PREGUNTAS BASICAS PARA EL MODULO "FUNDAMENTOSCONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL"

1. ¿Por qué se afirma que el derecho penal colombianose ha constitucionalizado?

A partir de la expedición de la Constitución Políticade Colombia de 1991, se produce la“constitucionalización” del derecho en general y delderecho procesal en particular. Ello implica quecorresponde a los administradores de justicia, interpretarla ley a aplicar, de conformidad con los principios,valores y preceptivas constitucionales, precisándoseentender y admitir una nueva concepción del ordenamientojurídico que escapa al método positivista en donde losderechos ya no dependen de la ley sino del balanceo entrebienes jurídicos. No se trata ya de un Estado que actúa através del Derecho que produce, carente en ocasiones decontenido, sino de un Estado que reconoce la vigenciade la ley sí, empero sometida al estrato más alto delderecho: la constitución.

El filósofo del Derecho belga de origen polaco ChaïmPerelman (1912-1984) señala:

Cuando el funcionamiento de la justicia deja de ser puramente formalista ybusca la adhesión de las partes y de la opinión pública, no basta indicar quela decisión se ha tomado bajo la cobertura de la autoridad de unadisposición legal. Hay que demostrar que es equitativa, oportuna ysocialmente útil. Con ello la autoridad y el poder del juez se acrecientan yes normal que el juez justifique mediante una argumentación adecuadacomo ha usado de su autoridad y su poder […]. En una sociedad democráticaes imposible mantener la visión positivista según la cual el derecho no esotra cosa que la expresión arbitraria de la voluntad del soberano. Para

funcionar eficazmente, el derecho debe ser aceptado y no solo impuesto pormedio de la coacción1.

El derecho constitucional procesal se basaba hasta hacepoco, en el principio de legalidad es decir, elsometimiento del operador jurídico a la leyparlamentaria. Hoy se produce un cambio de paradigmagracias al principio de constitucionalidad, que presuponeel establecimiento de límites a la actividadlegislativa, bajo el entendido que la fuerza de la ley,no se circunscribe simple y llanamente a su validez, esdecir, al hecho de ser un producto del trámite legislativoconsagrado en la constitución, también exige unalegitimidad derivada de su concordancia con imperativosde orden sustancial, que reconocen valores ético-políticos como la justicia, la igualdad, la dignidad delas personas y el reconocimiento de los derechosfundamentales.

A partir de la expedición de la Constitución de Colombiade 1991, se produce la constitucionalización del derechoque se traduce en que corresponde a los administradoresde justicia, interpretar las normas legales deconformidad con los valores y principiosconstitucionales, los cuales no son preceptos cerrados,sino clausulas abiertas que obligan a un razonamientojurídico basado en la prudencia, la ponderación, laconcordancia práctica o el balanceo entre bienesjurídicos2.

1 Perelman, Chaïm, La lógica jurídica y la nueva retórica, Madrid, Ed. Civitas, 1988.2 Uprimny Yepez, Rodrigo y Rodríguez, Andrés, Interpretación judicial, Modulo de autoformación, Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura, 2003, p. 28.

El constitucionalismo ha trastocado las fuentes delproceso y del derecho, pues la Constitución no solamentedistribuye formalmente el poder sino que además, tiene uncontenido material que configura unos principios yderechos fundamentales, que condicionan la validez delas normas inferiores, y que, configuran a lalegislación, la administración y la jurisdicción.

Por otro lado, el parlamento ha perdido su connotación desoberano, bajo la cual se amparó durante el positivismo:hoy está compelido a ejercer la labor de legislar no conla amplia libertad del pasado sino basándose en losreferentes normativos superiores. De igual manera, lafunción judicial como subsunción de normas inferiores ennormas superiores, se ve desplazada por una nueva funciónjudicial ligada a la ponderación de principios yvalores; y finalmente, la jerarquía institucional se hadesplazado desde la instancia parlamentaria hasta la losTribunales Constitucionales. Surge la imposición para eloperador jurídico de interpretar la ley conforme a losvalores, principios y preceptivas constitucionales.

2. ¿Qué se entiende por programa penal de laConstitución?

La Constitución Colombiana tiene un conjunto depostulados político-criminales que permiten validar laexistencia de un verdadero programa penal, validado porella misma, que tiene como efecto directo vincular ydeterminar la actividad del legislador y de los jueces yTribunales en la conformación de todo el ordenamiento.Ese Programa Penal de la Constitución se conforma con losprincipios generales de la Constitución y preceptos

concretos. Los valores superiores, los principiosgenerales, los mandatos, prohibiciones y regulaciones queafectan directamente el Derecho penal, los derechosfundamentales, otros preceptos expresos sobre el sistemapenal y la cláusula general de cierre del contenido delDerecho penal, según la cual todo debe ser interpretadoconforme a la Constitución. En buena medida el ProgramaPenal de la Constitución y las reglas de interdicciónsobre los poderes públicos, se refleja en principios comoel de proporcionalidad –también llamado prohibición deexceso -, que irradia todo el sistema normativo.

La consecuencia directa de tales cambios se ha vistoreflejada en las diferentes sentencias dictadas por losjueces y Magistrados, quienes han tenido que atemperar lanormatividad ordinaria y el espíritu de los diversosordenes jurídicos, al nuevo marco constitucional. Valgadecir que la doctrina nacional hasta ahora ha hecho muypocos esfuerzos, para no decir ninguno, en busca de laconceptualización y sistematización del principio queaquí nos congrega. Los expositores colombianos que se hanocupado del mismo, lo han hecho desde la ópticatradicional: lo estudian en el aparte de lasconsecuencias jurídicas del hecho punible, como un rasgoo característica de la pena o como principio fundamentaldel Derecho penal que simplemente incide en la relaciónentre infracción y sanción, es decir, hasta ahora sólohan hablado de lo que en la doctrina se conoce con elnombre de «principio de proporcionalidad en sentidoestricto».

En Colombia se viene consolidando un «principio deproporcionalidad en sentido amplio», que demanda trescondiciones: adecuación o idoneidad, necesidad y

proporcionalidad en sentido estricto, y que puedeenunciarse en los siguientes términos:

«Únicamente será constitucionalmente admisible aquellalimitación o intervención en los derechos y libertadesfundamentales que sea adecuada y necesaria para obtenerla finalidad perseguida por el legislador, que deberá entodo caso estar constitucionalmente justificada, ysiempre y cuando tal injerencia se encuentre en unarazonable relación con la finalidad perseguida»3.

