BOLILLA 1

EL CONTRATO, CONCEPTO

Según el art 1137 CC, hay contrato cuando dos o mas personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos. El contrato es un acuerdo de voluntades, cuando una persona le da su palabra a otra de que realizará tal cosa. Es un acto jurídico, una especie de ellos, por lo cual tiene como finalidad crear, modificar, transmitir y extinguir obligaciones. El contrato es una fuente de obligaciones, al igual que los hechos ilícitos y la declaración unilateral de voluntad. La mayoría de los autores coinciden en que tiene contenido patrimonial, es decir, versa sobre derechos con naturaleza económica. Crook dice que esa característica no es necesaria, que un simple acuerdo extrapatrimonial ya es contrato, siempre que tenga contenido jurídico. Por ej un acuerdo para ir a la cancha no es contrato porque escapa a lo jurídico, pero si lo sería donar un riñón(el riñón está fuera del comercio, pero no del derecho, estoy disponiendo, reglando mis derechos). Lo mismo celebrar matrimonio. Siempre que uno regle sus derechos hay contrato, aunque no tenga contenido patrimonial, tal como lo dice Vélez.

Lo cierto es que necesariamente de todo contrato debe nacer una obligación. Siguiendo a Pizarro/Vallespinos, la obligación propiamente dicha es patrimonial, porque es susceptible de ejecución forzosa, es aplicable el art 505. Las demás “obligaciones” que para los extrapatrimonialistas generaría son deberes extrapatrimoniales, tales como los deberes propios del matrimonio.

IMPORTANCIA, FUNCIÓN ECONÓMICA

El contrato es una herramienta de importancia fundamental. Siempre está presente en la vida cotidiana, puesto que el hombrevive contratando, todo el tiempo. El contrato va desde complejasoperaciones(compraventa de inmuebles, sociedad, fideicomiso) hasta comunes operaciones cotidianas(compra de un diario, de un caramelo, de transporte en colectivos, entrar a ver un partido de fútbol). No se puede imaginar a una sociedad sin contratos, es imposible.

Hay dos enfoques en cuanto a su función, una moral y otra social.

Moralmente, el contrato obliga a cumplir con la palabra empeñada. La justicia es un valor que no puede definirse, es subjetivo, pero no así la moral(buen vivir), emparentada íntimamente con las buenas costumbres. En cada lugar y en cada tiempo hay reglas morales implícitas, muchas de las cuales fueron recogidas por el ordenamiento jurídico, pasando a ser derechamente prohibiciones(no matar, no enriquecerse, no robar, no abusarse de la ligereza o inexperiencia del otro en los negocios, etc). Pero muchas otras no están reguladas jurídicamente, por lo que su cumplimiento depende de la moral decada uno, generalmente derivada de la moral social, de lo que una sociedad considera justo. Cumplir con un acuerdo, con una palabra que se da a otro es moralmente exigible, sea o no contrato(en este último caso existen medidas jurídicas para hacerlos cumplir, a la par de la fuerza moral que tiene).

También socialmente debe ser importante la función contractual. Y así ocurre actualmente, siendo una herramienta imprescindible en la sociedad.

En síntesis, ante una necesidad se puede acudir a dos vías: elrobo o el contrato. Ambas con distintas consecuencias jurídicas.El contrato es la vía idónea con la cual se satisfacen las necesidades de los sujetos(vivienda, vestimenta, alimentación, etc).

Antecedentes históricos

En el derecho romano lo que nosotros conocemos actualmente porcontrato era el pactum o conventio. Contractus provenía de “contrahere” y significaba cualquier obligación contraída, sea por actos lícitos y por hechos ilícitos. En el derecho clásico ya contractus significaba acuerdo de voluntades. El contrato eratomado por un concepto mas amplio, el de convención. La conventio era el acuerdo en general, que podía tener o no acciónpara exigir su cumplimiento. Dentro de ésta, estaba aquel acuerdo que podía ser exigido(contrato, mas tarde se incorporan

también los llamados pactos vestidos), y aquel que no podía serlo, como los pactos(mas adelante se dota de acción a ciertos pactos, quedando los “pactos desnudos” como los únicos sin acción).

En el derecho romano no bastaba el simple acuerdo de voluntades para generar obligaciones, sino que había que cumplirlas formas legales. Por ello cada contrato estaba revestido de formalidades, siendo las mas conocidas el nexum y la estipulatio. La forma era una de las “vestimentas” con las que debía contar un acuerdo para ser válido. Las otras eran el contenido típico y la prestación cumplida(ej, los contratos reales, que exigian la entrega de la cosa como prestación cumplida y engendraba la obligación de devolverla). Mas adelantese reconocieron 3 tipos de contratos: los formales(requerían el formalismo dicho, estaban los verbales y los literales), los consensuales(se formaban por el solo consentimiento, sin formalismo alguno; eran la compraventa, la locación, la sociedady el mandato) y los reales(la única exigencia era la entrega de la cosa; eran el depósito, comodato, mutuo y prenda). En la época post-clásica aparecen los contratos innominados, para los cuales estaba la actio praescriptis verbis, y donde la simple voluntad no bastaba, sino que era necesaria una prestación cumplida, y la prueba de ello.

En el siglo XIX asistimos al fenómeno de la voluntad de las partes como suprema. Después de la Revolución Francesa se cambióla mentalidad y se buscó hombres libres y justos, que no sean limitados por el Estado. Se le dio a la voluntad un poder importante, de modo tal que las partes de un contrato puedan regular sus derechos de la manera que ellas deséen, “lo libremente pactado es justo” se decía por esa época. El Estado no iba a entrometerse en sus relaciones privadas. El Código Napoleón recepta estos pensamientos y hace un culto de la autonomía de la voluntad. Tanto, que la equipara a la ley. Vélez, en nuestro CC, recepta también la idea en el art 1197, aldisponer que las convenciones hechas por las partes valen como la ley misma. De esa forma, todo acuerdo que no tenga un objeto prohibido(art 953), es válido y obliga.

Los pilares del contrato clásico

El contrato descansa sobre algunos pilares fundamentales: La autonomía de la voluntad: este principio está reconocido legalmente por el art 1137(las partes se ponen de acuerdo) y el art 1197(lo convenido tiene fuerza de ley para las partes). Las partes del contrato son autónomas, son libres para obligarse y para determinar los términos de ese acuerdo. Siempre que el consentimiento se preste libremente, el acuerdo es válido. La autonomía de la voluntad presupone: que la persona es libre paracontratar o no hacerlo, lo que se llama libertad de contratar; yque las partes son libres de pactar y configurar el contrato conel contenido y las formas que crean conveniente, lo que se llamalibertad contractual, o libertad de configuración. Piantoni agrega otras facultades(que podrían quedar dentro de la la libertad contractual) como la libertad de elegir o no un contrato tipificado en el CC; la libertad de elegir los efectos que darán al contrato; la libertad para dejar sin efecto al contrato; la libertad de dotar al contrato de las formas que crean convenientes(libertad de formas, art 974).

Es obvio que los acuerdos de las partes no pueden afectar el orden público(art 21) ni tampoco tener un objeto prohibido(art 953). Pero si no contravienen esas directivas, el acuerdo es un contrato válido y debe ser cumplido.

La autonomía de la voluntad tiene su origen quizás en la Edad Media al propagarse el catolicismo y “la obligación de cumplir con la palabra empeñada”. Esto se exalta en los siglos XVII y XVIII, con la Escuela Natural y la Revolución Francesa, y en el siglo XIX con el liberalismo. Vélez siguió estas corrientes de su época, incluso llegando a condenar la lesión, otorgando a laspartes a convenir, dentro de las limitaciones dadas, “lo que ellas quieran”. Actualmente este principio o pilar está mas limitado, por instituciones como la lesión subjetiva, la teoría de la imprevisión, el distracto, los contratos de consumo, la prohibición de ciertas cláusulas vejatorias, etc.

El Pacta sunt servanda: este principio romano determina que elcontrato nace para cumplirse. Una vez celebrado, es obligatorio para las partes y esto no puede ser dejado de lado, es la fuerzaobligatoria del contrato. Nace del art 1197 que da fuerza de ley

a lo celebrado por las partes. Actualmente un poco acotada por el distracto.

La concepción objetiva del contrato

Si bien tanto el derecho continental europeo como el anglonorteamericano hunden sus raíces en el derecho romano, el primero(adoptado en América)se basa en soluciones modernas producto de la evolución, en tanto que en el segundo se conservan resabios de viejo derecho romano. En el derecho continental se da preeminencia a la idea de acuerdo, convención o consentimiento. Una vez formado el acuerdo, se producen por logeneral los efectos del contrato y no se puede romper.

En los países del Common Law ese acuerdo no es suficiente, como sucedía en Roma. Tiene que haber algo que lo justifique. Primeramente, en este derecho se necesitaban dos condiciones para la validez del contrato: que el acuerdo sea extendido bajo sello(under seal); o que haya una promesa de pagar una suma de dinero por un préstamo, un servicio ya prestado o la venta de una mercadería ya entregada. Luego aparece la Assumpsit, que es la acción que tiene aquel que recibió una promesa e hizo gastos confiando que ésta se cumpliría. Entonces quien crea en otro la expectativa de cumplimiento, queda obligado. Actualmente es aceptada la teoría de la Consideration. Una promesa tiene consideration cuando hay prestaciones recíprocas, “el precio de la promesa”. De esta forma se busca proteger a los que hacen promesas gratuitas, y a terceros(acreedores, herederos), al no tener esas promesas consideration. Entonces si el que las hizo, incumple, no trae aparejada responsabilidad contractual, aunque si extracontractual. Se quieren evitar promesas irreflexivas, como una donación, salvo que sea bajo sello.

El contrato en la actualidad. La crisis del contrato

Actualmente asistimos a una denominada crisis del contrato. Lalibre voluntad de las partes ya no tiene la significación de antes. Ahora lo libremente pactado no es siempre justo. Jurídicamente las partes todavía pueden seguir siendo iguales, pero económicamente ya no lo son. El capitalismo trajo como consecuencia la acumulación de riquezas en manos de algunos, y

el empobrecimiento de otros, por lo que no se puede decir ya queestán en planos iguales. El Estado ahora debe intervenir en esasnegociaciones para evitar situaciones disvaliosas e injustas, como ser los aprovechamientos de las grandes empresas sobre los que contratan con ellas, o bien los que se aprovechan de situaciones de inferioridad o emergencia de la contraparte, o los abusos de los empleadores sobre los trabajadores que necesitan trabajar. El contratante tiene solo dos opciones: o lotoma o lo deja. No tiene la posibilidad de discutir las cláusulas del acuerdo. Entonces se ve la necesidad de limitar laautonomía de la voluntad, prohibir ciertas cláusulas lesivas, dictar normas protectorias de la parte débil(derecho de consumo y derecho laboral), tutelar situaciones como la lesión subjetiva, etc.

