta capacidad de influencia en el resultado, generaría

una sensación de control que favorecía a su vez la satisfacción y empoderamiento de la

víctima848.

ii.- Diversidad funcional

Una de las cuestiones a las que se deberá atender primeramente es la capacidad para prestar

consentimiento. En esta premisa, no deja lugar a dudas la LEVID en su mandato de

adecuación de la información proporcionada a la víctima, información que debe facilitarse

en atención a sus necesidades particulares. Para que las personas con diversidad funcional

puedan ejercer su derecho de acceso a la justicia —incluida la mediación penal— con

absoluta libertad, autonomía, seguridad e igualdad será imprescindible integrar elementos de

844 Gabrielle Maxwell et al., Achieving Effective Outcomes in Youth Justice: Final Report (Nueva Zelanda: Ministry of

Social DEvelopment, 2004). 845 Tali Gal y Shomron Moyal, «Juvenile Victims in Restorative Justice: Findings from the Reintegrative

Shaming Experiments», The British Journal of Criminology 51, n.o 6 (2011): 1015, https://doi.org/10.1093/bjc/azr052.

846 Noemí Pereda Beltrán, «Restorative Justice in Child Victims: A Review of the Empirical Evidence», Revista de Victimología, n.o 1 (2015): 133–150, https://doi.org/DOI 10.12827-RVJV-1-05.

847 Lode Walgrave, «Restoration in Youth Justice», Crime Nad Justice: A Review of Research 31 (2004): 543-97. 848 Gal y Moyal, «Juvenile Victims in Restorative Justice: Findings from the Reintegrative Shaming

Experiments», 1017.

391

accesibilidad al todo y no solo al modo de transmisión de la información. En la creación de

un entorno seguro y con garantías, es esencial la adecuación del proceso a la necesidad física,

sensorial, orgánica o intelectual que exista. Solo aplicando al contexto restaurativo la teoría

de los ajustes razonables en términos de accesibilidad, podrá la víctima expresarse en un

contexto de escucha con garantías y respetuoso con sus intereses. Aunque no solo en este

punto, conviene insistir en la formación y especialización del mediador además del

entrenamiento continuado como garantía de buen funcionamiento.

B.- Justicia restaurativa y violencias sexuales

La naturaleza del delito, el hecho de que buena parte de las infracciones tengan lugar en el

ámbito privado, el componente relacional y vulnerabilidad que normalmente se asocia a las

víctimas de estos delitos son tan solo algunos de los factores que explican las reticencias a la

hora de extender prácticas restaurativas a delitos en conexión con la violencia sexual.

El Center for Innovative Justice —CIJ—, propone un sistema para determinar la idoneidad del

caso en dos fases diferenciadas: elegibilidad y adecuación —eligibility and suitability—. La

elegibilidad se determinaría en función de parámetros objetivos, mientras que la adecuación

vendría definida por la subjetividad, especialización y complejidad del caso. El CIJ propone

como pautas de elegibilidad respecto de la víctima su capacidad para consentir y otorgar

consentimiento informado y que pueda entender plenamente sus derechos. Una vez

superado el primer filtro, se procederá a analizar los factores de adecuación, entre los que se

plantean849:

i. Características personales de la víctima y el ofensor, incluyendo la edad, su entorno

o contexto social o estado psicológico.

ii. La naturaleza del delito, el nivel de violencia empleado y los daños causados.

iii. Las sensibilidades y necesidades particulares de víctima e infractor.

iv. La naturaleza de la relación entre víctima e infractor.

v. Capacidades cognitivas de víctima e infractor.

vi. Historial criminal del delincuente.

vii. Peligrosidad del infractor.

viii. Muestras de contrición en el victimario.

849 Centre for Innovative Justice, «Innovative Justice Responses to Sexual Offending. Pathways to Better

Outcomes for Victims, Offenders and the Community» (RMIT University, 2014), 50.

392

ix. Disposición a participar en posibles terapias sexuales o programas de asesoramiento

sobre drogas y alcohol.

x. Posibles desequilibrios de poder.

xi. Amplitud del contexto —familia, comunidad— en el que tuvo lugar el delito.

La JR, en cualquiera de sus manifestaciones, puede tener lugar en diferentes momentos

procesales, también tras la ejecución de la pena. Así, son varios los modelos en los que la JR

puede relacionarse con el proceso penal en sí, con iniciativas complementarias, pero también

ajenas o independientes respecto al él. De esta manera, la justificación de la JR no reside en

la eventualidad de aligerar la justicia o reducir los tiempos; su potencialidad consiste en

proporcionar un ambiente más adecuado desde la perspectiva de los derechos e intereses de

las víctimas. Unos intereses diversos que en el caso de las víctimas de violencia sexual pueden

ser, con VARONA MARTÍNEZ, que el victimario acepte su responsabilidad habida cuenta

de que «muchas víctimas, particularmente menores, se culpan a sí mismas y necesitan oír ese

reconocimiento y asunción de responsabilidad por parte del victimario. Estas cuestiones no

resultan incompatibles con las garantías procesales —el derecho a un proceso contradictorio,

a la defensa, a la igualdad de armas, a no sufrir dilaciones, a la presunción de inocencia…—

y el fin resocializador de la pena, sino que requieren de una articulación técnico-jurídica y

procesal integrada, en que se permita y valore las posibilidades de procesos restaurativo, sin

merma de los derecho e intereses legítimos de víctimas y victimarios»850.

Algunas de las razones que justificarían la intervención restaurativa en los casos de delitos

contra la libertad sexual y en situaciones de comportamientos sexuales dañinos, señala

VARONA MARTÍNEZ, las siguientes:

i. Ausencia de denuncia o falta de aclaración de los casos que sí entran en el circuito

tradicional de justicia851. Para VARONA MARTÍNEZ podría ocurrir entonces que

850 Varona Martínez, «Adecuación de los procesos restaurativos en delitos de carácter sexual», 371. 851 En este sentido, destaca la reflexión de Marsh y Wager, resaltando la escasa incidencia de la denuncia en el

caso de violencias sexuales: «Despite the volume of sexual offences there are comparatively very few cases in which convictions are secured, and thus justice is rarely served to those who have been victimized. Indeed, only 15 per cent of women who have experienced serious sexual assault report the crime to the police. Thus, it is likely that those whose assaults were of a less serious nature will have an even lower rate of reporting. In addition, the conviction rates for reported rapes show a decline from 32 per cent in 1977, to 24 per cent in 1985, and dropping further to 5.6 per cent in 2005. This is notably lower than the conviction rates for all other crimes and represents one of the lowest conviction rates for sexual offences in Europe. This is despite the fact that the identity of the alleged perpetrator is known in the about 90 per cent of serious cases and about 50 per cent of less serious assault and thus the low conviction rate cannot be attributed to unsolved/undetected cases». Vid.Francesca Marsh y Nadia M. Wager, «Restorative Justice in Cases of Sexual Violence: Exploring the Views of the Public and Survivors», Probation Journal 62, n.o 4 (2015): 337-38, https://doi.org/DOI: 10.1177/0264550515619571.

393

«los espacios restaurativos seguros para las víctimas quizá constituyan la única

experiencia de justicia que podrían experimentar para ellas, dentro o fuera de los

tribunales o del proceso penal en sentido amplio»852.

ii. Aptitud de la JR para gestionar los sentimientos de vergüenza y culpabilidad de las

víctimas. En la misma lógica, MERCER y STEN MADESEN, subrayan el potencial

transformativo para las víctimas y sus familias, aliviando los sentimientos de

vergüenza y favoreciendo la desestigmatización853.

iii. No cuestionamiento de la credibilidad del relato de la víctima frente al potencial

victimizante del interrogatorio854.

iv. Configuración amplia de los planteamientos restaurativos frente a las formalidades

del proceso. Así, el espacio restaurativo admitiría la participación de «otras agencias

relacionadas con el proceso de victimización, incluyendo el de carácter secundario.

Esto es particularmente relevante en casos de delitos sexuales cometidos en el seno

de contextos familiares e institucionales. Los procesos restaurativos permiten

visibilizar el llamado trauma por traición de la institución o la persona de confianza

que, en lugar de ayudar, ha ocultado o minimizado el daño o culpabilizado a la

víctima»855. Relacionado con esto, MERCER y STEN MADESEN, señalan entre los

posibles beneficios la incidencia de la narrativa en la superación del trauma. Más

específicamente, señalan los autores, la posibilidad que el espacio restaurativo ofrece

para alzar la voz no en el rol de víctimas de violencia sexual, sino como

supervivientes de la violencia. De esta manera, la narración, la auto-narración,

posibilitaría cuestionar la percepción de fracaso y enfrentarse a la percepción de los

efectos del delito en su persona856.

v. Tratamiento de la desigualdad y el desequilibro en un sentido extenso de

democratización de las relaciones de poder857.

852 Varona Martínez, «Adecuación de los procesos restaurativos en delitos de carácter sexual», 372. 853 Mercer y Sten Madesen, «Doing Restorative Justice in Cases of Sexual Violence: A Practice Guide», 28-29. 854 Para Jülich y Thorburn, «truth-telling in this instance refers to the opportunity for victims to ‘[tell] their

stories in their own words and styles’, while choice is exemplified in the voluntary and survivor guided nature of restorative processes—the survivor participates inasmuch as (s)he chooses and has the power to withdraw. This is contrary to participation in the criminal justice system, where selfdetermination is further eroded and attendance may be compulsory and intimidating, particularly for women who distrust authorities or have already been subject to systemic marginalization».Vid. Shirley Jülich y Natalie Thorburn, «Sexual Violence and Substantive Equality: Can Restorative Justice Deliver? », Journal of Human Rights and Social Work, n.o 2 (2017): 41, https://doi.org/DOI 10.1007/s41134-017-0029-0.

855 Varona Martínez, «Adecuación de los procesos restaurativos en delitos de carácter sexual», 373. 856 Mercer y Sten Madesen, «Doing Restorative Justice in Cases of Sexual Violence: A Practice Guide», 12. 857 Varona Martínez, «Adecuación de los procesos restaurativos en delitos de carácter sexual», 373-74.

394

MERCER y STEN MADESEN identifican entre los factores que distinguen la violencia

sexual de otro tipo de infracciones el hecho de que, en buena parte de las ocasiones, las

ofensas de este tipo tienen lugar en un contexto relacional. No sería infrecuente que en la

práctica haya existido entre víctima y victimario algún tipo de relación pasada e incluso futura.

En su experiencia, una de las inquietudes más frecuentes es la dificultad para rediseñar los

parámetros en los que se moverá una relación futura más segura y positiva. En un primer

momento, la percepción de cuál sería el enfoque más seguro para las víctimas invita a separar

a las partes y evitar un hipotético contacto. No obstante, para los autores, este planteamiento

no siempre será sostenible, ofreciendo la JR un espacio en el que abordar esas disyuntivas

relacionales858 y, en su caso, reequilibrar las dinámicas de poder de esa estructura.

Existen importantes discrepancias en torno a la adecuación de esta vía en el caso de

victimizaciones de carácter sexual. Aunque no solo respecto a los delitos de carácter sexual,

se advierte sobre el peligro de estas prácticas cara a la revictimización de la víctima, a

victimizaciones secundarias o incluso se advierte sobre el peligro de las prácticas reparadoras

acaben entendiéndose como una forma de justicia más liviana o justicia privada frente a la

gravedad de la infracción. De ahí que, entre otros, VARONA MARTÍNEZ, advierta sobre

la urgencia de contar con «facilitadores bien entrenados, conscientes de que su rol no es

juzgar, pero tampoco ser neutrales ya que hay una persona que ha sufrido una injusticia

cometida por otra persona»859. La preparación de este tipo de encuentros será determinante

en el buen desarrollo del proceso, debiendo programarse tantas sesiones individuales como

sean necesarias. Durante esa fase individual, será importante la transmisión de una

información rigurosa y minuciosa sobre el rol de los participantes y expectativas que permitan

una buena gestión de la magnitud emocional de los encuentros.

Es especialmente importante insistir en que la JR, en cualquiera de sus manifestaciones,

puede darse en diferentes momentos procesales, también durante o tras la ejecución de la

pena. Son varios los modelos en los que la JR puede relacionarse con el proceso penal en sí,

con iniciativas complementarias, pero también ajenas o independientes respecto al él860.

858 Mercer y Sten Madesen, «Doing Restorative Justice in Cases of Sexual Violence: A Practice Guide», 12. 859 Varona Martínez, «Adecuación de los procesos restaurativos en delitos de carácter sexual», 376., 381-382. 860 Clare McGlynn, Nicole Westmarland, y Nikki Godden, «I Just Wanted Him to Hear Me: Sexual Violence

and the Possibilities of Restorative Justice», Journal of Law and Society 39, n.o 2 (2012): 216, https://doi.org/10.1111/j.1467-6478.2012.00579.x.

395

C.- Justicia restaurativa y víctimas del terrorismo

Es este un tema profundamente estudiado por la doctrina, tanto en nuestro país como por

investigadores extranjeros, manteniendo mayoritariamente una posición favorable respecto

a la aptitud de la JR en la reparación individual y social tras hechos terroristas861. Para

VARONA MARTÍNEZ, es posible identificar «un potencial esperanzador» evidenciado «en

la capacidad de devolver al fenómeno del terrorismo y la victimación […] su aspecto

individual e interpersonal, de poner cara a las víctimas, de evitar el victimismo de los

victimarios, de recuperar socialmente, al fin, a las víctimas y a los victimarios —siquiera éstos

en un número escasísimo, pero con indudable impacto simbólico de que las cosas pueden

ser de otra manera—»862.

Una de las cuestiones a tener en cuenta será el factor tiempo. Cuando hablamos de iniciativas

restaurativas en victimizaciones terroristas no lo hacemos en términos de inmediatez sino,

con VARONA MARTÍNEZ, de «una forma de justicia basada en un proceso de

comunicación orientado a la reparación a las víctimas. No estamos ante plazos cortos, sino

que conlleva una vocación de permanencia en el tiempo, aplicable en principio para todo

tipo de delito, garantizando la igualdad de acceso. De acuerdo con esos principios, la JR

tampoco significa impunidad, ni perdón, reconciliación u olvido, ni un método para ayudar

al fin de ETA o solventar la reinserción de sus presos, sino una intervención voluntaria, no

generalizable, de carácter interpersonal y, en su caso, comunitario, con el fin de reparar el

daño causado»863.

861 Gema Varona Martínez es una de las autoras españolas que con más profundidad ha estudiado la cuestión.

Entre su producción más reciente se recomienda la lectura de: Gema Varona Martínez, «Apology and Spanish Criminal Law at the Post-Sentencing Level: The Gap Between Legal Provisions and Victims and Offenders’ Experiences in Cases of Terrorism», Oñati Socio Legal Series 7, n.o 3 (2017): 511-27; Gema Varona Martínez, «Justicia restaurativa en supuestos de victimación terrorista: hacia un sistema de garantías mediante el estudio criminológico de casos comparados», Eguzkilore: Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología 26 (2012): 201-48; Gema Varona Martínez, José Luís de la Cuesta Arazmendi, y Enrique Echeburúa Odriozola, «Victims of Terrorism in the Basque Country: Paradoxes of Their Expectations and Demands in the End of ETA», Revista de Victimología 3 (2016): 65-84; Gema Varona Martínez, «Who sets the limits in Restorative Justice and Why?: Comparative implications learnt from Restorative Encounters with Terrorism victims in the Basque Country», Oñati Socio Legal Series 43, n.o 3 (2014): 550-72; Tamara Martínez Soto, «Justicia Restaurativa en victimización por terrorismo», en Justicia Restaurativa y Terapéutica: hacia innovadores modelos de Justicia (Valencia: Tirant lo Blanch, 2017), 409-34; Echano Basaldua, «Justicia restaurativa y justicia transicional en los delitos de terrorismo: algunas reflexiones»; Martínez Soto, «Justicia restaurativa y terrorismo: la reparación de las víctimas del terrorismo en España»; Antony Pemberton, «Terrorism, Forgiveness and Restorative Justice», Oñati Socio Legal Series 4, n.o 3 (2014): 369-89.

862 Varona Martínez, Gema, «Justicia restaurativa en supuestos de victimización terrorista: hacia un sistema de garantías mediante el estudio criminológico de casos comparados», Eguzkilore. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología 26 (2012): 209-10.

863 Varona Martínez, Gema, 203.

396

Siguiendo a MARTÍNEZ SOTO, «la reparación a las víctimas del terrorismo abarca un

ingente número de posibilidades y aspectos, que van desde la asistencia en las oficinas de

víctimas en los juzgados, hasta un homenaje público a las víctimas del terrorismo, algunas

necesidades de carácter emocional no podrán ser satisfechas a través del proceso o de los

servicios de la Administración, pero sí podrán compensarse a través de actividades de

carácter restaurativo»864. Centrándonos en este último aspecto, el desarrollo de prácticas

restaurativas en victimizaciones terroristas puede ayudar a la víctima en el proceso de

superación y cierre, en tanto en el espacio restaurativo puede plantear determinadas

preguntas importantes desde el punto de vista emocional que quizá no pudo plantear con

anterioridad.

Pero no solo pueden resultar positivas estas experiencias desde el plano, digamos, individual.

El impacto de este tipo de victimizaciones alcanza a la comunidad en la que se insertan, en

tanto la intencionalidad trasciende lo individual para arribar a un plano político, de alteración

del orden, generando una inseguridad colectiva e incidiendo en las redes sociales y de

comunidad. Así, en palabras de VARONA MARTÍNEZ «en su concepción actual el

terrorismo supone una forma de criminalidad organizada —si bien también se tipifica el

terrorismo individual—, con una finalidad política o de alterar gravemente la paz pública,

infundiendo una situación de alarma o inseguridad social»865.

D.- Víctimas de delitos de odio en Justicia restaurativa

La JR no ha sido un contexto en el tradicionalmente se que se hayan estudiado los delitos de

odio, probablemente debido a ciertos recelos respecto a los desequilibrios de poder que

aumentarían el riesgo de nuevas victimizaciones o victimizaciones secundarias866. Hasta

cierto punto, este miedo podría estar justificado teniendo en cuenta que, tanto en términos

de intensidad como en lo que se refiere a perdurabilidad, los efectos de los denominados

crímenes de odio pueden ser considerablemente agudos. Como sucede en otro tipo de

victimizaciones, la reacción frente a los delitos de odio —a la violencia, en general— varía

en función de cada persona. Sin embargo, para JURČIĆ et al. «las víctimas de violencia

864 Martínez Soto, «Justicia Restaurativa en victimización por terrorismo», 429. 865 Varona Martínez, Victimización por secuestros de organizaciones terroristas en el País Vasco: un enfoque victimológico

narrativo, 48. 866 Theo Gavrielides, «Contextualizing Restorative Justice for Hate Crime», Journal of Interpersonal Violence 27,

n.o 18 (2012): 3627 y ss., https://doi.org/10.1177/0886260512447575. Uno de los estudios más completos y más recientes lo constituye la obra de Mark Austin Walters, Hate Crimes and Restorative Justice: Exploring Causes, Repairing Harms (Great Britain: Oxford University Press, 2014).

397

basada en el odio experimentan a menudo un trauma y una ansiedad extrema incluso si no

ha habido violencia física. A diferencia de un delito violento común, los delitos de odio

afectan a las emociones más profundas de las víctimas porque el motivo del ataque ha sido

su identidad o personalidad»867.

No sería adecuado descartar la utilización de prácticas restaurativas en este tipo de delitos;

no solo por el despunte de las agresiones de este tipo868, también desde la comprensión de

que la respuesta frente al odio debe cuestionar las actitudes y las visiones del mundo tras

estos delitos869, objetivo que podría favorecerse del componente pedagógico de la mediación,

incluso en un momento anterior: en las escuelas, estructuras familiares, vecinales o

comunitarias.

En los últimos tiempos, organismos internacionales como la Comisión Europea contra el Racismo

y la Intolerancia, la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea o la Oficina para las

Instituciones Democráticas y Derechos Humanos han incidido en la ausencia de estadísticas oficiales

sobre los delitos de odio debido, en parte, al aún bajo índice de denuncia que es a su vez uno

de los motivos que invitaría a explorar distintos modelos de intervención. Factores como la

situación administrativa irregular de algunas víctimas, miedos o reticencias a exteriorizar la

orientación sexual, temor a las represalias o una mayor desconfianza frente a las autoridades

policía870 son algunas de las razones detrás de la baja tasa de denuncia, argumento que

reforzaría la hipótesis de que el espacio restaurativo sería en algunas ocasiones la única

experiencia de justicia a la que accederían las víctimas.

867 Marko Jurčić et al., Trabajar con víctimas de delitos de odio anti-LGTB. Manual práctico. (Girona: Universitat de

Girona, 2018), 38, https://dugi-doc.udg.edu/handle/10256/15486. 868 Según la Memoria de 2017 de la FGE «los denominados delitos de odio, tanto las agresiones por motivos

racistas, xenófobos, antigitanos, homófobos y otras formas de intolerancia y discriminación, como el discurso de odio en internet y las redes sociales, han experimentado un cierto incremento. El uso de las TIC permite no solo la organización de grupos racistas y xenófobos, sino también la amplia e inmediata difusión de su ideología de odio y, en la mayoría de los casos, su impunidad o cuando menos la extraordinaria dificultad de investigación».

869 Robert B. Coates, Mark S. Umbreit, y Betty Vos, «Responding to Hate Crimes through Restorative Justice Dialogue», Contemporary Justice Review 9, n.o 1 (2006): 8, https://doi.org/10.1080/10282580600564784; Mark S. Umbreit, Ted Lewis, y Heather Burns, «A Community Response to a 9/11 Hate Crime: Restorative Justice through Dialogue», Contemporary Justice Review 6, n.o 4 (2010): 383-91, https://doi.org/10.1080/1028258032000144820.

870 Cristina Güerri Ferrández, «La especialización de la fiscalía en materia de delitos de odio y discriminación. Aportaciones a la lucha contra los delitos de odio y el deliscurso del odio en España.», Indret: Revista para el Análisis del Derecho 1 (2015): 8.

398

E.- Justicia restaurativa y persona jurídica

Una de las cuestiones más novedosas en el estudio de la mediación penal es la posibilidad de

integrar herramientas restaurativas con la RPPJ. Si la finalidad del proceso de mediación es

la de solventar una solución conflictiva entre dos partes a través de un acuerdo provechoso

para ambos y, si corresponde, recuperar o mejorar la relación entre ellas, no hay a priori

ningún indicador que desaconseje la medición con personas jurídicas871. Si no parece

adecuado restringir la mediación a determinadas infracciones, tampoco respecto a

determinados sujetos: solo tras la evaluación positiva de cada uno de los sujetos que actúan

a modo de filtro podrá determinarse la viabilidad o no del caso.

Siguiendo a BARONA VILAR «en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos no se

excluye esta posibilidad, ni tan siquiera se cuestiona como posible supuesto complejo a la

hora de configurar la mediación. Y ello por cuanto en aquellos que se asientan en un modelo

de common law o bien se han ido poco a poco asemejando al mismo, la derivación a la

mediación no responde a criterios meramente objetivos que se enfocan en exclusiva y

únicamente en los tipos penales a los que responde la acción delictual, sino que se van a

valorar una serie diversa de aspectos, algunos de los cuales son de naturaleza subjetiva, tales

como las condiciones vitales del autor o posible infractor, las circunstancias que envuelven

el hecho delictivo, la predisposición de la o las víctimas a ellos, la posibilidad de éxito de este

procedimiento y no ser convertido en un mero trámite de dilación del proceso penal, la

factibilidad de la resocialización —que es aplicable tanto a personas físicas como a jurídicas

—, etc. Hay modelos en los que explícitamente se permite la mediación con estas personas

jurídicas, como en el modelo alemán a través de las TOA»872.

Con BARONA VILAR, «la posible aplicación del principio de oportunidad permite

fomentar actitudes positivas de la persona jurídica que vaya hacia la reparación del posible

871 Díaz López, «Dilemas sobre la apreciación de la idoneidad de la mediación: responsabilidad penal de las

personas jurídicas», 140. 872 Silvia Barona Vilar, «La persona jurídica como responsable penal, parte pasiva en el proceso penal y parte

en la mediación penal en España», en La responsabilidad penal de las personas jurídicas: fortalezas, debilidades y perspectivas de cara al futuro, ed. Miguel Ontiveros Alonso (Valencia: Tirant lo Blanch, 2014), 53-110. De la misma autora vid. también Silvia Barona Vilar, «Delimitación objetiva de la mediación penal. Supuesto especial con personas jurídicas», en La mediación. Nuevas realidades, nuevos retos: análisis en los ámbitos civil y mercantil, penal y de menores, violencia de género, hipotecario y sanitario, de Raquel Castillejo Manzanares y Cristina Torrado Tarrío, 1.a ed., Claves La Ley (Madrid: La Ley, 2013), 289-354. Sobre la mediación penal en Alemania vid. ampliamente María Ángeles Catalina Benavente, «La mediación penal en Alemania», en Sobre la mediación penal: posibilidades y límites en un entorno de reforma del proceso penal español, de Pedro M. Garciandía González, Helena Soleto Muñoz, y Sabela Oubiña Barbolla (Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2012), 501-40.