3. Identifique al menos tresdisposiciones constitucionales que contengan

límites al ejercicio del Ius puniendi

Los límites al ejercicio del ius puniendi. Ahora bien, apartir de los fundamentos político o formal y materialdel ius puniendi del Estado, se evidencian diversastalanqueras al ejercicio del mismo. En efecto, en cuantoa las mencionadas en precedencia se tienen en cuenta,entre otras, las siguientes:

En primer lugar, el Principio de legalidad de los delitosy de las penas, que aparece en los Arts. 29-2 y 230inc.1 de la Constitución, 15 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos recogido por la Ley 74 de1.968, 9 de la Ley 16 de 1.972, que tienen rangoconstitucional (cfr. Arts. 93 y 94 de la Carta). Sinduda alguna, a través de este postulado se busca controlarel poder punitivo del Estado, confinando su aplicacióndentro de fronteras excluyentes de toda arbitrariedad yexceso por parte de los detentadores del poder, de talmanera que ¾de la mano de la tradición liberal3 Alberto Poveda Perdomo. APROXIMACION AL ESTUDIO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA. (2011)

ilustrada¾ el ciudadano tenga la certeza de que sólo espunible lo que está expresamente señalado en la ley, yde que será tratado en igualdad de condiciones; el axiomaen examen, pues, está íntimamente vinculado con losprincipios democráticos y tiene anclaje en la teoría dela división de los poderes.

En segundo lugar, se debe respetar el principio detaxatividad o de determinación, al cual aluden de manerafragmentaria, los Arts. 34, 28 inciso 3, y 29 -2 de laConstitución, lo mismo que los Arts. 9 de la Ley 16 de1.972, y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos contenido en la Ley 74 de 1.968.

Este axioma, que es producto de la exigencia decerteza emanada del principio nullum crimen, nulla poenasine lege, significa que no hay supuesto de hechodelictual o contravencional, pena y medida de seguridadsin ley cierta, con lo cual ni el supuesto de hecho dela norma penal ni las consecuencias jurídicas pueden serredactados en la ley en términos ambiguos, equívocos,gaseosos. El mandato de certeza reviste una importanciatal, que sin él no es posible la realización efectiva delas demás prohibiciones emanadas del postulado delegalidad: analogía, retroactividad y derechoconsuetudinario; su observancia, pues, es el verdaderotermómetro que permite determinar hasta dónde alcanza elrespeto por el Estado de derecho, las libertadesciudadanas y la seguridad jurídica.En tercer lugar, el Principio de la teleología de lassanciones penales claramente consignado en el Art. 12de la Constitución, cuando prohíbe penas crueles,inhumanas y degradantes, de donde se infiere que la

sanción penal sólo puede perseguir la rehabilitación, laresocialización del condenado (prevención especialpositiva), pues el sistema penal no requiere de penasseveras sino efectivas para que el castigo sea realmenteoperante, de tal manera que el cometido humanistainspirador de las disposiciones constitucionales notermine convirtiéndose en terror punitivo (en prevencióngeneral negativa); en otras palabras, como dice E. RESTA,se trata “de castigar menos para castigar mejor” porque“una violencia punitiva excesiva no es un antídoto, sinoel mecanismo de aceleración y de contagio delenvenenamiento”4.

Obviamente, otros apotegmas que limitan el ius puniendidel Estado desde esta perspectiva con asidero en laCarta fundamental, son los principios de prohibición deextraactividad de la ley penal, exclusión de laanalogía, de la cosa juzgada, y el debido proceso legal,etc.

En relación con el fundamento material al ejercicio delius puniendi, parece claro que imperan los siguientespostulados a título de valladares o talanqueras queimpiden el ejercicio del mismo dentro de los cauces dela arbitrariedad, consagrados en la Carta fundamental, yen las leyes que incorporan al plexo normativo lospactos mundiales en materia de derechos humanos, inclusoen el Título preliminar del Código penal vigente:

En primer lugar, el de necesidad de intervención, según elcual la injerencia penal del Estado sólo se justifica

4 RESTA, ELIGIO: La certeza y la esperanza. En sayo sobre el derecho y la violencia, traducción de Marco Aurelio Galmarini, Piados, Barcelona-Buenos Aires-México, 1.995.

cuando es imprescindible para el mantenimiento de suorganización política, dentro de los linderos propios deuna concepción democrática, pues todo lo que vaya más alláde dicho confín —sea porque el bien jurídico pueda sertutelado por otro mecanismo menos gravoso, o porque norequiera de protección alguna— lo encauza por la víaautoritaria y termina, de manera inevitable, en lasupresión de los fundamentos democráticos del Estado; asímismo, esa intervención debe ser la mínima posible porlo cual la consecuencia jurídica imponible (pena omedida de seguridad) sólo puede ser también la menor delas probables. De ello se infieren dos consecuenciasdiferentes: el carácter de ultima ratio, y el carácterfragmentario.

Lo anterior se deduce del Art. 2 inc. 2 de la Cartapolítica cuando establece como fines esenciales del Estado“garantizar la efectividad de los principios, derechos ydeberes consagrados en la Constitución...”, y “...asegurarla convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”;del Preámbulo; y de las prohibiciones de tratos y penascrueles, inhumanos y degradantes (cfr. Art. 12), la penade muerte (cfr. Art. 11), la prisión y arresto pordeudas (Art. 28 inc. 3), las penas y medidas deseguridad imprescriptibles (Art. 28 inc. 3), las penas dedestierro, prisión perpetua y confiscación (Art. 34), etc.

En segundo lugar, impera el principio de lesividad,de dañosidad social, o de exclusiva protección de bienesjurídicos, previsto en los Arts. 2 inc. 2 y 16 de laConstitución. Este axioma supone que no existe hechopunible alguno sin amenaza real o lesión para el “bienjurídico tutelado”, pues el cometido del Derecho penal noes defender ideas morales, estéticas o políticas, ni

patrocinar actividades sociales concretas. Ello, como serecordará, es producto del Pensamiento liberal ilustrado,a cuya sombra se gestó el concepto de bien jurídico, unode los pilares del moderno Derecho penal.