Hoy también se discute la teoría de la autonomía de la voluntad diciendo que no es justo que la voluntad del ayer, que quizás hoy repudio, me siga obligando para el mañana. En este caso la respuesta es sencilla: la seguridad jurídica. Nunca podría existir ésta si hoy puedo borrar lo que manifesté ayer, las relaciones serían harto complicadas e inseguras, y no habríaderecho posible.

La crisis del contrato se manifiesta para Borda en 3 aspectos:

*Dirigismo contractual: el Estado ya no puede dejar el contrato al libre juego de la oferta y la aceptación. Ahora lo regula, seentromete en él para tutelar a la parte que puede resultar débil. A esto lo vemos principalmente en el contrato de trabajo,cuando protege al trabajador dictando la legislación pertinente,y mediante la homologación de los Convenios Colectivos de Trabajo también, que se ponen de lado del obrero en su relación con el empleador.

*Nuevas formas de contratación: históricamente en el contrato siempre hubo libertad de las partes para celebrarlo y configurarsu contenido. En la actualidad aparecieron nuevas formas de contratación, como es el caso del contrato de adhesión. En este acuerdo solo una de las partes fija las condiciones del mismo, reduciéndose la otra a aceptarlo o no. Es el caso del contrato de transporte, donde la empresa fija los horarios, los micros, las condiciones del servicio, etc, y el otro solo puede comprar

el boleto o no hacerlo. O las empresas de otros servicios, como bodas, catering, reparaciones, ventas de determinados productos,etc. Entonces se dictaron normas para poder tutelar a esos sujetos en inferioridad, como la Ley de Defensa del Consumidor. Otra nueva forma de contratación aceptada es el autocontrato, y los llamados contratos forzosos, donde los sujetos están obligados a contratar, volviéndose en contra de la esencia del contrato, que es la libertad(un ej es la obligatoriedad de los CCT para los que no fueron parte del acuerdo, o la obligación delas compañías concesionarias de servicios públicos de prestar servicios a toda la comunidad sin poder elegir a quienes).

*Intervención de los jueces: los jueces se volvieron actualmentecontroladores importantes de la actividad contractual. Así sucede con los casos de lesión subjetiva, teoría de la imprevisión, reajuste de cláusulas penales excesivas, etc.

Estas nuevas limitaciones a la voluntad de las partes es saludable, porque se evidencia una evolución, una adecuación delcontrato a nuevas realidades jurídicas, económicas y morales. Nohay una crisis, hay una evolución.

Ubicación y método en el CC. Análisis del Art 1137

Dijimos ya que contrato es un acuerdo de voluntades, que reglan derechos. Y que para algunos solo puede tener contenido patrimonial, y para otros también extrapatrimonial. El contrato se ubica en nuestro CC en el libro II, Sección III( De las obligaciones que nacen de los contratos). Lo mas valorable del método de Vélez para legislar a los contratos es que los separó de las obligaciones, a diferencia del Código Francés que le sirvió de fuente. Entonces tenemos bien delimitadas a las obligaciones por un lado, y a los contratos por otro, siendo éstos fuentes de obligaciones, aunque no la única. Otra nota importante es que se separó una parte de contratos en general, donde se regula todo lo aplicable en general a estos actos jurídicos, y otra de contratos en especial, donde se regula cadacontrato en particular. La idea de Vélez fue buena y creativa, aunque igualmente incurre en algunos errores: incluye a la sociedad conyugal en esta parte, cuando esto claramente debe regularse en la parte de familia; regula a la evicción y vicios redhibitorios entre la renta vitalicia y el depósito, algo que

no tiene sentido ya que debió haberse incluído en la parte general de los contratos.

El art 1137 dice que hay contrato cuando dos o mas personas seponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos. Los que diferencian a la convención del contrato dicen que Vélez define aquí a la primera, no al contrato, que se dedica exclusivamente a reglar derechos patrimoniales. Pero otros no distinguen. Cuando se habla de “personas”, en realidad se debe hablar de “partes”, puesto que una parte es un centro de interés que puede estar compuesta por varias personas(ej, los condóminos que venden un bien en común), e incluso una sola persona puede representar dospartes(el caso del autocontrato). Entonces lo mas correcto es hablar de dos o mas partes que se ponen de acuerdo. Esas partes declaran su voluntad, prestan su consentimiento recíprocamente, por medio de la oferta y la aceptación. Ese consentimiento tienecomo fin reglar sus derechos, una expresión difusa que dio lugara una discusión formadora de tres posturas:

-Tesis amplia: dice que el contrato crea, modifica, transfiere oaniquila derechos personales o reales. Le da la misma incumbencia que al acto jurídico. Prueba de eso es que la transacción(modo extintivo de obligaciones) es un contrato, lo mismo la novación. La cesión de derechos(que modifica obligaciones) está regulada incluso como un contrato típico. Se dice también que hay derechos reales que son contratos, como la constitución de prenda y anticresis. La hipoteca se constituye mediante un contrato, etc.

-Tesis restrictiva: dice que solo es contrato aquel que crea derechos personales, es decir, obligaciones. Entonces no serían contratos aquellos que las modifican o extinguen.

-Tesis intermedia: dice que es contrato aquel que crea, modifica, transfiere o extingue obligaciones. Los derechos reales no están comprendidos, porque nadie puede adquirir ningúnderecho real antes de la tradición de la cosa. Y los contratos nacen formalmente antes de esa tradición, la obligación ya nació. Cuando uno compra algo a plazo para la entrega, aún no espropietario de la cosa, pero tiene el derecho personal de exigirla. En Francia sí se adquiere la propiedad inmediatamente,

porque ahí si tiene efectos reales el contrato. En nuestro sistema no es así, nadie es dueño antes de entrar en posesión dela cosa. Entonces el contrato solo genera, modifica, extingue obligaciones(derechos personales), no derechos reales. Puede suceder que en una compraventa manual el consentimiento recíproco(contrato) y la entrega de la cosa sean al mismo tiempo, pero genéticamente el contrato ya nació antes, con el encuentro de voluntades.

Convención, contrato y pacto

Algunos autores señalan que convención alude a un concepto masamplio que contrato, del cual es el género y éste la especie. Laconvención es todo acuerdo de voluntades que regule derechos patrimoniales y extrapatrimoniales(por ej, dación de órganos, acuerdo de visitas a los hijos por los padres divorciados, matrimonio, etc). En cambio contrato solo regula derechos patrimoniales(ej, los contratos regulados en el CC). Otros autores no diferencian entre contrato y convención, diciendo quela definición del art 1137 define a la convención, cuando dice “reglar sus derechos”. Entonces son la misma cosa. Pacto tambiénse refiere al acuerdo, aunque con menos extensión. Por lo general, son las cláusulas de un contrato.

Derecho comparado

Existen dos sistemas: el francés y el alemán. El primero sueleconfeccionar en sus CC una parte breve de principios generales(títulos preliminares) y luego empezar a regular cada aspecto particular del derecho civil. El sistema alemán suele separar una parte general, donde se tratan todos los temas y materias comunes entre si, para recién pasar a una parte especial donde se regula cada institución.

Sistema francés: El Código Napoleón está formado por dos partes:títulos preliminares y 3 libros(Personas, Cosas y Formas de adquirir la propiedad). Los contratos y las obligaciones fueron reguladas juntas dentro de las formas de adquirir la propiedad, lo que llevó a un desorden jurídico en cuanto a conceptos y diferenciación de situaciones. Además la donación fue incluída dentro de la parte de los testamentos, en derecho de familia.

En el Código Español encontramos títulos preliminares y 4 libros(Personas, Bienes, Modos de adquirir la propiedad y Contratos/Obligaciones). Nuevamente vemos acá una confusión entre ambas.

El Código Suizo es innovador. Trae títulos preliminares y 5 libros(Personas, Familia, Sucesiones, Reales y Contratos/Obligaciones). Lo novedoso es que unifica el régimen civil con el comercial, sentando principios y normas comunes.

El Código Italiano recepta la tesis amplia de contrato, y legisla sobre títulos preliminares y 6 libros(Personas, Familia,Sucesiones, Obligaciones, Derecho del Trabajo y Tutela de derechos). Es novedoso al incluir la legislación laboral en el CC, pero extraño al incorporar a las donaciones en el derecho sucesorio y a las sociedades en derecho del trabajo.

Sistema alemán: El Código Alemán contiene derechamente 5 libros(Parte General, Obligaciones, Reales, Familia y Sucesiones). Los contratos son regulados aparte de las obligaciones, y sub-dividiendo a los mismos en contratos en general y en particular, siendo esto un gran acierto.

En el Código Brasileño se divide en dos partes: la general y la especial. La General tiene 3 libros(Personas, Bienes y Hechos/Actos jurídicos). La Parte Especial tiene 4 libros(Familia, Reales, Obligaciones y Sucesiones). El proyecto de Freitas, que siguió mucho Vélez, tenía 2 partes: la General(Personas y Cosas) y la Especial(Derechos personales, reales y disposiciones comunes).

Vélez siguió en cuanto la estructura al sistema francés(títulos preliminares y 4 libros), pero el método de Freitas(división en derechos absolutos y relativos, personales yreales). Acertó mucho el codificador al separar tajantemente lasobligaciones de los contratos, y de tratar a éstos últimos primero en una parte general, y luego en especial a cada uno.

Requisitos de existencia del contrato De acuerdo al art 1137 existen 3 requisitos de existencia delcontrato: pluralidad de partes, el consentimiento(o declaración de voluntad) y el fin jurídico(que la declaración esté destinada

a reglar los derechos de la partes). Si falta uno de esos requisitos, el contrato no existe de ninguna manera.

Pluralidad de partes: surge cuando el art 1137 dice “varias personas se ponen de acuerdo”. Se necesitan partes, no necesariamente personas. La parte es un centro de interés, y puede estar integrada por una o mas personas con el mismo interés. Esas partes deben manifestar su voluntad de forma contrapuesta, de forma que confeccionen el contrato. La concepción clásica decía que solo esas personas pueden emitir esa declaración, en cambio una concepción mas moderna admite quelas partes pueden actuar por representantes, e incluso admite elautocontrato, puesto que lo que se regulan son intereses distintos, no importando la cantidad de personas que haya. No hay contrato si las voluntades son paralelas, coincidentes(ej, las votaciones en una asamblea entre los que votan en positivo, o negativo, no son contratos, y son coincidentes en un sentido oen otro). En el contrato las voluntades se cruzan, debiendo llegar justamente al acuerdo para que aquel quede celebrado. Ahíse reglan los derechos.

Consentimiento: las partes necesitan declarar su voluntad en el sentido del acuerdo, solo de esa forma pueden llegar a él. Elconsentimiento es interno y externo, aunque solo éste último produce los efectos del contrato, puesto que es el que conoce laotra parte, cuando se lo exterioriza. Las partes con intereses contrapuestos se ponen de acuerdo sobre lo declarado, lo conocido. No se trata de la voluntad de uno o del otro, sino dela voluntad común de ambos. El que vende una cosa y el que la compra deben ponerse de acuerdo sobre la cosa, modalidades y el precio, sino no hay acuerdo de voluntades y no hay contrato. Consentir significa “sentir con otro”, sobre todos los puntos dela cuestión.

