Trabajo enviado para su publicacioacuten al Boletim da Facultade de Direito (Univ de Coimbra)

laquoGestacioacuten por sustitucioacuten o la crisis de la autonomiacutea del legislador de DIPr (y quizaacute

tambieacuten del legislador de Derecho civil)raquo

Santiago Aacutelvarez Gonzaacutelez

Universidade de Santiago de Compostela

1 Introduccioacuten

1 A lo largo de la historia del Derecho internacional privado (en adelante DIPr) ha habido

algunos temas con capacidad para aglutinar en su derredor una multitud de aspectos que los

convertiacutean en un buen banco de pruebas para analizar toacutepicos recurrentes El curso que el

Profesor Leo Raape impartioacute en 1939 en la Academia de La Haya de Derecho Internacional

bajo el tiacutetulo de laquo

raquo1 es un

ejemplo paradigmaacutetico Otros ponen a prueba o remueven los cimientos de principios o

estados de las cosas aparentemente asentados y firmes

Setenta y cinco antildeos despueacutes la maternidad subrogada es uno de esos temas con ideacutentica

capacidad explicativa2 y con una relevancia que trasciende al DIPr Ademaacutes tiene la ventaja

de su actualidad y la presencia de dimensiones que el profesor alemaacuten no podiacutea imaginar en el

momento de dictar su monumental Curso me refiero a la impronta de la Unioacuten Europea en

todos los sistemas de DIPr de los Estados miembros y a la visibilidad creciente de los

procedimientos institucionalizados de tutela y proteccioacuten de los derechos humanos Estos

uacuteltimos se constituyen en una viacutea cada vez menos excepcional de uacuteltimo recurso que fiscaliza

a los sistemas nacionales incluyendo su normativa de DIPr Si hace apenas cuatro deacutecadas la

existencia de una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH)

sobre DIPr era una rara avis hoy son cada vez maacutes y maacutes frecuentes De ahiacute que tambieacuten la

maternidad subrogada sirva como explicacioacuten de viejos y nuevos problemas del DIPr Al lado

de estas nuevas dimensiones en Espantildea desde 2009 contamos con una praacutectica singular

administrativa y judicial que me serviraacute de guiacutea en mi exposicioacuten3

Se trata de la versioacuten escrita de la conferencia impartida en la Facultad de Derecho de la Universidad de

Coimbra el 14 de abril de 2015 bajo el tiacutetulo laquoMaternidad subrogada una nueva piedra de toque para el

Derecho Internacional Privadoraquo 1 L Raape laquoLes rapports juridiques entre parents et enfants comme point de deacutepart d une explication pratique d

anciens et de nouveaux problegravemes fondamentaux du droit international priveacuteraquo Recueil des cours t 50 (1934-

IV) pp 399-544 2 AVM Struycken laquoSurrogacy a New Way to Become a Mother A New PIL Issueraquo Convergence and

Divergence in Private International Law Liber Amicorum Kurt Siehr La Haya y Zurich 2010 357ndash372 3 Con independencia de que el discurrir del tiempo ha puesto de manifiesto la existencia de un buen nuacutemero de

casos en una cierta clandestinidad juriacutedica (supuestos de maternidad subrogada que no habiacutean tenido laquocontacto

con el Derechoraquo) el intereacutes praacutectico y teoacuterico lo despertoacute en Espantildea la Res DGRN de 18 de febrero de 2009

que admitioacute la inscripcioacuten del nacimiento y filiacioacuten de dos menores nacidos en California mediante gestacioacuten

por sustitucioacuten respecto de los comitentes varones casados entre siacute (vid las notas de A Quintildeones Escaacutemez

REDI 2009 pp 215-219 y P Orejudo Prieto de los Mozos AEDIPr t IX 2009 pp 1249ndash1252 y el trabajo de

I Heredia Cervantes laquoLa Direccioacuten General de los Registros y del Notariado ante la gestacioacuten por sustitucioacutenraquo

ADC tomo LXVI 2013 fasc II pp 687-715 pp 695-701) Esta Resolucioacuten fue revocada por la Sent Juzgado

de Primera Instancia nuacutem 15 de Valencia de 17 de septiembre de 2010 (AC 20101707) y eacutesta a su vez

ratificada por la Sent Aud Prov de Valencia Seccioacuten 10ordf de 23 de noviembre de 2011 (JUR 201142024 vid

mi nota en REDI 2012-1 pp 213-216) el subsiguiente recurso de casacioacuten ante el Tribunal Supremo fue

rechazado por la Sent TS (Sala de lo Civil) nuacutem 8352013 de 6 febrero de 2014 (RJ 2014833 con mi nota en

REDI 2014-2 pp 273-277) y la uacuteltima entrega de la saga ha sido el Auto del Tribunal Supremo de 2 febrero

2015 (RJ 2015141) que rechaza un incidente de nulidad contra la anterior Sentencia del mismo Tribunal No se

puede descartar que haya una demanda contra Espantildea ante el TEDH de acuerdo con informaciones de prensa

Hay que sentildealar tambieacuten que entre la primera y la segunda sentencia se publicoacute la I de la Direccioacuten

General de Registros y del Notariado (DGRN) de 5 de octubre de 2010 sobre reacutegimen registral de la filiacioacuten de

los nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten (BOE 7 de octubre de 2010) que realizaba una interpretacioacuten

2 El objeto de estudio la maternidad subrogada se ha convertido en los uacuteltimos tiempos en

algo que pone a prueba la fortaleza o consistencia de los paradigmas del DIPr y la capacidad

de sus soluciones para abordar de forma satisfactoria la amalgama de intereses contrapuestos

que concurren en un supuesto tiacutepico de gestacioacuten por sustitucioacuten Impugnaciones como la del

mismo meacutetodo conflictual ndashla norma de conflicto multilateral- para enfocar el tema bajo la

presioacuten infinita del meacutetodo del reconocimiento4 toacutepicos como todos los que rodean a la

excepcioacuten de orden puacuteblico como uacuteltimo bastioacuten frente a la aceptacioacuten de realidades juriacutedicas

extranjeras que chocan con los estaacutendares de justicia del foro toacutepicos como las relaciones

entre la realidad registral y la realidad sin calificativos de especial importancia en las

cuestiones atinentes al Estado civil toacutepicos como algunos que en los uacuteltimos antildeos estaacuten en

franca recesioacuten cuando no desechados en la doctrina de DIPr (al menos en la doctrina

espantildeola) como lo que hace antildeos se denominaba laquorelaciones estructuralesraquo entre el conflicto

de leyes y las normas reguladoras de la nacionalidad o la extranjeriacutea5 toacutepicos como las

cuestiones previas que pueden asociarse a todo tipo de filiacioacuten en relacioacuten con por ejemplo

problemas sucesorios toacutepicos como la proyeccioacuten del inefable intereacutes superior del nintildeo sobre

cualquier decisioacuten (de DIPr o no) en la que se encuentre involucrado un nintildeo

Cuestiones fundamentales ndashcon mayuacutescula- sobre las que los Tribunales superiores de justicia

de paiacuteses como Italia Francia Espantildea o Alemania han sido llamados a pronunciarse en fechas

recientes sobre las que el TEDH ha dejado en el uacuteltimo antildeo tres decisiones trascendentes

sobre las que no es inverosiacutemil que el Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea (en adelante

TJ) llegue a pronunciarse si tenemos en cuenta que en algunos Estados miembros la

maternidad subrogada es plenamente aceptada y en otros se mira con clara hostilidad6

La situacioacuten en la foto fija que podemos hacer en la actualidad muestra una importancia

capital de la praacutectica (administrativa y judicial) frente a la quietud de los legisladores7 Es una

aperturista de la ley y abriacutea la posibilidad de reconocer e inscribir la filiacioacuten en casos de maternidad subrogada

que se ajustasen a determinados requisitos (con la que concuerda I Heredia Cervantes cit pp 701-712) vid

sobre la misma M Guzmaacuten Zapater laquoGestacioacuten por sustitucioacuten y nacimiento en el extranjero hacia un modelo

de regulacioacuten (sobre la Instruccioacuten DGRN de 5 de octubre de 2010raquo AEDIPr T X 2010 pp 731-743) 4 Vid recientemente las aportaciones sinteacuteticas y ricas del volumen La reconnaissance des situations en droit

international priveacute P Lagarde (dir) Actes du colloque international de la Haye du 18 janvier 2013 Pariacutes 2013

En Espantildea la vinculacioacuten entre el meacutetodo del reconocimiento y la maternidad subrogada fue prontamente

resaltado a raiacutez de la citada Resolucioacuten DGRN de 18 de febrero de 2009 por A Quintildeones Escaacutemez laquoDoble

filiacioacuten paterna de gemelos nacidos en el extranjero mediante maternidad subrogada En torno a la Res DGRN

18 de febrero de 2009raquo Indret 32009 y por P Orejudo Prieto de los Mozos laquoRecognition in Spain of

Parentage Created by Surrogate Motherhoodraquo YPIL 12 2010 pp 619-637 ponderando y matizando esta idea

vid mi opinioacuten en laquoReconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por sustitucioacutenraquo Entre Bruselas y La

Haya Estudios sobre la unificacioacuten internacional y regional del Derecho internacional privado Liber

Amicorum Alegriacutea Borraacutes Madrid 2013 pp 77-90 pp 82-83 5 Vid en Espantildea J C Fernaacutendez Rozas laquoSobre el contenido del Derecho internacional privadoraquo REDI 1986-

1 pp 69-108 Resalta un cierto resurgir de estas relaciones a raiacutez de la impronta del Derecho de la UE P

Rodriacuteguez Mateos laquoPluralidad normativa y autonomiacutea de la relacioacuten privada internacional en el ordenamiento

espantildeolraquo Discurso de ingreso en la Real Academia Asturiana de Jurisprudencia pp 16 y ss (texto en

wwwacademiaasturianadejurisprudenciaes) 6 Vid el estudio A Comparative Study on the Regime of Surrogacy in EU Member States European Parliament

Directorate General for Internal Policies Policy Department C Citizens Rights and Constitutional Affairs

Legal Affairs 2013 7 De hecho en Espantildea tan solo ha habido una extrantildea reaccioacuten oficial para modificar el art 44 de la nueva Ley

del Registro Civil (auacuten no de aplicacioacuten) en un sentido de difiacutecil interpretacioacuten laquoEn los casos de nacimiento

fuera de Espantildea cuyo reacutegimen de filiacioacuten esteacute sujeto a la legislacioacuten extranjera se consignaraacute en todo caso la

filiacioacuten materna correspondiente a la madre gestante siendo necesaria para hacer constar la filiacioacuten paterna no

matrimonial la declaracioacuten conforme del padre y de la madre sobre dicha filiacioacuten si la madre estuviera casada y

la legislacioacuten extranjera lo exigiera se precisaraacute la conformidad del marido respecto de tal filiacioacuten En cualquier

otro caso para la inscripcioacuten en el Registro Civil de la filiacioacuten del nacido seraacute necesario que haya sido

declarada en una resolucioacuten judicial reconocida en Espantildea mediante un procedimiento de exequaacuteturraquo pero que

parece tener en mente especiacuteficamente los casos que estudiamos (Boletiacuten Oficial de las Cortes Generales

3

suerte de reviviscencia de la vieja importancia pretoriana en la formacioacuten del DIPr que nos

aporta mimbres maacutes que suficientes para reflexionar sobre coacutemo se estaacuten abordando las

situaciones sobre maternidad subrogada cuaacuteles son las fortalezas de la postura adoptada por

las autoridades de distintos Estados y cuaacuteles sus debilidades Sobre alguna de ellas ya me he

pronunciado en mis publicaciones preteacuteritas sobre el tema8 En este momento voy a centrarme

en un aspecto maacutes concreto y a la vez maacutes trascendente Mi objetivo es describir coacutemo el

tratamiento de los problemas relacionados con la maternidad subrogada estaacute afectando y

afectaraacute decisivamente a la libertad regulativa de cada legislador nacional Coacutemo la

maternidad subrogada se configura como paradigma que refuerza no soacutelo la innegable peacuterdida

de protagonismo del legislador estatal de DIPr frente a un DIPr en muacuteltiples niveles sino que

refleja de forma singular coacutemo las soluciones que se adoptan (o se imponen) en DIPr pueden

condicionar significativamente las que los legisladores estatales daraacuten a los aspectos

meramente sustantivos Aunque esta idea seraacute simplemente el epiacutelogo

El objetivo confesado de mi discurso y la modestia y alcance de su desarrollo hacen que

aborde tres aacutembitos el estatal el europeo (de la UE) y el de los derechos humanos con el fin

de evaluar cuaacutel es el reparto real de laquocompetenciaraquo o libertad regulativa de los sistemas

nacionales en este DIPr moderno multinivel Este objetivo me permitiraacute reducir el primer

aacutembito el estatal a la presentacioacuten del orden puacuteblico Creo que se trata de un toacutepico muy

significativo En primer lugar porque supone el uacuteltimo reducto de la identidad (al menos)

legal de cada sistema en segundo teacutermino porque ha sido tambieacuten el centro del debate en los

casos judiciales que han visto la luz en Francia Espantildea Alemania o Italia en uacuteltima

instancia porque estaacute impliacutecitamente ndashy a veces expliacutecitamente- fiscalizado por el TEDH

Obviamente en un plano estatal podriacutean analizarse otras muacuteltiples opciones singulares sobre

ley aplicable o sobre reconocimiento de resoluciones y situaciones Las obviareacute pues creo que

el orden puacuteblico (comuacuten en cierto modo a ambas) es un ejemplo singular9

2 Algunos presupuestos de anaacutelisis Los supuestos de gestacioacuten por sustitucioacuten

3 El anaacutelisis que me propongo hacer parte de algunos datos que lo relativizan y que debo

adelantar El primero es que se trata de un anaacutelisis desde la exclusiva perspectiva de los paiacuteses

en los que se trata de hacer valer los efectos de una maternidad subrogada llevada a teacutermino

en el extranjero Es decir no voy a acometer los problemas que la gestacioacuten por sustitucioacuten

plantea en los paiacuteses en los que tiene lugar la gestacioacuten por encargo y el parto sean estos

extranjeros o sean el paiacutes del foro y en este uacuteltimo caso se admita (Reino Unido por

Congreso de los Diputados Serie A Nuacutem 101-1 de 23 de junio de 2014 p 15) Sobre el nuevo reacutegimen

registral (antes de esta uacuteltima modificacioacuten) vid A Duraacuten Ayago laquoEl acceso al registro civil de certificaciones

registrales extranjeras a la luz de la Ley 202011 relevancia para los casos de filiacioacuten habida a traveacutes de

gestacioacuten por sustitucioacutenraquo AEDIPr T XII 2012 pp 265-308 Ademaacutes las diversas asociaciones e

instituciones privadas estaacuten organizando una (o varias seguacuten los medios) Iniciativa Legislativa Popular 8 laquoEfectos en Espantildea de la gestacioacuten por sustitucioacuten llevada a cabo en el extranjeroraquo Anuario Espantildeol de

Derecho internacional privado t X 2010 (2011) pp 339-377 laquoReconocimiento de la filiacioacuten derivada de

gestacioacuten por sustitucioacutenraquo cit laquoSurrogacy balance de cuatro antildeos de praacutectica judicial y administrativaraquo La

unificacioacuten convencional y regional del Derecho internacional privado Cristina Pelliseacute ed Marcial Pons

Madrid 2014 pp 61-74 y mis comentarios a diversas resoluciones sobre el tema laquoNota a la Sentencia de la

Audiencia Provincial de Valencia (Seccioacuten 10ordf) de 23 de noviembre de 2011raquo REDI 2012-1 pp 213-216

laquoNotas a la Sentencia del Juzgado de lo Social nuacutem 2 de Oviedo de 9 de abril de 2012 y a la Sentencia TSJ de

Madrid (Sala de lo Social Seccioacuten 4ordf) de 18 de octubre de 2012raquo REDI 2013-1 pp 239-243 y laquoNota a la

Sent TS (Sala de lo Civil) Sentencia nuacutem 8352013 de 6 febreroraquo REDI 2014-2 pp 273-277 9 Ademaacutes del resto de aspectos a los que me he referido y que no van a ser objeto de mi anaacutelisis resulta obligado

hacer mencioacuten a los que estaacuten siendo objeto de desarrollo en la Conferencia de La Haya de Derecho

internacional privado centrados de manera principal en el contrato de maternidad subrogada y en la filiacioacuten

Vid wwwhcchnet con especial atencioacuten al uacuteltimo y maacutes reciente documento (febrero de 2015) en el que se

tratan algunos aspectos que seraacuten objeto mi anaacutelisis Hague Conference on Private International Law laquoThe

parentage surrogacy proyect an updating noteraquo Permanent Bureau February 2015

ejemplo) o no (Espantildea por ejemplo) atribucioacuten de un viacutenculo de filiacioacuten a la mujer que no

ha sido la madre gestante (o seguacuten los casos a los comitentes o padres de intencioacuten en

general) Esta primera advertencia es importante entre otras cosas porque alerta de la

parcialidad del anaacutelisis sin duda del mismo modo que una adopcioacuten internacional no es la

misma vista desde la perspectiva rusa que desde la perspectiva espantildeola (paiacuteses

tradicionalmente de origen y de destino de los menores adoptados) tampoco el tipo de

problemas ni su alcance e importancia para los sistemas de DIPr son los mismos en Ucrania

India Estados Unidos o hasta hace poco tiempo Tailandia (paiacuteses de origen de nintildeos nacidos

mediante gestacioacuten por sustitucioacuten) que en Espantildea Francia o Portugal (paiacuteses de destino de

los nintildeos y de origen de los comitentes o padres de intencioacuten) Tambieacuten debo apuntar que

aunque existen profundas diferencias en los paiacuteses de origen en coacutemo con queacute garantiacuteas y

bajo queacute reacutegimen econoacutemico se lleva a cabo una gestacioacuten por encargo tampoco me voy a

detener en ellas salvo que sea estrictamente necesario para mi discurso

4 Una segunda advertencia es que incluso en supuestos provenientes del mismo Estado de

origen y evaluados en el mismo Estado de destino las peculiaridades de cada caso exigen una

evaluacioacuten concreta Asiacute por ejemplo puede ser relevante la distincioacuten entre maternidad

subrogada tradicional y maternidad subrogada gestacional En el primer caso la madre

gestante aporta su oacutevulo que es fecundado con los espermatozoides del padre de intencioacuten o

de un tercer donante en el segundo oacutevulo y espermatozoides son aportados por los

comitentes tambieacuten caben supuestos en los que ni la madre gestacional ni la madre comitente

aporten oacutevulos y sean los de una tercera que fecundados por los espermatozoides del

comitente varoacuten o por los de un tercero donante se implanten en la madre gestante Todas

estas variables son ndasho pueden ser- relevantes tanto en orden a la existencia de diversas

alternativas legales para la determinacioacuten de la filiacioacuten cuanto a la determinacioacuten de la

nacionalidad del nacido aspecto este uacuteltimo tradicionalmente soslayado y sobre el que no me

detendreacute en este trabajo10

De entre ellas creo que la maacutes relevante desde un punto de vista

praacutectico seriacutea la que distingue entre los casos en los que haya habido aporte de gametos por el

comitente o uno de los comitentes varones y los casos en los que esto no ocurra La razoacuten es

que el problema comuacuten a la praacutectica totalidad de los supuestos es el rechazo a reconocer un

viacutenculo de filiacioacuten entre madre comitente y nacido pero eso no ocurre ndasho no siempre- con el

viacutenculo entre el padre comitente y el nacido cuando se corresponde con un viacutenculo geneacutetico

real Creo que aunque estas diferencias puedan llegar a ser irrelevantes en un futuro ahora

tienen importancia

5 Por uacuteltimo aun siendo consciente de las diferencias que existen en cuanto a la terminologiacutea

utilizada para referirse a la realidad que analizo tanto desde una perspectiva meramente

bioloacutegica cuanto desde la perspectiva moral o de bioeacutetica no vengo haciendo ni hareacute

10

Aunque no me resisto a sentildealar tres evidencias que chocan en Espantildea contra praacutecticas administrativas maacutes que

dudosas en las que se deniega la inscripcioacuten del nacido no reconociendo su nacionalidad espantildeola y no

otorgaacutendole la documentacioacuten a que tiene derecho todo espantildeol La primera es que el nacido de padre o madre

espantildeola es espantildeol de origen (art 17 CC espantildeol) lo es asiacute el nacido de padre espantildeol (que aporta sus

gametos) aunque el oacutevulo y la gestacioacuten hayan sido proporcionados por la madre gestante o una tercera La

segunda es que todo espantildeol tiene derecho a un pasaporte (Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sobre

Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana BOE nuacutem 46 de 22 de febrero en su redaccioacuten dada por la Disposicioacuten

Adicional Cuarta de la Ley Orgaacutenica 41997 de 4 de agosto BOE nuacutem 186 de 5 de agosto y por la Ley

101999 de 21 de abril BOE nuacutem 96 de 22 de abril Real Decreto 8962003 de 11 de julio por el que se regula

la expedicioacuten del pasaporte ordinario y se determinan sus caracteriacutesticas BOE nuacutem 166 de 12 de julio Real

Decreto 4112014 de 6 de junio por el que se modifica el RD 8962003 BOE nordm 154 de 25 de junio) La

tercera es que todo espantildeol tiene derecho laquoa elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional

Asimismo tienen derecho a entrar y salir libremente de Espantildea en los teacuterminos que la ley establezcaraquo (art 19 de

la Constitucioacuten Espantildeola) He tenido conocimiento de praacutecticas en Consulados espantildeoles en el extranjero en los

que ninguna de estas tres evidencias se reconocen y padres de intencioacuten y nacidos se ven inmersos en una

especie de laquosecuestro legalraquo que les impide viajar conjuntamente a Espantildea

5

distincioacuten entre las diversas formas con las que se nombra a este tipo de situaciones hablareacute

indistintamente de gestacioacuten por sustitucioacuten (terminologiacutea legal prevalente Espantildea) y de de

maternidad subrogada11

3 El orden puacuteblico como reducto uacuteltimo de la proteccioacuten de legiacutetimas opciones

legislativas (y eacuteticas)

31 Respuestas tiacutepicamente nacionales la praacutectica de los tribunales espantildeoles

6 Aunque los efectos en el foro de una filiacioacuten derivada de la gestacioacuten por sustitucioacuten

llevada a cabo en el extranjero pueden estar sujetos a una variada panoplia de requisitos de

distinto orden lo cierto es que el orden puacuteblico se ha constituido como la mayor objecioacuten al

reconocimiento en aquellos paiacuteses que no conocen o incluso prohiacuteben tal praacutectica En la

jurisprudencia francesa encontramos una alusioacuten escueta y simple a un orden puacuteblico que

derivariacutea de la indisponibilidad del estado civil de las personas12

No obstante me voy a

referir a dos recientes sentencias una del Tribunal Supremo espantildeol y otra del Tribunal

Federal alemaacuten para ilustrar coacutemo ha operado el orden puacuteblico y cuaacuteles son los peligros que

este expediente tiene en relacioacuten con la maternidad subrogada Se trata de la STS de 6 de

febrero de 201413

y de la STF alemaacuten de 10 de diciembre de 201414

Ambas llegan a una

conclusioacuten diferente en dos casos muy similares y con argumentos paradoacutejicamente paralelos

En ambos casos no obstante lo cierto es que es la concepcioacuten nacional la que se impone es

un orden puacuteblico internacional laquoespantildeolraquo en el primer caso y laquoalemaacutenraquo en el segundo

7 La STS de 6 de febrero de 2014 parecioacute poner fin al maacutes conocido y trascendente supuesto

de maternidad subrogada de la praacutectica judicial espantildeola (y tambieacuten de los medios de

comunicacioacuten)15

Los aspectos de mera legalidad ordinaria (tiacutepicamente registrales) que la

sentencia aborda quedan totalmente oscurecidos por la discusioacuten sobre la compatibilidad o

incompatibilidad con el orden puacuteblico espantildeol de la maternidad subrogada Quiero subrayar lo

que acabo de sentildealar (contrariedad con el orden puacuteblico espantildeol de la maternidad subrogada

asiacute en general) porque en esta descripcioacuten radica a mi modo de ver una polarizacioacuten que no

se ajusta ndasho no necesariamente- al significado y operatividad de la excepcioacuten de orden

puacuteblico

El Tribunal Supremo por mayoriacutea de cinco contra cuatro magistrados consideroacute que siacute habiacutea

contrariedad con el orden puacuteblico espantildeol No me interesa ahora entrar en una discusioacuten de

maacuteximos sobre la que ya me he pronunciado en otros lugares defendiendo que puede haber

11

Vid al respecto el muy recomendable libro de E Lamm Gestacioacuten por sustitucioacuten Ni maternidad subrogada

ni alquiler de vientres Barcelona 2013 pp 24-27 12

Sentencia Cour Cas nordm 371 de 6 de abril de 2011 en teacuterminos parecidos Sentencia Cour Cas nordm 369 de 6 de

abril de 2011 y Sentencia Cour Cas nordm 370 de 6 de abril de 2011 (Mennesson) (wwwcourdecassationfr) La

Se Co drsquoAppel de Pa iacute de 18 de ma zo de 2010 (texto de la sentencia wwwavocatsfr blog de Caroline

Mecary) y la Se Co drsquo Appel de Pa iacute de 26 de feb e o de 2009 (G Cuniberti en wwwconflictoflawsnet de

30 de junio de 2009 el texto tambieacuten puede consultarse en wwwavocatsfr blog de Caroline Mecary)

precedentes de las de la Cour de cassation ya habiacutean utilizado el orden puacuteblico En Beacutelgica la Sent del Tribunal

de Primera Instancia de Huy de 22 de marzo de 2010 contraria a la transcripcioacuten en el registro belga del

nacimiento de dos gemelas a favor de un matrimonio de varones casados en Beacutelgica fue parcialmente revocada

por la de la Corte de Apelacioacuten de Lieja 1ordf Ch de 6 de septiembre de 2010 que aunque consideroacute contrario al

orden puacuteblico belga los contratos sobre seres humanos y sobre el cuerpo humano introdujo el laquointereacutes del nintildeoraquo

como elemento de flexibilidad (P Wautelet en wwwconflictoflawsnet de 27 de abril de 2010 y de 2 de

noviembre de 2010) B A laquo rsquo P

rsquo g raquo Le droit entre tradition et moderniteacute

Meacutelanges agrave la meacutemoire de Patrick Courbe Paris 2012 pp 1-9 pp 1-2 y jurisprudencia citada 13

Aranzadi Westlaw RJ2014833 14

Puede consultarse en alemaacuten en httpwwwbundesgerichtshofde Un resumen comentado en ingleacutes lo

proporciona D Reis laquoGerman Federal Court of Justice on Surrogacy and German Public Policyraquo en

wwwconflictoflawsnet entrada de 4 de marzo de 2015 post de Jan von Hein 15

Supra nota 3 Auacuten habriacutea un nuevo pronunciamiento el citado Auto del TS espantildeol de 2 de febrero enero de

2015

supuestos de maternidad subrogada que sean contrarios al orden puacuteblico espantildeol pero que no

todo supuesto de maternidad subrogada vulnera el orden puacuteblico espantildeol16

Siacute quiero destacar

que el TS se equivoca en el meacutetodo en el tratamiento Y tambieacuten lo hacen en parte quienes

firman el voto particular pues ndashcontagiados o no por la forma de discurrir de los magistrados

mayoritarios- se situacutean en uacuteltima instancia en una perspectiva igualmente general y abstracta

Veamos queacute se dijo y queacute no se dijo

El TS situoacute el problema de forma correcta identificando los valores superiores y los derechos

fundamentales que confluyen en un supuesto de maternidad subrogada

laquoderecho al libre desarrollo de la personalidad entendido como la autonomiacutea de la

persona para elegir libre y responsablemente entre las diversas opciones vitales la

que sea maacutes acorde con sus preferencias (art 101 de la Constitucioacuten) derecho a

contraer matrimonio (art 32) derecho a la intimidad familiar (art 181) proteccioacuten

de la familia proteccioacuten integral de los hijos iguales eacutestos ante la ley con

independencia de su filiacioacuten y de las madres cualquiera que sea su estado civil (art

39) [] la proteccioacuten de la infancia que ha de gozar de la proteccioacuten prevista en los

acuerdos internacionales que velan por sus derechos ( art 394 de la Constitucioacuten )

[] el derecho a la integridad fiacutesica y moral de las personas [que] tiene

reconocimiento constitucional ( art 15) y el respeto a su dignidad [que] constituye

uno de los fundamentos constitucionales del orden poliacutetico y de la paz social ( art

101 de la Constitucioacuten)raquo

Mas en vez de verificar coacutemo se ven afectados todos estos derechos en el caso concreto el

Alto Tribunal da un salto loacutegico y de forma lapidaria sentildeala que

laquoConsecuencia loacutegica de lo expuesto es que las normas aplicables a la gestacioacuten por

sustitucioacuten o maternidad subrogada en concreto el art 10 de la Ley de Teacutecnicas de

Reproduccioacuten Humana Asistida integran el orden puacuteblico internacional espantildeolraquo

Con igual contundencia y credibilidad podriacutea haber dicho lo contrario y el razonamiento no se

resentiriacutea en absoluto Seriacutea igual de apodiacutectico (y si se me permite de arbitrario)

8 Es evidente que hubiese sido maacutes laborioso un razonamiento correcto pero lo que debioacute

haberse producido es un juicio sobre si las exigencias de los arts 101 181 32 o 39 CE que

la sentencia considera cruciales en este tema se veiacutean o no comprometidas por la inscripcioacuten

solicitada Si la dignidad de la mujer gestante y de los nintildeos ndasha los que de forma singular

concede una vital importancia- se veiacutean comprometidos por la inscripcioacuten si la importancia

que concede al consentimiento de la madre se veiacutea comprometida con la inscripcioacuten Y todo

ello en relacioacuten a esta singular inscripcioacuten objeto de controversia La simplificacioacuten que el

TS realiza en torno a la importancia del art 10 Ley 142006 le hace caer en una especie de

laquocausa generalraquo contra todo tipo de filiacioacuten derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten El orden

puacuteblico es debe ser concreto especial para el caso singularmente analizado y valorado en los

reales efectos que sobre nuestro ordenamiento juriacutedico tiene la admisioacuten de los efectos del

producto extranjero El TS no lo utiliza en ese sentido cayendo si no de forma expresa siacute de

forma impliacutecita en una fiscalizacioacuten abstracta de la situacioacuten conformada por la ley extranjera

si esta sentencia marcase doctrina tal doctrina consistiriacutea en que todo lo que no sea afirmar el

viacutenculo de filiacioacuten materna respecto de la madre gestante seriacutea contrario al orden puacuteblico

espantildeol Y yo creo que no es asiacute

No podemos ocultar que este tipo de exclusioacuten aprioriacutestica y geneacuterica de determinado tipo de

producto juriacutedico extranjero por contrariar el orden puacuteblico del foro es tambieacuten posible Pero

precisariacutea de un razonamiento mucho maacutes depurado que difiacutecilmente seriacutea posible en los

casos de maternidad subrogada Sencillamente porque no en todos los casos estaacute

16

Desde el primer momento asiacute lo he defendido en laquoEficaciaraquo cit pp 361-362 laquoReconocimiento de la

filiacioacutenraquo cit pp 83-85

7

comprometida la dignidad de la mujer no en todos los casos estaacute comprometida la proteccioacuten

de la familia no en todos los casos estaacute comprometida la dignidad de los nacidos no en todos

los casos estaacute comprometida la intimidad familiar no en todos los casos estaacute comprometida la

proteccioacuten de la infancia ni la integridad fiacutesica y moral de las personas Y si estos son los

paraacutemetros de medida ndashque efectivamente lo son- deben aplicarse en concreto y no de forma

aprioriacutestica y voluntarista

9 El voto particular tiene la virtud de impugnar una buena parte de los argumentos de la

mayoriacutea en cuanto al orden puacuteblico denuncia correctamente que ha de tratarse de una

valoracioacuten caso por caso pone de manifiesto que la sentencia no realiza un verdadero anaacutelisis

de la vulneracioacuten de los derechos fundamentales y los valores superiores aducidos por la

mayoriacutea de la Sala denuncia que se estaacute utilizando el orden puacuteblico de una forma preventiva

en clave positiva se le da al consentimiento de la madre una relevancia que la Sentencia pasa

por alto Pero al lado de estas virtudes es un voto particular que tambieacuten incurre en el viejo

vicio de amontonar argumentos adaptaacutendolos al fin pretendido en este caso al objetivo de

aceptar el recurso (y con ello la inscripcioacuten del nacimiento de los dos nintildeos) Ello hace que

los cuatro magistrados disidentes utilicen torpemente argumentos simplistas plantean que

debe considerarse irrelevante todo lo que hubo antes de la inscripcioacuten en el registro

extranjero en concreto seriacutean irrelevantes las razones y circunstancias (esencialmente

proceso de maternidad subrogada) que determinaron la inscripcioacuten por parte de las

autoridades americanas (las vicisitudes de la gestacioacuten el tipo de gestacioacuten los

consentimientos de la madre gestante la mercantilizacioacuten del proceso y otros muchos

aspectos que siacute pueden llegar a ser relevantes) caen tambieacuten en una postura maximalista al

utilizar el intereacutes del menor sin matices como elemento que exigiriacutea el reconocimiento se

apoyan en derechos como el derecho a procrear ndashde muy dudusa existencia en el sentido que

el voto particular maneja se manipula toacutepica y torpemente la realidad de la gestacioacuten por

sustitucioacuten al aproximarla a la adopcioacuten cuando se afirma que se da una familia a un nintildeo y

no al reveacutes se utilizan de forma burda argumentos vinculados a lo que podriacutea ser relevante en

la Unioacuten Europea desde el punto de vista de la libre circulacioacuten de personas cuando la

gestacioacuten se habiacutea realizado en California y tales argumentos resultan fuera de lugar al menos

con el tono y alcance en que son utilizados

32 Respuestas tiacutepicamente nacionales la Sentencia del Tribunal Federal alemaacuten de 10

de diciembre de 2014

10 Tambieacuten recientemente el Tribunal Federal alemaacuten se ha pronuciado sobre la

compatibilidad de los efectos de la gestacioacuten por sustitucioacuten con el orden puacuteblico alemaacuten En

su citada Sentencia de 10 de diciembre de 2014 resuelve la solicitud de reconocimiento de la

sentencia californiana por la que se declara la filiacioacuten de un nintildeo nacido mediante gestacioacuten

por sustitucioacuten respecto de una pareja registrada de dos varones alemanes residentes en

Alemania

Los tribunales alemanes ya veniacutean acumulando una praacutectica variada y en todo caso maacutes rica

en matices y diferenciacioacuten de situaciones que la que hemos visto en relacioacuten con Espantildea si

bien la prohibicioacuten de la maternidad subrogada en su Derecho sustantivo tendiacutea a considerar

que existiacutea violacioacuten del orden puacuteblico alemaacuten17

El Tribunal Federal corrige esta tendencia

mas de una forma matizada Con un razonamiento concreto y con el peso de las auacuten muy

recientes sentencias del TEDH a las que me referireacute maacutes tarde18

Creo no obstante que a

pesar de que se hace una referencia expresa en el resumen que encabeza la sentencia a los

17

Vid C Mayer laquoSachwidrige Differenzierungen in internationalen Leihmutterschaftsfaumlllenraquo IPRax 2014 pp

57-62 donde se analizan varias decisiones y se critica que pueda haber diferencias en el resultado en funcioacuten del

estado civil de la madre gestante o de los comitentes id laquoOrdre public und Anerkennung der rechtlichen

Elternschaft in internationalen Leihmutterschaftsfaumlllenraquo RabelsZ 2014 pp 551-591 18

Infra nuacutems 24 y ss

derechos consagrados por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH)19

las referidas sentencias no ocuparon un lugar especialmente destacado en el razonamiento del

fallo sino que compartieron la carga argumental con otras consideraciones maacutes vinculadas a

la ley alemana y a las posibilidades que la ley alemana ofreciacutea para abordar globalmente

situaciones como la planteada

11 Esta uacuteltima consideracioacuten es quizaacute el punto maacutes interesante de la sentencia y quizaacute

tambieacuten el maacutes discutible no por lo que dice sino por lo que podriacutea derivarse de lo que no

dice Como he sentildealado la sentencia realiza un escrutinio in concreto del orden puacuteblico

apoyaacutendose en las circunstancias especiacuteficas de la situacioacuten madre gestante soltera y uno de

los comitentes padre bioloacutegico formando pareja registrada con otro varoacuten Este es un caso en

el que de conformidad con la ley alemana el reconocimiento voluntario de paternidad seriacutea

posible respecto del padre bioloacutegico mientras que mediando como asiacute fue consentimiento

posterior al parto de la madre gestante el resultado de reconocer la relacioacuten paternofilial

respecto del conviviente no podriacutea vulnerar el orden puacuteblico cuando en Alemania la adopcioacuten

del hijo del conviviente registrado es perfectamente posible (se habla de adopciones sucesivas

por uno y otro conviviente como regla consagrada por el Tribunal Constitucional Alemaacuten)

Si nos fijamos este tipo de discurso nos recuerda en cierto modo a la idea de adaptacioacuten de

instituciones aunque soacutelo en cuanto a su filosofiacutea existen en Alemania mecanismos para

hacer valer o respetar las consecuencias de una institucioacuten extranjera que desconocemos ndash

incluso que prohibimos Pero contrariamente a la teacutecnica de la adaptacioacuten aquiacute no se hace

pasar a los interesados por un ajuste de la situacioacuten (por ejemplo exigir el reconocimiento

voluntario de paternidad del padre bioloacutegico y hacer que el conviviente no geneacuteticamente

vinculado proceda a una adopcioacuten en Alemania) sino que simplemente se usa la cierta

equivalencia para rechazar que puedan existir razones de orden puacuteblico contrarias al

reconocimiento de los efectos de la sentencia americana El Tribunal Federal se esfuerza en

una especie de argumento a fortiori que empantildea otro en el que siacute analiza el intereacutes del menor

el respeto por la dignidad de la madre y otro tipo de argumentos maacutes convencionales para el

DIPr pero que merecen destacarse la necesaria interpretacioacuten restrictiva del orden puacuteblico y

el objetivo de evitar situaciones claudicantes o meramente insatisfactorias como el hecho de

que incluso a pesar de poder laquoacomodarraquo la filiacioacuten determinada en el extranjero a traveacutes de

por ejemplo la adopcioacuten por el conviviente esto no seriacutea vaacutelido en California donde el tiacutetulo

es diferente20

33 Un orden puacuteblico atenuado

12 La contundencia con la que el Tribunal Supremo espantildeol ndashafortunado o no en sus

planteamientos- rechaza la inscripcioacuten solicitada por contrariar el orden puacuteblico espantildeol no

prejuzga -ni excluye- la posibilidad de que la gestacioacuten por sustitucioacuten llevada a cabo en el

extranjero pueda desplegar alguacuten efecto distinto eso siacute de aquellos plenos o tiacutepicos (el

establecimiento de un viacutenculo de filiacioacuten entre los nacidos y los comitentes) La construccioacuten

19 a) Una decisioacuten judicial extranjera que contiene la declaracioacuten de la filiacioacuten puede tener acceso al

reconocimiento al contrario que el mero registro de la relacioacuten parental [] b) Al considerar si la decisioacuten es

contraria al orden puacuteblico deben tenerse en cuenta los derechos humanos garantizados por el Convenio Europeo

de Derechos Humanos [] c) El mero hecho de que una sentencia extranjera atribuya la filiacioacuten del hijo a los

padres de intencioacuten en el caso de maternidad subrogada no supone ninguna violacioacuten del orden puacuteblico cuando

uno de los padres de intencioacuten ndashal contrario que la madre gestante- estaacute vinculado geneacuteticamente con el nintildeo

[] d) Nada distinto puede derivarse del hecho de que la paternidad tambieacuten se asigne a la pareja registrada junto

al padre geneacutetico 20

Este toacutepico es perfectamente reconducible al derecho a la propia identidad como ponen de manifiesto M A

Presno Linera y P Jimeacutenez Blanco laquoLibertad igualdad iquestmaternidad La gestacioacuten por sustitucioacuten y su

tratamiento en la jurisprudencia espantildeola y europearaquo Revista Espantildeola de Derecho Europeo nuacutem 51 2014 pp

9-44 (trabajo que he manejado en versioacuten no impresa)

9

teoacuterica de un orden puacuteblico atenuado es especialmente operativa en supuestos relacionados

con las situaciones que afectan a la persona la familia o las sucesiones y vuelve a ser una

manifestacioacuten de la concepcioacuten que cada sistema cada Estado tiene de lo que es admisible o

no Asiacute por ejemplo contrariamente a los casos que vamos a analizar en Espantildea el Conseil

dEacutetat franceacutes consideroacute que en Francia no cabriacutea hacer uso de dicho orden puacuteblico atenuado

en los casos tiacutepicos de parejas francesas que recurriacutean a la maternidad subrogada en el

extranjero21

13 La praacutectica judicial espantildeola sin embargo siacute ha tomado conciencia de esta posibilidad en

relacioacuten al reconocimiento de beneficios sociales derivados de la maternidad o paternidad y

asiacute lo reflejoacute en un nuacutemero relevante de resoluciones22

En todos los casos lo que estaba en

tela de juicio era si las situaciones de hecho entraban o no dentro del supuesto contemplado

por el art 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social relativo a las situaciones

protegidas por la prestacioacuten por maternidad Los tribunales de lo social optaron por dejar en

cierto modo de lado los aspectos estrictamente civiles vinculados al establecimiento del

viacutenculo de filiacioacuten y poner en primer plano los aspectos de prestacioacuten social que era lo que

realmente se les pediacutea

En honor a la verdad este reconocimiento de efectos se produjo en un momento en el que los

argumentos a favor y en contra del reconocimiento en Espantildea de los efectos de la maternidad

subrogada estaban muy divididos23

pero en favor de su valentiacutea hay que sentildealar que ya

existiacutean dos sentencias en el aacutembito civil que habiacutean considerado contrario al orden puacuteblico

espantildeol el reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten y cuando se

dictoacute la uacuteltima de las sentencias que reconociacutea derechos sociales a los comitentes (Sent TSJ

de las Islas Canarias de 7 de julio de 2014) ya se habiacutea pronunciado el Tribunal Supremo en

los teacuterminos vistos maacutes atraacutes radicalmente contrarios a la maternidad subrogada A pesar de

ello los tribunales de lo social consideraron que no era contrario al orden puacuteblico espantildeol la

concesioacuten de beneficios sociales derivados de la paternidad o maternidad de los comitentes

14 En efecto alguna de las sentencias hizo gala de lo que bien podriacutea ser un paacuterrafo en un

manual de DIPr para afirmar que laquoel hecho de que la maternidad por sustitucioacuten no esteacute

reconocida en Espantildea es maacutes esteacute prohibida (sic) no es motivo para que no se le reconozca a

la madre el subsidio porque en otras situaciones ilegales o irregulares existe la proteccioacuten del

sistema para los afectadosraquo24

El juzgado ejemplifica con la pensioacuten de viudedad que se viene

otorgando a las viudas de un causante poligaacutemico o la proteccioacuten que se otorga en materia de

Seguridad social a los trabajadores en situacioacuten irregular Ademaacutes en esta afirmacioacuten positiva

de derechos sociales al margen o con independencia de la afirmacioacuten del viacutenculo de

filiacioacuten se utilizan argumentos de igual calado que los que integran un orden puacuteblico

negativo (el que rechaza el reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por

sustitucioacuten) como son el art 392 en relacioacuten con el art 14 de la Constitucioacuten Espantildeola

Paradoacutejico siacute Los mismos argumentos en los que las citadas Sent AP de Valencia (Seccioacuten

10ordf) de 23 de noviembre de 2011 y STS de 6 de febrero de 2014 basaron su postura de que la

maternidad subrogada vulnera el orden puacuteblico espantildeol aquiacute sirven para atribuir una

21

Conseil dEacutetat La reacutevision des lois de bioeacutethique Etude adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale pleacuteniegravere 2009 p

51 (documento que puede consultarse en httpwwwconseil-

etatfrcontentdownload11773559version1fileetude-bioethique_okpdf) 22

La Sent Juzgado de lo social nuacutem 2 de Oviedo de 9 de abril de 2012 (LA LEY 577832012 y mi nota en

REDI 2013-12-Pr pp 239-243) ratificada por la Sent TSJ de Asturias de 20 de septiembre de 2012 (AS

20122485) inicioacute la senda del reconocimiento de las prestaciones por maternidad o paternidad derivadas de

gestacioacuten por sustitucioacuten A estas les han seguido la Sent TSJ de Madrid de 18 de octubre de 2012 (JUR

2012374571 y mi nota citada supra) la Sent TSJ de Cataluntildea de 23 de noviembre de 2012 (JUR 201321535)

la Sent TSJ de Madrid de 13 de marzo de 2013 (JUR 2013291496) y la Sent TSJ de las Islas Canarias de 7 de

julio de 2014 (AS 20142769) 23

Vid sobre esta situacioacuten mi trabajo laquoSurrogacy Balance de cuatro antildeos de praacutecticaraquo cit passim 24

Citada Sent Juzgado de lo social nuacutem 2 de Oviedo de 9 de abril de 2012

prestacioacuten por maternidad porque los poderes puacuteblicos tienen que asegurar laquohellip oacute

social econoacutemica y juriacutedica de la familia y la proteccioacuten integral de los hijos iguales estos

ante la Ley con independencia de su filiacioacutenraquo probablemente aquiacute se estaacute pensando en

laquocualquier o todo tipo de familiaraquo y con laquoindependencia [del origen] de su filiacioacutenraquo

15 Pero todo tiene su fin Las Sentencias TJ de 18 de marzo de 2014 (C-16712 y C-36312)

consideraron que denegar la concesioacuten de un permiso retribuido equivalente al permiso de

maternidad a una trabajadora en su calidad de madre subrogante no era contrario a las

directivas que se habiacutean alegado como infringidas Ello ha determinado en Espantildea un cambio

de actitud de los tribunales en supuestos como los de la Sent TSJ del Paiacutes Vasco de 13 de

mayo de 201425

y la Sent TSJ de Madrid de 7 de julio de 201426

ambas deniegan la

prestacioacuten por maternidad27

veremos en el anaacutelisis del problema a nivel europeo si esto es

necesario o no

4 La impronta de la Unioacuten Europea

41 El reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten la libre

circulacioacuten de personas y el orden puacuteblico europeo

16 La uacuteltima constatacioacuten que efectueacute en relacioacuten con los derechos sociales de los comitentes

o padres de intencioacuten nos invita a adentrarnos en una nueva dimensioacuten un nuevo nivel

normativo del problema que tambieacuten es una dimensioacuten fundamental de todo el DIPr actual de

los Estados miembros de la UE Como dije al principio en un DIPr multinivel como el actual

es casi imposible sustraerse a los condicionamientos de la Unioacuten Europea En este sentido

distintos elementos han de ser considerados Por un lado existen Estados miembros en los

que la maternidad subrogada es una realidad normativa aceptada y regulada Por otro resulta

innegable que existe una praacutectica cada vez maacutes visible en la que se acepta y se reconoce la

filiacioacuten derivada de la maternidad subrogada en Estados miembros que no la preveacuten en su

normativa interna o que incluso contienen una regulacioacuten hostil hacia ella Espantildea Francia

Alemania Italia muestran multitud de ejemplos muchos de los cuales afectan a personajes

populares y conocidos que no solo no esconden sino que exhiben a sus hijos nacidos en el

extranjero mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Estos dos factores unidos a la libertad de

circulacioacuten de personas como elemento fundamental de la construccioacuten de la UE exigiraacuten

respuestas matizadas laquoeuropeasraquo a los problemas que nos planteamos Y se exigiraacuten

asimismo respuestas como las ofrecidas por las dos sentencias del TJ citadas anteriormente

sentencias que desvelan que tambieacuten existe en el nivel europeo (porque existe una normativa

europea relevante) una problemaacutetica similar a la que se daraacute en cualquier Estado miembro en

orden al disfrute de derechos sociales o colaterales derivados de situaciones de maternidad

subrogada

17 En el Reino Unido o en Grecia la gestacioacuten por sustitucioacuten es una realidad legalmente

prevista Es posible tambieacuten que en otros Estados miembros se permita o tolere por la viacutea de

los hechos28

Un importante factor que hay que tener en cuenta es que en estos dos paiacuteses los

requisitos de vinculacioacuten que se exigen a los interesados excluyen los tiacutepicos supuestos de

turismo reproductivo que son los que han dado lugar a la mayor parte de los casos que han

llegado a los tribunales En el Reino Unido la parental order emitida por un juez y que

otorga la patria potestad de los nacidos a los comitentes presupone que al menos uno de los

25

AS 20141228 26

JUR 2014244222 27

Vid infra nuacutems 21 y ss 28

P Lagarde laquoLa gestation pour autri problegravemes de droit interne et de droit international priveacuteraquo Revue

Hellenique de droit international 2009 pp 511-520 pp 514-515 Para Beacutelgica E Farnoacutes Amoroacutes laquoInscripcioacuten

en Espantildea de la filiacioacuten derivada del acceso a la maternidad subrogada en California Cuestiones que plantea la

Resolucioacuten de la DGRN de 18 de febrero de 2009raquo Indret 12010 pp 1-25 pp 21-22

11

solicitantes (padre o madre comitente) tenga su domicilio en el Reino Unido29

Por otro lado

y como es natural el hecho de que se contemple la maternidad subrogada no supone la

ausencia de controles sobre los procesos que se desarrollan fuera de UK Aunque se aprecia

una tendencia favorable a limitar o relajar las condiciones del reconocimiento es

perfectamente posible rechazar el otorgamiento de una parental order en relacioacuten a un

proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten llevado a cabo en el extranjero por ejemplo por

concurrir la mercantilizacioacuten del proceso o por cuestiones asociadas al consentimiento de la

madre gestante30

18 En Grecia los arts 1458 y 1464 del Coacutedigo civil soacutelo abren la posibilidad de maternidad

subrogada cuando la mujer comitente y la mujer gestante poseen ambas su domicilio en

Grecia31

Estas circunstancias eliminan algunas notas de desvalor que rodean a otros casos

(nintildeos procedentes de India de Ucrania de Tailandia) pero no el problema de fondo si los

comitentes tratan de hacer valer la filiacioacuten respecto de sus hijos en otro Estado miembro

pensemos sin maacutes en una pareja de espantildeoles o de portugueses domiciliados en el Reino

Unido y que recurren a la maternidad subrogada Y lo mismo ocurriraacute con los supuestos en

los que en un Estado miembro se haya admitido el reconocimiento de casos de subrogacioacuten

provenientes de terceros paiacuteses32

19 En este contexto comienza a ser un lugar comuacuten el pensar que estos casos al amparo de

la libre circulacioacuten de personas tienen la puerta abierta a un reconocimiento en el resto de los

Estados miembros de difiacutecil contestacioacuten De hecho es liacutecito pensar que una negativa por

parte de las autoridades espantildeolas al reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por

sustitucioacuten llevada a cabo en el Reino Unido por comitentes de aquella nacionalidad (o

incluso espantildeoles aunque la situacioacuten en este caso podriacutea matizarse) seriacutea contraria al art 21

TFEU (antiguo art 18 TCE)33

Es difiacutecil saber si la jurisprudencia del TJ en asuntos como Grunkin Paul (en materia de

nombre de las personas fiacutesicas) conduce a una imposicioacuten del reconocimiento especialmente

a la vista de la reserva del orden puacuteblico que siempre queda a salvo34

Pero no veo descartable

que asiacute sea En realidad cuando hableacute del orden puacuteblico dejeacute voluntariamente sin abordar las

peculiaridades que dicho orden puacuteblico tiene en el contexto de la Unioacuten Europea En estos

momentos podemos decir que existe una regla jurisprudencial maacutes o menos consolidada que

vendriacutea a sentildealar que ldquosi bien no corresponde al Tribunal de Justicia definir el contenido del

concepto de orden puacuteblico de un Estado contratante siacute le corresponde controlar los liacutemites

29

Sec 544b de la Human Fertilisation and Embryology Act 2008 30

Un ejemplo lo constituye la English High Court Fam Div de 5 de noviembre y 9 de diciembre de

2008donde la parental order estuvo a punto de denegarse al comprobar que se habiacutean pagado 25000 Euros maacutes

250 mensuales a la madre gestante La tendencia sin embargo se orienta hacia la flexibilizacioacuten de los

requisitos en funcioacuten del supremo intereacutes del nintildeo Muy significativo es el caso D and L (Surrogacy) [2012]

EWHC 2631 (Fam) donde ademaacutes de la ausencia de contraprestacioacuten econoacutemica se relaja enormemente el

requisito del consentimiento de la madre gestante En ella podemos leer que laquoIt is almost impossible to imagine a

set of circumstances in which by the time an application for a parental order comes to court the welfare of any

child particularly a foreign child would not be gravely compromised by a refusal to make the [parental]

orderraquo 31

Art Octavo de la Ley 30892002 sobre asistencia meacutedica a la reproduccioacuten humana de 19 de diciembre de

2002 Vid tambieacuten la Ley 33052005 que desarrolla algunos aspectos como el del significado de laquogastos

razonablesraquo en los procesos de maternidad subrogada 32

No se trata aquiacute de contradecir el viejo adagio de que laquoexequatur sur exequatur ne vautraquo Sencillamente la

situacioacuten reconocida pasa a tener vida propia y a disfrutar de los beneficios del Derecho de la UE 33

Taxativo P Lagarde Revue Helleniquehellip cit pp 518-519 34

Vid por ejemplo la subsiguiente STJ de 22 de diciembre de 2010 en el asunto C-20809 Ilonka Sayn-

Wittgenstein y Landeshauptmann von Wien y mi nota en REDI-2011-1-Pr Sobre el tema R Baratta laquoLa

reconnaissance internationale des situations juridiques personnelles et familiaresraquo Recueil des Cours t 348

2010 pp 253-499 pp 457 y ss Ch Kohler laquoLa reconnaissance de situations juridiques dans lUnion

Europeacuteenne le cas du nom patronymiqueraquo La reconnaissance des situations cit pp 67-79

dentro de los cuales los tribunales de un Estado contratante pueden recurrir a este concepto

para no reconocer una resolucioacuten dictada por un oacutergano jurisdiccional de otro Estado

contratanterdquo35

En la praacutectica esa regla funciona como una verdadera fiscalizacioacuten del

contenido del orden puacuteblico de cada Estado miembro por parte del TJ36

hasta el punto de

P M R ldquohellipThe essential point is that public policy is

no longer purely a domestic matterrdquo37

No se trata de una cuestioacuten especiacutefica para los casos de

maternidad subrogada sino maacutes global de tensioacuten entre un orden puacuteblico genuinamente

nacional y un orden puacuteblico necesariamente europeo pero la maternidad subrogada por las

razones apuntadas vuelve a ser una de las piedras de toque que puede contribuir a definir el

segundo

20 De ordinario la praacutectica ante las autoridades europeas se ha venido centrando en

situaciones provenientes de terceros Estados USA India Ucrania En este marco la libertad

de cada Estado miembro para definir sus condiciones de reconocimiento ndashincluyendo a su

orden puacuteblico- no permite vislumbrar el calado de las exigencias del ordenamiento juriacutedico de

la Unioacuten Europea Por ello es de lamentar que la Sentencia Trib App de Bari de 19 de

febrero de 2009 que siacute resolviacutea un supuesto de maternidad subrogada intracomunitario no

abordase de manera principal el problema El Tribunal accedioacute a una rectificacioacuten de las actas

del registro civil italiano en el sentido de acreditar la filiacioacuten derivada de dos distintos

procesos de gestacioacuten por sustitucioacuten llevados a cabo en el Reino Unido considerando que no

podiacutea considerarse que ello fuese contrario al orden puacuteblico italiano En este juicio tan solo de

forma muy tiacutemida se aludioacute al hecho de que la maternidad subrogada estaba admitida en

algunos paiacuteses de la Unioacuten Europea pero el razonamiento en teacuterminos de laquoorden puacuteblico

europeoraquo estuvo ausente38

42 Los derechos sociales y el TJUE mucho ruido y pocas nueces

21 Como vimos maacutes atraacutes en el espacio dedicado a un orden puacuteblico atenuado tras una serie

de resoluciones judiciales que en Espantildea garantizaban derechos sociales a los comitentes

(permisos de maternidad o paternidad) los uacuteltimos casos registrados los niegan Ello es la

consecuencia directa (y probablemente no suficientemente reflexiva) de la primera actuacioacuten

del Tribunal de Justicia de la UE en materia de maternidad subrogada las citadas Sentencias

TJ de 18 de marzo de 2014 (C-16712 y C-36312) Este hecho parece exigir un tratamiento

singular de las sentencias que sin embargo debe ser necesariamente escueto ya que los

supuestos contemplados no plantean los problemas de DIPr que aquiacute estudiamos bien porque

35

TJCE 28 de marzo de 2000 C-798 Dieter Krombach y Andreacute Bamberski Se trata de una afirmacioacuten que se

repite toacutepicamente en otras sentencias posteriores Vid R M Moura Ramos laquoPublic Policy in the Framework of

the Brussels Convention Remarks on Two Recent Decisions by the European Court of Justiceraquo Estudos de

Direito Internacional Privado e de Direito Processual Civil Internacional Coimbra 2002 pp 283-300 36

B Hess y Th Pfeiffer sentildealan que laquohellip la CJE en plus de fixer les limites de lrsquoappl a o de lrsquoex ep o

drsquoo d e p bl a e d egravegleme B xelle I deacute e m e eacutegaleme o o e raquo (B Hess Th Pfeiffer

I e p eacute a o de lrsquoex ep o drsquoo d e p bl elle q e p eacutev e pa le me d d o e a o al p veacute e

du dro p o eacuted al de lrsquoU o e opeacutee e Parlement Europeacuteen Direction Geacuteneacuterale des Politiques internes de

rsquoU D Theuml C D y A J

2011 p 36 y en igual sentido 168 (disponible en httpwwweuroparleuropaeu) 37

R M Moura Ramos laquoPublic Policyraquo cit p 287 Sobre la dialeacutectica entre un orden puacuteblico estrictamente

nacional y un orden puacuteblico europeo (de la Unioacuten Europea) vid mi trabajo laquoiquestOrden puacuteblico europeo versus

orden puacuteblico internacional de cada Estadoraquo La gobernanza del intereacutes puacuteblico global XXV Jornadas de la