Así mismo, en tercer lugar, el Principio de humanidad altenor del cual se debe preservar a toda costa no sólo laautonomía ética del ser humano —lo cual impide la tuteladel Estado sobre el ciudadano— sino la indemnidadpersonal, de tal manera que los medios utilizados por ellegislador no atenten contra la dignidad concreta delhombre. Así las cosas, el ejercicio delius puniendi debeestar sometido a unos controles tales, que estáabsolutamente prohibido cualquier atentado contra lapersona en todos los órdenes, tal como expresamente loha querido el constituyente al redactar la Carta Magnay lo hace el legislador al desarrollarla (cfr.Preámbulo, Arts. 1, 5, 12 y 16 de la Constitución; 7, 8y 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles ypolíticos, incorporado por la Ley 74 de 1.968; y 5 y 11de la Ley 16 de 1.972). Por ello, entonces, estánprohibidas las sanciones penales (penas y medidas deseguridad) y los tratos crueles, inhumanos y degradantes;la desaparición forzada; los apremios, las coacciones, ylas torturas. El valor de la persona humana, entonces,se erige en un límite fundamental al poder punitivogracias al cual se busca impedir que el Estado pisoteeal ciudadano, perdiendo su legitimidad y poniéndose almismo nivel de las delincuencias que busca erradicar. Noes, pues, posible, erigir una construcción del hechopunible que desborde estos marcos posibilitando lacosificación del hombre, haciéndole perder el respeto a sudignidad de persona.

Obviamente, en cuarto lugar, se debe observar cabalmenteel Principio del acto, del hecho o de la objetividadmaterial, contemplado en el Art. 29-2 de la Const. Pol.,cuando señala que “nadie podrá ser juzgado sino conformea leyes preexistentes al acto que se le imputa...”, y enlos Arts. 9 de la Ley 16 de 1.972 y 15 del PactoInternacional de Derechos civiles y Políticos contenidoen la Ley 74 de 1.968, de conformidad con los cualessolo se pueden castigar los “actos u omisiones” humanos.

De esta manera, entonces, de un lado, el sucesoacriminable no está constituido por un acto interno de lapsique sino por un acontecimiento en el mundo de lanaturaleza referido a un actuar del hombre; el hechopunible, gracias a esta conquista de la especie humana,se traduce en una exterioridad, lo cual permite al derechorepresivo castigar a los hombres sólo por loverdaderamente realizado y no por lo pensado, deseado opropuesto. Además, de otro lado, del apotegma en examense deriva otra importante consecuencia: el fenómenocriminal no puede caracterizarse a partir del modo de serde la persona, sus hábitos, temperamento, pensamiento oafectividad; esto es, se castiga por lo que se hace y nopor lo que se es.

También, en quinto lugar, el Derecho penal erigido apartir de la Constitución de 1.991, tiene querespetar a cabalidad el principio deculpabilidad o de la responsabilidad subjetiva, previstoen los Arts. 6 y 29-3 de la Const. Pol.; 10-1 del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos contenidoen la Ley 74 de 1.968, y 11-1 de la Ley 16 de 1.972.Dicho axioma se enuncia diciendo que no hay pena sin

culpabilidad, pues la sanción criminal solo debe fundarseen la seguridad de que el hecho puede serle “reprochado” o“exigido” al autor, posibilitando tanto la erradicación dela responsabilidad objetiva como la tasación de la penaatendiendo al grado de culpabilidad. El hombre, pues, noresponde por un defecto de carácter adquirido (Derechopenal de autor), sino por su hacer (Derecho penal deacto); se trata de una concepción del Derecho punitivopara la cual la culpabilidad se fundamenta en el hecho oacto cometido y no por la forma como el autor conduzca suvida.

Obviamente, con este punto de partida no es posibleentender el concepto de culpabilidad —como lo exigen lascorrientes funcionalistas o neopositivistascontemporáneas— como mera “fidelidad al Derecho”, puestal idea tiene que girar en torno a la posibilidad deexigirle al individuo un actuar conforme a referentesnormativos, acorde con unas exigencias socialesconcretas que, en todo caso, deben encontrar plasmaciónen la Constitución.

Finalmente, en sexto lugar, se asegura el principio deigualdad ante la ley penal, ya no entendido en sentidoformal como era tradicional en el estado liberal clásico,sino desde un punto de vista material, como lo exige el 13de la Carta fundamental.

4. ¿Cuál es la relación entre el concepto bienjurídico penal y la Constitución?

Los bienes llamados "jurídicamente", si bien todos poseenla misma importancia y jerarquía, habrá que advertir que

tienen en su seno diferentes matices de regulación, yesto puede verse reflejado en el sistema de coerciónejercido por el Estado. Para muestra de ello veamosalgunos ejemplos. Así en el ámbito de la responsabilidadcivil se necesitará la infracción del supuesto de hechocontenido en normas jurídicas que conciernen a lanaturaleza dispositiva de las partes involucradas, paralo cual acarreará la imposición de una consecuenciajurídica (sanción pecuniaria o indemnizatoria), deacuerdo a lo previsto en la Legislación civil. Por otrolado, en el ámbito del Derecho administrativo sancionadoro simplemente Derecho sancionador, si bien la vulneraciónde sus normas se relacionan con el Derecho Público, esdecir, aquellos intereses estatales o institucionales,que escapan a la libre disposición de los sujetos, perola característica estará dada por la no aplicación de unapena, sino aquella sanción prevista en la Ley (en sentidoamplio) de la materia administrativa (por ej. multa). Sinembargo, sí existe, una parcela del ordenamientojurídico, que ante la presencia de determinadas formas ymodalidades de ataque -sea de resultado lesivo opeligroso- a bienes jurídicos se precise, previamenteestablecida en la legislación penal, la imposiciónestatal de una sanción como por ejemplo la pena privativade libertad, teniendo como finalidad intrínseca laprevención general y especial (resocializadora) –y que notienen las demás ramas del Derecho- capaz de preservar losuficientemente las condiciones mínimas de convivenciasocial, esto constituye la categoría de bienes penalmenteprotegidos.

La protección de bienes jurídicos no significaimperiosamente la tutela a través del recurso de la penacriminal, puesto que una cosa son los bienes

jurídicamente protegidos y otra cosa son los bienesjurídico “penalmente” protegidos5; ésta siempre tiene unámbito más reducido de dominio de tutela jurídica, quepasa principalmente por una decisión políticacriminalizante, en consecuencia es inconcebible que puedaexistir una tipo penal que no tenga como propósitoproteger un bien jurídico determinado6. Por eso se hadicho que el Derecho penal tiene encomendada la misión deproteger bienes jurídicos7.

La intervención punitiva del Estado sólo se legitimacuando salvaguarda intereses o condiciones que reúnan dosnotas: en primer lugar, la de la generalidad; se ha detratar de bienes o condiciones que interesen a la mayoríade la sociedad, no a una parte o sector de ésta; ensegundo lugar, la de la relevancia: la intervención penalsólo se justifica para tutelar bienes esenciales para elhombre y la sociedad, vitales. Lo contrario es un usosectario o frívolo del Derecho penal: su prevención8.