Intentio iuris: es la intención de las partes de reglar sus derechos, la finalidad jurídica. Si dos sujetos acuerdan ir al parque, se ponen de acuerdo pero no reglan sus derechos, no hay una finalidad jurídica. La intentio iuris debe ser reglar derechos, solo patrimoniales para algunos, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales para otros.

Requisitos de validez del contrato

Un contrato puede tener existencia, pero no siempre puede ser válido. Este último caso se da cuando no se encuentran requisitos tales como la capacidad, objeto, forma y causa.Capacidad: para que el acto sea válido, es necesario que las partes sean capaces tanto de hecho como de derecho. Lacapacidad de hecho basada en la madurez mental, mientras que la de derecho en la necesidad de proteger ciertos intereses publicos, la moral, buenas costumbres, etc. Objeto: lo reglado por las partes debe ser algo lícito, posible y mínimamente determinado. Forma: es el conjunto de solemnidades que deben cumplirse en el momento de celebración del contrato. Causa: puede referirise a causa fin o causa fuente. La causa fuente del contrato es el acuerdo de voluntades. Porlo tanto solo puede referirse a la causa fin, propia de los actos jurídicos. Se atiende a la finalidad jurídico-económica del acuerdo

Elementos de los contratos

Elementos Esenciales: son aquellos elementos que hacen que un contrato típico sea tal, y no otro. Nos permiten determinar frente a que figura se está. Por ej en la compraventa esos elementos son la cosa y el precio. Si algunos de éstos no está, no hay compraventa, aunque puedehaber otro contrato. En el comodato es la cosa prestada. Si ésta no existe, no hay comodato, aunque las partes así lo llamen.

Elementos Naturales: son aquellos que existen implícitamente en cada contrato celebrado. Su existencia está mas allá de la voluntad de las partes. Los suministrala ley supletoria, y las partes pueden dejarlas de lado deforma expresa. Por ej en los contratos a título oneroso siempre está implícita la garantía de evicción, y la de vicios redhibitorios. Otras son el lugar de pago, el pactocomisorio en las obligaciones recíprocas, etc.

Elementos Accidentales: son aquellos que las partes incluyen en los contratos. Son contingentes. Por ej, pactocomisorio expreso, pacto de retroventa, de preferencia, deno enajenar, cláusula penal, plazo, cargo, etc.

Lòpez plantea una nueva clasificación: Presupuestos del contrato: son extrínsecas al contrato yse valoran antes de él. Son la voluntad jurídica(manifestación de la misma), la capacidad, la aptitud del objeto y la legitimación(titularidad o poder de disposición sobre un derecho)Elementos del contrato: son intrínsecas, hacen al contenido del contrato. Son los elementos esenciales(sujetos, objeto, causa, forma), naturales y accidentales. Circunstancias del contrato: son extrínsecas, y hacen referencia al microclima donde se celebra o ejecuta el contrato. Por ej el tiempo, lugar, condiciones económicas,etc.

Naturaleza del contrato Teoría del Supuesto de Hecho: el contrato es un hecho jurídico. Tiene la estructura de un juicio hipotético: Dado A debe ser B. Dado un determinado hecho jurídico(en este caso el consentimiento de las partes), irradian determinados efectos jurídicos. La crítica que se le hace es que pone al mismo nivel al contrato y al hecho ilícito(que también es un hecho jurídico), cuando la naturaleza de ambos es totalmente distinta.

Teoría Normativa: el contrato es la ley. Los contratos se hacen para cumplirse, por ende, y en virtud del art 1197, obligan igual que la ley, por lo que pueden equiparse con ella. Nuevamente se le reprocha que hay diferencia de naturaleza entrela ley y el contrato, pese a que es verdad que obliga como la primera. La ley es una norma general, promovida por el Estado. El contrato es una norma particular, confeccionada por la voluntad de las partes.

Teoría del Acto Jurídico: la doctrina ampliamente predominanteseñala al contrato como un acto jurídico, en los términos del art 944. Los efectos del contrato son la producción, modificación, transferencia y extinción de derechos y obligaciones, tal como el acto jurídico. Y es un acto bilateral,porque necesita de dos o mas partes. Es inter vivos porque su eficacia no depende del fallecimiento de un sujeto. Puede ser dedisposición(disminuye o modifica sustancialmente el patrimonio),de administración(hace producir al patrimonio) o de conservación(conserva el patrimonio en peligro de perderse). Puede ser formal o no formal. Puede ser constitutivo(da lugar a situaciones nuevas, como la compraventa) o declarativo(suponen la existencia de una elación o situación anterior, la cual definen, como la transacción). Puede ser directo(el resultado seconsigue inmediatamente, ej compraventa) o indirecto(es un procedimiento oblicuo para lograr otros fines, como el fideicomiso). Entonces, al ser el contrato un acto jurídico, rigen para él todas las disposiciones de los actosjurídicos(art 944 y ss).

Comparación con otras figurasCon el Cuasicontrato: el cuasicontrato es un fenómeno al cual laley le asigna consecuencias jurídicas. A diferencia del contrato, no hay acuerdo de voluntades, los sujetos actúan sin saber la voluntad del otro. Pero la ley, por cuestiones prácticas, los asimila a los contratos. Ej, la gestión de negocios. Si un sujeto ve que la casa de su vecino(de viaje) se está inundando, puede solucionarle el problema llamando plomeros, cambiando cañería, etc, aún sin la autorización del vecino. Se atiende al criterio “que hubiera hecho en su lugar”. Entonces el vecino queda obligado por los gastos que el primer sujeto efectuó, pero no a mas que eso. La postura de Pizarro-Vallespinos dice que estas situaciones en nada se parecen a los contratos, es mas, sería un “anticontrato” porque no hay acuerdode voluntades. La fuente en tal caso sería el enriquecimiento sin causa que se da.

Con el matrimonio: la mayoría de la doctrina sostiene que no es un contrato, puesto que éste regula derechos patrimoniales. López dice que en el matrimonio hay un acuerdo, pero ese acuerdo

se somete a reglas ya establecidas, que son las del matrimonio(deber de fidelidad, cohabitación, etc). En este caso el acuerdo de voluntades funciona como simple desencadenante de efectos, ya regulados por la ley. Además en un contrato se implica la libertad contractual, cosa que no habría aquí ya que las partes no pueden configurar sus derechos y obligaciones. Debería haber una mínima autonomía privada. Otra postura, mas reducida y que se ajusta fielmente al texto del art 1137, sostiene que el matrimonio si es contrato, por el solo hecho de constituir un acuerdo de voluntades con efectos jurídicos. Dichoartículo dice “reglar sus derechos”, y el matrimonio es eso lo que hace, regla derechos. Se trata de la postura amplia que considera contrato a todo acuerdo, sea sobre derechos patrimoniales o extrapatrimoniales. Al descartar a la convencióncomo un concepto autónomo, la única salida que queda ante este acuerdo jurídico es el contrato, donde hay pluralidad de partes,consentimiento y fín jurídico.

Con la tradición: López sostiene que la tradición(entrega de la cosa) es un nuevo contrato, independiente del contrato anteriormente celebrado donde el deudor se obligó a entregar esamisma cosa. Al entregar el deudor la cosa debida, celebra un nuevo contrato con el acreedor, puesto que hay un nuevo acuerdo de voluntades, esta vez de carácter real. Esta teoría es criticada por la mayoría de la doctrina, puesto que un contrato siempre debe generar obligaciones, y en ese caso no hay ninguna.La tradición es en realidad un pago, el cumplimiento de la obligación en cuestión. No es un contrato.

Las relaciones contractuales de hecho: Haupt creó una doctrinaque se basa en estas relaciones. Considera que se debe desformalizar al contrato, que debe dejarse esa denominación para acuerdos mas importantes y decisivos. Pregona que las relaciones de la vida diaria, las relaciones de hecho, tales como las compraventas manuales, el transporte benévolo, e incluso los contratos nulos, deben reputarse como relaciones contractuales de hecho. No son contratos, solo tienen sus efectos. Son microcontratos, u otras relaciones que por su simplicidad no merecerían la denominación “contrato”. Esta teoría no tiene aceptación es nuestra doctrina. Siempre que hayaun acuerdo de voluntades con intentio iuris, por mas

insignificante que sea, es contrato. La teoría de Haupt es confusa e intenta denominar algo que ya tiene una denominación: el contrato.

Con el contrato administrativo: el contrato administrativo es aquel que la administración celebra con otros sujetos, que tienepor objeto una prestación de utilidad pública. Uno de los sujetos es el Estado. Este contrato puede celebrarse dentro de la órbita del derecho público o del privado. Dentro del primero,el Estado tiene una posición predominante en la relación, puestoque debe asegurar los objetivos de bien público que les son exigidos. Es el caso de los contratos de suministro que celebra con empresas privadas para obtener variados servicios(ej, luz, agua, gas, etc). El Estado puede exigirles un mejor servicio, e incluso romper el acuerdo en caso de incumplimiento. Dentro del derecho privado el Estado contrata con particulares(ej, alquilaruna oficina), y está sujeto a la normativa general de los contratos. No hay diferencia de posiciones.

BOLILLA 2

Clasificación de los contratosClasificación en el CC Contratos unilaterales y bilaterales: clasificación receptada en el art 1138. Los unilaterales son aquellos en los cuales solouna parte resulta obligada, como ser la donación o el comodato.

Los contratos bilaterales son aquellos en los cuales ambas partes resultan obligadas, y engendran obligaciones recíprocas. Es el caso de la mayoría de los contratos, como la compraventa, locación, cesión, permuta.

Algunos creen ver una tercera categoría, los contratos bilaterales imperfectos, amparados en la nota de Vélez al art

1138. En éstos, solo una parte está obligada en principio, pero posteriormente puede resultar obligada la otra, en virtud a hechos sobrevinientes. Por ej, en el mandato gratuito, el mandante no tiene que cumplir ninguna prestación, pero si el mandatario sufriese daños en la ejecución del mandato, nace la obligación del mandante de repararlos. Por lo general esta teoría no es receptada en nuestro derecho.

Vale decir que para que un contrato sea unilateral o bilateralse tiene en cuenta la unilateralidad o bilateralidad perfecta, la que se produce en el nacimiento del acto. En el primer caso solo hay un acreedor, y por ende una acción. En el segundo hay 2acreedores recíprocos, y por ende 2 acciones.

La bilateralidad puede ser convenida. Así, si un contrato es por ley unilateral, las partes pueden convenir que sea bilateral(ej, agregándole precio a un depósito o a un mutuo). Enlos bilaterales la causa de una obligación es la otra, una sostiene a la otra.

Las derivaciones que traen aparejadas un contrato y otro son:

*En los bilaterales, a los fines de la prueba, se exige que se redacten en tantos originales como partes haya. Esto no sucede en los unilaterales.

*En los bilaterales una parte no puede pedir satisfactoriamente el cumplimiento de la otra, si ella no hubiere cumplido con su prestación, o no ofreciere cumplir, o no demuestre que su obligación es a plazo(excepción de incumplimiento). Esto no sucede en los unilaterales.

