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Marco Q. Silvi*

IL CONCETTO DI DISPACCIAMENTO NEL DIRITTO DELL’ENERGIA

UN CONTRIBUTO ANALITICO**

La verità è ordinare correttamente i nomi nelle nostre affermazioni. Chi cerca la verità deve ricordare a cosa si riferisce ogni nome di cui si serve e collocarlo coerentemente.

Thomas Hobbes

SOMMARIO: 1. “Parole” e “cose” nel diritto dell’energia – 1.1. Tre fenomeni – 1.2. Polisemia di ‘dispacciamento’ – 1.3. Per uno studio analitico del concetto di dispacciamento – 2. Struttura logica del concetto di dispacciamento – 2.1. ‘Dispacciamento’ come sistema – 2.2. Presupposizioni del concetto di dispacciamento – 2.3. Quattro momenti logici del concetto di dispacciamento – 3. Il sistema dispacciamento nel diritto positivo – 3.1. Il contratto di dispacciamento dell’energia elettrica e il conferimento di capacità di trasporto del gas naturale – 3.2. La programmazione delle immissioni e dei prelievi di energia elettrica e la programmazione dell’utilizzo delle capacità del gas naturale – 3.3. Gli sbilanciamenti di energia elettrica e i disequilibri di gas naturale – 3.4. Il mercato del dispacciamento dell’energia elettrica e il bilanciamento del gas naturale.

1. “Parole” e “cose” nel diritto dell’energia

La comprensione dei fenomeni giuridici, in termini specificamente giuridici, passa attraverso l’analisi delle parole usate nei testi normativi adottati per la creazione o la regolazione dei fenomeni stessi.

Anche lo studio del c.d. diritto dell’energia necessita di questa analisi. Un primo “carotaggio” lessicale svela un panorama terminologico ampio, variegato e complesso: ‘trasporto’, ‘distribuzione’, ‘trasmissione’, ‘vettoriamento’, ‘stoccaggio’, ‘bilanciamento’, ‘importazione’, ‘fornitura’, ‘dispacciamento’, ‘modulazione’, ‘modulazione aciclica’, ‘fornitore di ultima istanza’, ‘acquirente unico’, ‘maggior tutela’, ‘salvaguardia’, ‘riconciliazione’, ‘scambio’, ‘riserva’, ‘stoccaggio strategico’, ‘capacità continua’, ‘capacità spot’, ‘capacità interrompibile’, ‘fornitura interrompibile’, ‘cliente del mercato vincolato’, ‘cliente idoneo’, ‘condizioni economiche’, ‘tariffe’, ‘rigassificazione’, ‘capacità prioritaria’, ‘connessione’, ‘allacciamento’, ‘interconnessione’, ‘allocazione’, ‘assegnazione’, ‘conferimento’, ‘programmazione’, etc.

* Dottore di ricerca in Filosofia analitica e teoria generale del diritto. Responsabile dell’Unità Affari Giuridici e Consulenza dell’Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico. Le considerazioni contenute nel presente scritto sono esclusivamente personali e non coinvolgono l’ente di appartenenza. ** Pubblicato in: “Notizie di Politeia”, 97 (2010), pp. 35-58.

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Alcuni termini sono apparentemente familiari a chi studia il diritto positivo (‘vettoriamento’, ‘trasporto’, ‘tariffa’). Altri invece appartengono più propriamente al linguaggio tecnico-gergale dei settori industriali dell’energia elettrica e del gas naturale (‘modulazione’, ‘riconciliazione’, ‘capacità’, ‘dispacciamento’). Tutti quanti sono termini che assumono una valenza giuridica, essendo tutti usati in enunciati normativi per designare istituti giuridici (oggetti giuridici), quali posizioni soggettive, rapporti giuridici, tipi contrattuali, atti giuridici.

Lo studio del diritto dell’energia richiede quindi un contributo alla comprensione dei rapporti tra “parole” e “cose”, tra i termini usati per designare istituti (nonché i concetti usati per connotare istituti) e gli istituti che sono in tal modo designati (connotati).

1.1. Tre fenomeni

Un primo esame delle discipline dei settori dell’energia elettrica e del gas naturale mostra almeno tre tipi diversi di fenomeni esemplificativi di tali rapporti.

Primo fenomeno: vi sono istituti presenti sia nel settore dell’energia elettrica, sia nel settore del gas naturale, i quali, pur connotati da una struttura normativa simile, sono designati con termini diversi e spesso, proprio (anche) in ragione della diversa terminologia adottata, sono caratterizzati da una disciplina che diverge nei due settori non altrimenti giustificabile. È questo il caso, ad esempio, dell’assetto delle tutele per i clienti più deboli introdotte a seguito della completa liberalizzazione della domanda: 1 un assetto più organico, quello presente nel settore dell’energia elettrica, che ruota attorno ad uno specifico servizio (il c.d. servizio di maggior tutela) svolto da soggetti individuati per legge; un assetto più disarticolato, quello del gas naturale, che ruota attorno alle c.d. condizioni economiche di fornitura definite dall’autorità di regolamentazione settoriale (l’Autorità per l’energia elettrica e il gas: ‘AEEG’) che devono essere offerte da tutte le società di vendita che operano nel mercato al dettaglio.2

Secondo fenomeno: vi sono istituti per i quali, all’interno del medesimo settore (energia elettrica o gas naturale), è mutata nel tempo la terminologia adottata nei testi normativi che hanno introdotto la relativa disciplina. Anche in tale caso, l’impiego di una diversa terminologia ha inciso sulla (o comunque era posta in connessione con la) specifica disciplina adottata per regolare l’istituto, pur essendone rimasta invariata la “struttura profonda”. È questo il caso, ad esempio, della disciplina dell’accesso alle infrastrutture del settore del gas naturale in caso di nuova realizzazione di interconnessioni con l’estero, disciplina costruita attorno alla categoria del c.d. diritto di accesso prioritario,

1 Il riconoscimento a tutti i consumatori finali del diritto di scegliere liberamente il proprio fornitore è avvenuto, per il settore del gas, con effetto dall’1 gennaio 2003 (art.22, co.2, d.lgs.164/00), mentre per il settore dell’energia elettrica, con effetto dall’1 luglio 2007 (art.1, co.2, d.l.73/07, convertito con l.125/07). In precedenza, tale diritto era riconosciuto solo ad alcune tipologie di consumatori finali individuate in ragione dei propri consumi annui. 2 Che gli istituti presenti nei due settori condividano una analoga struttura logica (nonostante le diverse terminologie e le accidentali divergenze della disciplina legislativa nazionale) è stato uno dei presupposti della riforma adottata dall’AEEG (delibera 28 maggio 2009, ARG/gas 69/09) dell’assetto delle tutele vigenti nel settore del gas naturale. La nuova disciplina identifica l’obbligo di offerta delle condizioni economiche definite dell’AEEG introducendo l’espressione ‘servizio di tutela’ (con la chiara intenzione di tentare una convergenza delle discipline dei due settori energetici).

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successivamente denominato ‘diritto di allocazione prioritaria’ ed infine ‘esenzione dall’obbligo di accesso di terzi’.3

Terzo fenomeno: vi sono parole che compaiono sia nella disciplina del settore dell’energia elettrica, sia nella disciplina del settore del gas naturale, ma che sono tuttavia usate, in ciascuno dei due settori, per designare istituti diversi tra loro. È questo il caso, ad esempio, del termine ‘interrompibilità’ che, nel settore dell’energia elettrica, designa un servizio reso dalle imprese produttrici al gestore della rete (c.d. interrompibilità del carico), mentre nel settore del gas naturale designa un tipo di “prodotto” offerto dall’impresa di trasporto nell’erogazione del servizio (c.d. capacità interrompibile).4

Un caso del tutto particolare è quello del termine ‘dispacciamento’, che è stato oggetto di vicende riconducibili a tutti e tre i tipi di fenomeni sopra descritti.

1.2. Polisemia di ‘dispacciamento’

Il termine ‘dispacciamento’ pertiene alla disciplina delle modalità di accesso e di utilizzo delle infrastrutture di rete, sia dell’energia elettrica (comparendo accanto a termini quali ‘trasmissione’, ‘distribuzione’, ‘connessione’), sia del gas naturale (comparendo accanto a termini quali ‘trasporto’, ‘distribuzione’, ‘connessione’, ‘rigassificazione’ e ‘stoccaggio’). Il legislatore nazionale ha coniato due definizioni del termine ‘dispacciamento’ pressoché identiche, una per ciascun settore:

(i) per il d.lgs. 79/99, il dispacciamento dell’energia elettrica è l’attività “diretta ad impartire disposizioni per l’utilizzazione e l’esercizio coordinati degli impianti di produzione, della rete di trasmissione e dei servizi ausiliari” (art.2, co.10);

(ii) per il d.lgs. 164/00, il dispacciamento di gas naturale è l’attività “diretta ad impartire disposizioni per l’utilizzazione e l’esercizio coordinati degli impianti di coltivazione, di stoccaggio, della rete di trasporto e di distribuzione, e dei servizi accessori” (art.2, co.1, lett.j).5

Tuttavia, l’evoluzione della disciplina delle modalità di accesso e di utilizzo delle infrastrutture nei settori energetici, soprattutto ad opera dell’AEEG, ha attribuito al termine ‘dispacciamento’ significati e ruoli molto diversi (cfr. il terzo fenomeno, sub 1.1):

3 In estrema sintesi: l’istituto si sostanzia nel riconoscimento, a chi realizza la nuova infrastruttura, di uno speciale diritto ad utilizzarla in via (tendenzialmente) esclusiva, per un periodo adeguato a recuperare gli investimenti effettuati. I primi istituti sono stati introdotti dall’AEEG con la del.91/02 che ha elaborato l’idea di un diritto di accesso prioritario. La disciplina è stata poi consolidata dal legislatore nazionale con la l.273/02 che usa l’espressione ‘diritto di allocazione prioritaria’. Da ultimo, il legislatore comunitario (direttiva 2003/55/CE – attuata dalla l.239/04) ha regolato la materia tematizzandola alla luce del c.d. principio del diritto di accesso di terzi (third party access) e configurandola alla stregua di una esenzione a tale diritto. Sul third party access, cfr. 2.2. 4 Sul servizio di interrompibilità del carico nel settore dell’energia elettrica, cfr. il documento per la consultazione pubblicato dall’AEEG il 26 maggio 2006, n.12/06. Sul servizio di trasporto interrompibile, cfr. la delibera 17 luglio 2002, n.137/02. 5 Si osservi: le due definizioni recano termini diversi che però designano infrastrutture che svolgono analoghe funzioni (cfr. primo fenomeno, sub 1.1). In particolare, gli impianti di coltivazione svolgono, nel settore del gas naturale, funzioni analoghe a quelle assolte nel settore elettrico dagli impianti di produzione (generazione). Analogo parallelismo intercorre tra la rete di trasmissione per l’energia elettrica e la rete di trasporto per il gas, nonché tra i c.d. servizi ausiliari ed i servizi accessori.