La incorporación en los textos penales de los bienesjurídicos colectivos han sido ampliamente cuestionable,pues desde el inicio, se dice, que se vulnera elprincipio de exclusiva protección de bienes jurídicos,pues el grado de concretización de dichos bienes sedifuminan y la tipificación de las conductas se expresanen lo que se denomina “delitos con víctima difusa” o

5 ZAFFARONI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro; Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, 2000. Pág. 464.6POLAINO NAVARRETE, Miguel; Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Barcelona, 1996,Pág. 281 77JESCHECK, Hans-Heinrich; Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción yadiciones de Derecho español por S. Mir Puig / F. Muñoz Conde, VolumenPrimero, Barcelona, 1981, Pág. 9. PEÑA CABRERA, 1994, Pág. 67 8 GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio; Derecho Penal. Introducción, Madrid, Pág. 366. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, Barcelona, 1992, Pág. 275.

delitos sin víctima, “...que más bien expresan “objetivosde organización política, económica y social”9.

En muchas situaciones, los daños producidos a los bienescolectivos son heterogéneos, dependen de variasvicisitudes, y se presentan en diferente tiempo y lugar.El hecho que la mayoría de los llamados delitoseconómicos vulneran bienes jurídicos de nuevo cuñotambién redunda en esa indeterminación, pues latangibilidad de los mismos no es material, sino formal,jurídica. Por último, debe tenerse en consideración que ladistinción entre bienes jurídicos individuales ycolectivos tienen importantes incidencias en determinadascategorías dogmáticas; así en la legítima defensa,resulta determinante por ejemplo, si es posible aceptarpor parte del inmediatamente ofendido –que tiene queencarnar un bien individual- por el hecho injusto; en eltema del consentimiento para la lesión del bienjurídico, que es inadmisible en bienes colectivos, o paradeterminar el tratamiento del delito continuado, puesreviste interés determinar si se trata o no bienesjurídicos altamente personales o personalísimos.

5. ¿Por qué se afirma que de la Constitución vigentese desprende un derecho penal de acto?

Es sabido que ni el Código Penal de 1837, ni aquél de 1873o de 1890 se referían al concepto de bien jurídico,aunque este último empieza a hacer alusión a lanocividad del comportamiento113. Luego, en cuanto alCódigo Penal de 1936, si bien éste no contiene en su

9 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo,Barcelona, 1992, Pág. 275.

texto la expresión bien jurídico, esta concepción era yausada en Colombia como se observa del hecho, indicadopor Luis Carlos Pérez10, de que la comisión redactoramencionaba la noción de bien jurídico cuando sepronunciaba sobre la supresión de la punición de latentativa imposible, y también la usaba como criterio declasificación de los delitos en la parte especial delCódigo.

Más adelante, en el Código Penal de 1980 se hacereferencia al interés jurídico en el art. 4, que reza:“Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible serequiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa,el interés jurídico tutelado por la ley”. La doctrina haentendido que con tal indicación se reconocía legalmentela idea del bien jurídico, cuya lesión o puesta enpeligro se configura entonces como requisito para laverificación de la antijuridicidad, también deacuerdo a la opinión de la Corte Constitucional11. Laredacción de este texto legal refuerza la especialacogida que en Colombia ha tenido la ubicación delestudio del bien jurídico en la categoría de laantijuridicidad (sobre esto se volverá infra), en relacióna la denominada antijuridicidad aterial que exige lacomprobación de que la conducta efectivamente lesione oponga en peligro el bien jurídico tutelado.

10 Luis Carlos Pérez, Derecho penal, cit., pp. 215, 22011 Juan Fernández Carrasquilla, Derecho penal fundamental, Bogotá, Temis,1989, p. 48; Carlos Arturo Gómez Pavajeau, El principio de la antijuridicidadmaterial. Regulación y aplicación, 2 ed., Bogotá, Ediciones Jurídicas Radar,1993, pp. 81 y ss.; Gerardo Barbosa Castillo y Carlos Arturo GómezPavajeau, Bien jurídico y derechos fundamentales: sobre un concepto de bien jurídico paraColombia, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 102

La inclusión del concepto de bien jurídico en elCódigo Penal será aún más evidente en la actualregulación del 200012. En ésta se encuentra la expresión“bien jurídico”, aunque sin una explicación de qué seaesto, en los siguientes artículos:

Art. 11: Antijuridicidad. Para que una conducta típica seapunible se requiere que lesione o ponga efectivamente enpeligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tuteladopor la ley penal.

Art. 25: Acción y omisión. […] Son constitutivas deposiciones de garantía las siguientes situaciones: […].Cuando se haya creado precedentemente una situaciónantijurídica de riesgo próximo para el bien jurídicocorrespondiente.

Art. 32: Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar aresponsabilidad penal cuando: […] 2. Se actúe con elconsentimiento válidamente emitido por parte del titulardel bien jurídico, en los casos en que se puede disponerdel mismo.

En los estudios penales colombianos seencuentran también frecuentesreferencias al art. 16 de la Constitución como norma queincluye a nivel constitucional el concepto de bienjurídico. Este artículo es del siguiente tenor: “Todaslas personas tienen derecho al libre desarrollo de su12 Diana Patricia Arias Holguín y Juan Oberto Sotomayor Acosta,“Consideraciones críticas sobre la recepción en Colombia de la«teoría de los delitos de infracción del deber»”, en Derecho PenalContemporáneo - Revista Internacional, N°. 15, Bogotá, Legis, 2006, pp.176177.

personalidad sin más limitaciones que las que imponen losderechos de los demás y el orden jurídico”. Por elmomento, téngase simplemente presente esto, ya que sobreel tema se profundizará más adelante.

Ahora bien, para dar una visión general de la doctrinacolombiana que sobre el bien jurídico se presenta desdela segunda mitad del siglo XX hasta nuestros días, esnecesario recordar que la mayor parte de los estudiosse basan en textos extranjeros, sin que se denparticulares elaboraciones conceptuales del bien jurídicopor parte de los penalistas colombianos, aunque sea clarala prevalencia de su adopción como “lo que protege elDerecho penal”, en referencia tanto a interesesindividuales como colectivos o sociales. En consecuencia,se apela a lo expuesto cuando se trató este argumento enrelación al Derecho penal europeo continental (noqueriendo repetir las tesis que se limitan a reproduciraquellas de las que ya se hablara o se citara), parapresentar ahora sólo algunos ejemplos de las concepcionesque existen en Colombia del bien jurídico, excluyendo lasque se dirigen al abandono de tal concepto y en parteaquellas que se centran en los derechos fundamentales, delas que se tratará luego en otros apartados.