*En los bilaterales el incumplimiento puede dar lugar a la resolución del contrato, por la aplicación del pacto comisorio expreso o tácito. En los unilaterales no se aplica.

*Las teorías de la lesión y la imprevisión solo son aplicables alos contratos bilaterales.

Gratuitos y onerosos: Surge del art 1139. Los contratos onerososson aquellos en los cuales una parte promete una prestación pararecibir otra: hay reciprocidad. Es el caso de la

compraventa(cosa por dinero), locación(uso de la cosa por dinero), de trabajo(trabajo por dinero), permuta(cosa por cosa).Todo contrato bilateral es oneroso.

Los contratos gratuitos son aquellos en los que solo una parteobtiene un beneficio, y solo una realiza un sacrificio sin poderobtener nada a cambio. Es el caso de la donación, mutuo, mandato, comodato. El contrato sigue siendo gratuito aún en el caso que después surja alguna obligación a cargo del que nada debía en principio(es el caso de los llamados bilaterales imperfectos). Un contrato unilateral puede ser gratuito(donación) u oneroso(renta vitalicia, mutuo oneroso).

Los adquirentes a título oneroso están mejor protegidos que los a título gratuito. Así, las acciones de reivindicación y petición de herencia tienen mayores exigencias contra los que adquieren onerosamente; la acción revocatoria exige la prueba del fraude cuando la adquisición fue onerosa; la evicción y vicios redhibitorios proceden en contratos onerosos; la lesión subjetiva y la imprevisión solo son aplicables a los contratos onerosos.

Conmutativos y aleatorios: Se trata de una clasificación inserta dentro de los contratos onerosos. Son conmutativos aquellos en que las ventajas de las partes están delineadas, son ciertas, se sabe que se debe. Son generalmente equivalentes.Por ej, la compraventa(salvo que sea aleatoria), la permuta, contrato de trabajo, locación de obra.

Son aleatorios aquellos contratos en los que esas ventajas no están claramente determinadas, para una o ambas partes, sino quedependen de hecho incierto. Están sujetas a un álea, a un riesgo, y por eso una o ambas ventajas pueden ser grandes, pequeñas o incluso nulas. Es la especulación de ganar, con el costo de perder. Por ej, el contrato de renta vitalicia, donde un sujeto entrega un capital a cambio de una renta que le durarátoda su vida. La obligación del deudor es aleatoria, no está definida temporalmente, porque depende de lo que viva el acreedor. Éste puede vivir poco o mucho, y de eso depende la ventaja o desventaja que le irrogue al deudor. Otro ej es la

venta de cosa futura, cuando el comprador tome el riesgo de que la cosa finalmente no llegue a existir, o exista de una manera distinta de la que las partes preveían(en tal caso igualmente deberá el precio), o la venta de cosa existente pero sujeta a unriesgo, en cuyo caso si la cosa se pierde, el comprador también debe el precio. Otros: juego, seguros.

En los contratos conmutativos se puede aplicar la lesión y la imprevisión, puesto que se presume la equivalencia de prestaciones. Pero en los aleatorios en principio esas teorías no juegan, ya que las partes asumen el riesgo de la operación, yquedan sujetas al álea. Entonces, por mas que el contrato termine siendo sumamente desequilibrado, no se podrá pedir un reajuste de ningún tipo ni mucho menos la nulidad. Pero puede haber situaciones que excedan el álea normal. Por lo general, enlas ventas de cosas futuras, se ofrece un precio menor o a lo sumo igual que el valor que tendría la cosa si llega a existir. Pero si el contrato se cierra por un precio mayor, se podría pedir la aplicación de la lesión del acto. Lo mismo con la imprevisión, si sobrevienen condiciones económicas sumamente graves y dañosas para el deudor, podría aplicarse la teoría.

Esta clasificación debe diferenciarse de los contratos condicionales. En éstos últimos está en juego la existencia del contrato mismo. Por ej, acuerdo comprar 10 libros determinados en una librería, siempre y cuando lleguen al menos 5 libros de los que pedí. En ese caso tenemos un contrato condicional, porque su celebración dependerá de las condiciones puestas. Si llegan solo 3 libros, no hay contrato. Si llegan 5, o 7, o todos, si habrá contrato porque la condición fue cumplida, y debo pagarlos. En cambio en los contratos aleatorios, el contrato se celebra desde el principio, solo que sus ventajas dependerán del hecho sobreviniente. En el mismo caso de los libros, celebro la compraventa a riesgo de que no lleguen todos los libros que pedí, pactando un precio menor de lo que los 10 libros valdrían. Si llegan los 10 libros, gano porque pago por ellos un precio inferior. Pero si solo llegan 2, o ninguno, pierdo, porque igualmente debo pagar el precio pactado.

A su vez, los contratos aleatorios pueden serlo por naturalezao por convención. Por naturaleza son cuando ya están así

determinados en su esencia, como ser el contrato de juego, apuesta y suerte, lotería o rifa, renta vitalicia, mandato de cobro a riesgo del mandatario, etc. Son aleatorios por convención cuando el contrato es naturalmente conmutativo, pero las partes resuelven agregar cláusulas que los vuelven aleatorios. Por ej la compraventa aleatoria(venta de cosa futurao existente sujeta a riesgo cuando el comprador toma el riesgo),o cuando las partes renuncian a la evicción o vicios redhibitorios de una compraventa, cesión de herencia dudosa, etc.

Contratos formales y no formales: los formales son aquellos que tienen una forma establecida por la ley, la cual deben cumplir. Y los no formales son los que no tienen forma establecida, sino que las partes tienen libertad para dotarlos de la forma que ellas quieran. Dentro de los formales podemos distinguir los formales ad solemnitatem y los ad probationem. Los primeros requieren la forma para la validez del acto, y sin la misma, el acto no produce efectos(por ej, la donación de inmuebles, cesiónde derechos litigiosos). Los segundos necesitan la forma a los efectos de la prueba, es decir, para poder ser probados después(ej, la cesión debe ser hecha por escrito, los boletos decompraventa, la exigencia del art 1193, etc). En caso de duda sobre si la forma es ad solemnitatem o ad probationem, se reputala segunda, puesto que es mas favorable a la validez de los actos y al consensualismo. Se dice que aquellos contratos para los cuales está prescripta una forma, bajo pena de nulidad, son solemnes absolutos(ej, art 1810, art 1454). Son solemnes relativos los que traen aparejada la nulidad del acto por el no cumplimiento de la forma, pero las partes quedan obligadas a darle la forma prescripta(ej, 1184, art 1185).

Contratos Consensuales y reales: surge de los art 1140, 1141 y 1142. Los contratos consensuales son los que se perfeccionan porel mero consentimiento de las partes. Los reales son los que se perfeccionan con la entrega de la cosa, no importando el acuerdoanterior de las partes. Son contratos reales el depósito, el mutuo, la renta vitalicia y el comodato. Piantoni agrega a la donación manual. Todos los demás son consensuales. Se dice que

el fundamento de éstos contratos es que no se puede quedar obligados por el solo consentimiento a entregar algo que aún no se tiene(la cosa prometida). Alterini descarta como contratos reales a la donación manual(en realidad la entrega de la cosa sería una forma ad probationem), a la dación en pago(es consensual, no es necesaria la entrega de la cosa) y a la compraventa manual, venta por máquinas expendedoras, donación enalcancías públicas y la permuta manual(en éstos hay una manera especial de emitir la oferta y la aceptación, dada por la proximidad y la fuidez de las partes).

Actualmente los contratos reales están muy discutidos, puesto que con la agilidad y de los negocios actuales, el consentimiento de las partes es la forma mas rápida de concretarlos. Así, la doctrina actual y algunos artículos predican la validez de las promesas de contrato real. Si se promete realizar un mutuo gratuito, siendo aceptada esa promesa,no da acción contra el promitente(art 2244), pero si el mutuo fuera oneroso, obliga al promitente a pagar los daños y perjuicios que su negativa acarrée, pero no a la entrega del capital. En el caso de la promesa aceptada de comodato, no hay acción para reclamar su cumplimiento ni daños y perjuicios. Y enla promesa de depósito, se distingue: si es gratuito, obliga al depositario, pero no al depositante(salvo por los daños causadosque ella le irrogue, como ser gastos que haya hecho para recibirla cosa); si es oneroso, ambas partes quedan obligadas, aunque el depositante solo por los daños.

No se debe confundir a esta clasificación con la de formales yno formales. Ésta apunta al momento de perfeccionamiento del contrato, aquella a las solemnidades requeridas para su validez.Los consensuales pueden ser formales(ej, donación inmobiliaria) o no formales(ej, compraventa, locación). Los reales pueden ser formales(renta vitalicia) o no formales(ej, comodato, depósito).Algunos autores dicen que la datio(entrega) es una forma, por loque todos los contratos reales serían formales. Pero la mayoría sostiene que no es una forma, sino que es un requisito para el perfeccionamiento del acuerdo. Algunos dicen que la promesa de contrato real sería una forma solemne relativa(le sería aplicable el art 1184 y 1185). Otros dicen que no es forma, sinoque es un contrato preliminar.

Nominados e innominados: surgen del art 1143. Son contratos nominados o típicos aquellos que están tipificados en el CC o leyes complementarias. Son los mas comunes e importantes. El legislador los regula para suplir la voluntad de las partes en el caso que éstas dejen situaciones sin reglar, como usualmente sucede. Entonces se aplican las soluciones de la ley.

Los contratos innominados o atípicos son los que no están legislados en el CC ni otras leyes, por lo que surgen de la libre voluntad de las partes. Hay contratos de este tipo que se vuelven mas populares porque son mas frecuentes, como ser el contrato de garaje, de espectáculo público, etc. Cuando la ley los regula, pasan a ser nominados. Ya en la nota al art 1143, Vélez da un ejemplo de estos acuerdos, el cual no se somete a ningún contrato típico(es el caso de que un sujeto le presta a otro su buey, a cambio que el otro le preste también el suyo). El problema surge cuando se quiere determinar que ley será aplicable en caso de conflicto, puesto que no legislación que los regule. Para eso se crearon 3 teorías:

*Teoría de la absorción: se toman los factores prevalentes, y se aplica ese tipo(ej, el contrato tiene elementos prevalentes de la compraventa, y algo de la locación, se aplican las reglas de la primera). Se la critica diciendo que no da solución si lo prevalente no fuese típico.

*Teoría de la combinación: se descompone el contrato y se le aplica a cada parte su tipo(ej, si tiene elementos de la permutay la locación, se hace una fusión y se aplican ambas reglas en la parte que corresponda).

*Teoría de la analogía: se aplica el contrato mas parecido.

Ninguna de estas teorías prevalece, pero cualquier solución que se dé debe ser coherente con la finalidad del contrato, previa aplicación de las reglas generales de los contratos o delcontrato mas similar.