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(i) un significato più ampio nel settore dell’energia elettrica: sin dal 2001 (del.95/01),6 infatti, il dispacciamento è stato configurato come un autonomo servizio erogato nei confronti di terzi soggetti (sulla base di specifici contratti) ed è divenuto il concetto chiave dell’intera regolazione, utilizzato per la costruzione (e la tematizzazione) degli istituti fondamentali dell’intero assetto normativo;

(ii) un significato più ristretto nel settore del gas naturale: il dispacciamento è stato configurato mera attività interna all’impresa che eroga il servizio di trasporto, ed è stato relegato in posizione di concetto marginale nel quadro dell’evoluzione della disciplina settoriale.

Non di meno, se si esamina la regolazione delle modalità di accesso e di utilizzo delle infrastrutture del settore del gas naturale (in particolare la disciplina del servizio di trasporto), sono rintracciabili istituti che, sebbene designati con termini diversi e tematizzati sulla base di concetti diversi, presentano tratti costitutivi analoghi a quelli elaborati, nell’ambito del settore dell’energia elettrica, sulla base della categoria del dispacciamento (cfr. il primo fenomeno, sub 1.1).

Tale circostanza è stata considerata nei più recenti interventi dell’AEEG, in cui si registra la tendenza ad attribuire al termine ‘dispacciamento’ un significato nuovo (cfr. il secondo fenomeno, sub 1.1): tale tendenza è stata esplicitata nel documento per la consultazione n.10/08, pubblicato il 18 aprile 2008 (‘DCO 10/08’).

In tale documento, l’AEEG rilegge la natura e la funzione di alcuni fondamentali istituti, attualmente collocati nell’ambito della regolazione del servizio di trasporto del gas, e conferisce loro una unità sistematica nuova, tematizzando un nuovo concetto di dispacciamento, che viene riempito di nuovi contenuti (simili a quelli che connotano il concetto di dispacciamento nel settore dell’energia elettrica). Tale operazione di ri-costruzione sistematica apre la strada ad un processo di riforma dell’intera regolazione del settore del gas e segna un fondamentale passo per la convergenza e l’uniformità della normativa dei due settori energetici.

1.3. Per uno studio analitico del concetto di dispacciamento

Il presente lavoro ambisce a fornire un contributo duplice: (i) alla costruzione di una categoria unitaria di “dispacciamento” comune ai due settori energetici, (ii) alla comprensione dei fenomeni normativi che, in ciascuno dei due settori, il termine ‘dispacciamento’ oggi designa.

A tal fine, il presente saggio è articolato in due parti: (i) la prima parte (sub 2) tenta di individuare gli elementi fondamentali della struttura logica di un concetto di dispacciamento unitario (ai due settori dell’energia), costruito sulla base delle specifiche esigenze sottese al concetto stesso (e che ne costituiscono il nucleo di senso); (ii) la seconda parte (sub 3) mostra come il concetto di dispacciamento trovi attuazione nel diritto positivo attualmente vigente nell’ordinamento nazionale, (sinotticamente nel settore dell’energia elettrica e nel settore del gas naturale).

Il metodo seguito è quello della teoria analitica del diritto, che esamina i fenomeni giuridici alla luce delle categorie generali per coglierne i tratti essenziali e costitutivi, sia per quanto riguarda il nucleo di senso (la finalità, la funzione che l’istituto svolge), sia per 6 Delibera 30 aprile 2001, n.95/01, recante “Criteri per l’erogazione del pubblico servizio di dispacciamento sul territorio nazionale”.

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quanto riguarda la struttura logica (i rapporti tra gli elementi che compongono l’istituto e le funzioni che esso persegue).7 Tale esame prescinde dai concetti (e dalle loro implicazioni normative) elaborati dalla c.d. dogmatica giuridica, i quali, anzi, divengono essi stessi fenomeni oggetto dell’analisi che qui si propone.8

Tuttavia, nonostante il metodo seguito, il presente contributo non è un lavoro di teoria del diritto, ma di diritto positivo, in quanto il suo oggetto è lo studio di istituti storicamente e concretamente dati (attualmente riconducibili al concetto di dispacciamento), considerati nella loro individualità, nel loro ídion (e non nella loro essenza concettuale, nel loro eîdos).

Il dispacciamento è oggi il concetto normativo che, proprio in ragione delle sue intime connessioni con elementi di natura tecnico-econoimca, appare maggiormente oscuro per lo studioso del diritto positivo e quindi può costituire facile sentiero per avventurarsi in trattazioni poco giuridiche. Infatti, nel caso del dispacciamento, è del tutto assente una riflessione in termini propriamente giuridici dei fenomeni corrispondenti, la quale tenti di coglierne la struttura profonda senza arrestarsi alla mera descrizione della disciplina legislativa.

2. Struttura logica del concetto di dispacciamento

L’analisi che qui si compie muove dalla considerazione che il termine ‘dispacciamento’ è stato usato nei settori dell’energia con la finalità di conferire ad un insieme di norme una struttura organica ed unitaria.

2.1. ‘Dispacciamento’ come sistema

Come mostrato sub 1.2, tale uso del termine ha seguito percorsi diversi: (i) nel settore dell’energia elettrica (sin dal 2001, con la del.95/01), il termine ‘dispacciamento’ è stato usato per costruire un (nuovo) sistema strutturato di norme; (ii) nel settore del gas naturale, il termine ‘dispacciamento’ è stato usato per ri-costruire in termini sistematici un insieme di norme (già esistente).

Ma ciò che conta è che, in ambedue i casi, il termine ‘dispacciamento’ è venuto ad assumere il significato di un concetto per mezzo del quale un certo numero di norme ed istituti (ancora da produrre o già esistenti) costituisce un “sistema” (un “ordinamento”), inteso nell’accezione stretta di un “insieme strutturato di norme”.9

7 Sullo studio analitico del linguaggio normativo e dei rapporti tra linguaggio e fenomeni normativi, cfr. Ross, 1958; Conte, 1995a, 1995b, 2001 e 2009. 8 L’espressione ‘dogmatica giuridica’ è qui utilizzata in un senso molto ampio, per riferirsi a qualunque elaborazione operata da dottrina e giurisprudenza (dagli operatori del diritto in genere), al fine di interpretare, applicare o studiare norme o istituti giuridici. 9 È questa la definizione di ordinamento giuridico coniata da Bobbio, 1993. Nel presente saggio, il termine ‘sistema’ viene impiegato come sinonimo di ‘ordinamento’, e si assumono tre tesi sugli ordinamenti (vel sistemi) giuridici. (i) La prima tesi è quella per cui ogni ordinamento (sistema) implica una “struttura” in cui si articolano le norme che lo compongono (cfr. Kelsen, 1934 e 1961; Romano, 1951; Conte, 1966, pp. 45-54). (ii) La seconda tesi è quella della pluralità degli ordinamenti giuridici: sotto questo aspetto, accolgo le tesi sviluppate da Romano, 1951, (sulle possibili relazioni tra ordinamenti giuridici), secondo cui costituisce ordinamento, ad esempio, sia l’ordinamento nazionale della Repubblica Italiana, sia singoli istituti del suo diritto positivo (quale il contratto, il contratto di mandato), identificabili sulla base di determinati criteri. (iii) La terza tesi è quella secondo cui i criteri che identificano (e fondano) un sistema

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In tale prospettiva, l’analisi su un (possibile) concetto unitario di dispacciamento si risolve nell’analisi degli istituti che appartengono al sistema (all’ordinamento) che il concetto di dispacciamento è in grado di identificare, o in termini costruttivi (come avviene nel settore dell’energia elettrica), o in termini ri-costruttivi (come invece avviene nel settore del gas naturale).10

In tale prospettiva, la prima questione che deve essere affrontata è quale sia il criterio di appartenenza di un istituto al “sistema dispacciamento”: esso può essere individuato negli interessi (nella valenza che il termine ‘interesse’ assume per la c.d. Interessenjurisprudenz) che costituiscono la ragion sufficiente (la ratio, o, meglio, le rationes) del “sistema dispacciamento”, e conferiscono una unità finalistica agli istituti che lo compongono.11

Si tratta di esigenze particolarmente complesse ed articolate, che implicano (per la loro attuazione e tutela) un insieme altrettanto articolato e complesso di istituti. Il termine ‘dispacciamento’ è stato usato per conferire unità organica a tale insieme articolato di esigenze e di istituti.

In altre parole: il concetto di dispacciamento si colloca tra l’insieme delle esigenze, che ne costituiscono le presupposizioni (il présupposé), e l’insieme delle norme (e degli istituti) che ne assicurano l’attuazione (il posé): il concetto di dispacciamento esprime quindi, in modo sintetico, la connessione funzionale tra un insieme di istituti (posé) ed un insieme di esigenze (présupposé). Peraltro, la complessità delle esigenze (présupposé) e la conseguente complessità degli istituti (posé) si riflette sullo stesso concetto intermedio i cui elementi costitutivi si presentano secondo una struttura logica parimenti complessa ed articolata.

Sub 2.2. si richiamano in sintesi l’insieme delle esigenze che costituiscono il nucleo di senso del sistema dispacciamento (présupposé). Sub 2.3 si presenta una possibile ricostruzione di alcuni elementi costitutivi minimi della struttura logica del concetto di dispacciamento nei due settori. Tale ricostruzione consente di evidenziare le diverse finalità che devono connotare un istituto perché esso sia riconducibile al “sistema dispacciamento” (perché ne possa costituire il posé): ognuna di queste funzioni che le norme sono chiamate ad assolvere costituisce un distinto criterio di appartenenza a tale sistema.