Asociacioacuten Espantildeola de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales Nuria Bouza Vidal

Caterina Garciacutea Segura Aacutengel J Rodrigo Hernaacutendez (Directores de Obra) Pablo Pareja Alcaraz (Coordinador)

Madrid Tecnos 2015 38

Vid C Campiglio laquoLo stato di figlio nato da contratto internazionale di maternitaacuteraquo Riv dir int pr proc

2009 pp 589-604 tan solo en pp 596-597 introduce la clave comunitaria pero sin un peso suficiente en la

argumentacioacuten R Baratta cit pp 397-398 lo trata junto con el supremo intereacutes del nintildeo

2 El objeto de estudio la maternidad subrogada se ha convertido en los uacuteltimos tiempos en

algo que pone a prueba la fortaleza o consistencia de los paradigmas del DIPr y la capacidad

de sus soluciones para abordar de forma satisfactoria la amalgama de intereses contrapuestos

que concurren en un supuesto tiacutepico de gestacioacuten por sustitucioacuten Impugnaciones como la del

mismo meacutetodo conflictual ndashla norma de conflicto multilateral- para enfocar el tema bajo la

presioacuten infinita del meacutetodo del reconocimiento4 toacutepicos como todos los que rodean a la

excepcioacuten de orden puacuteblico como uacuteltimo bastioacuten frente a la aceptacioacuten de realidades juriacutedicas

extranjeras que chocan con los estaacutendares de justicia del foro toacutepicos como las relaciones

entre la realidad registral y la realidad sin calificativos de especial importancia en las

cuestiones atinentes al Estado civil toacutepicos como algunos que en los uacuteltimos antildeos estaacuten en

franca recesioacuten cuando no desechados en la doctrina de DIPr (al menos en la doctrina

espantildeola) como lo que hace antildeos se denominaba laquorelaciones estructuralesraquo entre el conflicto

de leyes y las normas reguladoras de la nacionalidad o la extranjeriacutea5 toacutepicos como las

cuestiones previas que pueden asociarse a todo tipo de filiacioacuten en relacioacuten con por ejemplo

problemas sucesorios toacutepicos como la proyeccioacuten del inefable intereacutes superior del nintildeo sobre

cualquier decisioacuten (de DIPr o no) en la que se encuentre involucrado un nintildeo

Cuestiones fundamentales ndashcon mayuacutescula- sobre las que los Tribunales superiores de justicia

de paiacuteses como Italia Francia Espantildea o Alemania han sido llamados a pronunciarse en fechas

recientes sobre las que el TEDH ha dejado en el uacuteltimo antildeo tres decisiones trascendentes

sobre las que no es inverosiacutemil que el Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea (en adelante

TJ) llegue a pronunciarse si tenemos en cuenta que en algunos Estados miembros la

maternidad subrogada es plenamente aceptada y en otros se mira con clara hostilidad6

La situacioacuten en la foto fija que podemos hacer en la actualidad muestra una importancia

capital de la praacutectica (administrativa y judicial) frente a la quietud de los legisladores7 Es una

aperturista de la ley y abriacutea la posibilidad de reconocer e inscribir la filiacioacuten en casos de maternidad subrogada

que se ajustasen a determinados requisitos (con la que concuerda I Heredia Cervantes cit pp 701-712) vid

sobre la misma M Guzmaacuten Zapater laquoGestacioacuten por sustitucioacuten y nacimiento en el extranjero hacia un modelo

de regulacioacuten (sobre la Instruccioacuten DGRN de 5 de octubre de 2010raquo AEDIPr T X 2010 pp 731-743) 4 Vid recientemente las aportaciones sinteacuteticas y ricas del volumen La reconnaissance des situations en droit

international priveacute P Lagarde (dir) Actes du colloque international de la Haye du 18 janvier 2013 Pariacutes 2013

En Espantildea la vinculacioacuten entre el meacutetodo del reconocimiento y la maternidad subrogada fue prontamente

resaltado a raiacutez de la citada Resolucioacuten DGRN de 18 de febrero de 2009 por A Quintildeones Escaacutemez laquoDoble

filiacioacuten paterna de gemelos nacidos en el extranjero mediante maternidad subrogada En torno a la Res DGRN

18 de febrero de 2009raquo Indret 32009 y por P Orejudo Prieto de los Mozos laquoRecognition in Spain of

Parentage Created by Surrogate Motherhoodraquo YPIL 12 2010 pp 619-637 ponderando y matizando esta idea

vid mi opinioacuten en laquoReconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por sustitucioacutenraquo Entre Bruselas y La

Haya Estudios sobre la unificacioacuten internacional y regional del Derecho internacional privado Liber

Amicorum Alegriacutea Borraacutes Madrid 2013 pp 77-90 pp 82-83 5 Vid en Espantildea J C Fernaacutendez Rozas laquoSobre el contenido del Derecho internacional privadoraquo REDI 1986-

1 pp 69-108 Resalta un cierto resurgir de estas relaciones a raiacutez de la impronta del Derecho de la UE P

Rodriacuteguez Mateos laquoPluralidad normativa y autonomiacutea de la relacioacuten privada internacional en el ordenamiento

espantildeolraquo Discurso de ingreso en la Real Academia Asturiana de Jurisprudencia pp 16 y ss (texto en

wwwacademiaasturianadejurisprudenciaes) 6 Vid el estudio A Comparative Study on the Regime of Surrogacy in EU Member States European Parliament

Directorate General for Internal Policies Policy Department C Citizens Rights and Constitutional Affairs

Legal Affairs 2013 7 De hecho en Espantildea tan solo ha habido una extrantildea reaccioacuten oficial para modificar el art 44 de la nueva Ley

del Registro Civil (auacuten no de aplicacioacuten) en un sentido de difiacutecil interpretacioacuten laquoEn los casos de nacimiento

fuera de Espantildea cuyo reacutegimen de filiacioacuten esteacute sujeto a la legislacioacuten extranjera se consignaraacute en todo caso la

filiacioacuten materna correspondiente a la madre gestante siendo necesaria para hacer constar la filiacioacuten paterna no

matrimonial la declaracioacuten conforme del padre y de la madre sobre dicha filiacioacuten si la madre estuviera casada y

la legislacioacuten extranjera lo exigiera se precisaraacute la conformidad del marido respecto de tal filiacioacuten En cualquier

otro caso para la inscripcioacuten en el Registro Civil de la filiacioacuten del nacido seraacute necesario que haya sido

declarada en una resolucioacuten judicial reconocida en Espantildea mediante un procedimiento de exequaacuteturraquo pero que

parece tener en mente especiacuteficamente los casos que estudiamos (Boletiacuten Oficial de las Cortes Generales

3

suerte de reviviscencia de la vieja importancia pretoriana en la formacioacuten del DIPr que nos

aporta mimbres maacutes que suficientes para reflexionar sobre coacutemo se estaacuten abordando las

situaciones sobre maternidad subrogada cuaacuteles son las fortalezas de la postura adoptada por

las autoridades de distintos Estados y cuaacuteles sus debilidades Sobre alguna de ellas ya me he

pronunciado en mis publicaciones preteacuteritas sobre el tema8 En este momento voy a centrarme

en un aspecto maacutes concreto y a la vez maacutes trascendente Mi objetivo es describir coacutemo el

tratamiento de los problemas relacionados con la maternidad subrogada estaacute afectando y

afectaraacute decisivamente a la libertad regulativa de cada legislador nacional Coacutemo la

maternidad subrogada se configura como paradigma que refuerza no soacutelo la innegable peacuterdida

de protagonismo del legislador estatal de DIPr frente a un DIPr en muacuteltiples niveles sino que

refleja de forma singular coacutemo las soluciones que se adoptan (o se imponen) en DIPr pueden

condicionar significativamente las que los legisladores estatales daraacuten a los aspectos

meramente sustantivos Aunque esta idea seraacute simplemente el epiacutelogo

El objetivo confesado de mi discurso y la modestia y alcance de su desarrollo hacen que

aborde tres aacutembitos el estatal el europeo (de la UE) y el de los derechos humanos con el fin

de evaluar cuaacutel es el reparto real de laquocompetenciaraquo o libertad regulativa de los sistemas

nacionales en este DIPr moderno multinivel Este objetivo me permitiraacute reducir el primer

aacutembito el estatal a la presentacioacuten del orden puacuteblico Creo que se trata de un toacutepico muy

significativo En primer lugar porque supone el uacuteltimo reducto de la identidad (al menos)

legal de cada sistema en segundo teacutermino porque ha sido tambieacuten el centro del debate en los

casos judiciales que han visto la luz en Francia Espantildea Alemania o Italia en uacuteltima

instancia porque estaacute impliacutecitamente ndashy a veces expliacutecitamente- fiscalizado por el TEDH

Obviamente en un plano estatal podriacutean analizarse otras muacuteltiples opciones singulares sobre

ley aplicable o sobre reconocimiento de resoluciones y situaciones Las obviareacute pues creo que

el orden puacuteblico (comuacuten en cierto modo a ambas) es un ejemplo singular9

2 Algunos presupuestos de anaacutelisis Los supuestos de gestacioacuten por sustitucioacuten

3 El anaacutelisis que me propongo hacer parte de algunos datos que lo relativizan y que debo

adelantar El primero es que se trata de un anaacutelisis desde la exclusiva perspectiva de los paiacuteses

en los que se trata de hacer valer los efectos de una maternidad subrogada llevada a teacutermino

en el extranjero Es decir no voy a acometer los problemas que la gestacioacuten por sustitucioacuten

plantea en los paiacuteses en los que tiene lugar la gestacioacuten por encargo y el parto sean estos

extranjeros o sean el paiacutes del foro y en este uacuteltimo caso se admita (Reino Unido por

Congreso de los Diputados Serie A Nuacutem 101-1 de 23 de junio de 2014 p 15) Sobre el nuevo reacutegimen

registral (antes de esta uacuteltima modificacioacuten) vid A Duraacuten Ayago laquoEl acceso al registro civil de certificaciones

registrales extranjeras a la luz de la Ley 202011 relevancia para los casos de filiacioacuten habida a traveacutes de

gestacioacuten por sustitucioacutenraquo AEDIPr T XII 2012 pp 265-308 Ademaacutes las diversas asociaciones e

instituciones privadas estaacuten organizando una (o varias seguacuten los medios) Iniciativa Legislativa Popular 8 laquoEfectos en Espantildea de la gestacioacuten por sustitucioacuten llevada a cabo en el extranjeroraquo Anuario Espantildeol de

Derecho internacional privado t X 2010 (2011) pp 339-377 laquoReconocimiento de la filiacioacuten derivada de

gestacioacuten por sustitucioacutenraquo cit laquoSurrogacy balance de cuatro antildeos de praacutectica judicial y administrativaraquo La

unificacioacuten convencional y regional del Derecho internacional privado Cristina Pelliseacute ed Marcial Pons

Madrid 2014 pp 61-74 y mis comentarios a diversas resoluciones sobre el tema laquoNota a la Sentencia de la

Audiencia Provincial de Valencia (Seccioacuten 10ordf) de 23 de noviembre de 2011raquo REDI 2012-1 pp 213-216

laquoNotas a la Sentencia del Juzgado de lo Social nuacutem 2 de Oviedo de 9 de abril de 2012 y a la Sentencia TSJ de

Madrid (Sala de lo Social Seccioacuten 4ordf) de 18 de octubre de 2012raquo REDI 2013-1 pp 239-243 y laquoNota a la

Sent TS (Sala de lo Civil) Sentencia nuacutem 8352013 de 6 febreroraquo REDI 2014-2 pp 273-277 9 Ademaacutes del resto de aspectos a los que me he referido y que no van a ser objeto de mi anaacutelisis resulta obligado

hacer mencioacuten a los que estaacuten siendo objeto de desarrollo en la Conferencia de La Haya de Derecho

internacional privado centrados de manera principal en el contrato de maternidad subrogada y en la filiacioacuten

Vid wwwhcchnet con especial atencioacuten al uacuteltimo y maacutes reciente documento (febrero de 2015) en el que se

tratan algunos aspectos que seraacuten objeto mi anaacutelisis Hague Conference on Private International Law laquoThe

parentage surrogacy proyect an updating noteraquo Permanent Bureau February 2015

ejemplo) o no (Espantildea por ejemplo) atribucioacuten de un viacutenculo de filiacioacuten a la mujer que no

ha sido la madre gestante (o seguacuten los casos a los comitentes o padres de intencioacuten en

general) Esta primera advertencia es importante entre otras cosas porque alerta de la

parcialidad del anaacutelisis sin duda del mismo modo que una adopcioacuten internacional no es la

misma vista desde la perspectiva rusa que desde la perspectiva espantildeola (paiacuteses

tradicionalmente de origen y de destino de los menores adoptados) tampoco el tipo de

problemas ni su alcance e importancia para los sistemas de DIPr son los mismos en Ucrania

India Estados Unidos o hasta hace poco tiempo Tailandia (paiacuteses de origen de nintildeos nacidos

mediante gestacioacuten por sustitucioacuten) que en Espantildea Francia o Portugal (paiacuteses de destino de

los nintildeos y de origen de los comitentes o padres de intencioacuten) Tambieacuten debo apuntar que

aunque existen profundas diferencias en los paiacuteses de origen en coacutemo con queacute garantiacuteas y

bajo queacute reacutegimen econoacutemico se lleva a cabo una gestacioacuten por encargo tampoco me voy a

detener en ellas salvo que sea estrictamente necesario para mi discurso

4 Una segunda advertencia es que incluso en supuestos provenientes del mismo Estado de

origen y evaluados en el mismo Estado de destino las peculiaridades de cada caso exigen una

evaluacioacuten concreta Asiacute por ejemplo puede ser relevante la distincioacuten entre maternidad

subrogada tradicional y maternidad subrogada gestacional En el primer caso la madre

gestante aporta su oacutevulo que es fecundado con los espermatozoides del padre de intencioacuten o

de un tercer donante en el segundo oacutevulo y espermatozoides son aportados por los

comitentes tambieacuten caben supuestos en los que ni la madre gestacional ni la madre comitente

aporten oacutevulos y sean los de una tercera que fecundados por los espermatozoides del

comitente varoacuten o por los de un tercero donante se implanten en la madre gestante Todas

estas variables son ndasho pueden ser- relevantes tanto en orden a la existencia de diversas

alternativas legales para la determinacioacuten de la filiacioacuten cuanto a la determinacioacuten de la

nacionalidad del nacido aspecto este uacuteltimo tradicionalmente soslayado y sobre el que no me

detendreacute en este trabajo10

De entre ellas creo que la maacutes relevante desde un punto de vista

praacutectico seriacutea la que distingue entre los casos en los que haya habido aporte de gametos por el

comitente o uno de los comitentes varones y los casos en los que esto no ocurra La razoacuten es

que el problema comuacuten a la praacutectica totalidad de los supuestos es el rechazo a reconocer un

viacutenculo de filiacioacuten entre madre comitente y nacido pero eso no ocurre ndasho no siempre- con el

viacutenculo entre el padre comitente y el nacido cuando se corresponde con un viacutenculo geneacutetico

real Creo que aunque estas diferencias puedan llegar a ser irrelevantes en un futuro ahora

tienen importancia

5 Por uacuteltimo aun siendo consciente de las diferencias que existen en cuanto a la terminologiacutea

utilizada para referirse a la realidad que analizo tanto desde una perspectiva meramente

bioloacutegica cuanto desde la perspectiva moral o de bioeacutetica no vengo haciendo ni hareacute

10

Aunque no me resisto a sentildealar tres evidencias que chocan en Espantildea contra praacutecticas administrativas maacutes que

dudosas en las que se deniega la inscripcioacuten del nacido no reconociendo su nacionalidad espantildeola y no

otorgaacutendole la documentacioacuten a que tiene derecho todo espantildeol La primera es que el nacido de padre o madre

espantildeola es espantildeol de origen (art 17 CC espantildeol) lo es asiacute el nacido de padre espantildeol (que aporta sus

gametos) aunque el oacutevulo y la gestacioacuten hayan sido proporcionados por la madre gestante o una tercera La

segunda es que todo espantildeol tiene derecho a un pasaporte (Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sobre

Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana BOE nuacutem 46 de 22 de febrero en su redaccioacuten dada por la Disposicioacuten

Adicional Cuarta de la Ley Orgaacutenica 41997 de 4 de agosto BOE nuacutem 186 de 5 de agosto y por la Ley

101999 de 21 de abril BOE nuacutem 96 de 22 de abril Real Decreto 8962003 de 11 de julio por el que se regula

la expedicioacuten del pasaporte ordinario y se determinan sus caracteriacutesticas BOE nuacutem 166 de 12 de julio Real

Decreto 4112014 de 6 de junio por el que se modifica el RD 8962003 BOE nordm 154 de 25 de junio) La

tercera es que todo espantildeol tiene derecho laquoa elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional

Asimismo tienen derecho a entrar y salir libremente de Espantildea en los teacuterminos que la ley establezcaraquo (art 19 de

la Constitucioacuten Espantildeola) He tenido conocimiento de praacutecticas en Consulados espantildeoles en el extranjero en los

que ninguna de estas tres evidencias se reconocen y padres de intencioacuten y nacidos se ven inmersos en una

especie de laquosecuestro legalraquo que les impide viajar conjuntamente a Espantildea

5

distincioacuten entre las diversas formas con las que se nombra a este tipo de situaciones hablareacute

indistintamente de gestacioacuten por sustitucioacuten (terminologiacutea legal prevalente Espantildea) y de de

maternidad subrogada11

3 El orden puacuteblico como reducto uacuteltimo de la proteccioacuten de legiacutetimas opciones

legislativas (y eacuteticas)

31 Respuestas tiacutepicamente nacionales la praacutectica de los tribunales espantildeoles

6 Aunque los efectos en el foro de una filiacioacuten derivada de la gestacioacuten por sustitucioacuten

llevada a cabo en el extranjero pueden estar sujetos a una variada panoplia de requisitos de

distinto orden lo cierto es que el orden puacuteblico se ha constituido como la mayor objecioacuten al

reconocimiento en aquellos paiacuteses que no conocen o incluso prohiacuteben tal praacutectica En la

jurisprudencia francesa encontramos una alusioacuten escueta y simple a un orden puacuteblico que

derivariacutea de la indisponibilidad del estado civil de las personas12

No obstante me voy a

referir a dos recientes sentencias una del Tribunal Supremo espantildeol y otra del Tribunal

Federal alemaacuten para ilustrar coacutemo ha operado el orden puacuteblico y cuaacuteles son los peligros que

este expediente tiene en relacioacuten con la maternidad subrogada Se trata de la STS de 6 de

febrero de 201413

y de la STF alemaacuten de 10 de diciembre de 201414

Ambas llegan a una

conclusioacuten diferente en dos casos muy similares y con argumentos paradoacutejicamente paralelos

En ambos casos no obstante lo cierto es que es la concepcioacuten nacional la que se impone es

un orden puacuteblico internacional laquoespantildeolraquo en el primer caso y laquoalemaacutenraquo en el segundo

7 La STS de 6 de febrero de 2014 parecioacute poner fin al maacutes conocido y trascendente supuesto

de maternidad subrogada de la praacutectica judicial espantildeola (y tambieacuten de los medios de

comunicacioacuten)15

Los aspectos de mera legalidad ordinaria (tiacutepicamente registrales) que la

sentencia aborda quedan totalmente oscurecidos por la discusioacuten sobre la compatibilidad o

incompatibilidad con el orden puacuteblico espantildeol de la maternidad subrogada Quiero subrayar lo

que acabo de sentildealar (contrariedad con el orden puacuteblico espantildeol de la maternidad subrogada

asiacute en general) porque en esta descripcioacuten radica a mi modo de ver una polarizacioacuten que no

se ajusta ndasho no necesariamente- al significado y operatividad de la excepcioacuten de orden

puacuteblico

El Tribunal Supremo por mayoriacutea de cinco contra cuatro magistrados consideroacute que siacute habiacutea

contrariedad con el orden puacuteblico espantildeol No me interesa ahora entrar en una discusioacuten de

maacuteximos sobre la que ya me he pronunciado en otros lugares defendiendo que puede haber

11

Vid al respecto el muy recomendable libro de E Lamm Gestacioacuten por sustitucioacuten Ni maternidad subrogada

ni alquiler de vientres Barcelona 2013 pp 24-27 12

Sentencia Cour Cas nordm 371 de 6 de abril de 2011 en teacuterminos parecidos Sentencia Cour Cas nordm 369 de 6 de

abril de 2011 y Sentencia Cour Cas nordm 370 de 6 de abril de 2011 (Mennesson) (wwwcourdecassationfr) La

Se Co drsquoAppel de Pa iacute de 18 de ma zo de 2010 (texto de la sentencia wwwavocatsfr blog de Caroline

Mecary) y la Se Co drsquo Appel de Pa iacute de 26 de feb e o de 2009 (G Cuniberti en wwwconflictoflawsnet de

30 de junio de 2009 el texto tambieacuten puede consultarse en wwwavocatsfr blog de Caroline Mecary)

precedentes de las de la Cour de cassation ya habiacutean utilizado el orden puacuteblico En Beacutelgica la Sent del Tribunal

de Primera Instancia de Huy de 22 de marzo de 2010 contraria a la transcripcioacuten en el registro belga del

nacimiento de dos gemelas a favor de un matrimonio de varones casados en Beacutelgica fue parcialmente revocada

por la de la Corte de Apelacioacuten de Lieja 1ordf Ch de 6 de septiembre de 2010 que aunque consideroacute contrario al

orden puacuteblico belga los contratos sobre seres humanos y sobre el cuerpo humano introdujo el laquointereacutes del nintildeoraquo

como elemento de flexibilidad (P Wautelet en wwwconflictoflawsnet de 27 de abril de 2010 y de 2 de

noviembre de 2010) B A laquo rsquo P

rsquo g raquo Le droit entre tradition et moderniteacute

Meacutelanges agrave la meacutemoire de Patrick Courbe Paris 2012 pp 1-9 pp 1-2 y jurisprudencia citada 13

Aranzadi Westlaw RJ2014833 14

Puede consultarse en alemaacuten en httpwwwbundesgerichtshofde Un resumen comentado en ingleacutes lo

proporciona D Reis laquoGerman Federal Court of Justice on Surrogacy and German Public Policyraquo en

wwwconflictoflawsnet entrada de 4 de marzo de 2015 post de Jan von Hein 15

Supra nota 3 Auacuten habriacutea un nuevo pronunciamiento el citado Auto del TS espantildeol de 2 de febrero enero de

2015

supuestos de maternidad subrogada que sean contrarios al orden puacuteblico espantildeol pero que no

todo supuesto de maternidad subrogada vulnera el orden puacuteblico espantildeol16

Siacute quiero destacar

que el TS se equivoca en el meacutetodo en el tratamiento Y tambieacuten lo hacen en parte quienes

firman el voto particular pues ndashcontagiados o no por la forma de discurrir de los magistrados

mayoritarios- se situacutean en uacuteltima instancia en una perspectiva igualmente general y abstracta

Veamos queacute se dijo y queacute no se dijo

El TS situoacute el problema de forma correcta identificando los valores superiores y los derechos

fundamentales que confluyen en un supuesto de maternidad subrogada

laquoderecho al libre desarrollo de la personalidad entendido como la autonomiacutea de la

persona para elegir libre y responsablemente entre las diversas opciones vitales la

que sea maacutes acorde con sus preferencias (art 101 de la Constitucioacuten) derecho a

contraer matrimonio (art 32) derecho a la intimidad familiar (art 181) proteccioacuten

de la familia proteccioacuten integral de los hijos iguales eacutestos ante la ley con

independencia de su filiacioacuten y de las madres cualquiera que sea su estado civil (art

39) [] la proteccioacuten de la infancia que ha de gozar de la proteccioacuten prevista en los

acuerdos internacionales que velan por sus derechos ( art 394 de la Constitucioacuten )

[] el derecho a la integridad fiacutesica y moral de las personas [que] tiene

reconocimiento constitucional ( art 15) y el respeto a su dignidad [que] constituye

uno de los fundamentos constitucionales del orden poliacutetico y de la paz social ( art

101 de la Constitucioacuten)raquo

Mas en vez de verificar coacutemo se ven afectados todos estos derechos en el caso concreto el

Alto Tribunal da un salto loacutegico y de forma lapidaria sentildeala que

laquoConsecuencia loacutegica de lo expuesto es que las normas aplicables a la gestacioacuten por

sustitucioacuten o maternidad subrogada en concreto el art 10 de la Ley de Teacutecnicas de

Reproduccioacuten Humana Asistida integran el orden puacuteblico internacional espantildeolraquo

Con igual contundencia y credibilidad podriacutea haber dicho lo contrario y el razonamiento no se

resentiriacutea en absoluto Seriacutea igual de apodiacutectico (y si se me permite de arbitrario)

8 Es evidente que hubiese sido maacutes laborioso un razonamiento correcto pero lo que debioacute

haberse producido es un juicio sobre si las exigencias de los arts 101 181 32 o 39 CE que

la sentencia considera cruciales en este tema se veiacutean o no comprometidas por la inscripcioacuten

solicitada Si la dignidad de la mujer gestante y de los nintildeos ndasha los que de forma singular

concede una vital importancia- se veiacutean comprometidos por la inscripcioacuten si la importancia

que concede al consentimiento de la madre se veiacutea comprometida con la inscripcioacuten Y todo

ello en relacioacuten a esta singular inscripcioacuten objeto de controversia La simplificacioacuten que el

TS realiza en torno a la importancia del art 10 Ley 142006 le hace caer en una especie de

laquocausa generalraquo contra todo tipo de filiacioacuten derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten El orden

puacuteblico es debe ser concreto especial para el caso singularmente analizado y valorado en los

reales efectos que sobre nuestro ordenamiento juriacutedico tiene la admisioacuten de los efectos del

producto extranjero El TS no lo utiliza en ese sentido cayendo si no de forma expresa siacute de

forma impliacutecita en una fiscalizacioacuten abstracta de la situacioacuten conformada por la ley extranjera

si esta sentencia marcase doctrina tal doctrina consistiriacutea en que todo lo que no sea afirmar el

viacutenculo de filiacioacuten materna respecto de la madre gestante seriacutea contrario al orden puacuteblico

espantildeol Y yo creo que no es asiacute

No podemos ocultar que este tipo de exclusioacuten aprioriacutestica y geneacuterica de determinado tipo de

producto juriacutedico extranjero por contrariar el orden puacuteblico del foro es tambieacuten posible Pero

precisariacutea de un razonamiento mucho maacutes depurado que difiacutecilmente seriacutea posible en los

casos de maternidad subrogada Sencillamente porque no en todos los casos estaacute

16

Desde el primer momento asiacute lo he defendido en laquoEficaciaraquo cit pp 361-362 laquoReconocimiento de la

filiacioacutenraquo cit pp 83-85

7

comprometida la dignidad de la mujer no en todos los casos estaacute comprometida la proteccioacuten

de la familia no en todos los casos estaacute comprometida la dignidad de los nacidos no en todos

los casos estaacute comprometida la intimidad familiar no en todos los casos estaacute comprometida la

proteccioacuten de la infancia ni la integridad fiacutesica y moral de las personas Y si estos son los

paraacutemetros de medida ndashque efectivamente lo son- deben aplicarse en concreto y no de forma

aprioriacutestica y voluntarista

9 El voto particular tiene la virtud de impugnar una buena parte de los argumentos de la

mayoriacutea en cuanto al orden puacuteblico denuncia correctamente que ha de tratarse de una

valoracioacuten caso por caso pone de manifiesto que la sentencia no realiza un verdadero anaacutelisis

de la vulneracioacuten de los derechos fundamentales y los valores superiores aducidos por la

mayoriacutea de la Sala denuncia que se estaacute utilizando el orden puacuteblico de una forma preventiva

en clave positiva se le da al consentimiento de la madre una relevancia que la Sentencia pasa

por alto Pero al lado de estas virtudes es un voto particular que tambieacuten incurre en el viejo

vicio de amontonar argumentos adaptaacutendolos al fin pretendido en este caso al objetivo de

aceptar el recurso (y con ello la inscripcioacuten del nacimiento de los dos nintildeos) Ello hace que

los cuatro magistrados disidentes utilicen torpemente argumentos simplistas plantean que

debe considerarse irrelevante todo lo que hubo antes de la inscripcioacuten en el registro

extranjero en concreto seriacutean irrelevantes las razones y circunstancias (esencialmente

proceso de maternidad subrogada) que determinaron la inscripcioacuten por parte de las

autoridades americanas (las vicisitudes de la gestacioacuten el tipo de gestacioacuten los

consentimientos de la madre gestante la mercantilizacioacuten del proceso y otros muchos

aspectos que siacute pueden llegar a ser relevantes) caen tambieacuten en una postura maximalista al

utilizar el intereacutes del menor sin matices como elemento que exigiriacutea el reconocimiento se

apoyan en derechos como el derecho a procrear ndashde muy dudusa existencia en el sentido que

el voto particular maneja se manipula toacutepica y torpemente la realidad de la gestacioacuten por

sustitucioacuten al aproximarla a la adopcioacuten cuando se afirma que se da una familia a un nintildeo y

no al reveacutes se utilizan de forma burda argumentos vinculados a lo que podriacutea ser relevante en

la Unioacuten Europea desde el punto de vista de la libre circulacioacuten de personas cuando la

gestacioacuten se habiacutea realizado en California y tales argumentos resultan fuera de lugar al menos

con el tono y alcance en que son utilizados

32 Respuestas tiacutepicamente nacionales la Sentencia del Tribunal Federal alemaacuten de 10

de diciembre de 2014

10 Tambieacuten recientemente el Tribunal Federal alemaacuten se ha pronuciado sobre la

compatibilidad de los efectos de la gestacioacuten por sustitucioacuten con el orden puacuteblico alemaacuten En

su citada Sentencia de 10 de diciembre de 2014 resuelve la solicitud de reconocimiento de la

sentencia californiana por la que se declara la filiacioacuten de un nintildeo nacido mediante gestacioacuten

por sustitucioacuten respecto de una pareja registrada de dos varones alemanes residentes en

Alemania

Los tribunales alemanes ya veniacutean acumulando una praacutectica variada y en todo caso maacutes rica

en matices y diferenciacioacuten de situaciones que la que hemos visto en relacioacuten con Espantildea si

bien la prohibicioacuten de la maternidad subrogada en su Derecho sustantivo tendiacutea a considerar

que existiacutea violacioacuten del orden puacuteblico alemaacuten17

El Tribunal Federal corrige esta tendencia

mas de una forma matizada Con un razonamiento concreto y con el peso de las auacuten muy

recientes sentencias del TEDH a las que me referireacute maacutes tarde18

Creo no obstante que a

pesar de que se hace una referencia expresa en el resumen que encabeza la sentencia a los

17

Vid C Mayer laquoSachwidrige Differenzierungen in internationalen Leihmutterschaftsfaumlllenraquo IPRax 2014 pp

57-62 donde se analizan varias decisiones y se critica que pueda haber diferencias en el resultado en funcioacuten del

estado civil de la madre gestante o de los comitentes id laquoOrdre public und Anerkennung der rechtlichen

Elternschaft in internationalen Leihmutterschaftsfaumlllenraquo RabelsZ 2014 pp 551-591 18

Infra nuacutems 24 y ss

derechos consagrados por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH)19

las referidas sentencias no ocuparon un lugar especialmente destacado en el razonamiento del

fallo sino que compartieron la carga argumental con otras consideraciones maacutes vinculadas a

la ley alemana y a las posibilidades que la ley alemana ofreciacutea para abordar globalmente

situaciones como la planteada

11 Esta uacuteltima consideracioacuten es quizaacute el punto maacutes interesante de la sentencia y quizaacute

tambieacuten el maacutes discutible no por lo que dice sino por lo que podriacutea derivarse de lo que no

dice Como he sentildealado la sentencia realiza un escrutinio in concreto del orden puacuteblico

apoyaacutendose en las circunstancias especiacuteficas de la situacioacuten madre gestante soltera y uno de

los comitentes padre bioloacutegico formando pareja registrada con otro varoacuten Este es un caso en

el que de conformidad con la ley alemana el reconocimiento voluntario de paternidad seriacutea

posible respecto del padre bioloacutegico mientras que mediando como asiacute fue consentimiento

posterior al parto de la madre gestante el resultado de reconocer la relacioacuten paternofilial

respecto del conviviente no podriacutea vulnerar el orden puacuteblico cuando en Alemania la adopcioacuten

del hijo del conviviente registrado es perfectamente posible (se habla de adopciones sucesivas

por uno y otro conviviente como regla consagrada por el Tribunal Constitucional Alemaacuten)

Si nos fijamos este tipo de discurso nos recuerda en cierto modo a la idea de adaptacioacuten de

instituciones aunque soacutelo en cuanto a su filosofiacutea existen en Alemania mecanismos para

hacer valer o respetar las consecuencias de una institucioacuten extranjera que desconocemos ndash

incluso que prohibimos Pero contrariamente a la teacutecnica de la adaptacioacuten aquiacute no se hace

pasar a los interesados por un ajuste de la situacioacuten (por ejemplo exigir el reconocimiento

voluntario de paternidad del padre bioloacutegico y hacer que el conviviente no geneacuteticamente

vinculado proceda a una adopcioacuten en Alemania) sino que simplemente se usa la cierta

equivalencia para rechazar que puedan existir razones de orden puacuteblico contrarias al

reconocimiento de los efectos de la sentencia americana El Tribunal Federal se esfuerza en

una especie de argumento a fortiori que empantildea otro en el que siacute analiza el intereacutes del menor

el respeto por la dignidad de la madre y otro tipo de argumentos maacutes convencionales para el

DIPr pero que merecen destacarse la necesaria interpretacioacuten restrictiva del orden puacuteblico y

el objetivo de evitar situaciones claudicantes o meramente insatisfactorias como el hecho de

que incluso a pesar de poder laquoacomodarraquo la filiacioacuten determinada en el extranjero a traveacutes de

por ejemplo la adopcioacuten por el conviviente esto no seriacutea vaacutelido en California donde el tiacutetulo

es diferente20

33 Un orden puacuteblico atenuado

12 La contundencia con la que el Tribunal Supremo espantildeol ndashafortunado o no en sus

planteamientos- rechaza la inscripcioacuten solicitada por contrariar el orden puacuteblico espantildeol no

prejuzga -ni excluye- la posibilidad de que la gestacioacuten por sustitucioacuten llevada a cabo en el

extranjero pueda desplegar alguacuten efecto distinto eso siacute de aquellos plenos o tiacutepicos (el

establecimiento de un viacutenculo de filiacioacuten entre los nacidos y los comitentes) La construccioacuten

19 a) Una decisioacuten judicial extranjera que contiene la declaracioacuten de la filiacioacuten puede tener acceso al

reconocimiento al contrario que el mero registro de la relacioacuten parental [] b) Al considerar si la decisioacuten es

contraria al orden puacuteblico deben tenerse en cuenta los derechos humanos garantizados por el Convenio Europeo

de Derechos Humanos [] c) El mero hecho de que una sentencia extranjera atribuya la filiacioacuten del hijo a los

padres de intencioacuten en el caso de maternidad subrogada no supone ninguna violacioacuten del orden puacuteblico cuando

uno de los padres de intencioacuten ndashal contrario que la madre gestante- estaacute vinculado geneacuteticamente con el nintildeo

[] d) Nada distinto puede derivarse del hecho de que la paternidad tambieacuten se asigne a la pareja registrada junto

al padre geneacutetico 20

Este toacutepico es perfectamente reconducible al derecho a la propia identidad como ponen de manifiesto M A

Presno Linera y P Jimeacutenez Blanco laquoLibertad igualdad iquestmaternidad La gestacioacuten por sustitucioacuten y su

tratamiento en la jurisprudencia espantildeola y europearaquo Revista Espantildeola de Derecho Europeo nuacutem 51 2014 pp

9-44 (trabajo que he manejado en versioacuten no impresa)

9

teoacuterica de un orden puacuteblico atenuado es especialmente operativa en supuestos relacionados

con las situaciones que afectan a la persona la familia o las sucesiones y vuelve a ser una

manifestacioacuten de la concepcioacuten que cada sistema cada Estado tiene de lo que es admisible o

no Asiacute por ejemplo contrariamente a los casos que vamos a analizar en Espantildea el Conseil

dEacutetat franceacutes consideroacute que en Francia no cabriacutea hacer uso de dicho orden puacuteblico atenuado

en los casos tiacutepicos de parejas francesas que recurriacutean a la maternidad subrogada en el

extranjero21

13 La praacutectica judicial espantildeola sin embargo siacute ha tomado conciencia de esta posibilidad en

relacioacuten al reconocimiento de beneficios sociales derivados de la maternidad o paternidad y

asiacute lo reflejoacute en un nuacutemero relevante de resoluciones22

En todos los casos lo que estaba en

tela de juicio era si las situaciones de hecho entraban o no dentro del supuesto contemplado

por el art 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social relativo a las situaciones

protegidas por la prestacioacuten por maternidad Los tribunales de lo social optaron por dejar en

cierto modo de lado los aspectos estrictamente civiles vinculados al establecimiento del

viacutenculo de filiacioacuten y poner en primer plano los aspectos de prestacioacuten social que era lo que

realmente se les pediacutea

En honor a la verdad este reconocimiento de efectos se produjo en un momento en el que los

argumentos a favor y en contra del reconocimiento en Espantildea de los efectos de la maternidad

subrogada estaban muy divididos23

pero en favor de su valentiacutea hay que sentildealar que ya

existiacutean dos sentencias en el aacutembito civil que habiacutean considerado contrario al orden puacuteblico

espantildeol el reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten y cuando se

dictoacute la uacuteltima de las sentencias que reconociacutea derechos sociales a los comitentes (Sent TSJ

de las Islas Canarias de 7 de julio de 2014) ya se habiacutea pronunciado el Tribunal Supremo en

los teacuterminos vistos maacutes atraacutes radicalmente contrarios a la maternidad subrogada A pesar de

ello los tribunales de lo social consideraron que no era contrario al orden puacuteblico espantildeol la

concesioacuten de beneficios sociales derivados de la paternidad o maternidad de los comitentes

14 En efecto alguna de las sentencias hizo gala de lo que bien podriacutea ser un paacuterrafo en un

manual de DIPr para afirmar que laquoel hecho de que la maternidad por sustitucioacuten no esteacute

reconocida en Espantildea es maacutes esteacute prohibida (sic) no es motivo para que no se le reconozca a

la madre el subsidio porque en otras situaciones ilegales o irregulares existe la proteccioacuten del

sistema para los afectadosraquo24

El juzgado ejemplifica con la pensioacuten de viudedad que se viene

otorgando a las viudas de un causante poligaacutemico o la proteccioacuten que se otorga en materia de

Seguridad social a los trabajadores en situacioacuten irregular Ademaacutes en esta afirmacioacuten positiva

de derechos sociales al margen o con independencia de la afirmacioacuten del viacutenculo de

filiacioacuten se utilizan argumentos de igual calado que los que integran un orden puacuteblico

negativo (el que rechaza el reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por

sustitucioacuten) como son el art 392 en relacioacuten con el art 14 de la Constitucioacuten Espantildeola

Paradoacutejico siacute Los mismos argumentos en los que las citadas Sent AP de Valencia (Seccioacuten

10ordf) de 23 de noviembre de 2011 y STS de 6 de febrero de 2014 basaron su postura de que la

maternidad subrogada vulnera el orden puacuteblico espantildeol aquiacute sirven para atribuir una

21

Conseil dEacutetat La reacutevision des lois de bioeacutethique Etude adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale pleacuteniegravere 2009 p

51 (documento que puede consultarse en httpwwwconseil-

etatfrcontentdownload11773559version1fileetude-bioethique_okpdf) 22

La Sent Juzgado de lo social nuacutem 2 de Oviedo de 9 de abril de 2012 (LA LEY 577832012 y mi nota en

REDI 2013-12-Pr pp 239-243) ratificada por la Sent TSJ de Asturias de 20 de septiembre de 2012 (AS

20122485) inicioacute la senda del reconocimiento de las prestaciones por maternidad o paternidad derivadas de

gestacioacuten por sustitucioacuten A estas les han seguido la Sent TSJ de Madrid de 18 de octubre de 2012 (JUR

2012374571 y mi nota citada supra) la Sent TSJ de Cataluntildea de 23 de noviembre de 2012 (JUR 201321535)

la Sent TSJ de Madrid de 13 de marzo de 2013 (JUR 2013291496) y la Sent TSJ de las Islas Canarias de 7 de

julio de 2014 (AS 20142769) 23

Vid sobre esta situacioacuten mi trabajo laquoSurrogacy Balance de cuatro antildeos de praacutecticaraquo cit passim 24

Citada Sent Juzgado de lo social nuacutem 2 de Oviedo de 9 de abril de 2012

prestacioacuten por maternidad porque los poderes puacuteblicos tienen que asegurar laquohellip oacute

social econoacutemica y juriacutedica de la familia y la proteccioacuten integral de los hijos iguales estos

ante la Ley con independencia de su filiacioacutenraquo probablemente aquiacute se estaacute pensando en

laquocualquier o todo tipo de familiaraquo y con laquoindependencia [del origen] de su filiacioacutenraquo

15 Pero todo tiene su fin Las Sentencias TJ de 18 de marzo de 2014 (C-16712 y C-36312)

consideraron que denegar la concesioacuten de un permiso retribuido equivalente al permiso de

maternidad a una trabajadora en su calidad de madre subrogante no era contrario a las

directivas que se habiacutean alegado como infringidas Ello ha determinado en Espantildea un cambio

de actitud de los tribunales en supuestos como los de la Sent TSJ del Paiacutes Vasco de 13 de

mayo de 201425

y la Sent TSJ de Madrid de 7 de julio de 201426

ambas deniegan la

prestacioacuten por maternidad27

veremos en el anaacutelisis del problema a nivel europeo si esto es

necesario o no

4 La impronta de la Unioacuten Europea

41 El reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten la libre

circulacioacuten de personas y el orden puacuteblico europeo

16 La uacuteltima constatacioacuten que efectueacute en relacioacuten con los derechos sociales de los comitentes

o padres de intencioacuten nos invita a adentrarnos en una nueva dimensioacuten un nuevo nivel

normativo del problema que tambieacuten es una dimensioacuten fundamental de todo el DIPr actual de

los Estados miembros de la UE Como dije al principio en un DIPr multinivel como el actual

es casi imposible sustraerse a los condicionamientos de la Unioacuten Europea En este sentido

distintos elementos han de ser considerados Por un lado existen Estados miembros en los

que la maternidad subrogada es una realidad normativa aceptada y regulada Por otro resulta

innegable que existe una praacutectica cada vez maacutes visible en la que se acepta y se reconoce la

filiacioacuten derivada de la maternidad subrogada en Estados miembros que no la preveacuten en su

normativa interna o que incluso contienen una regulacioacuten hostil hacia ella Espantildea Francia

Alemania Italia muestran multitud de ejemplos muchos de los cuales afectan a personajes

populares y conocidos que no solo no esconden sino que exhiben a sus hijos nacidos en el

extranjero mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Estos dos factores unidos a la libertad de

circulacioacuten de personas como elemento fundamental de la construccioacuten de la UE exigiraacuten

respuestas matizadas laquoeuropeasraquo a los problemas que nos planteamos Y se exigiraacuten

asimismo respuestas como las ofrecidas por las dos sentencias del TJ citadas anteriormente

sentencias que desvelan que tambieacuten existe en el nivel europeo (porque existe una normativa

europea relevante) una problemaacutetica similar a la que se daraacute en cualquier Estado miembro en

orden al disfrute de derechos sociales o colaterales derivados de situaciones de maternidad

subrogada

17 En el Reino Unido o en Grecia la gestacioacuten por sustitucioacuten es una realidad legalmente

prevista Es posible tambieacuten que en otros Estados miembros se permita o tolere por la viacutea de

los hechos28

Un importante factor que hay que tener en cuenta es que en estos dos paiacuteses los

requisitos de vinculacioacuten que se exigen a los interesados excluyen los tiacutepicos supuestos de

turismo reproductivo que son los que han dado lugar a la mayor parte de los casos que han

llegado a los tribunales En el Reino Unido la parental order emitida por un juez y que

otorga la patria potestad de los nacidos a los comitentes presupone que al menos uno de los

25

AS 20141228 26

JUR 2014244222 27

Vid infra nuacutems 21 y ss 28

P Lagarde laquoLa gestation pour autri problegravemes de droit interne et de droit international priveacuteraquo Revue

Hellenique de droit international 2009 pp 511-520 pp 514-515 Para Beacutelgica E Farnoacutes Amoroacutes laquoInscripcioacuten

en Espantildea de la filiacioacuten derivada del acceso a la maternidad subrogada en California Cuestiones que plantea la

Resolucioacuten de la DGRN de 18 de febrero de 2009raquo Indret 12010 pp 1-25 pp 21-22

11

solicitantes (padre o madre comitente) tenga su domicilio en el Reino Unido29

Por otro lado

y como es natural el hecho de que se contemple la maternidad subrogada no supone la

ausencia de controles sobre los procesos que se desarrollan fuera de UK Aunque se aprecia

una tendencia favorable a limitar o relajar las condiciones del reconocimiento es

perfectamente posible rechazar el otorgamiento de una parental order en relacioacuten a un

proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten llevado a cabo en el extranjero por ejemplo por

concurrir la mercantilizacioacuten del proceso o por cuestiones asociadas al consentimiento de la

madre gestante30

18 En Grecia los arts 1458 y 1464 del Coacutedigo civil soacutelo abren la posibilidad de maternidad

subrogada cuando la mujer comitente y la mujer gestante poseen ambas su domicilio en

Grecia31

Estas circunstancias eliminan algunas notas de desvalor que rodean a otros casos

(nintildeos procedentes de India de Ucrania de Tailandia) pero no el problema de fondo si los

comitentes tratan de hacer valer la filiacioacuten respecto de sus hijos en otro Estado miembro

pensemos sin maacutes en una pareja de espantildeoles o de portugueses domiciliados en el Reino

Unido y que recurren a la maternidad subrogada Y lo mismo ocurriraacute con los supuestos en

los que en un Estado miembro se haya admitido el reconocimiento de casos de subrogacioacuten

provenientes de terceros paiacuteses32

19 En este contexto comienza a ser un lugar comuacuten el pensar que estos casos al amparo de

la libre circulacioacuten de personas tienen la puerta abierta a un reconocimiento en el resto de los

Estados miembros de difiacutecil contestacioacuten De hecho es liacutecito pensar que una negativa por

parte de las autoridades espantildeolas al reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por

sustitucioacuten llevada a cabo en el Reino Unido por comitentes de aquella nacionalidad (o

incluso espantildeoles aunque la situacioacuten en este caso podriacutea matizarse) seriacutea contraria al art 21

TFEU (antiguo art 18 TCE)33

Es difiacutecil saber si la jurisprudencia del TJ en asuntos como Grunkin Paul (en materia de

nombre de las personas fiacutesicas) conduce a una imposicioacuten del reconocimiento especialmente

a la vista de la reserva del orden puacuteblico que siempre queda a salvo34

Pero no veo descartable

que asiacute sea En realidad cuando hableacute del orden puacuteblico dejeacute voluntariamente sin abordar las

peculiaridades que dicho orden puacuteblico tiene en el contexto de la Unioacuten Europea En estos

momentos podemos decir que existe una regla jurisprudencial maacutes o menos consolidada que

vendriacutea a sentildealar que ldquosi bien no corresponde al Tribunal de Justicia definir el contenido del

concepto de orden puacuteblico de un Estado contratante siacute le corresponde controlar los liacutemites

29

Sec 544b de la Human Fertilisation and Embryology Act 2008 30

Un ejemplo lo constituye la English High Court Fam Div de 5 de noviembre y 9 de diciembre de

2008donde la parental order estuvo a punto de denegarse al comprobar que se habiacutean pagado 25000 Euros maacutes

250 mensuales a la madre gestante La tendencia sin embargo se orienta hacia la flexibilizacioacuten de los

requisitos en funcioacuten del supremo intereacutes del nintildeo Muy significativo es el caso D and L (Surrogacy) [2012]

EWHC 2631 (Fam) donde ademaacutes de la ausencia de contraprestacioacuten econoacutemica se relaja enormemente el

requisito del consentimiento de la madre gestante En ella podemos leer que laquoIt is almost impossible to imagine a

set of circumstances in which by the time an application for a parental order comes to court the welfare of any

child particularly a foreign child would not be gravely compromised by a refusal to make the [parental]

orderraquo 31

Art Octavo de la Ley 30892002 sobre asistencia meacutedica a la reproduccioacuten humana de 19 de diciembre de

2002 Vid tambieacuten la Ley 33052005 que desarrolla algunos aspectos como el del significado de laquogastos

razonablesraquo en los procesos de maternidad subrogada 32

No se trata aquiacute de contradecir el viejo adagio de que laquoexequatur sur exequatur ne vautraquo Sencillamente la

situacioacuten reconocida pasa a tener vida propia y a disfrutar de los beneficios del Derecho de la UE 33

Taxativo P Lagarde Revue Helleniquehellip cit pp 518-519 34

Vid por ejemplo la subsiguiente STJ de 22 de diciembre de 2010 en el asunto C-20809 Ilonka Sayn-

Wittgenstein y Landeshauptmann von Wien y mi nota en REDI-2011-1-Pr Sobre el tema R Baratta laquoLa

reconnaissance internationale des situations juridiques personnelles et familiaresraquo Recueil des Cours t 348

2010 pp 253-499 pp 457 y ss Ch Kohler laquoLa reconnaissance de situations juridiques dans lUnion

Europeacuteenne le cas du nom patronymiqueraquo La reconnaissance des situations cit pp 67-79

dentro de los cuales los tribunales de un Estado contratante pueden recurrir a este concepto

para no reconocer una resolucioacuten dictada por un oacutergano jurisdiccional de otro Estado

contratanterdquo35

En la praacutectica esa regla funciona como una verdadera fiscalizacioacuten del

contenido del orden puacuteblico de cada Estado miembro por parte del TJ36

hasta el punto de

P M R ldquohellipThe essential point is that public policy is

no longer purely a domestic matterrdquo37

No se trata de una cuestioacuten especiacutefica para los casos de

maternidad subrogada sino maacutes global de tensioacuten entre un orden puacuteblico genuinamente

nacional y un orden puacuteblico necesariamente europeo pero la maternidad subrogada por las

razones apuntadas vuelve a ser una de las piedras de toque que puede contribuir a definir el

segundo

20 De ordinario la praacutectica ante las autoridades europeas se ha venido centrando en

situaciones provenientes de terceros Estados USA India Ucrania En este marco la libertad

de cada Estado miembro para definir sus condiciones de reconocimiento ndashincluyendo a su

orden puacuteblico- no permite vislumbrar el calado de las exigencias del ordenamiento juriacutedico de

la Unioacuten Europea Por ello es de lamentar que la Sentencia Trib App de Bari de 19 de

febrero de 2009 que siacute resolviacutea un supuesto de maternidad subrogada intracomunitario no

abordase de manera principal el problema El Tribunal accedioacute a una rectificacioacuten de las actas

del registro civil italiano en el sentido de acreditar la filiacioacuten derivada de dos distintos

procesos de gestacioacuten por sustitucioacuten llevados a cabo en el Reino Unido considerando que no

podiacutea considerarse que ello fuese contrario al orden puacuteblico italiano En este juicio tan solo de

forma muy tiacutemida se aludioacute al hecho de que la maternidad subrogada estaba admitida en

algunos paiacuteses de la Unioacuten Europea pero el razonamiento en teacuterminos de laquoorden puacuteblico

europeoraquo estuvo ausente38

42 Los derechos sociales y el TJUE mucho ruido y pocas nueces

21 Como vimos maacutes atraacutes en el espacio dedicado a un orden puacuteblico atenuado tras una serie

de resoluciones judiciales que en Espantildea garantizaban derechos sociales a los comitentes

(permisos de maternidad o paternidad) los uacuteltimos casos registrados los niegan Ello es la

consecuencia directa (y probablemente no suficientemente reflexiva) de la primera actuacioacuten

del Tribunal de Justicia de la UE en materia de maternidad subrogada las citadas Sentencias

TJ de 18 de marzo de 2014 (C-16712 y C-36312) Este hecho parece exigir un tratamiento

singular de las sentencias que sin embargo debe ser necesariamente escueto ya que los

supuestos contemplados no plantean los problemas de DIPr que aquiacute estudiamos bien porque

35

TJCE 28 de marzo de 2000 C-798 Dieter Krombach y Andreacute Bamberski Se trata de una afirmacioacuten que se

repite toacutepicamente en otras sentencias posteriores Vid R M Moura Ramos laquoPublic Policy in the Framework of

the Brussels Convention Remarks on Two Recent Decisions by the European Court of Justiceraquo Estudos de

Direito Internacional Privado e de Direito Processual Civil Internacional Coimbra 2002 pp 283-300 36

B Hess y Th Pfeiffer sentildealan que laquohellip la CJE en plus de fixer les limites de lrsquoappl a o de lrsquoex ep o

drsquoo d e p bl a e d egravegleme B xelle I deacute e m e eacutegaleme o o e raquo (B Hess Th Pfeiffer

I e p eacute a o de lrsquoex ep o drsquoo d e p bl elle q e p eacutev e pa le me d d o e a o al p veacute e

du dro p o eacuted al de lrsquoU o e opeacutee e Parlement Europeacuteen Direction Geacuteneacuterale des Politiques internes de

rsquoU D Theuml C D y A J

2011 p 36 y en igual sentido 168 (disponible en httpwwweuroparleuropaeu) 37

R M Moura Ramos laquoPublic Policyraquo cit p 287 Sobre la dialeacutectica entre un orden puacuteblico estrictamente

nacional y un orden puacuteblico europeo (de la Unioacuten Europea) vid mi trabajo laquoiquestOrden puacuteblico europeo versus

orden puacuteblico internacional de cada Estadoraquo La gobernanza del intereacutes puacuteblico global XXV Jornadas de la

Asociacioacuten Espantildeola de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales Nuria Bouza Vidal

Caterina Garciacutea Segura Aacutengel J Rodrigo Hernaacutendez (Directores de Obra) Pablo Pareja Alcaraz (Coordinador)

Madrid Tecnos 2015 38

Vid C Campiglio laquoLo stato di figlio nato da contratto internazionale di maternitaacuteraquo Riv dir int pr proc

2009 pp 589-604 tan solo en pp 596-597 introduce la clave comunitaria pero sin un peso suficiente en la

argumentacioacuten R Baratta cit pp 397-398 lo trata junto con el supremo intereacutes del nintildeo

3

suerte de reviviscencia de la vieja importancia pretoriana en la formacioacuten del DIPr que nos

aporta mimbres maacutes que suficientes para reflexionar sobre coacutemo se estaacuten abordando las

situaciones sobre maternidad subrogada cuaacuteles son las fortalezas de la postura adoptada por

las autoridades de distintos Estados y cuaacuteles sus debilidades Sobre alguna de ellas ya me he

pronunciado en mis publicaciones preteacuteritas sobre el tema8 En este momento voy a centrarme

en un aspecto maacutes concreto y a la vez maacutes trascendente Mi objetivo es describir coacutemo el

tratamiento de los problemas relacionados con la maternidad subrogada estaacute afectando y

afectaraacute decisivamente a la libertad regulativa de cada legislador nacional Coacutemo la

maternidad subrogada se configura como paradigma que refuerza no soacutelo la innegable peacuterdida

de protagonismo del legislador estatal de DIPr frente a un DIPr en muacuteltiples niveles sino que

refleja de forma singular coacutemo las soluciones que se adoptan (o se imponen) en DIPr pueden

condicionar significativamente las que los legisladores estatales daraacuten a los aspectos

meramente sustantivos Aunque esta idea seraacute simplemente el epiacutelogo

El objetivo confesado de mi discurso y la modestia y alcance de su desarrollo hacen que

aborde tres aacutembitos el estatal el europeo (de la UE) y el de los derechos humanos con el fin

de evaluar cuaacutel es el reparto real de laquocompetenciaraquo o libertad regulativa de los sistemas

nacionales en este DIPr moderno multinivel Este objetivo me permitiraacute reducir el primer

aacutembito el estatal a la presentacioacuten del orden puacuteblico Creo que se trata de un toacutepico muy

significativo En primer lugar porque supone el uacuteltimo reducto de la identidad (al menos)

legal de cada sistema en segundo teacutermino porque ha sido tambieacuten el centro del debate en los

casos judiciales que han visto la luz en Francia Espantildea Alemania o Italia en uacuteltima

instancia porque estaacute impliacutecitamente ndashy a veces expliacutecitamente- fiscalizado por el TEDH

Obviamente en un plano estatal podriacutean analizarse otras muacuteltiples opciones singulares sobre

ley aplicable o sobre reconocimiento de resoluciones y situaciones Las obviareacute pues creo que

el orden puacuteblico (comuacuten en cierto modo a ambas) es un ejemplo singular9

2 Algunos presupuestos de anaacutelisis Los supuestos de gestacioacuten por sustitucioacuten

3 El anaacutelisis que me propongo hacer parte de algunos datos que lo relativizan y que debo

adelantar El primero es que se trata de un anaacutelisis desde la exclusiva perspectiva de los paiacuteses

en los que se trata de hacer valer los efectos de una maternidad subrogada llevada a teacutermino

en el extranjero Es decir no voy a acometer los problemas que la gestacioacuten por sustitucioacuten

plantea en los paiacuteses en los que tiene lugar la gestacioacuten por encargo y el parto sean estos

extranjeros o sean el paiacutes del foro y en este uacuteltimo caso se admita (Reino Unido por