399

daño causado a las víctimas siempre con anterioridad al juicio oral —art. 31 bis.4 C CP—,

que colabore en la investigación aportando pruebas —art. 31 bis 4 b)—, participación de la

empresa mediante conformidad o admisión de hechos, que no confesión aunque la ley se

refiera a ella —art. 31 bis 4 a)—, etc. Todas ellas son iniciativas posibles de la persona jurídica

que hacen pensar, precisamente que existe una cierta iniciativa y que la conducta del autor-

persona jurídica puede alterar las bases y los principios de comportamiento general de la

misma en el proceso, con carácter previo en la investigación o en el juicio oral. Desde este

planteamiento activo es más que justificable entender que es posible la mediación penal con

estas personas jurídicas y que las dificultades de personación no son sino las mismas que

pueden concurrir en un proceso, pero no sólo en penal, sino en cualesquiera otro en el que

se encuentren»873.

Para valorar la adecuación del caso PASCUAL RODRÍGUEZ propone distinguir en función

del tamaño, forma legal o características de la persona jurídica, así como de la calidad o nivel

de representación de la persona(s) física(s) que obren en representación de la PJ en el proceso

de mediación. Señala la autora que, desde el punto de vista práctico, «siempre que el

representante de la persona jurídica tenga suficiente poder para ello, no se han observado

inconvenientes para que la persona jurídica, a través de la representación que haya designado,

dialogue con el autor de la infracción y se lleguen a suscribir acuerdos reparatorios. La calidad

del diálogo dependerá en gran medida de la calidad de la persona que representa a la persona

jurídica, de su actitud en defensa de los intereses de su mandante o hacia la persona

infractora»874.

4.6.2.2.- Respecto de las estructuras

A.- Hacia asunciones privatizadoras

Quizá una de las mayores críticas tiene que ver con los argumentos de privatización al hilo

de los fines de prevención respecto de la sanción penal. Se alega que la mediación no

responde a dicha previsión; consecuentemente la renuncia a la pena basada en el proceso de

mediación o negociación puede dañar seriamente la prevención general y especial negativa875.

873 Barona Vilar, «La persona jurídica como responsable penal, parte pasiva en el proceso penal y parte en la

mediación penal en España», 98. 874 Esther Pascual Rodríguez, «La Mediación en el sistema penal: propuestas para un modelo reparador,

humano y garantista» (Universidad Complutense de Madrid, 2012), 212, http://eprints.ucm.es/16592/. 875 Julio J. Muerza Esparza, «Autonomía de la voluntad y proceso. Algunas cuestiones polémicas», en Estudios

sobre mediación y arbitraje desde una perspectiva procesal, ed. Julio Sigüenza López et al., 1.a ed. (Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2017), 21–43.

400

Dicho argumento no puede resistir en un modelo como el nuestro en el que la mediación

funciona no como alternativa si no como complemento al proceso y en el que los efectos de

acta de reparación tienen lugar solo a través de las posibilidades procesales y penales vigentes.

Tampoco en el supuesto de renuncia a la acción penal podría encontrar justificación dicha

crítica: solo la decisión de los operadores jurídicos asegura al victimario que pueda liquidar

su responsabilidad reparando el daño. En este sentido, la flexibilización del ejercicio de la

acción penal a través del principio de oportunidad concede más amplitud a la reparación del

daño facilitando su fin cuando dicha reparación ha tenido lugar; el fundamento no es otro

que los también conocidos principios de proporcionalidad, la no necesidad de pena y la

renuncia a la imposición del castigo cuando deviene innecesario.

La mediación no se plantea como alternativa, sino como una más de entre las herramientas

penales dirigida a ofrecer una respuesta integral al delito. Para SANZ-DÍEZ DE

ULZURRUN LLUCH, la JR «ni pretende privatizar la justicia, ni tampoco devolver a las

víctimas la facultad de impartirla. […] El carácter de servicio público del sistema de justicia

obliga a que los programas de justicia restaurativa se incardinen en el proceso penal y con

intervención de los órganos jurisdiccionales, como una de las derivaciones que puede tener

el proceso […] Lo que se pretende es incorporar nuevos elementos que humanicen el

sistema, volviendo la mirada hacia la víctima para poner en primer plano sus necesidades y

reubicando la figura del infractor como un interlocutor válido en la resolución del conflicto,

pero conservando todas las garantías que supone el derecho a un proceso justo,

fundamentalmente, el principio de presunción de inocencia y el derecho de defensa»876.

Siguiendo a MARTÍN RÍOS, la naturaleza pública de la mediación quedaría asegurada en

tanto, «corresponde a los diversos poderes y órganos estatales —desde el legislador hasta los

operadores jurídicos— definir y delimitar el marco de la mediación, sus límites objetivos,

subjetivos, formales y estructurales, y asegurar la observancia de las garantías procesales,

evitando o corrigiendo los eventuales abusos que pudieran aparecer». Asimismo, la acción

pública, «continúa en manos del Ministerio Fiscal, que deben mantenerla y fijar los límites

penológicos que no deben ser sobrepasados en el acuerdo de mediación, correspondiendo al

juez determinar en la resolución que ponga fin al procedimiento la consecuencia jurídica de

la infracción penal, así como los contenidos reparadores. Con independencia de la función

876 Marina Sanz-Díez de Ulzurrun Lluch, «Justicia restaurativa y mediación penal», en La influencia de las víctimas

en el tratamiento jurídico de la violencia colectiva, 1.a ed., 2017, 127.

401

fiscalizadora y garantista del Misterio Público y del juez al controlar y sancionar los

contenidos, así como el alcance de los acuerdos de reparación suscritos por las partes, se

trata desde luego de un modelo de justicia innovador porque se construye en horizontal, por

medio del diálogo entre iguales, sin fórmulas encorsetadas ni imposiciones, frente a

verticalidad y rigidez forma del proceso penal convencional. Pero la introducción en el

sistema de justicia penal de estructuras y perspectivas novedosas no altera su esencia ni

autoriza a vincular la llamada privatización del derecho penal con la mediación»877.

B.-Ampliación de la red de control

Otra de las criticas manifestadas respecto de la mediación penal tiene que ver con el riesgo

de que la diversificación de la respuesta penal acabe siendo, en palabras de RÍOS MARTÍN

et. al., «un juicio de selección de los valores penalmente protegidos y qué conductas han de

ser reprimidas». Surgirían así toda una serie de interrogantes que recuerdan al debate sobre

las conocidas «resonancias moralizantes»878 y que el propio autor pone sobre la mesa: «¿cómo

valorar un acuerdo en el que víctima y autor de un delito de usurpación de bienes inmuebles

acuerdan que no procede reparación porque no consideran que el derecho menoscabado sea

un valor signo de protección penal?, ¿podría considerarse el modelo conciliador como

mecanismo de revisión de legitimidad del Derecho penal?» o al contrario, en sistemas en los

que mediación y proceso se relacionan de forma alternativa, ¿podría resultar que acabasen

gestionándose a través de mediación conductas que, de otra manera, quedarían fuera de

cualquier control? FOUCAULT, en su reflexión sobre la evolución del cuerpo como objeto

de castigo, advierte como en la justificación de un Derecho penal más humano, centrado en

la resocialización más que en el castigo, las corrientes humanísticas surgidas tras la II Guerra

Mundial habrían derivado en formas más perfectas de castigo879. Este argumento, junto con

el progreso de las ciencias de la conducta podría traducirse para MUÑOZ CONDE en el

877 Ríos Martín, «Justicia Restaurativa y mediación penal», 110-11. 878 Destaca en este sentido la teoría de la vergüenza reintegradora elaborada por el profesor John Braithwaite,

Crime, shame and reintegration (Cambridge University Press, 1989). Más adelante, sobre algunos resultados sobre la polémica teoría se recomienda la consulta de los trabajos de Vasiljević-Prodanović Danica, «Reintegrative Shaming: Informal Means of Formal Social Control of Crime», Specijalna Edukacija i Rehabilitacija 11, n.o 3 (2012): 483–502; Tali Gal y Shomron Moyal, «Juvenile Victims in Restorative Justice: Findings from the Reintegrative Shaming Experiments», The British Journal of Criminology 51, n.o 6 (2011): 1014-34, https://doi.org/10.1093/bjc/azr052; Nathan Harris, «Reintegrative Shaming, Shame, and Criminal Justice», Journal of Social Issues 62, n.o 2 (2006): 327–346; Hee Joo Kim y Jurg Gerber, «The Effectiveness of Reintegrative Shaming and Restorative Justice Conferences: Focusing on Juvenile Offenders’ Perceptions in Australian Reintegrative Shaming Experiments», International Journal of Offender Therapy and Comparative Criminology 56, n.o 7 (2012): 1063–1079.

879 O, en palabras de Foucault «un juego de dolores más sutiles, más silenciosos, y despojados de su fasto visible», vid. Michel Foucault, Vigilar y castigar: nacimiento de la prisión (Buenos Aires: Siglo XXI de Argentina, 2006), 10.

402

desarrollo de sistemas de control social «más sutiles y sofisticados que las penas tradicionales,

pero no por ello menos eficaces»880.

Si bien la gestión de emociones es uno de los rasgos identificativos de la JR en general y la

mediación penal en particular, no por ello la mediación es un proceso moralizante. Para

MARTÍNEZ ESCAMILLA «el mediador a través de las técnicas y procedimientos que

manera procurará un espacio en que la víctima pueda expresar sus sentimientos en relación

con el delito o en su caso con el conflicto subyacente. La víctima decidirá si le basta una

simple petición de disculpas o quiere ver un sincero arrepentimiento, si desea perdonar o si

no se siente ni en parte reparada. El autor decidirá si pide o no disculpas o si acepta los

requerimientos de la víctima. Ellos son quienes deciden si llegan o no a un acuerdo y los

términos de éste. Será función del mediador el crear las condiciones necesarias para que

víctima u autor no se sientan presionados y pueda, cada uno de ellos, llegar al acuerdo que

estimen conveniente»881.

4.7.- La eficacia de la reparación económica y emocional través de estrategias

restaurativas

Si, con CUADRADO SALINAS, uno de los fines de la JR y la mediación penal es el de

responder al interés de reparación de la víctima882, uno de los parámetros para medir el éxito

de estos programas vendrá determinado por su capacidad para (a) ofrecer a la víctima un

papel activo y relevante en la gestión de su conflicto, (b) un espacio adecuado para facilitar

la expresión de emociones y la narración de su vivencia y (c) concretar las acciones de

reparación que se hubieran podido consensuar durante las sesiones.

Para DOOLIN, la reparación desde la óptica restaurativa tiene un componente activo más

fuerte que la reparación clásica, requiriendo un verdadero esfuerzo para restaurar a aquellos

a quienes han alcanzado directamente los efectos de la infracción. Dicha reparación debería

cubrir no solo los daños materiales si no también la vertiente emocional —reparación de la

auto percepción de las víctimas, el sentimiento de seguridad y pertenencia o el

empoderamiento de la víctima—. Para la autora, la comprensión íntegra de la reparación

880 Francisco Muñoz Conde, Derecho Penal y control social, 1.a ed., vol. 2 (Jerez: Fundación Universitaria de Jerez,

1985), 90. 881 Margarita Martínez Escamilla, «La mediación penal en España: estado de la cuestión», en Justicia

restaurativa, mediación penal y penitenciaria: un renovado impulso, ed. María Pilar Sánchez Álvarez y Margarita Martínez Escamilla, (Madrid: Reus, 2011), 42.

882 Carmen Cuadrado Salinas, «La mediación: ¿una alternativa real al proceso penal?», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 17 (2015): 14.

403

exige analizar no solo qué daños concretos deben ser reparados, sino la concreción de la

reparación, a través —aunque no solo— de disculpas orales o escritas, la reparación a la

víctima directa o a la comunidad, la restitución y la compensación883. En relación a este último

punto, la práctica muestra entre los posibles acuerdos propuestas que varían desde la

compensación económica y/o petición de disculpas a otras alternativas, igualmente válidas,

centradas en la ejecución de tareas de reparación cara a la víctima individual o a la comunidad.

Antes de la entrada en vigor de la LEVID, el TS tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la

viabilidad de obtener reparación a través de la mediación. Ahora bien, el hecho de que la

reparación sea uno de los fines de la mediación, no excluye la reparación sin mediación o la

mediación sin reparación, siendo para el TS la reparación en sí y no la mera asistencia a la

mediación el comportamiento lo relevante a la hora de considerar la aplicación del art. 21.5

CP— vid. STS núm. 249/2014, de 14 de marzo [RJ 2014/2404]—. Siguiendo la

argumentación del TS, la reparación en clave restaurativa «engloba no solo indemnizaciones

y en general los contenidos de la responsabilidad civil. Los parámetros exclusivamente

pecuniarios no agotan todas las vertientes de la reparación. Puede tener otros componentes

que la JR invita a redescubrir. En ocasiones la víctima necesita tanto o más que un

resarcimiento económico una explicación, una petición de perdón, la percepción de que el

victimario se ha hecho cargo del daño causado injustamente; la comprobación del esfuerzo

reparador no seguido de logros efectivos pero movido por el sentimiento de que se debe

reparar el mal infligido —STS núm. 249/2014, de 14 de marzo [RJ 2014/2404]».

El CGPJ se refiere a la reparación como una unión de «estrategias de compensación diversas,

como la económica, la prestacional, la terapéutica o la simbólica, y puede consistir, en muchas

ocasiones, en remodelar, a modo de reparación transformadora o reconstructiva unas

relaciones preexistentes claramente criminógenas —a modo de ejemplo, contextos de

dominación en áreas familiares, educativas, profesionales o sociales —. Traemos, a estos

efectos, el concepto de reparación contenido en el art. 112 CP: la reparación, dice el precepto,

883 Para la autora, «Restorative justice is about restoring responsibility to offenders to take active steps to repair

the harm caused, both materially and symbolically. Restorative justice is also about requiring offenders to participate in the process that decides how to deal with their offending behaviour. The aim should be to try and make offenders aware of the consequences of their actions and how the harm done affects others and themselves. In restorative processes, offenders have to speak about their offending and listen to how victims have been affected. The presence of victims means that it is harder for offenders to insulate themselves from the victim and rationalisations for their offending can be challenged more directly than what happens in the conventional criminal justice system».Vid. Katherine Doolin, «But What Does It Mean? Seeking Definitional Clarity in Restorative Justice», The Journal of Criminal Law 71, n.o 5 (2007): 432-33, https://doi.org/10.1350/jcla.2007.71.5.427.

404

podrá consistir en obligaciones de dar, hacer o no hacer. Hacemos mención, también, a la

pacífica jurisprudencia que estipula que cualquier forma de reparación del delito o de

disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los

perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica, pueden integrar las

previsiones de la atenuante —por todas, STS 616/2014, de 25 de septiembre—. Incluso es

sumamente ilustrativa la mención jurisprudencial a la reparación como restauración a costa

del infractor —STS 521/2015, de 13 de octubre—»884.

El objeto de la mediación penal no debería circunscribirse a la responsabilidad civil o, en

otras palabras, no puede confundirse mediación penal con reparación exclusivamente

material885. De hecho, las disculpas serían uno de los resultados que con mayor frecuencia se

da en la práctica886. El estudio sobre el coste de la mediación elaborado por IGARTUA et al.

para el año 2013, sitúa en un 62.2% las reparaciones de tipo simbólico y en un 22% las

reparaciones económicas887. Ahora bien, ni el perdón es el fin último de la mediación ni debe

perseguirse a toda costa. Exigir el perdón de la víctima que accede a participar en un

procedimiento restaurativo supone, primero, no tomar en cuenta el riesgo de victimización

secundaria y después, una instrumentalización de la víctima a favor de unos intereses ajenos

a los de JR.

No puede obviarse que uno de los intereses principales de la víctima será el de la reparación

económica. Si entre los posibles resultados, el acuerdo de mediación contiene una reparación

reconducible en términos de responsabilidad civil, dicho acuerdo debe ser incorporado al

proceso para que pueda ser tenido en cuenta. Cuando en el acuerdo se declare satisfecha la

responsabilidad civil o su extinción mediando pacto entre las partes, la resolución que ponga

fin al proceso debiera pronunciarse sobre este extremo, a fin de declarar la responsabilidad

884 «Guía para la práctica de la mediación intrajudicial», 110. 885 Adán Carrizo González-Castell, «Reparación de la víctima y mediación penal», en Mediación en la

Administración de Justicia. Implantación y desarrollo., de Fernando Martín Diz y Adán Carrizo González-Castell, 1a (Santiago de Compostela: Andavira Editora, 2018), 255-56.

886 Sobre la incidencia e impacto de las disculpas en la mediación penal vid. ampliamente Mandeep K. Dhami, «Apology in Victim-Offender Mediation», Contemporary Justice Review 19, n.o 1 (2016): 31-42, https://doi.org/10.1080/10282580.2015.1101686.

887 Idoia Igartua et al., Evaluación del coste de la Justicia restaurativa integrando indicadores cuantitativos y cualitativos: el caso de la mediación penal aplicada a las infracciones de menor gravedad, 1a (País Vasco: Servicio de Publicaciones del Gobierno Vasco, 2015), 35 y ss.

405

civil satisfecha o extinguida en la línea del art. 22 LEC sobre terminación del proceso por

satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto888.

En cuanto a la eficacia de la reparación lograda a través de mediación, el estudio de

IGARTUA et al., sin distinguir entre reparación económica o emocional, arroja un índice de

cumplimiento íntegro del 87,80%, correspondiendo a la mitad el 12,20% restante a

reparaciones aún sin cumplir o cumplidas de forma parcial889. SOLETO y GRANÉ, en su

estudio sobre la reparación económica de la víctima en los Juzgados de lo Penal y la AP de

Madrid, advierten de la escasa incidencia de la reparación intrajudicial, que tendría lugar

únicamente en el 17,4% de los expedientes de la AP, en el 1,4% de los expedientes de Getafe,

Móstoles y Alcalá de Henares y en el 1,1% de los expedientes de plaza de Castilla. Sin

embargo, no parece que la mediación sea uno de los factores con influencia en la imposición

de indemnizaciones a favor de las víctimas. En este sentido, refiriéndose solo al ámbito de la

AP, el porcentaje de indemnizaciones dictadas cuando no hubo reparación intrajudicial es

del 89%, descendiendo ligeramente hasta el 83.3% cuando sí la hubo. La medición de la

eficacia en el pago tampoco permite afirmar una influencia favorable al pago en los casos en

los que sí hubo mediación. Así, el porcentaje de expedientes en los que se realizó algún abono

es del 80% en los casos en los que no hubo reparación intrajudicial y del 65,1% cuando sí la

hubo, diferencia que estadísticamente no permite afirmar la existencia de alguna diferencia

significativa en el pago de las indemnizaciones impuestas en el ámbito competencial de la AP

de Madrid en los años estudiados890.

El trabajo de AERTSEN y PETERS muestra un elevado grado de satisfacción general de las

víctimas tras su paso por un programa de mediación, incluso en los casos en los que no hubo

habido un contacto directo entre víctima y victimario. Para los autores, la satisfacción estaría

directamente relacionada con el reconocimiento logrado respecto a ambas partes, así como

a la posibilidad de contribuir activamente en la superación del conflicto de un modo que las

partes percibieron como edificante. Entre los aspectos que las víctimas valoraron más

positivamente figuran la reducción del miedo, mayor posibilidad de recibir algún tipo de

888 Alicia Armengot Vilaplana, «Suspensión del proceso penal y efectos procesales del acuerdo mediador», en

Cuestiones prácticas para la aplicación de la mediación penal, de Vicenta Cervelló Donderis, 1.a ed. (Valencia: Tirant lo Blanch, 2016), 110-39.

889 Igartua et al., Evaluación del coste de la Justicia restaurativa integrando indicadores cuantitativos y cualitativos: el caso de la mediación penal aplicada a las infracciones de menor gravedad, 35 y ss.

890 Helena Soleto Muñoz y Aurea Grané Chávez, «La reparación a la víctima en el proceso penal: análisis de la eficacia de la indemnización en los Juzgados de lo Penal y la AP Madrid» (Universidad Carlos III de Madrid), en prensa, 29-30 y 50.

406

compensación y una mejor valoración general del sentimiento respecto al sistema de

justicia891.

891 Ivo Aertsen y Tony Peters, «Mediation for Reparation: The Victim’s Perspective», European Journal of Crime,

Criminal Law and Criminal Justice 6, n.o 2 (1998): 117-24.

407

CONCLUSIONES

I. La consideración de la víctima y sus derechos, fruto de una nueva sensibilidad,

evidencia la profundidad de los reajustes en el entendimiento de la reacción social

ante el delito. En la dinámica procesal, la víctima no es ya un mero objeto de

información a efectos de obtención de prueba, sino un auténtico sujeto de derechos

y de protección, independientemente de su personación en el proceso. Este cambio

de perspectiva plantea el reto de revisar en clave victimológica las estructuras

formales del proceso, también la práctica forense, adaptándola e incluyendo a la

víctima en términos de participación, información, protección, reparación y

asistencia.

II. La reflexión sobre el papel contemporáneo de la víctima exige reconsiderar la

cuestión del reconocimiento de las víctimas y las dinámicas discursivas que definen

la victimidad, dinámicas que podrían estar influyendo en el proceso de conformación

de decisiones de estrategia procesal. Reconocer a las víctimas implica identificar y

cuestionar los procesos sociales de construcción de victimidad, recuperar a las

víctimas ignoradas, a las víctimas anónimas o a aquellas que no encajan en los

parámetros actuales de idealidad victimal. Supone también y fundamentalmente

aceptar su diversidad, y reconocer a las víctimas en su vertiente política como agente

con un claro interés social, desde la consciencia de las limitaciones y sesgos presentes

en la etiqueta. No obstante, el reconocimiento de las víctimas debe producirse en

términos constructivos y críticos, evitando poner la causa de las víctimas al servicio

de fines de otra naturaleza, particularmente política, que trascienden la causa victimal.

III. Es en el ámbito supranacional y especialmente en el trabajo de las instituciones

europeas, donde se localiza el origen de la consideración de las víctimas y la traslación

normativa de sus derechos. La Ley 4/2015, del Estatuto de la Víctima del delito

responde a la necesidad de transposición de la Directiva 2012/29/UE, norma que

pauta el cambio en la comprensión de la víctima como sujeto de derechos. Aun antes,

a través de Recomendaciones, Decisiones marco y Directivas, las instituciones

europeas reconocen las necesidades de las víctimas tras la experiencia victimal y su

consideración en el proceso. En este trabajo se propone un cambio en la

408

terminología, prefiriendo la referencia, en lugar de a las necesidades de las víctimas, a

sus intereses, concepto familiar en el lenguaje de la resolución de conflictos y que

entendemos más respetuoso tanto con la individualidad de la experiencia victimal

como con las limitaciones en las expectativas respecto del proceso penal.

IV. La Ley 4/2015, del Estatuto de la Víctima del delito, ofrece por vez primera en

Derecho español una definición jurídica de víctima; definición de la que pueden

extraerse aspectos positivos, como la inclusión en la categoría de víctimas a los

familiares de las personas desaparecidas, y otros más cuestionables, entre ellos, la

exclusión de las personas jurídicas de esa categoría. La definición propuesta en la Ley

4/2015 se ve sustancialmente ampliada por su reglamento de desarrollo, el Real

Decreto 1109/2015, si bien a los solos efectos de acceder a la red asistencial. En una

opción que consideramos adecuada, los apartados cuarto y quinto de su artículo 13,

permiten el acceso a dichos servicios a los hijos menores y los menores sujetos a

tutela, guarda y custodia de las mujeres víctimas de violencia de género o de personas

víctimas de violencia doméstica. Asimismo, cuando se trate de delitos que hayan

causado perjuicios de especial gravedad, el derecho de acceso a las Oficinas de

Asistencia podrá hacerse extensivo a los familiares de las víctimas, entendiendo por

tales las personas unidas a la víctima en matrimonio o relación análoga de afectividad

y los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad.