2.2. Presupposizioni del concetto di dispacciamento

L’esecuzione fisica di contratti di compravendita di energia, per la natura del bene oggetto della transazione, può essere realizzata solamente servendosi di infrastrutture che consentono di “condurre” l’energia compravenduta dal punto in cui essa è

strutturato di norme possono essere anche quelli (della sedes materiae, della ratio, dei valori o degli interessi tutelati) utilizzati dagli operatori del diritto in sede di interpretazione sistematica (cfr. Velluzzi, 2002, pp.124 e ss). 10 Sotto un profilo di teoria generale, la valenza del concetto di dispacciamento è sia teoretica, in quanto esso consente (allo studioso o all’interprete) di concepire (interpretare) in modo organico ed unitario un insieme di istituti, sia pratica in quanto impone (al regolatore o alle autorità competenti alla loro applicazione/esecuzione) di configurare organicamente ed unitariamente un insieme di istituti. 11 Sulla nozione di unità finalistica, e sull’idea che la sistematicità di un sistema normativo è costituita dall’unità finalistica che perseguono gli istituti che lo compongono, cfr. Lazzaro, 1965.

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prodotta12 a quello in cui essa viene consumata (in questo lavoro con il termine ‘energia’ si intendono indistintamente i due prodotti energetici dell’energia elettrica e del gas naturale).

2.2.1. In un regime di liberalizzazione della domanda e dell’offerta di energia, in cui contratti di compravendita si concludono tra parti che non dispongono delle suddette infrastrutture (né sono in grado di realizzarle), la c.d. essential facilities doctrine ci insegna che coloro che hanno la disponibilità di tali infrastrutture dovrebbero essere tenuti a consentirne l’utilizzo (in modo neutrale e non discriminatorio) alle parti dei predetti contratti di compravendita, che tale disponibilità non hanno (c.d. principio del third party access).13

Ciò comporta che la gestione delle infrastrutture non sia più una mera attività interna al soggetto che le detiene, strumentale all’adempimento delle obbligazioni di consegna continuativa dell’energia che il medesimo gestore vende ai soggetti connessi con l’infrastruttura (controparti di rispettivi contratti di compravendita). La gestione delle infrastrutture diviene, invece, oggetto di uno specifico servizio che chi detiene l’infrastruttura eroga (sulla base di specifici contratti) nei confronti di terzi che hanno concluso contratti di compravendita con i soggetti connessi all’infrastruttura stessa, e che necessitano dell’attività del gestore dell’infrastruttura per poter adempiere alle proprie obbligazioni di consegna continuativa del bene.

Nel nostro ordinamento, il principio del third party access è stato attuato dal legislatore nazionale (su impulso di quello comunitario):

(i) da un lato, mediante l’introduzione di espliciti obblighi a contrarre per le imprese che gestiscono infrastrutture essenziali (reti di trasmissione e distribuzione di energia elettrica, reti di trasporto e distribuzione di gas naturale, impianti di rigassificazione di gnl ed impianti di stoccaggio di gas naturale);14

(ii) dall’altro lato, orientando l’esercizio del potere di regolazione dell’AEEG sulle medesime infrastrutture al fine di garantire la terzietà nell’accesso, l’imparzialità e la neutralità nella loro gestione.

2.2.2. Peraltro l’esigenza di garantire a soggetti terzi l’utilizzo neutro ed imparziale delle predette infrastrutture deve essere contemperata con ulteriori esigenze di natura tecnica, proprie dei settori energetici.

In primo luogo, la natura c.d. “a rete” dell’infrastruttura è funzionale alla contestuale consegna continuativa dell’energia in più punti della stessa, e quindi alla contestuale esecuzione di una pluralità di contratti di compravendita. Ciò comporta l’esigenza di assicurare ai terzi un utilizzo condiviso dell’infrastruttura. Tale esigenza, peraltro, trova un limite nella presenza di vincoli strutturali delle reti, che consentono transiti di

12 Nel presente lavoro col termine ‘produzione’ (o col verbo ‘produrre’) ci si riferisce sia alla produzione di energia elettrica, sia alla coltivazione di gas naturale. 13 La letteratura sulla essential facilities doctrine è sconfinata. Cfr. tra gli altri, Pitovsky, Patterson e J. Hooks, 2002, pp. 887-908; Areeda, 1989, pp. 841-853; Grout e Park, 2004, pp. 1415-1441; Cavaliere, 2007, pp. 29-64. 14 Nel settore del gas naturale, cfr. art.24, commi 1 e 2, e art. 12, comma 2, d.lgs.164/00. Nel settore dell’energia elettrica, cfr. art.3, comma 1, e 9, comma 1, d.lgs.79/99. Per il loro inquadramento dogmatico, cfr. la sentenza C.d.S., Sez. VI, 3 dicembre 2008, 5936.

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energia limitati entro certe quantità in ciascuna unità di tempo. Tali vincoli strutturali comportano che l’utilizzo dell’infrastruttura da parte di alcuni potrebbe compromettere l’utilizzo da parte di altri (c.d. congestioni).

In secondo luogo, il corretto funzionamento dell’infrastruttura richiede la stabilità, entro livelli predefiniti, di alcuni parametri tecnici di funzionamento della rete. Condizione necessaria per poter garantire tali condizioni di esercizio (in ambedue i casi) è la contestualità delle medesime quantità di energia immesse e prelevate (c.d. bilanciamento).

In terzo luogo, con particolare riferimento a quest’ultima esigenza (bilanciamento), chi gestisce l’infrastruttura non è in grado di controllare in tempo reale i flussi da e verso i singoli utenti:15 tale circostanza rende fisiologici gli sbilanciamenti tra immissioni e prelievi. Inoltre, anche l’utente dell’infrastruttura (tendenzialmente) non è in grado di controllare in tempo reale i flussi in prelievo, che dipendono solo dal consumo effettivo dell’impianto connesso alla rete.

L’utilizzo condiviso di un’infrastruttura limitata, da un lato, e l’esigenza di bilanciamento di immissioni e prelievi, dall’altro lato, interagiscono con l’impossibilità tecnica di controllare i flussi da e verso ogni singolo punto di immissione e di prelievo (ed i conseguenti fisiologici sbilanciamenti), rendendo possibile il collasso dell’infrastruttura stessa.

Risulta conseguentemente necessaria la presenza di un soggetto che sia in grado di compiere le necessarie azioni correttive atte ad assicurare l’esecuzione contestuale di tutti i contratti di compravendita di energia elettrica (o di gas naturale) senza compromettere la sicurezza delle infrastrutture.

Ciò comporta la necessaria interazione tra tale soggetto e tutti gli utenti delle infrastrutture al fine coordinare i transiti di energia.

Il diritto, che altro non è che una “morfologia della prassi”,16 fornisce le forme per realizzare tale interazione, definendo le diverse “posizioni” dei soggetti coinvolti (chi necessita di utilizzare l’infrastruttura e chi la gestisce per garantirne il coordinato utilizzo condiviso) e gli strumenti d’azione (ed interazione) dei medesimi costruiti in funzione delle suesposte esigenze.

2.3. Quattro momenti logici del concetto di dispacciamento

L’attuazione delle esigenze declinate sub 2.2 richiede la produzione di un insieme di norme (e di istituti) che è possibile concepire in modo unitario e strutturato (i.e. come un sistema) coerente con le medesime esigenze.

L’articolazione di tali esigenze si riflette sulla struttura del sistema di istituti, che può essere scandito in diversi momenti logici, ognuno dei quali corrisponde alla funzione

15 Nel presente lavoro, il termine ‘utente’ designa il soggetto che avendo necessità di utilizzare l’infrastruttura, ha diritto di accedere alla stessa e di entrare in relazione con il gestore. Generalmente, l’utente è la controparte venditrice dei contratti di somministrazione di energia con clienti il cui impianto di consumo è fisicamente connesso all’infrastruttura (c.d. clienti finali). Parlando di flussi verso il singolo utente, ci si riferisce agli impianti di consumo presso i quali l’utente (al fine di adempiere all’obbligazione dei contratti di somministrazione, di consegna continuativa del bene) necessita che l’energia sia resa disponibile al cliente acquirente. 16 Così Frosini, 1962.

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(finalità) unitariamente svolta dall’insieme degli istituti che compongono il singolo momento logico.

Sono individuabili almeno quattro principali finalità, che consentono di articolare il sistema dispacciamento in almeno quattro momenti logici:

(i) prima finalità (primo momento logico): attribuire un titolo di utilizzo dell’infrastruttura al soggetto terzo, che necessita di servirsene per l’esecuzione dei propri contratti di somministrazione di energia;

(ii) seconda finalità (secondo momento logico): “dimensionare” il titolo di utilizzo attribuito, rispetto ai quantitativi di energia che in ciascuna unità di tempo devono essere immessi/prelevati per l’adempimento delle obbligazioni di consegna continuativa oggetto dei predetti contratti di somministrazione;

(iii) terza finalità (terzo momento logico): accertare e regolare le situazioni di utilizzo difforme dell’infrastruttura, in ciascuna unità di tempo, rispetto ai quantitativi di energia da immettere/prelevare in funzione dei quali è stato dimensionato il titolo di utilizzo;

(iv) quarta finalità (quarto momento logico): attribuire al gestore dell’infrastruttura gli strumenti tecnici necessari per porre tempestivo rimedio alle situazioni di utilizzo difforme dell’infrastruttura.

2.3.1. Il primo momento logico è finalizzato ad attribuire un titolo di utilizzo dell’infrastruttura al soggetto terzo che richiede di potersene servire per l’esecuzione dei contratti di compravendita di energia.

Tale momento è funzione dell’esigenza di garantire, a chi necessita di utilizzare l’infrastruttura, la disponibilità di “strumenti” per entrare in relazione con il soggetto che la detiene e la gestisce, e poter quindi interagire con esso (nell’ambito di quell’interazione coordinata necessaria per l’utilizzo condiviso dell’infrastruttura in condizioni di sicurezza).

Nel presente lavoro col termine ‘titolo’ (nell’espressione: ‘titolo di utilizzo’) ci si riferisce all’insieme di tali strumenti che il diritto positivo predispone.17 Col termine ‘attribuzione’ (nell’espressione: ‘attribuzione di un titolo’) ci si riferisce invece all’atto per effetto del quale i predetti strumenti sono posti nella disponibilità del soggetto che necessita di utilizzare l’infrastruttura.18

Per quanto riguarda l’oggetto e il contenuto del titolo di utilizzo dell’infrastruttura, essi devono essere precisati in ragione delle modalità tecniche con cui tale utilizzo avviene.