Los contratos innominados pueden ser:

*Unión de contratos: puede ser interna, externa o alternativa.Es externa cuando hay dos o mas contratos diferentes y autónomosunidos por el mismo instrumento. Por ej, una compraventa y un

depósito en una misma escritura. Es interna cuando los contratosse unen de forma que si no se concluye uno, no queda concluido el otro, son dependientes. Por ej, te compro el auto, pero solo si le hacés service completo todos los meses por un año. Ahí hayunidas una compraventa y una locación de servicio. Y es alternativa cuando los contratos se celebran de forma alternativa, por lo que cumplida o no cierta condición, solo unoqueda subsistente. No coexisten. Por ej, te alquilo la casa por los dos meses que duren mis vacaciones aquí, pero si finalmente me quedo a vivir, pasa a ser compraventa.

*Contratos mixtos: se da cuando se unen elementos contractuales de distintos tipos, o aunque sean innominados. Se clasifican en:

-Contratos combinados: una parte se obliga a diversas prestaciones a cambio de una prestación unitaria. Por ej, te vendo la guitarra y te reparo la computadora a cambio de un precio dado. También el hospedaje(habitación+comida), etc.

-Contratos mixtos propiamente dichos: contienen elementos que a la vez representan un contrato de otro tipo. Por ej, una compraventa por un precio ínfimo puede computarse como donación,o un contrato de trabajo que al mismo tiempo es de sociedad.

-Contratos de doble tipo: pueden encajar tanto dentro de un contrato como dentro de otro. Por ej, me obligo a trabajar de portero a cambio de una habitación para vivir(locación de servicios y locación de cosas juntas), o te presto tal cosa si me prestas otra(comodato por comodato).

-Contratos típicos subordinados a otra especie: es un contratonominado normal, solo que le añaden otras obligaciones de otro tipo. Ej, te alquilo la casa, y me obligo también a otorgarte servicio de limpieza en esa casa. O el inquilino que debe pagar expensas.

El Código Italiano dice que se pueden celebrar contratos innominados, siempre que tengan por finalidad intereses dignos de tutela por el ordenamiento. En una norma discutida porque se dice que las partes no pueden ser “funcionarios públicos” que seencarguen de que esos contratos sean útiles a la sociedad, sino que cada cual atiende a su interés y la ley no puede limitar

esto. No puede concebirse que por el solo hecho de estar los contratos tipificados, automáticamente sean útiles, mientras queen los atípicos deba probarse esa utilidad.

Clasificación según la función del contrato

Contratos de cambio: son aquellos que favorecen la circulación de bienes y servicios. Se recibe una cosa de parte de otro. Encierra a los onerosos y los gratuitos. Dentro de los onerosos se distinguen: cambio para recibir una cosa(ej, compraventa, permuta), y cambio para recibir un servicio(ej, locación de cosas, de obra, de transporte).

Contratos de colaboración: son aquellos en los que una parte debe realizar una actividad en concurso con la otra. Por ej, en el mandato el mandante debe dar las instrucciones al mandatario,lo mismo el concedente al concesionario, etc.

Contratos de custodia: son aquellos en los que se busca la protección de ciertas cosas. Por ej, el depósito o la caja de seguridad.

Contratos de garantía: son los que tienden a brindar al acreedor un respaldo patrimonial de un sujeto para el cumplimiento de las obligaciones del deudor. Por ej, la fianza, el aval.

Contratos sin especulación o por generosidad: se trata de aquellos en los que una parte no pretende nada a cambio, solo contrata con el fin de beneficiar al otro. Es el caso de la donación o el comodato, en los que la finalidad es altruista. Igualmente en el comodato, la parte beneficiada(el comodatario) tiene una obligación a su cargo: devolver la cosa.

El transporte benévolo: es el caso en el que un sujeto transporta a otro por cortesía, sin pretender nada a cambio(cuando se hace dedo en la ruta, o cuando un amigo transporta a otro a la cancha en su auto, etc). Algunos ven en ello un contrato(los que sostienen el concepto amplio de contrato) y en caso de daño al transportado, la responsabilidad sería contractual. Además, quedaría dentro de los contratos sin especulación. Otros(la mayoría) no creen que sea un contrato, puesto que no hay obligaciones patrimoniales que nazcan del

acuerdo. Se trataría de una simple convención, incluso sin consecuencias jurídicas, salvo el caso de daño al transportado, donde la responsabilidad sería extracontractual(hecho ilícito).

Clasificación según la operatividad del contrato

Contratos de ejecución inmediata y diferida, instantánea y permanente: son de ejecución inmediata cuando la prestación debeser ejecutada ya, desde el mismo momento de perfeccionamiento del contrato.(ej, compraventa manual). Son de ejecución diferidacuando el contrato debe ser ejecutado después, hay un lapso de tiempo para cumplirlo, desde su perfeccionamiento(ej, compraventa a plazo, locación). Responden a la pregunta “Cuándo comienzan las obligaciones?”

Son de ejecución instantánea cuando la prestación se lleva a cabo en un solo momento, sin prolongación en el tiempo(ej, compraventa manual, donación, la obligación del locador de entregar la cosa). Son de ejecución permanente cuando su cumplimiento acarrea un cierto tiempo(ej, compraventa en cuotas,comodato, depósito, la obligación del locatario de pagar mensualidades). Responden a la pregunta “Cuanto tiempo insume laejecución de la prestación?”

Contratos con efectos personales y reales: los contratos con efectos personales son los que generan la obligación de realizarla prestación. Los que tienen efectos reales son los que producen la adquisición de derechos reales por el solo perfeccionamiento del contrato. En nuestro país la inmensa mayoría son contratos con efecto personal, ya que nuestro CC es claro al determinar que nadie puede adquirir ningún derecho realsin la tradición de la cosa. El vendedor asume la obligación de entregar la cosa, y el comprador la de entregar el dinero, nadieadquiere derecho real alguno. Lo mismo con la locación, etc. El único contrato que en nuestro sistema tiene efectos reales es elmutuo, por la forma particular que tienen de perfeccionarse los contratos reales(desde la entrega del dinero en préstamo, que pasa a propiedad del mutuario). Otro caso es el depósito irregular, donde la cosa también pasa a propiedad del depositario. En Francia los contratos tienen efectos reales.

Principales y accesorios: los principales son los que que existen con independencia de otro, existen por sí mismos. Los accesorios son los que necesitan de otro contrato para su existencia y virtualidad, por ej, la fianza.

Microcontratos y contratos manuales: los microcontratos son pequeños contratos que se realizan en la vida cotidiana. Por ej,compra de golosinas, de cigarrillos, entradas al cine, transporte público, etc. Adquieren relevancia cuando son realizados por incapaces de hecho(menores, dementes, etc) que por ley no tienen capacidad para celebrar actos jurídicos válidos. Se propusieron varias soluciones: son actos válidos porque son impuestos por la costumbre; hay un mandato de su representante legal en tal sentido; son actos nulos pero validados por razones de interés social. López dice que para celebrar esos pequeños contratos, el incapaz contó con dinero. Yese dinero se presume que le fue entregado por su representante,por lo cual fue autorizado a realizarlo.

Los contratos manuales son aquellos que se perfeccionan inmediatamente, “cara a cara” por los sujetos. La oferta y la aceptación se producen casi al mismo tiempo, incluso pueden realizarse sin mediar palabras. Ej, compra de un alfajor en un kiosco, de una guitarra pagada de contado en una casa de música,de ropa al contado en una tienda, de un diario o una revista, donación de un cd a un amigo, etc. Son los mas cotidianos y comunes de la vida diaria. Se diferencian de los reales porque éstos últimos se perfeccionan con la entrega de la cosa, en tanto que los manuales son consensuales, solo que dada la cercanía de las partes y la forma de manifestar la oferta y la aceptación, la cosa se entrega generalmente como un acto tácito de aceptación, por lo que da lugar a confusión. En la práctica la entrega está muchas veces fusionada con la aceptación(salvo que el aceptante diga “acepto” y luego entregue la cosa, algo poco común e inexigible en la vida real), pero teóricamente estamos ante un contrato que se perfecciona por el solo consentimiento. En los manuales la entrega es una traditio, estoes, una entrega a los fines de la propiedad de la cosa. En los reales es una datio, una entrega a los fines del perfeccionamiento del contrato.

El negocio jurídico indirecto: se da cuando las partes contratan con una finalidad distinta, o indirecta, que la del negocio principal. No es una simulación, porque las partes estánde acuerdo y no hay mala fe de ningún tipo. Ej, un sujeto le presta dinero a otro(mutuo), pero convienen que el mutuario le venda el auto como garantía del reintegro del dinero(por ej, a 90 dias). Si en ese lapso no le devuelve, el mutuante se queda el auto. La compraventa fue con una finalidad de garantía, distinta a la que normalmente tiene.

Los contratos preparatorios Algunas veces las partes necesitan negociar, antes de dar forma definitiva a un contrato. Estas negociaciones se llaman tratativas precontractuales, porque están antes de la celebración del acuerdo definitivo. Por lo general, en esta etapa las partes se ponen de acuerdo en las cláusulas esencialesdel negocio y discuten los pormayores. Tienen por fin llegar a un contrato. Ninguna parte efectúa una oferta, sino solo tratan de acomodar las condiciones para efectuarla. No es tratativa la pregunta del precio de un producto, porque el que la realiza no siempre tiene el fin inequívoco de comprarlo, ya que primero debe determinar si cuenta con el dinero para hacerlo. En las tratativas las partes quieren contratar. A veces las partes confeccionan minutas o borradores del futuro contrato, que luegopueden ser prueba para demostrar el avance de las negociaciones en materia de responsabilidad precontractual.

Los contratos preparatorios en cambio son contratos propiamente dichos, que sirven de base para la celebración de otro. Así tenemos:

*Contratos preliminares: son contratos que obligan a la celebración de otro, definitivo o preliminar. No tiene valor porsí, sino con relación a un contrato futuro. Por ej, la promesa de depósito, el boleto de compraventa, y cualquier otro que obligue a la celebración de un nuevo contrato. Encierra obligaciones de hacer(contratar).

Para Alterini debe contener el acuerdo sobre la causa, objeto y elementos esenciales del contrato a celebrar y un plazo para celebrarlo. Otros ejemplos son la opción de compra en una

locación, o el pacto de retroventa, sea la opción gratuita u onerosa. En esos casos obliga unilateralmente.

*Contratos normativos: son aquellos que determinan las bases ylos aspectos principales de un contrato futuro, pero no obligan a celebrar el mismo. Es decir, en el caso de que las partes quieran celebrar después un contrato definitivo, se deberán regir por lo pautado en este contrato preparatorio. Por ej, las convenciones colectivas de trabajo, la normativa sobre seguros, sobre cuenta corriente bancaria, etc.

*Contratos directivos: no es un contrato, porque le falta la intentio iuris. Es una especie de tratativa, que determina las directivas que regirán al contrato concluido. Acá podrían ubicarse los que Alterini llama “contratos tipo unilaterales”, aunque en realidad no sean contratos. Una parte determina las condiciones del negocio de forma unilateral y el otro solo puededecir “si o no”.