Congreso de los Diputados Serie A Nuacutem 101-1 de 23 de junio de 2014 p 15) Sobre el nuevo reacutegimen

registral (antes de esta uacuteltima modificacioacuten) vid A Duraacuten Ayago laquoEl acceso al registro civil de certificaciones

registrales extranjeras a la luz de la Ley 202011 relevancia para los casos de filiacioacuten habida a traveacutes de

gestacioacuten por sustitucioacutenraquo AEDIPr T XII 2012 pp 265-308 Ademaacutes las diversas asociaciones e

instituciones privadas estaacuten organizando una (o varias seguacuten los medios) Iniciativa Legislativa Popular 8 laquoEfectos en Espantildea de la gestacioacuten por sustitucioacuten llevada a cabo en el extranjeroraquo Anuario Espantildeol de

Derecho internacional privado t X 2010 (2011) pp 339-377 laquoReconocimiento de la filiacioacuten derivada de

gestacioacuten por sustitucioacutenraquo cit laquoSurrogacy balance de cuatro antildeos de praacutectica judicial y administrativaraquo La

unificacioacuten convencional y regional del Derecho internacional privado Cristina Pelliseacute ed Marcial Pons

Madrid 2014 pp 61-74 y mis comentarios a diversas resoluciones sobre el tema laquoNota a la Sentencia de la

Audiencia Provincial de Valencia (Seccioacuten 10ordf) de 23 de noviembre de 2011raquo REDI 2012-1 pp 213-216

laquoNotas a la Sentencia del Juzgado de lo Social nuacutem 2 de Oviedo de 9 de abril de 2012 y a la Sentencia TSJ de

Madrid (Sala de lo Social Seccioacuten 4ordf) de 18 de octubre de 2012raquo REDI 2013-1 pp 239-243 y laquoNota a la

Sent TS (Sala de lo Civil) Sentencia nuacutem 8352013 de 6 febreroraquo REDI 2014-2 pp 273-277 9 Ademaacutes del resto de aspectos a los que me he referido y que no van a ser objeto de mi anaacutelisis resulta obligado

hacer mencioacuten a los que estaacuten siendo objeto de desarrollo en la Conferencia de La Haya de Derecho

internacional privado centrados de manera principal en el contrato de maternidad subrogada y en la filiacioacuten

Vid wwwhcchnet con especial atencioacuten al uacuteltimo y maacutes reciente documento (febrero de 2015) en el que se

tratan algunos aspectos que seraacuten objeto mi anaacutelisis Hague Conference on Private International Law laquoThe

parentage surrogacy proyect an updating noteraquo Permanent Bureau February 2015

ejemplo) o no (Espantildea por ejemplo) atribucioacuten de un viacutenculo de filiacioacuten a la mujer que no

ha sido la madre gestante (o seguacuten los casos a los comitentes o padres de intencioacuten en

general) Esta primera advertencia es importante entre otras cosas porque alerta de la

parcialidad del anaacutelisis sin duda del mismo modo que una adopcioacuten internacional no es la

misma vista desde la perspectiva rusa que desde la perspectiva espantildeola (paiacuteses

tradicionalmente de origen y de destino de los menores adoptados) tampoco el tipo de

problemas ni su alcance e importancia para los sistemas de DIPr son los mismos en Ucrania

India Estados Unidos o hasta hace poco tiempo Tailandia (paiacuteses de origen de nintildeos nacidos

mediante gestacioacuten por sustitucioacuten) que en Espantildea Francia o Portugal (paiacuteses de destino de

los nintildeos y de origen de los comitentes o padres de intencioacuten) Tambieacuten debo apuntar que

aunque existen profundas diferencias en los paiacuteses de origen en coacutemo con queacute garantiacuteas y

bajo queacute reacutegimen econoacutemico se lleva a cabo una gestacioacuten por encargo tampoco me voy a

detener en ellas salvo que sea estrictamente necesario para mi discurso

4 Una segunda advertencia es que incluso en supuestos provenientes del mismo Estado de

origen y evaluados en el mismo Estado de destino las peculiaridades de cada caso exigen una

evaluacioacuten concreta Asiacute por ejemplo puede ser relevante la distincioacuten entre maternidad

subrogada tradicional y maternidad subrogada gestacional En el primer caso la madre

gestante aporta su oacutevulo que es fecundado con los espermatozoides del padre de intencioacuten o

de un tercer donante en el segundo oacutevulo y espermatozoides son aportados por los

comitentes tambieacuten caben supuestos en los que ni la madre gestacional ni la madre comitente

aporten oacutevulos y sean los de una tercera que fecundados por los espermatozoides del

comitente varoacuten o por los de un tercero donante se implanten en la madre gestante Todas

estas variables son ndasho pueden ser- relevantes tanto en orden a la existencia de diversas

alternativas legales para la determinacioacuten de la filiacioacuten cuanto a la determinacioacuten de la

nacionalidad del nacido aspecto este uacuteltimo tradicionalmente soslayado y sobre el que no me

detendreacute en este trabajo10

De entre ellas creo que la maacutes relevante desde un punto de vista

praacutectico seriacutea la que distingue entre los casos en los que haya habido aporte de gametos por el

comitente o uno de los comitentes varones y los casos en los que esto no ocurra La razoacuten es

que el problema comuacuten a la praacutectica totalidad de los supuestos es el rechazo a reconocer un

viacutenculo de filiacioacuten entre madre comitente y nacido pero eso no ocurre ndasho no siempre- con el

viacutenculo entre el padre comitente y el nacido cuando se corresponde con un viacutenculo geneacutetico

real Creo que aunque estas diferencias puedan llegar a ser irrelevantes en un futuro ahora

tienen importancia

5 Por uacuteltimo aun siendo consciente de las diferencias que existen en cuanto a la terminologiacutea

utilizada para referirse a la realidad que analizo tanto desde una perspectiva meramente

bioloacutegica cuanto desde la perspectiva moral o de bioeacutetica no vengo haciendo ni hareacute

10

Aunque no me resisto a sentildealar tres evidencias que chocan en Espantildea contra praacutecticas administrativas maacutes que

dudosas en las que se deniega la inscripcioacuten del nacido no reconociendo su nacionalidad espantildeola y no

otorgaacutendole la documentacioacuten a que tiene derecho todo espantildeol La primera es que el nacido de padre o madre

espantildeola es espantildeol de origen (art 17 CC espantildeol) lo es asiacute el nacido de padre espantildeol (que aporta sus

gametos) aunque el oacutevulo y la gestacioacuten hayan sido proporcionados por la madre gestante o una tercera La

segunda es que todo espantildeol tiene derecho a un pasaporte (Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sobre

Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana BOE nuacutem 46 de 22 de febrero en su redaccioacuten dada por la Disposicioacuten

Adicional Cuarta de la Ley Orgaacutenica 41997 de 4 de agosto BOE nuacutem 186 de 5 de agosto y por la Ley

101999 de 21 de abril BOE nuacutem 96 de 22 de abril Real Decreto 8962003 de 11 de julio por el que se regula

la expedicioacuten del pasaporte ordinario y se determinan sus caracteriacutesticas BOE nuacutem 166 de 12 de julio Real

Decreto 4112014 de 6 de junio por el que se modifica el RD 8962003 BOE nordm 154 de 25 de junio) La

tercera es que todo espantildeol tiene derecho laquoa elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional

Asimismo tienen derecho a entrar y salir libremente de Espantildea en los teacuterminos que la ley establezcaraquo (art 19 de

la Constitucioacuten Espantildeola) He tenido conocimiento de praacutecticas en Consulados espantildeoles en el extranjero en los

que ninguna de estas tres evidencias se reconocen y padres de intencioacuten y nacidos se ven inmersos en una

especie de laquosecuestro legalraquo que les impide viajar conjuntamente a Espantildea

5

distincioacuten entre las diversas formas con las que se nombra a este tipo de situaciones hablareacute

indistintamente de gestacioacuten por sustitucioacuten (terminologiacutea legal prevalente Espantildea) y de de

maternidad subrogada11

3 El orden puacuteblico como reducto uacuteltimo de la proteccioacuten de legiacutetimas opciones

legislativas (y eacuteticas)

31 Respuestas tiacutepicamente nacionales la praacutectica de los tribunales espantildeoles

6 Aunque los efectos en el foro de una filiacioacuten derivada de la gestacioacuten por sustitucioacuten

llevada a cabo en el extranjero pueden estar sujetos a una variada panoplia de requisitos de

distinto orden lo cierto es que el orden puacuteblico se ha constituido como la mayor objecioacuten al

reconocimiento en aquellos paiacuteses que no conocen o incluso prohiacuteben tal praacutectica En la

jurisprudencia francesa encontramos una alusioacuten escueta y simple a un orden puacuteblico que

derivariacutea de la indisponibilidad del estado civil de las personas12

No obstante me voy a

referir a dos recientes sentencias una del Tribunal Supremo espantildeol y otra del Tribunal

Federal alemaacuten para ilustrar coacutemo ha operado el orden puacuteblico y cuaacuteles son los peligros que

este expediente tiene en relacioacuten con la maternidad subrogada Se trata de la STS de 6 de

febrero de 201413

y de la STF alemaacuten de 10 de diciembre de 201414

Ambas llegan a una

conclusioacuten diferente en dos casos muy similares y con argumentos paradoacutejicamente paralelos

En ambos casos no obstante lo cierto es que es la concepcioacuten nacional la que se impone es

un orden puacuteblico internacional laquoespantildeolraquo en el primer caso y laquoalemaacutenraquo en el segundo

7 La STS de 6 de febrero de 2014 parecioacute poner fin al maacutes conocido y trascendente supuesto

de maternidad subrogada de la praacutectica judicial espantildeola (y tambieacuten de los medios de

comunicacioacuten)15

Los aspectos de mera legalidad ordinaria (tiacutepicamente registrales) que la

sentencia aborda quedan totalmente oscurecidos por la discusioacuten sobre la compatibilidad o

incompatibilidad con el orden puacuteblico espantildeol de la maternidad subrogada Quiero subrayar lo

que acabo de sentildealar (contrariedad con el orden puacuteblico espantildeol de la maternidad subrogada

asiacute en general) porque en esta descripcioacuten radica a mi modo de ver una polarizacioacuten que no

se ajusta ndasho no necesariamente- al significado y operatividad de la excepcioacuten de orden

puacuteblico

El Tribunal Supremo por mayoriacutea de cinco contra cuatro magistrados consideroacute que siacute habiacutea

contrariedad con el orden puacuteblico espantildeol No me interesa ahora entrar en una discusioacuten de

maacuteximos sobre la que ya me he pronunciado en otros lugares defendiendo que puede haber

11

Vid al respecto el muy recomendable libro de E Lamm Gestacioacuten por sustitucioacuten Ni maternidad subrogada

ni alquiler de vientres Barcelona 2013 pp 24-27 12

Sentencia Cour Cas nordm 371 de 6 de abril de 2011 en teacuterminos parecidos Sentencia Cour Cas nordm 369 de 6 de

abril de 2011 y Sentencia Cour Cas nordm 370 de 6 de abril de 2011 (Mennesson) (wwwcourdecassationfr) La

Se Co drsquoAppel de Pa iacute de 18 de ma zo de 2010 (texto de la sentencia wwwavocatsfr blog de Caroline

Mecary) y la Se Co drsquo Appel de Pa iacute de 26 de feb e o de 2009 (G Cuniberti en wwwconflictoflawsnet de

30 de junio de 2009 el texto tambieacuten puede consultarse en wwwavocatsfr blog de Caroline Mecary)

precedentes de las de la Cour de cassation ya habiacutean utilizado el orden puacuteblico En Beacutelgica la Sent del Tribunal

de Primera Instancia de Huy de 22 de marzo de 2010 contraria a la transcripcioacuten en el registro belga del

nacimiento de dos gemelas a favor de un matrimonio de varones casados en Beacutelgica fue parcialmente revocada

por la de la Corte de Apelacioacuten de Lieja 1ordf Ch de 6 de septiembre de 2010 que aunque consideroacute contrario al

orden puacuteblico belga los contratos sobre seres humanos y sobre el cuerpo humano introdujo el laquointereacutes del nintildeoraquo

como elemento de flexibilidad (P Wautelet en wwwconflictoflawsnet de 27 de abril de 2010 y de 2 de

noviembre de 2010) B A laquo rsquo P

rsquo g raquo Le droit entre tradition et moderniteacute

Meacutelanges agrave la meacutemoire de Patrick Courbe Paris 2012 pp 1-9 pp 1-2 y jurisprudencia citada 13

Aranzadi Westlaw RJ2014833 14

Puede consultarse en alemaacuten en httpwwwbundesgerichtshofde Un resumen comentado en ingleacutes lo

proporciona D Reis laquoGerman Federal Court of Justice on Surrogacy and German Public Policyraquo en

wwwconflictoflawsnet entrada de 4 de marzo de 2015 post de Jan von Hein 15

Supra nota 3 Auacuten habriacutea un nuevo pronunciamiento el citado Auto del TS espantildeol de 2 de febrero enero de

2015

supuestos de maternidad subrogada que sean contrarios al orden puacuteblico espantildeol pero que no

todo supuesto de maternidad subrogada vulnera el orden puacuteblico espantildeol16

Siacute quiero destacar

que el TS se equivoca en el meacutetodo en el tratamiento Y tambieacuten lo hacen en parte quienes

firman el voto particular pues ndashcontagiados o no por la forma de discurrir de los magistrados

mayoritarios- se situacutean en uacuteltima instancia en una perspectiva igualmente general y abstracta

Veamos queacute se dijo y queacute no se dijo

El TS situoacute el problema de forma correcta identificando los valores superiores y los derechos

fundamentales que confluyen en un supuesto de maternidad subrogada

laquoderecho al libre desarrollo de la personalidad entendido como la autonomiacutea de la

persona para elegir libre y responsablemente entre las diversas opciones vitales la

que sea maacutes acorde con sus preferencias (art 101 de la Constitucioacuten) derecho a

contraer matrimonio (art 32) derecho a la intimidad familiar (art 181) proteccioacuten

de la familia proteccioacuten integral de los hijos iguales eacutestos ante la ley con

independencia de su filiacioacuten y de las madres cualquiera que sea su estado civil (art

39) [] la proteccioacuten de la infancia que ha de gozar de la proteccioacuten prevista en los

acuerdos internacionales que velan por sus derechos ( art 394 de la Constitucioacuten )

[] el derecho a la integridad fiacutesica y moral de las personas [que] tiene

reconocimiento constitucional ( art 15) y el respeto a su dignidad [que] constituye

uno de los fundamentos constitucionales del orden poliacutetico y de la paz social ( art

101 de la Constitucioacuten)raquo

Mas en vez de verificar coacutemo se ven afectados todos estos derechos en el caso concreto el

Alto Tribunal da un salto loacutegico y de forma lapidaria sentildeala que

laquoConsecuencia loacutegica de lo expuesto es que las normas aplicables a la gestacioacuten por

sustitucioacuten o maternidad subrogada en concreto el art 10 de la Ley de Teacutecnicas de

Reproduccioacuten Humana Asistida integran el orden puacuteblico internacional espantildeolraquo

Con igual contundencia y credibilidad podriacutea haber dicho lo contrario y el razonamiento no se

resentiriacutea en absoluto Seriacutea igual de apodiacutectico (y si se me permite de arbitrario)

8 Es evidente que hubiese sido maacutes laborioso un razonamiento correcto pero lo que debioacute

haberse producido es un juicio sobre si las exigencias de los arts 101 181 32 o 39 CE que

la sentencia considera cruciales en este tema se veiacutean o no comprometidas por la inscripcioacuten

solicitada Si la dignidad de la mujer gestante y de los nintildeos ndasha los que de forma singular

concede una vital importancia- se veiacutean comprometidos por la inscripcioacuten si la importancia

que concede al consentimiento de la madre se veiacutea comprometida con la inscripcioacuten Y todo

ello en relacioacuten a esta singular inscripcioacuten objeto de controversia La simplificacioacuten que el

TS realiza en torno a la importancia del art 10 Ley 142006 le hace caer en una especie de

laquocausa generalraquo contra todo tipo de filiacioacuten derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten El orden

puacuteblico es debe ser concreto especial para el caso singularmente analizado y valorado en los

reales efectos que sobre nuestro ordenamiento juriacutedico tiene la admisioacuten de los efectos del

producto extranjero El TS no lo utiliza en ese sentido cayendo si no de forma expresa siacute de

forma impliacutecita en una fiscalizacioacuten abstracta de la situacioacuten conformada por la ley extranjera

si esta sentencia marcase doctrina tal doctrina consistiriacutea en que todo lo que no sea afirmar el

viacutenculo de filiacioacuten materna respecto de la madre gestante seriacutea contrario al orden puacuteblico

espantildeol Y yo creo que no es asiacute

No podemos ocultar que este tipo de exclusioacuten aprioriacutestica y geneacuterica de determinado tipo de

producto juriacutedico extranjero por contrariar el orden puacuteblico del foro es tambieacuten posible Pero

precisariacutea de un razonamiento mucho maacutes depurado que difiacutecilmente seriacutea posible en los

casos de maternidad subrogada Sencillamente porque no en todos los casos estaacute

16

Desde el primer momento asiacute lo he defendido en laquoEficaciaraquo cit pp 361-362 laquoReconocimiento de la

filiacioacutenraquo cit pp 83-85

7

comprometida la dignidad de la mujer no en todos los casos estaacute comprometida la proteccioacuten

de la familia no en todos los casos estaacute comprometida la dignidad de los nacidos no en todos

los casos estaacute comprometida la intimidad familiar no en todos los casos estaacute comprometida la

proteccioacuten de la infancia ni la integridad fiacutesica y moral de las personas Y si estos son los

paraacutemetros de medida ndashque efectivamente lo son- deben aplicarse en concreto y no de forma

aprioriacutestica y voluntarista

9 El voto particular tiene la virtud de impugnar una buena parte de los argumentos de la

mayoriacutea en cuanto al orden puacuteblico denuncia correctamente que ha de tratarse de una

valoracioacuten caso por caso pone de manifiesto que la sentencia no realiza un verdadero anaacutelisis

de la vulneracioacuten de los derechos fundamentales y los valores superiores aducidos por la

mayoriacutea de la Sala denuncia que se estaacute utilizando el orden puacuteblico de una forma preventiva

en clave positiva se le da al consentimiento de la madre una relevancia que la Sentencia pasa

por alto Pero al lado de estas virtudes es un voto particular que tambieacuten incurre en el viejo

vicio de amontonar argumentos adaptaacutendolos al fin pretendido en este caso al objetivo de

aceptar el recurso (y con ello la inscripcioacuten del nacimiento de los dos nintildeos) Ello hace que

los cuatro magistrados disidentes utilicen torpemente argumentos simplistas plantean que

debe considerarse irrelevante todo lo que hubo antes de la inscripcioacuten en el registro

extranjero en concreto seriacutean irrelevantes las razones y circunstancias (esencialmente

proceso de maternidad subrogada) que determinaron la inscripcioacuten por parte de las

autoridades americanas (las vicisitudes de la gestacioacuten el tipo de gestacioacuten los

consentimientos de la madre gestante la mercantilizacioacuten del proceso y otros muchos

aspectos que siacute pueden llegar a ser relevantes) caen tambieacuten en una postura maximalista al

utilizar el intereacutes del menor sin matices como elemento que exigiriacutea el reconocimiento se

apoyan en derechos como el derecho a procrear ndashde muy dudusa existencia en el sentido que

el voto particular maneja se manipula toacutepica y torpemente la realidad de la gestacioacuten por

sustitucioacuten al aproximarla a la adopcioacuten cuando se afirma que se da una familia a un nintildeo y

no al reveacutes se utilizan de forma burda argumentos vinculados a lo que podriacutea ser relevante en

la Unioacuten Europea desde el punto de vista de la libre circulacioacuten de personas cuando la

gestacioacuten se habiacutea realizado en California y tales argumentos resultan fuera de lugar al menos

con el tono y alcance en que son utilizados

32 Respuestas tiacutepicamente nacionales la Sentencia del Tribunal Federal alemaacuten de 10

de diciembre de 2014

10 Tambieacuten recientemente el Tribunal Federal alemaacuten se ha pronuciado sobre la

compatibilidad de los efectos de la gestacioacuten por sustitucioacuten con el orden puacuteblico alemaacuten En

su citada Sentencia de 10 de diciembre de 2014 resuelve la solicitud de reconocimiento de la

sentencia californiana por la que se declara la filiacioacuten de un nintildeo nacido mediante gestacioacuten

por sustitucioacuten respecto de una pareja registrada de dos varones alemanes residentes en

Alemania

Los tribunales alemanes ya veniacutean acumulando una praacutectica variada y en todo caso maacutes rica

en matices y diferenciacioacuten de situaciones que la que hemos visto en relacioacuten con Espantildea si

bien la prohibicioacuten de la maternidad subrogada en su Derecho sustantivo tendiacutea a considerar

que existiacutea violacioacuten del orden puacuteblico alemaacuten17

El Tribunal Federal corrige esta tendencia

mas de una forma matizada Con un razonamiento concreto y con el peso de las auacuten muy

recientes sentencias del TEDH a las que me referireacute maacutes tarde18

Creo no obstante que a

pesar de que se hace una referencia expresa en el resumen que encabeza la sentencia a los

17

Vid C Mayer laquoSachwidrige Differenzierungen in internationalen Leihmutterschaftsfaumlllenraquo IPRax 2014 pp

57-62 donde se analizan varias decisiones y se critica que pueda haber diferencias en el resultado en funcioacuten del

estado civil de la madre gestante o de los comitentes id laquoOrdre public und Anerkennung der rechtlichen

Elternschaft in internationalen Leihmutterschaftsfaumlllenraquo RabelsZ 2014 pp 551-591 18

Infra nuacutems 24 y ss

derechos consagrados por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH)19

las referidas sentencias no ocuparon un lugar especialmente destacado en el razonamiento del

fallo sino que compartieron la carga argumental con otras consideraciones maacutes vinculadas a

la ley alemana y a las posibilidades que la ley alemana ofreciacutea para abordar globalmente

situaciones como la planteada

11 Esta uacuteltima consideracioacuten es quizaacute el punto maacutes interesante de la sentencia y quizaacute

tambieacuten el maacutes discutible no por lo que dice sino por lo que podriacutea derivarse de lo que no

dice Como he sentildealado la sentencia realiza un escrutinio in concreto del orden puacuteblico

apoyaacutendose en las circunstancias especiacuteficas de la situacioacuten madre gestante soltera y uno de

los comitentes padre bioloacutegico formando pareja registrada con otro varoacuten Este es un caso en

el que de conformidad con la ley alemana el reconocimiento voluntario de paternidad seriacutea

posible respecto del padre bioloacutegico mientras que mediando como asiacute fue consentimiento

posterior al parto de la madre gestante el resultado de reconocer la relacioacuten paternofilial

respecto del conviviente no podriacutea vulnerar el orden puacuteblico cuando en Alemania la adopcioacuten

del hijo del conviviente registrado es perfectamente posible (se habla de adopciones sucesivas

por uno y otro conviviente como regla consagrada por el Tribunal Constitucional Alemaacuten)

Si nos fijamos este tipo de discurso nos recuerda en cierto modo a la idea de adaptacioacuten de

instituciones aunque soacutelo en cuanto a su filosofiacutea existen en Alemania mecanismos para

hacer valer o respetar las consecuencias de una institucioacuten extranjera que desconocemos ndash

incluso que prohibimos Pero contrariamente a la teacutecnica de la adaptacioacuten aquiacute no se hace

pasar a los interesados por un ajuste de la situacioacuten (por ejemplo exigir el reconocimiento

voluntario de paternidad del padre bioloacutegico y hacer que el conviviente no geneacuteticamente

vinculado proceda a una adopcioacuten en Alemania) sino que simplemente se usa la cierta

equivalencia para rechazar que puedan existir razones de orden puacuteblico contrarias al

reconocimiento de los efectos de la sentencia americana El Tribunal Federal se esfuerza en

una especie de argumento a fortiori que empantildea otro en el que siacute analiza el intereacutes del menor

el respeto por la dignidad de la madre y otro tipo de argumentos maacutes convencionales para el

DIPr pero que merecen destacarse la necesaria interpretacioacuten restrictiva del orden puacuteblico y

el objetivo de evitar situaciones claudicantes o meramente insatisfactorias como el hecho de

que incluso a pesar de poder laquoacomodarraquo la filiacioacuten determinada en el extranjero a traveacutes de

por ejemplo la adopcioacuten por el conviviente esto no seriacutea vaacutelido en California donde el tiacutetulo

es diferente20

33 Un orden puacuteblico atenuado

12 La contundencia con la que el Tribunal Supremo espantildeol ndashafortunado o no en sus

planteamientos- rechaza la inscripcioacuten solicitada por contrariar el orden puacuteblico espantildeol no

prejuzga -ni excluye- la posibilidad de que la gestacioacuten por sustitucioacuten llevada a cabo en el

extranjero pueda desplegar alguacuten efecto distinto eso siacute de aquellos plenos o tiacutepicos (el

establecimiento de un viacutenculo de filiacioacuten entre los nacidos y los comitentes) La construccioacuten

19 a) Una decisioacuten judicial extranjera que contiene la declaracioacuten de la filiacioacuten puede tener acceso al

reconocimiento al contrario que el mero registro de la relacioacuten parental [] b) Al considerar si la decisioacuten es

contraria al orden puacuteblico deben tenerse en cuenta los derechos humanos garantizados por el Convenio Europeo

de Derechos Humanos [] c) El mero hecho de que una sentencia extranjera atribuya la filiacioacuten del hijo a los

padres de intencioacuten en el caso de maternidad subrogada no supone ninguna violacioacuten del orden puacuteblico cuando

uno de los padres de intencioacuten ndashal contrario que la madre gestante- estaacute vinculado geneacuteticamente con el nintildeo

[] d) Nada distinto puede derivarse del hecho de que la paternidad tambieacuten se asigne a la pareja registrada junto

al padre geneacutetico 20

Este toacutepico es perfectamente reconducible al derecho a la propia identidad como ponen de manifiesto M A

Presno Linera y P Jimeacutenez Blanco laquoLibertad igualdad iquestmaternidad La gestacioacuten por sustitucioacuten y su

tratamiento en la jurisprudencia espantildeola y europearaquo Revista Espantildeola de Derecho Europeo nuacutem 51 2014 pp

9-44 (trabajo que he manejado en versioacuten no impresa)

9

teoacuterica de un orden puacuteblico atenuado es especialmente operativa en supuestos relacionados

con las situaciones que afectan a la persona la familia o las sucesiones y vuelve a ser una

manifestacioacuten de la concepcioacuten que cada sistema cada Estado tiene de lo que es admisible o

no Asiacute por ejemplo contrariamente a los casos que vamos a analizar en Espantildea el Conseil

dEacutetat franceacutes consideroacute que en Francia no cabriacutea hacer uso de dicho orden puacuteblico atenuado

en los casos tiacutepicos de parejas francesas que recurriacutean a la maternidad subrogada en el

extranjero21

13 La praacutectica judicial espantildeola sin embargo siacute ha tomado conciencia de esta posibilidad en

relacioacuten al reconocimiento de beneficios sociales derivados de la maternidad o paternidad y

asiacute lo reflejoacute en un nuacutemero relevante de resoluciones22

En todos los casos lo que estaba en

tela de juicio era si las situaciones de hecho entraban o no dentro del supuesto contemplado

por el art 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social relativo a las situaciones

protegidas por la prestacioacuten por maternidad Los tribunales de lo social optaron por dejar en

cierto modo de lado los aspectos estrictamente civiles vinculados al establecimiento del

viacutenculo de filiacioacuten y poner en primer plano los aspectos de prestacioacuten social que era lo que

realmente se les pediacutea

En honor a la verdad este reconocimiento de efectos se produjo en un momento en el que los

argumentos a favor y en contra del reconocimiento en Espantildea de los efectos de la maternidad

subrogada estaban muy divididos23

pero en favor de su valentiacutea hay que sentildealar que ya

existiacutean dos sentencias en el aacutembito civil que habiacutean considerado contrario al orden puacuteblico

espantildeol el reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten y cuando se

dictoacute la uacuteltima de las sentencias que reconociacutea derechos sociales a los comitentes (Sent TSJ

de las Islas Canarias de 7 de julio de 2014) ya se habiacutea pronunciado el Tribunal Supremo en

los teacuterminos vistos maacutes atraacutes radicalmente contrarios a la maternidad subrogada A pesar de

ello los tribunales de lo social consideraron que no era contrario al orden puacuteblico espantildeol la

concesioacuten de beneficios sociales derivados de la paternidad o maternidad de los comitentes

14 En efecto alguna de las sentencias hizo gala de lo que bien podriacutea ser un paacuterrafo en un

manual de DIPr para afirmar que laquoel hecho de que la maternidad por sustitucioacuten no esteacute

reconocida en Espantildea es maacutes esteacute prohibida (sic) no es motivo para que no se le reconozca a

la madre el subsidio porque en otras situaciones ilegales o irregulares existe la proteccioacuten del

sistema para los afectadosraquo24

El juzgado ejemplifica con la pensioacuten de viudedad que se viene

otorgando a las viudas de un causante poligaacutemico o la proteccioacuten que se otorga en materia de

Seguridad social a los trabajadores en situacioacuten irregular Ademaacutes en esta afirmacioacuten positiva

de derechos sociales al margen o con independencia de la afirmacioacuten del viacutenculo de

filiacioacuten se utilizan argumentos de igual calado que los que integran un orden puacuteblico

negativo (el que rechaza el reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por

sustitucioacuten) como son el art 392 en relacioacuten con el art 14 de la Constitucioacuten Espantildeola

Paradoacutejico siacute Los mismos argumentos en los que las citadas Sent AP de Valencia (Seccioacuten

10ordf) de 23 de noviembre de 2011 y STS de 6 de febrero de 2014 basaron su postura de que la

maternidad subrogada vulnera el orden puacuteblico espantildeol aquiacute sirven para atribuir una

21

Conseil dEacutetat La reacutevision des lois de bioeacutethique Etude adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale pleacuteniegravere 2009 p

51 (documento que puede consultarse en httpwwwconseil-

etatfrcontentdownload11773559version1fileetude-bioethique_okpdf) 22

La Sent Juzgado de lo social nuacutem 2 de Oviedo de 9 de abril de 2012 (LA LEY 577832012 y mi nota en

REDI 2013-12-Pr pp 239-243) ratificada por la Sent TSJ de Asturias de 20 de septiembre de 2012 (AS

20122485) inicioacute la senda del reconocimiento de las prestaciones por maternidad o paternidad derivadas de

gestacioacuten por sustitucioacuten A estas les han seguido la Sent TSJ de Madrid de 18 de octubre de 2012 (JUR

2012374571 y mi nota citada supra) la Sent TSJ de Cataluntildea de 23 de noviembre de 2012 (JUR 201321535)

la Sent TSJ de Madrid de 13 de marzo de 2013 (JUR 2013291496) y la Sent TSJ de las Islas Canarias de 7 de

julio de 2014 (AS 20142769) 23

Vid sobre esta situacioacuten mi trabajo laquoSurrogacy Balance de cuatro antildeos de praacutecticaraquo cit passim 24

Citada Sent Juzgado de lo social nuacutem 2 de Oviedo de 9 de abril de 2012

prestacioacuten por maternidad porque los poderes puacuteblicos tienen que asegurar laquohellip oacute

social econoacutemica y juriacutedica de la familia y la proteccioacuten integral de los hijos iguales estos

ante la Ley con independencia de su filiacioacutenraquo probablemente aquiacute se estaacute pensando en

laquocualquier o todo tipo de familiaraquo y con laquoindependencia [del origen] de su filiacioacutenraquo

15 Pero todo tiene su fin Las Sentencias TJ de 18 de marzo de 2014 (C-16712 y C-36312)

consideraron que denegar la concesioacuten de un permiso retribuido equivalente al permiso de

maternidad a una trabajadora en su calidad de madre subrogante no era contrario a las

directivas que se habiacutean alegado como infringidas Ello ha determinado en Espantildea un cambio

de actitud de los tribunales en supuestos como los de la Sent TSJ del Paiacutes Vasco de 13 de

mayo de 201425

y la Sent TSJ de Madrid de 7 de julio de 201426

ambas deniegan la

prestacioacuten por maternidad27

veremos en el anaacutelisis del problema a nivel europeo si esto es

necesario o no

4 La impronta de la Unioacuten Europea

41 El reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten la libre

circulacioacuten de personas y el orden puacuteblico europeo

16 La uacuteltima constatacioacuten que efectueacute en relacioacuten con los derechos sociales de los comitentes

o padres de intencioacuten nos invita a adentrarnos en una nueva dimensioacuten un nuevo nivel

normativo del problema que tambieacuten es una dimensioacuten fundamental de todo el DIPr actual de

los Estados miembros de la UE Como dije al principio en un DIPr multinivel como el actual

es casi imposible sustraerse a los condicionamientos de la Unioacuten Europea En este sentido

distintos elementos han de ser considerados Por un lado existen Estados miembros en los

que la maternidad subrogada es una realidad normativa aceptada y regulada Por otro resulta

innegable que existe una praacutectica cada vez maacutes visible en la que se acepta y se reconoce la

filiacioacuten derivada de la maternidad subrogada en Estados miembros que no la preveacuten en su

normativa interna o que incluso contienen una regulacioacuten hostil hacia ella Espantildea Francia

Alemania Italia muestran multitud de ejemplos muchos de los cuales afectan a personajes

populares y conocidos que no solo no esconden sino que exhiben a sus hijos nacidos en el

extranjero mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Estos dos factores unidos a la libertad de

circulacioacuten de personas como elemento fundamental de la construccioacuten de la UE exigiraacuten

respuestas matizadas laquoeuropeasraquo a los problemas que nos planteamos Y se exigiraacuten

asimismo respuestas como las ofrecidas por las dos sentencias del TJ citadas anteriormente

sentencias que desvelan que tambieacuten existe en el nivel europeo (porque existe una normativa

europea relevante) una problemaacutetica similar a la que se daraacute en cualquier Estado miembro en

orden al disfrute de derechos sociales o colaterales derivados de situaciones de maternidad

subrogada

17 En el Reino Unido o en Grecia la gestacioacuten por sustitucioacuten es una realidad legalmente

prevista Es posible tambieacuten que en otros Estados miembros se permita o tolere por la viacutea de

los hechos28

Un importante factor que hay que tener en cuenta es que en estos dos paiacuteses los

requisitos de vinculacioacuten que se exigen a los interesados excluyen los tiacutepicos supuestos de

turismo reproductivo que son los que han dado lugar a la mayor parte de los casos que han

llegado a los tribunales En el Reino Unido la parental order emitida por un juez y que

otorga la patria potestad de los nacidos a los comitentes presupone que al menos uno de los

25

AS 20141228 26

JUR 2014244222 27

Vid infra nuacutems 21 y ss 28

P Lagarde laquoLa gestation pour autri problegravemes de droit interne et de droit international priveacuteraquo Revue

Hellenique de droit international 2009 pp 511-520 pp 514-515 Para Beacutelgica E Farnoacutes Amoroacutes laquoInscripcioacuten

en Espantildea de la filiacioacuten derivada del acceso a la maternidad subrogada en California Cuestiones que plantea la

Resolucioacuten de la DGRN de 18 de febrero de 2009raquo Indret 12010 pp 1-25 pp 21-22

11

solicitantes (padre o madre comitente) tenga su domicilio en el Reino Unido29

Por otro lado

y como es natural el hecho de que se contemple la maternidad subrogada no supone la

ausencia de controles sobre los procesos que se desarrollan fuera de UK Aunque se aprecia

una tendencia favorable a limitar o relajar las condiciones del reconocimiento es

perfectamente posible rechazar el otorgamiento de una parental order en relacioacuten a un

proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten llevado a cabo en el extranjero por ejemplo por

concurrir la mercantilizacioacuten del proceso o por cuestiones asociadas al consentimiento de la

madre gestante30

18 En Grecia los arts 1458 y 1464 del Coacutedigo civil soacutelo abren la posibilidad de maternidad

subrogada cuando la mujer comitente y la mujer gestante poseen ambas su domicilio en

Grecia31

Estas circunstancias eliminan algunas notas de desvalor que rodean a otros casos

(nintildeos procedentes de India de Ucrania de Tailandia) pero no el problema de fondo si los

comitentes tratan de hacer valer la filiacioacuten respecto de sus hijos en otro Estado miembro

pensemos sin maacutes en una pareja de espantildeoles o de portugueses domiciliados en el Reino

Unido y que recurren a la maternidad subrogada Y lo mismo ocurriraacute con los supuestos en

los que en un Estado miembro se haya admitido el reconocimiento de casos de subrogacioacuten

provenientes de terceros paiacuteses32

19 En este contexto comienza a ser un lugar comuacuten el pensar que estos casos al amparo de

la libre circulacioacuten de personas tienen la puerta abierta a un reconocimiento en el resto de los

Estados miembros de difiacutecil contestacioacuten De hecho es liacutecito pensar que una negativa por

parte de las autoridades espantildeolas al reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por

sustitucioacuten llevada a cabo en el Reino Unido por comitentes de aquella nacionalidad (o

incluso espantildeoles aunque la situacioacuten en este caso podriacutea matizarse) seriacutea contraria al art 21

TFEU (antiguo art 18 TCE)33

Es difiacutecil saber si la jurisprudencia del TJ en asuntos como Grunkin Paul (en materia de

nombre de las personas fiacutesicas) conduce a una imposicioacuten del reconocimiento especialmente

a la vista de la reserva del orden puacuteblico que siempre queda a salvo34

Pero no veo descartable

que asiacute sea En realidad cuando hableacute del orden puacuteblico dejeacute voluntariamente sin abordar las

peculiaridades que dicho orden puacuteblico tiene en el contexto de la Unioacuten Europea En estos

momentos podemos decir que existe una regla jurisprudencial maacutes o menos consolidada que

vendriacutea a sentildealar que ldquosi bien no corresponde al Tribunal de Justicia definir el contenido del

concepto de orden puacuteblico de un Estado contratante siacute le corresponde controlar los liacutemites

29

Sec 544b de la Human Fertilisation and Embryology Act 2008 30

Un ejemplo lo constituye la English High Court Fam Div de 5 de noviembre y 9 de diciembre de

2008donde la parental order estuvo a punto de denegarse al comprobar que se habiacutean pagado 25000 Euros maacutes

250 mensuales a la madre gestante La tendencia sin embargo se orienta hacia la flexibilizacioacuten de los

requisitos en funcioacuten del supremo intereacutes del nintildeo Muy significativo es el caso D and L (Surrogacy) [2012]

EWHC 2631 (Fam) donde ademaacutes de la ausencia de contraprestacioacuten econoacutemica se relaja enormemente el

requisito del consentimiento de la madre gestante En ella podemos leer que laquoIt is almost impossible to imagine a

set of circumstances in which by the time an application for a parental order comes to court the welfare of any

child particularly a foreign child would not be gravely compromised by a refusal to make the [parental]

orderraquo 31

Art Octavo de la Ley 30892002 sobre asistencia meacutedica a la reproduccioacuten humana de 19 de diciembre de

2002 Vid tambieacuten la Ley 33052005 que desarrolla algunos aspectos como el del significado de laquogastos

razonablesraquo en los procesos de maternidad subrogada 32

No se trata aquiacute de contradecir el viejo adagio de que laquoexequatur sur exequatur ne vautraquo Sencillamente la

situacioacuten reconocida pasa a tener vida propia y a disfrutar de los beneficios del Derecho de la UE 33

Taxativo P Lagarde Revue Helleniquehellip cit pp 518-519 34

Vid por ejemplo la subsiguiente STJ de 22 de diciembre de 2010 en el asunto C-20809 Ilonka Sayn-

Wittgenstein y Landeshauptmann von Wien y mi nota en REDI-2011-1-Pr Sobre el tema R Baratta laquoLa

reconnaissance internationale des situations juridiques personnelles et familiaresraquo Recueil des Cours t 348

2010 pp 253-499 pp 457 y ss Ch Kohler laquoLa reconnaissance de situations juridiques dans lUnion

Europeacuteenne le cas du nom patronymiqueraquo La reconnaissance des situations cit pp 67-79

dentro de los cuales los tribunales de un Estado contratante pueden recurrir a este concepto

para no reconocer una resolucioacuten dictada por un oacutergano jurisdiccional de otro Estado

contratanterdquo35

En la praacutectica esa regla funciona como una verdadera fiscalizacioacuten del

contenido del orden puacuteblico de cada Estado miembro por parte del TJ36

hasta el punto de

P M R ldquohellipThe essential point is that public policy is

no longer purely a domestic matterrdquo37

No se trata de una cuestioacuten especiacutefica para los casos de

maternidad subrogada sino maacutes global de tensioacuten entre un orden puacuteblico genuinamente

nacional y un orden puacuteblico necesariamente europeo pero la maternidad subrogada por las

razones apuntadas vuelve a ser una de las piedras de toque que puede contribuir a definir el

segundo

20 De ordinario la praacutectica ante las autoridades europeas se ha venido centrando en

situaciones provenientes de terceros Estados USA India Ucrania En este marco la libertad

de cada Estado miembro para definir sus condiciones de reconocimiento ndashincluyendo a su

orden puacuteblico- no permite vislumbrar el calado de las exigencias del ordenamiento juriacutedico de

la Unioacuten Europea Por ello es de lamentar que la Sentencia Trib App de Bari de 19 de

febrero de 2009 que siacute resolviacutea un supuesto de maternidad subrogada intracomunitario no

abordase de manera principal el problema El Tribunal accedioacute a una rectificacioacuten de las actas

del registro civil italiano en el sentido de acreditar la filiacioacuten derivada de dos distintos

procesos de gestacioacuten por sustitucioacuten llevados a cabo en el Reino Unido considerando que no

podiacutea considerarse que ello fuese contrario al orden puacuteblico italiano En este juicio tan solo de

forma muy tiacutemida se aludioacute al hecho de que la maternidad subrogada estaba admitida en

algunos paiacuteses de la Unioacuten Europea pero el razonamiento en teacuterminos de laquoorden puacuteblico

europeoraquo estuvo ausente38

42 Los derechos sociales y el TJUE mucho ruido y pocas nueces

21 Como vimos maacutes atraacutes en el espacio dedicado a un orden puacuteblico atenuado tras una serie

de resoluciones judiciales que en Espantildea garantizaban derechos sociales a los comitentes

(permisos de maternidad o paternidad) los uacuteltimos casos registrados los niegan Ello es la

consecuencia directa (y probablemente no suficientemente reflexiva) de la primera actuacioacuten

del Tribunal de Justicia de la UE en materia de maternidad subrogada las citadas Sentencias

TJ de 18 de marzo de 2014 (C-16712 y C-36312) Este hecho parece exigir un tratamiento

singular de las sentencias que sin embargo debe ser necesariamente escueto ya que los

supuestos contemplados no plantean los problemas de DIPr que aquiacute estudiamos bien porque

35

TJCE 28 de marzo de 2000 C-798 Dieter Krombach y Andreacute Bamberski Se trata de una afirmacioacuten que se

repite toacutepicamente en otras sentencias posteriores Vid R M Moura Ramos laquoPublic Policy in the Framework of

the Brussels Convention Remarks on Two Recent Decisions by the European Court of Justiceraquo Estudos de

Direito Internacional Privado e de Direito Processual Civil Internacional Coimbra 2002 pp 283-300 36

B Hess y Th Pfeiffer sentildealan que laquohellip la CJE en plus de fixer les limites de lrsquoappl a o de lrsquoex ep o

drsquoo d e p bl a e d egravegleme B xelle I deacute e m e eacutegaleme o o e raquo (B Hess Th Pfeiffer

I e p eacute a o de lrsquoex ep o drsquoo d e p bl elle q e p eacutev e pa le me d d o e a o al p veacute e

du dro p o eacuted al de lrsquoU o e opeacutee e Parlement Europeacuteen Direction Geacuteneacuterale des Politiques internes de

rsquoU D Theuml C D y A J

2011 p 36 y en igual sentido 168 (disponible en httpwwweuroparleuropaeu) 37

R M Moura Ramos laquoPublic Policyraquo cit p 287 Sobre la dialeacutectica entre un orden puacuteblico estrictamente

nacional y un orden puacuteblico europeo (de la Unioacuten Europea) vid mi trabajo laquoiquestOrden puacuteblico europeo versus

orden puacuteblico internacional de cada Estadoraquo La gobernanza del intereacutes puacuteblico global XXV Jornadas de la

Asociacioacuten Espantildeola de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales Nuria Bouza Vidal

Caterina Garciacutea Segura Aacutengel J Rodrigo Hernaacutendez (Directores de Obra) Pablo Pareja Alcaraz (Coordinador)

Madrid Tecnos 2015 38

Vid C Campiglio laquoLo stato di figlio nato da contratto internazionale di maternitaacuteraquo Riv dir int pr proc

2009 pp 589-604 tan solo en pp 596-597 introduce la clave comunitaria pero sin un peso suficiente en la

argumentacioacuten R Baratta cit pp 397-398 lo trata junto con el supremo intereacutes del nintildeo

ejemplo) o no (Espantildea por ejemplo) atribucioacuten de un viacutenculo de filiacioacuten a la mujer que no

ha sido la madre gestante (o seguacuten los casos a los comitentes o padres de intencioacuten en

general) Esta primera advertencia es importante entre otras cosas porque alerta de la

parcialidad del anaacutelisis sin duda del mismo modo que una adopcioacuten internacional no es la

misma vista desde la perspectiva rusa que desde la perspectiva espantildeola (paiacuteses

tradicionalmente de origen y de destino de los menores adoptados) tampoco el tipo de

problemas ni su alcance e importancia para los sistemas de DIPr son los mismos en Ucrania

India Estados Unidos o hasta hace poco tiempo Tailandia (paiacuteses de origen de nintildeos nacidos

mediante gestacioacuten por sustitucioacuten) que en Espantildea Francia o Portugal (paiacuteses de destino de

los nintildeos y de origen de los comitentes o padres de intencioacuten) Tambieacuten debo apuntar que

aunque existen profundas diferencias en los paiacuteses de origen en coacutemo con queacute garantiacuteas y

bajo queacute reacutegimen econoacutemico se lleva a cabo una gestacioacuten por encargo tampoco me voy a

detener en ellas salvo que sea estrictamente necesario para mi discurso

4 Una segunda advertencia es que incluso en supuestos provenientes del mismo Estado de

origen y evaluados en el mismo Estado de destino las peculiaridades de cada caso exigen una

evaluacioacuten concreta Asiacute por ejemplo puede ser relevante la distincioacuten entre maternidad

subrogada tradicional y maternidad subrogada gestacional En el primer caso la madre

gestante aporta su oacutevulo que es fecundado con los espermatozoides del padre de intencioacuten o

de un tercer donante en el segundo oacutevulo y espermatozoides son aportados por los

comitentes tambieacuten caben supuestos en los que ni la madre gestacional ni la madre comitente

aporten oacutevulos y sean los de una tercera que fecundados por los espermatozoides del

comitente varoacuten o por los de un tercero donante se implanten en la madre gestante Todas

estas variables son ndasho pueden ser- relevantes tanto en orden a la existencia de diversas

alternativas legales para la determinacioacuten de la filiacioacuten cuanto a la determinacioacuten de la

nacionalidad del nacido aspecto este uacuteltimo tradicionalmente soslayado y sobre el que no me

detendreacute en este trabajo10

De entre ellas creo que la maacutes relevante desde un punto de vista

praacutectico seriacutea la que distingue entre los casos en los que haya habido aporte de gametos por el

comitente o uno de los comitentes varones y los casos en los que esto no ocurra La razoacuten es

que el problema comuacuten a la praacutectica totalidad de los supuestos es el rechazo a reconocer un

viacutenculo de filiacioacuten entre madre comitente y nacido pero eso no ocurre ndasho no siempre- con el

viacutenculo entre el padre comitente y el nacido cuando se corresponde con un viacutenculo geneacutetico

real Creo que aunque estas diferencias puedan llegar a ser irrelevantes en un futuro ahora

tienen importancia

5 Por uacuteltimo aun siendo consciente de las diferencias que existen en cuanto a la terminologiacutea

utilizada para referirse a la realidad que analizo tanto desde una perspectiva meramente

bioloacutegica cuanto desde la perspectiva moral o de bioeacutetica no vengo haciendo ni hareacute

10

Aunque no me resisto a sentildealar tres evidencias que chocan en Espantildea contra praacutecticas administrativas maacutes que

dudosas en las que se deniega la inscripcioacuten del nacido no reconociendo su nacionalidad espantildeola y no

otorgaacutendole la documentacioacuten a que tiene derecho todo espantildeol La primera es que el nacido de padre o madre

espantildeola es espantildeol de origen (art 17 CC espantildeol) lo es asiacute el nacido de padre espantildeol (que aporta sus

gametos) aunque el oacutevulo y la gestacioacuten hayan sido proporcionados por la madre gestante o una tercera La

segunda es que todo espantildeol tiene derecho a un pasaporte (Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sobre

Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana BOE nuacutem 46 de 22 de febrero en su redaccioacuten dada por la Disposicioacuten

Adicional Cuarta de la Ley Orgaacutenica 41997 de 4 de agosto BOE nuacutem 186 de 5 de agosto y por la Ley

101999 de 21 de abril BOE nuacutem 96 de 22 de abril Real Decreto 8962003 de 11 de julio por el que se regula

la expedicioacuten del pasaporte ordinario y se determinan sus caracteriacutesticas BOE nuacutem 166 de 12 de julio Real

Decreto 4112014 de 6 de junio por el que se modifica el RD 8962003 BOE nordm 154 de 25 de junio) La

tercera es que todo espantildeol tiene derecho laquoa elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional

Asimismo tienen derecho a entrar y salir libremente de Espantildea en los teacuterminos que la ley establezcaraquo (art 19 de

la Constitucioacuten Espantildeola) He tenido conocimiento de praacutecticas en Consulados espantildeoles en el extranjero en los

que ninguna de estas tres evidencias se reconocen y padres de intencioacuten y nacidos se ven inmersos en una

especie de laquosecuestro legalraquo que les impide viajar conjuntamente a Espantildea

5

distincioacuten entre las diversas formas con las que se nombra a este tipo de situaciones hablareacute

indistintamente de gestacioacuten por sustitucioacuten (terminologiacutea legal prevalente Espantildea) y de de

maternidad subrogada11

3 El orden puacuteblico como reducto uacuteltimo de la proteccioacuten de legiacutetimas opciones

legislativas (y eacuteticas)

31 Respuestas tiacutepicamente nacionales la praacutectica de los tribunales espantildeoles

6 Aunque los efectos en el foro de una filiacioacuten derivada de la gestacioacuten por sustitucioacuten

llevada a cabo en el extranjero pueden estar sujetos a una variada panoplia de requisitos de

distinto orden lo cierto es que el orden puacuteblico se ha constituido como la mayor objecioacuten al

reconocimiento en aquellos paiacuteses que no conocen o incluso prohiacuteben tal praacutectica En la

jurisprudencia francesa encontramos una alusioacuten escueta y simple a un orden puacuteblico que

derivariacutea de la indisponibilidad del estado civil de las personas12

No obstante me voy a

referir a dos recientes sentencias una del Tribunal Supremo espantildeol y otra del Tribunal

Federal alemaacuten para ilustrar coacutemo ha operado el orden puacuteblico y cuaacuteles son los peligros que

este expediente tiene en relacioacuten con la maternidad subrogada Se trata de la STS de 6 de

febrero de 201413

y de la STF alemaacuten de 10 de diciembre de 201414

Ambas llegan a una

conclusioacuten diferente en dos casos muy similares y con argumentos paradoacutejicamente paralelos

En ambos casos no obstante lo cierto es que es la concepcioacuten nacional la que se impone es

un orden puacuteblico internacional laquoespantildeolraquo en el primer caso y laquoalemaacutenraquo en el segundo

7 La STS de 6 de febrero de 2014 parecioacute poner fin al maacutes conocido y trascendente supuesto

de maternidad subrogada de la praacutectica judicial espantildeola (y tambieacuten de los medios de

comunicacioacuten)15

Los aspectos de mera legalidad ordinaria (tiacutepicamente registrales) que la

sentencia aborda quedan totalmente oscurecidos por la discusioacuten sobre la compatibilidad o

incompatibilidad con el orden puacuteblico espantildeol de la maternidad subrogada Quiero subrayar lo

que acabo de sentildealar (contrariedad con el orden puacuteblico espantildeol de la maternidad subrogada

asiacute en general) porque en esta descripcioacuten radica a mi modo de ver una polarizacioacuten que no

se ajusta ndasho no necesariamente- al significado y operatividad de la excepcioacuten de orden

puacuteblico

El Tribunal Supremo por mayoriacutea de cinco contra cuatro magistrados consideroacute que siacute habiacutea

contrariedad con el orden puacuteblico espantildeol No me interesa ahora entrar en una discusioacuten de

maacuteximos sobre la que ya me he pronunciado en otros lugares defendiendo que puede haber

11

Vid al respecto el muy recomendable libro de E Lamm Gestacioacuten por sustitucioacuten Ni maternidad subrogada

ni alquiler de vientres Barcelona 2013 pp 24-27 12

Sentencia Cour Cas nordm 371 de 6 de abril de 2011 en teacuterminos parecidos Sentencia Cour Cas nordm 369 de 6 de

abril de 2011 y Sentencia Cour Cas nordm 370 de 6 de abril de 2011 (Mennesson) (wwwcourdecassationfr) La

Se Co drsquoAppel de Pa iacute de 18 de ma zo de 2010 (texto de la sentencia wwwavocatsfr blog de Caroline

Mecary) y la Se Co drsquo Appel de Pa iacute de 26 de feb e o de 2009 (G Cuniberti en wwwconflictoflawsnet de

30 de junio de 2009 el texto tambieacuten puede consultarse en wwwavocatsfr blog de Caroline Mecary)

precedentes de las de la Cour de cassation ya habiacutean utilizado el orden puacuteblico En Beacutelgica la Sent del Tribunal

de Primera Instancia de Huy de 22 de marzo de 2010 contraria a la transcripcioacuten en el registro belga del

nacimiento de dos gemelas a favor de un matrimonio de varones casados en Beacutelgica fue parcialmente revocada

por la de la Corte de Apelacioacuten de Lieja 1ordf Ch de 6 de septiembre de 2010 que aunque consideroacute contrario al

orden puacuteblico belga los contratos sobre seres humanos y sobre el cuerpo humano introdujo el laquointereacutes del nintildeoraquo

como elemento de flexibilidad (P Wautelet en wwwconflictoflawsnet de 27 de abril de 2010 y de 2 de

noviembre de 2010) B A laquo rsquo P

rsquo g raquo Le droit entre tradition et moderniteacute

Meacutelanges agrave la meacutemoire de Patrick Courbe Paris 2012 pp 1-9 pp 1-2 y jurisprudencia citada 13

Aranzadi Westlaw RJ2014833 14

Puede consultarse en alemaacuten en httpwwwbundesgerichtshofde Un resumen comentado en ingleacutes lo

proporciona D Reis laquoGerman Federal Court of Justice on Surrogacy and German Public Policyraquo en

wwwconflictoflawsnet entrada de 4 de marzo de 2015 post de Jan von Hein 15

Supra nota 3 Auacuten habriacutea un nuevo pronunciamiento el citado Auto del TS espantildeol de 2 de febrero enero de

2015

supuestos de maternidad subrogada que sean contrarios al orden puacuteblico espantildeol pero que no

todo supuesto de maternidad subrogada vulnera el orden puacuteblico espantildeol16

Siacute quiero destacar

que el TS se equivoca en el meacutetodo en el tratamiento Y tambieacuten lo hacen en parte quienes

firman el voto particular pues ndashcontagiados o no por la forma de discurrir de los magistrados

mayoritarios- se situacutean en uacuteltima instancia en una perspectiva igualmente general y abstracta

Veamos queacute se dijo y queacute no se dijo

El TS situoacute el problema de forma correcta identificando los valores superiores y los derechos

fundamentales que confluyen en un supuesto de maternidad subrogada

laquoderecho al libre desarrollo de la personalidad entendido como la autonomiacutea de la

persona para elegir libre y responsablemente entre las diversas opciones vitales la

que sea maacutes acorde con sus preferencias (art 101 de la Constitucioacuten) derecho a

contraer matrimonio (art 32) derecho a la intimidad familiar (art 181) proteccioacuten

de la familia proteccioacuten integral de los hijos iguales eacutestos ante la ley con

independencia de su filiacioacuten y de las madres cualquiera que sea su estado civil (art

39) [] la proteccioacuten de la infancia que ha de gozar de la proteccioacuten prevista en los

acuerdos internacionales que velan por sus derechos ( art 394 de la Constitucioacuten )

[] el derecho a la integridad fiacutesica y moral de las personas [que] tiene

reconocimiento constitucional ( art 15) y el respeto a su dignidad [que] constituye

uno de los fundamentos constitucionales del orden poliacutetico y de la paz social ( art

101 de la Constitucioacuten)raquo

Mas en vez de verificar coacutemo se ven afectados todos estos derechos en el caso concreto el

Alto Tribunal da un salto loacutegico y de forma lapidaria sentildeala que

laquoConsecuencia loacutegica de lo expuesto es que las normas aplicables a la gestacioacuten por

sustitucioacuten o maternidad subrogada en concreto el art 10 de la Ley de Teacutecnicas de

Reproduccioacuten Humana Asistida integran el orden puacuteblico internacional espantildeolraquo

Con igual contundencia y credibilidad podriacutea haber dicho lo contrario y el razonamiento no se

resentiriacutea en absoluto Seriacutea igual de apodiacutectico (y si se me permite de arbitrario)

8 Es evidente que hubiese sido maacutes laborioso un razonamiento correcto pero lo que debioacute

haberse producido es un juicio sobre si las exigencias de los arts 101 181 32 o 39 CE que

la sentencia considera cruciales en este tema se veiacutean o no comprometidas por la inscripcioacuten

solicitada Si la dignidad de la mujer gestante y de los nintildeos ndasha los que de forma singular

concede una vital importancia- se veiacutean comprometidos por la inscripcioacuten si la importancia

que concede al consentimiento de la madre se veiacutea comprometida con la inscripcioacuten Y todo

ello en relacioacuten a esta singular inscripcioacuten objeto de controversia La simplificacioacuten que el