17 In questo senso, l’uso del termine ‘titolo’ nel presente lavoro è analogo a quello indicato da A. Ross per i c.d. concetti giuridici qualificatori (quali diritto, pretesa, proprietà, etc.): esso designa un concetto rappresentativo di una connessione sistematica di posizioni complesse riconducibili, in qualche modo, al portatore del titolo (cfr. Ross, 1957, pp. 139-153). Nel caso specifico, il termine designa una serie di relazioni giuridiche tra l’utente ed il gestore dell’infrastruttura che consentono di instaurare la necessaria interazione tra i due. 18 L’impiego del termine ‘titolo’ è preferibile rispetto a termini semanticamente affini, quali ‘diritto’, ‘potere’, ‘pretesa’, ‘autorizzazione’, ‘legittimazione’, ‘potestà’, in quanto, rispetto a questi ultimi, ‘titolo’ presenta minori connotazioni dogmatiche e pertanto è più adatto alla natura analitica del presente lavoro.

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La configurazione “a rete” dell’infrastruttura, infatti, comporta che il suo utilizzo avvenga mediante l’immissione e/o il prelievo di energia in determinati punti fisici della stessa, connessi con impianti di consumo o impianti di produzione o altre infrastrutture (che consentono di immettere e/o prelevare energia, quali ad esempio siti di stoccaggio di gas, terminali di rigassificazione, reti elettriche o di gasdotti estere).19 Pertanto, il titolo ad utilizzare la rete deve avere ad oggetto i punti in cui avvengono i prelievi e/o le immissioni strumentali all’esecuzione dei contratti di compravendita per i quali viene richiesto l’accesso. Quanto al suo contenuto, deve trattarsi di un titolo ad immettere o a prelevare energia nei singoli punti (rispettivamente di immissione o di prelievo) oggetto del titolo stesso.

Per quanto riguarda gli effetti dell’attribuzione di un titolo di utilizzo dell’infrastruttura, oltre ad instaurare una relazione (che renda possibile la successiva interazione) tra il singolo utente dell’infrastruttura ed il gestore, il titolo attribuito costituisce anche un criterio per imputare, al portatore del titolo stesso, i flussi di energia movimentati presso i punti cui si fa riferimento.

2.3.2. Il secondo momento logico è finalizzato a determinare i quantitativi di energia che l’utente necessita di immettere/prelevare in/dalla rete in ciascuna unità di tempo, e contestualmente ad attribuire al medesimo utente una specifica responsabilità di effettuare le immissioni/prelievi nei quantitativi determinati.

L’attribuzione di un titolo ad utilizzare l’infrastruttura non è di per sé sufficiente ad assicurarne all’utente l’effettivo utilizzo, in quanto le immissioni (ed i prelievi) nella (e dalla) infrastruttura avvengono in modo continuativo (i contratti di compravendita di cui si richiede l’esecuzione sono contratti ad esecuzione continuativa) e per quantitativi variabili nel tempo (connessi con le specifiche esigenze di consumo degli utenti finali).

Tali caratteristiche tecniche (in assenza di un’attività di coordinamento dei flussi) potrebbero determinare congestioni nell’infrastruttura o l’incapienza della stessa: è quindi necessario “completare” la posizione giuridica dell’utente portatore del titolo di utilizzo dell’infrastruttura, attribuendogli una specifica responsabilità di garantire in ogni momento l’esecuzione di determinati immissioni/prelievi.

In altri termini: gli istituti riconducibili al secondo momento logico concorrono a dimensionare la posizione giuridica dell’utente rispetto a ciascuna frazione di tempo in cui egli conserva titolo ad utilizzare l’infrastruttura (c.d. periodo rilevante). Per ciascun periodo vengono quantificati (con certo anticipo) i flussi rispetto ai quali l’utente assume la responsabilità di immettere e/o prelevare presso i punti in cui egli ha titolo.

Si osservi: sotto quest’ultimo aspetto, si tratta di una responsabilità diversa da quella che all’utente è ascritta nel primo momento logico: (i) nel primo momento logico l’utente diviene responsabile delle immissioni/prelievi che effettivamente si verificano presso i punti oggetto del titolo, nel senso che tali immissioni/prelievi (materialmente effettuate dai titolari degli impianti di produzione e di consumo) sono (giuridicamente) a lui imputate (responsabilità quale imputazione); (ii) nel secondo momento logico, invece, l’utente assume uno specifico impegno (un commitment) ad immettere/prelevare (rectius: a

19 Nel caso di siti di stoccaggio, l’immagazzinamento di gas determina un prelievo dalla rete di trasporto, mentre un utilizzo del gas stoccato determina una immissione nella rete. I terminali di rigassificazione, sono funzionali alla sola immissione in rete di gas importato su navi metaniere.

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fare immettere/prelevare dal titolare dell’impianto di produzione/consumo) in un determinato periodo rilevante determinati quantitativi di energia (responsabilità quale impegno-commitment).

Almeno due sono le presupposizioni (specifiche ai settori energetici) del secondo momento logico:

(i) l’esigenza dell’utente di utilizzare l’infrastruttura in modo continuativo e prolungato nel tempo (il mercato dei prodotti energetici – anche quello c.d. spot – è comunque orientato a garantire l’esecuzione di contratti di somministrazione), e per quantitativi di energia variabili (in ragione del fabbisogno della clientela finale cui l’energia è somministrata);

(ii) l’esigenza di evitare che l’utilizzo condiviso della rete (da parte di tutti gli utenti che ne hanno titolo) causi congestioni e sbilanci, ciò che può avvenire solo contemperando l’esigenza di utilizzo del singolo utente con quelle degli altri.

Il primo momento logico è volto ad attribuire una certa posizione giuridica ad un soggetto. Il secondo momento dimensiona tale posizione, sia in termini di responsabilità (l’utente assume uno specifico impegno ad immettere/prelevare), sia in termini temporali (le immissioni/prelievi oggetto dell’impegno riguardano il singolo periodo rilevante), sia in termini quantitativi (l’utente si impegna ad immettere/prelevare pre-determinate quantità di energia).

Il dimensionamento della posizione giuridica dell’utente avviene tramite quell’interazione necessaria tra utente e gestore dell’infrastruttura, mediante la quale il gestore assicura l’utilizzo condiviso della rete da parte degli utenti evitando che esso determini congestioni e sbilanci.

A tal fine, il gestore deve: (i) in un primo tempo, valutare le esigenze rappresentate da ciascun utente (relative alla pre-determinazione delle sue immissioni e/o prelievi per ciascun periodo rilevante) rispetto alle esigenze rappresentate da tutti gli altri utenti, nonché ai limiti tecnici di trasportabilità dell’infrastruttura; (ii) in un secondo tempo, intervenire (con riferimento a ciascun periodo rilevante) a modificare o a confermare i quantitativi pre-determinati da ciascun utente (qualora essi rispettivamente impediscano o consentano l’utilizzo condiviso in sicurezza dell’infrastruttura).

2.3.3. Il terzo momento logico è finalizzato, da un lato, ad accertare se ed in quale misura i flussi effettivamente prelevati ed immessi in ciascun periodo rilevante dall’utente (che ne aveva titolo) siano risultati difformi rispetto ai quantitativi della cui immissione e/o prelievo gli era stata attribuita la responsabilità (c.d. sbilanciamenti); dall’altro lato, a regolare le posizioni soggettive del gestore dell’infrastruttura e dell’utente che sia risultato sbilanciato, nonché il rapporto tra essi.

Il terzo momento logicamente segue il secondo: l’attribuzione all’utente di una specifica responsabilità, in termini di impegno per l’utente di immettere e/o prelevare determinate quantità di energia, comporta la necessità di “completare” il contenuto di tale responsabilità stabilendo le conseguenze cui sottoporre l’utente che venga meno all’impegno assunto.

La concreta disciplina attuativa di tali esigenze, è condizionata da almeno due presupposizioni di carattere tecnico:

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(i) la prima presupposizione consiste nella circostanza per cui gli sbilanciamenti tra quantitativi di energia pre-determinati (in astratto) e quantitativi prelevati e/o immessi (in concreto) sono fisiologici: l’utente (per quanto diligente o esperto possa essere nella gestione dei propri clienti titolari degli impianti di consumo o produzione) è in grado solo di limitare la misura dei propri sbilanci ma mai di eliminarli del tutto;20

(ii) la seconda presupposizione consiste nel fatto che la strumentazione tecnica per rilevare con esattezza i quantitativi effettivamente immessi e/o prelevati in ciascun periodo rilevante (mediante la “misurazione” dei flussi di energia in entrata o in uscita nei diversi punti della rete), non è ad oggi in grado di assicurare un tale risultato conoscitivo in tutti i casi concreti.21.

Le due specificità tecniche sopra descritte condizionano la struttura ed il contenuto degli istituti appartenenti al terzo momento logico. In particolare, la circostanza sub (ii) comporta che gli istituti finalizzati all’accertamento dei flussi di energia effettivamente immessi e/o prelevati (presso i singoli punti oggetto del titolo) abbiano l’effetto in realtà di imputare (mediante l’applicazione di criteri convenzionali) all’utente determinati quantitativi di energia, non necessariamente corrispondenti a quelli effettivi.

La circostanza sub (i), invece, comporta che gli istituti finalizzati a prevedere le conseguenze per gli sbilanci siano costruiti perseguendo la finalità di incentivare l’utente, nei suoi comportamenti futuri, a limitare (e non ad eliminare) i propri sbilanci.

2.3.4. Il quarto momento logico è finalizzato ad assicurare al gestore dell’infrastruttura la disponibilità degli “strumenti” di natura tecnica necessari per porre tempestivo rimedio alle situazioni di sbilancio (e di congestione) determinate dall’utilizzo contestuale dell’infrastruttura da parte dei suoi utenti.

Il quarto momento (così come il terzo) logicamente segue il secondo: la specifica responsabilità che l’utente assume, di immettere e/o prelevare determinate quantità di energia (in ciascun periodo rilevante), presuppone infatti la possibilità di immissioni e/o prelievi (in tale periodo) per quantitativi difformi (sbilanci). Tale situazione, anzi, come detto sub 2.2 e sub 2.3.3, risulta del tutto fisiologica per i settori energetici, e richiede l’intervento di un soggetto (il gestore dell’infrastruttura) che sia in grado di porvi tempestivo rimedio, assicurando l’equilibrio fisico dei flussi di energia immessa e prelevata (bilanciamento).

