DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO NA JUSTIÇA CRIMINAL: O DIREITO AO RECURSO COMO POSSIBILIDADE DE...

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CAPÍTULO XI

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO NA JUS-TIÇA CRIMINAL: O DIREITO AO RECUR-SO COMO POSSIBILIDADE DE QUESTIO-

NAMENTO DA MOTIVAÇÃO DA SEN-TENÇA CONDENATÓRIA.

Vinicius Gomes de Vasconcellos367

1. IntroduçãoAs discussões acerca do sistema de impugnações

no ordenamento jurídico brasileiro são permeadas por intrínsecas tensões pautadas pelos atores da esfera cri-minal. Aponta-se o conflito entre justiça e certeza, o qual pondera que quanto mais revisões sobre a decisão são empreendidas, maior a probabilidade de atenção ao ideal de justiça, mas alerta que o sistema busca a certeza rápi-da e certeira, “sem procrastinações inúteis”.368 Ademais,

367 Mestrando em Ciências Criminais pela PUCRS, bolsista CAPES. Pós-gra-duado em Justiça Penal pela Universidade Castilla-La Macha (Espanha). Bacharel em Direito pela PUCRS. Bolsista de Iniciação Científica CNPq/PIBIC (2009/2012), vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS.

368 GRINOVER, Ada P.; GOMES FILHO, Antonio M.; FERNANDES, Antonio S.. Recursos no Processo Penal. 3a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 21.

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percebe-se o perene choque, característico da persecução punitiva, entre garantia e eficiência, em que os clamo-res sociais por punições céleres acabam brecados pelo respeito a direitos fundamentais essenciais ao processo penal democrático constitucionalmente orientado.

A tão falada morosidade judicial é, em muitos casos, justificada em razão das “infindáveis possibilidades de impugnações das decisões”, em claro reducionismo de tal complexa questão. Assim, percebe-se uma cristalina tendência de limitação de acesso ao âmbito recursal,369 seja pela restrição das suas hipóteses de cabimento ou pelo maior rigor na análise de admissibilidade pelos tribunais. E é aí que surgem incompatibilidades com o preceito do duplo grau de jurisdição. Seus contornos são ainda nebulosos na doutrina e na jurisprudência pátria, de modo que despontam diversos questionamentos: ele é constitucionalmente previsto? Quais as consequên-cias dos textos das convenções internacionais para sua regulação interna? Podem existir limitações e restrições à impugnação da decisão condenatória? Qual o recurso adequado para realizar os seus pressupostos? Tais inda-gações acarretam basilares reflexos práticos em contro-versos pontos do debate jurídico, como, por exemplo, a previsão de julgamentos em instância única, em razão das competências originárias em tribunais superiores, e a existência (e constante ampliação) de rigorosos pressu-postos de admissibilidade de recursos.

A resposta a tais questionamentos acaba tornando--se obscura ao ser inebriada com as proposições de uma teoria geral do processo, que transplanta acriticamente as soluções da irmã mais abastada para aquela que (ain-

369 CRUZ, Rogério Schietti Machado. Garantias Processuais nos Recursos Crimi-nais. São Paulo: Atlas, 2002. p. 21.

VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Duplo Grau de Jurisdição na Justiça Criminal: o direito ao recurso como possibilidade de questionamento da motivação da sentença condenatória. In: GIACOMOLLI, Nereu; VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de (org.). Processo Penal e Garantias Constitucionais. Estudos para um processo penal democrático. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p. 219-255.

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da) é menos “prestigiada”,370 do processo civil para o pro-cesso penal. E em matéria recursal tal construção acar-reta marcantes disfunções, fundamentalmente em razão de sua incompatibilidade com a presunção de inocência. Pode-se citar, por exemplo, a Lei 8.038/90, que nega o efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário, a qual foi elaborada para a esfera civil e, desse modo, acaba por desvirtuar o sistema de direitos e garantias fundamentais do âmbito criminal. Neste estudo, portan-to, intentar-se-á pautar tal situação e, assim, estruturar pressupostos para um regime dos recursos adequado às características de um processo penal democrático.

Importante, então, traçar um conceito inicial do duplo grau de jurisdição,371 que servirá de base para as futuras divagações. Conforme Montero Aroca, trata--se de um sistema de organização processual em que se estabelecem dois sucessivos exames e decisões so-bre o tema de fundo analisado, por obra de dois órgãos jurisdicionais distintos, de modo que o segundo deve prevalecer sobre o primeiro.372 Aqui já se pode apontar controvérsia sobre a necessidade de que a revisão seja realizada por órgão hierarquicamente superior àquele que proferiu a decisão impugnada. Embora existam im-portantes defensores da necessidade de superioridade

370 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucio-nal. Vol. I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 33-36.

371 André Ramos Tavares aponta interessante crítica acerca da denominação “duplo grau de jurisdição”. Conforme o autor, tal expressão é tecnicamente incorreta, pois a jurisdição é una, como reflexo da soberania, sugerindo a utilização dos termos “duplo grau de cognição ou julgamento”. (TAVA-RES, André Ramos. Análise do duplo grau de jurisdição como princípio constitucional. Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 8, v. 30, São Paulo, jan./mar. 2000. p. 178) Neste estudo, entretanto, continuar-se-á a utilizar tal denominação, em razão de seu uso corrente e consagrado.