V. Con carácter previo a la entrada en vigor del Estatuto de la

Víctima del delito, las facultades de intervención procesal de las víctimas en el

ordenamiento procesal español eran más favorables frente a la situación en países

jurídicamente próximos al nuestro. De esta manera, la del legislador español figura

entre las opciones más completas, conciliando todos los posibles intereses en el

proceso penal: posibilita el acceso a la víctima particular para que pretenda la sanción

de la conducta y la reparación del daño, a cualquier ciudadano que desee intervenir y

acusar en el proceso y tampoco desatiende los intereses de la sociedad. Sin embargo,

la limitada relación entre el ejercicio de la acusación particular y la eficacia de la

reparación económica sugiere la conveniencia de una mayor especialización en la

defensa de los intereses de las víctimas a través de un turno especializado, integrado

por profesionales expertos.

409

VI. Las reformas incorporadas en el año 2015 introducen importantes novedades en las

facultades de intervención de la víctima en el proceso penal, con el incial objetivo de

incentivar la participación activa de la víctima en el proceso. Junto a la ampliación de

las facultades de participación y el perfeccionamiento de medidas protectoras, el

Estatuto recoge disposiciones de contenido económico que podrían actuar a modo

de incentivo de esa participación. Así, se reconoce el derecho a asistencia jurídica

gratuita, a la devolución de bienes o el reembolso de los gastos derivados de la

participación en el proceso. Sin embargo, la amplitud de derechos que en el Estatuto

se reconocen a la víctima no personada podría favorecer el efecto contrario. De esta

manera, si bien las modificaciones incluidas en el art. 109 bis de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal permiten que asociaciones de víctimas y personas jurídicas

mantengan, en determinadas circunstancias, la acusación particular, la extensión de

los derechos de información y acceso al recurso para la víctima no personada podrían,

en último término, tener un efecto desincentivador de la participación.

VII. Igualmente, la Ley Orgánica 1/2015 de modificación del Código Penal introduce

algunas novedades que en una mala praxis podrían obstaculizar el acceso al proceso.

En el procedimiento para el enjuiciamiento de delitos leves del artículo 963.1.1. de la

Ley de Enjuiciamiento Criminal, el legislador, a través del ejercicio del principio de

oportunidad, trata de equilibrar la satisfacción de los intereses sociales, manifestados

en la moderación y mesura de los asuntos de los que conoce el Derecho Penal, y el

interés particular de la víctima, concretado en el ejercicio de la acción penal. Sin

embargo, al menos en el caso de los delitos leves, el acceso de la víctima al proceso

vendrá en buena medida determinado, primero, por la valoración de los criterios de

oportunidad que en cada caso realice el Ministerio Fiscal y, segundo, por la

consideración que se haga respecto al ejercicio de la acción particular.

VIII. La falta de información continúa siendo uno de los principales condicionantes para

que la víctima, además de conocer el alcance y extensión de los derechos que le

asisten, pueda ejercerlos en toda su amplitud. Una insuficiente información resultará

en un ejercicio parcial de los derechos reconocidos, aumentará la insatisfacción y falta

de confianza respecto del sistema de justicia penal y, de nuevo, desincentivará la

participación de la víctima en el proceso. Por ello, consideramos imprescindible la

dotación profesional suficientes para que, desde un primer momento, la víctima

conozca sus derechos y pueda acceder a los programas de asistencia y apoyo. Este

410

objetivo exige que el Estado se comprometa con el tratamiento adecuado de las

víctimas ofreciendo a los distintos operadores en contacto con las víctimas formación

específica, incluyendo en dichos programas la perspectiva de género y teniendo en

cuenta el nivel de contacto con la víctima.

IX. El derecho a la protección de las víctimas durante su intervención en el proceso penal

es uno de los ejes vertebradores de la Ley del Estatuto de la Víctima, a la par que

condición necesaria en garantía de una participación efectiva en el proceso penal.

Uno de los aspectos a valorar positivamente es precisamente el reconocimiento

genérico del derecho a la protección, hasta ahora fragmentado en diversas

normativas. En la amplitud dada al derecho de protección de las víctimas pueden

distinguirse cuatro categorías distintas: medidas de protección de la seguridad física

de la víctima, derecho a que se evite el contacto entre víctima e infractor, derecho a

medidas de protección específicas durante la fase de investigación del delito y

protección de la intimidad de las víctimas. El catálogo podrá completarse con otras

medidas protectoras en función de las características personales de la víctima,

naturaleza y circunstancias del delito sufrido o la gravedad de los perjuicios,

configurando tres niveles de protección con medidas de diferente intensidad y

gradación disponibles en fase de instrucción y durante el juicio oral. De otro lado, el

catálogo de medidas inicialmente previsto debe poder actualizarse en el transcurso

del proceso si se diese cualquier circunstancia sobrevenida que aconsejase la

adaptación de las medidas, previsión igualmente beneficiosa en el cumplimiento del

fin protector.

X. La individualización en la adopción de las medidas de protección es uno de los puntos

más favorables en lo que se refiere al estatuto protector de la víctima. Únicamente a

partir de la evaluación individualizada se detectarán los intereses de la víctima y sus

necesidades específicas de protección, garantizando que el diseño de las medidas sea

acorde a la especificidad de la víctima concreta. Las prácticas adecuadas en la

individualización tendrán un efecto empoderador en la víctima y repercutirán

positivamente en el proceso de toma de decisiones relacionadas con su estrategia

procesal. En esta labor, el legislador implica a varios operadores jurídicos, Policía

judicial, Ministerio Fiscal y Oficinas de Asistencia a las Víctimas, por tanto, solo una

actuación coordinada podrá asegurar un sistema de protección ágil. Dada la amplitud

de las cuestiones asistenciales y de protección, creemos esencial que entre los retos

411

más inmediatos del Consejo Asesor de Asistencia a las Víctimas figure la elaboración

de protocolos de actuación y buenas prácticas, así como mecanismos de seguimiento

y verificación respecto de la aplicación de la aplicación de las disposiciones

protectoras de la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima del delito.

XI. No obstante, en algunos puntos, el sistema de protección puede resultar insuficiente

o, cuando menos, no estar convenientemente garantizado. La adopción de las

medidas se condiciona a la eficacia del proceso, cuestión que, careciendo de mayor

concreción, podría derivar en deficiencias en su aplicación. De otro lado, el tercer y

más intenso nivel de protección, disponible para víctimas menores y víctimas con

diversidad funcional, presenta algunas carencias y regresiones respecto a lo

anteriormente previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Frente a la obligación

que el artículo 20 de la Directiva 2012/29/UE impone a los Estados de velar por la

protección de la víctima, la norma española recoge simplemente una facultad

discrecional, rebajando el estándar europeo de protección. Hubiese sido adecuado

una regulación más precisa que, además de facilitar la concreción de las medidas

protectoras, garantizase la seguridad jurídica de la víctima.

XII. Aunque en un primer momento podría parecer que en las reformas de 2015 la

reparación adquiere una mayor significación, no podemos afirmar que dicho fin

quede garantizado. Pese a que en lo discursivo la figura de la víctima se emplea como

justificación de algunas de las reformas planteadas, a la misma vez se limitan o, al

menos, no se incrementan las posibilidades de que la víctima sea económicamente

reparada.

XIII. De un lado, se desincentiva el abono de la responsabilidad civil al suprimir el requisito

de pago para la cancelación de antecedentes penales o cuando, en la práctica,

tampoco parece que la reforma sobre la suspensión de la ejecución de la pena vaya a

incidir positivamente en la reparación económica de la víctima. Si bien el artículo 80.3

del Código Penal condiciona la suspensión de la ejecución a la satisfacción de las

responsabilidades civiles, seguidamente permite dar por cumplido el requisito cuando

la persona penada asuma un compromiso de satisfacción de acuerdo a su capacidad

económica. Por su parte, el artículo 13.2.b del Estatuto de la Víctima permite a la

víctima facilitar cualquier información relevante para resolver, entre otras cuestiones,

sobre la responsabilidad civil o el comiso que hubiera sido acordado. Aunque dicha

412

previsión fortalece y legitima la posición de la víctima en fase de ejecución, la

realización de todos los esfuerzos posibles en la averiguación y actualización

patrimonial de la persona condenada no debe entenderse en modo alguno como una

tarea o responsabilidad compartida. De otro lado, el artículo 13.2.b de la Ley 4/2015

podría incidir en la heterogeneidad de estatutos, en tanto, el artículo 51 de la Ley

29/2011 de Reconocimiento y Protección de las Integral a las víctimas del terrorismo

incluye entre las funciones de la Oficina de Información y Asistencia a las Víctimas

del Terrorismo la de establecer cauces de información acerca de todo lo relacionado

con la ejecución penitencia, hasta el cumplimiento íntegro de la pena; información

de difícil acceso en otro caso.

XIV. La práctica muestra la escasa eficacia de la reparación económica de la víctima a cargo

del infractor. Las razones de su limitada incidencia se localizan no tanto al final como

al comienzo de la vida del proceso y, en concreto, en la tramitación de la pieza de

responsabilidad civil. Llama la atención la insuficiencia práctica de las medidas

cautelares, esenciales para asegurar el pago de futuras responsabilidades. Asimismo,

sería recomendable insistir en la profundidad y actualización de la averiguación

patrimonial, incidiendo particularmente en las posibilidades técnológicas. Urge

también revisar las condiciones en las que se desarrolla la conformidad, institución

ampliamente arraigada en la práctica y que se ha demostrado ineficaz en la

consideración del legítimo interés de reparación de la víctima. En este sentido, sería

oportuno revisar la actuación del Ministerio Fiscal en lo que se refiere a la

información de la víctima, adelantar el tiempo de la conformidad e impedir las

denomindas conformidades encubiertas.

XV. En los casos en los que la reparación a cargo de la persona ofensora no es posible, se

exige del Estado una respuesta más allá de la movilización frente al delito. Se trata de

una política propia de los Estados del Bienestar, justificada en las dificultades

expuestas para lograr reparación a cargo de las personas responsables del delito. Sin

embargo, medir la eficacia de los sistemas públicos de compensación es una cuestión

que trasciende lo meramente económico; una respuesta positiva implica para la

víctima una reparación más profunda en clave del reconocimiento en su condición

de víctima y en lo injusto del daño padecido.

413

XVI. España fue uno de los países que con más retraso asumió dicha obligación, y lo hizo

a través de la aprobación de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y

asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. Tras más de

veinte años de vigencia, dicha Ley junto con el Reglamento de Ayudas a las Víctimas

de Delitos violentos y contra la Libertad Sexual, continúan siendo, a pesar de la

entrada en vigor de Ley 4/2015, las piezas fundamentales del sistema público de

compensación, sin apenas modificaciones desde su entrada en vigor.

XVII. Los cambios más relevantes han tenido lugar durante el tiempo de preparación de

este trabajo. En respuesta a los compromisos adquiridos en el Pacto de Estado en

materia de violencia de género, se introducen en la Ley 35/1995 mejoras notables en

las condiciones de acceso, cuestión que no puede más que estimarse de forma

positiva, si bien quedan restringidas a un solo colectivo de víctimas. Ahora podrán

acceder a la compensación pública las mujeres nacionales de cualquier otro Estado

que se hallen en España, al margen de su situación administrativa, cuando la afectada

sea víctima de violencia de género y siempre que se trate de delitos a consecuencia

de un acto de violencia sobre la mujer. Además, aumenta el importe de la

compensación a recibir en los casos en los que la afectada sea víctima de violencia de

género, incremento del 25% para las víctimas indirectas — hijos menores o mayores

incapacitados— si la víctima ha fallecido. El plazo de solicitud se amplía de uno a

tres años, opción que sería adecuado valorar extender a todas las víctimas, acercando

el plazo a los previstos en los sistemas de compensación europeos, generalmente más

extensos que el anual previsto en la norma española. Las modificaciones de 2018

incluyen además la concesión de ayudas provisionales, cualquiera que sea la situación

económica de la víctima o sus beneficiarios.

XVIII. Estas modificaciones, si bien avanzan en el ámbito de la violencia de género, incluyen

un importante retroceso para el resto de víctimas. En una técnica legislativa que no

compartimos, la Ley de Presupuestos de 2018, contempla el cambio de los

indicadores en el cálculo de la cuantía, sustituyendo el hasta ahora Salario Mínimo

Interprofesional por el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples, lo que en

la práctica supondrá para las víctimas una disminución en la compensación estatal

que se estima cercana al 27%. Lo anterior se suma a las limitaciones en el ámbito de

aplicación de la Ley 35/1995. En la configuración actual quedarían excluidas del

sistema público de compensación las víctimas de delitos en cuya comisión no hubiera

414

mediado violencia, los daños personales menos graves y en todo caso, los daños de

tipo patrimonial. Tampoco podrían acceder al sistema las víctimas accidentales o

circunstanciales, como sí ocurre en otros países europeos.

XIX. Lo expuesto lleva a afirmar la existencia de un sistema de compesación meramente

formal, cuya eficacia no está en modo alguno garantizada. Esto sitúa a España en una

situación de incumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos,

cuestión que podría derivar, tal y como sucedió en el caso de la República Italiana,

en una hipotética condena por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Es

inaplazable el desarrollo de un sistema eficaz de compensación directa por el Estado,

así como una inversión concreta y efectiva en el perfeccionamiento del sistema de

compensación estatal, procurando un sistema de fácil acceso, orientado a la víctima

y capaz de ofrecer una respuesta diligente y coordinada con las Oficinas de Asistencia

a las Víctimas.

XX. La carencia de información constituye otra de las cuestiones de la deficiente

compensación pública. Sería conveniente que entre la información facilitada en el

marco de las Oficinas de Asistencia se incluya la relativa al sistema público de

compensación, condiciones de elegibilidad y funcionamiento del mismo. Enlazamos

así con otro de los aspectos que podrían estar condicionando negativamente la

presentación de solicitudes. Debido a su tecnicismo es muy probable que las víctimas

precisen asistencia técnica para poder tramitar con éxito la solicitud; una vez más,

debe insistirse en la necesidad contar con personal experto en las Oficinas de

Asistencia, así como en el turno de víctimas. En el marco comparado europeo, la

tendencia es la de simplificar el acceso y el proceso en sí, facilitando la disponibilidad

de los formularios a través de la web e incluso admitiendo la solicitud telefónica,

opciones que, además de favorecer el acercamiento al sistema de compensación,

contribuirían a su difusión.

XXI. La victimología ha favorecido que la reparación y la asistencia tenga lugar en términos

holísticos, abarcando cada una de las dimensiones en las que repercute el delito. La

Justicia restaurativa es a día de hoy una realidad que debe integrarse en el sistema

penal como una más de las herramientas disponibles en la repuesta frente al delito.

La Ley del Estatuto de la Víctima, transponiendo las disposiciones de la Directiva de

2012, regula por vez primera los servicios de Justicia restaurativa respondiendo con

415

su inclusión al cambio de paradigma subjetivo, metodológico y teleológico detrás del

postulado restaurativo y favoreciendo la desconflictivización social. Consideramos

positiva su inclusión en la Ley del Estatuto de la Víctima, así como en el art. 84.1 del

Código Penal, siendo el cumplimiento de lo pactado en mediación una de las

condiciones aptas para la suspensión de la pena privativa de libertad. A pesar de ello,

es posible distinguir en la transposición de la norma ciertas desconfianzas que

podrían repercutir en las derivaciones a estos servicios. El espacio restaurativo se

configura como un lugar para la participación activa, dialogal y no confrontativo, a

disposición de la víctima para formular las preguntas que den sentido a su experiencia

victimal y narrar su vivencia en términos más amplios que los admitidos en la lógica

adversarial del proceso. Sin embargo, la aún escasa incidencia de las derivaciones a

los servicios penales de mediación intrajudicial aconseja la elaboración de Protocolos

que, aunque respetando la flexibilidad necesaria, faciliten el acceso a las prácticas

restaurativas. Las experiencias de Justicia restaurativa y de mediación penal han

evidenciado la potencialidad de estas prácticas en la reparación a la víctima, una

reparación que incluye no solo la compensación económica, también la reparación

moral y emocional.

XXII. La Ley del Estatuto de la Víctima del delito supone una oportunidad para renovar la

organización y funcionamiento de las Oficinas de Asistencia que, aunque

normativamente previstas desde 1995, adquieren con la entrada en vigor de la Ley

4/2015 un papel definitorio en la respuesta a los intereses de las víctimas y

promoción de sus derechos. La actividad desarrollada en el marco de las Oficinas de

Asistencia deberá discurrir en torno a los dos principios que entendemos definen los

parámetros de la intervención con víctimas: individualidad y transversalidad. Las

actuaciones asistenciales cubrirán todos aquellos ámbitos con relevancia en la

superación del delito, así, la atención incluirá asistencia jurídica, psicológica,

económica y social, siendo imprescindible la promoción pública del desarrollo eficaz

de dicho servicio.

XXIII. Siendo las Oficinas de Asistencia piedra angular en la atención de las víctimas, es

urgente una inversión real en términos materiales y humanos que posibiliten una

actuación ágil y eficaz desde las Oficinas de Asistencia, lo que exige una inversión

clara por parte del Estado como muestra del reconocimiento de las víctimas. Lo

contrario, amén de imposibilitar el cumplimiento del extenso catálogo de funciones

416

atribuidas, sostendrá una situación de inoperatividad, descoordinación y falta de

medios. La satisfacción de los intereses y expectativas de las víctimas requiere algo

más que el mero reconocimiento normativo, que, si bien es indispensable para

cualquier desarrollo futuro, ha de venir acompañado de un intenso trabajo de

difusión y dotación de recursos. Solo incidiendo en la formación recogida en la Ley

del Estatuto de la Víctima del delito, se podrá asegurar la calidad del servicio y la

calidad en las interacciones con la víctima, armonizando la cultura profesional con

los principios éticos inspiradores de los Servicios de Asistencia.

417

BIBLIOGRAFÍA

Aebi, Marcelo F., y Antonia Linde. «Las encuestas de victimización en Europa: evolución histórica y situación actual». Revista de Derecho Penal y Criminología 3 (2010): 211-98.

Aertsen, Ivo, Robert Mackay, Christa Pelikan, Jolien Willemsens, y Martin Wright. Rebuilding Community Connections-Mediation and Restoartive Justice in Europe. Alemania: Council of Europe Publishing, 2004.

Aertsen, Ivo, y Tony Peters. «Mediation for Reparation: The Victim’s Perspective». European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 6, n.o 2 (1998): 106-24.

Aguilera Morales, Marien. «Análisis crítico de la regulación normativa de la mediación en la Justicia penal de menores a la luz de su aplicación práctica». En Sobre la mediación penal: posibilidades y límites en un entorno de reforma del proceso penal español, de Pedro M. Garciandía González, Helena Soleto Muñoz, y Sabela Oubiña Barbolla, 639-60, 1.a ed. Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2012.

———. «Víctima y conformidad: al encuentro de dos rectas paralelas llamadas a coincidir». En Las víctimas del Delito y las Últimas Reformas Procesales Penales, de Montserrat De Hoyos Sancho, 99-119, 1.a ed. Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, 2017.

Alba Figuero, Carmen. «La oficina de asistencia e información a las víctimas del terrorismo de la Audiencia Nacional: luces y sombras de la asistencia a la víctima del terrorismo en el seno de la Administración de Justicia». La Ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, n.o 111 (2014).

Alberstein, Michal. «The Jurisprudence of Mediation: Between Formalism, Feminism and Identity Conversations». Cardozo Journal of Conflict Resolution 11, n.o 1 (2009).

Alcoceba Gil, Juan Manuel. «La toma de muestras biológicas de la víctima del delito para su análisis genético forense». Justicia: revista de derecho procesal, 2 (2017): 415-42.

Allegrezza, Silvia. «Victim’s statute within Directive 2012/29/UE». En Victims and criminal justice. European standars and national good practices, de Luca Lupária, 3-19. Wolters Kluwer Italia, 2015.

Alonso Cano, Oriol. «Producción de víctimas: la ideología implícita en los procesos de victimización». Revista de antropología experimental 14 (2014): 277-91.

Alonso, Daniela, y Silvina Brussino. «Análisis del modelo relacional de Justicia Procedimental en las autoridades legales de Córdoba/AR». Interamerican Journal of Psychology 49, n.o 2 (2015): 222-35.

Álvarez-Buylla Bustillo, Susana, y Cruz González Ruiz. «El cuidado a profesionales y equipos que trabajan con la violencia de género». En Violencia contra las mujeres en la pareja. Claves de análisis e intervención, de Ana García-Mina Freire, 309-24. Madrid: Universidad Pontificia ICADE-Comillas, 2010.

Ander-Egg, Ezequiel. Diccionario de Trabajo Social. Argentina: Editorial Brujas, 2011.

418

Antón García, Lorena. «Barrera idiomática y derecho a la información de las víctimas de violencia de género». Indret: Revista para el Análisis del Derecho 2 (2014).

Arangüena Fanego, Coral. «Nuevos avances en la armonización de garantías procesales en la Unión Europea». En Cooperación Judicial Penal en la Unión Europea. Reflexiones sobre algunos aspectos de la investigación y el enjuiciamiento en el espacio europeo de justicia penal, de Ma Isabel González Cano, 267-316. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015.

———. «Participación de la víctima en la ejecución penal». En Las víctimas del Delito y las Últimas Reformas Procesales Penales, de Montserrat De Hoyos Sancho, 201-32, 1.a ed. Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, 2017.

Arias Marín, Alán. «Teoría crítica y Derechos Humanos: hacia un concepto crítico de víctima». Nómadas. Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas. Universidad Complutense de Madrid. 36, n.o 4 (2012): 31-60. http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=18126450009.

Ariza Colmenarejo, María Jesús. «El derecho de acceso a la información vinculado a la traducción: especial referencia a la víctima de delitos». En Traducción, interpretación e información para la tutela judicial efectiva en el proceso penal, de María Jesús Ariza Colmenarejo, 107-38, 1a. Valencia: Tirant lo Blanch, 2018.

Armengot Vilaplana, Alicia. «Suspensión del proceso penal y efectos procesales del acuerdo mediador». En Cuestiones prácticas para la aplicación de la mediación penal, de Vicenta Cervelló Donderis, 110-39, 1.a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016.

Armenta Deu, Teresa. «Código de buenas prácticas para la protección de las víctimas vulnerables en Europa». En Garantías y derechos de las víctimas especialmente vulnerables en el marco jurídico de la Unión Europea: Guarantees and rights of the especially vulnerable victim in the legal framework of the European Union, de Montserrat De Hoyos Sancho, 309-26, 1.a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013.

———. «Justicia restaurativa, mediación penal y víctima: vinculación europea y análisis crítico». Revisa General de Derecho Europeo 44 (2018): 204-43.

———. Lecciones de Derecho procesal penal. Madrid: Marcial Pons, 2016.

Arnáiz Serrano, Amaya. Las partes civiles en el proceso penal. Vol. 415. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006.

———. Las partes civiles en el proceso penal. 1a. Vol. 415. Monografías. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006.

Arregui, Joseba. «Víctimas y democracia». Fundación para la Libertad (blog), 23 de noviembre de 2013. http://paralalibertad.org/victimas-y-democracia/.

Arrom Loscos, Rosa. «Algunas cuestiones que suscita, en materia de protección de víctimas del delito, la vigencia del principio de confidencialidad en la mediación penal». La Ley Penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, n.o 130 (2018).

Asencio Mellado, José M. Derecho procesal penal. 7a. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015.

419

Atmore, Chris. «Victims, Backlash, and Radical Feminist Theory (or, The Morning after They Stole Feminism’s Fire) ». En New Versions of Victims: Feminists Struggle with the Concept, de Sharon Lamb, 183-208. Estados Unidos: New York University Press, 1999.

Balboni, Jennifer M., y Donna M. Bishop. «Transformative Justice: Survivor Perspectives on Clergy Sexual Abuse Litigation». Contemporary Justice Review 13, n.o 2 (2010): 133-54. https://doi.org/DOI: 10.1080/10282580903549086.

Barberet, Rosemary. «La prevención de la victimación». En Manual de victimología, editado por Enrique Echeburúa Odriozola, Enrique Baca Baldomero, y Josep María Tamarit Sumalla, 235-52. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006.

Barker, Vanessa. «The Politics of Pain: A Political Institutionalist Analysis of Crime Victims’ Moral Protests». Law & Society Review 41, n.o 3 (2007): 619-63. https://search.proquest.com/docview/226930344?accountid=14501.

Barona Vilar, Silvia. «Delimitación objetiva de la mediación penal. Supuesto especial con personas jurídicas». En La mediación. Nuevas realidades, nuevos retos: análisis en los ámbitos civil y mercantil, penal y de menores, violencia de género, hipotecario y sanitario, de Raquel Castillejo Manzanares y Cristina Torrado Tarrío, 289-354, 1.a ed. Claves La Ley. Madrid: La Ley, 2013.

———. «Esquizofrenia en la justicia penal: Entre el expansivo derecho penal, la búsqueda de la minimización del proceso y el impulso de la mediación penal». En Estudios sobre mediación y arbitraje desde una perspectiva procesal, editado por Julio Sigüenza López, Gemma García-Rostán Calvín, Rafael Castillo Felipe, y Salvador Tomás Tomás, 1.a ed., 187–218. Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2017.