Si osservi: mentre il terzo momento logico considera le predette esigenze di bilanciamento nella prospettiva del singolo utente, rispetto alla specifica responsabilità che questi si assume nell’esercizio del proprio titolo di utilizzo, il quarto momento logico considera tali esigenze in una prospettiva più generale, quella dell’infrastruttura stessa, il cui funzionamento potrebbe venire compromesso dagli sbilanci determinati dall’insieme dei suoi utenti (tale prospettiva, a ben vedere, è anche quella dell’insieme degli utenti che hanno interesse ad una gestione della rete in condizioni di sicurezza, che ne assicuri l’utilizzo condiviso). In quest’ultima prospettiva il gestore

20 Cfr. Relazione tecnica alla del.95/01. 21 Due sono le principali ragioni: (i) gli impianti di misura collocati presso gli impianti di produzione e di consumo non sono sempre in grado di rilevare il dato in termini coerenti con il periodo rilevante; (ii) presso alcuni punti transitano flussi di energia appartenenti a diversi utenti mentre il dato di misura si riferisce alla somma di essi.

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dell’infrastruttura necessita di usare “strumenti” di natura tecnica necessari a porre (tempestivamente) materiale rimedio agli sbilanci dell’insieme degli utenti.

La fenomenologia concreta dei predetti “strumenti” dipende dalle specificità di ciascun settore (energia elettrica e gas naturale). Tuttavia, (in estrema sintesi e senza pretesa di completezza) essi sono accomunati dal fatto di porre (in quale modo) il gestore dell’infrastruttura in grado di incrementare o ridurre i flussi di energia da immettere e/o prelevare in/dalla rete, nel momento stesso in cui si verificano (o in un momento prossimo) le predette situazioni di sbilancio (e le connesse eventuali situazioni di congestione).22

Prima della liberalizzazione dei due settori energetici, in linea di massima, il gestore dell’infrastruttura operava in modo integrato (nei segmenti della produzione, importazione e commercializzazione dell’energia) in condizioni di monopolio (legale o di fatto). Pertanto, egli manteneva la disponibilità dei predetti “strumenti”, e li utilizzava per garantire l’equilibrio dei flussi (in immissione rispetto ai prelievi effettuati dalle utenze di consumo da esso stesso servite).

Nell’attuale assetto del diritto dell’energia (nazionale e comunitario), invece, il gestore dell’infrastruttura non ha più titolo ad esercitare (in situazione di sostanziale monopolio) anche la produzione e la commercializzazione dei prodotti energetici, che invece competono a soggetti diversi che, in quanto utenti della rete, sono i soli titolati ad immettere e prelevare energia nella stessa. In tale contesto, pertanto, il gestore dell’infrastruttura non ha più “titolo”23 di disporre di quegli “strumenti” tecnici che gli consentivano di garantire l’equilibrio dei flussi in immissione e in prelievo.

Gli istituti riconducibili al quarto momento logico sono pertanto finalizzati a consentire al gestore dell’infrastruttura ad acquistare un tale titolo e ad esercitarlo, usare in tal modo gli “strumenti” necessari per porre rimedio alle situazioni di sbilancio causate dagli utenti.

Si osservi: poiché, come detto, tali “strumenti” sono (generalmente) funzionali a variare le immissioni e/o i prelievi in/dalla rete, essi sono (nella gran parte dei casi) nella diretta disponibilità di soggetti che, a loro volta, necessitano anche di utilizzare l’infrastruttura. Peraltro, lo “strumento” che il gestore dell’infrastruttura acquista dal proprio utente è finalizzato a gestire situazioni di squilibrio determinate anche dagli altri utenti nel loro insieme.

Si osservi inoltre: come nell’attribuzione del titolo ad utilizzare l’infrastruttura il gestore della stessa è tenuto ad assicurare tale utilizzo al suo portatore, allo stesso modo, nell’acquisto ed esercizio del titolo ad utilizzare lo “strumento” necessario per la gestione dell’infrastruttura, il sistema pone in capo all’utente della rete (che dispone dello strumento) l’obbligo di consentirne al gestore l’utilizzo.

22 Poiché gli sbilanciamenti consistono in immissioni/prelievi eccessivi rispetto a quelli che l’utente si era impegnato ad effettuare nel singolo periodo rilevante, e poiché di tali immissioni/prelievi il gestore dell’infrastruttura aveva verificato l’eseguibilità rispetto ai vincoli tecnici di rete, ogni sbilanciamento si traduce in flussi (in immissione/prelievo) ulteriori che potrebbero non essere coerenti con tali vincoli tecnici e determinare quindi delle congestioni (rispetto agli atri flussi imputabili ad altri utilizzatori della infrastruttura). 23 Anche qui utilizzo il termine ‘titolo’ con un’accezione ampia, la medesima con cui uso il termine nell’espressione ‘titolo di utilizzo dell’infrastruttura’: cfr. 2.3.1.

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3. Il sistema dispacciamento nel diritto positivo

Sub 2 si è tentato di costruire un concetto di dispacciamento che consenta di tematizzare in modo organico ed unitario un insieme di istituti oggi presenti in ambedue i settori energetici, individuabili in ragione delle quattro principali finalità che connotano il concetto medesimo (e consentono di articolarne la struttura logica): attribuire un titolo ad usare un’infrastruttura; dimensionare il titolo (nel tempo e in ragione dei quantitativi di energia da immettere/prelevare); accertare e regolare i singoli utilizzi difformi rispetto al titolo dimensionato; acquisire ed utilizzare gli strumenti necessari per porre rimedio agli utilizzi difformi. Per tale motivo si è caratterizzato il concetto di dispacciamento in termini di sistema (il termine ‘dispacciamento’ designa un concetto mediante il quale delle norme sono qualificabili come un “insieme strutturato di norme”).

La costruzione muove dall’osservazione delle modalità con cui il termine ‘dispacciamento’ è stato impiegato nel linguaggio normativo (adoperato principalmente dall’AEEG). L’uso del termine ‘dispacciamento’ per designare la categoria di “sistema” è riscontrabile nel settore dell’energia elettrica già dal 2001, con l’adozione da parte dell’AEEG della del.95/01. In precedenza (nel 1999, ma anche prima della liberalizzazione del settore, nei casi contemplati dalla l.9/91), pur essendo presenti nel settore istituti riconducibili al “sistema dispacciamento”, essi erano stati costruiti e tematizzati nell’ambito della disciplina del servizio di trasporto dell’energia elettrica (c.d. vettoriamento).24

Nel settore del gas naturale, invece, la disciplina del servizio di trasporto costituisce, ancor oggi, la “sede” in cui sono regolati gli istituti riconducibili ai momenti logici sopra declinati. Solo dal 2008 (con il DCO 10/08) il termine ‘dispacciamento’ è stato impiegato anche nel gas con il significato di “sistema”, e ricorre con tale significato anche in più recenti provvedimenti adottati alla fine del 2009.25

Il diverso “ritmo evolutivo” che caratterizza la disciplina dei due settori ha motivazioni radicate nella diversa storia che caratterizza ciascuno di essi. Tali diversità stanno anche a base di alcuni elementi che connotano il quadro legislativo e che certamente hanno orientato la regolazione attuativa (dell’AEEG) nei termini sopra indicati.

Il più evidente di questi consiste forse nella presenza nella legislazione (nazionale e comunitaria) del solo settore dell’energia elettrica della nozione di “dispacciamento di merito economico” e della connessa previsione di una “borsa” dell’energia elettrica e delle risorse necessarie la sicurezza del sistema nell’utilizzo delle infrastrutture (art.5 d.lgs.79/99). Come noto, nel definire l’architettura del mercato all’ingrosso dell’energia elettrica, il legislatore nazionale sin dal 1999 (in attuazione della prima direttiva comunitaria di liberalizzazione del settore dell’energia elettrica) ha previsto, in alternativa all’ordinaria contrattazione individuale (c.d. contrattazione bilaterale), un sistema centralizzato di offerte (c.d. borsa elettrica, la cui responsabilità è attribuita ad un soggetto pubblico – il Gestore del Mercato Elettrico – ‘GME’). Un sistema

24 Cfr. delibera 18 febbraio 1999, n.13/99. 25 Si tratta, in particolare, della delibera 27 novembre 2009, ARG/gas 182/09 (recante “Criteri di definizione ed attribuzione delle partite inerenti all’attività di bilanciamento del gas naturale insorgenti a seguito di rettifiche dei dati di misura successive alla chiusura del bilancio di trasporto”), nonché della delibera 1 dicembre 2009, ARG/gas 184/09 (recante “Testo unico della regolazione della qualità e delle tariffe dei servizi di trasporto e dispacciamento del gas naturale per il periodo 2010-2013”).

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centralizzato di offerte è stato anche previsto ai fini dell’approvvigionamento ed utilizzo degli strumenti per il bilanciamento e la risoluzione delle congestioni (c.d. mercato delle risorse per il dispacciamento – ‘MSD’; si parla di “mercato elettrico” per riferirsi unitariamente al MSD e ai due sotto-mercati in cui si articola la borsa dell’energia elettrica, il c.d. mercato del giorno prima – ‘MGP’, e il c.d. mercato di aggiustamento – ‘MA’).

Nel settore del gas naturale, invece, analoghe previsioni sono intervenute solo successivamente, in modo più frammentario, e ad opera di autonome iniziative dell’AEEG, la quale ha tracciato (art.13 del.137/02 e del.22/04)26 un percorso programmatico (successivamente codificato anche dal legislatore nazionale)27 per l’introduzione e la regolazione di un “mercato regolamentato delle capacità e del gas”, articolato almeno in un mercato centralizzato per l’approvvigionamento degli strumenti per la sicurezza del sistema (c.d. mercato del bilanciamento – ‘MSB’), ed in un mercato centralizzato della compravendita all’ingrosso del gas naturale (c.d. borsa gas, anch’essa affidata al GME).

Uno studio completo dei fenomeni normativi richiederebbe l’esame della disciplina dei due settori condotta nella sua evoluzione storica. In questa sede, verranno esaminati i principali istituti oggi vigenti alla luce della struttura logica del concetto di dispacciamento ricostruito sub 2.