372 AROCA, Juan Montero. Proceso Penal y Libertad. Ensayo polémico sobre el nuevo proceso penal. Madrid: Thomson Civitas, 2008. p. 484.

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hierárquica,373 mostra-se adequada a atenção à essência de tal cláusula: a diferenciação entre o órgão julgador e o revisor, não necessariamente superior, mas funcio-nalmente capaz de revisar e suplantar a decisão primi-tiva. Assim, considera-se “superior” aquele que tem po-der de corrigir e alterar a sentença impugnada,374 sendo fundamental a distinção em relação ao seu emissor. Deste modo, tem-se como admissível o julgamento por turma de juízes de primeiro grau nos Juizados Espe-ciais Cíveis e Criminais, conforme o artigo 98, inciso I da Constituição Federal e a Lei 9.099/95.375

A partir da definição acima esboçada, percebe-se que o duplo grau de jurisdição está intimamente rela-cionado com o sistema de impugnações do ordenamen-to processual em estudo. Tem-se que tal preceito mate-rializa-se através do direito ao recurso, ou seja, este é instrumento de efetivação daquele. Entretanto, há uma

373 Assim, por exemplo, já se posicionou o Supremo Tribunal Federal: “o du-plo grau de jurisdição há de ser concebido à moda clássica, com seus dois caracteres específicos: a possibilidade de um reexame integral da senten-ça de primeiro grau e que esse reexame seja confiado a órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem jurídica”. (HC 79-785-7, j. 29/03/2000, relator ministro Sepúlveda Pertence)

374 “A interpretação correta é a que indica – como foi enunciado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos – que o direito fundamental consiste no privilégio de desencadear um dispositivo real e cuidadoso de controle do veredicto, por meio de um funcionário diferente daquele que o tenha proferido e com poderes para revisar o veredicto anterior, isto é, que sua revisão não seja meramente declaratória, mas que possua efeitos substan-ciais sobre o veredicto. Este é o sentido, na minha opinião, da exigência de um juiz ou tribunal superior: nem tanto por uma questão de hierarquia do tribunal, mas de poder.” (BINDER, Alberto M.. Introdução ao Direito Proces-sual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 223)

375 “Nesse caso, está preservado o princípio do duplo grau, que não exige, para sua observância, o julgamento por tribunais de cúpula, mas pode ser satisfeito com a revisão da decisão por órgão diverso do que julgou em pri-meiro grau.” (GRINOVER, Ada P.; GOMES FILHO, Antonio M.; FERNAN-DES, Antonio S.. Recursos no Processo Penal. 3a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 28)

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diferença fundamental em tais definições: como aponta Marina Santos, o direito a recorrer é expressão genérica, que abarca a pretensão de reexame das decisões judiciais em geral.376 Tal direito pode ser limitado, como o é no ordenamento processual penal brasileiro, em que a re-gra é a irrecorribilidade das decisões interlocutórias do juiz.377 Conclusão distinta se dá em relação à sentença condenatória, em que intenta-se macular a presunção de inocência do réu e impõe-se gravame aos seus direitos individuais. Tal decisão ensejará o duplo grau de juris-dição, através do direito ao recurso que possibilite sua efetiva análise, o qual não poderá ser limitado, conforme melhor se esclarecerá posteriormente.

O presente estudo, deste modo, centra-se na segun-da situação acima descrita, qual seja, o direito ao recurso como instrumento de efetivação do duplo grau de juris-dição em relação à decisão condenatória.378 Neste senti-do, intentar-se-á esboçar considerações em busca de uma revisão das premissas do sistema de impugnações no campo jurídico-penal brasileiro, com vistas à adequação aos preceitos de um processo penal democrático consti-

376 SANTOS, Marina França. A garantia do duplo grau de jurisdição. Belo Hori-zonte: Del Rey, 2012. p. 84.

377 Salvo as decisões passíveis de questionamento através de Recurso em Senti-do Estrito, conforme as hipóteses previstas no artigo 581 do CPP, ou em leis especiais, as interlocutórias são irrecorríveis no processo penal brasileiro. Importante notar que, no caso de impossibilidade de recurso, autoriza o ree-xame do conteúdo da decisão no recurso cabível que se seguir, em regra, a apelação. (GRINOVER, Ada P.; GOMES FILHO, Antonio M.; FERNANDES, Antonio S. Recursos no Processo Penal. 3a edição. São Paulo: Revista dos Tribu-nais, 2001. p. 77) Entretanto, existem decisões interlocutórias que acarretam intenso gravame ao acusado, como a pronúncia ou aquela que impõe uma prisão cautelar, por exemplo, de modo que pode-se sustentar que o direito ao recurso em tais casos não pode ser impossibilitado, tendo-se em vista sua definição como garantia do réu, defendida neste estudo.

378 Assim, no decorrer do texto, ao falar-se em direito ao recurso, refere-se à impugnação específica da decisão condenatória.

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tucionalmente orientado e aos ditames das convenções internacionais sobre direitos humanos em que o Brasil aparece como signatário.