———. «“Justicia integral” y “access to justice”. Crisis y evolución del paradigma». En Mediación, arbitraje y juriscicción en el actual paradigma de justicia, de Silvia Barona Vilar, 31-56, 1a. Navarra: Thomson Reuters-Civitas, 2016.

———. «Justicia penal líquida (desde la mirada de Bauman)». Teoría y derecho: revista de pensamiento jurídico 22 (2017): 64-91.

———. «La persona jurídica como responsable penal, parte pasiva en el proceso penal y parte en la mediación penal en España». En La responsabilidad penal de las personas jurídicas: fortalezas, debilidades y perspectivas de cara al futuro, editado por Miguel Ontiveros Alonso, 53-110. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014.

———. Mediación penal: fundamento, fines y régimen jurídico. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011.

———. «Restorative justice, víctima y mediación. Tres conceptos en el nuevo paradigma de la justicia penal». En Pensar el tiempo presente. Homenaje al Profesor Jesús Ballesteros Llompart, editado por Javier De Lucas Martín, Ernesto Vidal Gil, Encarnación Fernández Ruiz-Gálvez, y Vicente Bellver Capella, 1a., 53-78. Valencia: Tirant lo Blanch, 2018.

Beloof, Douglas Evan. «The third model of Criminal Process: the victim participation model». Utah Law Review, 13 de septiembre de 1999, 44. https://ssrn.com/abstract=174788 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.174788.

420

Beristain Ipiña, Antonio. « ¿Evolucionamos hacia las antípodas del derecho penal y la criminología? ¿Evolucionamos hacia la justicia victimal?» Revista Penal 17 (2006): 34-58. http://www.uhu.es/revihttp://rabida.uhu.es/dspace/bitstream/handle/10272/12269/Evolucionamos.pdf?sequence=2stapenal/index.php/penal/article/viewFile/266/256.

Best, Joel. «Victimization and the victim industry». Society 34, n.o 4 (1997): 9-17. https://doi.org/10.1007/BF02912204.

Blanco García, Ana Isabel, y Ana Montesinos García. «Proceso por aceptación de decreto: el nuevo monitorio penal». Revista Boliviana de Derecho 22 (2016): 290-99.

Blázquez Peinado, Ma Dolores. «La Directiva 2012/29/UE: ¿un paso adelante en materia de protección a las víctimas en la Unión Europea?» Revista de Derecho Comunitario Europeo 46 (2013): 897-934.

Bolívar, Daniela. «La víctima en la Justicia restaurativa: reflexiones desde una perspectiva psico-social». En Jornadas de Justicia Restaurativa, de Inés Olaizola Nogales y Paz Francés Lecumberri. Navarra: Ediciones Universidad Pública de Navarra, 2011.

Bolívar, Daniela, e Inge Vanfraechem. «Víctimas en Justicia restaurativa: ¿sujetos activos o en necesidad? Un estudio europeo desde la perspectiva de operadores sociales». Universitas Psychologica 14, n.o 4 (2015): 1437-58.

Boom, Annemarie ten, y Karlijn F. Kuijpers. «Victims’ Needs as Basic Human Needs». International Review of Victimology 18, n.o 2 (2012): 155-79.

Bouffard, Leeana A., Matt R. Nobles, Amanda Goodson, Kade Brinser, Maria Koeppel, y Miner P. Marchbanks. «Service Providers’ Knowledge and Perceptions of the Legal Service Needs of Crime Victims». American Journal of Criminal Justice 42, n.o 3 (2017): 589-609.

Braithwaite, John. Crime, shame and reintegration. Cambridge University Press, 1989.

———. «Restorative justice: Assessing optimistic and pessimistic accounts». Crime and justice, 1999, 1–127. http://www.jstor.org/stable/1147608.

Brandariz García, José Ángel. Política criminal de la exclusión: el sistema penal en tiempos de declive del Estado Social y de crisis del Estado-Nación. Granada: Comares, 2007.

Brienen, Marion E.I., y Ernestine H. Hoegen. «Compensation across Europe: A Quest for Best Practice». International Review of Victimology 7 (2000): 281-304.

Buck, Katharina. «State Compensation to Crime Victims and the Principle of Social Solidarity: Can Theoretical Analysis Contribute to a Future European Framework?» European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, 13, n.o 2 (2005): 148–178.

Bujosa Vadell, Lorenzo M. «Verdad y proceso en la justicia transicional». En Cuestiones actuales de Derecho Procesal. Reformas procesales. Mediación y arbitraje, de Ana María Rodríguez Tirado, 25-56, 1.a ed. Proceso y Garantías. Valencia: Tirant lo Blanch, 2018.

421

Burgorgue-Larsen, Laurence. «Las víctimas del delito en el proceso penal internacional: el ejemplo de la Corte Penal Internacional». Traducido por Carmen M. Gutiérrez-Fons. Cuadernos de Política Criminal 91 (2007): 101-24.

Burns, Robert P. «The Distinctiveness of Trial Narrative». En The Trial on Trial. Truth and Due Process, de Robert Antony Duff, Lindsay Farmer, Sandra Marshal, y Victor Tadros, 157-77. Oregon: Hart Publishing, 2004.

Camp, Tinneke van. «Victims of Crime Finding Meaning Through Participation in Restorative Practices». En Justicia Restaurativa y Terapeutica: hacia innovadores modelos de justicia, de José Luís de la Cuesta Arazmendi e Ignacio José Subijana Zunzunegui, 87-104, 1.a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017.

Camp, Tinneke Van, y Anne Lemonne. «Critical Reflection on the Development of Restorative Justice and Victim Policy in Belgium», 2005. https://icclr.law.ubc.ca/Publications/Reports/11_un/Tinneke%20final%20paper.pdf.

Camp, Tinneke van, y Jo-Anne Wemmers. «Victims’ Reflections on the Protective and Proactive Approaches to the Offer of Restorative Justice: The Importance of Information». Canadian Journal of Criminology and Criminal Justice 58, n.o 3 (2016): 415-42. https://doi.org/10.3138/cjccj.2015.E03.

Cárdenas Vidaurri, José Honorio. «Las víctimas en el siglo XXI: perspectivas filosóficas». Revista de Victimología 5 (2017): 129-50.

Carrizo González-Castell, Adán. «La participación de la víctima en el proceso penal y el acceso a los servicios de justicia restaurativa». En Cuestiones actuales de derecho procesal. Reformas procesales. Mediación y arbitraje, de Ana María Rodríguez Tirado, 353-78. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017.

———. «Reparación de la víctima y mediación penal». En Mediación en la Administración de Justicia. Implantación y desarrollo., de Fernando Martín Diz y Adán Carrizo González-Castell, 251–270, 1a. Santiago de Compostela: Andavira Editora, 2018.

Casado Neira, David, y María Martínez González. «La víctima simulada. Identidades forzadas en la violencia de género». Política y Sociedad 53, n.o 3 (2016): 879-96.

Castillejo Manzanares, Raquel. «Justicia restaurativa, mediación penal y víctimas». En La víctima del delito y las últimas reformas procesales penales, de Montserrat De Hoyos Sancho, 275-94, 1.a ed. Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, 2017.

———. «Mediación con víctimas especialmente vulnerables». Iuris: Actualidad y práctica del derecho 215 (2014): 38-43.

Castro Moreno, Abraham. El por qué y el para qué de las penas: análisis crítico sobre los fines de la pena. Cuadernos Bartolomé de las Casas. Madrid: Dykinson, 2008.

Catalina Benavente, María Ángeles. «La mediación penal en Alemania». En Sobre la mediación penal: posibilidades y límites en un entorno de reforma del proceso penal español, de Pedro M.

422

Garciandía González, Helena Soleto Muñoz, y Sabela Oubiña Barbolla, 501-40. Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2012.

Cerezo Domínguez, Ana Isabel. El protagonismo de las víctimas en la elaboración de las leyes penales. 1.a ed. Tirant lo Blanch, 2010.

Cerruti, Pedro. «Procesos emocionales y respuestas punitivas: acerca del activismo penal de as víctimas del delito». Revista Electrónica de Psicología Política 20 (2009): 15-25.

Cervelló Donderis, Vicenta. «La mediación en el sistema penal español». En Cuestiones prácticas para la aplicación de la mediación penal, de Vicenta Cervelló Donderis, 69-109, 1.a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016.

———. «Peligrosidad criminal y pronóstico de comportamiento futuro en la suspensión de la ejecución de la pena». La Ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario 106 (2014).

Chiavario, Mario. Diritto Processuale Penale. Profilo Istituzionale. 1.a ed. Torino: UTET giuridica, 2005.

Chocrón Giráldez, Ana María. «Fundamento constitucional de la protección a las víctimas en el proceso penal español». Boletín Mexicano de Derecho Comparado, n.o 122 (2008): 691-715.

Chozas Alonso, José Manuel. «El nuevo estatuto de la víctima del delito y el derecho a la participación en la ejecución de las condenas (art. 13 LEVID)». En El proceso penal. Cuestiones fundamentales, de Olga Fuentes Soriano, 263-70, 1.a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017.

———. «En nuevo estatuto de la víctima de los delitos en el proceso penal». En Los sujetos protagonistas del proceso penal. Conforme a las recientes reformas legislativas: Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito LO 5/2015, de 27 de abril, por la que se modifican la LECRIM y LOPJ, de José Manuel Chozas Alonso, 193-261, 1.a ed. Madrid: Dykinson, 2015.

Christopher, Bennet. «Satisfying the Needs and Interests of Victims». En Handbook of Restorative Justice, de Johnstone Gerry y Van Ness Daniel W., 247-64. Devon: Willan Publishing, 2007.

Clark, Candance. «Sympathy Biography and Sympathy Margin». American Journal of Sociology 93, n.o 2 (1987): 290-321.

Coates, Robert B., Mark S. Umbreit, y Betty Vos. «Responding to Hate Crimes through Restorative Justice Dialogue». Contemporary Justice Review 9, n.o 1 (2006): 7-21. https://doi.org/10.1080/10282580600564784.

Cobb, Sara. Hablando de violencia. La política y las poéticas narrativas en la resolución de conflictos. Traducido por María Natalia Prunes y Cecilia Sobrón. 1.a ed. Barcelona: Gedisa editorial, 2016.

423

Cobley, Cathy. «Financial Compensation for Victims of Child Abuse». Journal of Social Welfare & Family Law 20, n.o 3 (1998): 221-35.

Coello Pulido, Ángela. «Mediación en causas penales: a propósito del borrador de Código Procesal Penal». En Reflexiones sobre el nuevo proceso penal, de Víctor Moreno Catena, Cristina Ruiz López, y Raquel López Jiménez, 731-44, 1.a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015.

Cohen, Mark A. «Pain, Suffering, and Jury Awards: A Study of the Cost of Crime to Victims». Law & Society Review 22, n.o 3 (1988): 537-55.

Cole, Alyson M. The cult of True Victimhood. From the war on welfare to the war on terror. 1.a ed. California: Standford University Press, 2007.

Conde Ruiz, Alma María. «Regulación de las Oficinas de Asistencia a las Víctimas y funciones en la fase de ejecución penitenciaria de la pena conforme a la Ley 4/2015 de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito y el Real Decreto 1109/2015 de 11 de diciembre». Accedido 17 de agosto de 2017. https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/Comunicaci%C3%B3n%20Conde%20Ruiz,%20Alma%20Mar%C3%ADa.pdf?idFile=0331bbba-e231-4b08-adce-d697d36cc22a.

Correa Blázquez, Magdalena, y Baltasar Fernández Ramírez. «La construcción del mito de la víctima aceptable». Revista de Victimología, n.o 4 (2016): 31-52.

Crespo Barquero, Pedro. «La protección de las víctimas de la delincuencia organizada en el ordenamiento jurídico español». En La delincuencia organizada: un reto a la política criminal actual, de Carolina Villacampa Estiarte, 189-228, 1a. Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, 2013.

Cruz Parra, Juan Antonio. «La mediación penal: problemas que presenta su implantación en el proceso español y sus posibles soluciones». Universidad de Granada, 2013. http://digibug.ugr.es/handle/10481/30898.

Cuadrado Salinas, Carmen. «La mediación: ¿una alternativa real al proceso penal?» Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 17 (2015).

Cuello Contreras, Joaquín, y Borja Mapelli Caffarena. Curso de derecho penal: parte general. 3a ed. Madrid: Tecnos, 2015.

Cuesta Arazmendi, José Luis de la. «La normativa internacional como respuesta a los procesos de victimización». En Victimología: en busca de un enfoque integrador para repensar la intervención con víctimas, de Gema Varona Martínez, 229-48, 1a. Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2018.

Daly, Kathleen. «Criminal Justice Ideologies and Practices in Different Voices: Some Feminist Questions about Justice». International Journal of the Sociology of Law 17, n.o 1 (1989): 1-18.

424

———. «Sexual violence and victims’ justice interests». En Restorative Responses to Sexual Violence. Legal, Social and Therapeutic Dimensions, de Estelle Zinsstag y Marie Keenan, 108-39, 1.a ed. Great Britain: Routledge, 2017.

Daza Bonachela, Ma del Mar. «Fallas en el modelo andaluz de gestión de la asistencia a víctimas: el caso granadino». Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 11 (2009).

———. «Victimología hoy, derecho victimal europeo y español y atención a las víctimas de delitos en España». Universidad de Granada. Departamento de Derecho Penal., 2014. digibug.ugr.es/bitstream/10481/34696/1/24310402.pdf.

De Hoyos Sancho, Montserrat. El ejercicio de la Acción Penal por las Víctimas: un estudio comparado. 1.a ed. Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2016.

———. «El tratamiento procesal de las víctimas especialmente vulnerables en los últimos instrumentos normativos aprobados en la Unión Europea». En Garantías y derechos de las víctimas especialmente vulnerables en el marco jurídico de la Unión Europea: Guarantees and rights of the especially vulnerable victim in the legal framework of the European Union, de Montserrat De Hoyos Sancho, 49-73. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013.

———. «Principales avances en derechos, garantías y protección de víctimas». Diario La Ley 8955 (5 de abril de 2017).

———. «Reflexiones sobre la Directiva 2012/29/UE, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y su transposición al ordenamiento español». Revista General de Derecho Procesal 34 (2014).

———. «Víctimas del delito y acción penal». En Las víctimas del Delito y las Últimas Reformas Procesales Penales, de Montserrat De Hoyos Sancho, 79-97, 1.a ed. Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, 2017.

De la Cuesta Arazmendi, José Luis. «Convivencia pacífica en Euskadi: perspeciva victimológica y de justicia restaurativa». Educació Social. Revista d’Intervenció Socioeducativa, 67 (2017): 31-46.

De la Rosa Cortina, José Miguel. Tutela cautelar de la víctima: órdenes de alejamiento y órdenes de protección. 1.a ed. Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, 2008.

De Paúl Velasco, José Manuel. «Algunas observaciones sobre la intervención de las víctimas en la ejecución penitenciaria». Curso de formación continuada de fiscales CEJ, 21 de mayo de 2015. https://www.fiscal.es/fiscal/publico/ciudadano/documentos/ponencias_formacion_continuada/!ut/p/a0/04_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfGjzOI9HT0cDT2DDbz8Qx3dDBxNvC1NDPwMjQwMDPULsh0VAei-qqo!/?paginaDestino=22.

DeValve, Elizabeth Quinn. «A Qualitative Exploration of the Effects of Crime Victimization for Victims of Personal Crime». Applied Psychology in Criminal Justice 1, n.o 2 (2005): 71-89.

Dhami, Mandeep K. «Apology in Victim-Offender Mediation». Contemporary Justice Review 19, n.o 1 (2016): 31-42. https://doi.org/10.1080/10282580.2015.1101686.

425

Díaz López, Juan Alberto. «Dilemas sobre la apreciación de la idoneidad de la mediación: responsabilidad penal de las personas jurídicas». En Cuadernos penales José María Lidón, 9:129-56. Bilbao: Publicaciones de la Universidad de Deusto, 2013.

———. «La participación de la víctima en el indulto». La Ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario 113 (abril de 2015): 8.

Díez Ripollés, José Luis. «El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana». Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 6 (2004): 1-34. http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-03.pdf.

Dignan, James. Understanding Victims and Restorative Justice. Crime and Justice. England: Open University Press, McGraw-Hill Education, 2005.

Dijk, Jan van. «Free the Victim: A Critique of the Western Conception of Victimhood». International Review of Victimology 16, n.o 1 (2009): 1-33.

Dijk, Jan van, John van Kesteren, y Paul Smit. Criminal Victimisation in International Perspective. Key Findings from the 2004-2005 ICVS and EU ICS. Vol. 257. Tilburg University, 2007. http://unicri.it/services/library_documentation/publications/icvs/publications/ICVS2004_05report.pdf.

Doak, Jonathan. «Victims’ Rights in Criminal Trials: Prospects for Participation». Journal of Law and Society 32, n.o 2 (2005): 294-316.

Dolan, Paul, y Tessa Peasgood. «Estimating the Economic and Social Costs of the Fear of Crime». The British Journal of Criminology 47, n.o 1 (2006): 121-32. https://doi.org/10.1093/bjc/azl015.

Doolin, Katherine. «But What Does It Mean? Seeking Definitional Clarity in Restorative Justice». The Journal of Criminal Law 71, n.o 5 (2007): 427-40. https://doi.org/10.1350/jcla.2007.71.5.427.

Dorsch, Friedrich, Rudolf Bergius, y Horst Ries. Diccionario de Psicología. Barcelona: Herder, 2008.

Drake, Deborah H., y Andrew J. Henley. «Victims’ Versus ‘Offenders’ in British Political Discourse: The Construction of a False Dichotomy». The Howard Journal 53, n.o 2 (2014): 141-57. https://doi.org/10.1111/hojo.12057.

Duff, Robert Antony. «Process, Not Punishment: The Importance of Criminal Trials for Transitional and Transnational Justice». Legal Studies Research Paper Series 14, n.o 3 (2014). http://ssrn.com/abstract=2387601.

Dünkel, Frieder. «Restorative Justice in Penal Matters in Europe». En Justicia Restaurativa y Terapeutica: hacia innovadores modelos de justicia, de José Luís De la Cuesta Arazmendi y Ignacio José Subijana Zunzunegui, 125-94, 1.a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017.

Dunn, Jennifer L. «“Victims” and “Survivors”: Emerging Vocabularies of Motive for “Battered Women Who Stay». Sociological Inquiry 75, n.o 1 (2005): 1-30. https://doi.org/doi:10.1111/j.1475-682X.2005.00110.x.

426

Dussich, John P.J. «Asistencia, recuperación y restauración de las víctimas». Eguzkilore. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología 26 (2012): 53-62.

———. «The Evolution on International Victimology and Its Current Status in the World Today». Revista de Victimología 1 (2015): 37-81. https://doi.org/DOI 10.12827/RVJV.1.02.

Echano Basaldua, Juan Ignacio. «Justicia restaurativa y justicia transicional en los delitos de terrorismo: algunas reflexiones». Deusto Forum, Justicia para la convivencia. Los puentes de Deusto., 2012, 125-29.

Echeburúa, Enrique, y María Soledad Cruz-Sáez. «De ser víctima a dejar de serlo: un largo proceso». Revista de Victimología 1 (2015): 83-96.

Echeburúa, Enrique, y Paz De Corral. «Intervención en crisis en víctimas de sucesos traumáticos: ¿cuándo, cómo y para qué?» Psicologóa Conductual 15, n.o 3 (2007): 373-87.

Echeburúa, Enrique, Paz De Corral, y Pedro J. Amor. La resistencia humana ante los traumas y el duelo, s. f. Accedido 7 de marzo de 2018.

Echeburúa Odriozola, Enrique, y Paz De Corral. «Especial consideración de algunos ámbitos de victimación». En Manual de Victimología, de Enrique Baldomero Baca Baldomero, Enrique Echeburúa Odriozola, y Josep María Tamarit Sumalla, 129-206. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006.

Eiras Nordenstahl, Ulf Christian. ¿Dónde está la víctima? Apuntes sobre victimología. Vol. 7. Buenos Aires: Libreria Histórica, 2008.

Elbers, Nieke A., Amo J. Akkermans, Ashley Craig, y Ian D. Cameron. «Factors That Challenge Health for People Involved in the Compensation Process Following a Motor Vehicle Crash: A Longitudinal Study». BMC Public Health, 2015, 339. https://doi.org/DOI: 10.1186/s12889-015-1694-5.

Elbers, Nieke A., Amo J. Akkermans, Pim Cuijpers, y David J. Bruinvels. «Procedural Justice and Quality of Life in Compensation Processes». Injury 44, n.o 11 (2013): 1431-36. https://doi.org/10.1016/j.injury.2012.08.034.

Elbers, Nieke A., Alex Collie, y Amo J. Akkermans. «Does Blame Impede Health Recovery After Transport Accidents? » Psychological Injury and Law 8, n.o 1 (2015): 82-87. https://doi.org/DOI 10.1007/s12207-015-9215-5.

Elbers, Nieke A., Pin Cuijpers, Amo J. Akkermans, Alex Collie, Rasa Ruseckaite, y David J. Bruinvels. «Do Claim Factors Predict Health Care Utilization after Transport Accidents?» Accident Analysis Amd Prevention 53 (2013): 121-26. https://doi.org/10.1016/j.aap.2013.01.007.

Elbers, Nieke A., Liesbeth Hults, Pim Cuijpers, Arno J. Akkermans, y David J. Bruinvels. «Do Compensation Processes Impair Mental Health? A Meta-Analysis». Injury 44, n.o 5 (2011): 674-83. https://doi.org/10.1016/j.injury.2011.11.025.

427

Elias, Robert. «Paradigms and Paradoxes of Victimology». En International Victimology: Selected Papers from the 8th International Symposium. AIC conference proceedings, editado por Chris Sumer, Michael O’Connell, Rick Sarre, y Mark Israel. Canberra: Australian Institute of Criminology, 1996. https://aic.gov.au/publications/proceedings/27.

———. Victims Still: The Political Manipulation of Crime Victims. California: SAGE Publications, Inc., 1993.

Estébanez Izquierdo, José Manuel. « ¿Existe el derecho al anonimato de los testigos protegidos?» Revista de Derecho vLex 160 (2017).

Etxeberría Guridi, Francisco. «La mediación penal en las proyectadas reformas integrales del proceso penal español». Revista Vasca de Administración Pública. Herri-Arduralaritzako Euskal Aldizkaria 99-100, n.o Ejemplar dedicado a: Homenaje a Demetrio Loperena y Ramón Martín Mateo (2014): 1265-87.

———. «La tutela y la participación de la víctima en el proceso penal». En Victimología: en busca de un enfoque integrador para repensar la intervención con víctimas, de Gema Varona Martínez, 187-207, 1a. Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2018.

———. «La víctima y el derecho a los recursos». En Las víctimas del Delito y las Últimas Reformas Procesales Penales, de Montserrat De Hoyos Sancho, 171-99, 1.a ed. Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, 2017.

Etxeberría, Xabier. Por una ética de los sentimientos en el ámbito público. Bilbao: Bakeaz, 2008.

Félix Tena Aragón, María. «Protocolo de actuación con menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección víctimas de delitos». En Las víctimas del Delito y las Últimas Reformas Procesales Penales, de Montserrat De Hoyos Sancho, 263-73, 1.a ed. Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, 2017.

Fernández Aparicio, Juan Manuel. «Víctimas y ejecución de la responsabilidad civil en el proceso penal», 24 de septiembre de 2015, https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/Ponencia%20Fern%C3%A1ndez%20Aparicio.pdf?idFile=af5aa697-c281-45fc-9f02-86755c6a2f89

Fernández Arévalo, Luis. «Posición jurídica de la víctima en el sistema español de ejecución». Curso de formación continua de fiscales CEJ, 21 de mayo de 2015. https://www.fiscal.es/fiscal/publico/ciudadano/documentos/ponencias_formacion_continuada/!ut/p/a0/04_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfGjzOI9HT0cDT2DDbz8Qx3dDBxNvC1NDPwMjQwMDPULsh0VAei-qqo!/?paginaDestino=22.

Fernández Fustes, Ma Dolores. «El procedimiento de mediación penal juvenil». En Sobre la mediación penal: posibilidades y límites en un entorno de reforma del proceso penal español, de Pedro M. Garciandía González, Helena Soleto Muñoz, y Sabela Oubiña Barbolla, 617-38. Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters-Aranzadi, 2012.

———. «La intervención de la víctima en el proceso penal: especial referencia a la acción civil». Universidad Carlos III de Madrid, 2004.

428

———. «Protección de las víctimas de violencia de género: especial referencia a la orden de protección». En Violencia contra la mujer, de Fernándo Vázquez Portomeñe Seijas, 293–313, 1.a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016.