Pertanto, per ciascuno dei quatto momenti logici di tale concetto, saranno esaminati i tratti salienti degli istituti ad essi riconducibili previsti in ambedue i settori energetici. La disciplina rilevante, nel settore dell’energia elettrica, è attualmente contenuta nella del.111/06 dell’AEEG e nel c.d. TIS,28 attuati dal gestore della rete di trasmissione nazionale (la società Terna S.p.A. – ‘Terna’) nel proprio codice di rete. Nel settore del gas naturale, invece, i principali istituti sono “incorporati” nella disciplina del trasporto, contenuta nella del.137/02, attuata dal gestore della rete nazionale di gasdotti (la società Snam Rete Gas S.p.A. – ‘Snam’)29 nel proprio codice di rete.30

3.1. Il contratto di dispacciamento dell’energia elettrica e il conferimento di capacità di trasporto del gas naturale

26 Si tratta della delibera 17 luglio 2002, n. 137/03 di “Adozione di garanzie di libero accesso al servizio di trasporto del gas naturale e di norme per la predisposizione dei codici di rete”, nonché della delibera 26 febbraio 2004, n. 22/04, recante “Disposizioni in materia di mercato regolamentato delle capacità e del gas di cui all’art.13 del.137/02”. 27 Cfr. art.1, co.23, la l.239/04. Tale assetto è stato novellato dalla l.99/09, che ha attribuito al Ministro dello Sviluppo Economico il potere di regolamentare la borsa del gas, la cui gestione è stata affidata in via esclusiva al GME. 28 Sono la delibera 9 giugno 2006, n. 111/06 (recante “Condizioni per l’erogazione del pubblico servizio di dispacciamento dell’energia elettrica sul territorio nazionale, e per l’approvvigionamento delle relative risorse su base di merito economico”) ed il “Testo integrato delle disposizioni dell’AEEG in ordine alla regolazione delle partite fisiche ed economiche (settlment) del servizio di dispacciamento”, adottato dall’AEEG con la delibera 30 luglio 2009, ARG/elt 107/09. Di rilievo anche la delibera 28 marzo 2008, ARG/elt 42/08. 29 In realtà, nel settore del gas naturale, il problema della responsabilità del dispacciamento è più complesso rispetto al settore dell’energia elettrica e non può essere approfondito in questa sede. Ci si limita ad osservare che, diversamente dal settore elettrico, manca per il gas una norma di rango primario che univocamente attribuisca a Snam la responsabilità del dispacciamento sull’intero territorio nazionale. 30 Il codice di rete reca (in estrema sintesi) le condizioni generali di contratto relative ai rapporti tra il gestore dell’infrastruttura e gli utenti.

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L’attribuzione del titolo ad utilizzare l’infrastruttura è assolta, nel settore dell’energia elettrica, dall’istituto del contratto di dispacciamento; nel settore del gas naturale dall’istituto del conferimento di capacità.

3.1.1. Nel settore dell’energia elettrica, il soggetto che necessita di usare le infrastrutture di rete (di altri e da alti gestite) è tenuto a concludere con Terna un apposito contratto di dispacciamento (art.4. del.111/06). L’istituto attribuisce all’utente controparte di Terna un generico titolo di utilizzo dell’infrastruttura, titolo comunque circoscritto ad uno o più punti di immissione o di prelievo.

La posizione giuridica dell’utente (controparte di un contratto di dispacciamento) è descritta in termini di “diritto e obbligo” ad immettere o prelevare energia elettrica presso determinati punti (art.10).

Un profilo di interesse della disciplina dell’istituto del contratto di dispacciamento riguarda il suo contenuto. La del. 111/06 prevede due diversi tipi di contratti di dispacciamento, uno c.d. in immissione, avente ad oggetto i soli punti di immissione per i quali l’utente necessita di utilizzare l’infrastruttura, ed un contratto c.d. in prelievo, avente ad oggetto i soli punti di prelievo. Inoltre, ogni contratto ha ad oggetto l’insieme di tutti i punti appartenenti alla medesima tipologia (immissione o prelievo).

La tipologia dei contratti di dispacciamento (in immissione o in prelievo) riflette la struttura dei contratti di compravendita che devono essere eseguiti dall’utente che richiede l’accesso all’infrastruttura. Si tratta di compravendite che possono essere concluse sia nell’ambito della c.d. borsa elettrica, sia al di fuori di essa (c.d. contratti bilaterali). In quest’ultimo caso, chi vende energia elettrica (da lui stesso prodotta o importata dall’estero), per eseguire la transazione, necessita di immettere in rete l’energia da condurre sino all’unità di consumo del proprio cliente acquirente: egli pertanto necessita di acquistare un titolo sia presso un punto di immissione, sia presso un punto di prelievo della rete.

Invece, chi acquista o vende energia elettrica mediante la borsa elettrica, conclude contratti con una controparte centrale (il GME) ed è il solo responsabile della loro esecuzione fisica. In particolare: chi vende energia al GME ha necessità di utilizzare la rete per immettere l’energia venduta, mentre chi acquista dal GME necessita di utilizzare l’infrastruttura al solo fine di ritirare l’energia acquistata (per poi ad esempio rivenderla all’utenza finale connessa al punto di prelievo). Pertanto: chi vende energia al GME ha necessità di acquistare (da Terna) un titolo ad utilizzare la rete presso il solo punto di immissione, mentre chi acquista dal GME ha necessità di acquistare (da Terna) un titolo ad utilizzare la rete presso il solo punto di prelievo della stessa.

3.1.2. Nel settore del gas naturale, l’attribuzione di un titolo di utilizzo delle infrastrutture ruota attorno all’istituto del conferimento di capacità. Si tratta di un istituto che l’AEEG ha posto al centro dell’intera regolazione dell’accesso alle infrastrutture essenziali del settore

Il conferimento di capacità si sostanzia (in prima approssimazione) in una serie di procedure volte ad attribuire, a chi necessita di utilizzare l’infrastruttura, un titolo ad immettere o prelevare gas limitatamente a determinati punti ed entro quantità massime. L’importanza che l’istituto riveste per la disciplina settoriale è riconducibile a due principali esigenze (che differenziano il settore del gas da quello dell’energia elettrica):

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(i) la scarsità delle capacità disponibili rispetto alle richieste degli utenti (ciò vale soprattutto per i punti di immissione di gas prodotto all’estero, posto che l’approvvigionamento del gas del nostro Paese dipende quasi completamente dalle importazioni); con il conferimento infatti l’AEEG predetermina criteri di priorità cui Snam deve attenersi nell’attribuire i titoli di utilizzo dell’infrastruttura richiesti dagli utenti: sotto tale aspetto il conferimento assolve anche una funzione di prevenire congestioni nell’utilizzo dell’infrastruttura (c.d. congestion management);

(ii) le situazioni di “vicinanza” delle imprese che gestiscono le infrastrutture con le società di vendita “ex monopoliste” (a livello locale o nazionale), che potrebbero indurre (e che hanno spesso indotto) il gestore a rifiutare o comunque ad ostacolare l’accesso all’infrastruttura a società di vendita concorrenti rispetto a quella appartenente al proprio gruppo societario; sotto questo secondo aspetto, il conferimento è uno strumento che previene possibili abusi di posizione dominante: nell’attribuire i titoli di utilizzo il gestore dell’infrastruttura è vincolato a criteri ed adempimenti definiti da un soggetto imparziale (l’AEEG) e noti a tutti gli interessati.31

Almeno due sono gli aspetti rilevanti dell’istituto.

Il primo attiene agli effetti dell’atto con cui viene conferita la capacità di trasporto. In forza di tale atto si instaura o si modifica un rapporto (contrattuale) tra utente ed impresa di trasporto. Il contratto di trasporto si perfeziona con il conferimento, qualora l’utente che aveva presentato la richiesta non disponga già di capacità conferita presso altri punti. In quest’ultimo caso, infatti, il conferimento costituisce l’atto con cui viene modificato l’oggetto del contratto di trasporto già in essere (in forza del “primo” conferimento) modificando il numero dei punti di prelievo o di immissione per i quali l’utente acquista il titolo di utilizzo.

L’istituto del conferimento pertiene quindi alla fase precontrattuale, nella quale l’AEEG è intervenuta, per i motivi sopra richiamati, in modo particolarmente incisivo.

Il secondo aspetto del conferimento attiene al contenuto del rapporto (contrattuale) che il conferimento instaura (o di cui modifica l’oggetto). Mentre la del.111/06 prevede due tipi di contratto di dispacciamento, distinti in ragione del tipo di punti che ne costituiscono l’oggetto (il contratto di dispacciamento in immissione e il contratto di dispacciamento in prelievo), l’assetto definito dalla del.137/02 contempla un solo tipo di contratto, il contratto di trasporto, avente ad oggetto sia l’insieme dei punti di immissione, sia l’insieme dei punti di prelievo che l’utente necessita di utilizzare per eseguire i propri contratti di compravendita.

Tale struttura è coerente con l’assenza di una borsa del gas naturale, ed è condizionata dal concetto di trasporto, alla luce del quale sono stati elaborati e tematizzati gli istituti riconducibili al sistema dispacciamento. L’idea di trasporto, infatti, implica la presenza di un luogo in cui la merce viene presa in consegna e di un altro luogo in cui la merce viene riconsegnata all’utente del servizio. Anzi, sotto tale profilo, il concetto di trasporto incide sul contenuto del contratto (per l’utilizzo dell’infrastruttura) in quanto esso deve contemplare e punti di immissione e punti di prelievo, non essendo

31 Snam è infatti una società del gruppo Eni S.p.A. (incumbent nel settore del gas). Analoga situazione di “vicinanza” non è presente invece nei rapporti tra Terna e gli utenti della rete elettrica.

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consentito all’utente di essere parte di un contratto di trasporto avente ad oggetto soli punti di prelievo o soli di immissione, ed impone all’utente di richiedere capacità presso almeno un punto di immissione e un punto di prelievo.32

Quest’ultima è la principale differenza strutturale tra l’istituto del contratto di dispacciamento dell’energia elettrica e l’istituto del conferimento della capacità. Essa tuttavia non è sorretta da alcuna specificità tecnica distintiva dei due settori.

3.2. La programmazione delle immissione e dei prelievi di energia elettrica e la programmazione dell’utilizzo delle capacità del gas naturale

Il dimensionamento nel tempo del titolo ad utilizzare l’infrastruttura avviene in forza di un insieme variegato di istituti che, sia nel settore dell’energia elettrica, sia nel settore del gas naturale viene denominato programmazione.