TS realiza en torno a la importancia del art 10 Ley 142006 le hace caer en una especie de

laquocausa generalraquo contra todo tipo de filiacioacuten derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten El orden

puacuteblico es debe ser concreto especial para el caso singularmente analizado y valorado en los

reales efectos que sobre nuestro ordenamiento juriacutedico tiene la admisioacuten de los efectos del

producto extranjero El TS no lo utiliza en ese sentido cayendo si no de forma expresa siacute de

forma impliacutecita en una fiscalizacioacuten abstracta de la situacioacuten conformada por la ley extranjera

si esta sentencia marcase doctrina tal doctrina consistiriacutea en que todo lo que no sea afirmar el

viacutenculo de filiacioacuten materna respecto de la madre gestante seriacutea contrario al orden puacuteblico

espantildeol Y yo creo que no es asiacute

No podemos ocultar que este tipo de exclusioacuten aprioriacutestica y geneacuterica de determinado tipo de

producto juriacutedico extranjero por contrariar el orden puacuteblico del foro es tambieacuten posible Pero

precisariacutea de un razonamiento mucho maacutes depurado que difiacutecilmente seriacutea posible en los

casos de maternidad subrogada Sencillamente porque no en todos los casos estaacute

16

Desde el primer momento asiacute lo he defendido en laquoEficaciaraquo cit pp 361-362 laquoReconocimiento de la

filiacioacutenraquo cit pp 83-85

7

comprometida la dignidad de la mujer no en todos los casos estaacute comprometida la proteccioacuten

de la familia no en todos los casos estaacute comprometida la dignidad de los nacidos no en todos

los casos estaacute comprometida la intimidad familiar no en todos los casos estaacute comprometida la

proteccioacuten de la infancia ni la integridad fiacutesica y moral de las personas Y si estos son los

paraacutemetros de medida ndashque efectivamente lo son- deben aplicarse en concreto y no de forma

aprioriacutestica y voluntarista

9 El voto particular tiene la virtud de impugnar una buena parte de los argumentos de la

mayoriacutea en cuanto al orden puacuteblico denuncia correctamente que ha de tratarse de una

valoracioacuten caso por caso pone de manifiesto que la sentencia no realiza un verdadero anaacutelisis

de la vulneracioacuten de los derechos fundamentales y los valores superiores aducidos por la

mayoriacutea de la Sala denuncia que se estaacute utilizando el orden puacuteblico de una forma preventiva

en clave positiva se le da al consentimiento de la madre una relevancia que la Sentencia pasa

por alto Pero al lado de estas virtudes es un voto particular que tambieacuten incurre en el viejo

vicio de amontonar argumentos adaptaacutendolos al fin pretendido en este caso al objetivo de

aceptar el recurso (y con ello la inscripcioacuten del nacimiento de los dos nintildeos) Ello hace que

los cuatro magistrados disidentes utilicen torpemente argumentos simplistas plantean que

debe considerarse irrelevante todo lo que hubo antes de la inscripcioacuten en el registro

extranjero en concreto seriacutean irrelevantes las razones y circunstancias (esencialmente

proceso de maternidad subrogada) que determinaron la inscripcioacuten por parte de las

autoridades americanas (las vicisitudes de la gestacioacuten el tipo de gestacioacuten los

consentimientos de la madre gestante la mercantilizacioacuten del proceso y otros muchos

aspectos que siacute pueden llegar a ser relevantes) caen tambieacuten en una postura maximalista al

utilizar el intereacutes del menor sin matices como elemento que exigiriacutea el reconocimiento se

apoyan en derechos como el derecho a procrear ndashde muy dudusa existencia en el sentido que

el voto particular maneja se manipula toacutepica y torpemente la realidad de la gestacioacuten por

sustitucioacuten al aproximarla a la adopcioacuten cuando se afirma que se da una familia a un nintildeo y

no al reveacutes se utilizan de forma burda argumentos vinculados a lo que podriacutea ser relevante en

la Unioacuten Europea desde el punto de vista de la libre circulacioacuten de personas cuando la

gestacioacuten se habiacutea realizado en California y tales argumentos resultan fuera de lugar al menos

con el tono y alcance en que son utilizados

32 Respuestas tiacutepicamente nacionales la Sentencia del Tribunal Federal alemaacuten de 10

de diciembre de 2014

10 Tambieacuten recientemente el Tribunal Federal alemaacuten se ha pronuciado sobre la

compatibilidad de los efectos de la gestacioacuten por sustitucioacuten con el orden puacuteblico alemaacuten En

su citada Sentencia de 10 de diciembre de 2014 resuelve la solicitud de reconocimiento de la

sentencia californiana por la que se declara la filiacioacuten de un nintildeo nacido mediante gestacioacuten

por sustitucioacuten respecto de una pareja registrada de dos varones alemanes residentes en

Alemania

Los tribunales alemanes ya veniacutean acumulando una praacutectica variada y en todo caso maacutes rica

en matices y diferenciacioacuten de situaciones que la que hemos visto en relacioacuten con Espantildea si

bien la prohibicioacuten de la maternidad subrogada en su Derecho sustantivo tendiacutea a considerar

que existiacutea violacioacuten del orden puacuteblico alemaacuten17

El Tribunal Federal corrige esta tendencia

mas de una forma matizada Con un razonamiento concreto y con el peso de las auacuten muy

recientes sentencias del TEDH a las que me referireacute maacutes tarde18

Creo no obstante que a

pesar de que se hace una referencia expresa en el resumen que encabeza la sentencia a los

17

Vid C Mayer laquoSachwidrige Differenzierungen in internationalen Leihmutterschaftsfaumlllenraquo IPRax 2014 pp

57-62 donde se analizan varias decisiones y se critica que pueda haber diferencias en el resultado en funcioacuten del

estado civil de la madre gestante o de los comitentes id laquoOrdre public und Anerkennung der rechtlichen

Elternschaft in internationalen Leihmutterschaftsfaumlllenraquo RabelsZ 2014 pp 551-591 18

Infra nuacutems 24 y ss

derechos consagrados por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH)19

las referidas sentencias no ocuparon un lugar especialmente destacado en el razonamiento del

fallo sino que compartieron la carga argumental con otras consideraciones maacutes vinculadas a

la ley alemana y a las posibilidades que la ley alemana ofreciacutea para abordar globalmente

situaciones como la planteada

11 Esta uacuteltima consideracioacuten es quizaacute el punto maacutes interesante de la sentencia y quizaacute

tambieacuten el maacutes discutible no por lo que dice sino por lo que podriacutea derivarse de lo que no

dice Como he sentildealado la sentencia realiza un escrutinio in concreto del orden puacuteblico

apoyaacutendose en las circunstancias especiacuteficas de la situacioacuten madre gestante soltera y uno de

los comitentes padre bioloacutegico formando pareja registrada con otro varoacuten Este es un caso en

el que de conformidad con la ley alemana el reconocimiento voluntario de paternidad seriacutea

posible respecto del padre bioloacutegico mientras que mediando como asiacute fue consentimiento

posterior al parto de la madre gestante el resultado de reconocer la relacioacuten paternofilial

respecto del conviviente no podriacutea vulnerar el orden puacuteblico cuando en Alemania la adopcioacuten

del hijo del conviviente registrado es perfectamente posible (se habla de adopciones sucesivas

por uno y otro conviviente como regla consagrada por el Tribunal Constitucional Alemaacuten)

Si nos fijamos este tipo de discurso nos recuerda en cierto modo a la idea de adaptacioacuten de

instituciones aunque soacutelo en cuanto a su filosofiacutea existen en Alemania mecanismos para

hacer valer o respetar las consecuencias de una institucioacuten extranjera que desconocemos ndash

incluso que prohibimos Pero contrariamente a la teacutecnica de la adaptacioacuten aquiacute no se hace

pasar a los interesados por un ajuste de la situacioacuten (por ejemplo exigir el reconocimiento

voluntario de paternidad del padre bioloacutegico y hacer que el conviviente no geneacuteticamente

vinculado proceda a una adopcioacuten en Alemania) sino que simplemente se usa la cierta

equivalencia para rechazar que puedan existir razones de orden puacuteblico contrarias al

reconocimiento de los efectos de la sentencia americana El Tribunal Federal se esfuerza en

una especie de argumento a fortiori que empantildea otro en el que siacute analiza el intereacutes del menor

el respeto por la dignidad de la madre y otro tipo de argumentos maacutes convencionales para el

DIPr pero que merecen destacarse la necesaria interpretacioacuten restrictiva del orden puacuteblico y

el objetivo de evitar situaciones claudicantes o meramente insatisfactorias como el hecho de

que incluso a pesar de poder laquoacomodarraquo la filiacioacuten determinada en el extranjero a traveacutes de

por ejemplo la adopcioacuten por el conviviente esto no seriacutea vaacutelido en California donde el tiacutetulo

es diferente20

33 Un orden puacuteblico atenuado

12 La contundencia con la que el Tribunal Supremo espantildeol ndashafortunado o no en sus

planteamientos- rechaza la inscripcioacuten solicitada por contrariar el orden puacuteblico espantildeol no

prejuzga -ni excluye- la posibilidad de que la gestacioacuten por sustitucioacuten llevada a cabo en el

extranjero pueda desplegar alguacuten efecto distinto eso siacute de aquellos plenos o tiacutepicos (el

establecimiento de un viacutenculo de filiacioacuten entre los nacidos y los comitentes) La construccioacuten

19 a) Una decisioacuten judicial extranjera que contiene la declaracioacuten de la filiacioacuten puede tener acceso al

reconocimiento al contrario que el mero registro de la relacioacuten parental [] b) Al considerar si la decisioacuten es

contraria al orden puacuteblico deben tenerse en cuenta los derechos humanos garantizados por el Convenio Europeo

de Derechos Humanos [] c) El mero hecho de que una sentencia extranjera atribuya la filiacioacuten del hijo a los

padres de intencioacuten en el caso de maternidad subrogada no supone ninguna violacioacuten del orden puacuteblico cuando

uno de los padres de intencioacuten ndashal contrario que la madre gestante- estaacute vinculado geneacuteticamente con el nintildeo

[] d) Nada distinto puede derivarse del hecho de que la paternidad tambieacuten se asigne a la pareja registrada junto

al padre geneacutetico 20

Este toacutepico es perfectamente reconducible al derecho a la propia identidad como ponen de manifiesto M A

Presno Linera y P Jimeacutenez Blanco laquoLibertad igualdad iquestmaternidad La gestacioacuten por sustitucioacuten y su

tratamiento en la jurisprudencia espantildeola y europearaquo Revista Espantildeola de Derecho Europeo nuacutem 51 2014 pp

9-44 (trabajo que he manejado en versioacuten no impresa)

9

teoacuterica de un orden puacuteblico atenuado es especialmente operativa en supuestos relacionados

con las situaciones que afectan a la persona la familia o las sucesiones y vuelve a ser una

manifestacioacuten de la concepcioacuten que cada sistema cada Estado tiene de lo que es admisible o

no Asiacute por ejemplo contrariamente a los casos que vamos a analizar en Espantildea el Conseil

dEacutetat franceacutes consideroacute que en Francia no cabriacutea hacer uso de dicho orden puacuteblico atenuado

en los casos tiacutepicos de parejas francesas que recurriacutean a la maternidad subrogada en el

extranjero21

13 La praacutectica judicial espantildeola sin embargo siacute ha tomado conciencia de esta posibilidad en

relacioacuten al reconocimiento de beneficios sociales derivados de la maternidad o paternidad y

asiacute lo reflejoacute en un nuacutemero relevante de resoluciones22

En todos los casos lo que estaba en

tela de juicio era si las situaciones de hecho entraban o no dentro del supuesto contemplado

por el art 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social relativo a las situaciones

protegidas por la prestacioacuten por maternidad Los tribunales de lo social optaron por dejar en

cierto modo de lado los aspectos estrictamente civiles vinculados al establecimiento del

viacutenculo de filiacioacuten y poner en primer plano los aspectos de prestacioacuten social que era lo que

realmente se les pediacutea

En honor a la verdad este reconocimiento de efectos se produjo en un momento en el que los

argumentos a favor y en contra del reconocimiento en Espantildea de los efectos de la maternidad

subrogada estaban muy divididos23

pero en favor de su valentiacutea hay que sentildealar que ya

existiacutean dos sentencias en el aacutembito civil que habiacutean considerado contrario al orden puacuteblico

espantildeol el reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten y cuando se

dictoacute la uacuteltima de las sentencias que reconociacutea derechos sociales a los comitentes (Sent TSJ

de las Islas Canarias de 7 de julio de 2014) ya se habiacutea pronunciado el Tribunal Supremo en

los teacuterminos vistos maacutes atraacutes radicalmente contrarios a la maternidad subrogada A pesar de

ello los tribunales de lo social consideraron que no era contrario al orden puacuteblico espantildeol la

concesioacuten de beneficios sociales derivados de la paternidad o maternidad de los comitentes

14 En efecto alguna de las sentencias hizo gala de lo que bien podriacutea ser un paacuterrafo en un

manual de DIPr para afirmar que laquoel hecho de que la maternidad por sustitucioacuten no esteacute

reconocida en Espantildea es maacutes esteacute prohibida (sic) no es motivo para que no se le reconozca a

la madre el subsidio porque en otras situaciones ilegales o irregulares existe la proteccioacuten del

sistema para los afectadosraquo24

El juzgado ejemplifica con la pensioacuten de viudedad que se viene

otorgando a las viudas de un causante poligaacutemico o la proteccioacuten que se otorga en materia de

Seguridad social a los trabajadores en situacioacuten irregular Ademaacutes en esta afirmacioacuten positiva

de derechos sociales al margen o con independencia de la afirmacioacuten del viacutenculo de

filiacioacuten se utilizan argumentos de igual calado que los que integran un orden puacuteblico

negativo (el que rechaza el reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por

sustitucioacuten) como son el art 392 en relacioacuten con el art 14 de la Constitucioacuten Espantildeola

Paradoacutejico siacute Los mismos argumentos en los que las citadas Sent AP de Valencia (Seccioacuten

10ordf) de 23 de noviembre de 2011 y STS de 6 de febrero de 2014 basaron su postura de que la

maternidad subrogada vulnera el orden puacuteblico espantildeol aquiacute sirven para atribuir una

21

Conseil dEacutetat La reacutevision des lois de bioeacutethique Etude adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale pleacuteniegravere 2009 p

51 (documento que puede consultarse en httpwwwconseil-

etatfrcontentdownload11773559version1fileetude-bioethique_okpdf) 22

La Sent Juzgado de lo social nuacutem 2 de Oviedo de 9 de abril de 2012 (LA LEY 577832012 y mi nota en

REDI 2013-12-Pr pp 239-243) ratificada por la Sent TSJ de Asturias de 20 de septiembre de 2012 (AS

20122485) inicioacute la senda del reconocimiento de las prestaciones por maternidad o paternidad derivadas de

gestacioacuten por sustitucioacuten A estas les han seguido la Sent TSJ de Madrid de 18 de octubre de 2012 (JUR

2012374571 y mi nota citada supra) la Sent TSJ de Cataluntildea de 23 de noviembre de 2012 (JUR 201321535)

la Sent TSJ de Madrid de 13 de marzo de 2013 (JUR 2013291496) y la Sent TSJ de las Islas Canarias de 7 de

julio de 2014 (AS 20142769) 23

Vid sobre esta situacioacuten mi trabajo laquoSurrogacy Balance de cuatro antildeos de praacutecticaraquo cit passim 24

Citada Sent Juzgado de lo social nuacutem 2 de Oviedo de 9 de abril de 2012

prestacioacuten por maternidad porque los poderes puacuteblicos tienen que asegurar laquohellip oacute

social econoacutemica y juriacutedica de la familia y la proteccioacuten integral de los hijos iguales estos

ante la Ley con independencia de su filiacioacutenraquo probablemente aquiacute se estaacute pensando en

laquocualquier o todo tipo de familiaraquo y con laquoindependencia [del origen] de su filiacioacutenraquo

15 Pero todo tiene su fin Las Sentencias TJ de 18 de marzo de 2014 (C-16712 y C-36312)

consideraron que denegar la concesioacuten de un permiso retribuido equivalente al permiso de

maternidad a una trabajadora en su calidad de madre subrogante no era contrario a las

directivas que se habiacutean alegado como infringidas Ello ha determinado en Espantildea un cambio

de actitud de los tribunales en supuestos como los de la Sent TSJ del Paiacutes Vasco de 13 de

mayo de 201425

y la Sent TSJ de Madrid de 7 de julio de 201426

ambas deniegan la

prestacioacuten por maternidad27

veremos en el anaacutelisis del problema a nivel europeo si esto es

necesario o no

4 La impronta de la Unioacuten Europea

41 El reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten la libre

circulacioacuten de personas y el orden puacuteblico europeo

16 La uacuteltima constatacioacuten que efectueacute en relacioacuten con los derechos sociales de los comitentes

o padres de intencioacuten nos invita a adentrarnos en una nueva dimensioacuten un nuevo nivel

normativo del problema que tambieacuten es una dimensioacuten fundamental de todo el DIPr actual de

los Estados miembros de la UE Como dije al principio en un DIPr multinivel como el actual

es casi imposible sustraerse a los condicionamientos de la Unioacuten Europea En este sentido

distintos elementos han de ser considerados Por un lado existen Estados miembros en los

que la maternidad subrogada es una realidad normativa aceptada y regulada Por otro resulta

innegable que existe una praacutectica cada vez maacutes visible en la que se acepta y se reconoce la

filiacioacuten derivada de la maternidad subrogada en Estados miembros que no la preveacuten en su

normativa interna o que incluso contienen una regulacioacuten hostil hacia ella Espantildea Francia

Alemania Italia muestran multitud de ejemplos muchos de los cuales afectan a personajes

populares y conocidos que no solo no esconden sino que exhiben a sus hijos nacidos en el

extranjero mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Estos dos factores unidos a la libertad de

circulacioacuten de personas como elemento fundamental de la construccioacuten de la UE exigiraacuten

respuestas matizadas laquoeuropeasraquo a los problemas que nos planteamos Y se exigiraacuten

asimismo respuestas como las ofrecidas por las dos sentencias del TJ citadas anteriormente

sentencias que desvelan que tambieacuten existe en el nivel europeo (porque existe una normativa

europea relevante) una problemaacutetica similar a la que se daraacute en cualquier Estado miembro en

orden al disfrute de derechos sociales o colaterales derivados de situaciones de maternidad

subrogada

17 En el Reino Unido o en Grecia la gestacioacuten por sustitucioacuten es una realidad legalmente

prevista Es posible tambieacuten que en otros Estados miembros se permita o tolere por la viacutea de

los hechos28

Un importante factor que hay que tener en cuenta es que en estos dos paiacuteses los

requisitos de vinculacioacuten que se exigen a los interesados excluyen los tiacutepicos supuestos de

turismo reproductivo que son los que han dado lugar a la mayor parte de los casos que han

llegado a los tribunales En el Reino Unido la parental order emitida por un juez y que

otorga la patria potestad de los nacidos a los comitentes presupone que al menos uno de los

25

AS 20141228 26

JUR 2014244222 27

Vid infra nuacutems 21 y ss 28

P Lagarde laquoLa gestation pour autri problegravemes de droit interne et de droit international priveacuteraquo Revue

Hellenique de droit international 2009 pp 511-520 pp 514-515 Para Beacutelgica E Farnoacutes Amoroacutes laquoInscripcioacuten

en Espantildea de la filiacioacuten derivada del acceso a la maternidad subrogada en California Cuestiones que plantea la

Resolucioacuten de la DGRN de 18 de febrero de 2009raquo Indret 12010 pp 1-25 pp 21-22

11

solicitantes (padre o madre comitente) tenga su domicilio en el Reino Unido29

Por otro lado

y como es natural el hecho de que se contemple la maternidad subrogada no supone la

ausencia de controles sobre los procesos que se desarrollan fuera de UK Aunque se aprecia

una tendencia favorable a limitar o relajar las condiciones del reconocimiento es

perfectamente posible rechazar el otorgamiento de una parental order en relacioacuten a un

proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten llevado a cabo en el extranjero por ejemplo por

concurrir la mercantilizacioacuten del proceso o por cuestiones asociadas al consentimiento de la

madre gestante30

18 En Grecia los arts 1458 y 1464 del Coacutedigo civil soacutelo abren la posibilidad de maternidad

subrogada cuando la mujer comitente y la mujer gestante poseen ambas su domicilio en

Grecia31

Estas circunstancias eliminan algunas notas de desvalor que rodean a otros casos

(nintildeos procedentes de India de Ucrania de Tailandia) pero no el problema de fondo si los

comitentes tratan de hacer valer la filiacioacuten respecto de sus hijos en otro Estado miembro

pensemos sin maacutes en una pareja de espantildeoles o de portugueses domiciliados en el Reino

Unido y que recurren a la maternidad subrogada Y lo mismo ocurriraacute con los supuestos en

los que en un Estado miembro se haya admitido el reconocimiento de casos de subrogacioacuten

provenientes de terceros paiacuteses32

19 En este contexto comienza a ser un lugar comuacuten el pensar que estos casos al amparo de

la libre circulacioacuten de personas tienen la puerta abierta a un reconocimiento en el resto de los

Estados miembros de difiacutecil contestacioacuten De hecho es liacutecito pensar que una negativa por

parte de las autoridades espantildeolas al reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por

sustitucioacuten llevada a cabo en el Reino Unido por comitentes de aquella nacionalidad (o

incluso espantildeoles aunque la situacioacuten en este caso podriacutea matizarse) seriacutea contraria al art 21

TFEU (antiguo art 18 TCE)33

Es difiacutecil saber si la jurisprudencia del TJ en asuntos como Grunkin Paul (en materia de

nombre de las personas fiacutesicas) conduce a una imposicioacuten del reconocimiento especialmente

a la vista de la reserva del orden puacuteblico que siempre queda a salvo34

Pero no veo descartable

que asiacute sea En realidad cuando hableacute del orden puacuteblico dejeacute voluntariamente sin abordar las

peculiaridades que dicho orden puacuteblico tiene en el contexto de la Unioacuten Europea En estos

momentos podemos decir que existe una regla jurisprudencial maacutes o menos consolidada que

vendriacutea a sentildealar que ldquosi bien no corresponde al Tribunal de Justicia definir el contenido del

concepto de orden puacuteblico de un Estado contratante siacute le corresponde controlar los liacutemites

29

Sec 544b de la Human Fertilisation and Embryology Act 2008 30

Un ejemplo lo constituye la English High Court Fam Div de 5 de noviembre y 9 de diciembre de

2008donde la parental order estuvo a punto de denegarse al comprobar que se habiacutean pagado 25000 Euros maacutes

250 mensuales a la madre gestante La tendencia sin embargo se orienta hacia la flexibilizacioacuten de los

requisitos en funcioacuten del supremo intereacutes del nintildeo Muy significativo es el caso D and L (Surrogacy) [2012]

EWHC 2631 (Fam) donde ademaacutes de la ausencia de contraprestacioacuten econoacutemica se relaja enormemente el

requisito del consentimiento de la madre gestante En ella podemos leer que laquoIt is almost impossible to imagine a

set of circumstances in which by the time an application for a parental order comes to court the welfare of any

child particularly a foreign child would not be gravely compromised by a refusal to make the [parental]

orderraquo 31

Art Octavo de la Ley 30892002 sobre asistencia meacutedica a la reproduccioacuten humana de 19 de diciembre de

2002 Vid tambieacuten la Ley 33052005 que desarrolla algunos aspectos como el del significado de laquogastos

razonablesraquo en los procesos de maternidad subrogada 32

No se trata aquiacute de contradecir el viejo adagio de que laquoexequatur sur exequatur ne vautraquo Sencillamente la

situacioacuten reconocida pasa a tener vida propia y a disfrutar de los beneficios del Derecho de la UE 33

Taxativo P Lagarde Revue Helleniquehellip cit pp 518-519 34

Vid por ejemplo la subsiguiente STJ de 22 de diciembre de 2010 en el asunto C-20809 Ilonka Sayn-

Wittgenstein y Landeshauptmann von Wien y mi nota en REDI-2011-1-Pr Sobre el tema R Baratta laquoLa

reconnaissance internationale des situations juridiques personnelles et familiaresraquo Recueil des Cours t 348

2010 pp 253-499 pp 457 y ss Ch Kohler laquoLa reconnaissance de situations juridiques dans lUnion

Europeacuteenne le cas du nom patronymiqueraquo La reconnaissance des situations cit pp 67-79

dentro de los cuales los tribunales de un Estado contratante pueden recurrir a este concepto

para no reconocer una resolucioacuten dictada por un oacutergano jurisdiccional de otro Estado

contratanterdquo35

En la praacutectica esa regla funciona como una verdadera fiscalizacioacuten del

contenido del orden puacuteblico de cada Estado miembro por parte del TJ36

hasta el punto de

P M R ldquohellipThe essential point is that public policy is

no longer purely a domestic matterrdquo37

No se trata de una cuestioacuten especiacutefica para los casos de

maternidad subrogada sino maacutes global de tensioacuten entre un orden puacuteblico genuinamente

nacional y un orden puacuteblico necesariamente europeo pero la maternidad subrogada por las

razones apuntadas vuelve a ser una de las piedras de toque que puede contribuir a definir el

segundo

20 De ordinario la praacutectica ante las autoridades europeas se ha venido centrando en

situaciones provenientes de terceros Estados USA India Ucrania En este marco la libertad

de cada Estado miembro para definir sus condiciones de reconocimiento ndashincluyendo a su

orden puacuteblico- no permite vislumbrar el calado de las exigencias del ordenamiento juriacutedico de

la Unioacuten Europea Por ello es de lamentar que la Sentencia Trib App de Bari de 19 de

febrero de 2009 que siacute resolviacutea un supuesto de maternidad subrogada intracomunitario no

abordase de manera principal el problema El Tribunal accedioacute a una rectificacioacuten de las actas

del registro civil italiano en el sentido de acreditar la filiacioacuten derivada de dos distintos

procesos de gestacioacuten por sustitucioacuten llevados a cabo en el Reino Unido considerando que no

podiacutea considerarse que ello fuese contrario al orden puacuteblico italiano En este juicio tan solo de

forma muy tiacutemida se aludioacute al hecho de que la maternidad subrogada estaba admitida en

algunos paiacuteses de la Unioacuten Europea pero el razonamiento en teacuterminos de laquoorden puacuteblico

europeoraquo estuvo ausente38

42 Los derechos sociales y el TJUE mucho ruido y pocas nueces

21 Como vimos maacutes atraacutes en el espacio dedicado a un orden puacuteblico atenuado tras una serie

de resoluciones judiciales que en Espantildea garantizaban derechos sociales a los comitentes

(permisos de maternidad o paternidad) los uacuteltimos casos registrados los niegan Ello es la

consecuencia directa (y probablemente no suficientemente reflexiva) de la primera actuacioacuten

del Tribunal de Justicia de la UE en materia de maternidad subrogada las citadas Sentencias

TJ de 18 de marzo de 2014 (C-16712 y C-36312) Este hecho parece exigir un tratamiento

singular de las sentencias que sin embargo debe ser necesariamente escueto ya que los

supuestos contemplados no plantean los problemas de DIPr que aquiacute estudiamos bien porque

35

TJCE 28 de marzo de 2000 C-798 Dieter Krombach y Andreacute Bamberski Se trata de una afirmacioacuten que se

repite toacutepicamente en otras sentencias posteriores Vid R M Moura Ramos laquoPublic Policy in the Framework of

the Brussels Convention Remarks on Two Recent Decisions by the European Court of Justiceraquo Estudos de

Direito Internacional Privado e de Direito Processual Civil Internacional Coimbra 2002 pp 283-300 36

B Hess y Th Pfeiffer sentildealan que laquohellip la CJE en plus de fixer les limites de lrsquoappl a o de lrsquoex ep o

drsquoo d e p bl a e d egravegleme B xelle I deacute e m e eacutegaleme o o e raquo (B Hess Th Pfeiffer

I e p eacute a o de lrsquoex ep o drsquoo d e p bl elle q e p eacutev e pa le me d d o e a o al p veacute e

du dro p o eacuted al de lrsquoU o e opeacutee e Parlement Europeacuteen Direction Geacuteneacuterale des Politiques internes de

rsquoU D Theuml C D y A J

2011 p 36 y en igual sentido 168 (disponible en httpwwweuroparleuropaeu) 37

R M Moura Ramos laquoPublic Policyraquo cit p 287 Sobre la dialeacutectica entre un orden puacuteblico estrictamente

nacional y un orden puacuteblico europeo (de la Unioacuten Europea) vid mi trabajo laquoiquestOrden puacuteblico europeo versus

orden puacuteblico internacional de cada Estadoraquo La gobernanza del intereacutes puacuteblico global XXV Jornadas de la

Asociacioacuten Espantildeola de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales Nuria Bouza Vidal

Caterina Garciacutea Segura Aacutengel J Rodrigo Hernaacutendez (Directores de Obra) Pablo Pareja Alcaraz (Coordinador)

Madrid Tecnos 2015 38

Vid C Campiglio laquoLo stato di figlio nato da contratto internazionale di maternitaacuteraquo Riv dir int pr proc

2009 pp 589-604 tan solo en pp 596-597 introduce la clave comunitaria pero sin un peso suficiente en la

argumentacioacuten R Baratta cit pp 397-398 lo trata junto con el supremo intereacutes del nintildeo

5

distincioacuten entre las diversas formas con las que se nombra a este tipo de situaciones hablareacute

indistintamente de gestacioacuten por sustitucioacuten (terminologiacutea legal prevalente Espantildea) y de de

maternidad subrogada11

3 El orden puacuteblico como reducto uacuteltimo de la proteccioacuten de legiacutetimas opciones

legislativas (y eacuteticas)

31 Respuestas tiacutepicamente nacionales la praacutectica de los tribunales espantildeoles

6 Aunque los efectos en el foro de una filiacioacuten derivada de la gestacioacuten por sustitucioacuten

llevada a cabo en el extranjero pueden estar sujetos a una variada panoplia de requisitos de

distinto orden lo cierto es que el orden puacuteblico se ha constituido como la mayor objecioacuten al

reconocimiento en aquellos paiacuteses que no conocen o incluso prohiacuteben tal praacutectica En la

jurisprudencia francesa encontramos una alusioacuten escueta y simple a un orden puacuteblico que

derivariacutea de la indisponibilidad del estado civil de las personas12

No obstante me voy a

referir a dos recientes sentencias una del Tribunal Supremo espantildeol y otra del Tribunal

Federal alemaacuten para ilustrar coacutemo ha operado el orden puacuteblico y cuaacuteles son los peligros que

este expediente tiene en relacioacuten con la maternidad subrogada Se trata de la STS de 6 de

febrero de 201413

y de la STF alemaacuten de 10 de diciembre de 201414

Ambas llegan a una

conclusioacuten diferente en dos casos muy similares y con argumentos paradoacutejicamente paralelos

En ambos casos no obstante lo cierto es que es la concepcioacuten nacional la que se impone es

un orden puacuteblico internacional laquoespantildeolraquo en el primer caso y laquoalemaacutenraquo en el segundo

7 La STS de 6 de febrero de 2014 parecioacute poner fin al maacutes conocido y trascendente supuesto

de maternidad subrogada de la praacutectica judicial espantildeola (y tambieacuten de los medios de

comunicacioacuten)15

Los aspectos de mera legalidad ordinaria (tiacutepicamente registrales) que la

sentencia aborda quedan totalmente oscurecidos por la discusioacuten sobre la compatibilidad o

incompatibilidad con el orden puacuteblico espantildeol de la maternidad subrogada Quiero subrayar lo

que acabo de sentildealar (contrariedad con el orden puacuteblico espantildeol de la maternidad subrogada

asiacute en general) porque en esta descripcioacuten radica a mi modo de ver una polarizacioacuten que no

se ajusta ndasho no necesariamente- al significado y operatividad de la excepcioacuten de orden

puacuteblico

El Tribunal Supremo por mayoriacutea de cinco contra cuatro magistrados consideroacute que siacute habiacutea

contrariedad con el orden puacuteblico espantildeol No me interesa ahora entrar en una discusioacuten de

maacuteximos sobre la que ya me he pronunciado en otros lugares defendiendo que puede haber

11

Vid al respecto el muy recomendable libro de E Lamm Gestacioacuten por sustitucioacuten Ni maternidad subrogada

ni alquiler de vientres Barcelona 2013 pp 24-27 12

Sentencia Cour Cas nordm 371 de 6 de abril de 2011 en teacuterminos parecidos Sentencia Cour Cas nordm 369 de 6 de

abril de 2011 y Sentencia Cour Cas nordm 370 de 6 de abril de 2011 (Mennesson) (wwwcourdecassationfr) La

Se Co drsquoAppel de Pa iacute de 18 de ma zo de 2010 (texto de la sentencia wwwavocatsfr blog de Caroline

Mecary) y la Se Co drsquo Appel de Pa iacute de 26 de feb e o de 2009 (G Cuniberti en wwwconflictoflawsnet de

30 de junio de 2009 el texto tambieacuten puede consultarse en wwwavocatsfr blog de Caroline Mecary)

precedentes de las de la Cour de cassation ya habiacutean utilizado el orden puacuteblico En Beacutelgica la Sent del Tribunal

de Primera Instancia de Huy de 22 de marzo de 2010 contraria a la transcripcioacuten en el registro belga del

nacimiento de dos gemelas a favor de un matrimonio de varones casados en Beacutelgica fue parcialmente revocada

por la de la Corte de Apelacioacuten de Lieja 1ordf Ch de 6 de septiembre de 2010 que aunque consideroacute contrario al

orden puacuteblico belga los contratos sobre seres humanos y sobre el cuerpo humano introdujo el laquointereacutes del nintildeoraquo

como elemento de flexibilidad (P Wautelet en wwwconflictoflawsnet de 27 de abril de 2010 y de 2 de

noviembre de 2010) B A laquo rsquo P

rsquo g raquo Le droit entre tradition et moderniteacute

Meacutelanges agrave la meacutemoire de Patrick Courbe Paris 2012 pp 1-9 pp 1-2 y jurisprudencia citada 13

Aranzadi Westlaw RJ2014833 14

Puede consultarse en alemaacuten en httpwwwbundesgerichtshofde Un resumen comentado en ingleacutes lo

proporciona D Reis laquoGerman Federal Court of Justice on Surrogacy and German Public Policyraquo en

wwwconflictoflawsnet entrada de 4 de marzo de 2015 post de Jan von Hein 15

Supra nota 3 Auacuten habriacutea un nuevo pronunciamiento el citado Auto del TS espantildeol de 2 de febrero enero de

2015

supuestos de maternidad subrogada que sean contrarios al orden puacuteblico espantildeol pero que no

todo supuesto de maternidad subrogada vulnera el orden puacuteblico espantildeol16

Siacute quiero destacar

que el TS se equivoca en el meacutetodo en el tratamiento Y tambieacuten lo hacen en parte quienes

firman el voto particular pues ndashcontagiados o no por la forma de discurrir de los magistrados

mayoritarios- se situacutean en uacuteltima instancia en una perspectiva igualmente general y abstracta

Veamos queacute se dijo y queacute no se dijo

El TS situoacute el problema de forma correcta identificando los valores superiores y los derechos

fundamentales que confluyen en un supuesto de maternidad subrogada

laquoderecho al libre desarrollo de la personalidad entendido como la autonomiacutea de la

persona para elegir libre y responsablemente entre las diversas opciones vitales la

que sea maacutes acorde con sus preferencias (art 101 de la Constitucioacuten) derecho a

contraer matrimonio (art 32) derecho a la intimidad familiar (art 181) proteccioacuten

de la familia proteccioacuten integral de los hijos iguales eacutestos ante la ley con

independencia de su filiacioacuten y de las madres cualquiera que sea su estado civil (art

39) [] la proteccioacuten de la infancia que ha de gozar de la proteccioacuten prevista en los

acuerdos internacionales que velan por sus derechos ( art 394 de la Constitucioacuten )

[] el derecho a la integridad fiacutesica y moral de las personas [que] tiene

reconocimiento constitucional ( art 15) y el respeto a su dignidad [que] constituye

uno de los fundamentos constitucionales del orden poliacutetico y de la paz social ( art

101 de la Constitucioacuten)raquo

Mas en vez de verificar coacutemo se ven afectados todos estos derechos en el caso concreto el

Alto Tribunal da un salto loacutegico y de forma lapidaria sentildeala que

laquoConsecuencia loacutegica de lo expuesto es que las normas aplicables a la gestacioacuten por

sustitucioacuten o maternidad subrogada en concreto el art 10 de la Ley de Teacutecnicas de

Reproduccioacuten Humana Asistida integran el orden puacuteblico internacional espantildeolraquo

Con igual contundencia y credibilidad podriacutea haber dicho lo contrario y el razonamiento no se

resentiriacutea en absoluto Seriacutea igual de apodiacutectico (y si se me permite de arbitrario)

8 Es evidente que hubiese sido maacutes laborioso un razonamiento correcto pero lo que debioacute

haberse producido es un juicio sobre si las exigencias de los arts 101 181 32 o 39 CE que

la sentencia considera cruciales en este tema se veiacutean o no comprometidas por la inscripcioacuten

solicitada Si la dignidad de la mujer gestante y de los nintildeos ndasha los que de forma singular

concede una vital importancia- se veiacutean comprometidos por la inscripcioacuten si la importancia

que concede al consentimiento de la madre se veiacutea comprometida con la inscripcioacuten Y todo

ello en relacioacuten a esta singular inscripcioacuten objeto de controversia La simplificacioacuten que el

TS realiza en torno a la importancia del art 10 Ley 142006 le hace caer en una especie de

laquocausa generalraquo contra todo tipo de filiacioacuten derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten El orden

puacuteblico es debe ser concreto especial para el caso singularmente analizado y valorado en los

reales efectos que sobre nuestro ordenamiento juriacutedico tiene la admisioacuten de los efectos del

producto extranjero El TS no lo utiliza en ese sentido cayendo si no de forma expresa siacute de

forma impliacutecita en una fiscalizacioacuten abstracta de la situacioacuten conformada por la ley extranjera

si esta sentencia marcase doctrina tal doctrina consistiriacutea en que todo lo que no sea afirmar el

viacutenculo de filiacioacuten materna respecto de la madre gestante seriacutea contrario al orden puacuteblico

espantildeol Y yo creo que no es asiacute

No podemos ocultar que este tipo de exclusioacuten aprioriacutestica y geneacuterica de determinado tipo de

producto juriacutedico extranjero por contrariar el orden puacuteblico del foro es tambieacuten posible Pero

precisariacutea de un razonamiento mucho maacutes depurado que difiacutecilmente seriacutea posible en los

casos de maternidad subrogada Sencillamente porque no en todos los casos estaacute

16

Desde el primer momento asiacute lo he defendido en laquoEficaciaraquo cit pp 361-362 laquoReconocimiento de la

filiacioacutenraquo cit pp 83-85

7

comprometida la dignidad de la mujer no en todos los casos estaacute comprometida la proteccioacuten

de la familia no en todos los casos estaacute comprometida la dignidad de los nacidos no en todos

los casos estaacute comprometida la intimidad familiar no en todos los casos estaacute comprometida la

proteccioacuten de la infancia ni la integridad fiacutesica y moral de las personas Y si estos son los

paraacutemetros de medida ndashque efectivamente lo son- deben aplicarse en concreto y no de forma

aprioriacutestica y voluntarista

9 El voto particular tiene la virtud de impugnar una buena parte de los argumentos de la

mayoriacutea en cuanto al orden puacuteblico denuncia correctamente que ha de tratarse de una

valoracioacuten caso por caso pone de manifiesto que la sentencia no realiza un verdadero anaacutelisis

de la vulneracioacuten de los derechos fundamentales y los valores superiores aducidos por la

mayoriacutea de la Sala denuncia que se estaacute utilizando el orden puacuteblico de una forma preventiva

en clave positiva se le da al consentimiento de la madre una relevancia que la Sentencia pasa

por alto Pero al lado de estas virtudes es un voto particular que tambieacuten incurre en el viejo

vicio de amontonar argumentos adaptaacutendolos al fin pretendido en este caso al objetivo de

aceptar el recurso (y con ello la inscripcioacuten del nacimiento de los dos nintildeos) Ello hace que

los cuatro magistrados disidentes utilicen torpemente argumentos simplistas plantean que

debe considerarse irrelevante todo lo que hubo antes de la inscripcioacuten en el registro

extranjero en concreto seriacutean irrelevantes las razones y circunstancias (esencialmente

proceso de maternidad subrogada) que determinaron la inscripcioacuten por parte de las

autoridades americanas (las vicisitudes de la gestacioacuten el tipo de gestacioacuten los

consentimientos de la madre gestante la mercantilizacioacuten del proceso y otros muchos

aspectos que siacute pueden llegar a ser relevantes) caen tambieacuten en una postura maximalista al

utilizar el intereacutes del menor sin matices como elemento que exigiriacutea el reconocimiento se

apoyan en derechos como el derecho a procrear ndashde muy dudusa existencia en el sentido que

el voto particular maneja se manipula toacutepica y torpemente la realidad de la gestacioacuten por

sustitucioacuten al aproximarla a la adopcioacuten cuando se afirma que se da una familia a un nintildeo y

no al reveacutes se utilizan de forma burda argumentos vinculados a lo que podriacutea ser relevante en

la Unioacuten Europea desde el punto de vista de la libre circulacioacuten de personas cuando la

gestacioacuten se habiacutea realizado en California y tales argumentos resultan fuera de lugar al menos

con el tono y alcance en que son utilizados

32 Respuestas tiacutepicamente nacionales la Sentencia del Tribunal Federal alemaacuten de 10

de diciembre de 2014

10 Tambieacuten recientemente el Tribunal Federal alemaacuten se ha pronuciado sobre la

compatibilidad de los efectos de la gestacioacuten por sustitucioacuten con el orden puacuteblico alemaacuten En

su citada Sentencia de 10 de diciembre de 2014 resuelve la solicitud de reconocimiento de la

sentencia californiana por la que se declara la filiacioacuten de un nintildeo nacido mediante gestacioacuten

por sustitucioacuten respecto de una pareja registrada de dos varones alemanes residentes en

Alemania

Los tribunales alemanes ya veniacutean acumulando una praacutectica variada y en todo caso maacutes rica

en matices y diferenciacioacuten de situaciones que la que hemos visto en relacioacuten con Espantildea si

bien la prohibicioacuten de la maternidad subrogada en su Derecho sustantivo tendiacutea a considerar

que existiacutea violacioacuten del orden puacuteblico alemaacuten17

El Tribunal Federal corrige esta tendencia

mas de una forma matizada Con un razonamiento concreto y con el peso de las auacuten muy

recientes sentencias del TEDH a las que me referireacute maacutes tarde18

Creo no obstante que a

pesar de que se hace una referencia expresa en el resumen que encabeza la sentencia a los

17

Vid C Mayer laquoSachwidrige Differenzierungen in internationalen Leihmutterschaftsfaumlllenraquo IPRax 2014 pp

57-62 donde se analizan varias decisiones y se critica que pueda haber diferencias en el resultado en funcioacuten del

estado civil de la madre gestante o de los comitentes id laquoOrdre public und Anerkennung der rechtlichen

Elternschaft in internationalen Leihmutterschaftsfaumlllenraquo RabelsZ 2014 pp 551-591 18

Infra nuacutems 24 y ss

derechos consagrados por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH)19

las referidas sentencias no ocuparon un lugar especialmente destacado en el razonamiento del

fallo sino que compartieron la carga argumental con otras consideraciones maacutes vinculadas a

la ley alemana y a las posibilidades que la ley alemana ofreciacutea para abordar globalmente

situaciones como la planteada

11 Esta uacuteltima consideracioacuten es quizaacute el punto maacutes interesante de la sentencia y quizaacute

tambieacuten el maacutes discutible no por lo que dice sino por lo que podriacutea derivarse de lo que no

dice Como he sentildealado la sentencia realiza un escrutinio in concreto del orden puacuteblico

apoyaacutendose en las circunstancias especiacuteficas de la situacioacuten madre gestante soltera y uno de

los comitentes padre bioloacutegico formando pareja registrada con otro varoacuten Este es un caso en

el que de conformidad con la ley alemana el reconocimiento voluntario de paternidad seriacutea

posible respecto del padre bioloacutegico mientras que mediando como asiacute fue consentimiento

posterior al parto de la madre gestante el resultado de reconocer la relacioacuten paternofilial

respecto del conviviente no podriacutea vulnerar el orden puacuteblico cuando en Alemania la adopcioacuten

del hijo del conviviente registrado es perfectamente posible (se habla de adopciones sucesivas

por uno y otro conviviente como regla consagrada por el Tribunal Constitucional Alemaacuten)

Si nos fijamos este tipo de discurso nos recuerda en cierto modo a la idea de adaptacioacuten de

instituciones aunque soacutelo en cuanto a su filosofiacutea existen en Alemania mecanismos para

hacer valer o respetar las consecuencias de una institucioacuten extranjera que desconocemos ndash

incluso que prohibimos Pero contrariamente a la teacutecnica de la adaptacioacuten aquiacute no se hace

pasar a los interesados por un ajuste de la situacioacuten (por ejemplo exigir el reconocimiento

voluntario de paternidad del padre bioloacutegico y hacer que el conviviente no geneacuteticamente

vinculado proceda a una adopcioacuten en Alemania) sino que simplemente se usa la cierta

equivalencia para rechazar que puedan existir razones de orden puacuteblico contrarias al

reconocimiento de los efectos de la sentencia americana El Tribunal Federal se esfuerza en

una especie de argumento a fortiori que empantildea otro en el que siacute analiza el intereacutes del menor

el respeto por la dignidad de la madre y otro tipo de argumentos maacutes convencionales para el

DIPr pero que merecen destacarse la necesaria interpretacioacuten restrictiva del orden puacuteblico y

el objetivo de evitar situaciones claudicantes o meramente insatisfactorias como el hecho de

que incluso a pesar de poder laquoacomodarraquo la filiacioacuten determinada en el extranjero a traveacutes de

por ejemplo la adopcioacuten por el conviviente esto no seriacutea vaacutelido en California donde el tiacutetulo

es diferente20

33 Un orden puacuteblico atenuado

12 La contundencia con la que el Tribunal Supremo espantildeol ndashafortunado o no en sus

planteamientos- rechaza la inscripcioacuten solicitada por contrariar el orden puacuteblico espantildeol no

prejuzga -ni excluye- la posibilidad de que la gestacioacuten por sustitucioacuten llevada a cabo en el

extranjero pueda desplegar alguacuten efecto distinto eso siacute de aquellos plenos o tiacutepicos (el

establecimiento de un viacutenculo de filiacioacuten entre los nacidos y los comitentes) La construccioacuten

19 a) Una decisioacuten judicial extranjera que contiene la declaracioacuten de la filiacioacuten puede tener acceso al

reconocimiento al contrario que el mero registro de la relacioacuten parental [] b) Al considerar si la decisioacuten es

contraria al orden puacuteblico deben tenerse en cuenta los derechos humanos garantizados por el Convenio Europeo

de Derechos Humanos [] c) El mero hecho de que una sentencia extranjera atribuya la filiacioacuten del hijo a los

padres de intencioacuten en el caso de maternidad subrogada no supone ninguna violacioacuten del orden puacuteblico cuando

uno de los padres de intencioacuten ndashal contrario que la madre gestante- estaacute vinculado geneacuteticamente con el nintildeo

[] d) Nada distinto puede derivarse del hecho de que la paternidad tambieacuten se asigne a la pareja registrada junto

al padre geneacutetico 20

Este toacutepico es perfectamente reconducible al derecho a la propia identidad como ponen de manifiesto M A

Presno Linera y P Jimeacutenez Blanco laquoLibertad igualdad iquestmaternidad La gestacioacuten por sustitucioacuten y su

tratamiento en la jurisprudencia espantildeola y europearaquo Revista Espantildeola de Derecho Europeo nuacutem 51 2014 pp

9-44 (trabajo que he manejado en versioacuten no impresa)

9

teoacuterica de un orden puacuteblico atenuado es especialmente operativa en supuestos relacionados

con las situaciones que afectan a la persona la familia o las sucesiones y vuelve a ser una

manifestacioacuten de la concepcioacuten que cada sistema cada Estado tiene de lo que es admisible o

no Asiacute por ejemplo contrariamente a los casos que vamos a analizar en Espantildea el Conseil

dEacutetat franceacutes consideroacute que en Francia no cabriacutea hacer uso de dicho orden puacuteblico atenuado

en los casos tiacutepicos de parejas francesas que recurriacutean a la maternidad subrogada en el

extranjero21

13 La praacutectica judicial espantildeola sin embargo siacute ha tomado conciencia de esta posibilidad en

relacioacuten al reconocimiento de beneficios sociales derivados de la maternidad o paternidad y

asiacute lo reflejoacute en un nuacutemero relevante de resoluciones22

En todos los casos lo que estaba en

tela de juicio era si las situaciones de hecho entraban o no dentro del supuesto contemplado

por el art 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social relativo a las situaciones

protegidas por la prestacioacuten por maternidad Los tribunales de lo social optaron por dejar en

cierto modo de lado los aspectos estrictamente civiles vinculados al establecimiento del

viacutenculo de filiacioacuten y poner en primer plano los aspectos de prestacioacuten social que era lo que

realmente se les pediacutea

En honor a la verdad este reconocimiento de efectos se produjo en un momento en el que los

argumentos a favor y en contra del reconocimiento en Espantildea de los efectos de la maternidad

subrogada estaban muy divididos23

pero en favor de su valentiacutea hay que sentildealar que ya

existiacutean dos sentencias en el aacutembito civil que habiacutean considerado contrario al orden puacuteblico

espantildeol el reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten y cuando se

dictoacute la uacuteltima de las sentencias que reconociacutea derechos sociales a los comitentes (Sent TSJ

de las Islas Canarias de 7 de julio de 2014) ya se habiacutea pronunciado el Tribunal Supremo en

los teacuterminos vistos maacutes atraacutes radicalmente contrarios a la maternidad subrogada A pesar de

ello los tribunales de lo social consideraron que no era contrario al orden puacuteblico espantildeol la

concesioacuten de beneficios sociales derivados de la paternidad o maternidad de los comitentes

14 En efecto alguna de las sentencias hizo gala de lo que bien podriacutea ser un paacuterrafo en un

manual de DIPr para afirmar que laquoel hecho de que la maternidad por sustitucioacuten no esteacute

reconocida en Espantildea es maacutes esteacute prohibida (sic) no es motivo para que no se le reconozca a

la madre el subsidio porque en otras situaciones ilegales o irregulares existe la proteccioacuten del

sistema para los afectadosraquo24

El juzgado ejemplifica con la pensioacuten de viudedad que se viene

otorgando a las viudas de un causante poligaacutemico o la proteccioacuten que se otorga en materia de

Seguridad social a los trabajadores en situacioacuten irregular Ademaacutes en esta afirmacioacuten positiva

de derechos sociales al margen o con independencia de la afirmacioacuten del viacutenculo de

filiacioacuten se utilizan argumentos de igual calado que los que integran un orden puacuteblico

negativo (el que rechaza el reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por

sustitucioacuten) como son el art 392 en relacioacuten con el art 14 de la Constitucioacuten Espantildeola

Paradoacutejico siacute Los mismos argumentos en los que las citadas Sent AP de Valencia (Seccioacuten

10ordf) de 23 de noviembre de 2011 y STS de 6 de febrero de 2014 basaron su postura de que la

maternidad subrogada vulnera el orden puacuteblico espantildeol aquiacute sirven para atribuir una

21

Conseil dEacutetat La reacutevision des lois de bioeacutethique Etude adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale pleacuteniegravere 2009 p

51 (documento que puede consultarse en httpwwwconseil-

etatfrcontentdownload11773559version1fileetude-bioethique_okpdf) 22

La Sent Juzgado de lo social nuacutem 2 de Oviedo de 9 de abril de 2012 (LA LEY 577832012 y mi nota en

REDI 2013-12-Pr pp 239-243) ratificada por la Sent TSJ de Asturias de 20 de septiembre de 2012 (AS

20122485) inicioacute la senda del reconocimiento de las prestaciones por maternidad o paternidad derivadas de

gestacioacuten por sustitucioacuten A estas les han seguido la Sent TSJ de Madrid de 18 de octubre de 2012 (JUR

2012374571 y mi nota citada supra) la Sent TSJ de Cataluntildea de 23 de noviembre de 2012 (JUR 201321535)

la Sent TSJ de Madrid de 13 de marzo de 2013 (JUR 2013291496) y la Sent TSJ de las Islas Canarias de 7 de

julio de 2014 (AS 20142769) 23

Vid sobre esta situacioacuten mi trabajo laquoSurrogacy Balance de cuatro antildeos de praacutecticaraquo cit passim 24

Citada Sent Juzgado de lo social nuacutem 2 de Oviedo de 9 de abril de 2012

prestacioacuten por maternidad porque los poderes puacuteblicos tienen que asegurar laquohellip oacute

social econoacutemica y juriacutedica de la familia y la proteccioacuten integral de los hijos iguales estos

ante la Ley con independencia de su filiacioacutenraquo probablemente aquiacute se estaacute pensando en

laquocualquier o todo tipo de familiaraquo y con laquoindependencia [del origen] de su filiacioacutenraquo

15 Pero todo tiene su fin Las Sentencias TJ de 18 de marzo de 2014 (C-16712 y C-36312)

consideraron que denegar la concesioacuten de un permiso retribuido equivalente al permiso de

maternidad a una trabajadora en su calidad de madre subrogante no era contrario a las

directivas que se habiacutean alegado como infringidas Ello ha determinado en Espantildea un cambio

de actitud de los tribunales en supuestos como los de la Sent TSJ del Paiacutes Vasco de 13 de

mayo de 201425

y la Sent TSJ de Madrid de 7 de julio de 201426

ambas deniegan la

prestacioacuten por maternidad27

veremos en el anaacutelisis del problema a nivel europeo si esto es

necesario o no

4 La impronta de la Unioacuten Europea

41 El reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten la libre

circulacioacuten de personas y el orden puacuteblico europeo

16 La uacuteltima constatacioacuten que efectueacute en relacioacuten con los derechos sociales de los comitentes

o padres de intencioacuten nos invita a adentrarnos en una nueva dimensioacuten un nuevo nivel

normativo del problema que tambieacuten es una dimensioacuten fundamental de todo el DIPr actual de

los Estados miembros de la UE Como dije al principio en un DIPr multinivel como el actual

es casi imposible sustraerse a los condicionamientos de la Unioacuten Europea En este sentido

distintos elementos han de ser considerados Por un lado existen Estados miembros en los

que la maternidad subrogada es una realidad normativa aceptada y regulada Por otro resulta

innegable que existe una praacutectica cada vez maacutes visible en la que se acepta y se reconoce la

filiacioacuten derivada de la maternidad subrogada en Estados miembros que no la preveacuten en su

normativa interna o que incluso contienen una regulacioacuten hostil hacia ella Espantildea Francia

Alemania Italia muestran multitud de ejemplos muchos de los cuales afectan a personajes

populares y conocidos que no solo no esconden sino que exhiben a sus hijos nacidos en el

extranjero mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Estos dos factores unidos a la libertad de

circulacioacuten de personas como elemento fundamental de la construccioacuten de la UE exigiraacuten

respuestas matizadas laquoeuropeasraquo a los problemas que nos planteamos Y se exigiraacuten

asimismo respuestas como las ofrecidas por las dos sentencias del TJ citadas anteriormente

sentencias que desvelan que tambieacuten existe en el nivel europeo (porque existe una normativa

europea relevante) una problemaacutetica similar a la que se daraacute en cualquier Estado miembro en

orden al disfrute de derechos sociales o colaterales derivados de situaciones de maternidad

subrogada

17 En el Reino Unido o en Grecia la gestacioacuten por sustitucioacuten es una realidad legalmente

prevista Es posible tambieacuten que en otros Estados miembros se permita o tolere por la viacutea de

los hechos28

Un importante factor que hay que tener en cuenta es que en estos dos paiacuteses los

requisitos de vinculacioacuten que se exigen a los interesados excluyen los tiacutepicos supuestos de

turismo reproductivo que son los que han dado lugar a la mayor parte de los casos que han

llegado a los tribunales En el Reino Unido la parental order emitida por un juez y que

otorga la patria potestad de los nacidos a los comitentes presupone que al menos uno de los

25

AS 20141228 26

JUR 2014244222 27

Vid infra nuacutems 21 y ss 28

P Lagarde laquoLa gestation pour autri problegravemes de droit interne et de droit international priveacuteraquo Revue

Hellenique de droit international 2009 pp 511-520 pp 514-515 Para Beacutelgica E Farnoacutes Amoroacutes laquoInscripcioacuten

en Espantildea de la filiacioacuten derivada del acceso a la maternidad subrogada en California Cuestiones que plantea la

Resolucioacuten de la DGRN de 18 de febrero de 2009raquo Indret 12010 pp 1-25 pp 21-22

11

solicitantes (padre o madre comitente) tenga su domicilio en el Reino Unido29

Por otro lado

y como es natural el hecho de que se contemple la maternidad subrogada no supone la

ausencia de controles sobre los procesos que se desarrollan fuera de UK Aunque se aprecia

una tendencia favorable a limitar o relajar las condiciones del reconocimiento es

perfectamente posible rechazar el otorgamiento de una parental order en relacioacuten a un

proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten llevado a cabo en el extranjero por ejemplo por

concurrir la mercantilizacioacuten del proceso o por cuestiones asociadas al consentimiento de la

madre gestante30

18 En Grecia los arts 1458 y 1464 del Coacutedigo civil soacutelo abren la posibilidad de maternidad

subrogada cuando la mujer comitente y la mujer gestante poseen ambas su domicilio en

Grecia31

Estas circunstancias eliminan algunas notas de desvalor que rodean a otros casos

(nintildeos procedentes de India de Ucrania de Tailandia) pero no el problema de fondo si los

comitentes tratan de hacer valer la filiacioacuten respecto de sus hijos en otro Estado miembro

pensemos sin maacutes en una pareja de espantildeoles o de portugueses domiciliados en el Reino