Fernández-Gallardo Fernández-Gallardo, Javier Ángel. «Formación, tramitación y conclusion de la pieza de responsabilidades pecuniarias». Revista General de Derecho Procesal 39 (2016).

———. «Aspectos procesales sobre el ejercicio de la acción civil en el proceso penal». Justicia: revista de derecho procesal, n.o 2 (2015): 349–437.

Ferrajoli, Luigi. Democracia y garantismo. Madrid: Trotta, 2008.

———. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Colección estructuras y procesos. Madrid: Trotta, 1995.

Ferreiro Baamonde, Xulio. La víctima en el proceso penal. 1a. Madrid: La Ley, 2005.

Fisher, Roger, y William Ury. Getting to Yes: Negotiating Agreement without Giving In. 1.a ed. New York: Penguin, 1981.

Flores Prada, Ignacio. «Algunas reflexiones sobre la jusicia restaurativa en el sistema español de justicia penal». Revista Internacional de Estudios de Derecho Procesal y Arbitraje 2 (2015): 1-45.

———. «Poder de acusar y modelos del Ministerio Público en el Derecho comparado. El Ministerio Público en Italia.» Ponencias de formación continuada, 4 de abril de 2013. https://www.fiscal.es/fiscal/publico/ciudadano/documentos/ponencias_formacion_continuada/!ut/p/a0/04_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfGjzOI9HT0cDT2DDbz8Qx3dDBxNvC1NDPwMjQwMDPULsh0VAei-qqo!/?paginaDestino=28.

Foley, Tony. Developing Restorative Justice Jurisprudence. Rethinking Responses to Criminal Wrongdoing. 2.a ed. International and Comparative Criminal Justice. New York: Routledge, 2016.

Font Guzman, Jacqueline. «Conferencia del grupo familiar de la tribu maorí en Nueva Zelanda y su adaptación a modelos anglosajones de resolución de conflictos». En Mediación y resolución de conflictos: técnicas y ámbitos, de Helena Soleto Muñoz, Emiliano Carretero Morales, y Cristina Ruíz López, 337-54, 3a. Madrid: Tecnos, 2017.

Font Serra, Eduardo. La acción civil en el proceso penal: su tratamiento procesal. Madrid: LaLey, 1991.

Foucault, Michel. Vigilar y castigar: nacimiento de la prisión. Buenos Aires: Siglo XXI de Argentina, 2006.

Gaborit, Mauricio. «Memoria histórica: relato desde las víctimas». Pensamiento Psicológico 2, n.o 6 (2006): 7-20.

Gal, Tali, y Shomron Moyal. «Juvenile Victims in Restorative Justice: Findings from the Reintegrative Shaming Experiments». The British Journal of Criminology 51, n.o 6 (2011): 1014-34. https://doi.org/10.1093/bjc/azr052.

429

Galain Palermo, Pablo. La reparación del daño a la víctima del delito. Vol. 684. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010.

Gallo, Carina, Annnika Sanderberg, y Kerstin Svensson. «Victim Support, the State, and Fellow Human Beings». International Review of Victimology, 2018, 1-16. https://doi.org/DOI: 10.1177/0269758017754096.

Ganzenmüller Roig, Carlos. «Las personas con discapacidad como víctimas especialmente vulnerables». En Garantías y derechos de las víctimas especialmente vulnerables en el marco jurídico de la Unión Europea: Guarantees and rights of the especially vulnerable victim in the legal framework of the European Union, de Montserrat De Hoyos Sancho, 435-55. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013.

García Fernández, Ma Auxiliadora. «La mediación penal y el nuevo modelo de justicia restaurativa». Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia, n.o 15 (2017): 2–0. https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6056868.pdf.

García Fontanet, Ángel. «Las víctimas y la administración de justicia con especial referencia al sistema de justicia penal». En Estudios de victimología: actas del I Congreso Español de Victimología, editado por Josep María Tamarit Sumalla, 71-84. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005.

García Medina, Javier. «El interés superior del menor. Contenido e interpretación». En Garantías y derechos de las víctimas especialmente vulnerables en el marco jurídico de la Unión Europea: Guarantees and rights of the especially vulnerable victim in the legal framework of the European Union, editado por Montserrat De Hoyos Sancho, 421-33. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013.

García Rodríguez, Manuel José. «Buenas prácticas para la protección y asistencia a las víctimas en el Sistema de Justicia Penal». Boletín del Ministerio de Justicia 69, n.o 2174 (2015): 1–52.

———. «El nuevo estatuto de las víctimas del delito en el proceso penal según la Directiva europea 2012/29/UE, de 25 de octubre, y su transposición al ordenamiento jurídico español». Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 18-24 (2016).

———. «Evaluación individual de las víctimas para determinar sus necesidades especiales de protección y asistencia en el marco del proceso penal». Revista General de Derecho Procesal 41 (2017).

———. «La orden europea de protección a la luz de la Ley 23/2014, sobre reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea: emisión y ejecución en España». La Ley Unión Europea 41 (31 de octubre de 2016).

———. «La protección jurídica de la víctima en el sistema penal español». Universidad de Sevilla, 2015. https://idus.us.es/xmlui/handle/11441/36947.

———. «Las víctimas del delito en el espacio judicial europeo». La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía 5 (2001): 1706-14.

430

Garkawe, Sam. «The Need for a Victims Convention». The Victimologist 9, n.o 2 (2005): 4-5. http://www.worldsocietyofvictimology.org/resources/publications/the-victimologist/.

Garland, David. La cultura del control: crimen y orden social en la sociedad comtemporánea. Traducido por Maximo Sozzo. Barcelona: Gedisa editorial, 2005.

Garro Carrera, Enara. «Comportamiento postdelictitivo positivo y delincuencia asociativa: claves para una reelaboración». Indret: Revista para el Análisis del Derecho 1/2013 (2013).

Gatti, Gabriel, y María Martínez. «El campo de las víctimas. Disensos, consensos e imaginarios compartidos en el nacimiento del ciudadano-víctima». En Un mundo de víctimas, de Gabriel Gatti, 73-90, 1.a ed. Autores, textos y temas. Ciencias Sociales 94. Barcelona: Anthropos Editorial, 2017.

Gavrielides, Theo. «Contextualizing Restorative Justice for Hate Crime». Journal of Interpersonal Violence 27, n.o 18 (2012): 3624-43. https://doi.org/10.1177/0886260512447575.

Genugten, Willem van, Marc Groenhuijsen, Rob van Gestel, y Rianne Letschert. «Loopholes, Risks and Ambivalences in International Lawmaking: The Case of a Framework Convention on Victims’ Rights». Netherlands Yearbook of International Law 37 (2006): 109-54. https://papers.ssrn.com/abstract=999315.

Giesen, Ivo, y François G. H. Kristen. «Liability, Responsibility and Accountability: Crossing Borders». Utrecht Law Review 10, n.o 3 (2014): 1-13. https://doi.org/10.18352/ulr.280.

Giglioli, Daniele. Crítica de la víctima. Traducido por Bernardo Moreno Carrillo. Pensamiento Herder. Barcelona: Herder, 2017.

Gil Gil, Alicia. «Sobre la satisfacción de la víctima como fin de la pena». InDret 4 (2016).

Gilligan, Carol. In a Different Voice: Psychological Theory and Women’s Development. Harvard University Press; Edición: Reissue, 1990.

Giménez Montero, Judith. «La posición de las víctimas de graves crímenes internacionales ante los tribunales militares internacionales y los tribunales penales internacionales». Universidad de Barcelona, 2017. https://www.tdx.cat/handle/10803/457527.

Giménez-Salinas, Esther, y Aída C. Rodíguez. «El concepto Restaurativo como principio en la resolución conflictos». En Justicia Restaurativa y Terapéutica: hacia innovadores modelos de Justicia, de José Luís De la Cuesta Arazmendi e Ignacio José Subijana Zunzunegui, 61-74. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017.

Gimeno Sendra, Vicente. Manual de Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex, 2010.

Gimeno Sendra, Vicente, Víctor Moreno Catena, y Valentín Cortés Domínguez. Derecho Procesal Penal. 2a. Madrid: Colex, 1997.

Gollwitzer, Mario, y Markus Denzler. «What Makes Revenge Sweet: Seeing the Offender Suffer or Delivering a Message?» Journal of Experimental Social Psychology 45 (2009): 840-44. https://doi.org/10.1016/j.jesp.2009.03.001.

431

Gómez Colomer, Juan Luís. Estatuto Jurídico de la Víctima del delito. La posición jurídica de la víctima del delito ante la Justicia Penal. Un análisis basado en el Derecho Comparado y en las grandes reformas españolas que se avecinan. 1.a ed. Navarra: Aranzadi, 2014.

———. «La conformidad, institución clave y tradicional de la Justicia negociada en España». Revue internationale de droit pénal 83 (2012). https://www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-penal-2012-1-page-15.htm.

González Cano, Ma Isabel. «La integración de la mediación en el sistema procesal penal a través de las medidas de diversión». En Nuevos horizontes del Derecho Procesal. Libro homenaje al Profesor Ernesto Pedraz Penalva, de Mar Jimeno Bulnes y Julio Pérez Gil, 1a. ed., 671-93. Bosh Editor, 2016.

González de la Tajada, Izaskun. «Víctimas necesitadas de especial protección tras las últimas reformas en materia penal. Validez de prueba preconstituida en fase sumarial. STS, de 19 de enero de 2016». Revista Aranzadi Doctrinal 8 (2016): 177-78.

González, Miguel. «Indemnización en diferido por una agresión sexual». EL PAÍS, 2 de julio de 2018, sec. Política. https://politica.elpais.com/politica/2018/07/01/actualidad/1530454686_727612.html?id_externo_rsoc=TW_CC.

González Orviz, María Eloina. Responsabilidad civil derivada del delito. 1.a ed. Biblioteca básica de práctica procesal. Acciones civiles. Barcelona: Bosch, 2008.

Goodey, Jo. «Compensating Victims of Violent Crime in the European Union». En Reparation and Victim-Focused Social Work, editado por Brian Williams, 42:16-33. Research Highlights in Social Work. Great Britain: Jessica Kingsley Publishers, 2001.

Gordillo Santana, Luis F. La justicia restaurativa y la mediación penal. Madrid: Iustel Publicaciones, 2007.

Gracia Martín, Luis, Miguel Ángel Baldoba Pasamar, y Ma Carmen Alastuey Dobón. Lecciones de consecuencias jurídicas del delito: el sistema de penas, de medidas de seguridad, de consecuencias accesorias y de responsabilidad civil derivada del delito. 5a ed. Manuales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016.

Green, David. G. We’re (nearly) All Victims Now!: How Political Correctness is Undermining Our Liberal Culture. Londres: Civitas, 2006. http://www.civitas.org.uk/pdf/Victims.pdf.

Greer, Chris. «News Media, Victims and Crime». En Victims, Crime and Society, de Pamela Davies, Peter Francis, y Chris Greer, 20-49, 1.a ed. Great Britain: SAGE Publications, 2007.

Greiff, Pablo De. «Justice and Reparations». En The Handbook of Reparations, 1.a ed., 451-77. United Kingdom: Oxford University Press, 2006.

Groenhuijsen, Marc. «The Development of International Policy in Relation to Victims of Crime». International Review of Victimology 20, n.o 1 (2014): 31-48. https://doi.org/10.1177/0269758013511740.

432

Guardiola García, Javier. «El compromiso internacional con la mediación penal y su vigencia en España». En Cuestiones prácticas para la aplicación de la mediación penal, de Vicenta Cervelló Donderis, 25-68, 1.a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016.

Güerri Ferrández, Cristina. «La especialización de la fiscalía en materia de delitos de odio y discriminación.aportaciones a la lucha contra los delitos de odio y el deliscurso del odio en España.» Indret: Revista para el Análisis del Derecho 1 (2015).

Hadfield, Gillian K. «Framing the Choice Between Cash and the Courthouse: Experiences With the 9/11 Victim Compensation Fund». Law and Society Review 42, n.o 3 (2008): 645-82.

Hall, Matthew. Victims of Crime: Construction, Governance and Policy. Palgrave Studies in Victims and Victimology. Cham: Springer International Publishing, 2017.

Harris, Nathan. «Reintegrative Shaming, Shame, and Criminal Justice». Journal of Social Issues 62, n.o 2 (2006): 327–346.

Heather, Strang. Repair or Revenge: Victims and Restorative Justice. Clarendon Press, 2004.

Hebly, Marnix R., Josanne D.M. van Dongen, y Siewert D. Lindenbergh. «Crime Victims’ Experiences with Seeking Compensation: A Qualitative Exploration». Utrecht Law Review 10, n.o 3 (2014): 27-36. https://doi.org/10.18352/ulr.282.

Hensler, Deborah R. «Money Talks: Searching for Justice through Compensation for Personal Injury and Death». DePaul University Law Review 53, n.o 2 (2003): 417-55. http://via.library.depaul.edu/law-review/vol53/iss2/9.

Hernández Moura, Belén. «Una lectura feminista desde la búsqueda de soluciones dialogadas en el proceso». En Justicia con Ojos de Mujer: cuestiones procesales controvertidas, de Katixa Etxebarria Estankona, Ixusko Ordeñana Gezuraga, y Goizeder Otazua Zabala, 235-50, 1a. Valencia: Tirant lo Blanch, 2018.

Herrera Moreno, Myriam. «Historia de la Victimología». En Manual de Victimología, de Enrique Baldomero Baca Baldomero, Enrique Echeburúa Odriozola, y Josep María Tamarit Sumalla, 51-78. Valencia: Librería Tirant lo Blanch, 2006.

———. La hora de la víctima: compendio de victimología. Vol. 73. Madrid: Edersa, 1996.

———. «¿Quién teme a la victimidad? El debate identitario en victimología». Revista de Derecho Penal y Criminología 3, n.o 12 (2014): 343-404.

———. «Sobre víctimas y victimidad. Aspectos de controversia científica en torno a la condición de víctima». En Víctima, prevención del delito y tratamiento del delincuente, de Antonio García-Pablos de Molina, 75-109, 1a. Estudios de Derecho Penal y Criminología. Granada: Comares, 2009.

Herrero Alonso, Ma Carmen, y Eugenio Garrido Martín. «Victimología: el impacto del delito, la víctima y el sistema legal. Una aproximación psicosocial». Editado por Cristina Rechea Alberola. Cuadernos de Derechi Judicial 7, n.o Ejemplar dedicado a la criminología aplicada (1998): 13-77.

433

Herrero Bernabé, Ireneo. «El Derecho de Gracia: indultos». Universidad Nacional de Educación a Distancia UNED, 2012. e-spacio.uned.es/fez/eserv/tesisuned:Derecho-Iherrero/Documento.pdf.

Hirsch, Hans Joachim. «La reparación del daño en el marco del Derecho penal material». En De los delitos y de las víctimas, editado por Albin Esser, traducido por Elena Carranza, 53-90. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1992.

Holder, Robyn L. «Just Interest: Victims, Citizens and the Potential for Justice». Australia National University, 2013. https://openresearch-repository.anu.edu.au/bitstream/1885/.../1/Holder_R.L._2013L.pdf.

Holder, Robyn L., y Kathleen Daly. «Recognition, Reconnection, and Renewal: The Meaning of Money to Sexual Assault Survivors». International Review of Victimology 24, n.o 1 (2017): 25-46. https://doi.org/DOI: 10.1177/0269758017739372.

Holstein, James A., y Gale Miller. «Rethinking Victimization: An International Approach to Victimology». Simbolic Interaction 13, n.o 1 (1990): 103-22.

Hortal Ibarra, Juan Carlos. «La naturaleza jurídica de la responsabilidad civil ex delicto: o cómo resolver la cuadratura del círculo». InDret. Revista para el Análisis del Derecho 4 (2014).

Igartua, Idoia, Alberto José Olalde, Mercé Pedrola, y Gema Varona. Evaluación del coste de la Justicia restaurativa integrando indicadores cuantitativos y cualitativos: el caso de la mediación penal aplicada a las infracciones de menor gravedad. 1a. País Vasco: Servicio de Publicaciones del Gobierno Vasco, 2015.

Igartua Laraudogoitia, Idoia. «Justicia Restaurativa y Justicia Penal Negociada. Estudio empírico del programa de mediación intrajudicial penal en Bizkaia». Universidad del País Vasco, 2015. https://addi.ehu.es/handle/10810/15970.

Issacharoff, Samuel, y Anna Morawiec Mansfield. «Compensation for the Victims of September 11». En The Handbook of Reparations, 1.a ed., 284-320. United Kingdom: Oxford University Press, 2006.

Jacoby, Tami Amanda. «A Theory of Victimhood: Politics, Conflict and the Construction of Victim-Based Identity». Millennium-Journal of International Studies 43, n.o 2 (2015): 511–530.

Jacquelin, Mathieu. «Victim’s Participation in French Criminal Proceedings: Current Status and Future Perspectives in View of Directive 2012/29/EU». En Victims and Criminal Justice. Eiropean Standars and National Good Practices, de Luca Lupária, 83-99. Wolters Kluwer Italia, 2015. www.protectingvictims.eu/upload/pages/85/English-volume.it.en.pdf.

Jimeno Bulnes, Mar. «¿Mediación penal y/o justicia restaurativa? Una perspectiva europea y española». Diario La Ley, n.o No 8624 (14 de octubre de 2015).

434

Johnston, David W., Michael A. Shields, y Agne Suziedelyte. «Victimisation, Well-Being and Compensation: Using Panel Data to Estimate the Cost of Violent Crime». The Economic Journal 128 (2017): 1545-69.

Joutsen, Matti. The Role of the Victim of Crime in European Criminal Justice Systems: A Crossnational Study of the Role of the Victim. Helsinki: Heuni, 1987.

Jülich, Shirley, y Natalie Thorburn. «Sexual Violence and Substantive Equality: Can Restorative Justice Deliver?» Journal of Human Rights and Social Work, n.o 2 (2017): 34-44. https://doi.org/DOI 10.1007/s41134-017-0029-0.

Jung, Heike. «Nothing But the Truth? Some Facts, Impressions and Confessions about Truth in Criminal Procedure». En The Trial on Trial. Truth and Due Process, de Robert Antony Duff, Lindsay Farmer, Sandra Marshal, y Victor Tadros, 147-56. Oregon: Hart Publishing, 2004.

Jurčić, Marko, Xavier Vallvé, José Antonio Langarita Adiego, y Nuria Sadurní Balcells. Trabajar con víctimas de delitos de odio anti-LGTB. Manual práctico. Girona: Universitat de Girona, 2018. https://dugi-doc.udg.edu/handle/10256/15486.

Kaufman, Whitley R.P. Honor and Revenge: A Theory of Punishment. Vol. 104. Law and Philosophy Library. Springer, 2013.

Kelly, Liz. Surviving Sexual Violence. Cambridge: Polity Press, 1988.

Kim, Hee Joo, y Jurg Gerber. «The Effectiveness of Reintegrative Shaming and Restorative Justice Conferences: Focusing on Juvenile Offenders’ Perceptions in Australian Reintegrative Shaming Experiments». International Journal of Offender Therapy and Comparative Criminology 56, n.o 7 (2012): 1063–1079.

Kool, Renée s.B. « (Crime) Victims’ Compensation: The Emergence of Convergence». Utrecht Law Review 10, n.o 3 (2014): 14-26.

Kunst, M.J.J., N.N. Koster, y J. Van Heugten. «Performance Evaluations and Victim Satisfaction With State Compensation for Violent Crime: A Prospective Study». Journal of Interpersonal Violence 32, n.o 19 (2017): 3027-44. https://doi.org/DOI: 10.1177/0886260515596535.

Kurki, Leena. «Evaluating Restorative Justice Practices». En Restorative Justice and Criminal Justice: Competing or Reconcilable Paradigms?, editado por Andrew v. Hirsch. Oxford; Portland: Hart, 2003.

Landrove Díaz, Gerardo. «La desprotección de las víctimas en el Derecho español». En Victimología: VIIII Cursos de Verano en San Sebastián, editado por Antonio Beristain Ipiña y José Luis De la Cuesta Arazmendi, 11-26. Universidade del País Vasco, 1990.

———. La moderna victimología. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998.

Larrauri, Elena. «Victimología». En De los delitos y de las víctimas, editado por Albin Eser. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1992.

435

Lauwaert, Katrien. «European Criminal Justice Policies on Victims and Restorative Justice». En Victims and Restorative Justice, de Inge Vanfraechem, Daniela Bolívar Fernández, y Ivo Aertsen, 239-72. New York: Routledge, 2015.

Laxminarayan, Malini. «Accessibility and Initiation of Restorative Justice». European Forum for Restorative Justice, 2014. http://www.euforumrj.org/projects/previous-projects/accessibility-and-initiation-of-restorative-justice/.

Lazarus, Lazarus S., y Susan Folkman. Stress, Appraisal and Coping. Nueva York: Springer Publishing Company, Inc., 1984.

Leal Medina, Julio. «Régimen jurídico de la víctima del delito. Normativa presente y de futuro. Derechos en el proceso penal y en las leyes extraprocesales. Especial atención al Anteproyecto de la Ley Orgánica del Estatuto de la víctima del delito.» Diario La Ley 8287 (7 de abril de 2014).

Lens, Kim M.E., Janne van Doorn, Esmah Lahlah, Antony Pemberton, y Stefan Bogaerts. «Observers’ reactions to victim impact statements: A preliminary study into the affective and cognitive responses». International Review of Victimology 22 (1) (2015): 43-53. https://doi.org/10.1177/0269758015610851.

Lens, Kim ME, Antony Pemberton, Karen Brans, Johan Braeken, Stefan Bogaerts, y Esmah Lahlah. «Delivering a Victim Impact Statement: Emotionally effective or counter-productive?» European Journal of Criminology 12(1) (2015): 17-34. https://doi.org/0.1177/1477370814538778.

Lerner, Melvin J. «Evaluation of Performance as a Function of Performer’s Reward and Attractiveness». Journal of Personality and Social Psychology 1, n.o 4 (1965): 355-60.

Lichtenstein, Marsha. «Mediation and feminism: common values and challenges». Mediation Quarterly 18, n.o 1 (2000): 19-32.

Lo Conte, Federica. «La tutela della vittima nelle fonti europee e nel sistema processuale penale italiano». Università degli Studi di Salerno, 2103. http://elea.unisa.it/handle/10556/892.

Loffelmann, Markus. «Victim in Criminal Proceedings: A Systematic Portrayal of Victim Protection Under German Criminal Procedure Law, Part One: Rights of Participation and Victim Protection», 2006. https://www.unafei.or.jp/publications/pdf/RS_No70/No70_06VE_Loffelmann1.pdf.

López Ortega, Juan José. «La reparación del daño basada en el consenso en la propuesta para la reforma del proceso penal». En Sobre la mediación penal: posibilidades y límites en un entorno de reforma del proceso penal español, editado por Pedro M. Garciandía González, Helena Soleto Muñoz, y Sabela Oubiña Barbolla. Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters-Aranzadi, 2012.

López Ulla, Juan Manuel. «El “dererecho a la verdad” en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos». Persona y Derecho 69, n.o 2 (2013): 127-64.

436

Lorente, Lourdes, y Roberto Moreno. «El servicio de atención a la víctima (SAV) como elemento fundamental del sistema de justicia restaurativa del Gobierno Vasco». En Victimología: en busca de un enfoque integrador para repensar la intervención con víctimas, de Gema Varona Martínez, 161-86, 1a. Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2018.

Loscertales, Felicidad. «El lenguaje publicitario: estereotipos discriminatorios que afectan a las mujeres». En Medios de comunicación y violencia contra las mujeres, Instituto Andaluz de la Mujer. Consejería de la Presidencia. Sevilla: Junta de Andalucía, 2003.

Luaces Gutiérrez, Ana Isabel. «Los derechos en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito: especial consideración a la participación de la víctima en la ejecución penal». UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología 3a época, n.o 15 (2016): 139-74.

Lundström, Ragnar. «Secondary Victimization and the Collective Identity of Crime Victims: A Qualitative Analysis of Swedish Crime News Discourse». Journal of Scandinavian Studies in Criminology and Crime Prevention 17, n.o 1 (2016): 36-52. https://doi.org/10.1080/14043858.2016.1161941.

Lupária, Luca. «Reflexiones sobre el Estatuto de la víctima en el proceso penal italiano». Revista de Derechos Fundamentales, n.o 8 (2012): 99–117.

M. Cruz, Luis. «El Derecho de reparación a las víctimas en el Derecho internacional. Un estudio comparativo entre el Derecho internacional de responsabilidad estatal y los principios básicos de reparación de víctimas de Derechos Humanos». UNED. Revista de Derecho Político 77 (2010): 185-209.

MacKinnon, Catharine A. «Feminism, Marxism, Method and the State: toward feminist jurisprudence». Signs. The University of Chicago Press 8 (1983): 636-58.