La aceptación de un concepto de bien jurídico vinculadoa la Constitución, se reafirma también en la sentenciaC459 del 12 de octubre de 1995. En algunas ocasiones, laCorte desafortunadamente ha llegado incluso a ver en laConstitución obligaciones de tutela penal, como sucede demanera paradigmática en la sentencia C319 del 18 de juliode 1996 sobre la criminalización del enriquecimientoilícito, aunque la misma Corte trate estos casos comoexcepcionales. No obstante, argumentos similares pueden

observarse como antecedentes en las sentencias C587 de1992 (sobre la tortura, también aquella efectuada porciudadanos particulares) y C133 de 1994 (sobre lapenalización del aborto).

Merece especial atención una sentencia sólo dos mesesposterior a la antes comentada de 1996, donde tienelugar una verdadera aplicación práctica del concepto debien jurídico, a nivel del control de constitucionalidadde las leyes, cuando se declara como ilegítimo un tipopenal, y por lo tanto se le hace desaparecer delordenamiento. Se trata de la sentencia C430 del 12 deseptiembre de 1996, la cual elimina el artículo 7 de laLey 228 de 1995 que establecía como contravención elporte injustificado de ganzúas y llaves maestras(mientras en la misma sentencia se considera legítima lanorma que establece como contravención el porteinjustificado de escopolamina, ex art. 8 de la citadaley), argumentando que tal conducta no representa unpeligro para el bien jurídico presuntamente protegido (lapropiedad), porque esta posibilidad peligrosa se tratasólo de una hipotética opción entre las muchas que puedeinvolucrar la conducta, y en consideración de que “En lostipos de peligro debe considerarse la mayor o menorcercanía de la conducta peligrosa al bien jurídicoprotegido. Cuando el peligro es remoto, el bien no sehalla amenazado en forma concreta, y lo que en realidadse castiga es la mera desobediencia o violación formal dela ley con la realización de una acción inocua en símisma” (p. 22).

6. ¿Cuáles son los fundamentos constitucionalesdel principio de culpabilidad?

Principio de Culpabilidad es la posibilidad de reprocharconstitucionalmente al sujeto la conducta ilícita, peroesto solo será factible en la medida de que el autorpueda decidir libremente motivarse por la norma yactuar de otro modo. Debe existir una conexión subjetivaentre el autor y el hecho, no puede imputarse elresultado por la mera causación de este. El principiode culpabilidad es una condición imprescindible para laaplicación de una pena legítima, en el sentido dedemostrar que el sujeto ha tenido la posibilidad deoptar entre la infracción a la norma y la motivación afavor del ordenamiento jurídico.

Como establece la doctrina dominante, el principio deculpabilidad es el fundamento jurídico- penal delprincipio de legalidad, ya que sólo se puede hablar deculpabilidad si antes del hecho el autor sabía, o almenos hubiera tenido oportunidad de conocer, que suconducta estaba prohibida, es decir, para que una conductasea reprochable a su autor, éste tiene que haber podidomotivarse en la norma y, sin ley previa esa motivación noes posible.

La existencia de normas consideradasmanifestaciones del fenómeno de la “inflaciónpenal”, son producto de la excesiva intervención delderecho penal debido a la utilización de éste parasolucionar todos los conflictos sociales, provocando enconsecuencia un catálogo excesivamente amplio deprohibiciones, donde prácticamente no hay conductas quequeden fuera de la esfera del poder punitivo del Estado.

Esta situación desvirtúa, como establece Alberto Bovino,uno de los fundamentos de la exigencia de ley previa quereconoce al derecho penal como sistema discontinuo ofragmentario de prohibiciones, que interviene como últimaratio del ordenamiento jurídico, afectando con estefenómeno de la inflación penal el sentido último de lasgarantías como deslegitimantes del derecho penal y elrol que desempeñan como límites al poderpunitivo del estado. En tanto el fenómeno de lainflación penal afecta el aspecto de la legalidad comogarantía criminal, específicamente la exigencia de quela conducta punible esté prevista en una ley anterior,también afecta al principio de culpabilidad, debido a lainterrelación que existe entre ambos descriptaprecedentemente.

En consecuencia, en la medida en que la inflación penalavanza generando continuamente un mayor catálogo deconductas prohibidas, parece absurdo hablar de laposibilidad del ciudadano de conocer el carácter delictivode sus acciones, ya que ni los operadores jurídicosconocen todo el compendio de prohibiciones existentes quese incrementan día a día, entonces si el ciudadanoactúa en la creencia de que su conducta es lícita, nuncapodría ser sancionado. Si bien podría sostenerse que elrequisito de ley anterior al hecho prohibido existe,carece de relevancia práctica. Si a este fenómenosumamos que la inflación penal genera tipos delictivosque no causan ninguna lesión a terceros, es aún mascomplicado exigir al ciudadano la motivación en estasnormas, las cuales conforman un “ordenamiento jurídicooculto”.

Es interesante analizar en la jurisprudencia actual los

parámetros que se utilizan para determinar si el error deprohibición directo es evitable o inevitable, en dondeparecería que el conocimiento de la prohibiciones legalesse presume vulnerando el principio de culpabilidad comoconsecuencia de la inflación penal existente. Por tanto,si la ley anterior al hecho, debido al excesivo catálogode conductas prohibidas, no puede ser conocida y enconsecuencia motivar al sujeto. ¿Como exigirle a este, envirtud de parámetros pocos precisos establecidos por ladoctrina, para determinar la posibilidad de suconocimiento de dichas conductas, el reproche de estas?

7. ¿De la Constitución vigente se desprende algúnmodelo dogmático penal en particular?

El Titulo II de la Constitución Política colombiana es unlistado de deberes de abstención a cargo del Estado,amerita un análisis constitucional sobre la fuerzanormativa y vinculante en general de los derechosconstitucionales fundamentales que en ella se consagran.

La idea de que los derechos fundamentales operanexclusivamente frente al Estado se deduce de la concepciónliberal clásica, ideada por los fisiócratas, en virtud dela cual existe una estricta y reconocible separación entrelo público y lo privado, entre la sociedad y el Estado,siendo aquella -la sociedad- el ámbito de libertad porexcelencia, en el cual los ciudadanos, libres, iguales yautónomos, definen sus intereses. El Estado, por elcontrario, es entendido como un poder instituido con lafinalidad de vigilar el normal desarrollo de la sociedad,y de administrar la justicia y la fuerza pública. Losderechos fundamentales nacen así como limites al poder delEstado que es el único poder que la dogmática clásicareconoce. Los derechos fundamentales son entonces barrerasal poder publico frente a la órbita de inmunidad -libertad- del individuo. Tales derechos, constituyen bajoestas premisas un catálogo relativamente homogéneo, cuyosefectos son especialmente órdenes de abstención delEstado.