Alterini incluye a los contratos ad referéndum, que son aquellos que necesitan una autorización o conformidad de un tercero ajeno al acto. El contrato está incompleto hasta que medie la autorización. Por ej, las enajenaciones hechas por inhabilitados(necesitan conformidad del curador), las que necesiten autorización judicial, o la sometan a la de un tercerocualquiera, etc(sea como obligación de medios o de resultado).

El contrato plurilateral En este contrato encontramos varias partes, a diferencia de los otros. Esas partes no están enfrentadas, sino agrupadas. Es el caso típico del contrato de sociedad. Ontológicamente, el ente(sociedad) nace desde el acuerdo de voluntades de las partes, aunque lógicamente se toma como que el socio contrató con la sociedad, siendo acreedor de ella. El elemento estructural es la pluralidad de partes(mas de dos), y el elemento funcional es la agrupación, el hecho que no estén enfrentadas.

Los intereses que si están cruzados son los del socio con la sociedad. El primero entrega a la segunda aportes, mientras que

ésta le debe a aquel participación societaria(llamado derecho a la utilidad).

Autocontrato El autocontrato importa la noción de contratar consigo mismo. A primera vista esto parece imposible, puesto que se necesitan dos voluntades distintas para hacerlo. Pero en realidad, esto esposible. Se necesitan voluntades, no personas distintas. Si un mandatario recibe mandato de un sujeto para comprar, y de otro sujeto para vender, es representante de dos voluntades distintas. Entonces él mismo puede concluir el contrato. Lo mismo si un sujeto le manda a colocar en mutuo una suma de dinero y él lo toma para sí, o al revés, si el mandante le mandaa tomar dinero prestado y el propio mandatario se lo presta.

Una corriente dice que este contrato sería ilícito, porque se pueden poner en peligro los intereses de los mandantes, ya que el mandatario podría preferir a uno u otro, y perjudicarlos, incluso beneficiándose él mismo. Sin embargo, prevalece otra corriente: toma las desventajas de la corriente anterior, pero le agrega el campo de acción que puede tener el mandatario. Si los límites que tiene éste es amplio, el contrato es ilícito. Por ej, el mandante A le manda a vender algo por $5000, y el mandante B le manda a comprar esa misma cosa por no mas de $5500, el mandatario puede preferir a uno u otro y así perjudicarlos. Pero si ambos mandantes le mandan a comprar y vender por $5000, el mandatario no tiene un campo amplio de acción y ya no puede perjudicar a nadie, ni beneficiarse él, lo mismo si el precio fuese el de plaza. Entonces ahí el contrato sería válido.

En el caso del mutuo, el art 1919 le prohíbe al mandatario tomar prestado el dinero que su mandante le dio para colocar en mutuo. Esto porque podría el primero ser insolvente, perjudicando al mandante/mutuante. Esto queda sin aplicación obviamente si el mandante acepta que el mandatario lo tome. Peroel mandatario puede prestarle a su mandante(que le mandó a tomardinero prestado), siempre que sea al interés corriente. Así, el mandante no puede sufrir daños. Acá se trataría de un autocontrato válido también.

El consentimiento Divergencias entre lo querido y lo declarado Es una vieja discusión el hecho de que si debe tomarse primordialmente lo que las partes dijeron o lo que quisieron decir. Es decir, si debe imperar la voluntad externa y declaradao la voluntad interna, que quedó adentro del sujeto. Esto sucedepor ej en los casos de error(se cree decir algo querido, pero enrealidad no es tal cosa), reserva mental(cuando se quiere algo internamente pero se declara algo distinto), cuando se declara algo con espíritu de broma o sin la intención real de obligarse(por ej, en una obra de teatro), cuando se simula un acto jurídico, o en el caso que la voluntad está viciada por dolo o violencia. En este último caso la nulidad del acto está fundada en el carácter ilícito del dolo o violencia, pero en losotros casos es viva la discusión sobre a que debe dársele preeminencia.

La teoría de la voluntad decía que lo importante es lo interno, lo que la parte quiere realmente, porque el contrato esun acuerdo de voluntades. Todo lo que rodea a ese querer son despreciables vestigios, y los jueces deben llegar siempre a la voluntad real del sujeto. Esta teoría imperó hasta el siglo XIX.Sin embargo, en la actualidad es la teoría de la declaración la mas aceptada. Ésta dice que la voluntad interna es un solo todo con la declaración, puesto que ésta última es el medio por el cual se manifiesta la primera. Sale de lo interno para pasar a lo externo, al conocimiento de terceros. Una voluntad interna, escondida, no puede ser la base de ningún negocio jurídico, porque no se la conoce. Esto se funda en razones de buena fe, seguridad y confianza que deben ser propios de todo negocio. Nuestro CC lo recepta en el art 913.

Nuestro CC en principio le daba relevancia a la voluntad(vicios de error, dolo y violencia, fraude y simulación, principio de buena fe del art 1198, cumplimiento de las condiciones del art 533). La reforma del año ’68 le dió virtualidad a la

declaración(por ej art 1051 y 3430). Pero actualmente como se dijo, se necesita certeza, claridad, seguridad jurídica. Un claro ejemplo son los títulos de crédito, en los que el deudor debe pagarlos a quienquiera que se presente a cobrarlos(se desligan de su causa). Lo cierto es que ni la intención subordina totalmente a la declaración ni viceversa. Se requiere un equilibrio de ambas, sobresaliendo mínimamente la última, pero siempre teniendo en cuenta los vicios internos que se pueden presentar.

Entonces, la base del consentimiento es que las partes expresen su voluntad de forma que la otra pueda conocerla. Para López, se trata de una doble suma: se suma lo interno y lo externo de una parte, y luego se suman por otro lado lo interno y lo externo de ambas partes. Las voluntades internas se juntan por medio de la voluntad declarada, que también coinciden. Es lacoincidencia de las voluntades de las partes de un contrato. Es un fenómeno bilateral, porque son dos partes las que se encuentran jurídicamente en el acuerdo. Consentir quiere decir “sentir con otro”.

Esa declaración debe realizarse con discernimiento, intención y libertad(art 900).

Formas de manifestación de la voluntad Expresa: se da cuando las partes declaran su voluntad por medio del lenguaje, ya sea hablado o escrito. Surge de los art 917 y 1145. Hay una intención directa en tal sentido.

Tácita: se da cuando las partes declaran su voluntad mediante actos inequívocos, o como dice el art 1146: cuando uno haga lo que no hubiera hecho o si no hiciera lo que hubiera hecho si su intención era no aceptar la propuesta. Se da en las compraventasmanuales, cuando un sujeto toma la cosa que quiere ofertar, y cuando el vendedor la pone en una bolsa por ej, o cuando en una donación manual el donante la entrega y el otro la recibe, o cuando un sujeto sube a un transporte público, o cuando se pone una moneda o ficha en una máquina expendedora. Esta forma de expresar la voluntad no será válida cuando la ley exija una declaración expresa(por ej, en la novación), o cuando las partesmismas lo hagan.

El silencio: tratado en el art 919, no tiene valor alguno en principio. Pero en materia de contratos, muchas veces es tomado como una declaración tácita de voluntad(ej, el diarero que ve que un sujeto saca un diario y le deja el dinero, y no dice nada, tácitamente está aceptando la oferta). López dice que la declaración es comportamiento mas circunstancias. Mientras mas claras sean las circunstancias, menos hay que hablar. Puede ser tomado también como una declaración expresa, cuando las partes acordaron que el silencio de una parte ante ciertas circunstancias, sería tomado en un sentido o en otro(por ej, si hasta el 23 de tal mes no devuelvo la mercadería que me entregaron, se entenderá que la compré). Obviamente estos acuerdos en donde se le da sentido al silencio como declaración expresa deben ser aceptado por ambas partes, si fuera puesto poruna sola de ellas no tendría valor alguno. No se presume en los casos en que la ley obliga a expresarse, o ella o las propias partes determinan llenar alguna formalidad para que el acuerdo sea obligatorio.

Voluntad presumida por la ley: Se da cuando la ley presume una voluntad en cierto sentido. Ej, los art 878, 1622, 1097.

Términos del consentimiento

La oferta

La oferta es una proposición unilateral que una de las partes(ofertante) dirige a la otra para celebrar un contrato. Está destinada a integrarse en un contrato, López dice que se postula penúltima. Esto es así porque el acuerdo debe quedar cerrado con la sola aceptación de la otra parte, no se exige queel ofértate haga mas nada, siendo su declaración penúltima y la aceptación última. No es parte de las tratativas previas, sino que es lisa y llanamente una de las declaraciones contractuales.En las tratativas solo se prepara la oferta, pero cuando se la formula ya estamos en presencia de una voluntad destinada a crear un contrato. La excepción son los contratos reales, donde no alcanza con la oferta y la aceptación, sino que es necesaria la entrega de la cosa, por lo que antes de ella no hay contrato.

Caracteres:

Que se dirija a personas determinadas: el art 1148 exige que la oferta se dirija a personas determinadas, o determinables. Para el CC, no es oferta la que dirige a personas indeterminadas, como por ej al público. En tales casos hay invitación a ofertar, pero no ofertas. Por ej, los vendedores que muestran sus productos en vidrieras, góndolas, escaparates, mostradores, indicando el precio. Algunos decían que con la solaaceptación del sujeto comprador, ya estaba formado el contrato, puesto que al momento de aceptar la persona pasa a ser determinada y se juntan las declaraciones. En realidad no es así, ya que lo que hace el comprador es formular la oferta, se lo invita a ofertar y el vendedor decide si acepta o no. De esa manera éste último puede negarse a vender, alegando que no se puede desarreglar la vidriera, o que el producto no está a la venta, etc. Hay algunos casos particulares: en la promesa de recompensa algunos creyeron ver una oferta, que era aceptada en el caso que alguien realizara lo solicitado(ej, encontrar una mascota, una billetera, realizar cierto acto, etc). En realidad no estamos ante un contrato, sino ante una declaración unilateral de la voluntad. Otro caso es el remate. Acá hay varias ofertas, hay una invitación a ofertar, pero éstas quedan suspendidas hasta que el rematador baje el martillo. Eso significa que aceptó(por un signo inequívoco) la última oferta formulada, quedando desvanecidas las anteriores. Se trata de unainvitación a formular ofertas, así como la licitación o los concursos. Lo mismo sucede con las alcancías públicas. En fin, la oferta debe ser realizada a personas determinadas, solo así configurará una oferta, y el ofertante quedará obligado por razón de ella. Actualmente tenemos una excepción de importancia,que es el derecho de consumo, donde ciertas ofertas destinadas aconsumidores potenciales obligan al que las realizó.

Intentio iuris: esto significa la real intención de obligarse.La oferta no debe ser hecha en broma, ni de forma actuada, ni con vicios de la voluntad.

Que sea completa: la oferta debe ser clara y completa. Debe contener los puntos básicos del acuerdo en particular. Por ej, en la compraventa debe contener el precio y la cosa ofrecida, enuna locación lo mismo, en una permuta ambas cosas que se permutan, etc. De esa forma, un simple “acepto” del aceptante,

perfecciona el contrato. Si para el oferente el lugar de entrega, plazos, modalidades, etc son esenciales, así debe enunciarlo. Si no es el caso, la ley supletoriamente juega ante la omisión de las partes.