Maculan, Elena. «Fines de la pena y del proceso penal en contextos de transición». En La influencia de las víctimas en el tratamiento jurídico de la violencia colectiva, de Alicia Gil Gil y Elena Maculan, 207-40, 1.a ed. Madrid: Dykinson, 2017.

Madrid Pérez, Antonio. «La inflación de los usos judiciales del término “víctima”: la jurisprudencia del Tribunal Supremo español durante los años 2011–2012. Un acercamiento socio–jurídico.» Papeles del CEIC 100 (2013): 1-36.

Maglione, Guiseppe. «Embodied Victims: An Archaeology of the ‘Ideal Victim’ of Restorative Justice». Criminology & Criminal Justice 17, n.o 4 (2017): 401-17.

Maguire, Mike. «The Needs and Rights of Victims of Crime». Crime and justice 14 (1991): 363-433.

Manikis, Marie. «Victim impact statements at sentencing: Towards a clearer understanding of their aims». Univerisity of Toronto Law Journal 65, n.o 2 (abril de 2015): 85-123. https://doi.org/10.3138.

Manzaneros Jiménez, Diego Pascual. «La mediación penal y la Justicia restaurativa en el borrador del Código Procesal Penal: momentos procesales y efectos deseables en el

437

proceso». En Reflexiones sobre el nuevo proceso penal, de Víctor Moreno Catena, Cristina Ruiz López, y Raquel López Jiménez, 767-83, 1.a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015.

Martelli, Stefania. «The Lanzarote and Istambul Conventions: An Overall Picture». En Victims and Criminal Justice. Eiropean Standars and National Good Practices, de Luca Lupária, 33-45. Wolters Kluwer Italia Srl, 2015. www.protectingvictims.eu/upload/pages/85/English-volume.it.en.pdf.

Martín Ríos, María del Pilar. El ejercicio de la acción civil en el proceso penal: una aproximación victimológica. 1.a ed. Práctica de la La Ley. Madrid: La Ley, 2007.

———. «La reparación a las víctimas del delito por parte del Estado: análisis del caso español». Rivista di Criminologia, Vittimologia e Sicurezza III, n.o 3 (2008): 88-109.

———. «Repercusiones en las víctimas de la publicidad del Proceso Penal». Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal 26 (2011): 173-86.

———. Víctima y justicia penal: reparación, intervención y protección de la víctima en el proceso penal. Barcelona: Atelier, 2012.

Martínez Escamilla, Margarita. «Justicia restauradora, mediación y sistema penal: diferentes estrategias, ¿los mismos objetivos?» En Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, de Carlos García Valdés, 465-98. Madrid: Edisofer, 2008.

———. «La mediación penal en España: estado de la cuestión». En Justicia restaurativa, mediación penal y penitenciaria: un renovado impulso, de María Pilar Sánchez Álvarez y Margarita Martínez Escamilla, 15-46, 1a. Madrid: Reus, 2011.

Martínez Garay, Lucía. «La incertidumbre de los pronósticos de peligrosidad: consecuencias para la dogmática de las medidas de seguridad». Indret: Revista para el Análisis del Derecho 2 (2014).

Martínez García, Elena. La tutela judicial de la violencia de género. Madrid: Iustel Publicaciones, 2008.

———. «Los deberes del estado en la protección de los derechos de las víctimas de violencia de género y la garantía de acceso a la justicia». Teoría y derecho: revista de pensamiento jurídico 22 (2017): 92–118.

Martínez Soto, Tamara. «Justicia Restaurativa en victimización por terrorismo». En Justicia Restaurativa y Terapéutica: hacia innovadores modelos de Justicia, de José Luís De la Cuesta Arazmendi e Ignacio José Subijana Zunzunegui, 409-34. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017.

———. «Justicia restaurativa y terrorismo: la reparación de las víctimas del terrorismo en España». Universidad Carlos III de Madrid, 2016. http://hdl.handle.net/10016/22564.

———. «La mediación penal y la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El principio de oportunidad como instrumento de simplificaciónprocesal.» En Sobre la mediación penal: posibilidades y límites en un entorno de reforma del proceso penal español, de Pedro M.

438

Garciandía González, Helena Soleto Muñoz, y Sabela Oubiña Barbolla, 357-82. Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters-Aranzadi, 2012.

Maslow, Abraham H. Motivación y personalidad. Traducido por Claridad Clemente. Madrid: Ediciones Díaz de Santos, 1991.

Mate, Reyes. Justicia de las víctimas: terrorismo, memoria, reconciliación. Vol. 31. Problemas: la complejidad negada. Rubí (Barcelona): Anthropos Editorial, 2008.

———. «Sobre la Justicia Restaurativa». En Justicia restaurativa, una justicia para el siglo XXI: potencialidades y retos, 13-19. Cuadernos penales José María Lidón 9. Bilbao: Deusto Digital, 2013.

———. «Tratado de la injusticia». ISEGORÍA. Revista de Filosofía Moral y Política 45 (2011): 445-87.

Mawby, R.I. «Victim Support in England and Wales: The End of an Era?» International Review of Victimology 22, n.o 3 (2016): 203-21. https://doi.org/DOI: 10.1177/0269758016649065.

Mawby, R.I., y Sandra Walklate. Critical Victimology : International Perspectives. 1.a ed. Londres: SAGE Publications, 1994.

Maxwell, Gabrielle, Venezia Kingi, Jeremy Robertson, Allison Morris, y Chris Cunningham. Achieving Effective Outcomes in Youth Justice: Final Report. Nueva Zelanda: Ministry of Social DEvelopment, 2004.

Mayordomo Rodrigo, Virginia. «Victimización en la relación de pareja y en el ámbito familiar». En Victimología: en busca de un enfoque integrador para repensar la intervención con víctimas, de Gema Varona Martínez, 521-39, 1a. Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2018.

McGlynn, Clare, Nicole Westmarland, y Nikki Godden. «I Just Wanted Him to Hear Me: Sexual Violence and the Possibilities of Restorative Justice». Journal of Law and Society 39, n.o 2 (2012): 213-40. https://doi.org/10.1111/j.1467-6478.2012.00579.x.

McKenzie-Mohr, Suzanne, y Michelle N. Lafrance. «Telling Stories without the Words: ‘Tightrope Talk’ in Women’s Accounts of Coming to Live Well after Rape or Depression». Feminism & Psychology 21, n.o 1 (2011): 49-73. https://doi.org/DOI: 10.1177/0959353510371367.

Meiners, Roger E. «Public Compensation of the Victims of Crime: How Much Would It Cost?» En Assessing the Criminal, de Randy E. Barnett y John Hagel, 309-29, 1.a ed. Massachusetts: Ballinger Publishing Company, 1977.

Mendiguren, Gregoria. «El servicio de atención a la víctima (SAV): un recurso judicial para la atención integral a la víctima del delito». En Victimología: en busca de un enfoque integrador para repensar la intervención con víctimas, de Gema Varona Martínez, 147-59, 1a. Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2018.

439

Mercer, Vince, y Karen Sten Madesen. «Doing Restorative Justice in Cases of Sexual Violence: A Practice Guide». Editado por Marie Keenan y Estelle Zinsstag. Leuven Institute of Criminology, Univertity of Leuven, KU Leuven, 2015. http://www.euforumrj.org/wp-content/uploads/2015/09/Doing-restorative-justice-in-cases-of-sexual-violence_practice-guide_Sept2015-1.pdf.

Meredith, Valerie M. «Victim Identity and Respect for Human Dignity: A Terminological Analysis». International Review of the Red Cross 91, n.o 874 (2009): 259-77. https://www.icrc.org/en/international-review/article/victim-identity-and-respect-human-dignity-terminological-analysis.

Miers, David. «Offeder and State Compensation for Victims of Crime: Two Decades of Developments and Change». International Review of Victimology, 2013, 1-24. https://doi.org/10.1177/0269758013508683.

Miguel Zaragoza, Juan de. «Hacia un sistema europeo de indemnizacion a víctimas de delitos (sobre el recurso prejudicial no 186/1987 planteado ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por el Tribunal de Gran Instancia de París, por decisión de 5 de junio de 1987).» Boletín de Información del Ministerio de Justicia 1462 (1987): 1861-80. http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/en/servicios-ciudadano/documentacion-publicaciones/boletin-ministerio-justicia/historico-estudios-doctrinales?inicio=901&orden=Titulo&tipo=HistoricoEstudios.

Mikaelsson, Julia, y Anna Wergens. Repairing the Irreparable. State Compensation to Crime Victims in the European Union. Sweden: The Crime Victim Compensation and Support Authority, 2001.

Mir Puig, Santiago. Derecho penal: parte general. 8a. Barcelona: Reppertor, 2009.

Mir Puigpelat, Oriol. «Indemnizaciones a las víctimas de terrorismo. Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las víctimas del terrorismo, y su Reglamento de desarrollo». InDret 1 (2000).

Miranda Estrampes, Manuel. «Los menores como víctimas de hechos delictivos: tratamiento procesal». En Garantías y derechos de las víctimas especialmente vulnerables en el marco jurídico de la Unión Europea: Guarantees and rights of the especially vulnerable victim in the legal framework of the European Union, editado por Montserrat De Hoyos Sancho, 131-58. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013.

Moeller, Sussan D. Compassion Fatigue: How the Media Sell Disease, Famine, War and Death. New York: Routledge, 1999.

Montero Aroca, Juan. Derecho jurisdiccional. 24.a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016.

Montesinos García, Ana. «Una breve aproximación a la justicia restaurativa». En Tratado de Mediación. Tomo II., de Ana Montesinos García, 21-52, 1a. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017.

Moore, Simon, y Jonathan P. Shepherd. «The Cost of Fear: Shadow Pricing the Intangible Cost of Crime». Applied Economics 38, n.o 3 (2006): 293-300.

440

Moreno Catena, Víctor. El secreto en la prueba de testigos del proceso penal. Madrid: Editorial Motecorvo, 1980.

———. «La protección de los testigos y peritos en el proceso penal español». Revista Penal 4 (1999): 58-67.

Moreno Catena, Víctor, y Valentín Cortés Domínguez. Derecho procesal penal. 8a. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017.

Morillas Fernández, David L., Rosa M. Patró Hernández, y Marta M. Aguilar Cárceles. Victimología: un estudio sobre la víctima y los procesos de victimización. Madrid: Dykinson, 2011.

Muerza Esparza, Julio J. «Autonomía de la voluntad y proceso. Algunas cuestiones polémicas». En Estudios sobre mediación y arbitraje desde una perspectiva procesal, editado por Julio Sigüenza López, Gemma García-Rostán Calvín, Rafael Castillo Felipe, y Salvador Tomás Tomás, 1.a ed., 21–43. Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2017.

Mulder, José D. W. E. «Compensation: The Victims’s Perspective.» Tilburg University, 2013. https://pure.uvt.nl/ws/files/1495688/Mulder_compensation_08-03-2013_emb_tot_08-06-2013.pdf.

Muñagorri Laguía, Ignacio, y Ana Isabel Pérez Machío. «Aproximación al sentido y alcance del artículo 8.2 del Convenio Europeo sobre indemnizaciones a víctimas de delitos violentos de 1983. Tensiones con el principio de legalidad». Revista Vasca de Administración Pública 99-100 (2014): 2107-28. https://www.euskadi.net/r61-s20001x/es/t59aWar/t59aMostrarFicheroServlet?t59aIdRevista=2&R01HNoPortal=true&t59aTipoEjemplar=R&t59aSeccion=38&t59aContenido=91&t59aCorrelativo=1&t59aVersion=1&t59aNumEjemplar=99.

Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal y control social. 1.a ed. Vol. 2. Jerez: Fundación Universitaria de Jerez, 1985.

———. «La búsqueda de la verdad en el proceso penal». Revista de Derecho y Proceso Penal 1 (1999): 63-98.

Muñoz Conde, Francisco, y Mercedes García Arán. Derecho Penal. Parte general. 9a. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015.

Múrtula Lafuente, Virginia. El interés superior del menor y las medidas civiles a adoptar en supuestos de violencia de género. Madrid: Dykinson, 2016.

Mylona, Semele-Katherine N. «Valuing Intangible Cost of Violence: A Study of Stated Preferences and Victimisation Risk». Cardiff University, 2013. http://orca.cf.ac.uk/48325/.

Natti, Ronel, Jaishankar K., y Bensimon Moshe. Trends and Issues in Victimology. Newcastle upon Tyne: Cambridge Scholars Publishing, 2008.

Navarro Villanueva, Carmen. «Las recientes reformas de la ejecución de la pena privativa de libertad». Justicia: revista de derecho procesal 2 (2017): 285-318.

441

Neff, Joan L., Mandie Patterson, y Sherri Johnson. «Meeting the Training Needs of Those Who Meet the Needs of Victims: Assessing Service Providers». Violence and Victims 27, n.o 4 (2012): 609-32. http://dx.doi.org/10.1891/0886-6708.27.4.609.

Newmark, Lisa, Judy Bonderman, Barbara Smith, y Blaine Liner. «The National Evaluation of State Victims of Crime Act Assistance and Compensation Programs: Trends and Strategies for the Future». Research Report. Research for Safer Communities. Washington, DC: Urban Institute. Justice Police Center, 2003. https://www.urban.org/research/publication/national-evaluation-state-victims-crime-act-assistance-and-compensation-programs-trends-and-strategies-future-full-report.

Nils, Christie. «The ideal victim». En From crime policy to victim policy: reorienting the justice system, editado por Fattah Ezzat A., 17-30. International Society of Criminology. Simon Fraser University: Palgrave Macmillan, 1986.

Nistal Burón, Javier. «Los derechos de la víctima del delito en el ámbito de la ejecución penal. El “derecho a saber” y el “derecho a recurrir” en los términos establecidos en el estatuto de la víctima (Ley 4/2015)». La Ley 8999 (13 de junio de 2017).

Odriozola Echeburúa, Enrique. «Secuelas psicológicas en las víctimas de sucesos traumáticos». En Victimología: en busca de un enfoque integrador para repensar la intervención con víctimas, de Gema Varona Martínez, 77-98, 1a. Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2018.

Olalde Altarejos, Alberto José. 40 ideas para la práctica de la Justicia restaurativa en la jurisdicción penal. 1a. Madrid: Dykinson, 2017.

———. «Consideraciones éticas para personas facilitadoras en justicia restaurativa». Revista Aranzadi Unión Europea, n.o 10 (2016): 31–48.

Olásolo Alonso, Héctor, y Alejandro Kiss. «El Estatuto de Roma y la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional en materia de participación de víctimas». Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 12-13 (2010). http://criminet.ugr.es/recpc/12/recpc12-13.pdf.

Ordeñana Gezuraga, Ixusko. «Bondades y taras de la reciente ordenación procesal específica sobre la víctima. Análisis crítico del Estatuto de la Víctima (Ley 4/2015, de 27 de abril)». En Tiempo de reformas. Perspectiva académica y realidad judicia, de Ana Isabel Pérez Machío y Juana Goizueta Vértiz, 77-102, 1.a ed. País Vasco: Universidad del País Vasco, 2017.

———. El estatuto jurídico de la víctima en el Derecho jurisdiccional penal español. Oñati: Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, 2014.

Ordóñez, Belén. «Las oficinas de asistencia a las víctimas». En Estudios de victimología: actas del I Congreso Español de Victimología, editado por Josep M. Tamarit Sumalla, 145-60. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005.

Orihuela Calatayud, Esperanza. Las víctimas y la Corte penal Internacional: análisis de la participación de las víctimas ante la Corte. 1.a ed. Navarra: Aranzadi, 2014.

442

Oromí i Vall-Llovera, Susana, y Teresa Armenta Deu. El ejercicio de la acción popular: pautas para una futura regulación legal. Barcelona: Marcial Pons, 2003.

Orth, Uli. «Punishment Goals of Crime Victims». Law and Human Behavior 27, n.o 2 (2003): 173-86. https://doi.org/10.1023/A:1022547213760.

———. «Secondary Victimization of Crime Victims by Criminal Proceedings». Social Justice Research 15, n.o 4 (2002): 313-25.

Ortuño Muñoz, José-Pascual, y Javier Hernández García. Sistemas alternativos a la resolución de conflictos (ADR): la mediación en las jurisdicciones civil y penal. Fundació alternativas, 2007.

Ottenhof, Reynald. «Un nouvel acteur de la Justice Pénale en France: le Juge des Victimes». Eguzkilore: Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología 23 (2009): 25-28.

Parmentier, Stephan. «Necesidades y derechos de las víctimas de crímenes internacionales. Repasando la contribución del Prof. Tony Peters a la victimología». Eguzkilore. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología 27 (2013): 81-92.

Pascual de Riquelme Herrero, Miguel. «Justicia retributiva vs justicia restaurativa: El movimiento hacia la justicia restaurativa». En Estudios sobre mediación y arbitraje desde una perspectiva procesal, editado por Julio Sigüenza López, Gemma García-Rostán Calvín, Rafael Castillo Felipe, y Salvador Tomás Tomás, 1.a ed., 219–238. Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2017.

Pascual Rodríguez, Esther. «La Mediación en el sistema penal: propuestas para un modelo reparador, humano y garantista». Universidad Complutense de Madrid, 2012. http://eprints.ucm.es/16592/.

Pascual Rodríguez, Esther, y Xabier Etxeberria. Los ojos del otro: encuentros restaurativos entre víctimas y ex miembros de ETA. 2a. Maliaño (Cantabria): Sal Terrae, 2013.

Peelo, Moira. «Framing homicide narratives in newspapers: mediated witness and the construction of virtual victimhood». Crime, Media, Culture 2 (2006): 159-65.

Pemberton, Antony. «Terrorism, Forgiveness and Restorative Justice». Oñati Socio Legal Series 4, n.o 3 (2014): 369-89.

Pemberton, Antony, Rianne Letschert, y Ines Staiger. Assisting Victims of Terrorism: Towards a European Standard of Justice. 1. Aufl. Springer Netherlands, 2010.

Pemberton, Antony, Frans Willem Winkel, y Marc Groenhuijsen. «Taking Victims Seriously in Restorative Justice». International Perspectives in Victimology 3, n.o 1 (2007): 4-14.

Pereda Beltrán, Noemí. «Fundamentos conceptuales de la victimología». Universitat Oberta de Catalunya, 2013.

———. «Restorative Justice in Child Victims: A Review of the Empirical Evidence». Revista de Victimología, n.o 1 (2015): 133–150. https://doi.org/DOI 10.12827-RVJV-1-05.

443

Pérez Cepeda, Ana Isabel. «Del Derecho Penal como Carta Magna de la víctima al programa social del Derecho Penal en el Estado del Bienestar». En Universitas Vitae: homenaje a Ruperto Núñez Barbero, de Fernando Pérez Alvarez, Miguel A. Núñez Paz, y Ana I. García Alfaraz, 611-26. Salamanca: Universidad de Salamanca, 2007.

———. «Las víctimas ante el derecho penal: espacial referencia a las vías formales e informales de reparación y mediación». En Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: «in memoriam», de Luis Alberto Arroyo Zapatero y Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, 443-78. Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla -La Macha, Ediciones Universidad de Salamanca, 2001.

Pérez Marín, Ma Ángeles. «La regulación europea de los derechos de las víctimas: naturaleza y contenido». En Cooperación Judicial Penal en la Unión Europea. Reflexiones sobre algunos aspectos de la investigación y el enjuiciamiento en el espacio europeo de justicia penal, de Ma Isabel González Cano, 368-410. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015.

Pérez Rebollar, Lourdes. «La prensa ante los derechos de las víctimas». En Cuadernos penales José María Lidón: modificaciones sustantivas en Derecho penal y el Estatuto de la Víctima, 13:201-21. Bilbao: Universidad de Deusto, 2017.

Pérez Rivas, Natalia. «El derecho de la víctima a olvidar». La Ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario 8573/2016, n.o 122 (2016): 1-21.

———. «El modelo español de compensación estatal a las víctimas de delitos». Lex N’18, 2016, 109-28.

———. «El modelo europeo de Estatuto de la Víctima». Dikaion. Universidad de La Sabana 26, n.o 2 (2017): 256-82.

———. «El sistema de asistencia integral a las víctimas de terrorismo en el ordenamiento español». Revista Boliviana de Derecho, n.o 24 (2017): 262–295.

———. «Evolución histórica del estatuto jurídico de la víctima: especial referencia al derecho español». Revista General de Derecho Procesal 41 (2017).

———. Los derechos de las víctimas en el sistema español. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017.

———. «Los derechos de las víctimas en Unión Europea. Análisis de la Directiva 2012/29/UE». InDret 2 (2014).

Perulero García, Diana. «Mecanismos de viabilidad para las prácticas restaurativas y la mediación en el proceso penal». En Mediación y resolución de conflictos: técnicas y ámbitos, de Helena Soleto Muñoz, Emiliano Carretero Morales, y Cristina Ruíz López, 615-39, 3a. Madrid: Tecnos, 2017.

Pillado González, Esther. «La justicia terapéutica y sus manifestaciones en el proceso penal español». En Mediación, arbitraje y jurisdicción en el actual paradigma de justicia, de Silvia Barona Vilar, 251-76, 1.a ed. Navarra: Thomson Reuters-Civitas, 2016.

Planchadell Gargallo, Andrea. «La víctima en el nuevo Código procesal penal desde la perspectiva de las exigencias europeas». En Reflexiones sobre el nuevo proceso penal.

444

Jornadas sobre el borrador del nuevo Código Procesal Penal., de Víctor Moreno Catena, Cristina Ruiz López, y Raquel López Jiménez, 128-53. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015.

Plasencia Domínguez, Natividad. «Participación de la víctima en la ejecución de las penas privativas de libertad». Diario La Ley 8683 (2016).

Pons Portella, Miquel. «El control de la gracia de indulto por la jurisdicción contencioso-administrativa». Anuario Jurídico y Económico Escurialente 51 (2018): 15-56.

Prada Cazorla, Julio César. «La victimoasistencia: el papel del criminólogo». Revista Española de Psiquiatría forense, psicología forense y Criminología 2 (1997).

Quintero Olivares, Gonzalo. «Protección a las víctimas y función de la justicia penal». Actualidad Jurídica Aranzadi 884 (2014): 6.

Rebolledo, Olga, y Lina Rondón. «Reflexiones y aproximaciones al trabajo psicosocial con víctimas individuales y colectivas en el marco del proceso de reparación». Revista de Estudios Sociales de la Universidad de los Andes 36 (2010): 40-50. http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=81514696004.

Redorta Lorente, Josep. El poder y sus conflictos: o ¿quién puede más? Vol. 45. Buenos Aires: Paidós Ibérica, 2005.

Renart García, Felipe. «Del olvido a la sacralización. La intervención de la víctima en la fase de ejecución de la pena. Análisis del art. 13 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, a la luz de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal.» Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 17-14 (2015).

Ríos Martín, Julián Carlos. «Justicia Restaurativa y mediación penal». Icade: Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales 98, n.o Ejemplar dedicado a: La mediación como un sistema eficaz de solución de conflictos en todos los ámbitos (2016): 103-26.

Ríos Martín, Julián Carlos, y Esther Pascual Rodríguez. «Los encuentros restaurativos en delitos de terrorismo. Una oportunidad para la paz a través del diálogo». En Estudios sobre mediación y arbitraje desde una perspectiva procesal, de Julio Sigüenza López, Gemma García-Rostán Calvín, Rafael Castillo Felipe, y Salvador Tomás Tomás, 281-94, 1a. Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, 2017.

Rodríguez Manzanera, Luis. Victimología: estudio de la víctima. México: Porrúa, 1988.

Rodríguez Puerta, María José. «Sistemas de asistencia, protección y reparación de las víctimas». En Manual de victimología, de Enrique Echeburúa Odriozola, Enrique Baca Baldomero, y Josep María Tamarit Sumalla, 407-38. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006.

Rodríguez Rodríguez, Jorge. Derecho a la Verdad y Derecho Internacional en relación con graves violaciones de los Derechos Humanos. Madrid: Biblioteca Derechos Humanos Berg Institute, 2017.

445

Roig Torres, Margarita. «La mediación penal en España, Estados Unidos y Alemania». Cuadernos de Política Criminal. Segunda época. 121 (2017): 257-301.

———. La reparación del daño causado por el delito. Aspectos civiles y penales. Vol. 174. Tirant Monografías. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000.

———. La responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas. 1a. Tratados, Comentarios y Prácticas Procesales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010.

Rose, Mary R., Janice Nadler, y Jim Clark. «Appropriately Upset? Emotion Norms and Perceptions of Crime Victims». Law Human Bahaviour 30 (2006): 203-19.

Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducido por Gabriela E. Córdoba, Daniel R. Pastor, y Julio B. Maier. 25a ed. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000.