El replanteamiento teórico que empieza en la segunda mitaddel siglo pasado, surge de la evidencia fáctica de laruptura de los postulados acuñados por la teoría clásica.El Estado, ante agudos conflictos sociales reconoce,incluso a nivel constitucional, que la sociedad no es un

ámbito natural de libertad que debe permanecer inmune a laacción pública. La evidente relación de subordinaciónsocial que parte de organizaciones como los partidospolíticos, los sindicatos o las grandes empresas, presionala ruptura de la idea de la igualdad social, pues sedescubren poderes privados o corporativos que han de serreconocidos jurídicamente y regulados, con el fin deproteger al ciudadano.

Con la fractura de la convicción igualitaria (los hombresson iguales en la medida en que lo son ante la ley) sequiebra una de las categorías que soportan todo el ordenconstitucional clásico, y con ello, entra en crisis laidea del Estado gendarme y aparece el Estado interventor,que se desarrolla a nivel constitucional en lo que vacorrido del presente siglo.

Desde la Constitución de Weimar, -pero fundamentalmente apartir de la segunda postguerra-, el nuevo Estadoconstitucional adquiere el nombre del Estado social dederecho, y funda su legitimidad, principalmente, en laprotección del hombre concreto, teniendo como base a losderechos fundamentales y reconociendo una necesariaintervención en la sociedad para procurar la igualdad, lalibertad y la autonomía real del sujeto.

La transformación drástica de la teoría del Estado semanifiesta también en la teoría de los derechosfundamentales especialmente en tres puntos:

1. En primer lugar, el catálogo de derechos de libertad,surgidos de la declaración francesa de los derechos delHombre y del ciudadano y de la declaración de Virginia, se

amplía introduciendo en el discurso jurídicoconstitucional una serie de derechos sociales, económicosy culturales, así como reconociendo, posteriormente losllamados derechos colectivos o difusos.

2. En segundo lugar, el carácter normativo de laConstitución y la introducción de nuevas categorías dederechos, obligan al poder público no solo a abstenersefrente a posibles violaciones de los derechos de libertad,sino a actuar positivamente para garantizar, de una partelos derechos de prestación y de otra, el debido respeto yeficacia de aquellos derechos que en la práctica puedenser vulnerados en las relaciones privadas.

3. Por último, dado que el Estado adquiere un papel activoen la protección de los derechos, se crea un sistema cadavez más completo de garantías, que hace cierta y eficaz laresponsabilidad del poder público frente a posiblesvulneraciones. De ahí, la existencia de la justiciaconstitucional y el establecimiento, en la mayoría de losregimenes constitucionales, de un recurso de amparo otutela judicial efectivo.

Así, en el Estado social de derecho -que reconoce elrompimiento de las categorías clásicas del Estado liberaly se centra en la protección de la persona humanaatendiendo a sus condiciones reales al interior de lasociedad y no del individuo abstracto-, los derechosfundamentales adquieren una dimensión objetiva, mas alládel derecho subjetivo que reconocen a los ciudadanos.Conforman lo que se puede denominar el orden públicoconstitucional, cuya fuerza vinculante no se limita a laconducta entre el Estado y los particulares, sino que seextiende a la órbita de acción de estos últimos entre si.

En consecuencia, el Estado está obligado a hacer extensivala fuerza vinculante de los derechos fundamentales a lasrelaciones privadas: el Estado legislador debe dareficacia a los derechos fundamentales en el traficojurídico privado; El Estado juez debe interpretar elderecho siempre a través de la óptica de los derechosfundamentales.

Ahora bien, en última instancia el responsable de mantenerla vigencia de los derechos fundamentales es el Estado. Esél quien tiene la tarea de establecer las normas queregulen -acorde con los derechos fundamentales- lasrelaciones privadas, así como sancionar las conductas quelesionen los derechos y todo ello de forma eficaz ydiligente.

Si mientras la Constitución protege el derecho a la vida,el legislador no hace punible el delito de homicidio, y eljuez no cumple eficazmente con su función judicial, unhomicidio impune es, no solamente la vulneración de underecho fundamental por parte de un particular, sino, enúltima instancia, un hecho cuya responsabilidad competedirectamente al Estado.

Por ello, el hecho de que exista nueva concepción de ordenconstitucional y de los derechos fundamentales, que seconvierten en normas de obligatorio cumplimiento frente atodos, no implica que el Estado diluya o comparta suresponsabilidad, sino por el contrario la acrecienta,debiendo responder, de una u otra manera, por la eficazaplicación de tales derechos.

En Colombia, el Constituyente de 1991 adoptó la formuladel Estado social de derecho, desarrollada -como ha sido

descrito- por la mayoría de los Estados constitucionalesde occidente. Con ella, introdujo un cambio radical en lateoría de los derechos que prevalecía en la Constituciónvigente hasta entonces. En consecuencia, la Carta deDerechos de la Constitución de 1991 y los derechosconstitucionales fundamentales en ella contenidos vinculantanto al Estado como a los particulares. Ello se derivainevitablemente del hecho de ser Colombia un Estadosocial de derecho fundado en el respeto de la dignidadhumana, la solidaridad de las personas que la integran yen la prevalencia del interés general (Art. 1 C.N.) .

Igualmente, la misma Constitución establece que uno de losfines del Estado es garantizar la efectividad de losprincipios, derechos y deberes consagrados en laConstitución y que las autoridades de la República estáninstituidas, entre otras, para asegurar el cumplimiento delos deberes sociales del Estado y de los particulares.La idea de que los derechos constitucionales tambiénvinculan a los particulares, se refuerza en el artículocuarto de la Carta, según el cual la Constitución es normade normas, y es deber de los nacionales y de losextranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyesy respetar y obedecer a las autoridades. El carácterprevalente de los derechos inalienables de la persona,junto con el hecho de que los particulares deban responderante las autoridades por infringir la Constitución y lasleyes permite afirmar, que los derechos consagrados en laConstitución condicionan también la conducta de losparticulares.