Assim, este trabalho se estruturará em três pontos. Inicialmente, pretende-se revisar os fundamentos dos recursos no processo penal, de modo a elucidar o que parece ser a real essência do duplo grau de jurisdição: o direito ao questionamento da motivação decisória. Em seguida, solidificar-se-á a concepção do recurso da con-denação como garantia do acusado, traçando propostas para sua racionalização e analisando questões problemá-ticas acerca de sua limitação. Por fim, tendo-se em mente tais premissas, questionar-se-á quais as características do recurso em espécie que atende a tais imperativos, de modo a adequar-se ao duplo grau de jurisdição.

2. Revisitando os fundamentos dos recursos na esfera processual penal: lapidando o duplo grau de jurisdição como o direito ao questionamento da motivação decisória.

Seguindo-se às considerações introdutórias apon-tadas anteriormente, o presente ponto almeja analisar os fundamentos clássicos dos recursos, quais sejam, a inconformidade do perdedor, a falibilidade do julgador e o controle do conteúdo decisório. Então, esboçar-se-á uma cristalina e necessária mudança de rumos, a partir da interpretação dos ditames dos tratados internacionais sobre direitos humanos em que o Brasil aparece como sig-natário, especialmente a Convenção Americana de Direi-to Humanos (CADH). Neste sentido, será questionada a regulação do duplo grau de jurisdição pela Constituição

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Federal e, em seguida, a recepção dos preceitos conven-cionais pelo ordenamento interno, examinando o posicio-namento do Supremo Tribunal Federal acerca da questão. Por fim, revisar-se-á a ideia de controle da decisão judicial por meio do direito ao recurso, lapidando-se a premissa de que a sua essência reside na possibilidade de questio-namento da fundamentação da decisão condenatória.

Em regra, a doutrina costuma apontar como funda-mentos dos recursos duas circunstâncias, quais sejam, a inconformidade do prejudicado e a falibilidade do jul-gador. Resta claro que aquele desfavorecido pela decisão judicial, na grande maioria dos casos, pretende sua revi-são, ou seja, expressar sua discordância com o conteúdo do veredicto.379 Tal fato relaciona-se diretamente com a consciência de que o julgador é falível, pois humano (e muitas vezes inebriado por um clamor punitivo, quiçá juridicamente cegante). Assim, assinala-se uma expecta-tiva de “melhorar” o conteúdo decisório a partir de sua revisão, ou seja, um aperfeiçoamento em busca do ideal de justiça, que, em muitos casos, passa pela “esperança” de que isso ocorra em razão da maior experiência dos integrantes dos tribunais.380

Entretanto, existem considerações críticas a tais construções. Inicialmente, importante notar que o des-contentamento com uma decisão desfavorável é natural ao ser humano, mas tal fato não é capaz de justificar o sistema recursal, pois, como aponta Marina Santos, “não se edifica o direito como cura de quaisquer insatisfações

379 GRINOVER, Ada P.; GOMES FILHO, Antonio M.; FERNANDES, Antonio S. Recursos no Processo Penal. 3a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 21.


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humanas, mas, apenas, aquelas legítimas”,381 além de que, em algum momento, a decisão gravosa se tornará definitiva e, por mais que tenham havido recursos, o prejudicado certamente restará inconformado. Além dis-so, a chance de falha do julgador pode até ser diminuída através da revisão, mas não há garantias de que a deci-são do recurso será necessariamente mais justa e correta. Ademais, a afirmativa de que os julgadores dos tribunais são experientes e possuem mais conhecimento carece de comprovação,382 inclusive porque em muitos casos as turmas ou câmaras são formadas por juízes convocados.

Por certo que tais circunstâncias são pertinentes e esclarecem pontos importantes da concepção de recur-so, mas cristalinamente não elucidam o cerne do ins-tituto. Importante aqui ressaltar que o processo penal deve ser analisado, em sua integralidade, como um ins-trumento de efetivação de garantias do acusado, com o fim de conter e, assim, legitimar o exercício do poder punitivo.383 Deste modo, percebe-se que o sistema de impugnações da sentença também clama por tal dese-nho democrático. Ou seja, o fundamento do direito ao recurso precisa relacionar-se com a proteção e efetiva-ção de direitos e de garantias do réu.

Assim, parte-se para a análise da regulamentação constitucional do duplo grau de jurisdição. Diversas discussões se confundem em tal questão, pois não exis-te um dispositivo expresso e específico que aborde tal

381 SANTOS, Marina França. A garantia do duplo grau de jurisdição. Belo Hori-zonte: Del Rey, 2012. p. 61.


383 Sobre isso, ver: LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal e sua confor-midade constitucional. Vol. I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 11; BONA-TO, Gilson. Devido processo legal e garantias processuais penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 111/116.

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preceito no texto fundamental. Há quem defenda, por exemplo, que a carta magna o reconhece implicitamente, ao estruturar as diferentes competências recursais dos tribunais, a chamada “jurisdição superior”.384 Por outro lado, pode-se dizer, com toda a propriedade, que ele é indispensável ao respeito do devido processo legal,385 previsto no artigo 5o, inciso LIV, da Constituição Federal, sendo deste diretamente derivado.386 De qualquer modo, pensa-se que tais construções, ainda que pertinentes, não são o principal motivo para que se sustente o relevo constitucional do duplo grau de jurisdição.