3.2.1. Nel settore dell’energia elettrica, la conclusione del contratto di dispacciamento, sebbene sia condizione necessaria per immettere/prelevare energia in/dalla rete, non è condizione sufficiente, in quanto è altresì necessario che il titolo ad utilizzare la rete (attribuito con la conclusione del contratto) sia dimensionato nel tempo.

Il periodo rilevante è (tendenzialmente) l’ora. Il dimensionamento del titolo di utilizzo avviene mediante un insieme di istituti che ruota attorno all’istituto del programma.

In termini generali, il programma è un atto in forza del quale l’utente si impegna ad immettere/prelevare, in una determinata unità di tempo (periodo rilevante), una determinata quantità di energia. Mediante l’adozione di un programma viene determinato il quantitativo di energia che l’utente avente titolo ad utilizzare l’infrastruttura si impegna ad immettere/prelevare (presso ciascun punto oggetto del contratto di dispacciamento – artt.14.1 e 14.3 del.111/06).

La struttura dell’atto è bilaterale. La finalità sottesa alla programmazione è quella di consentire al gestore dell’infrastruttura di verificare che l’insieme delle immissioni e prelievi che gli utenti necessitano di compiere, in ciascun periodo rilevante (per l’esecuzione delle transazioni concluse in borsa o dei contratti bilaterali), sia compatibile con i vincoli tecnici di rete (c.d. congestion management). Pertanto il programma è l’esito di un’interazione tra utente (che propone un programma) ed il responsabile del dispacciamento che, confrontata l’eseguibilità del programma rispetto a tutti quelli formulati (per il medesimo periodo rilevante) dagli altri utenti ed ai vincoli di rete, accetta o modifica il programma stesso.

Nel settore dell’energia elettrica, la valida produzione di un programma avviene nell’ambito e per mezzo del mercato elettrico: la del.111/06 prevede infatti che ogni acquisto e ogni vendita di energia che si conclude nel mercato elettrico (oltre alle obbligazioni proprie della vendita o dall’acquisto) “produce” (anche) un programma (rispettivamente di prelievo e di immissione) per quantitativi, periodo rilevante e punto di prelievo/immissione corrispondenti a quelli oggetto della transazione conclusa. 33

32 Cfr. art.1.1, lett.g) ed e), del.137/02. 33 Nell’ambito dei mercati elettrici avviene la proposta e l’accettazione dei programmi relativi non solo alle transazioni concluse nella borsa elettrica, ma anche quelli funzionali all’esecuzione dei c.d. contratti bilaterali. Inoltre, occorre ricordare che il mercato elettrico si struttura in tre sotto-mercati (il MGP, il MA ed il MSD) con funzioni diverse (il MA consente all’utente di “aggiustare” – in incremento o in diminuzione, l’energia in acquistata/venduta sul MGP rispetto alle esigenze dei propri clienti; il MSD,

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3.2.2. Anche nel settore del gas naturale, il dimensionamento del titolo di utilizzo dell’infrastruttura avviene mediante istituti che ruotano attorno al concetto di programmazione, finalizzati a determinare (con un certo anticipo) i quantitativi che l’utente intende immettere e prelevare in ciascun periodo rilevante (tale periodo nel settore del gas corrisponde tendenzialmente al giorno – c.d. giorno-gas).

Come nel settore dell’energia elettrica, il programma è un atto a struttura bilaterale: l’utente propone un programma, l’impresa di trasporto (Snam) ne valuta l’eseguibilità (rispetto agli altri programmi formulati ed ai vincoli tecnici dell’infrastruttura) e conseguentemente ne accetta o modifica il contenuto. L’interazione tra utente (che formula il programma) ed impresa di trasporto (che lo valuta e lo accetta/modifica) è diretta, in quanto manca ancora una “borsa del gas” integrata con il dispacciamento.

Ma la principale differenza col settore dell’energia elettrica consiste nel fatto che la disciplina vigente non prevede alcuna specifica conseguenza negativa per l’utente che non rispetti il singolo programma, con la conseguenza che la sua responsabilità è sostanzialmente priva di ricaduta concreta.34

All’utente è attribuita, invece, una diversa (e questa volta effettiva) responsabilità: quella di garantire il bilanciamento tra i quantitativi di gas effettivamente immessi ed i quantitativi effettivamente prelevati (art.16.1 del.137/02). Come si nota, tale previsione “risente” del fatto che gli istituti in esame sono stati tematizzati alla luce del concetto di trasporto, che implica la necessaria compresenza e di punti di prelievo e di punti di immissione.

3.3. Gli sbilanciamenti di energia elettrica e i disequilibri di gas naturale

La disciplina dell’accertamento e regolazione degli utilizzi difformi rispetto al titolo (dimensionato per ciascun periodo rilevante), nel settore dell’energia elettrica, ruota attorno al concetto di sbilanciamento, nel settore del gas naturale, ruota attorno al concetto di disequilibrio.

3.3.1. Nel settore dell’energia elettrica, il termine ‘sbilanciamento’ identifica la situazione in cui l’utente utilizza l’infrastruttura in modo difforme rispetto al titolo dimensionato (per il singolo periodo rilevante), ossia rispetto a ciascun programma.

La responsabilità che l’utente assume per la corretta esecuzione dei programmi (ai sensi dell’artt.14.1 e 14.3 del.111/06) implica la necessità di accertare ogni sbilanciamento e di determinare le conseguenze di esso per l’utente.

Accertare uno sbilanciamento, richiede che siano accertati gli effettivi prelievi/immissioni di energia, ciò che avviene mediante la misurazione di tali grandezze. Tuttavia, come chiarito sub 2.3.3, la strumentazione per misurare l’energia prelevata/immessa non sempre consente di rilevare con esattezza e tenere traccia del dato relativo in tutti i punti ed in ciascuna ora del giorno.

invece, consente a Terna di ridurre o aumentare i quantitativi di energia oggetto delle transazioni concluse sul MA in ragione delle esigenze tecniche di rete previste per il giorno in cui le transazioni dovranno essere eseguite). In esito ad ogni sotto-mercato si produce un diverso programma, ma solo i programmi che si producono in esito al MSD sono vincolanti. 34 Questa carenza della disciplina è evidenziata nel DCO 10/08, p. 18, che esprime la necessità di rendere i programmi effettivamente impegnativi, come nel settore elettrico.

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Per far fronte a tale carenza tecnica, sono previsti un insieme di istituti che ruotano attorno al concetto di servizio di aggregazione delle misure: si tratta di obblighi (posti in capo a Terna e alle imprese distributrici) e di criteri con cui i dati di misura disponibili devono essere rielaborati e “trattati” al fine di ottenere un valore che sia convenzionalmente ritenuto “corrispondente” ai prelievi/immissioni effettuati in ciascun periodo rilevante. Come si nota, l’attività di “accertamento” degli effettivi prelievi/immissioni è attività (non cognitiva ma) costitutiva (la del.111/06 e il TIS usano infatti il verbo ‘determinare’).

La regolazione delle conseguenze dello sbilanciamento ruota attorno ad un sistema di corrispettivi volti a penalizzare l’utente responsabile e ad incentivarne future condotte che riducano la dimensione degli sbilanciamenti.

Il prius logico di tale sistema è una fictio iuris, prevista dagli artt.14.2 e 14.4 del.111/06, che attribuisce agli sbilanciamenti lo statuto di prestazioni compiute in esecuzione di una compravendita intercorsa tra l’utente e Terna. In particolare: rispetto ai programmi in immissione, l’energia immessa in eccesso è considerata venduta dall’utente a Terna, mentre l’energia immessa in difetto è considerata acquistata dall’utente da parte di Terna. Viceversa, rispetto ai programmi in prelievo, l’energia prelevata in eccesso è considerata acquistata dall’utente da parte di Terna, mentre l’energia prelevata in difetto è considerata venduta dall’utente a Terna.

La fictio iuris conforma anche la stessa disciplina dei corrispettivi (incentrata su corrispettivi di sbilanciamento effettivo), che sono configurati (artt.23.3 e 23.4 del TIS) come se fossero oggetto di un’obbligazione di pagamento della fittizia compravendita.

3.3.2. Nel settore del gas naturale, l’accertamento e la regolazione degli utilizzi della rete difformi rispetto al titolo dimensionato (per ciascun periodo rilevante) si articola su istituti apparentemente omogenei a quelli previsti nel settore dell’energia elettrica (sub 3.3.1). V’è tuttavia una differenza fondamentale che riguarda l’identificazione della situazione di utilizzo difforme rispetto al titolo: essa non consiste nel mancato rispetto del programma, ma nel mancato bilanciamento giornaliero dell’insieme delle immissioni e dell’insieme dei prelievi. Tale situazione è identificata col termine ‘disequilibrio’.

Accertare il disequilibrio dell’utente richiede l’accertamento degli effettivi prelievi e immissioni, e quindi la misurazione di tali grandezze. La misurazione del gas soffre criticità analoghe (se non maggiori) a quelle incontrate trattando della misurazione dell’energia elettrica. Pertanto, anche l’attività di “accertamento” degli effettivi prelievi/immissioni di gas naturale ha natura (non cognitiva ma) costitutiva (infatti, la deliberazione n.137/02 usa il termine ‘allocare’):35 si tratta, in particolare, di obblighi (posti in capo alle imprese di trasporto e distribuzione) e criteri con cui i dati di misura disponibili devono essere rielaborati e “trattati” al fine di ottenere un valore convenzionale.

Anche nel settore del gas naturale, come per il settore dell’energia elettrica, la regolazione delle conseguenze del disequilibrio ruota attorno ad un sistema di

35 L’allocazione (art.16 del.137/02) è una “procedura” che consente di “ripartire” il gas tra gli utenti. Nell’ambito di tale procedura, l’impresa di trasporto (Snam) rielabora una serie di informazioni sulla base di “regole” che le consentono di imputare a ciascuno dei suoi utenti un valore unitario di gas immesso/prelevato presso ciascun punto in cui l’utente ha titolo ad utilizzare l’infrastruttura.

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corrispettivi (corrispettivi di disequilibrio) volti a penalizzare l’utente responsabile e ad incentivare future condotte che ne riducano la dimensione.