Unido y que recurren a la maternidad subrogada Y lo mismo ocurriraacute con los supuestos en

los que en un Estado miembro se haya admitido el reconocimiento de casos de subrogacioacuten

provenientes de terceros paiacuteses32

19 En este contexto comienza a ser un lugar comuacuten el pensar que estos casos al amparo de

la libre circulacioacuten de personas tienen la puerta abierta a un reconocimiento en el resto de los

Estados miembros de difiacutecil contestacioacuten De hecho es liacutecito pensar que una negativa por

parte de las autoridades espantildeolas al reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por

sustitucioacuten llevada a cabo en el Reino Unido por comitentes de aquella nacionalidad (o

incluso espantildeoles aunque la situacioacuten en este caso podriacutea matizarse) seriacutea contraria al art 21

TFEU (antiguo art 18 TCE)33

Es difiacutecil saber si la jurisprudencia del TJ en asuntos como Grunkin Paul (en materia de

nombre de las personas fiacutesicas) conduce a una imposicioacuten del reconocimiento especialmente

a la vista de la reserva del orden puacuteblico que siempre queda a salvo34

Pero no veo descartable

que asiacute sea En realidad cuando hableacute del orden puacuteblico dejeacute voluntariamente sin abordar las

peculiaridades que dicho orden puacuteblico tiene en el contexto de la Unioacuten Europea En estos

momentos podemos decir que existe una regla jurisprudencial maacutes o menos consolidada que

vendriacutea a sentildealar que ldquosi bien no corresponde al Tribunal de Justicia definir el contenido del

concepto de orden puacuteblico de un Estado contratante siacute le corresponde controlar los liacutemites

29

Sec 544b de la Human Fertilisation and Embryology Act 2008 30

Un ejemplo lo constituye la English High Court Fam Div de 5 de noviembre y 9 de diciembre de

2008donde la parental order estuvo a punto de denegarse al comprobar que se habiacutean pagado 25000 Euros maacutes

250 mensuales a la madre gestante La tendencia sin embargo se orienta hacia la flexibilizacioacuten de los

requisitos en funcioacuten del supremo intereacutes del nintildeo Muy significativo es el caso D and L (Surrogacy) [2012]

EWHC 2631 (Fam) donde ademaacutes de la ausencia de contraprestacioacuten econoacutemica se relaja enormemente el

requisito del consentimiento de la madre gestante En ella podemos leer que laquoIt is almost impossible to imagine a

set of circumstances in which by the time an application for a parental order comes to court the welfare of any

child particularly a foreign child would not be gravely compromised by a refusal to make the [parental]

orderraquo 31

Art Octavo de la Ley 30892002 sobre asistencia meacutedica a la reproduccioacuten humana de 19 de diciembre de

2002 Vid tambieacuten la Ley 33052005 que desarrolla algunos aspectos como el del significado de laquogastos

razonablesraquo en los procesos de maternidad subrogada 32

No se trata aquiacute de contradecir el viejo adagio de que laquoexequatur sur exequatur ne vautraquo Sencillamente la

situacioacuten reconocida pasa a tener vida propia y a disfrutar de los beneficios del Derecho de la UE 33

Taxativo P Lagarde Revue Helleniquehellip cit pp 518-519 34

Vid por ejemplo la subsiguiente STJ de 22 de diciembre de 2010 en el asunto C-20809 Ilonka Sayn-

Wittgenstein y Landeshauptmann von Wien y mi nota en REDI-2011-1-Pr Sobre el tema R Baratta laquoLa

reconnaissance internationale des situations juridiques personnelles et familiaresraquo Recueil des Cours t 348

2010 pp 253-499 pp 457 y ss Ch Kohler laquoLa reconnaissance de situations juridiques dans lUnion

Europeacuteenne le cas du nom patronymiqueraquo La reconnaissance des situations cit pp 67-79

dentro de los cuales los tribunales de un Estado contratante pueden recurrir a este concepto

para no reconocer una resolucioacuten dictada por un oacutergano jurisdiccional de otro Estado

contratanterdquo35

En la praacutectica esa regla funciona como una verdadera fiscalizacioacuten del

contenido del orden puacuteblico de cada Estado miembro por parte del TJ36

hasta el punto de

P M R ldquohellipThe essential point is that public policy is

no longer purely a domestic matterrdquo37

No se trata de una cuestioacuten especiacutefica para los casos de

maternidad subrogada sino maacutes global de tensioacuten entre un orden puacuteblico genuinamente

nacional y un orden puacuteblico necesariamente europeo pero la maternidad subrogada por las

razones apuntadas vuelve a ser una de las piedras de toque que puede contribuir a definir el

segundo

20 De ordinario la praacutectica ante las autoridades europeas se ha venido centrando en

situaciones provenientes de terceros Estados USA India Ucrania En este marco la libertad

de cada Estado miembro para definir sus condiciones de reconocimiento ndashincluyendo a su

orden puacuteblico- no permite vislumbrar el calado de las exigencias del ordenamiento juriacutedico de

la Unioacuten Europea Por ello es de lamentar que la Sentencia Trib App de Bari de 19 de

febrero de 2009 que siacute resolviacutea un supuesto de maternidad subrogada intracomunitario no

abordase de manera principal el problema El Tribunal accedioacute a una rectificacioacuten de las actas

del registro civil italiano en el sentido de acreditar la filiacioacuten derivada de dos distintos

procesos de gestacioacuten por sustitucioacuten llevados a cabo en el Reino Unido considerando que no

podiacutea considerarse que ello fuese contrario al orden puacuteblico italiano En este juicio tan solo de

forma muy tiacutemida se aludioacute al hecho de que la maternidad subrogada estaba admitida en

algunos paiacuteses de la Unioacuten Europea pero el razonamiento en teacuterminos de laquoorden puacuteblico

europeoraquo estuvo ausente38

42 Los derechos sociales y el TJUE mucho ruido y pocas nueces

21 Como vimos maacutes atraacutes en el espacio dedicado a un orden puacuteblico atenuado tras una serie

de resoluciones judiciales que en Espantildea garantizaban derechos sociales a los comitentes

(permisos de maternidad o paternidad) los uacuteltimos casos registrados los niegan Ello es la

consecuencia directa (y probablemente no suficientemente reflexiva) de la primera actuacioacuten

del Tribunal de Justicia de la UE en materia de maternidad subrogada las citadas Sentencias

TJ de 18 de marzo de 2014 (C-16712 y C-36312) Este hecho parece exigir un tratamiento

singular de las sentencias que sin embargo debe ser necesariamente escueto ya que los

supuestos contemplados no plantean los problemas de DIPr que aquiacute estudiamos bien porque

35

TJCE 28 de marzo de 2000 C-798 Dieter Krombach y Andreacute Bamberski Se trata de una afirmacioacuten que se

repite toacutepicamente en otras sentencias posteriores Vid R M Moura Ramos laquoPublic Policy in the Framework of

the Brussels Convention Remarks on Two Recent Decisions by the European Court of Justiceraquo Estudos de

Direito Internacional Privado e de Direito Processual Civil Internacional Coimbra 2002 pp 283-300 36

B Hess y Th Pfeiffer sentildealan que laquohellip la CJE en plus de fixer les limites de lrsquoappl a o de lrsquoex ep o

drsquoo d e p bl a e d egravegleme B xelle I deacute e m e eacutegaleme o o e raquo (B Hess Th Pfeiffer

I e p eacute a o de lrsquoex ep o drsquoo d e p bl elle q e p eacutev e pa le me d d o e a o al p veacute e

du dro p o eacuted al de lrsquoU o e opeacutee e Parlement Europeacuteen Direction Geacuteneacuterale des Politiques internes de

rsquoU D Theuml C D y A J

2011 p 36 y en igual sentido 168 (disponible en httpwwweuroparleuropaeu) 37

R M Moura Ramos laquoPublic Policyraquo cit p 287 Sobre la dialeacutectica entre un orden puacuteblico estrictamente

nacional y un orden puacuteblico europeo (de la Unioacuten Europea) vid mi trabajo laquoiquestOrden puacuteblico europeo versus

orden puacuteblico internacional de cada Estadoraquo La gobernanza del intereacutes puacuteblico global XXV Jornadas de la

Asociacioacuten Espantildeola de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales Nuria Bouza Vidal

Caterina Garciacutea Segura Aacutengel J Rodrigo Hernaacutendez (Directores de Obra) Pablo Pareja Alcaraz (Coordinador)

Madrid Tecnos 2015 38

Vid C Campiglio laquoLo stato di figlio nato da contratto internazionale di maternitaacuteraquo Riv dir int pr proc

2009 pp 589-604 tan solo en pp 596-597 introduce la clave comunitaria pero sin un peso suficiente en la

argumentacioacuten R Baratta cit pp 397-398 lo trata junto con el supremo intereacutes del nintildeo

supuestos de maternidad subrogada que sean contrarios al orden puacuteblico espantildeol pero que no

todo supuesto de maternidad subrogada vulnera el orden puacuteblico espantildeol16

Siacute quiero destacar

que el TS se equivoca en el meacutetodo en el tratamiento Y tambieacuten lo hacen en parte quienes

firman el voto particular pues ndashcontagiados o no por la forma de discurrir de los magistrados

mayoritarios- se situacutean en uacuteltima instancia en una perspectiva igualmente general y abstracta

Veamos queacute se dijo y queacute no se dijo

El TS situoacute el problema de forma correcta identificando los valores superiores y los derechos

fundamentales que confluyen en un supuesto de maternidad subrogada

laquoderecho al libre desarrollo de la personalidad entendido como la autonomiacutea de la

persona para elegir libre y responsablemente entre las diversas opciones vitales la

que sea maacutes acorde con sus preferencias (art 101 de la Constitucioacuten) derecho a

contraer matrimonio (art 32) derecho a la intimidad familiar (art 181) proteccioacuten

de la familia proteccioacuten integral de los hijos iguales eacutestos ante la ley con

independencia de su filiacioacuten y de las madres cualquiera que sea su estado civil (art

39) [] la proteccioacuten de la infancia que ha de gozar de la proteccioacuten prevista en los

acuerdos internacionales que velan por sus derechos ( art 394 de la Constitucioacuten )

[] el derecho a la integridad fiacutesica y moral de las personas [que] tiene

reconocimiento constitucional ( art 15) y el respeto a su dignidad [que] constituye

uno de los fundamentos constitucionales del orden poliacutetico y de la paz social ( art

101 de la Constitucioacuten)raquo

Mas en vez de verificar coacutemo se ven afectados todos estos derechos en el caso concreto el

Alto Tribunal da un salto loacutegico y de forma lapidaria sentildeala que

laquoConsecuencia loacutegica de lo expuesto es que las normas aplicables a la gestacioacuten por

sustitucioacuten o maternidad subrogada en concreto el art 10 de la Ley de Teacutecnicas de

Reproduccioacuten Humana Asistida integran el orden puacuteblico internacional espantildeolraquo

Con igual contundencia y credibilidad podriacutea haber dicho lo contrario y el razonamiento no se

resentiriacutea en absoluto Seriacutea igual de apodiacutectico (y si se me permite de arbitrario)

8 Es evidente que hubiese sido maacutes laborioso un razonamiento correcto pero lo que debioacute

haberse producido es un juicio sobre si las exigencias de los arts 101 181 32 o 39 CE que

la sentencia considera cruciales en este tema se veiacutean o no comprometidas por la inscripcioacuten

solicitada Si la dignidad de la mujer gestante y de los nintildeos ndasha los que de forma singular

concede una vital importancia- se veiacutean comprometidos por la inscripcioacuten si la importancia

que concede al consentimiento de la madre se veiacutea comprometida con la inscripcioacuten Y todo

ello en relacioacuten a esta singular inscripcioacuten objeto de controversia La simplificacioacuten que el

TS realiza en torno a la importancia del art 10 Ley 142006 le hace caer en una especie de

laquocausa generalraquo contra todo tipo de filiacioacuten derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten El orden

puacuteblico es debe ser concreto especial para el caso singularmente analizado y valorado en los

reales efectos que sobre nuestro ordenamiento juriacutedico tiene la admisioacuten de los efectos del

producto extranjero El TS no lo utiliza en ese sentido cayendo si no de forma expresa siacute de

forma impliacutecita en una fiscalizacioacuten abstracta de la situacioacuten conformada por la ley extranjera

si esta sentencia marcase doctrina tal doctrina consistiriacutea en que todo lo que no sea afirmar el

viacutenculo de filiacioacuten materna respecto de la madre gestante seriacutea contrario al orden puacuteblico

espantildeol Y yo creo que no es asiacute

No podemos ocultar que este tipo de exclusioacuten aprioriacutestica y geneacuterica de determinado tipo de

producto juriacutedico extranjero por contrariar el orden puacuteblico del foro es tambieacuten posible Pero

precisariacutea de un razonamiento mucho maacutes depurado que difiacutecilmente seriacutea posible en los

casos de maternidad subrogada Sencillamente porque no en todos los casos estaacute

16

Desde el primer momento asiacute lo he defendido en laquoEficaciaraquo cit pp 361-362 laquoReconocimiento de la

filiacioacutenraquo cit pp 83-85

7

comprometida la dignidad de la mujer no en todos los casos estaacute comprometida la proteccioacuten

de la familia no en todos los casos estaacute comprometida la dignidad de los nacidos no en todos

los casos estaacute comprometida la intimidad familiar no en todos los casos estaacute comprometida la

proteccioacuten de la infancia ni la integridad fiacutesica y moral de las personas Y si estos son los

paraacutemetros de medida ndashque efectivamente lo son- deben aplicarse en concreto y no de forma

aprioriacutestica y voluntarista

9 El voto particular tiene la virtud de impugnar una buena parte de los argumentos de la

mayoriacutea en cuanto al orden puacuteblico denuncia correctamente que ha de tratarse de una

valoracioacuten caso por caso pone de manifiesto que la sentencia no realiza un verdadero anaacutelisis

de la vulneracioacuten de los derechos fundamentales y los valores superiores aducidos por la

mayoriacutea de la Sala denuncia que se estaacute utilizando el orden puacuteblico de una forma preventiva

en clave positiva se le da al consentimiento de la madre una relevancia que la Sentencia pasa

por alto Pero al lado de estas virtudes es un voto particular que tambieacuten incurre en el viejo

vicio de amontonar argumentos adaptaacutendolos al fin pretendido en este caso al objetivo de

aceptar el recurso (y con ello la inscripcioacuten del nacimiento de los dos nintildeos) Ello hace que

los cuatro magistrados disidentes utilicen torpemente argumentos simplistas plantean que

debe considerarse irrelevante todo lo que hubo antes de la inscripcioacuten en el registro

extranjero en concreto seriacutean irrelevantes las razones y circunstancias (esencialmente

proceso de maternidad subrogada) que determinaron la inscripcioacuten por parte de las

autoridades americanas (las vicisitudes de la gestacioacuten el tipo de gestacioacuten los

consentimientos de la madre gestante la mercantilizacioacuten del proceso y otros muchos

aspectos que siacute pueden llegar a ser relevantes) caen tambieacuten en una postura maximalista al

utilizar el intereacutes del menor sin matices como elemento que exigiriacutea el reconocimiento se

apoyan en derechos como el derecho a procrear ndashde muy dudusa existencia en el sentido que

el voto particular maneja se manipula toacutepica y torpemente la realidad de la gestacioacuten por

sustitucioacuten al aproximarla a la adopcioacuten cuando se afirma que se da una familia a un nintildeo y

no al reveacutes se utilizan de forma burda argumentos vinculados a lo que podriacutea ser relevante en

la Unioacuten Europea desde el punto de vista de la libre circulacioacuten de personas cuando la

gestacioacuten se habiacutea realizado en California y tales argumentos resultan fuera de lugar al menos

con el tono y alcance en que son utilizados

32 Respuestas tiacutepicamente nacionales la Sentencia del Tribunal Federal alemaacuten de 10

de diciembre de 2014

10 Tambieacuten recientemente el Tribunal Federal alemaacuten se ha pronuciado sobre la

compatibilidad de los efectos de la gestacioacuten por sustitucioacuten con el orden puacuteblico alemaacuten En

su citada Sentencia de 10 de diciembre de 2014 resuelve la solicitud de reconocimiento de la

sentencia californiana por la que se declara la filiacioacuten de un nintildeo nacido mediante gestacioacuten

por sustitucioacuten respecto de una pareja registrada de dos varones alemanes residentes en

Alemania

Los tribunales alemanes ya veniacutean acumulando una praacutectica variada y en todo caso maacutes rica

en matices y diferenciacioacuten de situaciones que la que hemos visto en relacioacuten con Espantildea si

bien la prohibicioacuten de la maternidad subrogada en su Derecho sustantivo tendiacutea a considerar

que existiacutea violacioacuten del orden puacuteblico alemaacuten17

El Tribunal Federal corrige esta tendencia

mas de una forma matizada Con un razonamiento concreto y con el peso de las auacuten muy

recientes sentencias del TEDH a las que me referireacute maacutes tarde18

Creo no obstante que a

pesar de que se hace una referencia expresa en el resumen que encabeza la sentencia a los

17

Vid C Mayer laquoSachwidrige Differenzierungen in internationalen Leihmutterschaftsfaumlllenraquo IPRax 2014 pp

57-62 donde se analizan varias decisiones y se critica que pueda haber diferencias en el resultado en funcioacuten del

estado civil de la madre gestante o de los comitentes id laquoOrdre public und Anerkennung der rechtlichen

Elternschaft in internationalen Leihmutterschaftsfaumlllenraquo RabelsZ 2014 pp 551-591 18

Infra nuacutems 24 y ss

derechos consagrados por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH)19

las referidas sentencias no ocuparon un lugar especialmente destacado en el razonamiento del

fallo sino que compartieron la carga argumental con otras consideraciones maacutes vinculadas a

la ley alemana y a las posibilidades que la ley alemana ofreciacutea para abordar globalmente

situaciones como la planteada

11 Esta uacuteltima consideracioacuten es quizaacute el punto maacutes interesante de la sentencia y quizaacute

tambieacuten el maacutes discutible no por lo que dice sino por lo que podriacutea derivarse de lo que no

dice Como he sentildealado la sentencia realiza un escrutinio in concreto del orden puacuteblico

apoyaacutendose en las circunstancias especiacuteficas de la situacioacuten madre gestante soltera y uno de

los comitentes padre bioloacutegico formando pareja registrada con otro varoacuten Este es un caso en

el que de conformidad con la ley alemana el reconocimiento voluntario de paternidad seriacutea

posible respecto del padre bioloacutegico mientras que mediando como asiacute fue consentimiento

posterior al parto de la madre gestante el resultado de reconocer la relacioacuten paternofilial

respecto del conviviente no podriacutea vulnerar el orden puacuteblico cuando en Alemania la adopcioacuten

del hijo del conviviente registrado es perfectamente posible (se habla de adopciones sucesivas

por uno y otro conviviente como regla consagrada por el Tribunal Constitucional Alemaacuten)

Si nos fijamos este tipo de discurso nos recuerda en cierto modo a la idea de adaptacioacuten de

instituciones aunque soacutelo en cuanto a su filosofiacutea existen en Alemania mecanismos para

hacer valer o respetar las consecuencias de una institucioacuten extranjera que desconocemos ndash

incluso que prohibimos Pero contrariamente a la teacutecnica de la adaptacioacuten aquiacute no se hace

pasar a los interesados por un ajuste de la situacioacuten (por ejemplo exigir el reconocimiento

voluntario de paternidad del padre bioloacutegico y hacer que el conviviente no geneacuteticamente

vinculado proceda a una adopcioacuten en Alemania) sino que simplemente se usa la cierta

equivalencia para rechazar que puedan existir razones de orden puacuteblico contrarias al

reconocimiento de los efectos de la sentencia americana El Tribunal Federal se esfuerza en

una especie de argumento a fortiori que empantildea otro en el que siacute analiza el intereacutes del menor

el respeto por la dignidad de la madre y otro tipo de argumentos maacutes convencionales para el

DIPr pero que merecen destacarse la necesaria interpretacioacuten restrictiva del orden puacuteblico y

el objetivo de evitar situaciones claudicantes o meramente insatisfactorias como el hecho de

que incluso a pesar de poder laquoacomodarraquo la filiacioacuten determinada en el extranjero a traveacutes de

por ejemplo la adopcioacuten por el conviviente esto no seriacutea vaacutelido en California donde el tiacutetulo

es diferente20

33 Un orden puacuteblico atenuado

12 La contundencia con la que el Tribunal Supremo espantildeol ndashafortunado o no en sus

planteamientos- rechaza la inscripcioacuten solicitada por contrariar el orden puacuteblico espantildeol no

prejuzga -ni excluye- la posibilidad de que la gestacioacuten por sustitucioacuten llevada a cabo en el

extranjero pueda desplegar alguacuten efecto distinto eso siacute de aquellos plenos o tiacutepicos (el

establecimiento de un viacutenculo de filiacioacuten entre los nacidos y los comitentes) La construccioacuten

19 a) Una decisioacuten judicial extranjera que contiene la declaracioacuten de la filiacioacuten puede tener acceso al

reconocimiento al contrario que el mero registro de la relacioacuten parental [] b) Al considerar si la decisioacuten es

contraria al orden puacuteblico deben tenerse en cuenta los derechos humanos garantizados por el Convenio Europeo

de Derechos Humanos [] c) El mero hecho de que una sentencia extranjera atribuya la filiacioacuten del hijo a los

padres de intencioacuten en el caso de maternidad subrogada no supone ninguna violacioacuten del orden puacuteblico cuando

uno de los padres de intencioacuten ndashal contrario que la madre gestante- estaacute vinculado geneacuteticamente con el nintildeo

[] d) Nada distinto puede derivarse del hecho de que la paternidad tambieacuten se asigne a la pareja registrada junto

al padre geneacutetico 20

Este toacutepico es perfectamente reconducible al derecho a la propia identidad como ponen de manifiesto M A

Presno Linera y P Jimeacutenez Blanco laquoLibertad igualdad iquestmaternidad La gestacioacuten por sustitucioacuten y su

tratamiento en la jurisprudencia espantildeola y europearaquo Revista Espantildeola de Derecho Europeo nuacutem 51 2014 pp

9-44 (trabajo que he manejado en versioacuten no impresa)

9

teoacuterica de un orden puacuteblico atenuado es especialmente operativa en supuestos relacionados

con las situaciones que afectan a la persona la familia o las sucesiones y vuelve a ser una

manifestacioacuten de la concepcioacuten que cada sistema cada Estado tiene de lo que es admisible o

no Asiacute por ejemplo contrariamente a los casos que vamos a analizar en Espantildea el Conseil

dEacutetat franceacutes consideroacute que en Francia no cabriacutea hacer uso de dicho orden puacuteblico atenuado

en los casos tiacutepicos de parejas francesas que recurriacutean a la maternidad subrogada en el

extranjero21

13 La praacutectica judicial espantildeola sin embargo siacute ha tomado conciencia de esta posibilidad en

relacioacuten al reconocimiento de beneficios sociales derivados de la maternidad o paternidad y

asiacute lo reflejoacute en un nuacutemero relevante de resoluciones22

En todos los casos lo que estaba en

tela de juicio era si las situaciones de hecho entraban o no dentro del supuesto contemplado

por el art 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social relativo a las situaciones

protegidas por la prestacioacuten por maternidad Los tribunales de lo social optaron por dejar en

cierto modo de lado los aspectos estrictamente civiles vinculados al establecimiento del

viacutenculo de filiacioacuten y poner en primer plano los aspectos de prestacioacuten social que era lo que

realmente se les pediacutea

En honor a la verdad este reconocimiento de efectos se produjo en un momento en el que los

argumentos a favor y en contra del reconocimiento en Espantildea de los efectos de la maternidad

subrogada estaban muy divididos23

pero en favor de su valentiacutea hay que sentildealar que ya

existiacutean dos sentencias en el aacutembito civil que habiacutean considerado contrario al orden puacuteblico

espantildeol el reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten y cuando se

dictoacute la uacuteltima de las sentencias que reconociacutea derechos sociales a los comitentes (Sent TSJ

de las Islas Canarias de 7 de julio de 2014) ya se habiacutea pronunciado el Tribunal Supremo en

los teacuterminos vistos maacutes atraacutes radicalmente contrarios a la maternidad subrogada A pesar de

ello los tribunales de lo social consideraron que no era contrario al orden puacuteblico espantildeol la

concesioacuten de beneficios sociales derivados de la paternidad o maternidad de los comitentes

14 En efecto alguna de las sentencias hizo gala de lo que bien podriacutea ser un paacuterrafo en un

manual de DIPr para afirmar que laquoel hecho de que la maternidad por sustitucioacuten no esteacute

reconocida en Espantildea es maacutes esteacute prohibida (sic) no es motivo para que no se le reconozca a

la madre el subsidio porque en otras situaciones ilegales o irregulares existe la proteccioacuten del

sistema para los afectadosraquo24

El juzgado ejemplifica con la pensioacuten de viudedad que se viene

otorgando a las viudas de un causante poligaacutemico o la proteccioacuten que se otorga en materia de

Seguridad social a los trabajadores en situacioacuten irregular Ademaacutes en esta afirmacioacuten positiva

de derechos sociales al margen o con independencia de la afirmacioacuten del viacutenculo de

filiacioacuten se utilizan argumentos de igual calado que los que integran un orden puacuteblico

negativo (el que rechaza el reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por

sustitucioacuten) como son el art 392 en relacioacuten con el art 14 de la Constitucioacuten Espantildeola

Paradoacutejico siacute Los mismos argumentos en los que las citadas Sent AP de Valencia (Seccioacuten

10ordf) de 23 de noviembre de 2011 y STS de 6 de febrero de 2014 basaron su postura de que la

maternidad subrogada vulnera el orden puacuteblico espantildeol aquiacute sirven para atribuir una

21

Conseil dEacutetat La reacutevision des lois de bioeacutethique Etude adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale pleacuteniegravere 2009 p

51 (documento que puede consultarse en httpwwwconseil-

etatfrcontentdownload11773559version1fileetude-bioethique_okpdf) 22

La Sent Juzgado de lo social nuacutem 2 de Oviedo de 9 de abril de 2012 (LA LEY 577832012 y mi nota en

REDI 2013-12-Pr pp 239-243) ratificada por la Sent TSJ de Asturias de 20 de septiembre de 2012 (AS

20122485) inicioacute la senda del reconocimiento de las prestaciones por maternidad o paternidad derivadas de

gestacioacuten por sustitucioacuten A estas les han seguido la Sent TSJ de Madrid de 18 de octubre de 2012 (JUR

2012374571 y mi nota citada supra) la Sent TSJ de Cataluntildea de 23 de noviembre de 2012 (JUR 201321535)

la Sent TSJ de Madrid de 13 de marzo de 2013 (JUR 2013291496) y la Sent TSJ de las Islas Canarias de 7 de

julio de 2014 (AS 20142769) 23

Vid sobre esta situacioacuten mi trabajo laquoSurrogacy Balance de cuatro antildeos de praacutecticaraquo cit passim 24

Citada Sent Juzgado de lo social nuacutem 2 de Oviedo de 9 de abril de 2012

prestacioacuten por maternidad porque los poderes puacuteblicos tienen que asegurar laquohellip oacute

social econoacutemica y juriacutedica de la familia y la proteccioacuten integral de los hijos iguales estos

ante la Ley con independencia de su filiacioacutenraquo probablemente aquiacute se estaacute pensando en

laquocualquier o todo tipo de familiaraquo y con laquoindependencia [del origen] de su filiacioacutenraquo

15 Pero todo tiene su fin Las Sentencias TJ de 18 de marzo de 2014 (C-16712 y C-36312)

consideraron que denegar la concesioacuten de un permiso retribuido equivalente al permiso de

maternidad a una trabajadora en su calidad de madre subrogante no era contrario a las

directivas que se habiacutean alegado como infringidas Ello ha determinado en Espantildea un cambio

de actitud de los tribunales en supuestos como los de la Sent TSJ del Paiacutes Vasco de 13 de

mayo de 201425

y la Sent TSJ de Madrid de 7 de julio de 201426

ambas deniegan la

prestacioacuten por maternidad27

veremos en el anaacutelisis del problema a nivel europeo si esto es

necesario o no

4 La impronta de la Unioacuten Europea

41 El reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten la libre

circulacioacuten de personas y el orden puacuteblico europeo

16 La uacuteltima constatacioacuten que efectueacute en relacioacuten con los derechos sociales de los comitentes

o padres de intencioacuten nos invita a adentrarnos en una nueva dimensioacuten un nuevo nivel

normativo del problema que tambieacuten es una dimensioacuten fundamental de todo el DIPr actual de

los Estados miembros de la UE Como dije al principio en un DIPr multinivel como el actual

es casi imposible sustraerse a los condicionamientos de la Unioacuten Europea En este sentido

distintos elementos han de ser considerados Por un lado existen Estados miembros en los

que la maternidad subrogada es una realidad normativa aceptada y regulada Por otro resulta

innegable que existe una praacutectica cada vez maacutes visible en la que se acepta y se reconoce la

filiacioacuten derivada de la maternidad subrogada en Estados miembros que no la preveacuten en su

normativa interna o que incluso contienen una regulacioacuten hostil hacia ella Espantildea Francia

Alemania Italia muestran multitud de ejemplos muchos de los cuales afectan a personajes

populares y conocidos que no solo no esconden sino que exhiben a sus hijos nacidos en el

extranjero mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Estos dos factores unidos a la libertad de

circulacioacuten de personas como elemento fundamental de la construccioacuten de la UE exigiraacuten

respuestas matizadas laquoeuropeasraquo a los problemas que nos planteamos Y se exigiraacuten

asimismo respuestas como las ofrecidas por las dos sentencias del TJ citadas anteriormente

sentencias que desvelan que tambieacuten existe en el nivel europeo (porque existe una normativa

europea relevante) una problemaacutetica similar a la que se daraacute en cualquier Estado miembro en

orden al disfrute de derechos sociales o colaterales derivados de situaciones de maternidad

subrogada

17 En el Reino Unido o en Grecia la gestacioacuten por sustitucioacuten es una realidad legalmente

prevista Es posible tambieacuten que en otros Estados miembros se permita o tolere por la viacutea de

los hechos28

Un importante factor que hay que tener en cuenta es que en estos dos paiacuteses los

requisitos de vinculacioacuten que se exigen a los interesados excluyen los tiacutepicos supuestos de

turismo reproductivo que son los que han dado lugar a la mayor parte de los casos que han

llegado a los tribunales En el Reino Unido la parental order emitida por un juez y que

otorga la patria potestad de los nacidos a los comitentes presupone que al menos uno de los

25

AS 20141228 26

JUR 2014244222 27

Vid infra nuacutems 21 y ss 28

P Lagarde laquoLa gestation pour autri problegravemes de droit interne et de droit international priveacuteraquo Revue

Hellenique de droit international 2009 pp 511-520 pp 514-515 Para Beacutelgica E Farnoacutes Amoroacutes laquoInscripcioacuten

en Espantildea de la filiacioacuten derivada del acceso a la maternidad subrogada en California Cuestiones que plantea la

Resolucioacuten de la DGRN de 18 de febrero de 2009raquo Indret 12010 pp 1-25 pp 21-22

11

solicitantes (padre o madre comitente) tenga su domicilio en el Reino Unido29

Por otro lado

y como es natural el hecho de que se contemple la maternidad subrogada no supone la

ausencia de controles sobre los procesos que se desarrollan fuera de UK Aunque se aprecia

una tendencia favorable a limitar o relajar las condiciones del reconocimiento es

perfectamente posible rechazar el otorgamiento de una parental order en relacioacuten a un

proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten llevado a cabo en el extranjero por ejemplo por

concurrir la mercantilizacioacuten del proceso o por cuestiones asociadas al consentimiento de la

madre gestante30

18 En Grecia los arts 1458 y 1464 del Coacutedigo civil soacutelo abren la posibilidad de maternidad

subrogada cuando la mujer comitente y la mujer gestante poseen ambas su domicilio en

Grecia31

Estas circunstancias eliminan algunas notas de desvalor que rodean a otros casos

(nintildeos procedentes de India de Ucrania de Tailandia) pero no el problema de fondo si los

comitentes tratan de hacer valer la filiacioacuten respecto de sus hijos en otro Estado miembro

pensemos sin maacutes en una pareja de espantildeoles o de portugueses domiciliados en el Reino

Unido y que recurren a la maternidad subrogada Y lo mismo ocurriraacute con los supuestos en

los que en un Estado miembro se haya admitido el reconocimiento de casos de subrogacioacuten

provenientes de terceros paiacuteses32

19 En este contexto comienza a ser un lugar comuacuten el pensar que estos casos al amparo de

la libre circulacioacuten de personas tienen la puerta abierta a un reconocimiento en el resto de los

Estados miembros de difiacutecil contestacioacuten De hecho es liacutecito pensar que una negativa por

parte de las autoridades espantildeolas al reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por

sustitucioacuten llevada a cabo en el Reino Unido por comitentes de aquella nacionalidad (o

incluso espantildeoles aunque la situacioacuten en este caso podriacutea matizarse) seriacutea contraria al art 21

TFEU (antiguo art 18 TCE)33

Es difiacutecil saber si la jurisprudencia del TJ en asuntos como Grunkin Paul (en materia de

nombre de las personas fiacutesicas) conduce a una imposicioacuten del reconocimiento especialmente

a la vista de la reserva del orden puacuteblico que siempre queda a salvo34

Pero no veo descartable

que asiacute sea En realidad cuando hableacute del orden puacuteblico dejeacute voluntariamente sin abordar las

peculiaridades que dicho orden puacuteblico tiene en el contexto de la Unioacuten Europea En estos

momentos podemos decir que existe una regla jurisprudencial maacutes o menos consolidada que

vendriacutea a sentildealar que ldquosi bien no corresponde al Tribunal de Justicia definir el contenido del

concepto de orden puacuteblico de un Estado contratante siacute le corresponde controlar los liacutemites

29

Sec 544b de la Human Fertilisation and Embryology Act 2008 30

Un ejemplo lo constituye la English High Court Fam Div de 5 de noviembre y 9 de diciembre de

2008donde la parental order estuvo a punto de denegarse al comprobar que se habiacutean pagado 25000 Euros maacutes

250 mensuales a la madre gestante La tendencia sin embargo se orienta hacia la flexibilizacioacuten de los

requisitos en funcioacuten del supremo intereacutes del nintildeo Muy significativo es el caso D and L (Surrogacy) [2012]

EWHC 2631 (Fam) donde ademaacutes de la ausencia de contraprestacioacuten econoacutemica se relaja enormemente el

requisito del consentimiento de la madre gestante En ella podemos leer que laquoIt is almost impossible to imagine a

set of circumstances in which by the time an application for a parental order comes to court the welfare of any

child particularly a foreign child would not be gravely compromised by a refusal to make the [parental]

orderraquo 31

Art Octavo de la Ley 30892002 sobre asistencia meacutedica a la reproduccioacuten humana de 19 de diciembre de

2002 Vid tambieacuten la Ley 33052005 que desarrolla algunos aspectos como el del significado de laquogastos

razonablesraquo en los procesos de maternidad subrogada 32

No se trata aquiacute de contradecir el viejo adagio de que laquoexequatur sur exequatur ne vautraquo Sencillamente la

situacioacuten reconocida pasa a tener vida propia y a disfrutar de los beneficios del Derecho de la UE 33

Taxativo P Lagarde Revue Helleniquehellip cit pp 518-519 34

Vid por ejemplo la subsiguiente STJ de 22 de diciembre de 2010 en el asunto C-20809 Ilonka Sayn-

Wittgenstein y Landeshauptmann von Wien y mi nota en REDI-2011-1-Pr Sobre el tema R Baratta laquoLa

reconnaissance internationale des situations juridiques personnelles et familiaresraquo Recueil des Cours t 348

2010 pp 253-499 pp 457 y ss Ch Kohler laquoLa reconnaissance de situations juridiques dans lUnion

Europeacuteenne le cas du nom patronymiqueraquo La reconnaissance des situations cit pp 67-79

dentro de los cuales los tribunales de un Estado contratante pueden recurrir a este concepto

para no reconocer una resolucioacuten dictada por un oacutergano jurisdiccional de otro Estado

contratanterdquo35

En la praacutectica esa regla funciona como una verdadera fiscalizacioacuten del

contenido del orden puacuteblico de cada Estado miembro por parte del TJ36

hasta el punto de

P M R ldquohellipThe essential point is that public policy is

no longer purely a domestic matterrdquo37

No se trata de una cuestioacuten especiacutefica para los casos de

maternidad subrogada sino maacutes global de tensioacuten entre un orden puacuteblico genuinamente

nacional y un orden puacuteblico necesariamente europeo pero la maternidad subrogada por las

razones apuntadas vuelve a ser una de las piedras de toque que puede contribuir a definir el

segundo

20 De ordinario la praacutectica ante las autoridades europeas se ha venido centrando en

situaciones provenientes de terceros Estados USA India Ucrania En este marco la libertad

de cada Estado miembro para definir sus condiciones de reconocimiento ndashincluyendo a su

orden puacuteblico- no permite vislumbrar el calado de las exigencias del ordenamiento juriacutedico de

la Unioacuten Europea Por ello es de lamentar que la Sentencia Trib App de Bari de 19 de

febrero de 2009 que siacute resolviacutea un supuesto de maternidad subrogada intracomunitario no

abordase de manera principal el problema El Tribunal accedioacute a una rectificacioacuten de las actas

del registro civil italiano en el sentido de acreditar la filiacioacuten derivada de dos distintos

procesos de gestacioacuten por sustitucioacuten llevados a cabo en el Reino Unido considerando que no

podiacutea considerarse que ello fuese contrario al orden puacuteblico italiano En este juicio tan solo de

forma muy tiacutemida se aludioacute al hecho de que la maternidad subrogada estaba admitida en

algunos paiacuteses de la Unioacuten Europea pero el razonamiento en teacuterminos de laquoorden puacuteblico

europeoraquo estuvo ausente38

42 Los derechos sociales y el TJUE mucho ruido y pocas nueces

21 Como vimos maacutes atraacutes en el espacio dedicado a un orden puacuteblico atenuado tras una serie

de resoluciones judiciales que en Espantildea garantizaban derechos sociales a los comitentes

(permisos de maternidad o paternidad) los uacuteltimos casos registrados los niegan Ello es la

consecuencia directa (y probablemente no suficientemente reflexiva) de la primera actuacioacuten

del Tribunal de Justicia de la UE en materia de maternidad subrogada las citadas Sentencias

TJ de 18 de marzo de 2014 (C-16712 y C-36312) Este hecho parece exigir un tratamiento

singular de las sentencias que sin embargo debe ser necesariamente escueto ya que los

supuestos contemplados no plantean los problemas de DIPr que aquiacute estudiamos bien porque

35

TJCE 28 de marzo de 2000 C-798 Dieter Krombach y Andreacute Bamberski Se trata de una afirmacioacuten que se

repite toacutepicamente en otras sentencias posteriores Vid R M Moura Ramos laquoPublic Policy in the Framework of

the Brussels Convention Remarks on Two Recent Decisions by the European Court of Justiceraquo Estudos de

Direito Internacional Privado e de Direito Processual Civil Internacional Coimbra 2002 pp 283-300 36

B Hess y Th Pfeiffer sentildealan que laquohellip la CJE en plus de fixer les limites de lrsquoappl a o de lrsquoex ep o

drsquoo d e p bl a e d egravegleme B xelle I deacute e m e eacutegaleme o o e raquo (B Hess Th Pfeiffer

I e p eacute a o de lrsquoex ep o drsquoo d e p bl elle q e p eacutev e pa le me d d o e a o al p veacute e

du dro p o eacuted al de lrsquoU o e opeacutee e Parlement Europeacuteen Direction Geacuteneacuterale des Politiques internes de

rsquoU D Theuml C D y A J

2011 p 36 y en igual sentido 168 (disponible en httpwwweuroparleuropaeu) 37

R M Moura Ramos laquoPublic Policyraquo cit p 287 Sobre la dialeacutectica entre un orden puacuteblico estrictamente

nacional y un orden puacuteblico europeo (de la Unioacuten Europea) vid mi trabajo laquoiquestOrden puacuteblico europeo versus

orden puacuteblico internacional de cada Estadoraquo La gobernanza del intereacutes puacuteblico global XXV Jornadas de la

Asociacioacuten Espantildeola de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales Nuria Bouza Vidal

Caterina Garciacutea Segura Aacutengel J Rodrigo Hernaacutendez (Directores de Obra) Pablo Pareja Alcaraz (Coordinador)

Madrid Tecnos 2015 38

Vid C Campiglio laquoLo stato di figlio nato da contratto internazionale di maternitaacuteraquo Riv dir int pr proc

2009 pp 589-604 tan solo en pp 596-597 introduce la clave comunitaria pero sin un peso suficiente en la

argumentacioacuten R Baratta cit pp 397-398 lo trata junto con el supremo intereacutes del nintildeo

7

comprometida la dignidad de la mujer no en todos los casos estaacute comprometida la proteccioacuten

de la familia no en todos los casos estaacute comprometida la dignidad de los nacidos no en todos

los casos estaacute comprometida la intimidad familiar no en todos los casos estaacute comprometida la

proteccioacuten de la infancia ni la integridad fiacutesica y moral de las personas Y si estos son los

paraacutemetros de medida ndashque efectivamente lo son- deben aplicarse en concreto y no de forma

aprioriacutestica y voluntarista

9 El voto particular tiene la virtud de impugnar una buena parte de los argumentos de la

mayoriacutea en cuanto al orden puacuteblico denuncia correctamente que ha de tratarse de una

valoracioacuten caso por caso pone de manifiesto que la sentencia no realiza un verdadero anaacutelisis

de la vulneracioacuten de los derechos fundamentales y los valores superiores aducidos por la

mayoriacutea de la Sala denuncia que se estaacute utilizando el orden puacuteblico de una forma preventiva

en clave positiva se le da al consentimiento de la madre una relevancia que la Sentencia pasa

por alto Pero al lado de estas virtudes es un voto particular que tambieacuten incurre en el viejo

vicio de amontonar argumentos adaptaacutendolos al fin pretendido en este caso al objetivo de

aceptar el recurso (y con ello la inscripcioacuten del nacimiento de los dos nintildeos) Ello hace que

los cuatro magistrados disidentes utilicen torpemente argumentos simplistas plantean que

debe considerarse irrelevante todo lo que hubo antes de la inscripcioacuten en el registro

extranjero en concreto seriacutean irrelevantes las razones y circunstancias (esencialmente

proceso de maternidad subrogada) que determinaron la inscripcioacuten por parte de las

autoridades americanas (las vicisitudes de la gestacioacuten el tipo de gestacioacuten los

consentimientos de la madre gestante la mercantilizacioacuten del proceso y otros muchos

aspectos que siacute pueden llegar a ser relevantes) caen tambieacuten en una postura maximalista al

utilizar el intereacutes del menor sin matices como elemento que exigiriacutea el reconocimiento se

apoyan en derechos como el derecho a procrear ndashde muy dudusa existencia en el sentido que

el voto particular maneja se manipula toacutepica y torpemente la realidad de la gestacioacuten por

sustitucioacuten al aproximarla a la adopcioacuten cuando se afirma que se da una familia a un nintildeo y

no al reveacutes se utilizan de forma burda argumentos vinculados a lo que podriacutea ser relevante en

la Unioacuten Europea desde el punto de vista de la libre circulacioacuten de personas cuando la

gestacioacuten se habiacutea realizado en California y tales argumentos resultan fuera de lugar al menos

con el tono y alcance en que son utilizados

32 Respuestas tiacutepicamente nacionales la Sentencia del Tribunal Federal alemaacuten de 10

de diciembre de 2014

10 Tambieacuten recientemente el Tribunal Federal alemaacuten se ha pronuciado sobre la

compatibilidad de los efectos de la gestacioacuten por sustitucioacuten con el orden puacuteblico alemaacuten En

su citada Sentencia de 10 de diciembre de 2014 resuelve la solicitud de reconocimiento de la

sentencia californiana por la que se declara la filiacioacuten de un nintildeo nacido mediante gestacioacuten

por sustitucioacuten respecto de una pareja registrada de dos varones alemanes residentes en

Alemania

Los tribunales alemanes ya veniacutean acumulando una praacutectica variada y en todo caso maacutes rica

en matices y diferenciacioacuten de situaciones que la que hemos visto en relacioacuten con Espantildea si

bien la prohibicioacuten de la maternidad subrogada en su Derecho sustantivo tendiacutea a considerar

que existiacutea violacioacuten del orden puacuteblico alemaacuten17

El Tribunal Federal corrige esta tendencia

mas de una forma matizada Con un razonamiento concreto y con el peso de las auacuten muy

recientes sentencias del TEDH a las que me referireacute maacutes tarde18

Creo no obstante que a

pesar de que se hace una referencia expresa en el resumen que encabeza la sentencia a los

17

Vid C Mayer laquoSachwidrige Differenzierungen in internationalen Leihmutterschaftsfaumlllenraquo IPRax 2014 pp

57-62 donde se analizan varias decisiones y se critica que pueda haber diferencias en el resultado en funcioacuten del

estado civil de la madre gestante o de los comitentes id laquoOrdre public und Anerkennung der rechtlichen

Elternschaft in internationalen Leihmutterschaftsfaumlllenraquo RabelsZ 2014 pp 551-591 18

Infra nuacutems 24 y ss

derechos consagrados por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH)19

las referidas sentencias no ocuparon un lugar especialmente destacado en el razonamiento del

fallo sino que compartieron la carga argumental con otras consideraciones maacutes vinculadas a

la ley alemana y a las posibilidades que la ley alemana ofreciacutea para abordar globalmente

situaciones como la planteada

11 Esta uacuteltima consideracioacuten es quizaacute el punto maacutes interesante de la sentencia y quizaacute

tambieacuten el maacutes discutible no por lo que dice sino por lo que podriacutea derivarse de lo que no

dice Como he sentildealado la sentencia realiza un escrutinio in concreto del orden puacuteblico

apoyaacutendose en las circunstancias especiacuteficas de la situacioacuten madre gestante soltera y uno de

los comitentes padre bioloacutegico formando pareja registrada con otro varoacuten Este es un caso en

el que de conformidad con la ley alemana el reconocimiento voluntario de paternidad seriacutea

posible respecto del padre bioloacutegico mientras que mediando como asiacute fue consentimiento

posterior al parto de la madre gestante el resultado de reconocer la relacioacuten paternofilial

respecto del conviviente no podriacutea vulnerar el orden puacuteblico cuando en Alemania la adopcioacuten

del hijo del conviviente registrado es perfectamente posible (se habla de adopciones sucesivas

por uno y otro conviviente como regla consagrada por el Tribunal Constitucional Alemaacuten)

Si nos fijamos este tipo de discurso nos recuerda en cierto modo a la idea de adaptacioacuten de

instituciones aunque soacutelo en cuanto a su filosofiacutea existen en Alemania mecanismos para

hacer valer o respetar las consecuencias de una institucioacuten extranjera que desconocemos ndash

incluso que prohibimos Pero contrariamente a la teacutecnica de la adaptacioacuten aquiacute no se hace

pasar a los interesados por un ajuste de la situacioacuten (por ejemplo exigir el reconocimiento

voluntario de paternidad del padre bioloacutegico y hacer que el conviviente no geneacuteticamente

vinculado proceda a una adopcioacuten en Alemania) sino que simplemente se usa la cierta

equivalencia para rechazar que puedan existir razones de orden puacuteblico contrarias al

reconocimiento de los efectos de la sentencia americana El Tribunal Federal se esfuerza en

una especie de argumento a fortiori que empantildea otro en el que siacute analiza el intereacutes del menor

el respeto por la dignidad de la madre y otro tipo de argumentos maacutes convencionales para el

DIPr pero que merecen destacarse la necesaria interpretacioacuten restrictiva del orden puacuteblico y

el objetivo de evitar situaciones claudicantes o meramente insatisfactorias como el hecho de

que incluso a pesar de poder laquoacomodarraquo la filiacioacuten determinada en el extranjero a traveacutes de

por ejemplo la adopcioacuten por el conviviente esto no seriacutea vaacutelido en California donde el tiacutetulo

es diferente20

33 Un orden puacuteblico atenuado

12 La contundencia con la que el Tribunal Supremo espantildeol ndashafortunado o no en sus

planteamientos- rechaza la inscripcioacuten solicitada por contrariar el orden puacuteblico espantildeol no

prejuzga -ni excluye- la posibilidad de que la gestacioacuten por sustitucioacuten llevada a cabo en el

extranjero pueda desplegar alguacuten efecto distinto eso siacute de aquellos plenos o tiacutepicos (el

establecimiento de un viacutenculo de filiacioacuten entre los nacidos y los comitentes) La construccioacuten

19 a) Una decisioacuten judicial extranjera que contiene la declaracioacuten de la filiacioacuten puede tener acceso al

reconocimiento al contrario que el mero registro de la relacioacuten parental [] b) Al considerar si la decisioacuten es

contraria al orden puacuteblico deben tenerse en cuenta los derechos humanos garantizados por el Convenio Europeo

de Derechos Humanos [] c) El mero hecho de que una sentencia extranjera atribuya la filiacioacuten del hijo a los

padres de intencioacuten en el caso de maternidad subrogada no supone ninguna violacioacuten del orden puacuteblico cuando

uno de los padres de intencioacuten ndashal contrario que la madre gestante- estaacute vinculado geneacuteticamente con el nintildeo

[] d) Nada distinto puede derivarse del hecho de que la paternidad tambieacuten se asigne a la pareja registrada junto

al padre geneacutetico 20

Este toacutepico es perfectamente reconducible al derecho a la propia identidad como ponen de manifiesto M A

Presno Linera y P Jimeacutenez Blanco laquoLibertad igualdad iquestmaternidad La gestacioacuten por sustitucioacuten y su

tratamiento en la jurisprudencia espantildeola y europearaquo Revista Espantildeola de Derecho Europeo nuacutem 51 2014 pp

9-44 (trabajo que he manejado en versioacuten no impresa)

9

teoacuterica de un orden puacuteblico atenuado es especialmente operativa en supuestos relacionados

con las situaciones que afectan a la persona la familia o las sucesiones y vuelve a ser una

manifestacioacuten de la concepcioacuten que cada sistema cada Estado tiene de lo que es admisible o

no Asiacute por ejemplo contrariamente a los casos que vamos a analizar en Espantildea el Conseil

dEacutetat franceacutes consideroacute que en Francia no cabriacutea hacer uso de dicho orden puacuteblico atenuado

en los casos tiacutepicos de parejas francesas que recurriacutean a la maternidad subrogada en el

extranjero21

13 La praacutectica judicial espantildeola sin embargo siacute ha tomado conciencia de esta posibilidad en

relacioacuten al reconocimiento de beneficios sociales derivados de la maternidad o paternidad y

asiacute lo reflejoacute en un nuacutemero relevante de resoluciones22

En todos los casos lo que estaba en

tela de juicio era si las situaciones de hecho entraban o no dentro del supuesto contemplado

por el art 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social relativo a las situaciones

protegidas por la prestacioacuten por maternidad Los tribunales de lo social optaron por dejar en

cierto modo de lado los aspectos estrictamente civiles vinculados al establecimiento del

viacutenculo de filiacioacuten y poner en primer plano los aspectos de prestacioacuten social que era lo que

realmente se les pediacutea

En honor a la verdad este reconocimiento de efectos se produjo en un momento en el que los

argumentos a favor y en contra del reconocimiento en Espantildea de los efectos de la maternidad

subrogada estaban muy divididos23

pero en favor de su valentiacutea hay que sentildealar que ya

existiacutean dos sentencias en el aacutembito civil que habiacutean considerado contrario al orden puacuteblico

espantildeol el reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten y cuando se

dictoacute la uacuteltima de las sentencias que reconociacutea derechos sociales a los comitentes (Sent TSJ

de las Islas Canarias de 7 de julio de 2014) ya se habiacutea pronunciado el Tribunal Supremo en

los teacuterminos vistos maacutes atraacutes radicalmente contrarios a la maternidad subrogada A pesar de

ello los tribunales de lo social consideraron que no era contrario al orden puacuteblico espantildeol la

concesioacuten de beneficios sociales derivados de la paternidad o maternidad de los comitentes

14 En efecto alguna de las sentencias hizo gala de lo que bien podriacutea ser un paacuterrafo en un

manual de DIPr para afirmar que laquoel hecho de que la maternidad por sustitucioacuten no esteacute

reconocida en Espantildea es maacutes esteacute prohibida (sic) no es motivo para que no se le reconozca a

la madre el subsidio porque en otras situaciones ilegales o irregulares existe la proteccioacuten del

sistema para los afectadosraquo24

El juzgado ejemplifica con la pensioacuten de viudedad que se viene

otorgando a las viudas de un causante poligaacutemico o la proteccioacuten que se otorga en materia de

Seguridad social a los trabajadores en situacioacuten irregular Ademaacutes en esta afirmacioacuten positiva

de derechos sociales al margen o con independencia de la afirmacioacuten del viacutenculo de

filiacioacuten se utilizan argumentos de igual calado que los que integran un orden puacuteblico

negativo (el que rechaza el reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por

sustitucioacuten) como son el art 392 en relacioacuten con el art 14 de la Constitucioacuten Espantildeola

Paradoacutejico siacute Los mismos argumentos en los que las citadas Sent AP de Valencia (Seccioacuten

10ordf) de 23 de noviembre de 2011 y STS de 6 de febrero de 2014 basaron su postura de que la

maternidad subrogada vulnera el orden puacuteblico espantildeol aquiacute sirven para atribuir una

21

Conseil dEacutetat La reacutevision des lois de bioeacutethique Etude adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale pleacuteniegravere 2009 p

51 (documento que puede consultarse en httpwwwconseil-

etatfrcontentdownload11773559version1fileetude-bioethique_okpdf) 22

La Sent Juzgado de lo social nuacutem 2 de Oviedo de 9 de abril de 2012 (LA LEY 577832012 y mi nota en

REDI 2013-12-Pr pp 239-243) ratificada por la Sent TSJ de Asturias de 20 de septiembre de 2012 (AS

20122485) inicioacute la senda del reconocimiento de las prestaciones por maternidad o paternidad derivadas de

gestacioacuten por sustitucioacuten A estas les han seguido la Sent TSJ de Madrid de 18 de octubre de 2012 (JUR

2012374571 y mi nota citada supra) la Sent TSJ de Cataluntildea de 23 de noviembre de 2012 (JUR 201321535)

la Sent TSJ de Madrid de 13 de marzo de 2013 (JUR 2013291496) y la Sent TSJ de las Islas Canarias de 7 de

julio de 2014 (AS 20142769) 23

Vid sobre esta situacioacuten mi trabajo laquoSurrogacy Balance de cuatro antildeos de praacutecticaraquo cit passim 24

Citada Sent Juzgado de lo social nuacutem 2 de Oviedo de 9 de abril de 2012

prestacioacuten por maternidad porque los poderes puacuteblicos tienen que asegurar laquohellip oacute

social econoacutemica y juriacutedica de la familia y la proteccioacuten integral de los hijos iguales estos

ante la Ley con independencia de su filiacioacutenraquo probablemente aquiacute se estaacute pensando en

laquocualquier o todo tipo de familiaraquo y con laquoindependencia [del origen] de su filiacioacutenraquo

15 Pero todo tiene su fin Las Sentencias TJ de 18 de marzo de 2014 (C-16712 y C-36312)

consideraron que denegar la concesioacuten de un permiso retribuido equivalente al permiso de

maternidad a una trabajadora en su calidad de madre subrogante no era contrario a las

directivas que se habiacutean alegado como infringidas Ello ha determinado en Espantildea un cambio

de actitud de los tribunales en supuestos como los de la Sent TSJ del Paiacutes Vasco de 13 de

mayo de 201425

y la Sent TSJ de Madrid de 7 de julio de 201426

ambas deniegan la

prestacioacuten por maternidad27

veremos en el anaacutelisis del problema a nivel europeo si esto es

necesario o no

4 La impronta de la Unioacuten Europea

41 El reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten la libre

circulacioacuten de personas y el orden puacuteblico europeo

16 La uacuteltima constatacioacuten que efectueacute en relacioacuten con los derechos sociales de los comitentes

o padres de intencioacuten nos invita a adentrarnos en una nueva dimensioacuten un nuevo nivel

normativo del problema que tambieacuten es una dimensioacuten fundamental de todo el DIPr actual de

los Estados miembros de la UE Como dije al principio en un DIPr multinivel como el actual

es casi imposible sustraerse a los condicionamientos de la Unioacuten Europea En este sentido

distintos elementos han de ser considerados Por un lado existen Estados miembros en los

que la maternidad subrogada es una realidad normativa aceptada y regulada Por otro resulta

innegable que existe una praacutectica cada vez maacutes visible en la que se acepta y se reconoce la

filiacioacuten derivada de la maternidad subrogada en Estados miembros que no la preveacuten en su

normativa interna o que incluso contienen una regulacioacuten hostil hacia ella Espantildea Francia

Alemania Italia muestran multitud de ejemplos muchos de los cuales afectan a personajes

populares y conocidos que no solo no esconden sino que exhiben a sus hijos nacidos en el

extranjero mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Estos dos factores unidos a la libertad de

circulacioacuten de personas como elemento fundamental de la construccioacuten de la UE exigiraacuten

respuestas matizadas laquoeuropeasraquo a los problemas que nos planteamos Y se exigiraacuten

asimismo respuestas como las ofrecidas por las dos sentencias del TJ citadas anteriormente

sentencias que desvelan que tambieacuten existe en el nivel europeo (porque existe una normativa

europea relevante) una problemaacutetica similar a la que se daraacute en cualquier Estado miembro en

orden al disfrute de derechos sociales o colaterales derivados de situaciones de maternidad

subrogada

17 En el Reino Unido o en Grecia la gestacioacuten por sustitucioacuten es una realidad legalmente

prevista Es posible tambieacuten que en otros Estados miembros se permita o tolere por la viacutea de

los hechos28

Un importante factor que hay que tener en cuenta es que en estos dos paiacuteses los

requisitos de vinculacioacuten que se exigen a los interesados excluyen los tiacutepicos supuestos de

turismo reproductivo que son los que han dado lugar a la mayor parte de los casos que han

llegado a los tribunales En el Reino Unido la parental order emitida por un juez y que

otorga la patria potestad de los nacidos a los comitentes presupone que al menos uno de los