Aqui, importante atentar para os diplomais interna-cionais sobre direitos humanos em que o Brasil figura como signatário, pois é a partir deles que surge o im-perativo de revisão das premissas antes apontadas. Dois são os textos que precisam ser analisados. Por um lado, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), recepcionada pelo ordena-mento pátrio pelo Decreto 678/92, prevê em seu artigo 8o, 2, “h”, que “durante o processo, toda pessoa tem direi-to, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...) h. direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior”. No mesmo sentido vai o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, promulgado pelo Decre-to 592/92, em seu artigo 14.5: “toda pessoa declarada cul-pada por um delito terá o direito de recorrer da senten-ça condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei”. Da leitura de tais dispositivos,


385 Sobre isso, ver: BONATO, Gilson. Devido processo legal e garantias processuais penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

386 SÁ, Djanira Maria Radamés de. Duplo grau de jurisdição: conteúdo e alcance constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 101.

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percebe-se claramente que o direito ao recurso deve ser analisado dentre o âmbito de proteção do indivíduo que sofre a persecução penal, ou seja, como limitação ao po-der punitivo estatal. Surge então a controvertida questão de como tais diplomas internacionais influenciam nor-mativamente o ordenamento brasileiro. Eles possuem poder de alterar as normas processuais penais? Qual sua relação com os ditames previstos constitucionalmente?

Nesta discussão mister examinar caso paradigmá-tico, julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em março de 2000, que aborda o tema ao tratar a possibi-lidade de julgamento por Tribunal superior em compe-tência originária, ou seja, sem possibilidade de recurso. Trata-se do Recurso Ordinário em Habeas Corpus nú-mero 79.785-7/RJ, em que, a partir do voto relator do mi-nistro Sepúlveda Pertence, decidiu-se pela prevalência da Constituição Federal sobre clausulas de convenções internacionais.387 Assim, não se deu eficácia ao duplo grau de jurisdição nos moldes previstos na Conven-ção Americana sobre Direitos Humanos, pois posição diversa, conforme o STF, acarretaria reconhecer que a norma convencional tem força ab-rogante da Constitui-ção, o que poderia causar o colapso do sistema consti-tucional como um todo. Portanto, em caso de conflito entre normas internas e internacionais, os critérios para decisão devem ser buscados no texto constitucional, consagrando-se uma supremacia deste sobre tratados e convenções internacionais.388

387 Cabe citar as decisões paradigmáticas do STF em 2008, acerca da prisão do depositário infiel (REXT 349703, REXT 466343 e HC 87585), que afirmaram a posição supralegal dos tratados internacionais sobre direitos humanos, ou seja, inferiores aos ditames constitucionais, mas superiores às normas infraconstitucionais.

388 CASARA, Rubens R. R.. O Direito ao Duplo Grau de Jurisdição e a Cons-tituição: em busca de uma compreensão adequada. In: PRADO, Geraldo;

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Tal precedente, entretanto, foi julgado antes da re-forma constitucional que introduziu o parágrafo ter-ceiro ao artigo quinto da carta magna, pois este regula o procedimento para ingresso dos tratados internacio-nais como equivalentes a normas constitucionais. Aqui deve-se atentar para cristalina explicação de Flávia Pio-vesan: todos os tratados de direitos humanos, por for-ça do parágrafo segundo do artigo 5o da Constituição Federal, são materialmente constitucionais, mesmo sem terem obtido o quórum qualificado previsto pela emen-da constitucional 45/2004, pois “a leitura sistemática dos dispositivos aponta que o quórum qualificado está tão somente a reforçar tal natureza constitucional, ao adi-cionar lastro formalmente constitucional aos tratados ratificados”.389 Assim, conclui-se que o duplo grau de jurisdição tem força constitucional material, com base nos artigos 8o, 2, “h” da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e 14.5 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, combinados com o parágra-fo segundo do artigo 5o da Constituição Federal, pois trata-se de direito fundamental previsto em tratados internacionais que possuem o Brasil como parte.

De qualquer modo, a orientação adotada pelas con-venções internacionais citadas apresenta clara vertente garantidora dos direitos individuais do acusado, ao pas-so que impõe-se uma releitura dos fundamentos do di-reito ao recurso. Ou seja, como já frisado anteriormente, o duplo grau de jurisdição deve ser analisado dentro de um cenário mais amplo, o qual baliza os diversos institu-

MALAN, Diogo (coord.). Processo Penal e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 499/500.

389 PIOVESAN, Flávia. Tratados internacionais de proteção dos direitos huma-nos e a Constituição Federal de 1988”. Boletim IBCCRIM, São Paulo, número 153, agosto/2005. p. 9. Neste sentido, também: BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 5.

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tos processuais penais como instrumentos de garantias do réu frente ao poder punitivo estatal.390

Neste diapasão, deve-se revisar outra característica apontada pela doutrina como intrinsicamente relaciona-da ao sistema de impugnações de decisões: a ideia de controle.391 Tal fundamento vem da antiguidade, em que a possibilidade de recurso respaldava o poder do sobera-no, pois a partir dele poderia reinvocar o julgamento que havia delegado a funcionário inferior, caracterizando-se um controle burocrático dos julgados.392 Atualmente, é visto, em regra, como um sistema de controle interno e uniformização de posicionamentos – especialmente a partir dos recursos para Tribunais superiores. Aqui pode-se alimentar a crença de que “o juiz que profere a decisão fica psicologicamente compelido a julgar melhor, quando sabe que será ela passível de revisão por outro órgão jurisdicional”.393