———. «La reparación en el sistema de los fines de la pena». En De los delitos y de las víctimas, editado por Albin Eser, traducido por Maier, Julio y Carranza, Elena, 129-66. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1992.

Rubin, Deborah. «Re-feminizing mediation globally». New York City Law Review 12, n.o 2 (2009): 355-97.

Rugge, Tanya, y Terri-Lynne Scott. «Restorative Justice’s Impact on Participants’ Psychological and Phyysical Heal», noviembre de 2009, 26. https://www.publicsafety.gc.ca/cnt/rsrcs/pblctns/2009-03-rjp/2009-03-rjp-eng.pdf.

Ryan, William. «Blaming the victim». The Washington Monthly, 1971, 31-36. http://www.unz.org/Pub/WashingtonMonthly-1971jan-00031?View=PDF.

Sadowski, Isabelle. «Crime Victim’s Compensation in France». En Victims and Criminal Justice. Eiropean Standars and National Good Practices, editado por Luca Lupária, 289-. Wolters Kluwer Italia Srl, 2015. www.protectingvictims.eu/upload/pages/85/English-volume.it.en.pdf.

Sáez de la Fuente Aldama, Izaskun, y Galo Bilbao Alberdi. «La problematicidad de la asunción ética de la perspectiva de las víctimas». En Victimología: en busca de un enfoque integrador para repensar la intervención con víctimas, de Gema Varona Martínez, 51-73, 1a. Navarra: Thomson Reuters-Aranzadi, 2018.

Safferling, Christoph. «Th e Role of the Victim in the Criminal Process – A Paradigm Shift in National German and International Law?» International Criminal Law Review 11 (2011): 183-215. https://doi.org/DOI 10.1163/157181211X559653.

Salinero Alonso, Carmen. «La indemnización a las víctimas de delitos. Comentario a la Directiva 2004/80/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre indemnización a las víctimas de delitos.» Revista General de Derecho Europeo 7 (2005): 1-32.

———. «Las víctimas de delitos en el espacio judicial europeo: hacia una necesaria protección de sus derechos». En Universitas Vitae: homenaje a Ruperto Núñez Barbero, de

446

Fernando Pérez Alvarez, Miguel A. Núñez Paz, y Ana I. García Alfaraz, 691-728. Salamanca: Universidad de Salamanca, 2007.

Sanz Hermida, Ágata M. Víctimas de delitos: derechos, protección y asistencia. Madrid: Iustel, 2009.

Sanz-Díez de Ulzurrun Lluch, Marina. «Justicia restaurativa y mediación penal». En La influencia de las víctimas en el tratamiento jurídico de la violencia colectiva, 1.a ed., 121–143, 2017.

———. «La víctima ante el derecho: la regulación de la posición jurídica de la víctima en el derecho internacional, en el derecho europeo y en el derecho positivo español». Anuario de derecho penal y ciencias penales 57, n.o Fasc/Mes 1 (2004): 219-310.

Sauca Cano, José María. «El derecho ciudadano a la memoria histórica». En Derecho y memoria histórica, de José A. Martín Pallín y Rafael Escudero Alday, 73-103. Madrid: Trotta, 2008.

Schaefer Morabito, Melissa, April Pattavina, y Linda M. Williams. «It All Just Piles Up: Challenges to Victim Credibility Accumulate to Influence Sexual Assault Case Processing». Journal of Interpersonal Violence, 2016, 1-20. https://doi.org/DOI: 10.1177/0886260516669164.

Semmens, Natasha. «Towards an Understanding of Fear as an Intangible Cost of Crime». International Review of Victimology 14, n.o 2 (2007): 219-35.

Serra Cristóbal, Rosario. «Los derechos de la víctima en el proceso vs. medios de comunicación. Un ejemplo en la información sobre delitos de violencia contra la mujer». Revista Española de Derecho Constitucional 103 (2015): 199-230.

Serrano Hoyo, Gregorio. «Los servicios de justicia restaurativa en el Estatuto de la víctima del delito». En Nuevos horizontes del derecho procesal, 1.a ed., 959–975. Bosch, 2016.

Serrano Masip, Mercedes. «Los derechos de información». En El Estatuto de las Víctimas de delitos: comentarios a la Ley 4/2015, de Josep M. Tamarit Sumalla, Carolina Villacampa Estiarte, y Mercedes Serrano Masip, 69-100. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015.

———. «Los derechos de participación en el proceso penal». En El Estatuto de las Víctimas de delitos: comentarios a la Ley 4/2015, de Josep M. Tamarit Sumalla, Carolina Villacampa Estiarte, y Mercedes Serrano Masip, 101-67. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015.

———. «Medidas de protección de las víctimas». En Las víctimas del Delito y las Últimas Reformas Procesales Penales, de Montserrat De Hoyos Sancho, 135-70, 1.a ed. Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, 2017.

———. «Protección jurisdiccional de menores en situación de riesgo y desamparo. Iniciativas del Consejo de Europa y de la Unión europea en orden a una justicia adaptada a los menores». En Garantías y derechos de las víctimas especialmente vulnerables en el marco jurídico de la Unión Europea: Guarantees and rights of the especially vulnerable victim in the legal framework of the European Union, editado por Montserrat De Hoyos Sancho, 159-79. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013.

447

Shaffer, Martha. «Divorce Mediation: A Feminist Perspective». University of Toronto Faculty of Law Review 46, n.o 1 (1988): 162-200.

Shapland, Joanna. «Restorative Justice the Views of Victims and Offenders: The Third Report from the Evaluation of Three Schemes». London: Ministry of Justice, 2007. http://www.justice.gov.uk/Restorative-Justice.pdf.

Shapland, Joanna, Gwen Robinson, y Angela Sorsby. Restorative Justice in Practice. Evaluating What Works for Victims and Offenders. 1.a ed. London: Routledge, 2011.

Silva Sánchez, Jesús-María. La expansión del derecho penal: aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. 2a. Vol. 1. Buenos Aires: Cívitas, 2006.

———. «¿Nullum crimen sine poena? Sobre las doctrinas penales de la “lucha contra la impunidad” y del “derecho de la víctima al castigo del autor”». Derecho Penal y Crimnología 29, n.o 86-87 (2008): 149-71.

Simmonds, Lesley. «Lost in Transition? The Changing Face of Victim Support». International Review of Victimology 19, n.o 2 (2013): 201-17. https://doi.org/DOI: 10.1177/0269758012472776.

———. «The Impact of Local Commissioning on Victim Services in England and Wales: An Empirical Study». International Review of Victimology, 2018, 1-19. https://doi.org/DOI: 10.1177/0269758018787938.

Slyomovics, Susan. How to Accept German Reparations. Philadelphia: Pemm. University of Pennsylvania Press, 2014.

Small, Deborah A., y George Loewenstein. «Helping a Victim or Helping the Victim: Altruism and Identifiability». The Journal of Risk and Uncertainty 26, n.o 2 (2003): 5-16.

Smart, Carol. Feminism and the Power of Law. New York; London; Routledge, 1989.

Solar Calvo, Ma del Puerto. «Consecuencias de la Ley Orgánica 7/2003 en el ámbito penitenciario». Diario La Ley 7238 (10 de septiembre de 2009).

Solé Riera, Jaume. La tutela de la víctima en el proceso penal. Vol. 82. Barcelona: José María Bosch, 1997.

Soleto Muñoz, Helena. «Aportaciones internacionales al desarrollo de la Justicia restaurativa en España». En Justicia restaurativa, una justicia para el siglo XXI: potencialidades y retos, 77-106. Cuadernos penales José María Lidón 9. Bilbao: Deusto Digital, 2013.

———. «La conferencia Pound y la adecuación del método de resolución de conflictos». Revista de Mediación 10, n.o 1 (2017): 1-6. https://revistademediacion.com/articulos/la-conferencia-pound-la-adecuacion-del-metodo-resolucion-conflictos/.

———. La identificación del imputado: rueda, fotos, ADN. De los métodos basados en la percepción a la prueba científica. Vol. 41. Valencia: Tirant lo Blanch, 2009.

448

———. «La Justicia Restaurativa como elemento complementario al sistema tradicional». En Sobre la mediación penal: posibilidades y límites en un entorno de reforma del proceso penal español, de Pedro M. Garciandía González, Helena Soleto Muñoz, y Sabela Oubiña Barbolla. Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters-Aranzadi, 2012.

———. «La Justicia restaurativa, mecanismo adecuado para mejorar la reparación a la víctima en el proceso penal». En Justicia Restaurativa y Terapéutica: hacia innovadores modelos de Justicia, de José Luís De la Cuesta Arazmendi e Ignacio José Subijana Zunzunegui, 249-83, 1.a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017.

———. «La reparación económica a la víctima en el sistema Español». Processo Penale e Giustizia 5 (2017): 951-59.

———. «Nota sobre negociación entre abogados y fiscales en el proceso penal». En Mediación y resolución de conflictos: técnicas y ambitos, de Emiliano Carretero Morales y Cristina Ruiz López, 668-72, 3.a ed. Madrid: Tecnos, 2017.

Soleto Muñoz, Helena, y Aurea Grané Chávez. «La reparación a la víctima en el proceso penal: análisis de la eficacia de la indemnización en los Juzgados de lo Penal y la AP Madrid». Universidad Carlos III de Madrid, 2018, en prensa.

———. «The Inefficacy of Compensation to the Victim in the Spanish System: The Case of Madrid Autonomous Region». Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 2018, en prensa.

Spearing, Natalie M., y Luke Connelly B. «Is Compensation “Bad for Health”? A Systematic Mata-Review». Injury 42, n.o 1 (2011): 15-24. https://doi.org/10.1016/j.injury.2009.12.009.

Stefani, Gaston, Georges Levasseur, y Bernard Bouloc. Procédure pénale. 16a ed. París: Dalloz, 1996.

Stokkom, Bas van. «Victims’ Needs and Participation in Justice: Is There a Role for Vengeance?» Restorative Justice: An International Journal 1, n.o 2 (2013): 168-89. https://doi.org/10.5235/20504721.1.2.168.

Strobl, Rainer. «Constructing the Victim: Theoretical Reflections and Empirical Examples». International Review of Victimology 11 (2004): 295-311.

Subijana Zunzunegui, Ignacio José. El principio de protección de las víctimas en el orden jurídico penal: del olvido al reconocimiento. Granada: Comares, 2006.

———. «Las víctimas en el sistema penal. En especial, la justicia restaurativa». En Panorama actual y perspectivas de la victimología: la victimología y el sistema penal, 121:227-70. Estudios de Derecho Judicial. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2007.

———. «Víctimas, memoria y justicia (a propósito de la victimización terrorista)». Eguzkilore 28 (2014): 177-82. http://www.ehu.eus/documents/1736829/3498354/10-ignacio+subijana+p.pdf.

449

Subijana Zunzunegui, Ignacio José, e Izaskun Porres García. «La viabilidad de la justicia terapéutica, restaurativa y procedimental en nuestro ordenamiento jurídico». En Cuadernos penales José María Lidón, 9:21-58. Bilbao: Publicaciones de la Universidad de Deusto, 2013.

Subijana Zunzunegui, Ignacio José, Izaskun Porres García, y Marta Sánchez Recio. «El modelo de justicia restaurativa: una propuesta de aplicación tras la entrada en vigor de la Ley 4/2015 del estatuto de la víctima del delito». Revista de Victimología, n.o 2 (2015): 125–150.

Tamarit Sumalla, Josep María. «Comisiones de la verdad y justicia penal en contextos de transición». Indret: Revista para el Análisis del Derecho 1/2010 (2010).

———. «Concepto y necesidades de la víctima». Materiales curso online CGPJ sobre el Estatuto de la víctima, en prensa.

———. «El necesario impulso de la Justicia restaurativa tras la Directiva europea de 2012». Ars Iuris Salmanticensis 1, n.o 1 (2013): 139-60.

———. «Evaluación del programa de mediación penal de adultos del Departamento de Justicia (Generalitat de Catalunya).» Generalitat de Catalunya. Centro de Estudios Jurídicos y Formación Especializada, 2013. http://justicia.gencat.cat/web/.content/home/ambits/formacio__recerca_i_docum/recerca/cataleg_d_investigacions/per_ordre_cronologic/2014/avaluacio-del-programa-de-mediacio-penal-dadults-del-departament-de-justicia-de-catalunya-2014/sc502714_evaluacion_programa_mediacion_penal.pdf.

———. «¿Hasta qué punto cabe pensar victimológicamente el sistema penal?» En Estudios de victimología: actas del I Congreso Español de Victimología, de Josep María Tamarit Sumalla, 27-45, 1.a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005.

———. «La política europea sobre las víctimas de delitos». En Garantías y derechos de las víctimas especialmente vulnerables en el marco jurídico de la Unión Europea: Guarantees and rights of the especially vulnerable victim in the legal framework of the European Union, de Montserrat De Hoyos Sancho, 31-48. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013.

———. La reparación a la víctima en el derecho penal: estudio y crítica de las nuevas tendencias político-criminales. Vol. 2. Barcelona: Fundació Jaume Callís, 1994.

———. «La reparación y el apoyo a las víctimas». En El Estatuto de las Víctimas de delitos: comentarios a la Ley 4/2015, de Josep María Tamarit Sumalla, Carolina Villacampa Estiarte, y Mercedes Serrano Masip, 305-54. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015.

———. La víctima en el Derecho Penal. De la victimo-dogmática a una dogmática de la víctima. Navarra: Aranzadi, 1998.

———. «La victimidad: dimensión social y política de las víctimas». En Victimología: teórica y aplicada, de Noemí Pereda Beltrán y Josep María Tamarit Sumalla, 59-76. España: Huygens editorial, 2013.

450

———. «Los derechos de las víctimas». En El Estatuto de las Víctimas de delitos: comentarios a la Ley 4/2015, de Josep María Tamarit Sumalla, Carolina Villacampa Estiarte, y Mercedes Serrano Masip, 15-68. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015.

———. «Los derechos de las víctimas y su protección en el sistema de justicia penal». En Victimología: teórica y aplicada, de Noemí Pereda Beltrán y Josep María Tamarit Sumalla, 295-313. España: Huygens editorial, 2013.

———. «Paradojas y patologías en la construcción social, política y jurídica de la victimidad». Indret: Revista para el Análisis del Derecho, 2013.

Tamarit Sumalla, Josep María, Carolina Villacampa Estiarte, y Gema Filella Guiu. «Secondary Victimization and Victim Assistance». European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 18 (2010): 281-98.

Tapia Gómez, Ariel Alejandro. «Crítica de la victimización: la construcción social de la víctima». II Congreso de la Sociedad Española de Victimología, 2007, 1-9.

Taruffo, Michele. «Consideraciones sobre prueba y verdad». Derechos y Libertades: revista del Instituto Bartolomé de las Casas II, n.o 11 (2002): 99-126.

———. «La Verdad en el Proceso». Traducido por Eugenia Ariano Deho. Derecho & Sociedad 40 (2013): 239-48. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/12804/13361.

Tavuchis, Nicholas. Mea Culpa: A Sociology of Apology and Reconciliation. 1a. California: Standford University Press, 1991.

Tinoco Pastrana, Ángel. «El Estatuto español de la víctima del delito y el derecho a la protección». Processo Penale e Giustizia 6 (2015): 174-88. https://idus.us.es/xmlui/handle/11441/49252.

———. «La participación de las asociaciones de víctimas como parte acusadora en el proceso penal y el nuevo estatuto de la Víctima del delito, por el que se transpone la Directiva 2012/29/UE». Cuadernos de Política Criminal. Segunda época. 115 (2015): 271-308.

Tonini, Paolo. Manuale di Procedura Penale. 10.a ed. Milán: Giuffrè Editore, 2009.

Tyler, Tom R. «Procedural Justice, Identity and Deference to the Law: What Shapes Rule-Following in a Period of Transition?» Australian Journal of Psychology 61, n.o 1 (2009): 32-39. https://doi.org/10.1080/00049530802607639.

Tyler, Tom R., y Steven L. Blader. «The Group Engagement Model: Procedural Justice, Social Identity, and Cooperative Behavior». Personality and Social Psychology Review 7, n.o 4 (2003): 349-61.

Umbreit, Mark S., Ted Lewis, y Heather Burns. «A Community Response to a 9/11 Hate Crime: Restorative Justice through Dialogue». Contemporary Justice Review 6, n.o 4 (2010): 383-91. https://doi.org/10.1080/1028258032000144820.

451

Ury, William, Jeanne M. Brett, y Stephen B. Goldberg. Getting Disputes Resolved. Designing Systems to Cut the Cost of Conflict. 1.a ed. San Francisco: Jossey-Bass Inc. Publishers, 1988.

Val Garijo, Fernando. «Redressing Victims of International Crimes: The International Criminal Court and the Trust Fund for Victims». Comunitania: Revista Internacional de Trabajo Social y Ciencias Sociales 22 (2011): 82-98.

Valentini, Cristiana. «L’obbligatorietà dell’azione penale tra criteri di priorità e garanzia di uguaglianza». En Processo penale e costituzione, de Filippo Raffaele Dinacci, 127-54. Milan: Giuffré Editore, 2010.

Van Dijk, Jan. «Compensation by the State or by the Offender: The Victim’s Perspective.», 78:22. Cambridge: Ministry of Justice, 1985. https://pure.uvt.nl/portal/en/publications/compensation-by-the-state-or-by-the-offender(0abbcfad-24b4-4caa-a54b-b1429d9080da).html.

Van Dijk, Jan, Robert Manchin, John Van Kesteren, y Gegerly Hideg. «The burden of crime in the EU». Research report: a comparative analysis of the European Survey of Crime and Safety (EU ICS) 2005, 2005. http://www.unicri.it/services/library_documentation/publications/icvs/publications/EUICS_-_The_Burden_of_Crime_in_the_EU.pdf.

Varona Martínez, Gema. «Adecuación de los procesos restaurativos en delitos de carácter sexual». En Justicia Restaurativa y Terapéutica: hacia innovadores modelos de Justicia, de José Luis De la Cuesta Arazmendi e Ignacio José Subijana Zunzunegui, 367-87, 1a. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017.

———. «Apology and Spanish Criminal Law at the Post-Sentencing Level: The Gap Between Legal Provisions and Victims and Offenders’ Experiences in Cases of Terrorism». Oñati Socio Legal Series 7, n.o 3 (2017): 511-27.

———. «El concepto de memoria desde la victimología: cinco conclusiones provisionales sobre las relaciones entre memoria, justicia y políticas victimales en las dinámicas de graves victimizaciones ocultas, directas e indirectas». Eguzkilore 28 (2014): 183-99.

———. «El papel de las víctimas respecto de los mecanismos utilizados en la justicia transicional». En La influencia de las víctimas en el tratamiento jurídico de la violencia colectiva, de Alicia Gil Gil y Elena Maculan, 145-77, 1.a ed. Madrid: Dykinson, 2017.

———. «Justicia restaurativa en supuestos de victimación terrorista: hacia un sistema de garantías mediante el estudio criminológico de casos comparados». Eguzkilore: Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología 26 (2012): 201-48.

Varona Martínez, Gema. «Justicia restaurativa en supuestos de victimización terrorista: hacia un sistema de garantías mediante el estudio criminológico de casos comparados». Eguzkilore. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología 26 (2012): 201-45.

Varona Martínez, Gema. Victimización por secuestros de organizaciones terroristas en el País Vasco: un enfoque victimológico narrativo. Barcelona: Huygens, 2017.

452

———. «Who sets the limits in Restorative Justice and Why?: Comparative implications learnt from Restorative Encounters with Terrorism victims in the Basque Country». Oñati Socio Legal Series 43, n.o 3 (2014): 550-72.

Varona Martínez, Gema, José Luís de la Cuesta Arazmendi, y Enrique Echeburúa Odriozola. «Victims of Terrorism in the Basque Country: Paradoxes of Their Expectations and Demands in the End of ETA». Revista de Victimología 3 (2016): 65-84.

Varona Martínez, Gema, José Luis de la Cuesta Arazmendi, Virginia Mayordomo Rodrigo, y Ana Isabel Pérez Machío. Victimología: un acercamiento a través de sus conceptos fundamentales como herramientas de comprensión e intervención. Unidades didácticas para el grado en Criminología y cursos de especialización. Universidad del País Vasco. Accedido 17 de febrero de 2017. http://www.ehu.eus/documents/1736829/2010409/Manual+de+Victimologi%CC%81a+2015.pdf.

Varona Martínez, Gema, Myriam Herrera Moreno, y Josep María Tamarit Sumalla. «Explorando caminos futuros en victimología». En Victimología: en busca de un enfoque integrador para repensar la intervención con víctimas, de Gema Varona Martínez, 37-49, 1.a ed. Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, 2018.

Vasiljević-Prodanović, Danica. «Reintegrative Shaming: Informal Means of Formal Social Control of Crime». Specijalna Edukacija i Rehabilitacija 11, n.o 3 (2012): 483–502.

Vervaele, John A.E. «El espacio de libertad, seguridad y justicia: ¿hacia una protección equivalente de las partes/participantes en el proceso penal?» En Garantías y derechos de las víctimas especialmente vulnerables en el marco jurídico de la Unión Europea: Guarantees and rights of the especially vulnerable victim in the legal framework of the European Union, de Montserrat De Hoyos Sancho, 15-30. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013.

Vidal Fernández, Begoña. «Instrumentos procesales penales. Protección de las víctimas en el proceso penal». En Nuevas aportaciones al espacio de libertad, seguridad y justicia. Hacia un derecho procesal europeo de naturaleza civil y penal, de Mar Jimeno Bulnes, 1a. Granada: Comares, 2014.

———. «Reparación de las víctimas del delito en la Unión Europea: tutela por el Tribunal de Justicia de la UE del derecho a la indemnización». Revista de Estudios Europeos 66 (2015): 1-24.

Vidales Rodríguez, Catalina, y Andrea Planchadell Gargallo. «La mediación penal: análisis y perspectivas tras la reforma del Código Penal y la aprobación del Estatuto de la víctima del delito». Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal 39 (2015): 199-228.

Villacampa Estiarte, Carolina. «La protección de las víctimas en el proceso penal: consideraciones generales e instrumentos de protección». En El Estatuto de las Víctimas de delitos: comentarios a la Ley 4/2015, de Josep M. Tamarit Sumalla, Carolina Villacampa Estiarte, y Mercedes Serrano Masip, 168-240. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015.

———. «La protección de las víctimas en el proceso penal tras la aprobación de la LEVID». En El Estatuto de las Víctimas de delitos: comentarios a la Ley 4/2015, de Josep M. Tamarit

453

Sumalla, Carolina Villacampa Estiarte, y Mercedes Serrano Masip, 241-304. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015.

———. «Los modelos de asistencia a las víctimas del delito: situación en España y perspectiva comparada.» Revista General de Derecho Penal 13 (2010).

———. «Políticas de criminalización de la prostitución: análisis crítico de su fundamentación y resultados». Revista de Derecho Penal y Criminología 7 (2012): 81-142. e-spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned...2012-7-2030&dsID...pdf.

Walgrave, Lode. «Restoration in Youth Justice». Crime Nad Justice: A Review of Research 31 (2004): 543-97.

Walklate, Sandra. «Reframing Criminal Victimization: Finding a Place for Vulnerability and Resilience». Theoretical Criminology 15, n.o 2 (2011): 179-94. https://doi.org/DOI: 10.1177/1362480610383452.

Waller, Irvin. Rebalancing Justice. Rights for victims of crime. 1.a ed. Rowman & littlefield publishers, 2011.

Walters, Mark Austin. Hate Crimes and Restorative Justice: Exploring Causes, Repairing Harms. Great Britain: Oxford University Press, 2014.

Wergens, Anna. Crime Victims in the European Union. Umea: (Suecia): The Crime Victim compensation and support Authority, 1999.

Wright, Martin. Justice for Victims and Offenders: A Restorative Response to Crime. Milton Keynes; Philadelphia: Open University Press, 1991.

Young, Marlene A. «The Role of Victim Compensation in Rebuilding Victims’ Lives». Accedido 23 de mayo de 2018. www.iovahelp.org/About/MarleneAYoung/RoleOfVictComp.pdf.

Zafra Espinosa de los Monteros, Rocío. «Algunas cuestiones acerca de la protección de testigos en el proceso penal». Diario La Ley 7260 (13 de octubre de 2009).

———. «Los círculos restaurativos como complemento de la justicia». Revista Penal 39 (2017): 200-2015.

———. «Sobre el derecho defensa en la mediación penal». En Justicia penal y derecho de defensaun estudio hispano-italiano sobre proceso penal y garantías, de Vicente Carlos Guzmán Fluja y Ignacio Flores Prada, 161-85. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014.