Oferta alternativa:

Esto es, cuando hay ofertas formuladas de forma alternativa, se ofrece un contrato u otro. Según el art 1153, basta la aceptación de uno de ellos para que el acuerdo se forme. Hay quedistinguir las cosas que pueden separarse naturalmente, o convencionalmente. Si se ofrecen cosas separables naturalmente(ej, un televisor y un auto) se las considerará ofertas separadas y alternativas. Puedo aceptar el televisor o el auto, es divisible. Pero si convencionalmente se determina que no puede aceptarse una sin la otra, adquiere carácter indivisible y así deberá ser. Lo mismo sucede al revés, si las cosas son naturalmente inseparables(ej, un juego de living, un cuadro con su marco o un auto con sus accesorios) se las juzga una sola oferta, salvo que el oferente expresamente las venda por separado, o si la otra parte propone comprarlas de esa manera. En este último caso no hay aceptación, sino que hay una contraoferta, convirtiéndose él en oferente y el oferente original, en aceptante(o no). No hay una oferta alternativa.

Oferta a sujeto plural

Puede suceder que haya una pluralidad de sujetos destinatarios de la oferta. Puede suceder que esa pluralidad haya sido prevista por el oferente, distinguiéndose:

-Oferta a sujetos que forman un conjunto: el oferente pretende contratar con varias personas, dependiendo del alcance de la oferta para determinar si es con carácter mancomunado o solidario.

-Oferta a una persona o a otra(alternatividad): el contrato se perfecciona cuando uno de esos sujetos acepta, ya que la aceptación de los demás está sujeta a la condición resolutoria que no haya una aceptación previa de otro.

Pero puede darse la situación que la pluralidad de sujetos no conste en la declaración del oferente, por lo tanto se reputa

que hay una pluralidad de ofertas, perfeccionándose tantos contratos como aceptaciones haya. Si el oferente hace la entregade la cosa objeto del contrato a uno de los sujetos, éste será preferido(siempre que sea de buena fe). Si no hubo tradición, será preferido el que tenga título mas antiguo. Los demás sujetos tienen acción indemnizatoria contra el oferente.

Naturaleza jurídica de la oferta

La oferta es un acto jurídico unilateral. Según el art 944, acto jurídico es todo aquel acto voluntario lícito que tiene porfinalidad establecer entre las partes relaciones jurídicas,crear, modificar, transferir o extinguir derechos. La oferta tiene como finalidad establecer una relación jurídica, alser aceptada pasa a ser un contrato, acto jurídico bilateral. Laoferta es unilateral porque es sola la voluntad del oferente la que se manifiesta. Además la oferta no es vinculante, esto es, el que oferta no está obligado a seguir en la misma, sino que puede retirarla, siempre que no haya sido aceptada, o se hubieseobligado a mantenerla(art 1150). Esto se denomina fragilidad de la oferta. La oferta tampoco es autónoma, ya que depende de las contingencias del oferente(si antes de haber sido aceptada, éstemuere o se incapacita, se diluye, caduca).

Las ofertas al público y el derecho de consumo

Según el CC, la oferta debe ser hecha a persona determinada. Por ende, las ofertas al público(productos en mostradores, escaparates, estantes, etc) son invitaciones a ofertar, no son ofertas. La oferta es hecha por el comprador y aceptada o no porel vendedor. Pero con la irrupción del derecho de consumo y la Ley de Defensa al Consumidor, el panorama cambió. Ahora, si la relación se da entre un proveedor profesional(aquel que habitualmente realiza la venta, transformación, etc de bienes y servicios) y un consumidor final(aquel que adquiere para consumopropio o de su núcleo familiar), los ofrecimientos que los primeros hagan de sus productos, indicando precio y eventualmente otros detalles de ellos(completividad), es una oferta, pudiendo el comprador(consumidor) aceptarla y formar el contrato. Ya no es una invitación a ofertar, sino una oferta propiamente dicha. La oferta debe tener una fecha de inicio y finalización, aunque eso puede quedar suplido por ej tomando

como fecha de inicio el momento en que se realiza, y de finalización cuando se la retracta por los mismos medios en que se la publicó, o si la oferta es realizada en el mismo lugar de comercialización, con su simple retiro de las vidrieras, carteles, etc. Esta oferta se da a conocer por medios de comunicación masivos(ej televisión, radio, circulares, volantes publicitarios, internet, etc), o en el mismo lugar donde se consigue, como ser en sus vidrieras, mostradores, por carteles oletreros fuera o dentro del local, etc. Por eso por lo general en los volantes o panfletos se indica la fecha de caducidad de la oferta, o cuando dice “hasta agotar stock”. El incumplimientodel vendedor trae como consecuencia responsabilidad contractual,al haberse ya perfeccionado el contrato por la aceptación del consumidor. Hay que decir que no es consumidor aquel que adquiere con fin de lucro, es decir, para revender esos productos o transformarlos con el fin de obtener ganancias. Y noes proveedor profesional aquel que no se dedica habitualmente a ese comercio. De esta forma la oferta pasa a ser vinculante paraese proveedor, diferenciándose del principio que sienta el CC donde no lo es.

Retractación y caducidad

Se discutió en doctrina si la oferta es o no autónoma para quien la realiza, y si hay casos de excepción y demás. Es decir,si una vez formulada la oferta, vive por si misma, si se desligadel que la realizó. Se crearon distintas teorías:

Teoría clásica: la oferta es revocable mientras no haya sido aceptada, no es autónoma. El oferente la maneja a su gusto, salvo que haya renunciado expresamente a revocarla, o la formuleen firme, esto es cuando se obliga a mantenerla por un cierto tiempo. El principio es la retractabilidad, y da lugar a la llamada fragilidad de la oferta.

Por otro lado, la oferta puede caducar, esto es, cuando pierdesu virtualidad sin que el oferente la haya retractado. Según el art 1149, si alguna de las partes falleciere o se incapacitare(ej, por ser declarado demente), la oferta caduca: el proponente antes de haber conocido la aceptación del otro, y el aceptante antes de haber declarado su voluntad de aceptar. Esto es así porque las voluntades deben cruzarse en un mismo

momento, y en ese momento las partes deben ser capaces de contratar. No tiene importancia si la oferta es simple o en firme. Es el sistema seguido en Francia, imitado por nuestro CC.

Teoría moderna: la oferta es autónoma desde que se expide. Se independiza del oferente, por lo tanto éste no puede ya revocarla, a menos que se haya reservado expresamente esa facultad. Acá es al revés de la teoría anterior, el principio esla irrevocabilidad y la excepción la revocabilidad. Igualmente subsiste si alguna de las partes fallece o cae en incapacidad. El fundamento es la seguridad y seriedad de los negocios. Es el sistema seguido en Alemania.

Teoría intermedia: la oferta es autónoma, se puede revocar mientras no haya sido aceptada, salvo que el oferente la haya expresado en firme. Pero no caduca por fallecimiento o incapacidad de alguna de las partes, sigue latente, salvo que por la naturaleza del negocio sea considerada inválida(ej, si unpintor ofrece pintar un cuadro y luego fallece o enloquece, no puede subsistir dada su naturaleza intuitu personae). Sistema seguido en Italia.

Por razones de equidad, en nuestro derecho existe una salvedaden caso de retractación o caducidad de la oferta, en el art 1156. Éste dice que si el aceptante acepta la oferta ignorando la retractación, muerte o incapacidad del oferente, y hubiera realizado gastos o sufrido pérdidas en razón de ello, tiene derecho a una indemnización por daños y perjuicios. Esta norma constituye un buen remedio contra las retractaciones intempestivas y la buena fe del aceptante, que tenía una expectativa en el contrato. Acá se da lugar también a la responsabilidad precontractual. Vale decir que la oferta caduca también cuando no es aceptada íntegramente(importa la proposición de un nuevo contrato) y cuando pasa el término estipulado sin que se acepte. Una excepción de la caducidad por muerte o incapacidad del oferente se da en la donación, donde simuere el donante antes de haber el donatario aceptado la donación, éste último puede igualmente aceptarla y los herederosdel donante quedan obligados a entregar la cosa.

Cuando el oferente renuncie a retractar la oferta(sin término alguno) opinan Spota y Piantoni que no debe entenderse que esa

limitación es absoluta e indefinida, sino que debe estar adecuada a las circunstancias del caso. Le correspondería pedir en sede judicial un plazo razonable. La obligación(de no hacer) del oferente en este caso(y en la oferta en firme) se basa en uncontrato preliminar, que obliga a celebrar un contrato definitivo. Es el caso de las típicas opciones contractuales, como ser la cláusula incorporada en el contrato de locación que determina que habrá una renovación de la misma si el locatario comunica al locador su voluntad de renovar dos meses antes del vencimiento del contrato. El locador se obliga a mantenerse en la oferta hasta dos meses antes del término del contrato. En cambio si el oferente muere o cae en incapacidad en una oferta en firme, se aplica la misma solución: es de aplicación el art 1195, por el cual responden los herederos o representantes, ya que estamos ante un contrato preliminar(la oferta en firme), salvo obviamente que sea una obligación intuitu personae.

También hay que apuntar que cuando se retracta una oferta hay que comunicarlo a la otra parte, como deber de buena fe y lealtad.

La Aceptación

La aceptación de la oferta a también un acto unilateral de conformidad a la misma, dirigida al oferente, que perfecciona elcontrato. Es emanado del aceptante, es decir, quien recibe la oferta. La aceptación debe ser lisa y llana, no debe introducirle modificaciones a la oferta(ni siquiera secundarias)porque esto constituiría una contraoferta, y también debe ser oportuna, esto es, no debe estar la oferta retractada o caduca. En los contratos entre presentes, “cara a cara”, la aceptación debe ser inmediatamente después de la oferta, y en los contratosentre ausentes si la aceptación se diera en un tiempo razonable,o si el mensajero o agente volviere con una respuesta afirmativacierta. La aceptación puede ser expresa(verbal, por escrito o signos inequívocos, el silencio podría serlo si ambas partes se pusieron de acuerdo en considerarlo una aceptación) o tácita(lo que hubiere hecho si su intención era aceptar, o no hubiere hecho si su intención era no aceptar). La aceptación puede ser también condicional. Puede suceder también que el aceptante realice una contraoferta, pero sin rechazar la oferta

originaria(ej, Juan ofrece vender al contado, a lo que Diego le propone comprarle por un mayor precio, pero en cuotas. Si Juan rechaza esta contraoferta, todavía Diego puede aceptar la ofertaoriginaria). La aceptación puede ser formal, en el caso que el oferente en su oferta determine que solo admitirá la aceptación cuando ésta se produzca de una forma determinada(ej, por telegrama colacionado, por escrito, etc).