390 “Me parece claro que, ao menos no parágrafo, a Convenção regional não se propõe – nem se pode propor – ‘defender’ o Estado, mas sim, ao contrário, conceder uma garantia a quem sofre a coação estatal. A Convenção se refe-re, precisamente, às garantias processuais frente à ação e à força aplicada pelo Estado.” (MAIER, Julio B. J.. El recurso del condenado contra la sentencia de condena: ¿una garantía procesal? Disponível em: < http://www.luismezquita.com/Minugua%20(E)/Docs%20AGeneral/Derechos%20Humanos/CDROM/cd-rom/data/300/333J.HTM> Acesso em: 02 de junho de 2013) (tradução livre)

391 “O controle do fato e do direito deve sempre, em um regime político aberto, admitir a possibilidade de que um segundo juiz possa – investido mediante a interposição da apelação – reexaminar a decisão do juiz de grau inferior. Trata-se da regra do duplo grau de jurisdição (...).” (BETTIOL, Giuseppe. Ins-tituciones de Derecho Penal y Procesal. Barcelona: Bosch, 1973. p. 268)

392 LIBERATORE, Gloria Lucrecia. Derecho al Recurso: la impugnación de la sentencia penal como garantía del imputado. Revista de Derecho Penal, número 1, 2001, p. 340.


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Todavia, tais construções não parecem representar adequadamente o núcleo do preceito por nós analisado. A partir das premissas já apresentadas, pode-se con-cluir que o controle referido exerce-se em relação ao poder punitivo estatal, ou seja, o recurso adquire um patamar fundamental na legitimação da condenação. E aqui está o núcleo do duplo grau de jurisdição: não a uniformização da jurisprudência no país, nem a sim-ples revisão da condenação (que poderia ser realizada pelos pares do julgador em um órgão colegiado), mas sim a possibilidade de questionamento e refutação da fundamentação do veredicto que intenta macular a pre-sunção de inocência. E, por óbvio, tal questionamento só se realiza com a admissão de uma manifestação do acusado em momento posterior ao pronunciamento ju-dicial, por meio de um recurso que autorize a revisão plena do julgado. Assim, resguarda-se diversos pressu-postos do devido processo legal, como a essencialidade da motivação da decisão e sua publicidade.394 Ou seja, o direito ao recurso da condenação consagra-se como uma garantia do acusado no processo.

3. O recurso da condenação como garantia do acusado: tensões no cenário atual e propostas de rediscussão.

A partir do desenvolvimento empreendido no ponto anterior, concluiu-se que o duplo grau de jurisdição tem

394 Sobre isso, ver: BETTIOL, Giuseppe. Instituciones de Derecho Penal y Proce-sal. Barcelona: Bosch, 1973. p. 270; CARVALHO, Luís Gustavo Grandinetti C.. Processo Penal e Constituição: princípios constitucionais do processo pe-nal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 207/216.

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como instrumento o direito ao recurso da sentença conde-natória, assegurando-se como garantia do acusado frente ao poder punitivo estatal.395 Sua essência em um processo penal democrático encontra-se, portanto, na possibilidade de questionamento e de impugnação da motivação deci-sória que intentou macular a presunção de inocência.

Neste diapasão, o presente item almeja desenvolver e aprofundar a caracterização do direito ao recurso como garantia do acusado, em conformidade com os textos in-ternacionais e com a construção constitucional anterior-mente empreendida. Em seguida, apontar-se-á e discu-tir-se-á dois focos de tensão no âmbito do presente tema, quais sejam, a possibilidade de condenação em segun-do grau a partir de recurso da acusação e o julgamento por competência originária em tribunal superior. Então, será debatida controvertida (mas instigadora) construção que sustenta a restrição dos recursos quanto ao mérito da condenação somente ao acusado, pois, como se verá, para responder a clamores de celeridade e efetividade, a limitação do direito ao recurso só pode se legitimar em relação ao polo de acusação.

A ideia de solidificação do direito ao recurso da con-denação como garantia do acusado traz consigo a neces-sidade de atenção a um segundo aspecto do duplo grau de jurisdição: sua dimensão material. Ela se expressa na

395 “Mesmo diante dos vetustos fundamentos da falibilidade humana e da ne-cessidade psicológica do vencido (que por vezes é o caso, empiricamente), o Estado Constitucional Democrático de Direito impõe um suprafundamen-to político, acarretando a formação de um processo constitucional penal. Existe uma necessidade emergente de formação de uma instrumentalidade garantista, com o devido processo legal escorado nos princípios constitu-cionais de uma política criminal ainda a ser implantada pelo Estado con-temporâneo.” (WUNDERLICH, Alexandre. Por um Sistema de Impugna-ções no Processo Penal Constitucional Brasileiro. In: WUNDERLICH, Ale-xandre. (org.) Escritos de Direito e Processo Penal em Homenagem ao Professor Paulo Cláudio Tovo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 34)

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regra segundo a qual, em caso de vitória da acusação e, portanto, condenação do réu, deverá a ele ser assegurado o direito à revisão da decisão.396 Neste sentido, aponta Alexandre Wunderlich que assim se legitimaria um dos postulados do modelo garantista, o qual impõe o ônus de que o Estado deve assumir que ocorram eventuais ab-solvições de culpados para que se certifique permanen-temente que nenhum inocente será condenado.397