Zaragoza Aguado, Javier-Alberto. «La víctima y su protección asistencial en el Derecho español». En Recurso de amparo, cuestión de inconstitucionalidad y cuestión prejudicial europea. Protección a la víctima. Perspectiva sociológica, asistencial y jurídica., 2:295-342. Estudios jurídicos. Ministerio Fiscal. Madrid: Ministerio de Justicia. Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, 2000.

Zehr, Howard. Retributive Justice, Restorative Justice. New Perspectives on Crime and Justice. Vol. 4. Mennonite Central Committee Office of Criminal Justice, 1985.

454

———.Changing Lenses : A New Focus for Crime and Justice. 3.a ed. Herald Press, 1990.

Documentos institucionales

«Annual Report and Accounts 2016-17». Glasglow: Criminal Injuries Compensation authority, 2016. https://www.gov.uk/government/organisations/criminal-injuries-compensation-authority/about/statistics.

«Carta de Derechos de los Ciudadanos frente a la Justicia». Accedido 26 de junio de 2018. https://www.abogacia.es/.../Carta-de-Derechos-de-los-Ciudadanos-ante-la-Justicia.pdf.

«Consejo Europeo de Tampere. Conclusiones de la Presidencia.», 15 de octubre de 1999. http://www.europarl.europa.eu/summits/tam_es.htm.

«Document Guidance document related to the transposition and implementation of Directive 2012/29/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 establishing minimum standards on the rights, support and protection of victims of crime, and replacing Council Framework Decision 2001/220/JHA», 19 de diciembre de 2013.

«Final Report of AGIS Project». Bélgica: European Forum for Restorative Justice, 2006. euforumrj.org/assets/upload/Going_South_Report.pdf.

«Fiscalía de la Comunidad de Madrid. Memoria 2016, ejercicio 2015». Fiscalía de la Comunidad de Madrid, 2016. https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/madrid_2016.pdf?idFile=f0bab203-7086-44de-a7e6-ce224a2987a7.

«Guía para el diseño de políticas sobre la aplicación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios fundamentales de Justicia para las Víctimas del Delito y Abuso de Poder», 1999. https://www.ovc.gov/foreignlang/spanish/un/201275spanish.pdf.

«Guía para la práctica de la mediación intrajudicial». Consejo General del Poder Judicial, 2016. http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Mediacion/Guia-para-la-practica-de-la-Mediacion-Intrajudicial/.

«Guidelines for a better implementation of the existing recommendation concerning mediation in penal matters», 2007. https://rm.coe.int/1680747759.

«Impact Assessment Accompanying the Document Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committe and the Committee of the Regions». Bruselas: Comisión Europea, 18 de mayo de 2011. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52011SC0580.

«Informe de la Comisión de conformidad con el artículo 18 de la Decisión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal

https://rm.coe.int/1680747759

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52011SC0580

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52011SC0580

455

(2001/220/JAI)». Bruselas: Comisión Europea, 20 de abril de 2009. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A52009DC0166.

«Informe del Secretario General de Naciones Unidas sobre el Fortalecimiento de la función de mediación en el arreglo pacífico de controversias, la prevención de conflictos y su solución», 25 de junio de 2012. mediador.org/wp-content/.../11/naciones-unidas.-fortalecimiento-del-mediador.pdf.

«Informe sobre la aplicación de la Directiva 2012/29/UE por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos (2016/2328(INI)). http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT%2BREPORT%2BA8-2018-0168%2B0%2BDOC%2BXML%2BV0//ES

«Libro verde: indemnización a las víctimas de delitos». Bruselas: Comisión Europea, 28 de septiembre de 2001. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52001DC0536.

«Manual de Justicia sobre el uso y la aplicación de la Declaración de Principios Básicos de Justicia para Víctimas de Delito y Abuso de Poder». Accedido 8 de marzo de 2018. www.worldsocietyofvictimology.org/.../Handbook%20on%20Justice%20Sp.pdf.

«Memoria Anual General del SAVA 2017». Junta de Andalucía. Conserjería de Justicia e Interior. Dirección General de Justicia Juvenil y Cooperación, 2017. http://www.juntadeandalucia.es/organismos/justiciaeinterior/areas/asistencia-victimas/servicio.html.

«Memoria Fiscalía General del Estado 1989». Fiscalía General del Estado, 1989.

«Non-criminal remedies for crime victims». Consejo de Europa, 2009. http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/victims/victims%20final_en%20with%20cover.pdf.

«Representación de víctimas ante la Corte Penal Internacional. Manual para los representantes legales». 2013. Accedido 5 de abril de 2018. https://www.icc-cpi.int/iccdocs/opcv/OPCVManualSpa.pdf.

«Servicio de Atención a la Víctima. Memoria 2016». País Vasco: Govierno Vasco. Departamento de Trabajo y Justicia., 2016. https://www.justizia.eus/atencion-victima/texto?id=1290178398588.

Centre for Innovative Justice. «Innovative Justice Responses to Sexual Offending. Pathways to Better Outcomes for Victims, Offenders and the Community». RMIT University, 2014.

Código Deontológico Europeo de la Profesión Periodística

Consejo General del Poder Judicial. «Punto Neutro Judicial», 2012. www.poderjudicial.es/.../INFORMATICA%20JUDICIAL/.../Revista_ejusticia_enero20...




https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52001DC0536

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52001DC0536

http://www.worldsocietyofvictimology.org/.../Handbook%20on%20Justice%20Sp.pdf

http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/victims/victims%20final_en%20with%20cover.pdf

http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/victims/victims%20final_en%20with%20cover.pdf

https://www.icc-cpi.int/iccdocs/opcv/OPCVManualSpa.pdf

https://www.icc-cpi.int/iccdocs/opcv/OPCVManualSpa.pdf

456

Criminal Injuries Compensation Authority. «A Guide to the Criminal Injuries Compensation Scheme», 28 de junio de 2013.

Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos

Gabinete de Estudios del Defensor del Pueblo. «DEFENSOR DEL PUEBLO. Informe anual 1990 y debates en las Cortes Generales». Madrid: Defensor del Pueblo, 1990. https://www.defensordelpueblo.es/wp-content/uploads/2015/05/INFORME1990informe.pdf.

Guía EVVI para la evaluación individual de las víctimas JUST/2013/JPEN/AG/-

Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de la víctima del delito, elaborado por el Consejo General del Poder Judicial, de fecha 31 de enero de 2014.

Protocolo de actuación para juicios de conformidad suscrito entre la Fiscalía General del Estado y el Consejo General de la Abogacía. http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Relaciones-institucionales/Convenios/Protocolo-de-actuacion-para-juicios-de-conformidad-suscrito-entre-la-Fiscalia-General-del-Estado-y-el-Consejo-General-de-la-Abogacia-espanola

Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía

Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente.» Milán: Naciones Unidas. Departamento de Asuntos Económicos y Sociales Internacionales, 6 de septiembre de 1985. https://digitallibrary.un.org/record/114498/files/a-conf-121-22-s.pdf

Artículos de prensa

González, Miguel. «Indemnización en diferido por una agresión sexual». EL PAÍS, 2 de julio de 2018. https://politica.elpais.com/politica/2018/07/01/actualidad/1530454686_727612.html?id_externo_rsoc=TW_CC.

Mate, Reyes. «Tribuna | ¿Pero quiénes son las víctimas?» El País. 18 de enero de 2001, sec. Opinion. https://elpais.com/diario/2001/01/18/opinion/979772411_850215.html.

Rojas Marcos, Luis. «¿Condenados a víctimas perpetuas?» El País, 28 de julio de 2005. http://elpais.com/diario/2005/07/28/opinion/1122501607_850215.html.

Sehgal, Parul. «The Forced Heroism of the “Survivor”». The New York Times, 3 de mayo de 2016, sec. First Words. https://www.nytimes.com/2016/05/08/magazine/the-forced-heroism-of-the-survivor.html.





https://digitallibrary.un.org/record/114498/files/a-conf-121-22-s.pdf

https://politica.elpais.com/politica/2018/07/01/actualidad/1530454686_727612.html?id_externo_rsoc=TW_CC

https://politica.elpais.com/politica/2018/07/01/actualidad/1530454686_727612.html?id_externo_rsoc=TW_CC

https://elpais.com/diario/2001/01/18/opinion/979772411_850215.html

http://elpais.com/diario/2005/07/28/opinion/1122501607_850215.html

457

Vives Antón, Tomás S. «Tribuna | La dignidad de todas las personas». EL PAÍS, 30 de enero de 2015. http://elpais.com/elpais/2015/01/29/opinion/1422553991_283553.html.

Webgrafía

http://www.interior.gob.es/web/servicios-al-ciudadano/ayudas-y-subvenciones/a-

victimas-de-actos-terroristas/oficina-de-atencion-a-victimas-audiencia-nacional


https://www.fomento.gob.es/aviacion-civil/oficina-de-asistencia-a-victimas-de-accidentes-

aereos


http://www.interior.gob.es/web/archivos-y-documentacion/documentacion-y-

publicaciones/anuarios-y-estadisticas/anuario-estadistico-de-2011


https://www.victimsupport.org.uk




http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/ministerio/gabinete-

comunicacion/noticias-ministerio/comienza-funcionar-consejo


https://www.tilburguniversity.edu/research/institutes-and-

researchgroups/intervict/research/projects/finalized/undeclaration.htm

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Relaciones-

institucionales/Convenios/Protocolo-de-actuacion-para-juicios-de-conformidad-

suscrito-entre-la-Fiscalia-General-del-Estado-y-el-Consejo-General-de-la-Abogacia-

espanola

http://elpais.com/elpais/2015/01/29/opinion/1422553991_283553.html










https://www.victimsupport.org.uk/













458

http://www.euskadi.eus/contenidos/informacion/listado_glencree/es_listado/adjuntos/R

ELATO%20INICIATIVA%20GLENCREE%20DEFINITIVO.pdf



459

ANEXO DE JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso El-Masri contra Antigua Yugoslavia República de Macedona, de 13 de diciembre de 2012.

Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Y. contra Eslovenia, de 28 de mayo de 2015.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, caso Ian William Cowan contra Trésor public, de 2 de febrero de 1989.

Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 6 de octubre de 2000.

Sentencia de Tribunal Supremo 2359/1992, de 28 de octubre de 1992.

Sentencia del Tribunal Supremo 584/1997, de 29 de abril de 1997.

Sentencia del Tribunal Supremo 1787/2000, de 20 de noviembre de 2000.

Sentencia del Tribunal Supremo 216/2001, de 19 de febrero de 2001.

Sentencia del Tribunal Supremo 2068/2001, 7 de diciembre de 2001.


Sentencia del Tribunal Supremo 1366/2002, 22 de julio de 2002.


Sentencia del Tribunal Supremo 539/2003 de 30 abril de 2003.

Sentencia del Tribunal Supremo 681/2004, de 21 de mayo de 2004.


Sentencia del Tribunal Supremo 1171/2005, 17 de octubre de 2005.

Sentencia del Tribunal Supremo 2/2007, 16 de enero de 2007.

Sentencia del Tribunal Supremo 50/2008, de 29 de enero de 2008.

Sentencia del Tribunal Supremo 319/2009, 23 de marzo de 2009.



Sentencia del Tribunal Supremo 1346/2009, 29 de diciembre de 2009.

Sentencia del Tribunal Supremo 1137/2010, de 22 de diciembre de 2010.

460


Sentencia del Tribunal Supremo 545/2012, 22 de junio de 2012.

Sentencia del Tribunal Supremo 707/2012, de 20 de septiembre de 2012.


Sentencia Sala de lo contencioso-administrativo de 20 de febrero de 2013.

Sentencia del Tribunal Supremo 770/2013, de 22 de octubre de 2013.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2013.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 24 de enero de 2014.

Sentencia del Tribunal Supremo 249/2014, de 14 de marzo de 2014.

Sentencia del Tribunal Supremo 196/2014, de 19 de marzo de 2014.


Sentencia del Tribunal Supremo 539/2014, de 2 de julio de 2014.

Sentencia del Tribunal Supremo 616/2014, de 25 de septiembre de 2014.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 13 de abril de 2015.

Sentencia del Tribunal Supremo 534/2015 de 23 de septiembre de 2015.



Sentencia del Tribunal Supremo 1/2016, de 19 de enero de 2016.

Sentencia del Tribunal Supremo 654/2016, de 15 de julio de 2016

Sentencia del Tribunal Supremo 94/2017, de 16 de febrero de 2017



Sentencia del Tribunal Supremo 16/2018 de, 16 de enero de 2018.


461

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria 1/1998, de 14 de enero de 1998.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza 44/1999, de 3 de febrero de 1999.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza 321/1999, de 2 de julio de 1999.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia 110/2000, de 14 de abril de 2000.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 11/2001, de 11 de enero de 2001.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 353/2017, de 6 de junio de 2017.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia 97/2002, de 4 de diciembre de 2002.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias 15/2003, de 25 de enero de 2003.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 94/2005, de 10 de enero de 2005.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 161/2005, de 21 de febrero de 2005.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 216/2009 de 31 de marzo de 2009.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, 157/2010, de 16 de marzo de 2010.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 392/2016, de 23 de mayo de 2016.

Sentencia del Juzgado de lo Penal de Albacete 156/2006, de 2 de junio de 2006.

463

ANEXO DE LEGISLACIÓN

Anteproyecto de Ley de Enjuciamiento Criminal de 2011.

Borrador de Código Procesal Penal de 2013.

Circular 2/1998, de 27 de julio, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre requerimientos de información estadística a las instituciones de inversión colectiva de la Unión Monetaria Europea.

Circular 1/2015, De la Fiscalía General del Estado, sobre pautas para el ejercicio de la acción penal en relación con los delitos leves tras la reforma penal operada por la L.O. 1/2015.

Criminal Injuries Compensation for victims of Crime Act 1985.

Código Penal de 1928. Gaceta de Madrid, núm. 257, 13 de septiembre de 1928.

Constitución española (BOE núm. 311, de 29 de diciembre de 1978).

Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989.

Decisión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, 2001/220/JAI, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (Diario Oficial de las Comunidades Europeas, L 82, 22 de marzo de 2001).

Decreto 375/2011, de 30 de diciembre, por el que se regula el Servicio de Asistencia a Víctimas en Andalucía (BOJA, Boletín núm. 8, de 13 de enero de 2012).

Decreto 87/2017, de 7 de septiembre, por el que se regula la estructura y organización de la Oficina Judicial en Galicia. (Diario Oficial de Galicia, Boletín núm. 177, de 18 de septiembre de 2017).

Decreto Ley 10/1975, de 26 de agosto, sobre prevención del terrorismo (BOE núm. 205, de 27 de agosto de 1975).

Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos (DO L 119 de 4 de mayo de 2016, p. 89/131).

Directiva 2004/80/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre indemnización a las víctimas de delitos (DO L 261 de 6 de agosto de 2004).

Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad, y por la que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE (DO L 216 de 20 de agosto de 2009).

464

Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales (DO L 280 de 26 de octubre de 2010).

Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se sustituye la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo (DO L 101 de 15 de abril 2011).

Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales (DO L 142 de 1 de junio .2012).

Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo (DO L 315 de 14 de noviembre de 2012).

Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad (DO L 294 de 6 de noviembre de2013).

Directiva 2011/93/UE, de 13 de diciembre de 2011, sobre la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo (DO L 335 de 17 de diciembre de 2011).

Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE Texto pertinente a efectos del EEE (DO L 94 de 28 de marzo de.2014).

Guías de Santiago sobre Protección de Víctimas y Testigos, Asociación Ibero Americana de Ministerios Públicos, 2008.

Instrucción 2/2005, de 15 de marzo de 2005, de Instituciones Penitencias sobre las Indicaciones de la I.2/2004, para la adecuación del procedimiento de actuación de las Juntas de Tratamiento a las modificaciones normativas introducidas por la Ley orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas.

Instrucción 2/2004, de 16 de junio de 2004, sobre la modificación sobre las indicaciones de la I. 9/2003 para la adecuación del procedimiento de actuación de las Juntas de Tratamiento a las modificaciones normativas introducidas por la Ley orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas.

Instrucción 2/2009, de 22 de junio de 2009, sobre aplicación del protocolo de conformidad suscrito por la fiscalía general del estado y el consejo general de la abogacía española.

465

Instrucción 3/2005, 7 de abril de 2005, sobre las relaciones del Ministerio Fiscal con los medios de comunicación.

Instrucción 7/2016, de 8 de julio de 2016, de la Secretaría de Estado de Seguridad, por la que se establece un nuevo protocolo para la valoración policial del nivel de riesgo de violencia de género (Ley Orgánica 1/2004) y de gestión de la seguridad de las víctimas.

Instrucción 8/2005, de 26 de julio de 2005, sobre el deber de información en la tutela y protección de las víctimas en el proceso penal.

Instrucción 9/2003, de 25 de julio de 2003, sobre indicaciones para la adecuación del procedimiento de actuación de las Juntas de Tratamiento a las modificaciones normativas introducidas por la Ley orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas.

Instrumento de Ratificación del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007. (BOE núm. 274, de 12 de noviembre de 2010).

Instrumento de Ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos (Convenio nº 197 del Consejo de Europa), hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005. (BOE núm. 219, de 10 de septiembre de 2009).

Instrumento de ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011. (BOE núm. 137, de 6 de junio de 2014).

Instrumento de Ratificación del Convenio Europeo sobre Indemnización a las Víctimas de Delitos Violentos, hecho en Estrasburgo el 24 de noviembre de 1983 (BOE núm. 312, de 29 de diciembre de 2001).

Instrumento de Ratificación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, hecho en Roma el 17 de julio de 1998. (BOE núm. 126, de 27 de mayo de 2002).

Lei n.º 104/2009, de 14 de Setembro. Regime de concessão de indemnização às vítimas de crimes violentos e de violência doméstica regime de concessão de indemnização às vítimas de crimes violentos e de violência doméstica.

Ley 1/1988, de 14 de enero, por la que se modifica la Ley de 18 de junio de 1870, estableciendo reglas para el ejercicio de la Gracia de Indulto (BOE núm. 13, de 15 de enero de 1988).

Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE núm. 7 de 08 de Enero de 2000).

Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (BOE núm. 180, de 29 de julio de 2015).

Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica (BOE núm. 183, de 1 de agosto de 2003).

466

Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo (BOE núm. 229, de 23 de septiembre de 2011).

Ley 32/1999, de 8 de octubre, de Solidaridad con las víctimas del terrorismo (BOE núm. 242, de 9 de octubre de 1999).

Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual (BOE núm. 296, de 12 de diciembre de 1995).

Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado (BOE núm. 258, de 28 de octubre de 2002).

Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (BOE núm. 101, de 28 de abril de 2015).

Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales

Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE núm. 239, de 6 de octubre de 2015).

Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (BOE núm. 162, de 7 de julio de 2012).

Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea (BOE núm. 282, de 21 de noviembre de 2014)

Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (BOE núm. 11, de 13 de enero de 1982).

Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 (BOE núm. 161, de 4 de julio de 2018).

Ley de 18 de junio de 1870 estableciendo reglas para el ejercicio de la gracia de indulto (BOE núm. 175, de 24 de junio de 1870).

Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (BOE núm. 239, de 05 de octubre de 1979).

Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (BOE núm. 15, de 17 de enero de 1996).

Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (BOE» núm. 313, de 29 de diciembre de 2004).

Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código PenalLey 1/1996 (BOE núm. 77, de 31 de marzo de 2015).

467

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE núm. 281 de 24 de Noviembre de 1995).

Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales (BOE núm. 307, de 24 de diciembre de 1994).

Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE núm. 157, de 2 de julio de 1985).

Proposición de Ley núm. 122/000071, de 30 de abril de 1991, Derechos que asisten a las víctimas de los delitos violentos (orgánica), presentada por el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso. (BOCG, serie B, núm. 85-1).

Proposición de Ley núm. 122/000258, de 20 de julio de 2018, de Protección Integral de la Libertad Sexual y para la erradicación de las violaciones sexuales, presentada por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea. (BOCG, serie B, núm. 297-1).

Proposición de Ley núm. 122/000303, de 12 de junio de 2003, sobre modificación de la Ley 35/1995, presentada por el Grupo Socialista. (BOCG, serie B, núm. 345-1).

Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos.

Real Decreto 1109/2015, de 11 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, y se regulan las Oficinas de Asistencia a las Víctimas del Delito (BOE núm. 312, de 30 de diciembre de 2015).

Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española (BOE núm. 164, de 10 de julio de 2001).

Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia (BOE núm. 267, de 7 de noviembre de 2015).

Real Decreto 361/2017, de 8 de abril, por el que se regula la concesión directa de subvenciones al Consejo General de la Abogacía Española y al Consejo General de los Procuradores de España, en materia de prestación de asistencia jurídica gratuita y al Consejo General de Colegios Oficiales de Psicólogos para la asistencia psicológica a las víctimas de los delitos, para el ejercicio presupuestario 2017 (BOE núm. 86, de 11 de abril de 2017).

Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino de piezas de convicción (BOE núm. 294, de 8 de diciembre de 1976).

Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (BOE núm. 51, de 28 de febrero de 2007).

468

Real Decreto 671/2013, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo (BOE núm. 224, de 18 de septiembre de 2013).

Real Decreto 671/2013, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo (BOE núm. 224, de 18 de septiembre de 2013).

Real Decreto 1912/1999, de 17 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de Solidaridad con las Víctimas del Terrorismo (OE» núm. 305, de 22 de diciembre de 1999).

Real Decreto 32/2009, de 16 de enero, por el que se aprueba el Protocolo nacional de actuación Médico-forense y de Policía Científica en sucesos con víctimas múltiples (BOE» núm. 32, de 6 de febrero de 2009).

Real Decreto 738/1997, de 23 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de ayudas a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual (BOE núm. 126, de 27 de mayo de 1997).

Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (BOE núm. 260, de 17/09/1882).

Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil (BOE núm. 206, de 25/07/1889).

Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación (BOE núm. 210, de 02 de septiembre de 2005).

Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género (BOE núm. 188, de 4 de agosto de 2018).

Recomendación núm. R (2005) 9, de 20 de abril de 2005, sobre protección de los testigos y colaboradores de la justicia.

Recomendación núm. R (2006) 8 del Comité de Ministros, de 14 de junio de 2006, sobre la asistencia a las víctimas de los delitos.

Recomendación núm. R (83) 7, de 23 de junio de 1983, sobre participación del público en la política penal. 23 de junio de 1983.

Recomendación núm. R (85) 11 del Comité de Ministros, de 28 de junio de 1985, sobre la posición de la víctima en el marco del Derecho penal y del proceso penal.

Recomendación núm. R (87) 21 del Comité de Ministros, de 17 de septiembre de 1987, sobre asistencia a las víctimas y la prevención de la victimización.

Recomendación núm. R (87) 21, de 21 de septiembre de 1987, sobre Asistencia a las Víctimas y Prevención de la Victimización.

469

Recomendación núm. R (92) 16 del Comité de Ministros, de 19 de octubre de 1992, a los EEMM sobre las reglas europeas en materia de sanciones y medidas comunitarias.

Recomendación núm. R (97) 13, de 10 de septiembre de 1997, sobre intimidación de testigos y los derechos de defensa.

Recomendación núm. R (99) 19, de 15 de septiembre de 1999, sobre Mediación en Asuntos Penales.

Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, 4-6 de marzo de 2008.

Reglas de Tokio, adoptadas en Resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990, por la Asamblea General de Naciones Unidas.

Resolución 1997/33, de 21 de julio de 1997, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas sobre Elementos de una política responsable de prevención de la delincuencia: reglas y normas.

Resolución 1998/23, de 28 de julio de 1998, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas sobre Cooperación internacional para reducir el hacinamiento en las cárceles y promover la aplicación de condenas sustitutorias del encarcelamiento.

Resolución 1999/26, de 28 de julio de 1999, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas sobre el desarrollo y la aplicación de medidas de mediación y de justicia reparadora en el Derecho penal.

Resolución 2000/12, de 24 de julio de 2000, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas sobre Principios básicos para la aplicación de programas de justicia restitutiva en materia penal.

Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985, Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder.

Resolución de 12 de septiembre sobre indemnización a víctimas de delitos.

Resolución de 19 de septiembre de 2011, de la Secretaría General Técnica, por la que se publican las Reglas de procedimiento y prueba de la Corte Penal Internacional (BOE núm. 231, de 26 de septiembre de 2011).

Resolución del Parlamento Europeo, de 13 de marzo de 1981, sobre la indemnización a las víctimas de actos de violencia.

Resolución núm. (77) 27 del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 28 de septiembre de 1977, sobre indemnización a las víctimas de delitos.

Scheme Of Compensation for Personal Injuries Criminally Inflicted de 1 de octubre de 1872 (Irlanda)

Verbrechensopfergesetz (VOG), ley de compensación de víctimas alemana de 9 de julio de 1972.

La víctima, pilar del proceso penal contemporáneo - e-Archivo

Documents

Transcript of La víctima, pilar del proceso penal contemporáneo - e-Archivo