De otra parte, nada hay en el Título II, relativo a losderechos, las garantías y los deberes, que permita afirmarque los derechos consagrados en el texto constitucional

son únicamente deberes de abstención a cargo del Estado.La revisión de cada una de las normas lleva a lainequívoca conclusión de que esos derechos deben serrespetados, garantizados y promovidos por todos loscolombianos, sin que ello excluya, por supuesto, la mayorobligación y responsabilidad del Estado en ese propósito.

Muy por el contrario, el mismo título se encarga dedemostrar normativamente la obligación de los particularesen relación con todos esos derechos. En efecto, elartículo 85 consagra que algunos de ellos son deaplicación inmediata y el 86, al regular la acción detutela (que es la acción que, por su naturaleza, protegede forma inmediata los derechos constitucionalesfundamentales), contempla la posibilidad de que, enalgunos casos, aquella proceda contra particulares, lo quedemuestra que ellos también pueden vulnerar derechosconstitucionales fundamentales.

Como si todo lo anterior fuera poco, la Constituciónexpresamente se encarga de vincular a los particulares enel respeto, protección y garantía de los derechosconstitucionales fundamentales. El artículo 95 estableceque el ejercicio de los derechos y libertades reconocidosen la Constitución implica responsabilidades y todapersona está obligada a cumplir la Constitución y lasleyes. Establece, como deberes de la persona, el derespetar los derechos ajenos y no abusar de los propios;obrar conforme al principio de solidaridad social;defender y difundir los derechos humanos como fundamentode la convivencia pacífica y propender al logro ymantenimiento de la paz, entre otros.

Si bien es cierto, entonces, que los particulares, aligual que el Estado, están obligados a respetar losderechos constitucionales fundamentales, también es ciertoque no se trata de una obligación de respeto homogénea odel mismo grado.

8. ¿Determina la Constitución algún fin o funciónespecial de la pena?13

A lo largo de la historia de la humanidad se encuentra queuna de las mayores preocupaciones de los ius filósofostiene que ver con la determinación de los fines de la pena,porque las diferentes posturas han debido enfrentar dosparadigmas: (i) el de sancionar porque se cometió un delitofrente al de (ii) penar para que no se cometa un nuevodelito.

La teoría ha permitido delimitar la existencia de unasteorías absolutas de la pena que corren en paralelo a lasteorías relativas.

13 ALBERTO POVEDA PERDOMO, conferencia.KANT señala que “cuando se infringe la justicia no tiene ningún valor que los hombres vivan sobre la tierra”.Código Penal de 2000, artículo 4°.CLAUS ROXIN, «Conclusiones finales», en Crítica y justificación del derecho en el cambio de siglo, Cuenca, Universidad Castilla-La Macha, 2003, p. 319.CLAUS ROXIN, «Conclusiones finales», en Crítica y justificación del derecho en el cambio de siglo, Cuenca, Universidad Castilla-La Macha, 2003, p. 319.Mientras que para KELSEN la efectividad aparece vinculada a la existencia del Estado y a la capacidad de imposición política, para HART el principio de efectividad se plasma en términos de regla o práctica social. Cfr. JOSEPH AGUILÓ REGLA, «Sobre la Constitución del Estado Constitucional», Doxa, 24, Alicante, 2001, p. 455.

Entre las primeras se destaca la llamada teoría de laretribución, también conocida como teoría de la justicia,perspectiva desde la cual se entiende que el delitopersonifica la ejecución de un mal que debe ser compensadocon la realización de la justicia que se produce con laimposición de una pena. Dos grandes filósofos desarrollaronlo que se ha dado en llamar retribucionismo ético (KANT: lapena es un imperativo para la realización de la justicia )y el retribucionismo dialéctico (HEGEL: la pena constituyela negación del delito: se trata de injusto y justicia).

Las teorías relativas se desarrollan teniendo en cuenta elfin preventivo de la pena. La prevención especial, cuyocentro de atención es el delincuente, a través de la penabusca mejorarlo o resocializarlo -también se ha dichodisuadirlo o inocuizarlo- para que no cometa delitos en elfuturo.La prevención general, que concentra su mensaje en elconglomerado social, busca que la imposición de una pena seconvierta en medio de comunicación o advertencia para quelos miembros de la sociedad eviten la comisión de delitos.La tendencia preventiva negativa hace de la pena unmecanismo de coacción psicológica o intimidatorio. Y laprevención positiva, o integradora, se construye a partirde relaciones de confianza y fidelidad al derecho queconducen a la aceptación de las consecuencias cuando secomete un delito.

Sin embargo, y dado el cúmulo de críticas que no superanlas mencionadas teorías, muchos autores han desarrolladoteorías de la unión, mixtas, unificadoras, en la pretensiónde fundamentar solidamente una teoría de los fines de lapena a partir de un sincretismo epistemológico.

Adoptando un criterio moderno y acorde con lo desarrollosteóricos contemporáneos el legislador colombiano de 2000determinó que la pena tiene fines de prevención general,retribución justa, prevención especial, reinserción socialy protección al condenado, pero aclaró que la prevenciónespecial y la reinserción social operan en el momento de laejecución de la pena de prisión.

No se necesita ser un iniciado en las teorías jurídicopenales para constatar que la fórmula legal introduce entrelos fines de la pena todos los criterios que han sidodesarrollados, procurando responder la pregunta de si sepena porque se delinquió o para que no se delinca.

Hoy en día no es posible administrar con criteriosabsolutos los fines de la pena porque a la luz de losprincipios signados en la Carta Política y los tratadosinternacionales sería inconstitucional, pues la pena es unaforma de intervención estatal radical y como tal necesitaun fundamento legitimador que no puede consistir en ideasmetafísicas, sino sólo en la necesidad y conveniencia parala realización de tareas estatales (en el caso concreto: elcontrol de la criminalidad) .

Si bien modernamente se ha pretendido mayoritariamente darrespuesta a los fines de la pena desde una perspectivapreventivo general, no se puede perder de vista que lapena, por contener un reproche personal al autor del delito

No puede justificarse frente a éste sólo con su necesidadpreventiva, sino que también tiene que poder ser entendidapor él como merecida (lo que) sucede cuando es justa, esto

es, cundo se vincula a la culpabilidad del autor y selimita por el grado de la misma… Dicho en forma simple: lapena debe permanecer bajo la medida de la culpabilidadincluso aunque tenga sentido desde un punto de vistapreventivo .

II. Culpabilidad y pena:

En la medida en que se ha propugnado por un derecho penalque permita hacer responsable a aquellos individuos por loque han hecho y no por lo que son, porque la culpabilidaddejó de ser un rasgo intrínseco del sujeto, se ha permitidoentender la culpabilidad como cualidad que se predicajurídicamente de una persona en relación con la conductailícita ejecutada.