O duplo grau de jurisdição, como possibilidade dis-ponível ao réu para questionar e impugnar os funda-mentos da decisão que lhe impõe uma consequência ju-rídico-penal,398 adquire caráter processual de relevância eminentemente ressaltada, ao passo que se torna, como bem aponta Julio Maier, “uma exigência de que, para que se execute uma pena contra uma pessoa, se necessita de uma dupla conformidade judicial, caso o condenado faça tal requerimento”.399 Para atentar-se à sua importância, cita-se analogia com a regra matemática da dupla confir-mação, segundo a qual em uma operação aritmética em

396 PRADO, Geraldo. Duplo grau de jurisdição no Processo Penal brasileiro: homenagem às ideias de Julio B. J. Maier. Revista Cidadania e Justiça, Rio de Janeiro, ano 5, número 10, 1o semestre/2001, p. 219.

397 WUNDERLICH, Alexandre. Por um Sistema de Impugnações no Proces-so Penal Constitucional Brasileiro. In: WUNDERLICH, Alexandre. (org.) Escritos de Direito e Processo Penal em Homenagem ao Professor Paulo Cláudio Tovo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 41.

398 Neste sentido deve-se apontar decisão da Comissão Interamericana de Di-reitos Humanos, no informe 55/97 referente ao caso Carlos Abella contra Ar-gentina. Conforme tal precedente, o recurso contra a sentença definitiva tem como objeto admitir a possibilidade de que o condenado possa impugnar a sentença desfavorável e obter novo exame da questão. (LIBERATORE, Gloria Lucrecia. Derecho al Recurso: la impugnación de la sentencia penal como garantía del imputado. Revista de Derecho Penal, número 1, 2001, p. 346)

399 MAIER, Julio B. J.. El recurso del condenado contra la sentencia de condena: ¿una garantía procesal? Disponível em: < http://www.luismezquita.com/Minugua%20(E)/Docs%20AGeneral/Derechos%20Humanos/CDROM/cd--rom/data/300/333J.HTM> Acesso em: 02 de junho de 2013. (tradução livre)

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que se realize o mesmo cálculo duas vezes e se obtenha o mesmo resultado existe uma grande probabilidade de que ela esteja correta.400 Portanto, conclui-se que o direi-to ao recurso da condenação é fundamental ao processo penal adequado ao Estado Democrático de Direito, tor-nando-se requisito para a fragilização da presunção de inocência e para a legitimação do poder punitivo estatal.

Do preceito de que deve sempre haver a possibili-dade de revisão da sentença condenatória surgem duas complexas tensões no campo jurídico-penal pátrio: o jul-gamento por competência originária em tribunal supe-rior e a possibilidade de condenação em segundo grau a partir de recurso da acusação. A primeira questão é intensamente polêmica: como assegurar o direito ao re-curso em casos de julgamento diretamente em um tribu-nal superior, quando incabíveis os recursos de apelação ou ordinário, em razão de competência originária? Para analisar tal assunto, importante revisar brevemente os posicionamentos do Supremo Tribunal Federal (STF) e da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH).

No cenário brasileiro, o julgador máximo se pronun-ciou algumas vezes acerca deste problema. Em paradig-mático caso, já citado anteriormente (HC 79-785-7), o STF, afastando a aplicação dos preceitos da Convenção Ame-ricana de Direitos Humanos, não reconheceu o direito ao duplo grau de jurisdição, além de que ele poderia ser limitado pelo próprio texto constitucional. E este seria o caso, pois, conforme a ementa da decisão, a Constitui-ção Federal apresenta casos de competência originária em que admite-se a interposição de Recurso Ordinário e, em outras hipóteses, nada regulou. Portanto, quando


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não há recurso estabelecido, acaba por proibi-lo. Neste sentido, segue parte da doutrina, ao afirmar que “o pró-prio sistema constitucional, que estabelece a garantia do duplo grau, pode validamente excluí-la em alguns casos: é o que ocorre com as hipóteses de competência originá-ria dos tribunais (...)”.401 Recentemente, também se julgou agravo regimental que pretendia o exame de recurso ex-traordinário no qual se buscava viabilizar a interposição de recurso inominado, com efeito de apelação, de deci-são condenatória proferida por Tribunal Regional Fede-ral, em sede de competência originária.402 Ali apontou-se que o duplo grau de jurisdição não deve ter caráter ab-soluto e, portanto, pode sofrer limitações constitucional-mente previstas. Ademais, refere que o julgamento em órgão colegiado e as garantias do procedimento previsto para julgamentos em competência originária asseguram o respeito aos direitos individuais.

Por certo o problema de impossibilidade de recur-sos em julgamento diretamente em tribunais superiores oculta sua verdadeira causa: a competência originária. A situação se agrava quando analisa-se tal circunstância em relação ao Supremo Tribunal Federal, de modo que surgem complexas questões: é adequado que o máximo julgador do ordenamento pátrio, responsável pelo res-guardo dos ditames constitucionais, tenha a incumbên-cia de realizar o processamento integral de casos penais? E, se realmente reconhecer-se que há tal necessidade, por que não restringir o julgamento inicial para uma das turmas de ministros, de modo a possibilitar um recurso


402 Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 601.832-8/SP, julgado em 17/03/2009, relator ministro Joaquim Barbosa.