25

AS 20141228 26

JUR 2014244222 27

Vid infra nuacutems 21 y ss 28

P Lagarde laquoLa gestation pour autri problegravemes de droit interne et de droit international priveacuteraquo Revue

Hellenique de droit international 2009 pp 511-520 pp 514-515 Para Beacutelgica E Farnoacutes Amoroacutes laquoInscripcioacuten

en Espantildea de la filiacioacuten derivada del acceso a la maternidad subrogada en California Cuestiones que plantea la

Resolucioacuten de la DGRN de 18 de febrero de 2009raquo Indret 12010 pp 1-25 pp 21-22

11

solicitantes (padre o madre comitente) tenga su domicilio en el Reino Unido29

Por otro lado

y como es natural el hecho de que se contemple la maternidad subrogada no supone la

ausencia de controles sobre los procesos que se desarrollan fuera de UK Aunque se aprecia

una tendencia favorable a limitar o relajar las condiciones del reconocimiento es

perfectamente posible rechazar el otorgamiento de una parental order en relacioacuten a un

proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten llevado a cabo en el extranjero por ejemplo por

concurrir la mercantilizacioacuten del proceso o por cuestiones asociadas al consentimiento de la

madre gestante30

18 En Grecia los arts 1458 y 1464 del Coacutedigo civil soacutelo abren la posibilidad de maternidad

subrogada cuando la mujer comitente y la mujer gestante poseen ambas su domicilio en

Grecia31

Estas circunstancias eliminan algunas notas de desvalor que rodean a otros casos

(nintildeos procedentes de India de Ucrania de Tailandia) pero no el problema de fondo si los

comitentes tratan de hacer valer la filiacioacuten respecto de sus hijos en otro Estado miembro

pensemos sin maacutes en una pareja de espantildeoles o de portugueses domiciliados en el Reino

Unido y que recurren a la maternidad subrogada Y lo mismo ocurriraacute con los supuestos en

los que en un Estado miembro se haya admitido el reconocimiento de casos de subrogacioacuten

provenientes de terceros paiacuteses32

19 En este contexto comienza a ser un lugar comuacuten el pensar que estos casos al amparo de

la libre circulacioacuten de personas tienen la puerta abierta a un reconocimiento en el resto de los

Estados miembros de difiacutecil contestacioacuten De hecho es liacutecito pensar que una negativa por

parte de las autoridades espantildeolas al reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por

sustitucioacuten llevada a cabo en el Reino Unido por comitentes de aquella nacionalidad (o

incluso espantildeoles aunque la situacioacuten en este caso podriacutea matizarse) seriacutea contraria al art 21

TFEU (antiguo art 18 TCE)33

Es difiacutecil saber si la jurisprudencia del TJ en asuntos como Grunkin Paul (en materia de

nombre de las personas fiacutesicas) conduce a una imposicioacuten del reconocimiento especialmente

a la vista de la reserva del orden puacuteblico que siempre queda a salvo34

Pero no veo descartable

que asiacute sea En realidad cuando hableacute del orden puacuteblico dejeacute voluntariamente sin abordar las

peculiaridades que dicho orden puacuteblico tiene en el contexto de la Unioacuten Europea En estos

momentos podemos decir que existe una regla jurisprudencial maacutes o menos consolidada que

vendriacutea a sentildealar que ldquosi bien no corresponde al Tribunal de Justicia definir el contenido del

concepto de orden puacuteblico de un Estado contratante siacute le corresponde controlar los liacutemites

29

Sec 544b de la Human Fertilisation and Embryology Act 2008 30

Un ejemplo lo constituye la English High Court Fam Div de 5 de noviembre y 9 de diciembre de

2008donde la parental order estuvo a punto de denegarse al comprobar que se habiacutean pagado 25000 Euros maacutes

250 mensuales a la madre gestante La tendencia sin embargo se orienta hacia la flexibilizacioacuten de los

requisitos en funcioacuten del supremo intereacutes del nintildeo Muy significativo es el caso D and L (Surrogacy) [2012]

EWHC 2631 (Fam) donde ademaacutes de la ausencia de contraprestacioacuten econoacutemica se relaja enormemente el

requisito del consentimiento de la madre gestante En ella podemos leer que laquoIt is almost impossible to imagine a

set of circumstances in which by the time an application for a parental order comes to court the welfare of any

child particularly a foreign child would not be gravely compromised by a refusal to make the [parental]

orderraquo 31

Art Octavo de la Ley 30892002 sobre asistencia meacutedica a la reproduccioacuten humana de 19 de diciembre de

2002 Vid tambieacuten la Ley 33052005 que desarrolla algunos aspectos como el del significado de laquogastos

razonablesraquo en los procesos de maternidad subrogada 32

No se trata aquiacute de contradecir el viejo adagio de que laquoexequatur sur exequatur ne vautraquo Sencillamente la

situacioacuten reconocida pasa a tener vida propia y a disfrutar de los beneficios del Derecho de la UE 33

Taxativo P Lagarde Revue Helleniquehellip cit pp 518-519 34

Vid por ejemplo la subsiguiente STJ de 22 de diciembre de 2010 en el asunto C-20809 Ilonka Sayn-

Wittgenstein y Landeshauptmann von Wien y mi nota en REDI-2011-1-Pr Sobre el tema R Baratta laquoLa

reconnaissance internationale des situations juridiques personnelles et familiaresraquo Recueil des Cours t 348

2010 pp 253-499 pp 457 y ss Ch Kohler laquoLa reconnaissance de situations juridiques dans lUnion

Europeacuteenne le cas du nom patronymiqueraquo La reconnaissance des situations cit pp 67-79

dentro de los cuales los tribunales de un Estado contratante pueden recurrir a este concepto

para no reconocer una resolucioacuten dictada por un oacutergano jurisdiccional de otro Estado

contratanterdquo35

En la praacutectica esa regla funciona como una verdadera fiscalizacioacuten del

contenido del orden puacuteblico de cada Estado miembro por parte del TJ36

hasta el punto de

P M R ldquohellipThe essential point is that public policy is

no longer purely a domestic matterrdquo37

No se trata de una cuestioacuten especiacutefica para los casos de

maternidad subrogada sino maacutes global de tensioacuten entre un orden puacuteblico genuinamente

nacional y un orden puacuteblico necesariamente europeo pero la maternidad subrogada por las

razones apuntadas vuelve a ser una de las piedras de toque que puede contribuir a definir el

segundo

20 De ordinario la praacutectica ante las autoridades europeas se ha venido centrando en

situaciones provenientes de terceros Estados USA India Ucrania En este marco la libertad

de cada Estado miembro para definir sus condiciones de reconocimiento ndashincluyendo a su

orden puacuteblico- no permite vislumbrar el calado de las exigencias del ordenamiento juriacutedico de

la Unioacuten Europea Por ello es de lamentar que la Sentencia Trib App de Bari de 19 de

febrero de 2009 que siacute resolviacutea un supuesto de maternidad subrogada intracomunitario no

abordase de manera principal el problema El Tribunal accedioacute a una rectificacioacuten de las actas

del registro civil italiano en el sentido de acreditar la filiacioacuten derivada de dos distintos

procesos de gestacioacuten por sustitucioacuten llevados a cabo en el Reino Unido considerando que no

podiacutea considerarse que ello fuese contrario al orden puacuteblico italiano En este juicio tan solo de

forma muy tiacutemida se aludioacute al hecho de que la maternidad subrogada estaba admitida en

algunos paiacuteses de la Unioacuten Europea pero el razonamiento en teacuterminos de laquoorden puacuteblico

europeoraquo estuvo ausente38

42 Los derechos sociales y el TJUE mucho ruido y pocas nueces

21 Como vimos maacutes atraacutes en el espacio dedicado a un orden puacuteblico atenuado tras una serie

de resoluciones judiciales que en Espantildea garantizaban derechos sociales a los comitentes

(permisos de maternidad o paternidad) los uacuteltimos casos registrados los niegan Ello es la

consecuencia directa (y probablemente no suficientemente reflexiva) de la primera actuacioacuten

del Tribunal de Justicia de la UE en materia de maternidad subrogada las citadas Sentencias

TJ de 18 de marzo de 2014 (C-16712 y C-36312) Este hecho parece exigir un tratamiento

singular de las sentencias que sin embargo debe ser necesariamente escueto ya que los

supuestos contemplados no plantean los problemas de DIPr que aquiacute estudiamos bien porque

35

TJCE 28 de marzo de 2000 C-798 Dieter Krombach y Andreacute Bamberski Se trata de una afirmacioacuten que se

repite toacutepicamente en otras sentencias posteriores Vid R M Moura Ramos laquoPublic Policy in the Framework of

the Brussels Convention Remarks on Two Recent Decisions by the European Court of Justiceraquo Estudos de

Direito Internacional Privado e de Direito Processual Civil Internacional Coimbra 2002 pp 283-300 36

B Hess y Th Pfeiffer sentildealan que laquohellip la CJE en plus de fixer les limites de lrsquoappl a o de lrsquoex ep o

drsquoo d e p bl a e d egravegleme B xelle I deacute e m e eacutegaleme o o e raquo (B Hess Th Pfeiffer

I e p eacute a o de lrsquoex ep o drsquoo d e p bl elle q e p eacutev e pa le me d d o e a o al p veacute e

du dro p o eacuted al de lrsquoU o e opeacutee e Parlement Europeacuteen Direction Geacuteneacuterale des Politiques internes de

rsquoU D Theuml C D y A J

2011 p 36 y en igual sentido 168 (disponible en httpwwweuroparleuropaeu) 37

R M Moura Ramos laquoPublic Policyraquo cit p 287 Sobre la dialeacutectica entre un orden puacuteblico estrictamente

nacional y un orden puacuteblico europeo (de la Unioacuten Europea) vid mi trabajo laquoiquestOrden puacuteblico europeo versus

orden puacuteblico internacional de cada Estadoraquo La gobernanza del intereacutes puacuteblico global XXV Jornadas de la

Asociacioacuten Espantildeola de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales Nuria Bouza Vidal

Caterina Garciacutea Segura Aacutengel J Rodrigo Hernaacutendez (Directores de Obra) Pablo Pareja Alcaraz (Coordinador)

Madrid Tecnos 2015 38

Vid C Campiglio laquoLo stato di figlio nato da contratto internazionale di maternitaacuteraquo Riv dir int pr proc

2009 pp 589-604 tan solo en pp 596-597 introduce la clave comunitaria pero sin un peso suficiente en la

argumentacioacuten R Baratta cit pp 397-398 lo trata junto con el supremo intereacutes del nintildeo

derechos consagrados por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH)19

las referidas sentencias no ocuparon un lugar especialmente destacado en el razonamiento del

fallo sino que compartieron la carga argumental con otras consideraciones maacutes vinculadas a

la ley alemana y a las posibilidades que la ley alemana ofreciacutea para abordar globalmente

situaciones como la planteada

11 Esta uacuteltima consideracioacuten es quizaacute el punto maacutes interesante de la sentencia y quizaacute

tambieacuten el maacutes discutible no por lo que dice sino por lo que podriacutea derivarse de lo que no

dice Como he sentildealado la sentencia realiza un escrutinio in concreto del orden puacuteblico

apoyaacutendose en las circunstancias especiacuteficas de la situacioacuten madre gestante soltera y uno de

los comitentes padre bioloacutegico formando pareja registrada con otro varoacuten Este es un caso en

el que de conformidad con la ley alemana el reconocimiento voluntario de paternidad seriacutea

posible respecto del padre bioloacutegico mientras que mediando como asiacute fue consentimiento

posterior al parto de la madre gestante el resultado de reconocer la relacioacuten paternofilial

respecto del conviviente no podriacutea vulnerar el orden puacuteblico cuando en Alemania la adopcioacuten

del hijo del conviviente registrado es perfectamente posible (se habla de adopciones sucesivas

por uno y otro conviviente como regla consagrada por el Tribunal Constitucional Alemaacuten)

Si nos fijamos este tipo de discurso nos recuerda en cierto modo a la idea de adaptacioacuten de

instituciones aunque soacutelo en cuanto a su filosofiacutea existen en Alemania mecanismos para

hacer valer o respetar las consecuencias de una institucioacuten extranjera que desconocemos ndash

incluso que prohibimos Pero contrariamente a la teacutecnica de la adaptacioacuten aquiacute no se hace

pasar a los interesados por un ajuste de la situacioacuten (por ejemplo exigir el reconocimiento

voluntario de paternidad del padre bioloacutegico y hacer que el conviviente no geneacuteticamente

vinculado proceda a una adopcioacuten en Alemania) sino que simplemente se usa la cierta

equivalencia para rechazar que puedan existir razones de orden puacuteblico contrarias al

reconocimiento de los efectos de la sentencia americana El Tribunal Federal se esfuerza en

una especie de argumento a fortiori que empantildea otro en el que siacute analiza el intereacutes del menor

el respeto por la dignidad de la madre y otro tipo de argumentos maacutes convencionales para el

DIPr pero que merecen destacarse la necesaria interpretacioacuten restrictiva del orden puacuteblico y

el objetivo de evitar situaciones claudicantes o meramente insatisfactorias como el hecho de

que incluso a pesar de poder laquoacomodarraquo la filiacioacuten determinada en el extranjero a traveacutes de

por ejemplo la adopcioacuten por el conviviente esto no seriacutea vaacutelido en California donde el tiacutetulo

es diferente20

33 Un orden puacuteblico atenuado

12 La contundencia con la que el Tribunal Supremo espantildeol ndashafortunado o no en sus

planteamientos- rechaza la inscripcioacuten solicitada por contrariar el orden puacuteblico espantildeol no

prejuzga -ni excluye- la posibilidad de que la gestacioacuten por sustitucioacuten llevada a cabo en el

extranjero pueda desplegar alguacuten efecto distinto eso siacute de aquellos plenos o tiacutepicos (el

establecimiento de un viacutenculo de filiacioacuten entre los nacidos y los comitentes) La construccioacuten

19 a) Una decisioacuten judicial extranjera que contiene la declaracioacuten de la filiacioacuten puede tener acceso al

reconocimiento al contrario que el mero registro de la relacioacuten parental [] b) Al considerar si la decisioacuten es

contraria al orden puacuteblico deben tenerse en cuenta los derechos humanos garantizados por el Convenio Europeo

de Derechos Humanos [] c) El mero hecho de que una sentencia extranjera atribuya la filiacioacuten del hijo a los

padres de intencioacuten en el caso de maternidad subrogada no supone ninguna violacioacuten del orden puacuteblico cuando

uno de los padres de intencioacuten ndashal contrario que la madre gestante- estaacute vinculado geneacuteticamente con el nintildeo

[] d) Nada distinto puede derivarse del hecho de que la paternidad tambieacuten se asigne a la pareja registrada junto

al padre geneacutetico 20

Este toacutepico es perfectamente reconducible al derecho a la propia identidad como ponen de manifiesto M A

Presno Linera y P Jimeacutenez Blanco laquoLibertad igualdad iquestmaternidad La gestacioacuten por sustitucioacuten y su

tratamiento en la jurisprudencia espantildeola y europearaquo Revista Espantildeola de Derecho Europeo nuacutem 51 2014 pp

9-44 (trabajo que he manejado en versioacuten no impresa)

9

teoacuterica de un orden puacuteblico atenuado es especialmente operativa en supuestos relacionados

con las situaciones que afectan a la persona la familia o las sucesiones y vuelve a ser una

manifestacioacuten de la concepcioacuten que cada sistema cada Estado tiene de lo que es admisible o

no Asiacute por ejemplo contrariamente a los casos que vamos a analizar en Espantildea el Conseil

dEacutetat franceacutes consideroacute que en Francia no cabriacutea hacer uso de dicho orden puacuteblico atenuado

en los casos tiacutepicos de parejas francesas que recurriacutean a la maternidad subrogada en el

extranjero21

13 La praacutectica judicial espantildeola sin embargo siacute ha tomado conciencia de esta posibilidad en

relacioacuten al reconocimiento de beneficios sociales derivados de la maternidad o paternidad y

asiacute lo reflejoacute en un nuacutemero relevante de resoluciones22

En todos los casos lo que estaba en

tela de juicio era si las situaciones de hecho entraban o no dentro del supuesto contemplado

por el art 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social relativo a las situaciones

protegidas por la prestacioacuten por maternidad Los tribunales de lo social optaron por dejar en

cierto modo de lado los aspectos estrictamente civiles vinculados al establecimiento del

viacutenculo de filiacioacuten y poner en primer plano los aspectos de prestacioacuten social que era lo que

realmente se les pediacutea

En honor a la verdad este reconocimiento de efectos se produjo en un momento en el que los

argumentos a favor y en contra del reconocimiento en Espantildea de los efectos de la maternidad

subrogada estaban muy divididos23

pero en favor de su valentiacutea hay que sentildealar que ya

existiacutean dos sentencias en el aacutembito civil que habiacutean considerado contrario al orden puacuteblico

espantildeol el reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten y cuando se

dictoacute la uacuteltima de las sentencias que reconociacutea derechos sociales a los comitentes (Sent TSJ

de las Islas Canarias de 7 de julio de 2014) ya se habiacutea pronunciado el Tribunal Supremo en

los teacuterminos vistos maacutes atraacutes radicalmente contrarios a la maternidad subrogada A pesar de

ello los tribunales de lo social consideraron que no era contrario al orden puacuteblico espantildeol la

concesioacuten de beneficios sociales derivados de la paternidad o maternidad de los comitentes

14 En efecto alguna de las sentencias hizo gala de lo que bien podriacutea ser un paacuterrafo en un

manual de DIPr para afirmar que laquoel hecho de que la maternidad por sustitucioacuten no esteacute

reconocida en Espantildea es maacutes esteacute prohibida (sic) no es motivo para que no se le reconozca a

la madre el subsidio porque en otras situaciones ilegales o irregulares existe la proteccioacuten del

sistema para los afectadosraquo24

El juzgado ejemplifica con la pensioacuten de viudedad que se viene

otorgando a las viudas de un causante poligaacutemico o la proteccioacuten que se otorga en materia de

Seguridad social a los trabajadores en situacioacuten irregular Ademaacutes en esta afirmacioacuten positiva

de derechos sociales al margen o con independencia de la afirmacioacuten del viacutenculo de

filiacioacuten se utilizan argumentos de igual calado que los que integran un orden puacuteblico

negativo (el que rechaza el reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por

sustitucioacuten) como son el art 392 en relacioacuten con el art 14 de la Constitucioacuten Espantildeola

Paradoacutejico siacute Los mismos argumentos en los que las citadas Sent AP de Valencia (Seccioacuten

10ordf) de 23 de noviembre de 2011 y STS de 6 de febrero de 2014 basaron su postura de que la

maternidad subrogada vulnera el orden puacuteblico espantildeol aquiacute sirven para atribuir una

21

Conseil dEacutetat La reacutevision des lois de bioeacutethique Etude adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale pleacuteniegravere 2009 p

51 (documento que puede consultarse en httpwwwconseil-

etatfrcontentdownload11773559version1fileetude-bioethique_okpdf) 22

La Sent Juzgado de lo social nuacutem 2 de Oviedo de 9 de abril de 2012 (LA LEY 577832012 y mi nota en

REDI 2013-12-Pr pp 239-243) ratificada por la Sent TSJ de Asturias de 20 de septiembre de 2012 (AS

20122485) inicioacute la senda del reconocimiento de las prestaciones por maternidad o paternidad derivadas de

gestacioacuten por sustitucioacuten A estas les han seguido la Sent TSJ de Madrid de 18 de octubre de 2012 (JUR

2012374571 y mi nota citada supra) la Sent TSJ de Cataluntildea de 23 de noviembre de 2012 (JUR 201321535)

la Sent TSJ de Madrid de 13 de marzo de 2013 (JUR 2013291496) y la Sent TSJ de las Islas Canarias de 7 de

julio de 2014 (AS 20142769) 23

Vid sobre esta situacioacuten mi trabajo laquoSurrogacy Balance de cuatro antildeos de praacutecticaraquo cit passim 24

Citada Sent Juzgado de lo social nuacutem 2 de Oviedo de 9 de abril de 2012

prestacioacuten por maternidad porque los poderes puacuteblicos tienen que asegurar laquohellip oacute

social econoacutemica y juriacutedica de la familia y la proteccioacuten integral de los hijos iguales estos

ante la Ley con independencia de su filiacioacutenraquo probablemente aquiacute se estaacute pensando en

laquocualquier o todo tipo de familiaraquo y con laquoindependencia [del origen] de su filiacioacutenraquo

15 Pero todo tiene su fin Las Sentencias TJ de 18 de marzo de 2014 (C-16712 y C-36312)

consideraron que denegar la concesioacuten de un permiso retribuido equivalente al permiso de

maternidad a una trabajadora en su calidad de madre subrogante no era contrario a las

directivas que se habiacutean alegado como infringidas Ello ha determinado en Espantildea un cambio

de actitud de los tribunales en supuestos como los de la Sent TSJ del Paiacutes Vasco de 13 de

mayo de 201425

y la Sent TSJ de Madrid de 7 de julio de 201426

ambas deniegan la

prestacioacuten por maternidad27

veremos en el anaacutelisis del problema a nivel europeo si esto es

necesario o no

4 La impronta de la Unioacuten Europea

41 El reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten la libre

circulacioacuten de personas y el orden puacuteblico europeo

16 La uacuteltima constatacioacuten que efectueacute en relacioacuten con los derechos sociales de los comitentes

o padres de intencioacuten nos invita a adentrarnos en una nueva dimensioacuten un nuevo nivel

normativo del problema que tambieacuten es una dimensioacuten fundamental de todo el DIPr actual de

los Estados miembros de la UE Como dije al principio en un DIPr multinivel como el actual

es casi imposible sustraerse a los condicionamientos de la Unioacuten Europea En este sentido

distintos elementos han de ser considerados Por un lado existen Estados miembros en los

que la maternidad subrogada es una realidad normativa aceptada y regulada Por otro resulta

innegable que existe una praacutectica cada vez maacutes visible en la que se acepta y se reconoce la

filiacioacuten derivada de la maternidad subrogada en Estados miembros que no la preveacuten en su

normativa interna o que incluso contienen una regulacioacuten hostil hacia ella Espantildea Francia

Alemania Italia muestran multitud de ejemplos muchos de los cuales afectan a personajes

populares y conocidos que no solo no esconden sino que exhiben a sus hijos nacidos en el

extranjero mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Estos dos factores unidos a la libertad de

circulacioacuten de personas como elemento fundamental de la construccioacuten de la UE exigiraacuten

respuestas matizadas laquoeuropeasraquo a los problemas que nos planteamos Y se exigiraacuten

asimismo respuestas como las ofrecidas por las dos sentencias del TJ citadas anteriormente

sentencias que desvelan que tambieacuten existe en el nivel europeo (porque existe una normativa

europea relevante) una problemaacutetica similar a la que se daraacute en cualquier Estado miembro en

orden al disfrute de derechos sociales o colaterales derivados de situaciones de maternidad

subrogada

17 En el Reino Unido o en Grecia la gestacioacuten por sustitucioacuten es una realidad legalmente

prevista Es posible tambieacuten que en otros Estados miembros se permita o tolere por la viacutea de

los hechos28

Un importante factor que hay que tener en cuenta es que en estos dos paiacuteses los

requisitos de vinculacioacuten que se exigen a los interesados excluyen los tiacutepicos supuestos de

turismo reproductivo que son los que han dado lugar a la mayor parte de los casos que han

llegado a los tribunales En el Reino Unido la parental order emitida por un juez y que

otorga la patria potestad de los nacidos a los comitentes presupone que al menos uno de los

25

AS 20141228 26

JUR 2014244222 27

Vid infra nuacutems 21 y ss 28

P Lagarde laquoLa gestation pour autri problegravemes de droit interne et de droit international priveacuteraquo Revue

Hellenique de droit international 2009 pp 511-520 pp 514-515 Para Beacutelgica E Farnoacutes Amoroacutes laquoInscripcioacuten

en Espantildea de la filiacioacuten derivada del acceso a la maternidad subrogada en California Cuestiones que plantea la

Resolucioacuten de la DGRN de 18 de febrero de 2009raquo Indret 12010 pp 1-25 pp 21-22

11

solicitantes (padre o madre comitente) tenga su domicilio en el Reino Unido29

Por otro lado

y como es natural el hecho de que se contemple la maternidad subrogada no supone la

ausencia de controles sobre los procesos que se desarrollan fuera de UK Aunque se aprecia

una tendencia favorable a limitar o relajar las condiciones del reconocimiento es

perfectamente posible rechazar el otorgamiento de una parental order en relacioacuten a un

proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten llevado a cabo en el extranjero por ejemplo por

concurrir la mercantilizacioacuten del proceso o por cuestiones asociadas al consentimiento de la

madre gestante30

18 En Grecia los arts 1458 y 1464 del Coacutedigo civil soacutelo abren la posibilidad de maternidad

subrogada cuando la mujer comitente y la mujer gestante poseen ambas su domicilio en

Grecia31

Estas circunstancias eliminan algunas notas de desvalor que rodean a otros casos

(nintildeos procedentes de India de Ucrania de Tailandia) pero no el problema de fondo si los

comitentes tratan de hacer valer la filiacioacuten respecto de sus hijos en otro Estado miembro

pensemos sin maacutes en una pareja de espantildeoles o de portugueses domiciliados en el Reino

Unido y que recurren a la maternidad subrogada Y lo mismo ocurriraacute con los supuestos en

los que en un Estado miembro se haya admitido el reconocimiento de casos de subrogacioacuten

provenientes de terceros paiacuteses32

19 En este contexto comienza a ser un lugar comuacuten el pensar que estos casos al amparo de

la libre circulacioacuten de personas tienen la puerta abierta a un reconocimiento en el resto de los

Estados miembros de difiacutecil contestacioacuten De hecho es liacutecito pensar que una negativa por

parte de las autoridades espantildeolas al reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por

sustitucioacuten llevada a cabo en el Reino Unido por comitentes de aquella nacionalidad (o

incluso espantildeoles aunque la situacioacuten en este caso podriacutea matizarse) seriacutea contraria al art 21

TFEU (antiguo art 18 TCE)33

Es difiacutecil saber si la jurisprudencia del TJ en asuntos como Grunkin Paul (en materia de

nombre de las personas fiacutesicas) conduce a una imposicioacuten del reconocimiento especialmente

a la vista de la reserva del orden puacuteblico que siempre queda a salvo34

Pero no veo descartable

que asiacute sea En realidad cuando hableacute del orden puacuteblico dejeacute voluntariamente sin abordar las

peculiaridades que dicho orden puacuteblico tiene en el contexto de la Unioacuten Europea En estos

momentos podemos decir que existe una regla jurisprudencial maacutes o menos consolidada que

vendriacutea a sentildealar que ldquosi bien no corresponde al Tribunal de Justicia definir el contenido del

concepto de orden puacuteblico de un Estado contratante siacute le corresponde controlar los liacutemites

29

Sec 544b de la Human Fertilisation and Embryology Act 2008 30

Un ejemplo lo constituye la English High Court Fam Div de 5 de noviembre y 9 de diciembre de

2008donde la parental order estuvo a punto de denegarse al comprobar que se habiacutean pagado 25000 Euros maacutes

250 mensuales a la madre gestante La tendencia sin embargo se orienta hacia la flexibilizacioacuten de los

requisitos en funcioacuten del supremo intereacutes del nintildeo Muy significativo es el caso D and L (Surrogacy) [2012]

EWHC 2631 (Fam) donde ademaacutes de la ausencia de contraprestacioacuten econoacutemica se relaja enormemente el

requisito del consentimiento de la madre gestante En ella podemos leer que laquoIt is almost impossible to imagine a

set of circumstances in which by the time an application for a parental order comes to court the welfare of any

child particularly a foreign child would not be gravely compromised by a refusal to make the [parental]

orderraquo 31

Art Octavo de la Ley 30892002 sobre asistencia meacutedica a la reproduccioacuten humana de 19 de diciembre de

2002 Vid tambieacuten la Ley 33052005 que desarrolla algunos aspectos como el del significado de laquogastos

razonablesraquo en los procesos de maternidad subrogada 32

No se trata aquiacute de contradecir el viejo adagio de que laquoexequatur sur exequatur ne vautraquo Sencillamente la

situacioacuten reconocida pasa a tener vida propia y a disfrutar de los beneficios del Derecho de la UE 33

Taxativo P Lagarde Revue Helleniquehellip cit pp 518-519 34

Vid por ejemplo la subsiguiente STJ de 22 de diciembre de 2010 en el asunto C-20809 Ilonka Sayn-

Wittgenstein y Landeshauptmann von Wien y mi nota en REDI-2011-1-Pr Sobre el tema R Baratta laquoLa

reconnaissance internationale des situations juridiques personnelles et familiaresraquo Recueil des Cours t 348

2010 pp 253-499 pp 457 y ss Ch Kohler laquoLa reconnaissance de situations juridiques dans lUnion

Europeacuteenne le cas du nom patronymiqueraquo La reconnaissance des situations cit pp 67-79

dentro de los cuales los tribunales de un Estado contratante pueden recurrir a este concepto

para no reconocer una resolucioacuten dictada por un oacutergano jurisdiccional de otro Estado

contratanterdquo35

En la praacutectica esa regla funciona como una verdadera fiscalizacioacuten del

contenido del orden puacuteblico de cada Estado miembro por parte del TJ36

hasta el punto de

P M R ldquohellipThe essential point is that public policy is

no longer purely a domestic matterrdquo37

No se trata de una cuestioacuten especiacutefica para los casos de

maternidad subrogada sino maacutes global de tensioacuten entre un orden puacuteblico genuinamente

nacional y un orden puacuteblico necesariamente europeo pero la maternidad subrogada por las

razones apuntadas vuelve a ser una de las piedras de toque que puede contribuir a definir el

segundo

20 De ordinario la praacutectica ante las autoridades europeas se ha venido centrando en

situaciones provenientes de terceros Estados USA India Ucrania En este marco la libertad

de cada Estado miembro para definir sus condiciones de reconocimiento ndashincluyendo a su

orden puacuteblico- no permite vislumbrar el calado de las exigencias del ordenamiento juriacutedico de

la Unioacuten Europea Por ello es de lamentar que la Sentencia Trib App de Bari de 19 de

febrero de 2009 que siacute resolviacutea un supuesto de maternidad subrogada intracomunitario no

abordase de manera principal el problema El Tribunal accedioacute a una rectificacioacuten de las actas

del registro civil italiano en el sentido de acreditar la filiacioacuten derivada de dos distintos

procesos de gestacioacuten por sustitucioacuten llevados a cabo en el Reino Unido considerando que no

podiacutea considerarse que ello fuese contrario al orden puacuteblico italiano En este juicio tan solo de

forma muy tiacutemida se aludioacute al hecho de que la maternidad subrogada estaba admitida en

algunos paiacuteses de la Unioacuten Europea pero el razonamiento en teacuterminos de laquoorden puacuteblico

europeoraquo estuvo ausente38

42 Los derechos sociales y el TJUE mucho ruido y pocas nueces

21 Como vimos maacutes atraacutes en el espacio dedicado a un orden puacuteblico atenuado tras una serie

de resoluciones judiciales que en Espantildea garantizaban derechos sociales a los comitentes

(permisos de maternidad o paternidad) los uacuteltimos casos registrados los niegan Ello es la

consecuencia directa (y probablemente no suficientemente reflexiva) de la primera actuacioacuten

del Tribunal de Justicia de la UE en materia de maternidad subrogada las citadas Sentencias

TJ de 18 de marzo de 2014 (C-16712 y C-36312) Este hecho parece exigir un tratamiento

singular de las sentencias que sin embargo debe ser necesariamente escueto ya que los

supuestos contemplados no plantean los problemas de DIPr que aquiacute estudiamos bien porque

35

TJCE 28 de marzo de 2000 C-798 Dieter Krombach y Andreacute Bamberski Se trata de una afirmacioacuten que se

repite toacutepicamente en otras sentencias posteriores Vid R M Moura Ramos laquoPublic Policy in the Framework of

the Brussels Convention Remarks on Two Recent Decisions by the European Court of Justiceraquo Estudos de

Direito Internacional Privado e de Direito Processual Civil Internacional Coimbra 2002 pp 283-300 36

B Hess y Th Pfeiffer sentildealan que laquohellip la CJE en plus de fixer les limites de lrsquoappl a o de lrsquoex ep o

drsquoo d e p bl a e d egravegleme B xelle I deacute e m e eacutegaleme o o e raquo (B Hess Th Pfeiffer

I e p eacute a o de lrsquoex ep o drsquoo d e p bl elle q e p eacutev e pa le me d d o e a o al p veacute e

du dro p o eacuted al de lrsquoU o e opeacutee e Parlement Europeacuteen Direction Geacuteneacuterale des Politiques internes de

rsquoU D Theuml C D y A J

2011 p 36 y en igual sentido 168 (disponible en httpwwweuroparleuropaeu) 37

R M Moura Ramos laquoPublic Policyraquo cit p 287 Sobre la dialeacutectica entre un orden puacuteblico estrictamente

nacional y un orden puacuteblico europeo (de la Unioacuten Europea) vid mi trabajo laquoiquestOrden puacuteblico europeo versus

orden puacuteblico internacional de cada Estadoraquo La gobernanza del intereacutes puacuteblico global XXV Jornadas de la

Asociacioacuten Espantildeola de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales Nuria Bouza Vidal

Caterina Garciacutea Segura Aacutengel J Rodrigo Hernaacutendez (Directores de Obra) Pablo Pareja Alcaraz (Coordinador)

Madrid Tecnos 2015 38

Vid C Campiglio laquoLo stato di figlio nato da contratto internazionale di maternitaacuteraquo Riv dir int pr proc

2009 pp 589-604 tan solo en pp 596-597 introduce la clave comunitaria pero sin un peso suficiente en la

argumentacioacuten R Baratta cit pp 397-398 lo trata junto con el supremo intereacutes del nintildeo

9

teoacuterica de un orden puacuteblico atenuado es especialmente operativa en supuestos relacionados

con las situaciones que afectan a la persona la familia o las sucesiones y vuelve a ser una

manifestacioacuten de la concepcioacuten que cada sistema cada Estado tiene de lo que es admisible o

no Asiacute por ejemplo contrariamente a los casos que vamos a analizar en Espantildea el Conseil

dEacutetat franceacutes consideroacute que en Francia no cabriacutea hacer uso de dicho orden puacuteblico atenuado

en los casos tiacutepicos de parejas francesas que recurriacutean a la maternidad subrogada en el

extranjero21

13 La praacutectica judicial espantildeola sin embargo siacute ha tomado conciencia de esta posibilidad en

relacioacuten al reconocimiento de beneficios sociales derivados de la maternidad o paternidad y

asiacute lo reflejoacute en un nuacutemero relevante de resoluciones22

En todos los casos lo que estaba en

tela de juicio era si las situaciones de hecho entraban o no dentro del supuesto contemplado

por el art 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social relativo a las situaciones

protegidas por la prestacioacuten por maternidad Los tribunales de lo social optaron por dejar en

cierto modo de lado los aspectos estrictamente civiles vinculados al establecimiento del

viacutenculo de filiacioacuten y poner en primer plano los aspectos de prestacioacuten social que era lo que

realmente se les pediacutea

En honor a la verdad este reconocimiento de efectos se produjo en un momento en el que los

argumentos a favor y en contra del reconocimiento en Espantildea de los efectos de la maternidad

subrogada estaban muy divididos23

pero en favor de su valentiacutea hay que sentildealar que ya

existiacutean dos sentencias en el aacutembito civil que habiacutean considerado contrario al orden puacuteblico

espantildeol el reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten y cuando se

dictoacute la uacuteltima de las sentencias que reconociacutea derechos sociales a los comitentes (Sent TSJ

de las Islas Canarias de 7 de julio de 2014) ya se habiacutea pronunciado el Tribunal Supremo en

los teacuterminos vistos maacutes atraacutes radicalmente contrarios a la maternidad subrogada A pesar de

ello los tribunales de lo social consideraron que no era contrario al orden puacuteblico espantildeol la

concesioacuten de beneficios sociales derivados de la paternidad o maternidad de los comitentes

14 En efecto alguna de las sentencias hizo gala de lo que bien podriacutea ser un paacuterrafo en un

manual de DIPr para afirmar que laquoel hecho de que la maternidad por sustitucioacuten no esteacute

reconocida en Espantildea es maacutes esteacute prohibida (sic) no es motivo para que no se le reconozca a

la madre el subsidio porque en otras situaciones ilegales o irregulares existe la proteccioacuten del

sistema para los afectadosraquo24

El juzgado ejemplifica con la pensioacuten de viudedad que se viene

otorgando a las viudas de un causante poligaacutemico o la proteccioacuten que se otorga en materia de

Seguridad social a los trabajadores en situacioacuten irregular Ademaacutes en esta afirmacioacuten positiva

de derechos sociales al margen o con independencia de la afirmacioacuten del viacutenculo de

filiacioacuten se utilizan argumentos de igual calado que los que integran un orden puacuteblico

negativo (el que rechaza el reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por

sustitucioacuten) como son el art 392 en relacioacuten con el art 14 de la Constitucioacuten Espantildeola

Paradoacutejico siacute Los mismos argumentos en los que las citadas Sent AP de Valencia (Seccioacuten

10ordf) de 23 de noviembre de 2011 y STS de 6 de febrero de 2014 basaron su postura de que la

maternidad subrogada vulnera el orden puacuteblico espantildeol aquiacute sirven para atribuir una

21

Conseil dEacutetat La reacutevision des lois de bioeacutethique Etude adopteacutee par lAssembleacutee geacuteneacuterale pleacuteniegravere 2009 p

51 (documento que puede consultarse en httpwwwconseil-

etatfrcontentdownload11773559version1fileetude-bioethique_okpdf) 22

La Sent Juzgado de lo social nuacutem 2 de Oviedo de 9 de abril de 2012 (LA LEY 577832012 y mi nota en

REDI 2013-12-Pr pp 239-243) ratificada por la Sent TSJ de Asturias de 20 de septiembre de 2012 (AS

20122485) inicioacute la senda del reconocimiento de las prestaciones por maternidad o paternidad derivadas de

gestacioacuten por sustitucioacuten A estas les han seguido la Sent TSJ de Madrid de 18 de octubre de 2012 (JUR

2012374571 y mi nota citada supra) la Sent TSJ de Cataluntildea de 23 de noviembre de 2012 (JUR 201321535)

la Sent TSJ de Madrid de 13 de marzo de 2013 (JUR 2013291496) y la Sent TSJ de las Islas Canarias de 7 de

julio de 2014 (AS 20142769) 23

Vid sobre esta situacioacuten mi trabajo laquoSurrogacy Balance de cuatro antildeos de praacutecticaraquo cit passim 24

Citada Sent Juzgado de lo social nuacutem 2 de Oviedo de 9 de abril de 2012

prestacioacuten por maternidad porque los poderes puacuteblicos tienen que asegurar laquohellip oacute

social econoacutemica y juriacutedica de la familia y la proteccioacuten integral de los hijos iguales estos

ante la Ley con independencia de su filiacioacutenraquo probablemente aquiacute se estaacute pensando en

laquocualquier o todo tipo de familiaraquo y con laquoindependencia [del origen] de su filiacioacutenraquo

15 Pero todo tiene su fin Las Sentencias TJ de 18 de marzo de 2014 (C-16712 y C-36312)

consideraron que denegar la concesioacuten de un permiso retribuido equivalente al permiso de

maternidad a una trabajadora en su calidad de madre subrogante no era contrario a las

directivas que se habiacutean alegado como infringidas Ello ha determinado en Espantildea un cambio

de actitud de los tribunales en supuestos como los de la Sent TSJ del Paiacutes Vasco de 13 de

mayo de 201425

y la Sent TSJ de Madrid de 7 de julio de 201426

ambas deniegan la

prestacioacuten por maternidad27

veremos en el anaacutelisis del problema a nivel europeo si esto es

necesario o no

4 La impronta de la Unioacuten Europea

41 El reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten la libre

circulacioacuten de personas y el orden puacuteblico europeo

16 La uacuteltima constatacioacuten que efectueacute en relacioacuten con los derechos sociales de los comitentes

o padres de intencioacuten nos invita a adentrarnos en una nueva dimensioacuten un nuevo nivel

normativo del problema que tambieacuten es una dimensioacuten fundamental de todo el DIPr actual de

los Estados miembros de la UE Como dije al principio en un DIPr multinivel como el actual

es casi imposible sustraerse a los condicionamientos de la Unioacuten Europea En este sentido

distintos elementos han de ser considerados Por un lado existen Estados miembros en los

que la maternidad subrogada es una realidad normativa aceptada y regulada Por otro resulta

innegable que existe una praacutectica cada vez maacutes visible en la que se acepta y se reconoce la

filiacioacuten derivada de la maternidad subrogada en Estados miembros que no la preveacuten en su

normativa interna o que incluso contienen una regulacioacuten hostil hacia ella Espantildea Francia

Alemania Italia muestran multitud de ejemplos muchos de los cuales afectan a personajes

populares y conocidos que no solo no esconden sino que exhiben a sus hijos nacidos en el

extranjero mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Estos dos factores unidos a la libertad de

circulacioacuten de personas como elemento fundamental de la construccioacuten de la UE exigiraacuten

respuestas matizadas laquoeuropeasraquo a los problemas que nos planteamos Y se exigiraacuten

asimismo respuestas como las ofrecidas por las dos sentencias del TJ citadas anteriormente

sentencias que desvelan que tambieacuten existe en el nivel europeo (porque existe una normativa

europea relevante) una problemaacutetica similar a la que se daraacute en cualquier Estado miembro en

orden al disfrute de derechos sociales o colaterales derivados de situaciones de maternidad

subrogada

17 En el Reino Unido o en Grecia la gestacioacuten por sustitucioacuten es una realidad legalmente

prevista Es posible tambieacuten que en otros Estados miembros se permita o tolere por la viacutea de

los hechos28

Un importante factor que hay que tener en cuenta es que en estos dos paiacuteses los

requisitos de vinculacioacuten que se exigen a los interesados excluyen los tiacutepicos supuestos de

turismo reproductivo que son los que han dado lugar a la mayor parte de los casos que han

llegado a los tribunales En el Reino Unido la parental order emitida por un juez y que

otorga la patria potestad de los nacidos a los comitentes presupone que al menos uno de los

25

AS 20141228 26

JUR 2014244222 27

Vid infra nuacutems 21 y ss 28

P Lagarde laquoLa gestation pour autri problegravemes de droit interne et de droit international priveacuteraquo Revue

Hellenique de droit international 2009 pp 511-520 pp 514-515 Para Beacutelgica E Farnoacutes Amoroacutes laquoInscripcioacuten

en Espantildea de la filiacioacuten derivada del acceso a la maternidad subrogada en California Cuestiones que plantea la

Resolucioacuten de la DGRN de 18 de febrero de 2009raquo Indret 12010 pp 1-25 pp 21-22

11

solicitantes (padre o madre comitente) tenga su domicilio en el Reino Unido29

Por otro lado

y como es natural el hecho de que se contemple la maternidad subrogada no supone la

ausencia de controles sobre los procesos que se desarrollan fuera de UK Aunque se aprecia

una tendencia favorable a limitar o relajar las condiciones del reconocimiento es

perfectamente posible rechazar el otorgamiento de una parental order en relacioacuten a un

proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten llevado a cabo en el extranjero por ejemplo por

concurrir la mercantilizacioacuten del proceso o por cuestiones asociadas al consentimiento de la

madre gestante30

18 En Grecia los arts 1458 y 1464 del Coacutedigo civil soacutelo abren la posibilidad de maternidad

subrogada cuando la mujer comitente y la mujer gestante poseen ambas su domicilio en

Grecia31

Estas circunstancias eliminan algunas notas de desvalor que rodean a otros casos

(nintildeos procedentes de India de Ucrania de Tailandia) pero no el problema de fondo si los

comitentes tratan de hacer valer la filiacioacuten respecto de sus hijos en otro Estado miembro

pensemos sin maacutes en una pareja de espantildeoles o de portugueses domiciliados en el Reino

Unido y que recurren a la maternidad subrogada Y lo mismo ocurriraacute con los supuestos en

los que en un Estado miembro se haya admitido el reconocimiento de casos de subrogacioacuten

provenientes de terceros paiacuteses32

19 En este contexto comienza a ser un lugar comuacuten el pensar que estos casos al amparo de

la libre circulacioacuten de personas tienen la puerta abierta a un reconocimiento en el resto de los

Estados miembros de difiacutecil contestacioacuten De hecho es liacutecito pensar que una negativa por

parte de las autoridades espantildeolas al reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por

sustitucioacuten llevada a cabo en el Reino Unido por comitentes de aquella nacionalidad (o

incluso espantildeoles aunque la situacioacuten en este caso podriacutea matizarse) seriacutea contraria al art 21

TFEU (antiguo art 18 TCE)33

Es difiacutecil saber si la jurisprudencia del TJ en asuntos como Grunkin Paul (en materia de

nombre de las personas fiacutesicas) conduce a una imposicioacuten del reconocimiento especialmente

a la vista de la reserva del orden puacuteblico que siempre queda a salvo34

Pero no veo descartable

que asiacute sea En realidad cuando hableacute del orden puacuteblico dejeacute voluntariamente sin abordar las

peculiaridades que dicho orden puacuteblico tiene en el contexto de la Unioacuten Europea En estos

momentos podemos decir que existe una regla jurisprudencial maacutes o menos consolidada que

vendriacutea a sentildealar que ldquosi bien no corresponde al Tribunal de Justicia definir el contenido del

concepto de orden puacuteblico de un Estado contratante siacute le corresponde controlar los liacutemites

29

Sec 544b de la Human Fertilisation and Embryology Act 2008 30

Un ejemplo lo constituye la English High Court Fam Div de 5 de noviembre y 9 de diciembre de

2008donde la parental order estuvo a punto de denegarse al comprobar que se habiacutean pagado 25000 Euros maacutes

250 mensuales a la madre gestante La tendencia sin embargo se orienta hacia la flexibilizacioacuten de los

requisitos en funcioacuten del supremo intereacutes del nintildeo Muy significativo es el caso D and L (Surrogacy) [2012]

EWHC 2631 (Fam) donde ademaacutes de la ausencia de contraprestacioacuten econoacutemica se relaja enormemente el

requisito del consentimiento de la madre gestante En ella podemos leer que laquoIt is almost impossible to imagine a

set of circumstances in which by the time an application for a parental order comes to court the welfare of any

child particularly a foreign child would not be gravely compromised by a refusal to make the [parental]

orderraquo 31

Art Octavo de la Ley 30892002 sobre asistencia meacutedica a la reproduccioacuten humana de 19 de diciembre de

2002 Vid tambieacuten la Ley 33052005 que desarrolla algunos aspectos como el del significado de laquogastos

razonablesraquo en los procesos de maternidad subrogada 32

No se trata aquiacute de contradecir el viejo adagio de que laquoexequatur sur exequatur ne vautraquo Sencillamente la

situacioacuten reconocida pasa a tener vida propia y a disfrutar de los beneficios del Derecho de la UE 33

Taxativo P Lagarde Revue Helleniquehellip cit pp 518-519 34

Vid por ejemplo la subsiguiente STJ de 22 de diciembre de 2010 en el asunto C-20809 Ilonka Sayn-

Wittgenstein y Landeshauptmann von Wien y mi nota en REDI-2011-1-Pr Sobre el tema R Baratta laquoLa

reconnaissance internationale des situations juridiques personnelles et familiaresraquo Recueil des Cours t 348

2010 pp 253-499 pp 457 y ss Ch Kohler laquoLa reconnaissance de situations juridiques dans lUnion

Europeacuteenne le cas du nom patronymiqueraquo La reconnaissance des situations cit pp 67-79

dentro de los cuales los tribunales de un Estado contratante pueden recurrir a este concepto

para no reconocer una resolucioacuten dictada por un oacutergano jurisdiccional de otro Estado

contratanterdquo35

En la praacutectica esa regla funciona como una verdadera fiscalizacioacuten del

contenido del orden puacuteblico de cada Estado miembro por parte del TJ36

hasta el punto de

P M R ldquohellipThe essential point is that public policy is

no longer purely a domestic matterrdquo37

No se trata de una cuestioacuten especiacutefica para los casos de

maternidad subrogada sino maacutes global de tensioacuten entre un orden puacuteblico genuinamente

nacional y un orden puacuteblico necesariamente europeo pero la maternidad subrogada por las

razones apuntadas vuelve a ser una de las piedras de toque que puede contribuir a definir el

segundo

20 De ordinario la praacutectica ante las autoridades europeas se ha venido centrando en

situaciones provenientes de terceros Estados USA India Ucrania En este marco la libertad

de cada Estado miembro para definir sus condiciones de reconocimiento ndashincluyendo a su

orden puacuteblico- no permite vislumbrar el calado de las exigencias del ordenamiento juriacutedico de

la Unioacuten Europea Por ello es de lamentar que la Sentencia Trib App de Bari de 19 de

febrero de 2009 que siacute resolviacutea un supuesto de maternidad subrogada intracomunitario no

abordase de manera principal el problema El Tribunal accedioacute a una rectificacioacuten de las actas

del registro civil italiano en el sentido de acreditar la filiacioacuten derivada de dos distintos

procesos de gestacioacuten por sustitucioacuten llevados a cabo en el Reino Unido considerando que no

podiacutea considerarse que ello fuese contrario al orden puacuteblico italiano En este juicio tan solo de

forma muy tiacutemida se aludioacute al hecho de que la maternidad subrogada estaba admitida en

algunos paiacuteses de la Unioacuten Europea pero el razonamiento en teacuterminos de laquoorden puacuteblico

europeoraquo estuvo ausente38

42 Los derechos sociales y el TJUE mucho ruido y pocas nueces

21 Como vimos maacutes atraacutes en el espacio dedicado a un orden puacuteblico atenuado tras una serie

de resoluciones judiciales que en Espantildea garantizaban derechos sociales a los comitentes

(permisos de maternidad o paternidad) los uacuteltimos casos registrados los niegan Ello es la

consecuencia directa (y probablemente no suficientemente reflexiva) de la primera actuacioacuten

del Tribunal de Justicia de la UE en materia de maternidad subrogada las citadas Sentencias

TJ de 18 de marzo de 2014 (C-16712 y C-36312) Este hecho parece exigir un tratamiento

singular de las sentencias que sin embargo debe ser necesariamente escueto ya que los

supuestos contemplados no plantean los problemas de DIPr que aquiacute estudiamos bien porque

35

TJCE 28 de marzo de 2000 C-798 Dieter Krombach y Andreacute Bamberski Se trata de una afirmacioacuten que se

repite toacutepicamente en otras sentencias posteriores Vid R M Moura Ramos laquoPublic Policy in the Framework of

the Brussels Convention Remarks on Two Recent Decisions by the European Court of Justiceraquo Estudos de

Direito Internacional Privado e de Direito Processual Civil Internacional Coimbra 2002 pp 283-300 36

B Hess y Th Pfeiffer sentildealan que laquohellip la CJE en plus de fixer les limites de lrsquoappl a o de lrsquoex ep o

drsquoo d e p bl a e d egravegleme B xelle I deacute e m e eacutegaleme o o e raquo (B Hess Th Pfeiffer

I e p eacute a o de lrsquoex ep o drsquoo d e p bl elle q e p eacutev e pa le me d d o e a o al p veacute e

du dro p o eacuted al de lrsquoU o e opeacutee e Parlement Europeacuteen Direction Geacuteneacuterale des Politiques internes de

rsquoU D Theuml C D y A J

2011 p 36 y en igual sentido 168 (disponible en httpwwweuroparleuropaeu) 37

R M Moura Ramos laquoPublic Policyraquo cit p 287 Sobre la dialeacutectica entre un orden puacuteblico estrictamente

nacional y un orden puacuteblico europeo (de la Unioacuten Europea) vid mi trabajo laquoiquestOrden puacuteblico europeo versus

orden puacuteblico internacional de cada Estadoraquo La gobernanza del intereacutes puacuteblico global XXV Jornadas de la

Asociacioacuten Espantildeola de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales Nuria Bouza Vidal

Caterina Garciacutea Segura Aacutengel J Rodrigo Hernaacutendez (Directores de Obra) Pablo Pareja Alcaraz (Coordinador)

Madrid Tecnos 2015 38

Vid C Campiglio laquoLo stato di figlio nato da contratto internazionale di maternitaacuteraquo Riv dir int pr proc

2009 pp 589-604 tan solo en pp 596-597 introduce la clave comunitaria pero sin un peso suficiente en la

argumentacioacuten R Baratta cit pp 397-398 lo trata junto con el supremo intereacutes del nintildeo

prestacioacuten por maternidad porque los poderes puacuteblicos tienen que asegurar laquohellip oacute

social econoacutemica y juriacutedica de la familia y la proteccioacuten integral de los hijos iguales estos

ante la Ley con independencia de su filiacioacutenraquo probablemente aquiacute se estaacute pensando en

laquocualquier o todo tipo de familiaraquo y con laquoindependencia [del origen] de su filiacioacutenraquo

15 Pero todo tiene su fin Las Sentencias TJ de 18 de marzo de 2014 (C-16712 y C-36312)

consideraron que denegar la concesioacuten de un permiso retribuido equivalente al permiso de

maternidad a una trabajadora en su calidad de madre subrogante no era contrario a las

directivas que se habiacutean alegado como infringidas Ello ha determinado en Espantildea un cambio

de actitud de los tribunales en supuestos como los de la Sent TSJ del Paiacutes Vasco de 13 de

mayo de 201425

y la Sent TSJ de Madrid de 7 de julio de 201426

ambas deniegan la

prestacioacuten por maternidad27

veremos en el anaacutelisis del problema a nivel europeo si esto es

necesario o no

4 La impronta de la Unioacuten Europea

41 El reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten la libre

circulacioacuten de personas y el orden puacuteblico europeo

16 La uacuteltima constatacioacuten que efectueacute en relacioacuten con los derechos sociales de los comitentes

o padres de intencioacuten nos invita a adentrarnos en una nueva dimensioacuten un nuevo nivel

normativo del problema que tambieacuten es una dimensioacuten fundamental de todo el DIPr actual de

los Estados miembros de la UE Como dije al principio en un DIPr multinivel como el actual

es casi imposible sustraerse a los condicionamientos de la Unioacuten Europea En este sentido

distintos elementos han de ser considerados Por un lado existen Estados miembros en los

que la maternidad subrogada es una realidad normativa aceptada y regulada Por otro resulta

innegable que existe una praacutectica cada vez maacutes visible en la que se acepta y se reconoce la

filiacioacuten derivada de la maternidad subrogada en Estados miembros que no la preveacuten en su

normativa interna o que incluso contienen una regulacioacuten hostil hacia ella Espantildea Francia

Alemania Italia muestran multitud de ejemplos muchos de los cuales afectan a personajes

populares y conocidos que no solo no esconden sino que exhiben a sus hijos nacidos en el

extranjero mediante gestacioacuten por sustitucioacuten Estos dos factores unidos a la libertad de

circulacioacuten de personas como elemento fundamental de la construccioacuten de la UE exigiraacuten

respuestas matizadas laquoeuropeasraquo a los problemas que nos planteamos Y se exigiraacuten

asimismo respuestas como las ofrecidas por las dos sentencias del TJ citadas anteriormente

sentencias que desvelan que tambieacuten existe en el nivel europeo (porque existe una normativa

europea relevante) una problemaacutetica similar a la que se daraacute en cualquier Estado miembro en

orden al disfrute de derechos sociales o colaterales derivados de situaciones de maternidad

subrogada

17 En el Reino Unido o en Grecia la gestacioacuten por sustitucioacuten es una realidad legalmente

prevista Es posible tambieacuten que en otros Estados miembros se permita o tolere por la viacutea de

los hechos28

Un importante factor que hay que tener en cuenta es que en estos dos paiacuteses los

requisitos de vinculacioacuten que se exigen a los interesados excluyen los tiacutepicos supuestos de

turismo reproductivo que son los que han dado lugar a la mayor parte de los casos que han

llegado a los tribunales En el Reino Unido la parental order emitida por un juez y que

otorga la patria potestad de los nacidos a los comitentes presupone que al menos uno de los

25

AS 20141228 26

JUR 2014244222 27

Vid infra nuacutems 21 y ss 28

P Lagarde laquoLa gestation pour autri problegravemes de droit interne et de droit international priveacuteraquo Revue

Hellenique de droit international 2009 pp 511-520 pp 514-515 Para Beacutelgica E Farnoacutes Amoroacutes laquoInscripcioacuten

en Espantildea de la filiacioacuten derivada del acceso a la maternidad subrogada en California Cuestiones que plantea la

Resolucioacuten de la DGRN de 18 de febrero de 2009raquo Indret 12010 pp 1-25 pp 21-22

11

solicitantes (padre o madre comitente) tenga su domicilio en el Reino Unido29

Por otro lado

y como es natural el hecho de que se contemple la maternidad subrogada no supone la

ausencia de controles sobre los procesos que se desarrollan fuera de UK Aunque se aprecia

una tendencia favorable a limitar o relajar las condiciones del reconocimiento es

perfectamente posible rechazar el otorgamiento de una parental order en relacioacuten a un

proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten llevado a cabo en el extranjero por ejemplo por

concurrir la mercantilizacioacuten del proceso o por cuestiones asociadas al consentimiento de la

madre gestante30

18 En Grecia los arts 1458 y 1464 del Coacutedigo civil soacutelo abren la posibilidad de maternidad

subrogada cuando la mujer comitente y la mujer gestante poseen ambas su domicilio en

Grecia31

Estas circunstancias eliminan algunas notas de desvalor que rodean a otros casos

(nintildeos procedentes de India de Ucrania de Tailandia) pero no el problema de fondo si los

comitentes tratan de hacer valer la filiacioacuten respecto de sus hijos en otro Estado miembro

pensemos sin maacutes en una pareja de espantildeoles o de portugueses domiciliados en el Reino

Unido y que recurren a la maternidad subrogada Y lo mismo ocurriraacute con los supuestos en

los que en un Estado miembro se haya admitido el reconocimiento de casos de subrogacioacuten

provenientes de terceros paiacuteses32

19 En este contexto comienza a ser un lugar comuacuten el pensar que estos casos al amparo de

la libre circulacioacuten de personas tienen la puerta abierta a un reconocimiento en el resto de los