La aceptación también puede retractarse, siempre y cuando no haya llegado a conocimiento del oferente(art 1155), caso contrario el contrato ya está formado y si el aceptante no lo cumple incurre en responsabilidad contractual, debiendo indemnizar al oferente. En cuanto a la caducidad de la aceptación, el CC guarda silencio. Según el art 1154, el contrato queda perfeccionado desde que la aceptación es enviada al proponente(la retractación antes del conocimiento de éste último sería entonces una excepción a la regla), por lo tanto siel aceptante muere o se incapacita después del envío de la aceptación, el contrato queda igualmente perfeccionado. Su muerte o incapacidad solo tendrán efecto cuando sucedan antes que él declare su aceptación.

Contratos entre presentes y entre ausentes

Un contrato es entre presentes cuando hay una cercanía jurídica entre las partes. Muchas veces suele entenderse que es necesaria la cercanía física(estar cara a cara), pero el concepto no se circunscribe solamente a eso, sino a una cercaníaen la comunicación de las partes, mas allá de estar físicamente alejadas(teléfono, medios de comunicación de internet). Se necesita la palabra, una comunicación directa, que entre la oferta y la aceptación no haya intervalo de tiempo. En cambio esentre ausentes cuando las partes no están jurídicamente cerca, en cuanto a lo comunicacional. Dice el art 1149 que estos acuerdos se dan cuando son a través de agentes(mensajeros) o correspondencia epistolar.

En el caso de contratos entre presentes, la aceptación solo será válida si se da inmediatamente después de la oferta. Es el caso de las personas que están cara a cara, o en una conversación telefónica, o por Internet(ej, conversaciones fluídas en programas como Facebook u otros chats),

videoconferencias, radio, televisión y cualquier otro medio donde las partes se comuniquen fluídamente. Lo mismo se da en elcaso de representación, ya que el representante actúa en nombre de la parte(él es parte formal) por lo que se juzga que los actos son hechos por el propio mandante. Hay una excepción en donde existe un contrato entre ausentes pero se aplica el régimen de los contratos entre presentes, que es el art 1151 en lo relativo al agente: el agente no es un representante, sino unmero mensajero, nuncio. Si a ese mensajero no se le acepta inmediatamente la oferta que fue mandado a hacer, no hay contrato.

El régimen es totalmente distinto en los contratos entre ausentes. Al quedar excepcionado el caso del agente, solo se aplica esta normativa a aquellos que se celebran o son susceptibles de celebrarse mediante correspondencia epistolar. En este tipo de contratos es donde se pone en práctica la fragilidad de la oferta. Se suscitaron diversas teorías para determinar cuando queda concluido el contrato entre ausentes. Éstas son:

*Teoría de la declaración: afirma que el contrato se perfeccionacuando el aceptante declara su aceptación, de forma que la puedan conocer terceros(por ej anotándola en un libro de comercio, o en cualquier documento). Una vez que el aceptante declaró su afirmativa, el contrato queda celebrado aunque nada sepa el oferente. Se le critica que el contrato quedaría a merced del aceptante, ya que el oferente nunca puede saber si aceptó, o cuando lo hace.

*Teoría de la expedición: es necesario el envío de la aceptación. No alcanza con que el aceptante declare su aceptación, sino que la expida al oferente. Una vez hecho esto, el contrato queda perfeccionado sin mas.

*Teoría de la recepción: para que el contrato quede perfecto, eloferente debe recibir la aceptación. No es necesario que la conozca, solo que la reciba.

*Teoría de la información: no basta que el oferente reciba la aceptación, sino que es necesario que la conozca. Es la teoría mas rígida de todas. Es cierto que la recepción hace presumir su

conocimiento, pero hay una diferencia importante con la anteriorteoría: en ésta solo basta probar que la respuesta fue recibida,no pudiendo alegar el oferente que no la conocía; en cambio en esta teoría de la información el oferente tranquilamente puede probar que no llegó a su conocimiento la aceptación, mas allá dehaberla recibido. Se le critica que el contrato quedaría a merced del ofertante, ya que el aceptante nunca puede saber cuando el ofertante se informa de su aceptación, por lo que éstedebería enviarle una carta donde le confirme que conoció su respuesta, pero luego el aceptante también debería enviarle una carta al oferente para informarle que conoció la anterior, y asísucesivamente, sería buscar el fin de un círculo.

En nuestro sistema las normas son confusas. Por un lado pareceaceptarse la teoría de la expedición(art 1154) pero por otro la teoría del conocimiento(art 1149 y 1155). Lo cierto es que el art 1154 determina la regla y los otros dos las excepciones: la teoría vigente en nuestro sistema es el de la expedición, es decir, el contrato queda perfeccionado cuando el aceptante envíala aceptación. Pero hay dos excepciones donde se recepta la teoría de la información: el aceptante puede revocar su aceptación antes del conocimiento de ésta por el oferente(art 1155) y no hay contrato si el oferente no conocía la aceptación al momento de su muerte o incapacidad.

Responsabilidad precontractual Cuando hay un acuerdo de voluntades destinado a reglar derechos, tenemos un contrato, que irradia responsabilidad contractual. Tiene que ver con sus efectos(cumplimiento, incumplimiento, rescisión, resolución, etc). Pero antes de formarse el contrato, las partes suelen discutir las cláusulas, lo que se llama tratativas previas. Aún no hay ningún contrato, las partes no se obligan de ninguna forma, solo deliberan, no hay responsabilidad de ningún tipo, en principio, si no se llegaal acuerdo. Pero si por culpa de una parte se llega a un contrato nulo o se irroga un daño a la otra, nace la responsabilidad precontractual, bajo la cual se hace responder aaquel que causó un daño en una etapa previa a la formación del contrato.

Ihering es el primero que trata en profundidad esta cuestión. Ejemplifica diciendo que un sujeto solicita el envío de 100 libras de una mercadería, pero se confunde y en vez del signo delibra, pone el del quintal, recibiendo una cantidad mucho mayor a la pedida. Es un contrato nulo, porque hay un error esencial. Pero se pregunta quién paga los gastos del envío? La responsabilidad no es contractual porque no hay contrato, tampoco es aquiliana porque no hay un hecho ilícito. Solo queda por aceptar la responsabilidad precontractual, una culpa in contrahendo. En el caso, es obvio que responde el causante del error, pero por cuánto? Ihering dice que responde solo por el daño negativo, esto es, el daño emergente, el realmente sufrido(no lo hubiese sufrido si no creía en la validez del contrato). Pero esta categoría no es autónoma, sino que debe enrolarse dentro de la responsabilidad contractual o extracontractual. Ihering sostiene que se trata de responsabilidad contractual, porque desde que se emite la ofertahay una expectativa de contrato, un “contrato tácito” dice él, que obliga a las partes a guardar todas las diligencias necesarias para llegar al acuerdo. Esa omisión de diligencias original la culpa in contrahendo, que lleva a una responsabilidad contractual(el contrato apunta a su ejecución, las diligencias a formarlo). El factor es subjetivo(culpa). Debehaber una oferta que obliga a tales diligencias, sin oferta no hay culpa in contrahendo. Las meras tratativas previas no generan ningún tipo de responsabilidad.

Fagella opina que en tales casos la responsabilidad es contractual, porque las partes violan el acuerdo expreso o tácito para entablar negociaciones, pero amplía el espectro: para este jurista no es necesario que se haya emitido la oferta,sino que basta que existan tratativas previas, negociaciones donde las partes proyecten el contrato, confeccionen las cláusulas, etc. Una de las partes debe abandonar intempestivamente las tratativas, causándole un daño a la otra. Hubo un acuerdo para iniciar tratativas. El resarcimiento se limita solo al daño negativo, es decir, el daño que realmente seocasionó. Saleilles sigue la misma línea al opinar que las partes al ponerse en contacto deben obrar con equidad comercial y buena fe, por lo que una ruptura intempestiva de las

negociaciones es un comportamiento que atenta contra eso. El factor es objetivo, fundado en la equidad, garantía, etc.

Otras posturas indican que la responsabilidad precontractual es extracontractual, porque responde a un hecho ilícito. Parten de la máxima que dice que todo aquel que cause un daño a otro, queda obligado a repararlo. Nadie debe dañar a otro. Se critica esta posición diciendo que el oferente tiene derecho a retractarsu oferta, y el ejercicio de un derecho propio no puede constituir como ilícito ningún acto. Lo mismo para los que realizan negociaciones previas.

Esto último dio lugar a una posición que funda a esta responsabilidad en el abuso de derecho, puesto que el retractante o el que abandona conversaciones intempestivamente abusa de su facultad, la utiliza para fines que no los tenidos en miras por el derecho, no lo hace por motivos atendibles. Se le critica a esta postura que, si bien es bastante acertada y legal, deja sin solución el caso de la muerte o incapacidad del oferente, en cuyo caso no se podría endilgar esa responsabilidadal que deja resarcir, no puede haber un abuso de derecho por parte del que muere o se incapacita.

En nuestro ordenamiento se acepta la responsabilidad precontractual, tanto doctrinaria como legalmente. En el CC hay normas que indudablemente la recepta. Así, el art 1156, que determina indemnización para aquel que sin saber la muerte, incapacidad o retractación del oferente, realice gastos o sufra pérdidas. También el art 1172, donde se determina que el contrato es nulo cuando el objeto prometido como existente, no exista, e impone resarcimiento para la otra parte. También el art 1071 donde se recepta el abuso de derecho, y el 1198 donde se da constancia de la buena fe que debe siempre observarse en materia contractual. Para Piantoni la responsabilidad igualmentees extracontractual, ya que las tratativas previas no son contratos(invocar un contrato tácito no tiene fundamente legal, es una ficción), y los contratos nulos tampoco son contratos, justamente por la nulidad que los afecta. En este último caso seaplica el art 1056, donde los actos nulos producen los efectos de los hechos ilícitos(extracontractual), debiendo repararse losdaños.

No hay un tertium genus, un tercer género de responsabilidad distinta a la contractual y extracontractual, sino que ese tertium genus se subsume en alguna de éstas.

Así, los escenarios que pueden presentarse son:

*Nulidad del contrato: se funda en el deber de no dañar a otro, además que una vez anulado el acto, la situación debe volver a como se encontraba antes, de forma idéntica. Es de aplicación elart 1056, que determina que los actos nulos producen los efectosde los hechos ilícitos.

*Fragilidad de la oferta: en una primera postura, López dice queel ofertante es dueño de retirar su oferta cuando quiera, tiene derecho. Pero para otro postura, mas razonable, esto constituye un abuso de derecho cuando es de forma intempestiva y el destinatario realizó gastos bajo la expectativa de ella. Se utiliza el art 1156. Cuando hay una oferta a término o irrevocable, o cuando constituye una oferta de derecho de consumo, podría pensarse en una declaración unilateral de la voluntad. La responsabilidad es contractual.

*Tratativas previas: en este caso, para Crook habría contratos preparatorios, por ende la responsabilidad es contractual. Por ej, quien presta el auto ofrecido para que la otra parte haga untest drive, y lo daña. O quien sufre un daño al visitar el inmueble a comprar.

*Muerte del oferente: aquí encontramos también un factor objetivo. Nuevamente es de aplicación el art 1156.