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para o pleno? Tais indagações são complexas, distancian-do-se das pretensões deste trabalho, mas, certamente, in-fluenciam diretamente na análise do duplo grau de juris-dição no cenário brasileiro.

De qualquer modo, a ausência de recurso da conde-nação nestes casos fundamenta sólidas críticas por parte da doutrina. Percebe-se que o julgamento direto por ór-gão colegiado ou o seguimento de um procedimento com maiores garantias não dão conta do cerne do duplo grau de jurisdição, que, conforme se defendeu anteriormente neste trabalho, aborda a possibilidade de questionamen-to e impugnação dos fundamentos da condenação.403 Ademais, como aponta Ingo Sarlet, é “no mínimo ques-tionável a tese da taxatividade das hipóteses recursais, visto que não se poderá confundir a garantia ao duplo grau com as competências recursais dos Tribunais”.404

Ademais, neste ponto é mister analisar-se impor-tante precedente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Trata-se do caso Barreto Leiva contra Ve-nezuela, julgado na sentença de 17 de novembro de 2009.405 Na situação descrita, o réu foi condenado em única instância pela Corte Suprema de Justiça do país,

403 Neste sentido, aponta Ingo Sarlet: “por outro lado, afirmar que o fato de alguém ser julgado por órgão colegiado justifica o afastamento da possi-bilidade de recorrer, significa desconhecer – para além de outros aspectos – que não é este o objeto da previsão do direito ao duplo grau, mas sim a possibilidade de revisão e eventual reforma integral ou parcial do primeiro julgamento por outro órgão independente e hierarquicamente superior”. (SARLET, Ingo Wolfgang. Notas em torno do duplo grau de jurisdição em matéria criminal. Jornal Estado de Direito, Porto Alegre, volume 3, número 22, setembro/2009, p. 13)

404 SARLET, Ingo Wolfgang. Notas em torno do duplo grau de jurisdição em matéria criminal. Jornal Estado de Direito, Porto Alegre, volume 3, número 22, setembro/2009, p. 13.

405 Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_206_esp1.pdf. Acesso em: 03 de junho de 2013.

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sem a possibilidade de recurso, além de diversas ou-tras violações que fogem ao objeto deste trabalho. Ci-tando diversas outras decisões do Comitê de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas, a CIDH aponta que tem sido enfática ao assinalar que o direito de impugnar a condenação busca proteger o direito de defesa, pois “a dupla conformidade judicial, expressada mediante a integral revisão da decisão condenatória, confirma o fundamento e outorga maior credibilidade ao ato jurisdicional do Estado”. Assim, conclui que os Estados não podem estabelecer restrições ou requisitos que infrinjam a essência mesma do direito ao recurso da condenação. Deste modo, os foros de competência especial para julgamento originário em tribunais supe-riores são compatíveis com a Convenção Americana de Direitos Humanos, mas “ainda em estes casos o Estado deve permitir que o acusado conte com a possibilidade de recorrer da decisão condenatória”.

Questão que também intrinca a problemática do di-reito ao recurso – percebido como uma garantia do acu-sado que deve se assegurar como exigência para a exe-cução de uma pena, se requisitada pelo réu – é a hipóte-se de condenação em segundo grau, a partir da revisão da sentença absolutória. Percebe-se que em tal situação também deveria ser assegurado o direito ao recurso, de modo que surge a necessidade de um meio de impugna-ção de “terceiro grau”, o qual inexiste com a amplitude necessária no cenário brasileiro. Ademais, como aponta Julio Maier, neste desenho hipotético percebe-se o início de um “regresso infinito”, pois sempre é possível que o acusador recorra e consiga uma condenação perante o tribunal de última instância, mas contra essa primeira condenação sempre deverá ser respeitado o direito ao

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recurso.406 Montero Aroca cita diversas decisões do Co-mitê de Direitos Humanos da ONU para esclarecer que, conforme tal órgão, com base no artigo 14.5 do Pacto de Direitos Civis e Políticos deve haver a possibilidade de um recurso no caso de reforma da absolvição ensejada por recurso dos acusadores.407

Diante de tal complexa problemática trazida, exem-plificativamente, pelas questões suscitadas, parte da dou-trina aponta interessante proposta, visando à conformida-de com os pressupostos de um processo penal democrá-tico. Inicialmente, deve-se reler os preceitos dos textos in-ternacionais sobre direitos humanos já citados,408 os quais apresentam similaridade em sua redação, especialmente em relação ao sujeito possuidor do referido direito: “toda pessoa” e “toda pessoa declarada culpada”, ou seja, crista-linamente refere-se ao indivíduo que sofre a persecução penal e deve ter seus direitos fundamentais garantidos frente ao poder punitivo estatal. Assim, esclarece Rubens Casara que “ao desconstruir o nexo entre o direito ao du-

406 MAIER, Julio B. J.. El recurso del condenado contra la sentencia de condena: ¿una garantía procesal? Disponível em: < http://www.luismezquita.com/Minugua%20(E)/Docs%20AGeneral/Derechos%20Humanos/CDROM/cd--rom/data/300/333J.HTM> Acesso em: 02 de junho de 2013.