Estados miembros de difiacutecil contestacioacuten De hecho es liacutecito pensar que una negativa por

parte de las autoridades espantildeolas al reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por

sustitucioacuten llevada a cabo en el Reino Unido por comitentes de aquella nacionalidad (o

incluso espantildeoles aunque la situacioacuten en este caso podriacutea matizarse) seriacutea contraria al art 21

TFEU (antiguo art 18 TCE)33

Es difiacutecil saber si la jurisprudencia del TJ en asuntos como Grunkin Paul (en materia de

nombre de las personas fiacutesicas) conduce a una imposicioacuten del reconocimiento especialmente

a la vista de la reserva del orden puacuteblico que siempre queda a salvo34

Pero no veo descartable

que asiacute sea En realidad cuando hableacute del orden puacuteblico dejeacute voluntariamente sin abordar las

peculiaridades que dicho orden puacuteblico tiene en el contexto de la Unioacuten Europea En estos

momentos podemos decir que existe una regla jurisprudencial maacutes o menos consolidada que

vendriacutea a sentildealar que ldquosi bien no corresponde al Tribunal de Justicia definir el contenido del

concepto de orden puacuteblico de un Estado contratante siacute le corresponde controlar los liacutemites

29

Sec 544b de la Human Fertilisation and Embryology Act 2008 30

Un ejemplo lo constituye la English High Court Fam Div de 5 de noviembre y 9 de diciembre de

2008donde la parental order estuvo a punto de denegarse al comprobar que se habiacutean pagado 25000 Euros maacutes

250 mensuales a la madre gestante La tendencia sin embargo se orienta hacia la flexibilizacioacuten de los

requisitos en funcioacuten del supremo intereacutes del nintildeo Muy significativo es el caso D and L (Surrogacy) [2012]

EWHC 2631 (Fam) donde ademaacutes de la ausencia de contraprestacioacuten econoacutemica se relaja enormemente el

requisito del consentimiento de la madre gestante En ella podemos leer que laquoIt is almost impossible to imagine a

set of circumstances in which by the time an application for a parental order comes to court the welfare of any

child particularly a foreign child would not be gravely compromised by a refusal to make the [parental]

orderraquo 31

Art Octavo de la Ley 30892002 sobre asistencia meacutedica a la reproduccioacuten humana de 19 de diciembre de

2002 Vid tambieacuten la Ley 33052005 que desarrolla algunos aspectos como el del significado de laquogastos

razonablesraquo en los procesos de maternidad subrogada 32

No se trata aquiacute de contradecir el viejo adagio de que laquoexequatur sur exequatur ne vautraquo Sencillamente la

situacioacuten reconocida pasa a tener vida propia y a disfrutar de los beneficios del Derecho de la UE 33

Taxativo P Lagarde Revue Helleniquehellip cit pp 518-519 34

Vid por ejemplo la subsiguiente STJ de 22 de diciembre de 2010 en el asunto C-20809 Ilonka Sayn-

Wittgenstein y Landeshauptmann von Wien y mi nota en REDI-2011-1-Pr Sobre el tema R Baratta laquoLa

reconnaissance internationale des situations juridiques personnelles et familiaresraquo Recueil des Cours t 348

2010 pp 253-499 pp 457 y ss Ch Kohler laquoLa reconnaissance de situations juridiques dans lUnion

Europeacuteenne le cas du nom patronymiqueraquo La reconnaissance des situations cit pp 67-79

dentro de los cuales los tribunales de un Estado contratante pueden recurrir a este concepto

para no reconocer una resolucioacuten dictada por un oacutergano jurisdiccional de otro Estado

contratanterdquo35

En la praacutectica esa regla funciona como una verdadera fiscalizacioacuten del

contenido del orden puacuteblico de cada Estado miembro por parte del TJ36

hasta el punto de

P M R ldquohellipThe essential point is that public policy is

no longer purely a domestic matterrdquo37

No se trata de una cuestioacuten especiacutefica para los casos de

maternidad subrogada sino maacutes global de tensioacuten entre un orden puacuteblico genuinamente

nacional y un orden puacuteblico necesariamente europeo pero la maternidad subrogada por las

razones apuntadas vuelve a ser una de las piedras de toque que puede contribuir a definir el

segundo

20 De ordinario la praacutectica ante las autoridades europeas se ha venido centrando en

situaciones provenientes de terceros Estados USA India Ucrania En este marco la libertad

de cada Estado miembro para definir sus condiciones de reconocimiento ndashincluyendo a su

orden puacuteblico- no permite vislumbrar el calado de las exigencias del ordenamiento juriacutedico de

la Unioacuten Europea Por ello es de lamentar que la Sentencia Trib App de Bari de 19 de

febrero de 2009 que siacute resolviacutea un supuesto de maternidad subrogada intracomunitario no

abordase de manera principal el problema El Tribunal accedioacute a una rectificacioacuten de las actas

del registro civil italiano en el sentido de acreditar la filiacioacuten derivada de dos distintos

procesos de gestacioacuten por sustitucioacuten llevados a cabo en el Reino Unido considerando que no

podiacutea considerarse que ello fuese contrario al orden puacuteblico italiano En este juicio tan solo de

forma muy tiacutemida se aludioacute al hecho de que la maternidad subrogada estaba admitida en

algunos paiacuteses de la Unioacuten Europea pero el razonamiento en teacuterminos de laquoorden puacuteblico

europeoraquo estuvo ausente38

42 Los derechos sociales y el TJUE mucho ruido y pocas nueces

21 Como vimos maacutes atraacutes en el espacio dedicado a un orden puacuteblico atenuado tras una serie

de resoluciones judiciales que en Espantildea garantizaban derechos sociales a los comitentes

(permisos de maternidad o paternidad) los uacuteltimos casos registrados los niegan Ello es la

consecuencia directa (y probablemente no suficientemente reflexiva) de la primera actuacioacuten

del Tribunal de Justicia de la UE en materia de maternidad subrogada las citadas Sentencias

TJ de 18 de marzo de 2014 (C-16712 y C-36312) Este hecho parece exigir un tratamiento

singular de las sentencias que sin embargo debe ser necesariamente escueto ya que los

supuestos contemplados no plantean los problemas de DIPr que aquiacute estudiamos bien porque

35

TJCE 28 de marzo de 2000 C-798 Dieter Krombach y Andreacute Bamberski Se trata de una afirmacioacuten que se

repite toacutepicamente en otras sentencias posteriores Vid R M Moura Ramos laquoPublic Policy in the Framework of

the Brussels Convention Remarks on Two Recent Decisions by the European Court of Justiceraquo Estudos de

Direito Internacional Privado e de Direito Processual Civil Internacional Coimbra 2002 pp 283-300 36

B Hess y Th Pfeiffer sentildealan que laquohellip la CJE en plus de fixer les limites de lrsquoappl a o de lrsquoex ep o

drsquoo d e p bl a e d egravegleme B xelle I deacute e m e eacutegaleme o o e raquo (B Hess Th Pfeiffer

I e p eacute a o de lrsquoex ep o drsquoo d e p bl elle q e p eacutev e pa le me d d o e a o al p veacute e

du dro p o eacuted al de lrsquoU o e opeacutee e Parlement Europeacuteen Direction Geacuteneacuterale des Politiques internes de

rsquoU D Theuml C D y A J

2011 p 36 y en igual sentido 168 (disponible en httpwwweuroparleuropaeu) 37

R M Moura Ramos laquoPublic Policyraquo cit p 287 Sobre la dialeacutectica entre un orden puacuteblico estrictamente

nacional y un orden puacuteblico europeo (de la Unioacuten Europea) vid mi trabajo laquoiquestOrden puacuteblico europeo versus

orden puacuteblico internacional de cada Estadoraquo La gobernanza del intereacutes puacuteblico global XXV Jornadas de la

Asociacioacuten Espantildeola de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales Nuria Bouza Vidal

Caterina Garciacutea Segura Aacutengel J Rodrigo Hernaacutendez (Directores de Obra) Pablo Pareja Alcaraz (Coordinador)

Madrid Tecnos 2015 38

Vid C Campiglio laquoLo stato di figlio nato da contratto internazionale di maternitaacuteraquo Riv dir int pr proc

2009 pp 589-604 tan solo en pp 596-597 introduce la clave comunitaria pero sin un peso suficiente en la

argumentacioacuten R Baratta cit pp 397-398 lo trata junto con el supremo intereacutes del nintildeo

11

solicitantes (padre o madre comitente) tenga su domicilio en el Reino Unido29

Por otro lado

y como es natural el hecho de que se contemple la maternidad subrogada no supone la

ausencia de controles sobre los procesos que se desarrollan fuera de UK Aunque se aprecia

una tendencia favorable a limitar o relajar las condiciones del reconocimiento es

perfectamente posible rechazar el otorgamiento de una parental order en relacioacuten a un

proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten llevado a cabo en el extranjero por ejemplo por

concurrir la mercantilizacioacuten del proceso o por cuestiones asociadas al consentimiento de la

madre gestante30

18 En Grecia los arts 1458 y 1464 del Coacutedigo civil soacutelo abren la posibilidad de maternidad

subrogada cuando la mujer comitente y la mujer gestante poseen ambas su domicilio en

Grecia31

Estas circunstancias eliminan algunas notas de desvalor que rodean a otros casos

(nintildeos procedentes de India de Ucrania de Tailandia) pero no el problema de fondo si los

comitentes tratan de hacer valer la filiacioacuten respecto de sus hijos en otro Estado miembro

pensemos sin maacutes en una pareja de espantildeoles o de portugueses domiciliados en el Reino

Unido y que recurren a la maternidad subrogada Y lo mismo ocurriraacute con los supuestos en

los que en un Estado miembro se haya admitido el reconocimiento de casos de subrogacioacuten

provenientes de terceros paiacuteses32

19 En este contexto comienza a ser un lugar comuacuten el pensar que estos casos al amparo de

la libre circulacioacuten de personas tienen la puerta abierta a un reconocimiento en el resto de los

Estados miembros de difiacutecil contestacioacuten De hecho es liacutecito pensar que una negativa por

parte de las autoridades espantildeolas al reconocimiento de la filiacioacuten derivada de gestacioacuten por

sustitucioacuten llevada a cabo en el Reino Unido por comitentes de aquella nacionalidad (o

incluso espantildeoles aunque la situacioacuten en este caso podriacutea matizarse) seriacutea contraria al art 21

TFEU (antiguo art 18 TCE)33

Es difiacutecil saber si la jurisprudencia del TJ en asuntos como Grunkin Paul (en materia de

nombre de las personas fiacutesicas) conduce a una imposicioacuten del reconocimiento especialmente

a la vista de la reserva del orden puacuteblico que siempre queda a salvo34

Pero no veo descartable

que asiacute sea En realidad cuando hableacute del orden puacuteblico dejeacute voluntariamente sin abordar las

peculiaridades que dicho orden puacuteblico tiene en el contexto de la Unioacuten Europea En estos

momentos podemos decir que existe una regla jurisprudencial maacutes o menos consolidada que

vendriacutea a sentildealar que ldquosi bien no corresponde al Tribunal de Justicia definir el contenido del

concepto de orden puacuteblico de un Estado contratante siacute le corresponde controlar los liacutemites

29

Sec 544b de la Human Fertilisation and Embryology Act 2008 30

Un ejemplo lo constituye la English High Court Fam Div de 5 de noviembre y 9 de diciembre de

2008donde la parental order estuvo a punto de denegarse al comprobar que se habiacutean pagado 25000 Euros maacutes

250 mensuales a la madre gestante La tendencia sin embargo se orienta hacia la flexibilizacioacuten de los

requisitos en funcioacuten del supremo intereacutes del nintildeo Muy significativo es el caso D and L (Surrogacy) [2012]

EWHC 2631 (Fam) donde ademaacutes de la ausencia de contraprestacioacuten econoacutemica se relaja enormemente el

requisito del consentimiento de la madre gestante En ella podemos leer que laquoIt is almost impossible to imagine a

set of circumstances in which by the time an application for a parental order comes to court the welfare of any

child particularly a foreign child would not be gravely compromised by a refusal to make the [parental]

orderraquo 31

Art Octavo de la Ley 30892002 sobre asistencia meacutedica a la reproduccioacuten humana de 19 de diciembre de

2002 Vid tambieacuten la Ley 33052005 que desarrolla algunos aspectos como el del significado de laquogastos

razonablesraquo en los procesos de maternidad subrogada 32

No se trata aquiacute de contradecir el viejo adagio de que laquoexequatur sur exequatur ne vautraquo Sencillamente la

situacioacuten reconocida pasa a tener vida propia y a disfrutar de los beneficios del Derecho de la UE 33

Taxativo P Lagarde Revue Helleniquehellip cit pp 518-519 34

Vid por ejemplo la subsiguiente STJ de 22 de diciembre de 2010 en el asunto C-20809 Ilonka Sayn-

Wittgenstein y Landeshauptmann von Wien y mi nota en REDI-2011-1-Pr Sobre el tema R Baratta laquoLa

reconnaissance internationale des situations juridiques personnelles et familiaresraquo Recueil des Cours t 348

2010 pp 253-499 pp 457 y ss Ch Kohler laquoLa reconnaissance de situations juridiques dans lUnion

Europeacuteenne le cas du nom patronymiqueraquo La reconnaissance des situations cit pp 67-79

dentro de los cuales los tribunales de un Estado contratante pueden recurrir a este concepto

para no reconocer una resolucioacuten dictada por un oacutergano jurisdiccional de otro Estado

contratanterdquo35

En la praacutectica esa regla funciona como una verdadera fiscalizacioacuten del

contenido del orden puacuteblico de cada Estado miembro por parte del TJ36

hasta el punto de

P M R ldquohellipThe essential point is that public policy is

no longer purely a domestic matterrdquo37

No se trata de una cuestioacuten especiacutefica para los casos de

maternidad subrogada sino maacutes global de tensioacuten entre un orden puacuteblico genuinamente

nacional y un orden puacuteblico necesariamente europeo pero la maternidad subrogada por las

razones apuntadas vuelve a ser una de las piedras de toque que puede contribuir a definir el

segundo

20 De ordinario la praacutectica ante las autoridades europeas se ha venido centrando en

situaciones provenientes de terceros Estados USA India Ucrania En este marco la libertad

de cada Estado miembro para definir sus condiciones de reconocimiento ndashincluyendo a su

orden puacuteblico- no permite vislumbrar el calado de las exigencias del ordenamiento juriacutedico de

la Unioacuten Europea Por ello es de lamentar que la Sentencia Trib App de Bari de 19 de

febrero de 2009 que siacute resolviacutea un supuesto de maternidad subrogada intracomunitario no

abordase de manera principal el problema El Tribunal accedioacute a una rectificacioacuten de las actas

del registro civil italiano en el sentido de acreditar la filiacioacuten derivada de dos distintos

procesos de gestacioacuten por sustitucioacuten llevados a cabo en el Reino Unido considerando que no

podiacutea considerarse que ello fuese contrario al orden puacuteblico italiano En este juicio tan solo de

forma muy tiacutemida se aludioacute al hecho de que la maternidad subrogada estaba admitida en

algunos paiacuteses de la Unioacuten Europea pero el razonamiento en teacuterminos de laquoorden puacuteblico

europeoraquo estuvo ausente38

42 Los derechos sociales y el TJUE mucho ruido y pocas nueces

21 Como vimos maacutes atraacutes en el espacio dedicado a un orden puacuteblico atenuado tras una serie

de resoluciones judiciales que en Espantildea garantizaban derechos sociales a los comitentes

(permisos de maternidad o paternidad) los uacuteltimos casos registrados los niegan Ello es la

consecuencia directa (y probablemente no suficientemente reflexiva) de la primera actuacioacuten

del Tribunal de Justicia de la UE en materia de maternidad subrogada las citadas Sentencias

TJ de 18 de marzo de 2014 (C-16712 y C-36312) Este hecho parece exigir un tratamiento

singular de las sentencias que sin embargo debe ser necesariamente escueto ya que los

supuestos contemplados no plantean los problemas de DIPr que aquiacute estudiamos bien porque

35

TJCE 28 de marzo de 2000 C-798 Dieter Krombach y Andreacute Bamberski Se trata de una afirmacioacuten que se

repite toacutepicamente en otras sentencias posteriores Vid R M Moura Ramos laquoPublic Policy in the Framework of

the Brussels Convention Remarks on Two Recent Decisions by the European Court of Justiceraquo Estudos de

Direito Internacional Privado e de Direito Processual Civil Internacional Coimbra 2002 pp 283-300 36

B Hess y Th Pfeiffer sentildealan que laquohellip la CJE en plus de fixer les limites de lrsquoappl a o de lrsquoex ep o

drsquoo d e p bl a e d egravegleme B xelle I deacute e m e eacutegaleme o o e raquo (B Hess Th Pfeiffer

I e p eacute a o de lrsquoex ep o drsquoo d e p bl elle q e p eacutev e pa le me d d o e a o al p veacute e

du dro p o eacuted al de lrsquoU o e opeacutee e Parlement Europeacuteen Direction Geacuteneacuterale des Politiques internes de

rsquoU D Theuml C D y A J

2011 p 36 y en igual sentido 168 (disponible en httpwwweuroparleuropaeu) 37

R M Moura Ramos laquoPublic Policyraquo cit p 287 Sobre la dialeacutectica entre un orden puacuteblico estrictamente

nacional y un orden puacuteblico europeo (de la Unioacuten Europea) vid mi trabajo laquoiquestOrden puacuteblico europeo versus

orden puacuteblico internacional de cada Estadoraquo La gobernanza del intereacutes puacuteblico global XXV Jornadas de la

Asociacioacuten Espantildeola de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales Nuria Bouza Vidal

Caterina Garciacutea Segura Aacutengel J Rodrigo Hernaacutendez (Directores de Obra) Pablo Pareja Alcaraz (Coordinador)

Madrid Tecnos 2015 38

Vid C Campiglio laquoLo stato di figlio nato da contratto internazionale di maternitaacuteraquo Riv dir int pr proc

2009 pp 589-604 tan solo en pp 596-597 introduce la clave comunitaria pero sin un peso suficiente en la

argumentacioacuten R Baratta cit pp 397-398 lo trata junto con el supremo intereacutes del nintildeo

dentro de los cuales los tribunales de un Estado contratante pueden recurrir a este concepto

para no reconocer una resolucioacuten dictada por un oacutergano jurisdiccional de otro Estado

contratanterdquo35

En la praacutectica esa regla funciona como una verdadera fiscalizacioacuten del

contenido del orden puacuteblico de cada Estado miembro por parte del TJ36

hasta el punto de

P M R ldquohellipThe essential point is that public policy is

no longer purely a domestic matterrdquo37

No se trata de una cuestioacuten especiacutefica para los casos de

maternidad subrogada sino maacutes global de tensioacuten entre un orden puacuteblico genuinamente

nacional y un orden puacuteblico necesariamente europeo pero la maternidad subrogada por las

razones apuntadas vuelve a ser una de las piedras de toque que puede contribuir a definir el

segundo

20 De ordinario la praacutectica ante las autoridades europeas se ha venido centrando en

situaciones provenientes de terceros Estados USA India Ucrania En este marco la libertad

de cada Estado miembro para definir sus condiciones de reconocimiento ndashincluyendo a su

orden puacuteblico- no permite vislumbrar el calado de las exigencias del ordenamiento juriacutedico de

la Unioacuten Europea Por ello es de lamentar que la Sentencia Trib App de Bari de 19 de

febrero de 2009 que siacute resolviacutea un supuesto de maternidad subrogada intracomunitario no

abordase de manera principal el problema El Tribunal accedioacute a una rectificacioacuten de las actas

del registro civil italiano en el sentido de acreditar la filiacioacuten derivada de dos distintos

procesos de gestacioacuten por sustitucioacuten llevados a cabo en el Reino Unido considerando que no

podiacutea considerarse que ello fuese contrario al orden puacuteblico italiano En este juicio tan solo de

forma muy tiacutemida se aludioacute al hecho de que la maternidad subrogada estaba admitida en

algunos paiacuteses de la Unioacuten Europea pero el razonamiento en teacuterminos de laquoorden puacuteblico

europeoraquo estuvo ausente38

42 Los derechos sociales y el TJUE mucho ruido y pocas nueces

21 Como vimos maacutes atraacutes en el espacio dedicado a un orden puacuteblico atenuado tras una serie

de resoluciones judiciales que en Espantildea garantizaban derechos sociales a los comitentes

(permisos de maternidad o paternidad) los uacuteltimos casos registrados los niegan Ello es la

consecuencia directa (y probablemente no suficientemente reflexiva) de la primera actuacioacuten

del Tribunal de Justicia de la UE en materia de maternidad subrogada las citadas Sentencias

TJ de 18 de marzo de 2014 (C-16712 y C-36312) Este hecho parece exigir un tratamiento

singular de las sentencias que sin embargo debe ser necesariamente escueto ya que los

supuestos contemplados no plantean los problemas de DIPr que aquiacute estudiamos bien porque

35

TJCE 28 de marzo de 2000 C-798 Dieter Krombach y Andreacute Bamberski Se trata de una afirmacioacuten que se

repite toacutepicamente en otras sentencias posteriores Vid R M Moura Ramos laquoPublic Policy in the Framework of

the Brussels Convention Remarks on Two Recent Decisions by the European Court of Justiceraquo Estudos de

Direito Internacional Privado e de Direito Processual Civil Internacional Coimbra 2002 pp 283-300 36

B Hess y Th Pfeiffer sentildealan que laquohellip la CJE en plus de fixer les limites de lrsquoappl a o de lrsquoex ep o

drsquoo d e p bl a e d egravegleme B xelle I deacute e m e eacutegaleme o o e raquo (B Hess Th Pfeiffer

I e p eacute a o de lrsquoex ep o drsquoo d e p bl elle q e p eacutev e pa le me d d o e a o al p veacute e

du dro p o eacuted al de lrsquoU o e opeacutee e Parlement Europeacuteen Direction Geacuteneacuterale des Politiques internes de

rsquoU D Theuml C D y A J

2011 p 36 y en igual sentido 168 (disponible en httpwwweuroparleuropaeu) 37

R M Moura Ramos laquoPublic Policyraquo cit p 287 Sobre la dialeacutectica entre un orden puacuteblico estrictamente

nacional y un orden puacuteblico europeo (de la Unioacuten Europea) vid mi trabajo laquoiquestOrden puacuteblico europeo versus

orden puacuteblico internacional de cada Estadoraquo La gobernanza del intereacutes puacuteblico global XXV Jornadas de la

Asociacioacuten Espantildeola de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales Nuria Bouza Vidal

Caterina Garciacutea Segura Aacutengel J Rodrigo Hernaacutendez (Directores de Obra) Pablo Pareja Alcaraz (Coordinador)

Madrid Tecnos 2015 38

Vid C Campiglio laquoLo stato di figlio nato da contratto internazionale di maternitaacuteraquo Riv dir int pr proc

2009 pp 589-604 tan solo en pp 596-597 introduce la clave comunitaria pero sin un peso suficiente en la

argumentacioacuten R Baratta cit pp 397-398 lo trata junto con el supremo intereacutes del nintildeo

13

el caso era meramente interno39

bien porque aun existiendo una situacioacuten transnacional

tiacutepica (caso C-36312 fecundacioacuten in vitro con gametos de los comitentes en Irlanda maacutes

implantacioacuten en la madre gestante embarazo y parto en Estados Unidos de Norteameacuterica) en

ninguacuten momento se planteoacute especialidad alguna por mor de la internacionalidad del supuesto

22 Hay que decir en todo caso que la solucioacuten a la que llega el TJ fue estrictamente teacutecnica

y por decirlo de un modo graacutefico no suma nada a los problemas que nos planteamos Tan

solo debe precisarse para aclarar la valoracioacuten que he hecho de las sentencias espantildeolas que

el TJ no considera que el Derecho de la Unioacuten prohiacuteba la concesioacuten de derechos sociales

(permiso o prestacioacuten de maternidad) a los comitentes o padres de intencioacuten tan soacutelo

considera que tales derechos no vienen obligados por el Derecho de la Unioacuten pero este

mismo Derecho laquono excluye en absoluto la facultad de los Estados miembros para aplicar o

instaurar disposiciones legislativas reglamentarias o administrativas maacutes favorables para la

proteccioacuten de la seguridad y la salud de las madres subrogantes que hayan tenido un hijo

gracias a un convenio de gestacioacuten por sustitucioacuten permitiendo que se beneficien de un

permiso de maternidad en razoacuten del nacimiento de ese nintildeoraquo (punto 42 de la STJ en el caso C-

16712)

23 La reaccioacuten de los tribunales espantildeoles fue en este sentido maacutes allaacute de lo exigido en una

especie de taumatuacutergica veneracioacuten de la solucioacuten laquoeuropearaquo (del nivel superior) no

suficientemente analizada Resulta cuando menos sorprendente la laquoresignacioacutenraquo del TSJ del

Paiacutes Vasco

laquodebemos aclarar que nuestra postura juriacutedica inicial era coincidente con la de la

resolucioacuten de instancia [conceder la prestacioacuten solicitada] y por ende con la doctrina

sentada por varios Tribunales Superiores de Justicia del Estado Espantildeol [] Sin

embargo al momento actual existe determinada jurisprudencia por parte del Tribunal

Superior de Justicia de la Unioacuten Europea que nos vemos obligados a acatarraquo

Y resulta igualmente sorprendente que el TSJ de Madrid resuelva sin maacutes basaacutendose no en

la laquoautoridadraquo del TJ (igualmente erroacuteneo pero en cierto modo comprensible) sino de la

interpretacioacuten que habiacutea hecho el TSJ del Paiacutes Vasco Vicio en origen que se repite de forma

irreflexiva y del que es preciso alertar tambieacuten en relacioacuten con la influencia del tercer nivel

que pasamos a analizar el de los derechos humanos

5 Los derechos humanos

51 Introduccioacuten

24 Como sentildealeacute en la introduccioacuten pocos son los aspectos de DIPr relativos a persona y

familia que estaacuten a cobijo de una fiscalizacioacuten en teacuterminos de derechos humanos Algo que en

Europa implica una fiscalizacioacuten no solo de las actitudes de las autoridades estatales sino

tambieacuten de la idoneidad de algunas soluciones de DIPr para acomodarse al respeto de los

derechos consagrados en diversos textos sentildealadamente y a ellos me voy a limitar en este

apartado en el CEDH

25 En mi contribucioacuten al libro homenaje a la Profesora Alegiacutea Borraacutes Rodriacuteguez aventuraba

algunos escenarios a la luz de lo que entonces eran todaviacutea recursos ante el TEDH40

El

intereacutes no era ninguna novedad el tema ya era un toacutepico de necesario tratamiento doctrinal41

39

Especialmente graacuteficas son las Conclusiones del Abogado General en el asunto C-16712 laquoA la vista de las

circunstancias que concurren en el procedimiento principal tampoco procede entrar a valorar coacutemo deben

apreciarse las situaciones transfronterizas en las que el concepto de maternidad subrogada se admite por el

Derecho interno del Estado de origen de la madre intencional pero no por la normativa vigente en el lugar de

trabajoraquo 40

Vid laquoReconocimientoraquo cit pp 88-90 41

Vid mis observaciones en laquoReconocimientoraquo cit pp 364 y 370 entre otras P Kinsch laquoRecognition in the

Forum of a Status Acquired Abroadndash Private International Law Rules and European Human Rights Lawraquo

pues existiacutean algunas importantes sentencias que guardaban una potencial analogiacutea con el de

la gestacioacuten por sustitucioacuten y podiacutean desempentildear el rol de precedente La Sentencia TEDH en

el caso Wagner v Luxembourg de 28 de junio de 2007 y la Sentencia TEDH en el caso

Negrepontis-Giannisis v Greece de 3 de mayo de 2011 planeaban sobre los casos de

maternidad subrogada En ambas los Estados demandados (Luxemburgo en un caso y

Grecia en el otro) eran condenados por violacioacuten entre otros del derecho a la no injerencia

en la vida personal y familiar en sendos casos de filiacioacuten determinada en el extranjero como

consecuencia de su no reconocimiento en el paiacutes del foro Obviamente en los casos de

maternidad subrogada hay muchos maacutes intereses en juego42

pero entonces ndashy ahora- me

interesan los que afectan los problemas de DIPr vinculados al reconocimiento de la filiacioacuten

establecida en un paiacutes extranjero

Hoy aquellos pronoacutesticos ya tienen respuestas Su anaacutelisis exige a mi juicio una actitud que

no se deje intimidar por simplificaciones excesivas de las resoluciones (como ha ocurrido en

Espantildea con las dos citadas sentencias del TJ) un anaacutelisis reflexivo que analice por queacute

Francia e Italia han sido condenadas y queacute motivos y situaciones no dariacutean origen a la

condena si existen43

52 Las Sentencias del TEDH de 26 de junio de 2014 asuntos 6519211 Mennesson c

Francia y 6594111 Labassee c Francia

26 El anuncio de que se habiacutean presentado sendas demandas contra el Estado franceacutes ante el

TEDH en relacioacuten con casos de maternidad subrogada ampliamente conocidos creoacute un

comprensible estado de expectacioacuten que finalizoacute con las sentencias relatadas en este epiacutegrafe

Ambas a mi juicio tienen una construccioacuten similar y unas consecuencias que se me antojan

sumamente importantes para los sistemas de DIPr de los Estados vinculados por el CEDH

En ambos casos la nocioacuten de orden puacuteblico de la ley francesa muy asentada y apenas sin

fisuras en torno a los principios de laquoindisponibilidad del cuerpo humanoraquo e laquoindisponibilidad

del estado civil de las personasraquo habiacutea deparado el rechazo a la inscripcioacuten en el Registro civil

franceacutes del nacimiento y filiacioacuten de tres nintildeos nacidos en los Estados Unidos de

Norteameacuterica mediante gestacioacuten por sustitucioacuten En los dos casos el padre de intencioacuten

(franceacutes residente en Francia) habiacutea aportado sus gametos por lo que era padre bioloacutegico de

los nacidos

27 El TEDH hace un anaacutelisis exhaustivo de todos los datos relevantes esencialmente a

efectos de valorar si habriacutea habido vulneracioacuten del art 8 del CEDH (derecho al respeto a la

Convergence and Divergence in Private International Law Liber Amicorum Kurt Siehr La Haya y Zurich

2010 pp 259ndash275 pp 272ndash273 P Orejudo Prieto de los Mozos laquoRecognitionraquo cit p 635 El problema

general al margen de los casos de gestacioacuten por sustitucioacuten tambieacuten es de plena actualidad P Kinsch laquoPrivate

International Law Topics Before the European Court of Human Rights Selected Judgments and Decisions

(2010-2011)raquo YPIL 2011 pp 37-49 A Dionisi-Peyrusse laquo agrave rsquo 8 CEDH

reconnaissance des s agrave rsquo g rsquo I raquo Meacutelanges agrave

la meacutemoire de Patrick Courbe cit pp 157-177 P Franzina laquoSome remarks on the relevance of Article 8 of

the ECHR to the recognition of family status judicially created abroadraquo Diritti umani e diritto internazionale

vol 5 nuacutem 3 2011 pp 609-616 42

En el presente trabajo me limito exclusivamente al tema principal del reconocimiento Las perspectivas en

teacuterminos de derechos humanos y surrogacy son obviamente mucho maacutes diversas Vid uacuteltimamente B Stark

laquoTransnational Surrogacy and International Human Rights Lawraquo ILSA Journal of International and

Comparative Law vol 18-2 2012 donde se hace un anaacutelisis plural desde la perspectiva de los llamados

derechos reproductivos los vinculados a la libertad de orientacioacuten sexual y las parejas homosexuales y los que

pivotan sobre los derechos del nintildeo 43

Ademaacutes de los casos que me propongo analizar la Sentencia TEDH de 8 de julio de 2014 asunto nuacutem

2917613 D y otros contra Beacutelgica abordoacute un interesante caso involucrando un supuesto de maternidad

subrogada de dos belgas en Ucrania pero lo hizo desde la perspectiva de la posible vulneracioacuten del CEDH por la

negativa a proporcionar documentacioacuten para la entrada del nintildeo en Beacutelgica La demanda contra el Estado belga

en funcioacuten de los datos del caso fue desestimada

pues existiacutean algunas importantes sentencias que guardaban una potencial analogiacutea con el de

la gestacioacuten por sustitucioacuten y podiacutean desempentildear el rol de precedente La Sentencia TEDH en

el caso Wagner v Luxembourg de 28 de junio de 2007 y la Sentencia TEDH en el caso

Negrepontis-Giannisis v Greece de 3 de mayo de 2011 planeaban sobre los casos de

maternidad subrogada En ambas los Estados demandados (Luxemburgo en un caso y

Grecia en el otro) eran condenados por violacioacuten entre otros del derecho a la no injerencia

en la vida personal y familiar en sendos casos de filiacioacuten determinada en el extranjero como

consecuencia de su no reconocimiento en el paiacutes del foro Obviamente en los casos de

maternidad subrogada hay muchos maacutes intereses en juego42

pero entonces ndashy ahora- me

interesan los que afectan los problemas de DIPr vinculados al reconocimiento de la filiacioacuten

establecida en un paiacutes extranjero

Hoy aquellos pronoacutesticos ya tienen respuestas Su anaacutelisis exige a mi juicio una actitud que

no se deje intimidar por simplificaciones excesivas de las resoluciones (como ha ocurrido en

Espantildea con las dos citadas sentencias del TJ) un anaacutelisis reflexivo que analice por queacute

Francia e Italia han sido condenadas y queacute motivos y situaciones no dariacutean origen a la

condena si existen43

52 Las Sentencias del TEDH de 26 de junio de 2014 asuntos 6519211 Mennesson c

Francia y 6594111 Labassee c Francia

26 El anuncio de que se habiacutean presentado sendas demandas contra el Estado franceacutes ante el

TEDH en relacioacuten con casos de maternidad subrogada ampliamente conocidos creoacute un

comprensible estado de expectacioacuten que finalizoacute con las sentencias relatadas en este epiacutegrafe

Ambas a mi juicio tienen una construccioacuten similar y unas consecuencias que se me antojan

sumamente importantes para los sistemas de DIPr de los Estados vinculados por el CEDH

En ambos casos la nocioacuten de orden puacuteblico de la ley francesa muy asentada y apenas sin

fisuras en torno a los principios de laquoindisponibilidad del cuerpo humanoraquo e laquoindisponibilidad

del estado civil de las personasraquo habiacutea deparado el rechazo a la inscripcioacuten en el Registro civil

franceacutes del nacimiento y filiacioacuten de tres nintildeos nacidos en los Estados Unidos de

Norteameacuterica mediante gestacioacuten por sustitucioacuten En los dos casos el padre de intencioacuten

(franceacutes residente en Francia) habiacutea aportado sus gametos por lo que era padre bioloacutegico de

los nacidos

27 El TEDH hace un anaacutelisis exhaustivo de todos los datos relevantes esencialmente a

efectos de valorar si habriacutea habido vulneracioacuten del art 8 del CEDH (derecho al respeto a la

Convergence and Divergence in Private International Law Liber Amicorum Kurt Siehr La Haya y Zurich

2010 pp 259ndash275 pp 272ndash273 P Orejudo Prieto de los Mozos laquoRecognitionraquo cit p 635 El problema

general al margen de los casos de gestacioacuten por sustitucioacuten tambieacuten es de plena actualidad P Kinsch laquoPrivate

International Law Topics Before the European Court of Human Rights Selected Judgments and Decisions

(2010-2011)raquo YPIL 2011 pp 37-49 A Dionisi-Peyrusse laquo agrave rsquo 8 CEDH

reconnaissance des s agrave rsquo g rsquo I raquo Meacutelanges agrave

la meacutemoire de Patrick Courbe cit pp 157-177 P Franzina laquoSome remarks on the relevance of Article 8 of

the ECHR to the recognition of family status judicially created abroadraquo Diritti umani e diritto internazionale

vol 5 nuacutem 3 2011 pp 609-616 42

En el presente trabajo me limito exclusivamente al tema principal del reconocimiento Las perspectivas en

teacuterminos de derechos humanos y surrogacy son obviamente mucho maacutes diversas Vid uacuteltimamente B Stark

laquoTransnational Surrogacy and International Human Rights Lawraquo ILSA Journal of International and

Comparative Law vol 18-2 2012 donde se hace un anaacutelisis plural desde la perspectiva de los llamados

derechos reproductivos los vinculados a la libertad de orientacioacuten sexual y las parejas homosexuales y los que

pivotan sobre los derechos del nintildeo 43

Ademaacutes de los casos que me propongo analizar la Sentencia TEDH de 8 de julio de 2014 asunto nuacutem

2917613 D y otros contra Beacutelgica abordoacute un interesante caso involucrando un supuesto de maternidad

subrogada de dos belgas en Ucrania pero lo hizo desde la perspectiva de la posible vulneracioacuten del CEDH por la

negativa a proporcionar documentacioacuten para la entrada del nintildeo en Beacutelgica La demanda contra el Estado belga

en funcioacuten de los datos del caso fue desestimada

15

vida privada y familiar) Esta exhaustividad es especialmente visible en la enumeracioacuten de

aspectos de la vida diaria que se ven afectados por la ausencia de inscripcioacuten en el registro asiacute

como las consecuencias potenciales en materia de nacionalidad o de posibles derechos

hereditarios de los nacidos

El TEDH distingue en este sentido los aspectos ligados al derecho del respeto a la vida

familiar (de todos los recurrentes) y los ligados al derecho a la vida privada (soacutelo en relacioacuten

con los hijos) Y mientras que en el primer caso estima que la injerencia estariacutea justificada en

el segundo estima que tal justificacioacuten no existe y que hay violacioacuten del Convenio Esta visioacuten

es sumamente trascendente

28 Separar ambas dimensiones permite por un lado que el juicio de desvalor sobre la

actuacioacuten del Estado franceacutes (sobre su ley en definitiva) no sea absoluto Digamos que se

reconoce la justificacioacuten de la previsioacuten legal de la ley francesa contraria al reconocimiento

asiacute como los objetivos legiacutetimos de tal previsioacuten legal pero se niega su caraacutecter necesario en

una sociedad democraacutetica en lo que atantildee -solamente- a la existencia o identidad de la

persona aspectos en los que se integra de forma esencial su filiacioacuten El TEDH establece que

cuando no hay consenso entre los Estados del Consejo de Europa como en el caso de la

maternidad subrogada el margen de apreciacioacuten de cada Estado es amplio pero esa amplitud

se ha de reducir en relacioacuten a aspectos esenciales de la identidad de las personas

Por otro lado permite tambieacuten eludir la incomodidad de aplicar el test de la previsioacuten o

expectativa legiacutetima ligada a la idea de fraude que pareciacutea estar presente en la jurisprudencia

anterior del Tribunal y que serviriacutea para justificar una injerencia cuando los interesados

hubiesen conocido ndasho pudieren conocer- de forma suficiente los resultados de sus actos en

este caso ello se traduciriacutea en la imposibilidad de alegar la violacioacuten del derecho ya que los

interesados no podriacutean legiacutetimamente esperar el reconocimiento en Francia de la filiacioacuten

determinada en el extranjero de hecho este test siacute estaacute presente pero respecto de la (no)

violacioacuten de la vida familiar44

Una de cal y otra de arena que lleva a apreciar que el rechazo de la inscripcioacuten de las actas de

estado civil por parte de la Cour de cassation no supone injerencia en la vida familiar de los

requirentes pues refleja un equilibrio justo entre sus intereses y los del Estado franceacutes pero siacute

existe vulneracioacuten del respeto a la vida privada de los menores que tienen derecho a

establecer los detalles de su identidad como persona Y para ellos -podriacuteamos antildeadir- ninguacuten

test de previsibilidad fraude o expectativa legiacutetima podriacutea aplicarse

29 La toma de posicioacuten del TEDH es contundente y trascendente Desde la perspectiva de la

vida privada de los nacidos y de coacutemo el Tribunal construye la vinculacioacuten entre vida

privada-indentidad-filiacioacuten apenas queda margen para los Estados en los supuestos maacutes

tiacutepicos En ninguacuten momento se llega a hablar de un derecho a una identidad uacutenica pero casi45

El inefable intereacutes superior del nintildeo como catalizador de esta postura del TEDH posibilita

una interpretacioacuten de maacuteximos en la que apenas dejariacutea margen de apreciacioacuten al Estado para

rechazar el reconocimiento de la filiacioacuten establecida en el extranjero como consecuencia de

una maternidad subrogada incluyendo la imposibilidad de recurrir a su orden puacuteblico46

La

interpretacioacuten del TEDH vendriacutea a superponerse casi totalmente sobre los sistemas de DIPr de

cada Estado Cabe sin embargo otra interpretacioacuten maacutes matizada47

44

Nuacutems 58 y ss de la Sentencia Mennesson Vid al respecto mis observaciones en laquoEfectosraquo cit p 363 y

laquoReconocimientoraquo cit p 89 45

Asiacute lo interpreta P Jimeacutenez Blanco en su nota a estas dos Sentencias REDI 2015-3-Pr punto 3 del

comentario tambieacuten en M A Presno Linera y P Jimeacutenez Blanco cit 46

P Jimeacutenez Blanco habla de posible laquoneutralizacioacutenraquo de la doctrina de la citada STS de 6 de febrero de 2014

(Nota cit punto 5) 47

Infra nuacutems 32 y ss

53 La Sentencia del TEDH de 27 de enero de 2015 asunto 2535812 Paradiso et

Campanelli c Italia

30 El TEDH se enfrentoacute a otro caso de maternidad subrogada en la sentencia que encabeza

este apartado con una tendencia tambieacuten favorable a los recurrentes y consecuentemente

condenatoria del Estado demandado (Italia) por vulneracioacuten del art 8 del Convenio

En este caso al contrario que los anteriores se denunciaba el no reconocimiento y

transcripcioacuten en el Registro civil italiano de la filiacioacuten derivada de una gestacioacuten por

sustitucioacuten llevada a cabo en Rusia asiacute como la decisioacuten de las autoridades italianas de retirar

al nintildeo de la compantildeiacutea de los padres de intencioacuten y someterlo a un proceso de adopcioacuten en

Italia que derivariacutea en la efectiva adopcioacuten por otras personas En este caso al contrario que

en los anteriores no existiacutea ninguacuten viacutenculo bioloacutegico entre los padres de intencioacuten y el nintildeo

Curiosamente el TEDH no admitioacute la demanda de los requirentes en nombre del nintildeo y se

limitoacute a verificar si se habiacutea vulnerado el derecho a la vida familiar y privada de los padres de

intencioacuten Dado el caraacutecter faacutectico del concepto de familia el Tribunal considera que siacute hay

laquovida familiarraquo (seis meses de convivencia en Italia maacutes alguacuten tiempo maacutes ndashcon anterioridad-

en Rusia) aunque abunda en que en todo caso habriacutea tambieacuten laquovida privadaraquo igualmente

tutelada por el art 8 CEDH Siguiendo con la aplicacioacuten del tradicional test conforme al art

8 se afirma que ha existido una injerencia y que esa injerencia estaba prevista por la ley

(sentildealadamente las normas de DIPr) y pudiera incluso considerarse razonable48

pero es

laquodesproporcionadaraquo y por lo tanto viola el art 8 del CEDH

31 A mi juicio no estaacute muy claro que el hecho de que el nintildeo fue concebido y nacioacute como

consecuencia de un proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten haya sido clave en esta decisioacuten

aunque sin duda podriacutea interpretarse que asiacute es En este sentido el voto particular que

acompantildea al fallo por mayoriacutea parece cargar las tintas sobre este hecho (la singularidad de la

maternidad subrogada) Es verdad que el TEDH sentildeala expresamente que laquo es preciso que

un nintildeo no sea discriminado por el hecho de haber nacido de una madre subrogadaraquo49

mas

creo que el argumento del intereacutes supremo del nintildeo vinculado a su nacionalidad y a su

identidad (como lo vincula el Tribunal) hace del supuesto de gestacioacuten por sustitucioacuten un

mero punto de partida No creo que teacutecnicamente sea una carta blanca para el reconocimiento

de todo supuesto de maternidad subrogada pero como he dicho el supuesto de hecho y la

reaccioacuten de los Jueces disidentes que siacute se quejan de ello50

son factores que podriacutean

colaborar a que asiacute se entienda para el futuro a que esta sentencia funcione como un factor

antildeadido en la progresiva ruptura de obstaacuteculos al reconocimiento

54 El DIPr nacional se ajusta se reinterpreta (o se defiende) el ejemplo del Auto del TS

espantildeol de 2 de febrero enero de 2015

32 El panorama que vengo describiendo hasta el momento pasa por la afirmacioacuten de la

exclusividad de los sistemas nacionales de DIPr para decidir libremente sobre la aceptacioacuten o

el rechazo de la filiacioacuten derivada de la maternidad subrogada llevada a cabo en el extranjero

Tanto afirmando que existen razones de orden puacuteblico para rechazar dicho reconocimiento

(Espantildea o Francia) cuanto afirmando lo contrario (Alemania o Italia) el DIPr nacional

48

El TEDH utiliza significativamente la doble negacioacuten para esta admisioacuten en la aplicacioacuten estricta de la ley

nacional para determinar la filiacioacuten laquo los jueces no han adoptado una decisioacuten irrazonableraquo (punto 77 de la

Sentencia) 49

Punto 85 de la Sentencia 50

laquoEn outre la position de la majoriteacute revient en substance agrave nier la leacutegitimiteacute du choix de rsquoEacute

rsquo agrave g Srsquo g rsquo agrave rsquo g

g icirc rsquo rsquo laquo raquo

que la Eacute icirc rsquo agrave g

reconnue par la jurisprudence de la Cour (Mennesson c France nordm 6519211) 26 juin 2014 sect 79 et Labassee c

France (nordm 6594111) 2 juin 2014 sect 58) est reacuteduite agrave neacuteantraquo

17

impone su criterio Mas en la UE esta exclusividad se ve comprometida de momento soacutelo de

forma hipoteacutetica por las exigencias de la libre circulacioacuten de personas y la ausencia de

obstaacuteculos a dicha libertad sin duda ninguna no reconocer el viacutenculo de filiacioacuten legalmente

establecido en un Estado Miembro de la UE es un obstaacuteculo al ejercicio de dicha libertad

Ademaacutes esta vez ya no de forma hipoteacutetica sino con los ejemplos descritos las exigencias de

los derechos humanos y el respeto a la vida personal y familiar incluyendo la vida privada y

el derecho a la identidad personal compromete auacuten maacutes (casi pareceriacutea que lo elimina) la

referida exclusividad

33 En este contexto el Auto del TS espantildeol de 2 de febrero enero de 201551

constituye una

respuesta judicial al intento de maximizar o generalizar por elevacioacuten la doctrina del TEDH

Y contrariamente a lo que ha ocurrido con el tema de los beneficios sociales (donde

recordemos se produce una ndashmalentendida- sumisioacuten a las sentencias del TJ) el TS espantildeol

ha optado por una actitud en la que reivindica su postura anterior por un escrutinio teacutecnico

del alcance de las sentencias en los casos Mennesson y Labassee contradiciendo en cierto

modo los primeros anaacutelisis que tras estas dos sentencias daban por finiquitado lo sentado por

el mismo tribunal en la STS de 6 de febrero de 201452

El auto que analizamos resuelve el incidente de nulidad contra la citada STS de 6 de febrero

de 2014 Las sentencias del TEDH justificariacutean seguacuten los interesados la revocacioacuten de dicha

sentencia y consecuentemente la estimacioacuten del recurso de casacioacuten y el mantenimiento de

las inscripciones de nacimiento y filiacioacuten aceptadas por la DGRN en 2009 Simplificando la

respuesta el TS les dice a los recurrentes que las nuevas sentencias del TEDH no son

extrapolables a su caso Esto significa impliacutecitamente que la postura del TS en la que

declaraba contraria al orden puacuteblico espantildeol la gestacioacuten por sustitucioacuten sigue al menos para

los casos similares al enjuiciado vigente

El silogismo baacutesico del TS es que la esencia de la vulneracioacuten del art 8 CEDH en el caso de

las Sentencias del TEDH que condenaron a Francia no se encontraba en el rechazo al

reconocimiento de los efectos de la filiacioacuten existente en el extranjero entre nacidos y

comitentes sino en la absoluta imposibilidad de que la filiacioacuten natural de los nintildeos pudiese

establecerse a traveacutes de otros medios En Francia el mero hecho de haber recurrido a la

maternidad subrogada inhabilitaba cualquier otro tiacutetulo de legitimacioacuten de la filiacioacuten Por el

contrario aduce el TS en Espantildea la situacioacuten es diferente puesto que no se excluye la

posibilidad de determinacioacuten de la paternidad bioloacutegica53

El TS se agarra a este hecho para

51

RJ 2015141 52

La Direccioacuten General de Registros y del Notariado dictoacute la Circular de 11 de julio de 2014 en la que tras la

paralizacioacuten de los supuestos de reconocimiento (vid mi trabajo laquoSurrogacy Balance de cuatro antildeosraquo cit p

69) y la contundencia de la STS citada volviacutea a revivir su Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 que posibilitaba la

inscripcioacuten La Circular ndasha la que no he tenido acceso oficial- aparece referenciada en numreosos portales

juriacutedicos y artiacuteculos doctrinales con distinta categoriacutea (Informe Resolucioacuten Circular) La misma visioacuten

aperturista fue asumida por la doctrina A J Vela Saacutenchez laquoLos hijos nacidos de convenio de gestacioacuten por

sustitucioacuten pueden ser inscritos en el registro civil espantildeol A propoacutesito de las sentencias del Tribunal Europeo

de Derechos Humanos de 26 de junio de 2014raquo La Ley nuacutem 8415 de 6 de noviembre de 2014 53

laquoQueda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegicoraquo sentildeala el art

103 de la Ley sobre teacutecnicas de reproduccioacuten asistida Tomado al pie de la letra la alusioacuten a la accioacuten de

reclamacioacuten supone a mi juicio una reduccioacuten carente de sentido en relacioacuten con la determinacioacuten de la

filiacioacuten paterna En este caso creo que el desvalor que los apartados primero y segundo atribuyen a la gestacioacuten

por sustitucioacuten conduce a una iloacutegica limitacioacuten del reconocimiento voluntario de paternidad En la gran mayoriacutea

de estos casos los procedimientos meacutedicos son maacutes fiables respecto de la paternidad en una fecundacioacuten

heteroacuteloga con gametos proporcionados por el comitente que en otros procesos laquonaturalesraquo en los que el

reconocimiento de paternidad no se excluye En alguacuten momento el Auto que analizo habla de la posibilidad de

laquoreconocimiento de la filiacioacuten bioloacutegica paternaraquo para asentar la identidad de los menores aunque creo que no

lo hace en sentido teacutecnico tambieacuten se refiere al reconocimiento o establecimiento de la filiacioacuten bioloacutegica

respecto de quienes hayan proporcionado sus gametos para la fecundacioacuten de la adopcioacuten o incluso de la

posesioacuten de estado (Fundamento de Derecho sexto punto 12) No estaacute claro sin embargo si todos estos tiacutetulos

de legitimacioacuten de la filiacioacuten los refiere tambieacuten para los casos de gestacioacuten por sustitucioacuten En el Voto

negar la analogiacutea entre los casos resueltos por el TEDH y el que resuelve y para reafirmar que

la Sentencia espantildeola respeta el derecho a la vida privada de los menores y a la determinacioacuten

de su identidad La clave repito estariacutea en la posibilidad de establecer la filiacioacuten bioloacutegica

paterna con una consiguiente (aunque no necesaria) adopcioacuten por parte del coacutenyuge Ademaacutes

se dice la situacioacuten de incertidumbre esta determinacioacuten conlleva no seriacutea equiparable al caso

franceacutes54

Se trata de consideraciones que en modo alguno pueden ser tachadas de arbitrarias

Ciertamente se fundamentan en un determinado concepto de intereacutes superior del nintildeo y sobre

todo en un concreto tipo de maternidad subrogada aqueacutel en que existe un viacutenculo bioloacutegico

entre padre de intencioacuten y nacidos Uno de los supuestos maacutes frecuentes hay que decir pero

no el uacutenico como he sentildealado maacutes atraacutes iquestquid si no ha habido aportacioacuten geneacutetica del padre

de intencioacuten ndashcomo al final resulto ser el caso Paradiso y Campanelli55

34 Digamos para concluir que este auto tambieacuten tiene su voto particular Que a pesar de los

esfuerzos de la mayoriacutea por reconducir el fallo a un anaacutelisis teacutecnico los magistrados

disidentes son los mismos que en la Sentencia contra la que se interpone el recurso de nulidad

Y que si se me permite al contrario que en el voto particular a la Sentencia en este voto

particular al Auto no se han esforzado tanto Han optado por una de las posibles

consecuencias de las sentencias del TEDH la generalizacioacuten y la maximizacioacuten de la

posibilidad (necesidad) de reconocimiento Seguacuten el voto particular de lo que se trata es de

resolver los problemas de los nintildeos nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten y en funcioacuten

de su supremo intereacutes y el derecho a su identidad deberiacutea haberse estimado el recurso

Probablemente se trate este auto del TS de un uacuteltimo acto de reivindicacioacuten antes de asumir el

peso imparable de las exigencias del CEDH todo lo que se dice es cierto se viene a objetar

que los promotores no han sabido pedir lo que siacute se les podiacutea dar

6 Conclusiones

35 En una cita atribuida al premio Nobel de fiacutesica Niels Bohr (aunque tambieacuten a otros

muchos pensadores y humoristas) se dice que laquoPredecir es muy difiacutecil Especialmente el

futuroraquo En todo caso es un reto atrayente especialmente si uno no se juega un patrimonio

fundamental Pronostiquemos pues

36 He tratado de hilar un discurso sobre una potencial peacuterdida de autonomiacutea de los

legisladores nacionales de DIPr para decidir libremente sobre un aspecto tan controvertido y

repleto de tanta carga moral e ideoloacutegica como el de la maternidad subrogada He sentildealado

coacutemo en los uacuteltimos antildeos en un corto espacio de tiempo esa autonomiacutea se tambalea por mor

de los derechos humanos y podriacutea tambalearse por mor de las exigencias de una Unioacuten

Europea cada vez con maacutes incidencia en aspectos de la vida personal y familiar de los

individuos

37 Resulta interesante comprobar la evolucioacuten del problema en Espantildea en una suerte de

graacutefico compuesto por tiacutepicos dientes de sierra en 2006 (reproduciendo una norma de 1988)

se ratifica la nulidad del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y la imperatividad de la

maternidad de la madre gestante en 2009 la DGRN sobre la base del supremo intereacutes del

nintildeo admite la inscripcioacuten de nacimiento y filiacioacuten respecto de dos varones de dos nintildeos

nacidos mediante maternidad subrogada en febrero de 2014 tras un largo periplo judicial el

Tribunal Supremo declara ndashcoacutemo no tambieacuten con el supremo intereacutes del nintildeo como bandera-

particular se afirma sin maacutes que el art 103 de la Ley citada permite al progenitor intencional que ha

proporcionado material geneacutetico reclamar la filiacioacuten laquopor los mecanismos ordinarios del Coacutedigo Civilraquo 54

El TS da asiacute respuesta a una de las interrogantes que plantea el uacuteltimo documento de la Conferencia de La

Haya laquoThe parentage surrogacy proyect an updating noteraquo cit p 5 nuacutem 8 letra b 55

Es la otra cuestioacuten que el documento citado en la nota anterior considera que queda abierta tras las sentencias

del TEDH (laquoThe parentage surrogacy proyect an updating noteraquo cit p 5 nuacutem 8 letra a)

19

que la gestacioacuten por sustitucioacuten es contraria al orden puacuteblico internacional espantildeol la DGRN

no actuoacute conforme a Derecho las inscripciones (cuya publicidad se habiacutea reducido

considerablemente en los tres antildeos anteriores) se paralizan y la resignacioacuten se instaura en

quienes apoyan tal procedimiento cuatro meses maacutes tarde en junio de 2014 el TEDH

condena a Francia en los dos casos estudiados dos semanas despueacutes de los pronunciamientos

del Tribunal de Estrasburgo el 11 de julio de 2014 la DGRN vuelve a reivindicarse a siacute

misma y a declarar abierta la posibilidad de reconocer la filiacioacuten derivada de la gestacioacuten por

sustitucioacuten llevada a cabo en el extranjero en febrero de 2015 el Tribunal Supremo ratifica

su sentencia de un antildeo antes volviendo a rebajar las expectavias a quienes veiacutean en las

sentencias del TEDH argumentos definitivos iquestY ahora queacute

38 A mi juicio el tema evoluciona en el sentido de la hipoacutetesis de partida con unas

consecuencias que van maacutes allaacute del DIPr nacional

Desde el plano de la UE si se acredita la obligacioacuten de reconocer la filiacioacuten constituida en

otro Estado Miembro veo difiacutecil establecer una diferencia entre situaciones puramente

intracomunitarias y situaciones extracomunitarias Sin duda ello es perfectamente posible Es

maacutes en teoriacutea es la regla el punto de partida Pero en teacuterminos valorativos no creo que sea el

punto de llegada No creo que se pueda aceptar sin maacutes el reconocimiento de la filiacioacuten

derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten llevada a cabo en Grecia o en el Reino Unido y no la

llevada a cabo en USA Es verdad que como hemos visto tanto en un Estado como en el otro

la normativa aplicable preveacute cautelas en orden a evitar el llamado turismo procreativo Pero

eso puede cambiar en cualquier momento

Desde el plano de los derechos humanos el caso Paradiso y Campanelli no me parece de gran

trascendencia en teacuterminos de teacutecnica juriacutedica pero siacute en teacuterminos si se me permite icoacutenicos

se condena a Italia a pesar de las muacuteltiples probadas irregularidades en el proceso de

maternidad subrogada llevado a cabo en Rusia y a pesar ndashy esto es relevante- de que ni el

padre ni la madre comitentes teniacutean viacutenculo bioloacutegico con el nintildeo Siacute creo por el contrario

que el caso Mennesson y Labasse estaacuten llamados a tener la trascendencia teacutecnica que sus

fundamentos incorporan Como he significado poner el acento en la identidad personal de los

nacidos como componente esencial del derecho a su vida privada es limpio y difiacutecilmente

contaminable por otras consideraciones valorativas que pudieran rodear al proceso de

gestacioacuten por sustitucioacuten (la ausencia de expectativas legiacutetimas de reconocimiento por parte

de los padres de intencioacuten la eventual mercantilizacioacuten de todo el proceso o incluso la

existencia de otro tipo de irregularidades ) Quedan ciertamente abiertas las cuestiones a las

que maacutes atraacutes he hecho alusioacuten en torno a supuestos en los que no exista viacutenculo bioloacutegico

alguno entre comitentes y nacidos y aquellos en los que el Estado de destino proporcione

mecanismos alternativos de determinacioacuten de la filiacioacuten (incluida la adopcioacuten cuando sea

posible) Se trata de cuestiones de cuya relevancia me habiacutea hecho eco ya antes de las