E anche nel settore del gas naturale, il prius logico di tale sistema è una fictio iuris. Quest’ultima, tuttavia, opera in modo molto diverso da quella prevista nel settore dell’energia elettrica. Essa assume la forma delle c.d. equazioni di bilancio: istituti previsti nel codice di rete di Snam, che attribuiscono ai disequilibri lo statuto di prelievi ed immissioni effettuati dall’utente dai giacimenti di stoccaggio.

Più in dettaglio, le equazioni di bilancio dispongono che i quantitativi di gas immessi da un utente in eccesso rispetto a quelli prelevati (nello stesso periodo rilevante) siano considerati immessi dall’utente stesso nei siti di stoccaggio; viceversa, i quantitativi di gas prelevati in eccesso rispetto a quelli immessi sono considerati prelevati dallo stesso utente dai siti di stoccaggio.

3.4. Il mercato del dispacciamento dell’energia elettrica e il bilanciamento del gas naturale

Come detto sub 2.3.4, sia nel settore dell’energia elettrica, sia nel settore del gas naturale, gli strumenti che i gestori del sistema (Terna e Snam) hanno per porre rimedio alle conseguenze (in termini di condizioni di sicurezza) dei fisiologici sbilanci dell’utente (e delle eventuali congestioni che tali sbilanci potrebbero determinare) sono molteplici, e la loro fenomenologia è proiezione delle specificità tecniche di ciascun sistema.

Il venir meno di un assetto verticalmente integrato, ha posto tali strumenti (la maggior parte di essi) al di fuori della diretta disponibilità (materiale e/o giuridica) di chi gestisce l’infrastruttura, 36 che pertanto ha la necessità di “acquisire” un titolo, nei confronti dei soggetti che ne dispongono direttamente, di poter servirsene ove fosse richiesto dalle esigenze di sicurezza.

Una delle principali esigenze, comune ai settori dell’energia elettrica e del gas naturale, consiste nella possibilità per il gestore dell’infrastruttura di variare in “tempo reale” (ossia in un momento molto prossimo a quello in cui vengono eseguiti i programmi), in aumento o in diminuzione, i flussi di energia immessi nell’infrastruttura stessa. Gli “strumenti” che assicurano a Terna e a Snam tale possibilità si traducono in un insieme di prestazioni, diverse per ciascun settore, che sono tuttavia nella disponibilità (di alcuni) degli stessi soggetti che necessitano di utilizzare l’infrastruttura stessa.

3.4.1. Nel settore dell’energia elettrica, lo “strumento” che assicura a Terna la possibilità di variare in tempo reale (in aumento o in diminuzione) i flussi di energia immessi nella rete, consiste in prestazioni di diversa natura che possono essere rese solo dai titolari di impianti di produzione di energia elettrica che presentano particolari caratteristiche tecniche (c.d. unità abilitate). Si tratta di soggetti che necessitano anche di utilizzare l’infrastruttura (per immettere energia) e che sono pertanto utenti del dispacciamento (controparti di un contratto di dispacciamento in immissione). 36 In alcuni casi, è solo il soggetto terzo che può porre in essere i comportamenti necessari per la sicurezza dell’infrastruttura: è questo il caso, ad esempio, di alcuni degli “strumenti” di cui Terna necessita in caso di black out, ai fini della riaccensione del sistema, quali il c.d. rifiuto di carico o il c.d. tentativo di riaccensione. In altre ipotesi, invece, il gestore dell’infrastruttura sarebbe materialmente in grado di utilizzare strumenti che però sono nella titolarità di soggetti terzi: ad esempio, Snam è in grado, grazie ad un sistema di telecontrollo e telecomando, di movimentare i flussi di gas da (e in) stoccaggio, tuttavia, essa non avrebbe alcun titolo a tale movimentazione, posto che il gas in stoccaggio appartiene a soggetti terzi (utenti dell’infrastruttura).

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Il MSD (mercato dei servizi di dispacciamento) è l’istituto mediante il quale avviene l’approvvigionamento e l’utilizzo di tale “strumento”. Mediante il MSD Terna: (i) acquista dagli utenti del servizio di dispacciamento, titolari delle predette unità abilitate, un titolo ad ottenere le predette prestazioni (la partecipazione al MSD è obbligatoria per i titolari delle unità abilitate), e (ii) esercita il titolo stesso imponendo l’esecuzione delle prestazioni agli utenti da cui ha acquistato il titolo.

Gli strumenti di cui Terna si approvvigiona sul MSD – poiché funzionali ad assicurare variazioni in aumento o diminuzione delle immissioni in rete – incidono sulla programmazione degli utenti e sulla relativa esecuzione.

Il MSD è certamente l’istituto più “evidente” del sistema dispacciamento nel settore dell’energia elettrica.

E non a caso: come detto sopra, nel settore dell’energia elettrica il termine ‘dispacciamento’ è stato utilizzato per costruire e tematizzare l’intero sistema proprio in funzione dell’esigenza di introdurre un mercato regolamentato dei servizi di dispacciamento (c.d. dispacciamento di merito economico). In assenza di tale esigenza, e quindi in assenza della necessità di introdurre un sistema come il MSD, il concetto di dispacciamento (probabilmente) non avrebbe avuto l’evoluzione che ha avuto nel diritto dell’energia.

3.4.2. Nel settore del gas naturale, gli “strumenti” che assicurano a Snam la possibilità di variare in tempo reale (in aumento o in diminuzione) i flussi di gas immessi nella rete (nazionale di gasdotti) consistono in prestazioni di diversa natura che (in sintesi) comportano una variazione dell’utilizzo in immissione (e in alcuni casi in prelievo) del gas che gli utenti hanno nei siti di stoccaggio, nei gasdotti di importazione, nei terminali di rigassificazione oppure che sono in grado di estrarre dai campi di coltivazione.37

La variazione dei flussi è (in linea di massima) materialmente disponibile a Snam che può intervenire a regolare fisicamente i parametri di flusso mediante il proprio sistema di telecontrollo e di telecomando. Tuttavia, Snam non ha titolo a disporre del gas che viene immesso in rete il quale appartiene ai propri utenti.

Ad oggi, gli istituti mediante i quali l’impresa di trasporto acquisisce (ed esercita) un tale titolo sono definiti nell’ambito della disciplina del servizio di trasporto, mediante la previsione di specifiche clausole del codice di rete di Snam (cap.9, § 2), in forza delle quali il gestore della rete acquista dal proprio utente il diritto ad utilizzare il gas che quest’ultimo immette in rete e che detiene nei siti di stoccaggio.

Si osservi: con il conferimento di capacità, l’utente acquista un titolo ad utilizzare l’infrastruttura gestita da Snam, mentre Snam acquista un titolo ad utilizzare il gas dell’utente (variando le sue immissioni da stoccaggio) al fine di porre rimedio in tempo reale ai fisiologici sbilanci che si verificano sull’infrastruttura. Ma, il gas dell’utente non viene utilizzato solo per porre rimedio ai soli suoi sbilanci, ma a quelli determinati dalla generalità degli utenti (in modo analogo a quanto avviene nel settore dell’energia elettrica).

37 Tra le risorse citate, quella principale per il nostro sistema nazionale del gas è la variazione delle immissioni da stoccaggio. Sul punto si rinvia al documento adottato dall’AEEG con delibera 28 maggio 2009, VIS 51/09.

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Il DCO 10/08 prospetta una radicale modifica di tale assetto, prevedendo che Snam si approvvigioni degli (ed utilizzi gli) “strumenti” per la gestione in sicurezza del sistema sulla base di sistemi di mercato. A tal fine, il DCO 10/08 prefigura un mercato per il servizio di bilanciamento (MSB), costruito sul modello offerto dal MSD per il settore dell’energia elettrica. Esso è connotato da tre elementi principali:

(i) un obbligo per l’utente del trasporto di offrire “le risorse per il bilanciamento del sistema nella propria responsabilità”, le quali si traducono nella disponibilità a variare (a condizioni economiche indicate nell’offerta), in aumento o in diminuzione, i propri programmi di immissione e di prelievo;

(ii) i criteri con cui Snam, è tenuta a selezionare le “risorse” si basano sia sulle esigenze di sicurezza del sistema, sia sull’ordine di merito economico delle offerte;

(iii) il principio per cui gli utenti siano remunerati per le “risorse” selezionate.

Il riferimento all’attuale disciplina del MSD è evidente.

La riforma del bilanciamento e l’introduzione di un MSB impone un ripensamento degli istituti esistenti ed una re-interpretazione del concetto stesso di dispacciamento. Il bilanciamento in tempo reale delle deviazioni tra immissioni/prelievi programmati e immissioni/prelievi effettivi (bilanciamento fisico) non è più (soltanto) il risultato di un’attività interna che Snam compie mediante azioni che non rilevano rispetto ai propri utenti controparti del contratto di trasporto, sebbene incidano sulle disponibilità di gas di ciascuno di essi.

Nell’ottica del DCO 10/08, il bilanciamento diviene oggetto di un servizio che Snam eroga ai soggetti che necessitano di utilizzare la rete (nazionale di gasdotti), servizio che presuppone un mercato (il MSB) nel quale e per mezzo del quale Snam si approvvigioni dei necessari strumenti per consentirle di intervenire a porre rimedio alle situazioni di fisiologico sbilanciamento che l’utilizzo condiviso delle infrastrutture determina. Per realizzare un tale sistema è necessario:

(i) attribuire agli utenti un titolo di utilizzo dell’infrastruttura;

(ii) dimensionare tale titolo rispetto a ciascun periodo rilevante, rendendo l’utente responsabile di compiere determinate immissioni (o prelievi);

(iii) accertare per ciascun periodo rilevante i fisiologici utilizzi difformi rispetto a tale titolo e, conseguentemente, regolare la posizione degli utenti rispetto agli “strumenti” utilizzati da Snam per porvi rimedio.

Gli istituti che assolvono alle predette funzioni sono già presenti nell’attuale regolazione del gas, sebbene siano stati tematizzati e costruiti mediante il ricorso al concetto di trasporto (servizio di trasporto e contratto di trasporto). Si tratta soltanto di “adattarli” al nuovo assetto da fondare su meccanismi di mercato e, per far ciò, (riprendendo le parole di Hobbes prese a motto del presente lavoro) si tratta di ricordare a cosa si riferisce ogni nome di cui ci si serve e collocarlo coerentemente.

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