El grado o cantidad de culpabilidad es la medida de la penaen tanto aquella determina la cantidad de esta. Al quedarfijada la culpabilidad del autor se está predicando delmismo su responsabilidad, de donde se desprende la cantidadde pena a imponer al sujeto particular y concretoresponsable de una conducta delictiva.

Si la culpabilidad se entiende como capacidad normal ysuficiente de motivación por la norma no hay lugar adiscutir que, en la medida en que el llamado de la norma esrecibido por el sujeto, dicho mensaje lo motivará aproceder en los términos dispuestos por el ordenamientojurídico.

De lo expuesto se sigue que solamente podrá ser tenida porpena justa aquella que ponderada a partir de la gravedad

del hecho frente a la culpabilidad del responsable de laacción, está en capacidad de vigorizar la confianzacolectiva en sus instituciones y la conciencia jurídica dela comunidad.

Pero la pena no solamente tiene que ser justa sino que debeser respetuosa de la legalidad existente; se debe soportaren los axiomas de efectividad («facticidad») y normatividad(«validez») del derecho, de donde su legitimidad dependerádel respeto a los límites que disponga el orden jurídico entanto expresión de una razonable determinación y concreciónde los derechos fundamentales.

9. ¿Determina la Constitución las distintasvariables en materia de procedimiento penal?Constitución Política de 1991. El principio defavorabilidad, como elemento integrante del debido procesoen materia penal, se encuentra consagrado en el artículo 29del Estatuto Superior, en estos términos: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuandosea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictivao desfavorable.”Interpretando esta disposición superior la Corte ha dicho:

“En relación con el tema que ocupa la atención de la Corte,merece comentario especial la expresión contenida en elartículo 29 de la Constitución Política, según la cual“nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyespreexistentes al acto que se le imputa, ante juez otribunal competente y con observancia de la plenitud de lasformas propias de cada juicio” y el alcance que dichaexpresión tiene en relación con los efectos de la leyesprocesales en el tiempo. Al respecto, es de importanciadefinir si dicha expresión puede tener el significado deimpedir el efecto general inmediato de las normasprocesales, bajo la consideración según la cual tal efectoimplicaría que la persona procesada viniera a serloconforme a leyes que no son “preexistentes al acto que sele imputa.”

“En relación con lo anterior, la Corte detecta que lalegislación colombiana y la tradición jurídica nacional hanconcluido que las “leyes preexistentes” a que se refiere lanorma constitucional son aquéllas de carácter substancialque definen los delitos y las penas. De esta manera seincorpora a nuestro ordenamiento el principio de legalidad

en materia penal expresado en el aforismo latino nullumcrimen, nulla poena sine praevia lege. Pero las normas procesales yde jurisdicción y competencia, tienen efecto generalinmediato.”

Conforme con lo anterior, si bien las normas procesales yde jurisdicción y competencia tienen efecto generalinmediato, el principio de favorabilidad en materia penalse puede aplicar no solo en materia sustancial sino tambiénen materia procedimental cuando las normas instrumentalesposteriores tienen relevancia para determinar la aplicaciónde una sanción más benigna. (C-922 de 2001).

10. ¿Cómo incide el Bloque de Constitucionalidad enlas garantías del proceso penal?

El Bloque constitucional es un sistema de normas que noestán presentes en la constitución pero que son usadas enel sistema judicial de un país y que además tienen unaválida aplicación.

No sé tiene un conteo claro del número de reglas que puedenestar en el margen del bloque, sin embargo en su mayoríaeste está compuesto por tratados y derechosinternacionales, que reflejan gran protección al individuo.

Las contradicciones que muchas veces se preguntan laspersonas de la sociedad son consecuentes a la siguientepregunta, ¿Cómo se miden los derechos que no están expresosen la constitución? ¿Cómo llegar a conocer cuáles son lasnormas “invisibles en la constitución” que cobijan alindividuo en un país?

En contexto, y como se mencionó anteriormente, este bloqueha aportado aspectos internacionales para la constituciónde 1991 y su fundamento principal es garantizar laseguridad de la sociedad en temas como los Derechos Humanosy sus derechos fundamentales, una mención que sustenta loque se expresa es el derecho que toda persona tiene almínimo vital, derecho que no está expreso en laconstitución.

Es importante mencionar que este bloque es manejado solopor la corte constitucional, y que una de las dificultadesradica en el desconocimiento que tiene la sociedad frenteal alcance de sus contenidos, tema que podría ocasionar uncolapso jurídico.

Después de haber identificado varias cualidades de estetema, claramente se puede afirmar que las constitucionesson textos que pueden acudir a otros como lo es el caso del

Bloque, y que no solo se puede aludir sobre sus contenidossino que estos tienen tanta validez judicial como lo queestá expreso en la constitución.

Existen varias funciones del bloque, como por ejemplo hacerinclusión de nuevos derechos fundamentales siempre y cuandosean beneficios de protección para la sociedad en general.

Para que un derecho haga parte del bloque es necesaria lapresencia de una regla constitucional donde sea contundentesu participación. Por ende, el problema es determinarcuáles son las formas de remisión a la constitución yquienes deciden en la inclusión, o no de algunas normas oprincipios.

Una de estas funciones le concierne al Presidente de laRepública, puesto que es el encargado de concretarrelaciones internacionales y participar dentro de lostratados y convenios entre países.

“La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señaladoque la categoría <>, tiene una naturaleza tal, que hace quepara establecer sus elementos constitutivos haya que acudirpautas normativas más generales y estables; existen unasreglas de reenvío normativo complejas establecidas por lapropia Constitución, que han tenido que ser sistematizadaspara determinar finalmente que enunciados normativos hacenparte del bloque tanto en sentido estricto como en sentidolato”. Contenidos de la Escuela Judicial Rodrigo LaraBonilla. Volumen 2. Texto: Bloque Constitucional.

Lo anterior ha sido una mirada nueva para saber qué normashacen parte de la constitución, sin embargo, existen otrascontradicciones, un ejemplo son las normas o principios quehace parte del llamado soft law.

La expresión soft law hace referencia a un método normativoconstruido por el Derecho Internacional. Esta línea abordael derecho de extranjería que tiene contenidos normativos

para el profesional de inmigración conservando aspectosfundamentales de los tratados internacionales y valoresconstitucionales.

Lo anterior es un ejemplo que muestra como las diferentesvertientes del marco constitucional y del bloque deconstitucionalidad. Sus despliegues y aplicaciones en estetipo de temas tienen como medida de protección de losindividuos.