Sentencias56

que la Conferencia de La Haya considera abiertas y sobre las que el reciente

Auto del TS da una primera respuesta

39 Por uacuteltimo dije al principio que la metamorfosis impuesta al DIPr nacional podriacutea no

quedarse en este aacutembito del Derecho sino condicionar tambieacuten de forma significativa las

soluciones que los legisladores estatales habriacutean de dar a los aspectos meramente sustantivos

es decir a su propia concepcioacuten sobre la admisibilidad indiferencia o prohibicioacuten de la

gestacioacuten por sustitucioacuten como modo de determinacioacuten de la filiacioacuten De nuevo especulareacute

sobre el caso Espantildeol perfectamente exportable a cualquier otro Estado vinculado por el

CEDH

En Espantildea el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten es nulo la filiacioacuten materna se determina

por el parto (la madre gestante es la madre) y la paterna como hemos visto a traveacutes de las

56

laquoSurrogacyraquo cit p 65

acciones pertinentes Aunque no se trata de una prohibicioacuten en sentido estricto puede decirse

en teacuterminos muy generales que en Espantildea no se admite la maternidad subrogada ni sus efectos

tiacutepicos El DIPr espantildeol en consonancia con esta situacioacuten tambieacuten es hostil al

reconocimiento Es esta una afirmacioacuten general que como tambieacuten hemos visto tiene

altibajos en la praacutectica judicial y administrativa de los uacuteltimos antildeos pero que adopto como

hipoacutetesis de partida iquestQuid de asumir las consecuencias previsibles de las Sentencias del

TEDH (y auacuten en menor medida del Derecho de la UE) iquestSoportaraacute el sistema un doble

rasero para las situaciones internas y para las internacionales iquestSe admitiraacute la gestacioacuten por

sustitucioacuten para quien pueda pagaacutersela en Estado Unidos en Rusia en Ucrania pero no para

quien pretenda acogerse a ella en Espantildea iquestPodraacuten seguir cerradas las puertas interiores

cuando se obliga a abrir ndashquizaacute no de par en par pero a abrir al fin y al cabo- las exteriones 57

57

En Espantildea estaacute en marcha una Iniciativa Legislativa Popular para admitir y regular la maternidad subrogada

y recientemente Rosa Mariacutea Diacuteez Gonzaacutelez Portavoz del Grupo Parlamentario de Unioacuten Progreso y Democracia

ha presentado en el Congreso de los Diputados una Proposicioacuten no de Ley para la creacioacuten de un marco

regulatorio para gestacioacuten subrogada (BOCG Congreso de los Diputados Serie D Nuacutem 614 de 20 de febrero

de 2015 pp 6-8) obviamente tendente a su admisioacuten y regulacioacuten con todas las garantiacuteas

53 La Sentencia del TEDH de 27 de enero de 2015 asunto 2535812 Paradiso et

Campanelli c Italia

30 El TEDH se enfrentoacute a otro caso de maternidad subrogada en la sentencia que encabeza

este apartado con una tendencia tambieacuten favorable a los recurrentes y consecuentemente

condenatoria del Estado demandado (Italia) por vulneracioacuten del art 8 del Convenio

En este caso al contrario que los anteriores se denunciaba el no reconocimiento y

transcripcioacuten en el Registro civil italiano de la filiacioacuten derivada de una gestacioacuten por

sustitucioacuten llevada a cabo en Rusia asiacute como la decisioacuten de las autoridades italianas de retirar

al nintildeo de la compantildeiacutea de los padres de intencioacuten y someterlo a un proceso de adopcioacuten en

Italia que derivariacutea en la efectiva adopcioacuten por otras personas En este caso al contrario que

en los anteriores no existiacutea ninguacuten viacutenculo bioloacutegico entre los padres de intencioacuten y el nintildeo

Curiosamente el TEDH no admitioacute la demanda de los requirentes en nombre del nintildeo y se

limitoacute a verificar si se habiacutea vulnerado el derecho a la vida familiar y privada de los padres de

intencioacuten Dado el caraacutecter faacutectico del concepto de familia el Tribunal considera que siacute hay

laquovida familiarraquo (seis meses de convivencia en Italia maacutes alguacuten tiempo maacutes ndashcon anterioridad-

en Rusia) aunque abunda en que en todo caso habriacutea tambieacuten laquovida privadaraquo igualmente

tutelada por el art 8 CEDH Siguiendo con la aplicacioacuten del tradicional test conforme al art

8 se afirma que ha existido una injerencia y que esa injerencia estaba prevista por la ley

(sentildealadamente las normas de DIPr) y pudiera incluso considerarse razonable48

pero es

laquodesproporcionadaraquo y por lo tanto viola el art 8 del CEDH

31 A mi juicio no estaacute muy claro que el hecho de que el nintildeo fue concebido y nacioacute como

consecuencia de un proceso de gestacioacuten por sustitucioacuten haya sido clave en esta decisioacuten

aunque sin duda podriacutea interpretarse que asiacute es En este sentido el voto particular que

acompantildea al fallo por mayoriacutea parece cargar las tintas sobre este hecho (la singularidad de la

maternidad subrogada) Es verdad que el TEDH sentildeala expresamente que laquo es preciso que

un nintildeo no sea discriminado por el hecho de haber nacido de una madre subrogadaraquo49

mas

creo que el argumento del intereacutes supremo del nintildeo vinculado a su nacionalidad y a su

identidad (como lo vincula el Tribunal) hace del supuesto de gestacioacuten por sustitucioacuten un

mero punto de partida No creo que teacutecnicamente sea una carta blanca para el reconocimiento

de todo supuesto de maternidad subrogada pero como he dicho el supuesto de hecho y la

reaccioacuten de los Jueces disidentes que siacute se quejan de ello50

son factores que podriacutean

colaborar a que asiacute se entienda para el futuro a que esta sentencia funcione como un factor

antildeadido en la progresiva ruptura de obstaacuteculos al reconocimiento

54 El DIPr nacional se ajusta se reinterpreta (o se defiende) el ejemplo del Auto del TS

espantildeol de 2 de febrero enero de 2015

32 El panorama que vengo describiendo hasta el momento pasa por la afirmacioacuten de la

exclusividad de los sistemas nacionales de DIPr para decidir libremente sobre la aceptacioacuten o

el rechazo de la filiacioacuten derivada de la maternidad subrogada llevada a cabo en el extranjero

Tanto afirmando que existen razones de orden puacuteblico para rechazar dicho reconocimiento

(Espantildea o Francia) cuanto afirmando lo contrario (Alemania o Italia) el DIPr nacional

48

El TEDH utiliza significativamente la doble negacioacuten para esta admisioacuten en la aplicacioacuten estricta de la ley

nacional para determinar la filiacioacuten laquo los jueces no han adoptado una decisioacuten irrazonableraquo (punto 77 de la

Sentencia) 49

Punto 85 de la Sentencia 50

laquoEn outre la position de la majoriteacute revient en substance agrave nier la leacutegitimiteacute du choix de rsquoEacute

rsquo agrave g Srsquo g rsquo agrave rsquo g

g icirc rsquo rsquo laquo raquo

que la Eacute icirc rsquo agrave g

reconnue par la jurisprudence de la Cour (Mennesson c France nordm 6519211) 26 juin 2014 sect 79 et Labassee c

France (nordm 6594111) 2 juin 2014 sect 58) est reacuteduite agrave neacuteantraquo

17

impone su criterio Mas en la UE esta exclusividad se ve comprometida de momento soacutelo de

forma hipoteacutetica por las exigencias de la libre circulacioacuten de personas y la ausencia de

obstaacuteculos a dicha libertad sin duda ninguna no reconocer el viacutenculo de filiacioacuten legalmente

establecido en un Estado Miembro de la UE es un obstaacuteculo al ejercicio de dicha libertad

Ademaacutes esta vez ya no de forma hipoteacutetica sino con los ejemplos descritos las exigencias de

los derechos humanos y el respeto a la vida personal y familiar incluyendo la vida privada y

el derecho a la identidad personal compromete auacuten maacutes (casi pareceriacutea que lo elimina) la

referida exclusividad

33 En este contexto el Auto del TS espantildeol de 2 de febrero enero de 201551

constituye una

respuesta judicial al intento de maximizar o generalizar por elevacioacuten la doctrina del TEDH

Y contrariamente a lo que ha ocurrido con el tema de los beneficios sociales (donde

recordemos se produce una ndashmalentendida- sumisioacuten a las sentencias del TJ) el TS espantildeol

ha optado por una actitud en la que reivindica su postura anterior por un escrutinio teacutecnico

del alcance de las sentencias en los casos Mennesson y Labassee contradiciendo en cierto

modo los primeros anaacutelisis que tras estas dos sentencias daban por finiquitado lo sentado por

el mismo tribunal en la STS de 6 de febrero de 201452

El auto que analizamos resuelve el incidente de nulidad contra la citada STS de 6 de febrero

de 2014 Las sentencias del TEDH justificariacutean seguacuten los interesados la revocacioacuten de dicha

sentencia y consecuentemente la estimacioacuten del recurso de casacioacuten y el mantenimiento de

las inscripciones de nacimiento y filiacioacuten aceptadas por la DGRN en 2009 Simplificando la

respuesta el TS les dice a los recurrentes que las nuevas sentencias del TEDH no son

extrapolables a su caso Esto significa impliacutecitamente que la postura del TS en la que

declaraba contraria al orden puacuteblico espantildeol la gestacioacuten por sustitucioacuten sigue al menos para

los casos similares al enjuiciado vigente

El silogismo baacutesico del TS es que la esencia de la vulneracioacuten del art 8 CEDH en el caso de

las Sentencias del TEDH que condenaron a Francia no se encontraba en el rechazo al

reconocimiento de los efectos de la filiacioacuten existente en el extranjero entre nacidos y

comitentes sino en la absoluta imposibilidad de que la filiacioacuten natural de los nintildeos pudiese

establecerse a traveacutes de otros medios En Francia el mero hecho de haber recurrido a la

maternidad subrogada inhabilitaba cualquier otro tiacutetulo de legitimacioacuten de la filiacioacuten Por el

contrario aduce el TS en Espantildea la situacioacuten es diferente puesto que no se excluye la

posibilidad de determinacioacuten de la paternidad bioloacutegica53

El TS se agarra a este hecho para

51

RJ 2015141 52

La Direccioacuten General de Registros y del Notariado dictoacute la Circular de 11 de julio de 2014 en la que tras la

paralizacioacuten de los supuestos de reconocimiento (vid mi trabajo laquoSurrogacy Balance de cuatro antildeosraquo cit p

69) y la contundencia de la STS citada volviacutea a revivir su Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 que posibilitaba la

inscripcioacuten La Circular ndasha la que no he tenido acceso oficial- aparece referenciada en numreosos portales

juriacutedicos y artiacuteculos doctrinales con distinta categoriacutea (Informe Resolucioacuten Circular) La misma visioacuten

aperturista fue asumida por la doctrina A J Vela Saacutenchez laquoLos hijos nacidos de convenio de gestacioacuten por

sustitucioacuten pueden ser inscritos en el registro civil espantildeol A propoacutesito de las sentencias del Tribunal Europeo

de Derechos Humanos de 26 de junio de 2014raquo La Ley nuacutem 8415 de 6 de noviembre de 2014 53

laquoQueda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegicoraquo sentildeala el art

103 de la Ley sobre teacutecnicas de reproduccioacuten asistida Tomado al pie de la letra la alusioacuten a la accioacuten de

reclamacioacuten supone a mi juicio una reduccioacuten carente de sentido en relacioacuten con la determinacioacuten de la

filiacioacuten paterna En este caso creo que el desvalor que los apartados primero y segundo atribuyen a la gestacioacuten

por sustitucioacuten conduce a una iloacutegica limitacioacuten del reconocimiento voluntario de paternidad En la gran mayoriacutea

de estos casos los procedimientos meacutedicos son maacutes fiables respecto de la paternidad en una fecundacioacuten

heteroacuteloga con gametos proporcionados por el comitente que en otros procesos laquonaturalesraquo en los que el

reconocimiento de paternidad no se excluye En alguacuten momento el Auto que analizo habla de la posibilidad de

laquoreconocimiento de la filiacioacuten bioloacutegica paternaraquo para asentar la identidad de los menores aunque creo que no

lo hace en sentido teacutecnico tambieacuten se refiere al reconocimiento o establecimiento de la filiacioacuten bioloacutegica

respecto de quienes hayan proporcionado sus gametos para la fecundacioacuten de la adopcioacuten o incluso de la

posesioacuten de estado (Fundamento de Derecho sexto punto 12) No estaacute claro sin embargo si todos estos tiacutetulos

de legitimacioacuten de la filiacioacuten los refiere tambieacuten para los casos de gestacioacuten por sustitucioacuten En el Voto

negar la analogiacutea entre los casos resueltos por el TEDH y el que resuelve y para reafirmar que

la Sentencia espantildeola respeta el derecho a la vida privada de los menores y a la determinacioacuten

de su identidad La clave repito estariacutea en la posibilidad de establecer la filiacioacuten bioloacutegica

paterna con una consiguiente (aunque no necesaria) adopcioacuten por parte del coacutenyuge Ademaacutes

se dice la situacioacuten de incertidumbre esta determinacioacuten conlleva no seriacutea equiparable al caso

franceacutes54

Se trata de consideraciones que en modo alguno pueden ser tachadas de arbitrarias

Ciertamente se fundamentan en un determinado concepto de intereacutes superior del nintildeo y sobre

todo en un concreto tipo de maternidad subrogada aqueacutel en que existe un viacutenculo bioloacutegico

entre padre de intencioacuten y nacidos Uno de los supuestos maacutes frecuentes hay que decir pero

no el uacutenico como he sentildealado maacutes atraacutes iquestquid si no ha habido aportacioacuten geneacutetica del padre

de intencioacuten ndashcomo al final resulto ser el caso Paradiso y Campanelli55

34 Digamos para concluir que este auto tambieacuten tiene su voto particular Que a pesar de los

esfuerzos de la mayoriacutea por reconducir el fallo a un anaacutelisis teacutecnico los magistrados

disidentes son los mismos que en la Sentencia contra la que se interpone el recurso de nulidad

Y que si se me permite al contrario que en el voto particular a la Sentencia en este voto

particular al Auto no se han esforzado tanto Han optado por una de las posibles

consecuencias de las sentencias del TEDH la generalizacioacuten y la maximizacioacuten de la

posibilidad (necesidad) de reconocimiento Seguacuten el voto particular de lo que se trata es de

resolver los problemas de los nintildeos nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten y en funcioacuten

de su supremo intereacutes y el derecho a su identidad deberiacutea haberse estimado el recurso

Probablemente se trate este auto del TS de un uacuteltimo acto de reivindicacioacuten antes de asumir el

peso imparable de las exigencias del CEDH todo lo que se dice es cierto se viene a objetar

que los promotores no han sabido pedir lo que siacute se les podiacutea dar

6 Conclusiones

35 En una cita atribuida al premio Nobel de fiacutesica Niels Bohr (aunque tambieacuten a otros

muchos pensadores y humoristas) se dice que laquoPredecir es muy difiacutecil Especialmente el

futuroraquo En todo caso es un reto atrayente especialmente si uno no se juega un patrimonio

fundamental Pronostiquemos pues

36 He tratado de hilar un discurso sobre una potencial peacuterdida de autonomiacutea de los

legisladores nacionales de DIPr para decidir libremente sobre un aspecto tan controvertido y

repleto de tanta carga moral e ideoloacutegica como el de la maternidad subrogada He sentildealado

coacutemo en los uacuteltimos antildeos en un corto espacio de tiempo esa autonomiacutea se tambalea por mor

de los derechos humanos y podriacutea tambalearse por mor de las exigencias de una Unioacuten

Europea cada vez con maacutes incidencia en aspectos de la vida personal y familiar de los

individuos

37 Resulta interesante comprobar la evolucioacuten del problema en Espantildea en una suerte de

graacutefico compuesto por tiacutepicos dientes de sierra en 2006 (reproduciendo una norma de 1988)

se ratifica la nulidad del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y la imperatividad de la

maternidad de la madre gestante en 2009 la DGRN sobre la base del supremo intereacutes del

nintildeo admite la inscripcioacuten de nacimiento y filiacioacuten respecto de dos varones de dos nintildeos

nacidos mediante maternidad subrogada en febrero de 2014 tras un largo periplo judicial el

Tribunal Supremo declara ndashcoacutemo no tambieacuten con el supremo intereacutes del nintildeo como bandera-

particular se afirma sin maacutes que el art 103 de la Ley citada permite al progenitor intencional que ha

proporcionado material geneacutetico reclamar la filiacioacuten laquopor los mecanismos ordinarios del Coacutedigo Civilraquo 54

El TS da asiacute respuesta a una de las interrogantes que plantea el uacuteltimo documento de la Conferencia de La

Haya laquoThe parentage surrogacy proyect an updating noteraquo cit p 5 nuacutem 8 letra b 55

Es la otra cuestioacuten que el documento citado en la nota anterior considera que queda abierta tras las sentencias

del TEDH (laquoThe parentage surrogacy proyect an updating noteraquo cit p 5 nuacutem 8 letra a)

19

que la gestacioacuten por sustitucioacuten es contraria al orden puacuteblico internacional espantildeol la DGRN

no actuoacute conforme a Derecho las inscripciones (cuya publicidad se habiacutea reducido

considerablemente en los tres antildeos anteriores) se paralizan y la resignacioacuten se instaura en

quienes apoyan tal procedimiento cuatro meses maacutes tarde en junio de 2014 el TEDH

condena a Francia en los dos casos estudiados dos semanas despueacutes de los pronunciamientos

del Tribunal de Estrasburgo el 11 de julio de 2014 la DGRN vuelve a reivindicarse a siacute

misma y a declarar abierta la posibilidad de reconocer la filiacioacuten derivada de la gestacioacuten por

sustitucioacuten llevada a cabo en el extranjero en febrero de 2015 el Tribunal Supremo ratifica

su sentencia de un antildeo antes volviendo a rebajar las expectavias a quienes veiacutean en las

sentencias del TEDH argumentos definitivos iquestY ahora queacute

38 A mi juicio el tema evoluciona en el sentido de la hipoacutetesis de partida con unas

consecuencias que van maacutes allaacute del DIPr nacional

Desde el plano de la UE si se acredita la obligacioacuten de reconocer la filiacioacuten constituida en

otro Estado Miembro veo difiacutecil establecer una diferencia entre situaciones puramente

intracomunitarias y situaciones extracomunitarias Sin duda ello es perfectamente posible Es

maacutes en teoriacutea es la regla el punto de partida Pero en teacuterminos valorativos no creo que sea el

punto de llegada No creo que se pueda aceptar sin maacutes el reconocimiento de la filiacioacuten

derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten llevada a cabo en Grecia o en el Reino Unido y no la

llevada a cabo en USA Es verdad que como hemos visto tanto en un Estado como en el otro

la normativa aplicable preveacute cautelas en orden a evitar el llamado turismo procreativo Pero

eso puede cambiar en cualquier momento

Desde el plano de los derechos humanos el caso Paradiso y Campanelli no me parece de gran

trascendencia en teacuterminos de teacutecnica juriacutedica pero siacute en teacuterminos si se me permite icoacutenicos

se condena a Italia a pesar de las muacuteltiples probadas irregularidades en el proceso de

maternidad subrogada llevado a cabo en Rusia y a pesar ndashy esto es relevante- de que ni el

padre ni la madre comitentes teniacutean viacutenculo bioloacutegico con el nintildeo Siacute creo por el contrario

que el caso Mennesson y Labasse estaacuten llamados a tener la trascendencia teacutecnica que sus

fundamentos incorporan Como he significado poner el acento en la identidad personal de los

nacidos como componente esencial del derecho a su vida privada es limpio y difiacutecilmente

contaminable por otras consideraciones valorativas que pudieran rodear al proceso de

gestacioacuten por sustitucioacuten (la ausencia de expectativas legiacutetimas de reconocimiento por parte

de los padres de intencioacuten la eventual mercantilizacioacuten de todo el proceso o incluso la

existencia de otro tipo de irregularidades ) Quedan ciertamente abiertas las cuestiones a las

que maacutes atraacutes he hecho alusioacuten en torno a supuestos en los que no exista viacutenculo bioloacutegico

alguno entre comitentes y nacidos y aquellos en los que el Estado de destino proporcione

mecanismos alternativos de determinacioacuten de la filiacioacuten (incluida la adopcioacuten cuando sea

posible) Se trata de cuestiones de cuya relevancia me habiacutea hecho eco ya antes de las

Sentencias56

que la Conferencia de La Haya considera abiertas y sobre las que el reciente

Auto del TS da una primera respuesta

39 Por uacuteltimo dije al principio que la metamorfosis impuesta al DIPr nacional podriacutea no

quedarse en este aacutembito del Derecho sino condicionar tambieacuten de forma significativa las

soluciones que los legisladores estatales habriacutean de dar a los aspectos meramente sustantivos

es decir a su propia concepcioacuten sobre la admisibilidad indiferencia o prohibicioacuten de la

gestacioacuten por sustitucioacuten como modo de determinacioacuten de la filiacioacuten De nuevo especulareacute

sobre el caso Espantildeol perfectamente exportable a cualquier otro Estado vinculado por el

CEDH

En Espantildea el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten es nulo la filiacioacuten materna se determina

por el parto (la madre gestante es la madre) y la paterna como hemos visto a traveacutes de las

56

laquoSurrogacyraquo cit p 65

acciones pertinentes Aunque no se trata de una prohibicioacuten en sentido estricto puede decirse

en teacuterminos muy generales que en Espantildea no se admite la maternidad subrogada ni sus efectos

tiacutepicos El DIPr espantildeol en consonancia con esta situacioacuten tambieacuten es hostil al

reconocimiento Es esta una afirmacioacuten general que como tambieacuten hemos visto tiene

altibajos en la praacutectica judicial y administrativa de los uacuteltimos antildeos pero que adopto como

hipoacutetesis de partida iquestQuid de asumir las consecuencias previsibles de las Sentencias del

TEDH (y auacuten en menor medida del Derecho de la UE) iquestSoportaraacute el sistema un doble

rasero para las situaciones internas y para las internacionales iquestSe admitiraacute la gestacioacuten por

sustitucioacuten para quien pueda pagaacutersela en Estado Unidos en Rusia en Ucrania pero no para

quien pretenda acogerse a ella en Espantildea iquestPodraacuten seguir cerradas las puertas interiores

cuando se obliga a abrir ndashquizaacute no de par en par pero a abrir al fin y al cabo- las exteriones 57

57

En Espantildea estaacute en marcha una Iniciativa Legislativa Popular para admitir y regular la maternidad subrogada

y recientemente Rosa Mariacutea Diacuteez Gonzaacutelez Portavoz del Grupo Parlamentario de Unioacuten Progreso y Democracia

ha presentado en el Congreso de los Diputados una Proposicioacuten no de Ley para la creacioacuten de un marco

regulatorio para gestacioacuten subrogada (BOCG Congreso de los Diputados Serie D Nuacutem 614 de 20 de febrero

de 2015 pp 6-8) obviamente tendente a su admisioacuten y regulacioacuten con todas las garantiacuteas

17

impone su criterio Mas en la UE esta exclusividad se ve comprometida de momento soacutelo de

forma hipoteacutetica por las exigencias de la libre circulacioacuten de personas y la ausencia de

obstaacuteculos a dicha libertad sin duda ninguna no reconocer el viacutenculo de filiacioacuten legalmente

establecido en un Estado Miembro de la UE es un obstaacuteculo al ejercicio de dicha libertad

Ademaacutes esta vez ya no de forma hipoteacutetica sino con los ejemplos descritos las exigencias de

los derechos humanos y el respeto a la vida personal y familiar incluyendo la vida privada y

el derecho a la identidad personal compromete auacuten maacutes (casi pareceriacutea que lo elimina) la

referida exclusividad

33 En este contexto el Auto del TS espantildeol de 2 de febrero enero de 201551

constituye una

respuesta judicial al intento de maximizar o generalizar por elevacioacuten la doctrina del TEDH

Y contrariamente a lo que ha ocurrido con el tema de los beneficios sociales (donde

recordemos se produce una ndashmalentendida- sumisioacuten a las sentencias del TJ) el TS espantildeol

ha optado por una actitud en la que reivindica su postura anterior por un escrutinio teacutecnico

del alcance de las sentencias en los casos Mennesson y Labassee contradiciendo en cierto

modo los primeros anaacutelisis que tras estas dos sentencias daban por finiquitado lo sentado por

el mismo tribunal en la STS de 6 de febrero de 201452

El auto que analizamos resuelve el incidente de nulidad contra la citada STS de 6 de febrero

de 2014 Las sentencias del TEDH justificariacutean seguacuten los interesados la revocacioacuten de dicha

sentencia y consecuentemente la estimacioacuten del recurso de casacioacuten y el mantenimiento de

las inscripciones de nacimiento y filiacioacuten aceptadas por la DGRN en 2009 Simplificando la

respuesta el TS les dice a los recurrentes que las nuevas sentencias del TEDH no son

extrapolables a su caso Esto significa impliacutecitamente que la postura del TS en la que

declaraba contraria al orden puacuteblico espantildeol la gestacioacuten por sustitucioacuten sigue al menos para

los casos similares al enjuiciado vigente

El silogismo baacutesico del TS es que la esencia de la vulneracioacuten del art 8 CEDH en el caso de

las Sentencias del TEDH que condenaron a Francia no se encontraba en el rechazo al

reconocimiento de los efectos de la filiacioacuten existente en el extranjero entre nacidos y

comitentes sino en la absoluta imposibilidad de que la filiacioacuten natural de los nintildeos pudiese

establecerse a traveacutes de otros medios En Francia el mero hecho de haber recurrido a la

maternidad subrogada inhabilitaba cualquier otro tiacutetulo de legitimacioacuten de la filiacioacuten Por el

contrario aduce el TS en Espantildea la situacioacuten es diferente puesto que no se excluye la

posibilidad de determinacioacuten de la paternidad bioloacutegica53

El TS se agarra a este hecho para

51

RJ 2015141 52

La Direccioacuten General de Registros y del Notariado dictoacute la Circular de 11 de julio de 2014 en la que tras la

paralizacioacuten de los supuestos de reconocimiento (vid mi trabajo laquoSurrogacy Balance de cuatro antildeosraquo cit p

69) y la contundencia de la STS citada volviacutea a revivir su Instruccioacuten de 5 de octubre de 2010 que posibilitaba la

inscripcioacuten La Circular ndasha la que no he tenido acceso oficial- aparece referenciada en numreosos portales

juriacutedicos y artiacuteculos doctrinales con distinta categoriacutea (Informe Resolucioacuten Circular) La misma visioacuten

aperturista fue asumida por la doctrina A J Vela Saacutenchez laquoLos hijos nacidos de convenio de gestacioacuten por

sustitucioacuten pueden ser inscritos en el registro civil espantildeol A propoacutesito de las sentencias del Tribunal Europeo

de Derechos Humanos de 26 de junio de 2014raquo La Ley nuacutem 8415 de 6 de noviembre de 2014 53

laquoQueda a salvo la posible accioacuten de reclamacioacuten de la paternidad respecto del padre bioloacutegicoraquo sentildeala el art

103 de la Ley sobre teacutecnicas de reproduccioacuten asistida Tomado al pie de la letra la alusioacuten a la accioacuten de

reclamacioacuten supone a mi juicio una reduccioacuten carente de sentido en relacioacuten con la determinacioacuten de la

filiacioacuten paterna En este caso creo que el desvalor que los apartados primero y segundo atribuyen a la gestacioacuten

por sustitucioacuten conduce a una iloacutegica limitacioacuten del reconocimiento voluntario de paternidad En la gran mayoriacutea

de estos casos los procedimientos meacutedicos son maacutes fiables respecto de la paternidad en una fecundacioacuten

heteroacuteloga con gametos proporcionados por el comitente que en otros procesos laquonaturalesraquo en los que el

reconocimiento de paternidad no se excluye En alguacuten momento el Auto que analizo habla de la posibilidad de

laquoreconocimiento de la filiacioacuten bioloacutegica paternaraquo para asentar la identidad de los menores aunque creo que no

lo hace en sentido teacutecnico tambieacuten se refiere al reconocimiento o establecimiento de la filiacioacuten bioloacutegica

respecto de quienes hayan proporcionado sus gametos para la fecundacioacuten de la adopcioacuten o incluso de la

posesioacuten de estado (Fundamento de Derecho sexto punto 12) No estaacute claro sin embargo si todos estos tiacutetulos

de legitimacioacuten de la filiacioacuten los refiere tambieacuten para los casos de gestacioacuten por sustitucioacuten En el Voto

negar la analogiacutea entre los casos resueltos por el TEDH y el que resuelve y para reafirmar que

la Sentencia espantildeola respeta el derecho a la vida privada de los menores y a la determinacioacuten

de su identidad La clave repito estariacutea en la posibilidad de establecer la filiacioacuten bioloacutegica

paterna con una consiguiente (aunque no necesaria) adopcioacuten por parte del coacutenyuge Ademaacutes

se dice la situacioacuten de incertidumbre esta determinacioacuten conlleva no seriacutea equiparable al caso

franceacutes54

Se trata de consideraciones que en modo alguno pueden ser tachadas de arbitrarias

Ciertamente se fundamentan en un determinado concepto de intereacutes superior del nintildeo y sobre

todo en un concreto tipo de maternidad subrogada aqueacutel en que existe un viacutenculo bioloacutegico

entre padre de intencioacuten y nacidos Uno de los supuestos maacutes frecuentes hay que decir pero

no el uacutenico como he sentildealado maacutes atraacutes iquestquid si no ha habido aportacioacuten geneacutetica del padre

de intencioacuten ndashcomo al final resulto ser el caso Paradiso y Campanelli55

34 Digamos para concluir que este auto tambieacuten tiene su voto particular Que a pesar de los

esfuerzos de la mayoriacutea por reconducir el fallo a un anaacutelisis teacutecnico los magistrados

disidentes son los mismos que en la Sentencia contra la que se interpone el recurso de nulidad

Y que si se me permite al contrario que en el voto particular a la Sentencia en este voto

particular al Auto no se han esforzado tanto Han optado por una de las posibles

consecuencias de las sentencias del TEDH la generalizacioacuten y la maximizacioacuten de la

posibilidad (necesidad) de reconocimiento Seguacuten el voto particular de lo que se trata es de

resolver los problemas de los nintildeos nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten y en funcioacuten

de su supremo intereacutes y el derecho a su identidad deberiacutea haberse estimado el recurso

Probablemente se trate este auto del TS de un uacuteltimo acto de reivindicacioacuten antes de asumir el

peso imparable de las exigencias del CEDH todo lo que se dice es cierto se viene a objetar

que los promotores no han sabido pedir lo que siacute se les podiacutea dar

6 Conclusiones

35 En una cita atribuida al premio Nobel de fiacutesica Niels Bohr (aunque tambieacuten a otros

muchos pensadores y humoristas) se dice que laquoPredecir es muy difiacutecil Especialmente el

futuroraquo En todo caso es un reto atrayente especialmente si uno no se juega un patrimonio

fundamental Pronostiquemos pues

36 He tratado de hilar un discurso sobre una potencial peacuterdida de autonomiacutea de los

legisladores nacionales de DIPr para decidir libremente sobre un aspecto tan controvertido y

repleto de tanta carga moral e ideoloacutegica como el de la maternidad subrogada He sentildealado

coacutemo en los uacuteltimos antildeos en un corto espacio de tiempo esa autonomiacutea se tambalea por mor

de los derechos humanos y podriacutea tambalearse por mor de las exigencias de una Unioacuten

Europea cada vez con maacutes incidencia en aspectos de la vida personal y familiar de los

individuos

37 Resulta interesante comprobar la evolucioacuten del problema en Espantildea en una suerte de

graacutefico compuesto por tiacutepicos dientes de sierra en 2006 (reproduciendo una norma de 1988)

se ratifica la nulidad del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y la imperatividad de la

maternidad de la madre gestante en 2009 la DGRN sobre la base del supremo intereacutes del

nintildeo admite la inscripcioacuten de nacimiento y filiacioacuten respecto de dos varones de dos nintildeos

nacidos mediante maternidad subrogada en febrero de 2014 tras un largo periplo judicial el

Tribunal Supremo declara ndashcoacutemo no tambieacuten con el supremo intereacutes del nintildeo como bandera-

particular se afirma sin maacutes que el art 103 de la Ley citada permite al progenitor intencional que ha

proporcionado material geneacutetico reclamar la filiacioacuten laquopor los mecanismos ordinarios del Coacutedigo Civilraquo 54

El TS da asiacute respuesta a una de las interrogantes que plantea el uacuteltimo documento de la Conferencia de La

Haya laquoThe parentage surrogacy proyect an updating noteraquo cit p 5 nuacutem 8 letra b 55

Es la otra cuestioacuten que el documento citado en la nota anterior considera que queda abierta tras las sentencias

del TEDH (laquoThe parentage surrogacy proyect an updating noteraquo cit p 5 nuacutem 8 letra a)

19

que la gestacioacuten por sustitucioacuten es contraria al orden puacuteblico internacional espantildeol la DGRN

no actuoacute conforme a Derecho las inscripciones (cuya publicidad se habiacutea reducido

considerablemente en los tres antildeos anteriores) se paralizan y la resignacioacuten se instaura en

quienes apoyan tal procedimiento cuatro meses maacutes tarde en junio de 2014 el TEDH

condena a Francia en los dos casos estudiados dos semanas despueacutes de los pronunciamientos

del Tribunal de Estrasburgo el 11 de julio de 2014 la DGRN vuelve a reivindicarse a siacute

misma y a declarar abierta la posibilidad de reconocer la filiacioacuten derivada de la gestacioacuten por

sustitucioacuten llevada a cabo en el extranjero en febrero de 2015 el Tribunal Supremo ratifica

su sentencia de un antildeo antes volviendo a rebajar las expectavias a quienes veiacutean en las

sentencias del TEDH argumentos definitivos iquestY ahora queacute

38 A mi juicio el tema evoluciona en el sentido de la hipoacutetesis de partida con unas

consecuencias que van maacutes allaacute del DIPr nacional

Desde el plano de la UE si se acredita la obligacioacuten de reconocer la filiacioacuten constituida en

otro Estado Miembro veo difiacutecil establecer una diferencia entre situaciones puramente

intracomunitarias y situaciones extracomunitarias Sin duda ello es perfectamente posible Es

maacutes en teoriacutea es la regla el punto de partida Pero en teacuterminos valorativos no creo que sea el

punto de llegada No creo que se pueda aceptar sin maacutes el reconocimiento de la filiacioacuten

derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten llevada a cabo en Grecia o en el Reino Unido y no la

llevada a cabo en USA Es verdad que como hemos visto tanto en un Estado como en el otro

la normativa aplicable preveacute cautelas en orden a evitar el llamado turismo procreativo Pero

eso puede cambiar en cualquier momento

Desde el plano de los derechos humanos el caso Paradiso y Campanelli no me parece de gran

trascendencia en teacuterminos de teacutecnica juriacutedica pero siacute en teacuterminos si se me permite icoacutenicos

se condena a Italia a pesar de las muacuteltiples probadas irregularidades en el proceso de

maternidad subrogada llevado a cabo en Rusia y a pesar ndashy esto es relevante- de que ni el

padre ni la madre comitentes teniacutean viacutenculo bioloacutegico con el nintildeo Siacute creo por el contrario

que el caso Mennesson y Labasse estaacuten llamados a tener la trascendencia teacutecnica que sus

fundamentos incorporan Como he significado poner el acento en la identidad personal de los

nacidos como componente esencial del derecho a su vida privada es limpio y difiacutecilmente

contaminable por otras consideraciones valorativas que pudieran rodear al proceso de

gestacioacuten por sustitucioacuten (la ausencia de expectativas legiacutetimas de reconocimiento por parte

de los padres de intencioacuten la eventual mercantilizacioacuten de todo el proceso o incluso la

existencia de otro tipo de irregularidades ) Quedan ciertamente abiertas las cuestiones a las

que maacutes atraacutes he hecho alusioacuten en torno a supuestos en los que no exista viacutenculo bioloacutegico

alguno entre comitentes y nacidos y aquellos en los que el Estado de destino proporcione

mecanismos alternativos de determinacioacuten de la filiacioacuten (incluida la adopcioacuten cuando sea

posible) Se trata de cuestiones de cuya relevancia me habiacutea hecho eco ya antes de las

Sentencias56

que la Conferencia de La Haya considera abiertas y sobre las que el reciente

Auto del TS da una primera respuesta

39 Por uacuteltimo dije al principio que la metamorfosis impuesta al DIPr nacional podriacutea no

quedarse en este aacutembito del Derecho sino condicionar tambieacuten de forma significativa las

soluciones que los legisladores estatales habriacutean de dar a los aspectos meramente sustantivos

es decir a su propia concepcioacuten sobre la admisibilidad indiferencia o prohibicioacuten de la

gestacioacuten por sustitucioacuten como modo de determinacioacuten de la filiacioacuten De nuevo especulareacute

sobre el caso Espantildeol perfectamente exportable a cualquier otro Estado vinculado por el

CEDH

En Espantildea el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten es nulo la filiacioacuten materna se determina

por el parto (la madre gestante es la madre) y la paterna como hemos visto a traveacutes de las

56

laquoSurrogacyraquo cit p 65

acciones pertinentes Aunque no se trata de una prohibicioacuten en sentido estricto puede decirse

en teacuterminos muy generales que en Espantildea no se admite la maternidad subrogada ni sus efectos

tiacutepicos El DIPr espantildeol en consonancia con esta situacioacuten tambieacuten es hostil al

reconocimiento Es esta una afirmacioacuten general que como tambieacuten hemos visto tiene

altibajos en la praacutectica judicial y administrativa de los uacuteltimos antildeos pero que adopto como

hipoacutetesis de partida iquestQuid de asumir las consecuencias previsibles de las Sentencias del

TEDH (y auacuten en menor medida del Derecho de la UE) iquestSoportaraacute el sistema un doble

rasero para las situaciones internas y para las internacionales iquestSe admitiraacute la gestacioacuten por

sustitucioacuten para quien pueda pagaacutersela en Estado Unidos en Rusia en Ucrania pero no para

quien pretenda acogerse a ella en Espantildea iquestPodraacuten seguir cerradas las puertas interiores

cuando se obliga a abrir ndashquizaacute no de par en par pero a abrir al fin y al cabo- las exteriones 57

57

En Espantildea estaacute en marcha una Iniciativa Legislativa Popular para admitir y regular la maternidad subrogada

y recientemente Rosa Mariacutea Diacuteez Gonzaacutelez Portavoz del Grupo Parlamentario de Unioacuten Progreso y Democracia

ha presentado en el Congreso de los Diputados una Proposicioacuten no de Ley para la creacioacuten de un marco

regulatorio para gestacioacuten subrogada (BOCG Congreso de los Diputados Serie D Nuacutem 614 de 20 de febrero

de 2015 pp 6-8) obviamente tendente a su admisioacuten y regulacioacuten con todas las garantiacuteas

negar la analogiacutea entre los casos resueltos por el TEDH y el que resuelve y para reafirmar que

la Sentencia espantildeola respeta el derecho a la vida privada de los menores y a la determinacioacuten

de su identidad La clave repito estariacutea en la posibilidad de establecer la filiacioacuten bioloacutegica

paterna con una consiguiente (aunque no necesaria) adopcioacuten por parte del coacutenyuge Ademaacutes

se dice la situacioacuten de incertidumbre esta determinacioacuten conlleva no seriacutea equiparable al caso

franceacutes54

Se trata de consideraciones que en modo alguno pueden ser tachadas de arbitrarias

Ciertamente se fundamentan en un determinado concepto de intereacutes superior del nintildeo y sobre

todo en un concreto tipo de maternidad subrogada aqueacutel en que existe un viacutenculo bioloacutegico

entre padre de intencioacuten y nacidos Uno de los supuestos maacutes frecuentes hay que decir pero

no el uacutenico como he sentildealado maacutes atraacutes iquestquid si no ha habido aportacioacuten geneacutetica del padre

de intencioacuten ndashcomo al final resulto ser el caso Paradiso y Campanelli55

34 Digamos para concluir que este auto tambieacuten tiene su voto particular Que a pesar de los

esfuerzos de la mayoriacutea por reconducir el fallo a un anaacutelisis teacutecnico los magistrados

disidentes son los mismos que en la Sentencia contra la que se interpone el recurso de nulidad

Y que si se me permite al contrario que en el voto particular a la Sentencia en este voto

particular al Auto no se han esforzado tanto Han optado por una de las posibles

consecuencias de las sentencias del TEDH la generalizacioacuten y la maximizacioacuten de la

posibilidad (necesidad) de reconocimiento Seguacuten el voto particular de lo que se trata es de

resolver los problemas de los nintildeos nacidos mediante gestacioacuten por sustitucioacuten y en funcioacuten

de su supremo intereacutes y el derecho a su identidad deberiacutea haberse estimado el recurso

Probablemente se trate este auto del TS de un uacuteltimo acto de reivindicacioacuten antes de asumir el

peso imparable de las exigencias del CEDH todo lo que se dice es cierto se viene a objetar

que los promotores no han sabido pedir lo que siacute se les podiacutea dar

6 Conclusiones

35 En una cita atribuida al premio Nobel de fiacutesica Niels Bohr (aunque tambieacuten a otros

muchos pensadores y humoristas) se dice que laquoPredecir es muy difiacutecil Especialmente el

futuroraquo En todo caso es un reto atrayente especialmente si uno no se juega un patrimonio

fundamental Pronostiquemos pues

36 He tratado de hilar un discurso sobre una potencial peacuterdida de autonomiacutea de los

legisladores nacionales de DIPr para decidir libremente sobre un aspecto tan controvertido y

repleto de tanta carga moral e ideoloacutegica como el de la maternidad subrogada He sentildealado

coacutemo en los uacuteltimos antildeos en un corto espacio de tiempo esa autonomiacutea se tambalea por mor

de los derechos humanos y podriacutea tambalearse por mor de las exigencias de una Unioacuten

Europea cada vez con maacutes incidencia en aspectos de la vida personal y familiar de los

individuos

37 Resulta interesante comprobar la evolucioacuten del problema en Espantildea en una suerte de

graacutefico compuesto por tiacutepicos dientes de sierra en 2006 (reproduciendo una norma de 1988)

se ratifica la nulidad del contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten y la imperatividad de la

maternidad de la madre gestante en 2009 la DGRN sobre la base del supremo intereacutes del

nintildeo admite la inscripcioacuten de nacimiento y filiacioacuten respecto de dos varones de dos nintildeos

nacidos mediante maternidad subrogada en febrero de 2014 tras un largo periplo judicial el

Tribunal Supremo declara ndashcoacutemo no tambieacuten con el supremo intereacutes del nintildeo como bandera-

particular se afirma sin maacutes que el art 103 de la Ley citada permite al progenitor intencional que ha

proporcionado material geneacutetico reclamar la filiacioacuten laquopor los mecanismos ordinarios del Coacutedigo Civilraquo 54

El TS da asiacute respuesta a una de las interrogantes que plantea el uacuteltimo documento de la Conferencia de La

Haya laquoThe parentage surrogacy proyect an updating noteraquo cit p 5 nuacutem 8 letra b 55

Es la otra cuestioacuten que el documento citado en la nota anterior considera que queda abierta tras las sentencias

del TEDH (laquoThe parentage surrogacy proyect an updating noteraquo cit p 5 nuacutem 8 letra a)

19

que la gestacioacuten por sustitucioacuten es contraria al orden puacuteblico internacional espantildeol la DGRN

no actuoacute conforme a Derecho las inscripciones (cuya publicidad se habiacutea reducido

considerablemente en los tres antildeos anteriores) se paralizan y la resignacioacuten se instaura en

quienes apoyan tal procedimiento cuatro meses maacutes tarde en junio de 2014 el TEDH

condena a Francia en los dos casos estudiados dos semanas despueacutes de los pronunciamientos

del Tribunal de Estrasburgo el 11 de julio de 2014 la DGRN vuelve a reivindicarse a siacute

misma y a declarar abierta la posibilidad de reconocer la filiacioacuten derivada de la gestacioacuten por

sustitucioacuten llevada a cabo en el extranjero en febrero de 2015 el Tribunal Supremo ratifica

su sentencia de un antildeo antes volviendo a rebajar las expectavias a quienes veiacutean en las

sentencias del TEDH argumentos definitivos iquestY ahora queacute

38 A mi juicio el tema evoluciona en el sentido de la hipoacutetesis de partida con unas

consecuencias que van maacutes allaacute del DIPr nacional

Desde el plano de la UE si se acredita la obligacioacuten de reconocer la filiacioacuten constituida en

otro Estado Miembro veo difiacutecil establecer una diferencia entre situaciones puramente

intracomunitarias y situaciones extracomunitarias Sin duda ello es perfectamente posible Es

maacutes en teoriacutea es la regla el punto de partida Pero en teacuterminos valorativos no creo que sea el

punto de llegada No creo que se pueda aceptar sin maacutes el reconocimiento de la filiacioacuten

derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten llevada a cabo en Grecia o en el Reino Unido y no la

llevada a cabo en USA Es verdad que como hemos visto tanto en un Estado como en el otro

la normativa aplicable preveacute cautelas en orden a evitar el llamado turismo procreativo Pero

eso puede cambiar en cualquier momento

Desde el plano de los derechos humanos el caso Paradiso y Campanelli no me parece de gran

trascendencia en teacuterminos de teacutecnica juriacutedica pero siacute en teacuterminos si se me permite icoacutenicos

se condena a Italia a pesar de las muacuteltiples probadas irregularidades en el proceso de

maternidad subrogada llevado a cabo en Rusia y a pesar ndashy esto es relevante- de que ni el

padre ni la madre comitentes teniacutean viacutenculo bioloacutegico con el nintildeo Siacute creo por el contrario

que el caso Mennesson y Labasse estaacuten llamados a tener la trascendencia teacutecnica que sus

fundamentos incorporan Como he significado poner el acento en la identidad personal de los

nacidos como componente esencial del derecho a su vida privada es limpio y difiacutecilmente

contaminable por otras consideraciones valorativas que pudieran rodear al proceso de

gestacioacuten por sustitucioacuten (la ausencia de expectativas legiacutetimas de reconocimiento por parte

de los padres de intencioacuten la eventual mercantilizacioacuten de todo el proceso o incluso la

existencia de otro tipo de irregularidades ) Quedan ciertamente abiertas las cuestiones a las

que maacutes atraacutes he hecho alusioacuten en torno a supuestos en los que no exista viacutenculo bioloacutegico

alguno entre comitentes y nacidos y aquellos en los que el Estado de destino proporcione

mecanismos alternativos de determinacioacuten de la filiacioacuten (incluida la adopcioacuten cuando sea

posible) Se trata de cuestiones de cuya relevancia me habiacutea hecho eco ya antes de las

Sentencias56

que la Conferencia de La Haya considera abiertas y sobre las que el reciente

Auto del TS da una primera respuesta

39 Por uacuteltimo dije al principio que la metamorfosis impuesta al DIPr nacional podriacutea no

quedarse en este aacutembito del Derecho sino condicionar tambieacuten de forma significativa las

soluciones que los legisladores estatales habriacutean de dar a los aspectos meramente sustantivos

es decir a su propia concepcioacuten sobre la admisibilidad indiferencia o prohibicioacuten de la

gestacioacuten por sustitucioacuten como modo de determinacioacuten de la filiacioacuten De nuevo especulareacute

sobre el caso Espantildeol perfectamente exportable a cualquier otro Estado vinculado por el

CEDH

En Espantildea el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten es nulo la filiacioacuten materna se determina

por el parto (la madre gestante es la madre) y la paterna como hemos visto a traveacutes de las

56

laquoSurrogacyraquo cit p 65

acciones pertinentes Aunque no se trata de una prohibicioacuten en sentido estricto puede decirse

en teacuterminos muy generales que en Espantildea no se admite la maternidad subrogada ni sus efectos

tiacutepicos El DIPr espantildeol en consonancia con esta situacioacuten tambieacuten es hostil al

reconocimiento Es esta una afirmacioacuten general que como tambieacuten hemos visto tiene

altibajos en la praacutectica judicial y administrativa de los uacuteltimos antildeos pero que adopto como

hipoacutetesis de partida iquestQuid de asumir las consecuencias previsibles de las Sentencias del

TEDH (y auacuten en menor medida del Derecho de la UE) iquestSoportaraacute el sistema un doble

rasero para las situaciones internas y para las internacionales iquestSe admitiraacute la gestacioacuten por

sustitucioacuten para quien pueda pagaacutersela en Estado Unidos en Rusia en Ucrania pero no para

quien pretenda acogerse a ella en Espantildea iquestPodraacuten seguir cerradas las puertas interiores

cuando se obliga a abrir ndashquizaacute no de par en par pero a abrir al fin y al cabo- las exteriones 57

57

En Espantildea estaacute en marcha una Iniciativa Legislativa Popular para admitir y regular la maternidad subrogada

y recientemente Rosa Mariacutea Diacuteez Gonzaacutelez Portavoz del Grupo Parlamentario de Unioacuten Progreso y Democracia

ha presentado en el Congreso de los Diputados una Proposicioacuten no de Ley para la creacioacuten de un marco

regulatorio para gestacioacuten subrogada (BOCG Congreso de los Diputados Serie D Nuacutem 614 de 20 de febrero

de 2015 pp 6-8) obviamente tendente a su admisioacuten y regulacioacuten con todas las garantiacuteas

19

que la gestacioacuten por sustitucioacuten es contraria al orden puacuteblico internacional espantildeol la DGRN

no actuoacute conforme a Derecho las inscripciones (cuya publicidad se habiacutea reducido

considerablemente en los tres antildeos anteriores) se paralizan y la resignacioacuten se instaura en

quienes apoyan tal procedimiento cuatro meses maacutes tarde en junio de 2014 el TEDH

condena a Francia en los dos casos estudiados dos semanas despueacutes de los pronunciamientos

del Tribunal de Estrasburgo el 11 de julio de 2014 la DGRN vuelve a reivindicarse a siacute

misma y a declarar abierta la posibilidad de reconocer la filiacioacuten derivada de la gestacioacuten por

sustitucioacuten llevada a cabo en el extranjero en febrero de 2015 el Tribunal Supremo ratifica

su sentencia de un antildeo antes volviendo a rebajar las expectavias a quienes veiacutean en las

sentencias del TEDH argumentos definitivos iquestY ahora queacute

38 A mi juicio el tema evoluciona en el sentido de la hipoacutetesis de partida con unas

consecuencias que van maacutes allaacute del DIPr nacional

Desde el plano de la UE si se acredita la obligacioacuten de reconocer la filiacioacuten constituida en

otro Estado Miembro veo difiacutecil establecer una diferencia entre situaciones puramente

intracomunitarias y situaciones extracomunitarias Sin duda ello es perfectamente posible Es

maacutes en teoriacutea es la regla el punto de partida Pero en teacuterminos valorativos no creo que sea el

punto de llegada No creo que se pueda aceptar sin maacutes el reconocimiento de la filiacioacuten

derivada de gestacioacuten por sustitucioacuten llevada a cabo en Grecia o en el Reino Unido y no la

llevada a cabo en USA Es verdad que como hemos visto tanto en un Estado como en el otro

la normativa aplicable preveacute cautelas en orden a evitar el llamado turismo procreativo Pero

eso puede cambiar en cualquier momento

Desde el plano de los derechos humanos el caso Paradiso y Campanelli no me parece de gran

trascendencia en teacuterminos de teacutecnica juriacutedica pero siacute en teacuterminos si se me permite icoacutenicos

se condena a Italia a pesar de las muacuteltiples probadas irregularidades en el proceso de

maternidad subrogada llevado a cabo en Rusia y a pesar ndashy esto es relevante- de que ni el

padre ni la madre comitentes teniacutean viacutenculo bioloacutegico con el nintildeo Siacute creo por el contrario

que el caso Mennesson y Labasse estaacuten llamados a tener la trascendencia teacutecnica que sus

fundamentos incorporan Como he significado poner el acento en la identidad personal de los

nacidos como componente esencial del derecho a su vida privada es limpio y difiacutecilmente

contaminable por otras consideraciones valorativas que pudieran rodear al proceso de

gestacioacuten por sustitucioacuten (la ausencia de expectativas legiacutetimas de reconocimiento por parte

de los padres de intencioacuten la eventual mercantilizacioacuten de todo el proceso o incluso la

existencia de otro tipo de irregularidades ) Quedan ciertamente abiertas las cuestiones a las

que maacutes atraacutes he hecho alusioacuten en torno a supuestos en los que no exista viacutenculo bioloacutegico

alguno entre comitentes y nacidos y aquellos en los que el Estado de destino proporcione

mecanismos alternativos de determinacioacuten de la filiacioacuten (incluida la adopcioacuten cuando sea

posible) Se trata de cuestiones de cuya relevancia me habiacutea hecho eco ya antes de las

Sentencias56

que la Conferencia de La Haya considera abiertas y sobre las que el reciente

Auto del TS da una primera respuesta

39 Por uacuteltimo dije al principio que la metamorfosis impuesta al DIPr nacional podriacutea no

quedarse en este aacutembito del Derecho sino condicionar tambieacuten de forma significativa las

soluciones que los legisladores estatales habriacutean de dar a los aspectos meramente sustantivos

es decir a su propia concepcioacuten sobre la admisibilidad indiferencia o prohibicioacuten de la

gestacioacuten por sustitucioacuten como modo de determinacioacuten de la filiacioacuten De nuevo especulareacute

sobre el caso Espantildeol perfectamente exportable a cualquier otro Estado vinculado por el

CEDH

En Espantildea el contrato de gestacioacuten por sustitucioacuten es nulo la filiacioacuten materna se determina

por el parto (la madre gestante es la madre) y la paterna como hemos visto a traveacutes de las

56

laquoSurrogacyraquo cit p 65

acciones pertinentes Aunque no se trata de una prohibicioacuten en sentido estricto puede decirse

en teacuterminos muy generales que en Espantildea no se admite la maternidad subrogada ni sus efectos

tiacutepicos El DIPr espantildeol en consonancia con esta situacioacuten tambieacuten es hostil al

reconocimiento Es esta una afirmacioacuten general que como tambieacuten hemos visto tiene

altibajos en la praacutectica judicial y administrativa de los uacuteltimos antildeos pero que adopto como

hipoacutetesis de partida iquestQuid de asumir las consecuencias previsibles de las Sentencias del

TEDH (y auacuten en menor medida del Derecho de la UE) iquestSoportaraacute el sistema un doble

rasero para las situaciones internas y para las internacionales iquestSe admitiraacute la gestacioacuten por

sustitucioacuten para quien pueda pagaacutersela en Estado Unidos en Rusia en Ucrania pero no para

quien pretenda acogerse a ella en Espantildea iquestPodraacuten seguir cerradas las puertas interiores

cuando se obliga a abrir ndashquizaacute no de par en par pero a abrir al fin y al cabo- las exteriones 57

57

En Espantildea estaacute en marcha una Iniciativa Legislativa Popular para admitir y regular la maternidad subrogada

y recientemente Rosa Mariacutea Diacuteez Gonzaacutelez Portavoz del Grupo Parlamentario de Unioacuten Progreso y Democracia

ha presentado en el Congreso de los Diputados una Proposicioacuten no de Ley para la creacioacuten de un marco

regulatorio para gestacioacuten subrogada (BOCG Congreso de los Diputados Serie D Nuacutem 614 de 20 de febrero

de 2015 pp 6-8) obviamente tendente a su admisioacuten y regulacioacuten con todas las garantiacuteas

acciones pertinentes Aunque no se trata de una prohibicioacuten en sentido estricto puede decirse

en teacuterminos muy generales que en Espantildea no se admite la maternidad subrogada ni sus efectos

tiacutepicos El DIPr espantildeol en consonancia con esta situacioacuten tambieacuten es hostil al

reconocimiento Es esta una afirmacioacuten general que como tambieacuten hemos visto tiene

altibajos en la praacutectica judicial y administrativa de los uacuteltimos antildeos pero que adopto como

hipoacutetesis de partida iquestQuid de asumir las consecuencias previsibles de las Sentencias del

TEDH (y auacuten en menor medida del Derecho de la UE) iquestSoportaraacute el sistema un doble

rasero para las situaciones internas y para las internacionales iquestSe admitiraacute la gestacioacuten por

sustitucioacuten para quien pueda pagaacutersela en Estado Unidos en Rusia en Ucrania pero no para

quien pretenda acogerse a ella en Espantildea iquestPodraacuten seguir cerradas las puertas interiores

cuando se obliga a abrir ndashquizaacute no de par en par pero a abrir al fin y al cabo- las exteriones 57

57

En Espantildea estaacute en marcha una Iniciativa Legislativa Popular para admitir y regular la maternidad subrogada

y recientemente Rosa Mariacutea Diacuteez Gonzaacutelez Portavoz del Grupo Parlamentario de Unioacuten Progreso y Democracia

ha presentado en el Congreso de los Diputados una Proposicioacuten no de Ley para la creacioacuten de un marco

regulatorio para gestacioacuten subrogada (BOCG Congreso de los Diputados Serie D Nuacutem 614 de 20 de febrero

de 2015 pp 6-8) obviamente tendente a su admisioacuten y regulacioacuten con todas las garantiacuteas