407 AROCA, Juan Montero. Proceso Penal y Libertad. Ensayo polémico sobre el nuevo proceso penal. Madrid: Thomson Civitas, 2008. p. 481. As decisões do Comitê citadas são os ditames de 25 de agosto de 2005, no caso Gomariz, de 13 de novembro de 2006, no caso Mario Conde, e de 15 de novembro de 2006, no caso García Sánchez e González Clares.

408 A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), recepcionada pelo ordenamento pátrio pelo Decreto 678/92, prevê em seu artigo 8o, 2, “h”, que “durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...) h. direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior”. No mesmo sentido vai o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, promulgado pelo Decreto 592/92, em seu artigo 14.5: “toda pessoa declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei”.

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plo grau de jurisdição e o valor ‘verdade’, percebe-se com mais clareza que esse direito racionalmente só se justifica e, portanto, existe em razão do valor ‘liberdade’”, ou seja, “pode-se afirmar que se trata de uma garantia individual daquele que se vê perseguido em juízo”.409

Portanto, a proposta sustenta que o direito ao recur-so se estabelece somente em relação à sentença conde-natória (ou à absolvição imprópria, pois a imposição de medida de segurança certamente é um gravame jurídi-co-penal), como uma garantia do acusado no sentido de possibilitar o questionamento e a impugnação da funda-mentação do pronunciamento judicial, que intenta ma-cular a presunção de inocência. À acusação, por outro lado, não se admitiria o recurso em relação ao mérito, ou seja, a absolvição não poderia ser revisada materialmen-te, ensejando somente recursos sobre questões de direi-to.410 Sabe-se que o ônus da prova é sempre da acusação, de modo que, como bem aponta Geraldo Prado, se, du-rante a instrução criminal – em que a ela é dado o direito de provar os fundamentos de sua pretensão acusatória e de demonstrar os fatos que sustentam seu pedido de condenação –, não se consegue obter o pleno convenci-mento do juiz, não há porque supor que o tribunal, o

409 CASARA, Rubens R. R.. O Direito ao Duplo Grau de Jurisdição e a Cons-tituição: em busca de uma compreensão adequada. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo (coord.). Processo Penal e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 506.

410 Jaques Penteado se posiciona a favor de tal restrição em relação ao recurso do acusador, mas sustenta sua adoção gradual, em razão das peculiarida-des do sistema processual brasileiro. Assim, defende a restrição do ree-xame de absolvição em relação a crimes de menor potencial ofensivo em um primeiro momento. (PENTEADO, Jaques de Camargo. Duplo Grau de Jurisdição no Processo Penal. Garantismo e Efetividade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 175/176)

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qual terá menos contato com a produção probatória, fará justiça modificando a sentença absolutória.411

Tal posicionamento se embasa no sistema do Direi-to anglo-saxão, pois tanto nos Estados Unidos como na Inglaterra, o direito ao recurso da sentença é exclusivo da defesa.412 Isso se dá pela interessante interpretação acerca do princípio do ne bis in idem, segundo a qual a possibilidade de condenação a partir da revisão da ab-solvição acarreta um novo julgamento e, portanto, viola o que se intitula “double jeopardy”.413 E, para aqueles que “temem” a impunidade em razão da redução no núme-ro de condenados e de encarcerados, Geraldo Prado bem lembra que nos Estados Unidos há dois milhões de pre-sos e cinco milhões de condenados.414

Montero Aroca, em análise sobre a disposição do ar-tigo 14.5 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políti-cos (o qual aponta o direito ao recurso para “toda pessoa declarada culpada”), empreende crítica sobre a restrição ao reexame da absolvição, sustentando que a interpre-tação do texto convencional deve se dar a partir das pre-missas do sistema espanhol, o qual tem como princípio essencial a igualdade entre as partes.415 Entretanto, pa-

411 PRADO, Geraldo. Duplo grau de jurisdição no Processo Penal brasileiro: homenagem às ideias de Julio B. J. Maier. Revista Cidadania e Justiça, Rio de Janeiro, ano 5, número 10, 1o semestre/2001, p. 219.

412 CRUZ, Rogério Schietti Machado. Garantias Processuais nos Recursos Crimi-nais. São Paulo: Atlas, 2002. p 44, nota 9.


414 PRADO, Geraldo. Duplo grau de jurisdição no Processo Penal brasileiro: homenagem às ideias de Julio B. J. Maier. Revista Cidadania e Justiça, Rio de Janeiro, ano 5, número 10, 1o semestre/2001, p. 220/221.

415 AROCA, Juan Montero. Proceso Penal y Libertad. Ensayo polémico sobre el nuevo proceso penal. Madrid: Thomson Civitas, 2008. p. 482.

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rece não ser essa a posição mais adequada. Sabe-se que, embora a igualdade das partes seja sustentada por al-guns como uma aspiração e um ideal a ser buscado pelo legislador, resta cristalino que não apresenta conteúdo absoluto, especialmente na seara processual penal.416 Deve-se sempre ter em mente que a persecução criminal movimenta o imenso poder estatal contra um indivíduo singular, que somente tem seus direitos fundamentais como escudo de proteção, de modo que o processo penal precisa ter mecanismos para “equilibrar substancialmen-te a balança”. Trata-se do princípio do favor rei, que, como bem aponta Giuseppe Bettiol, é premissa necessária em um Estado autenticamente livre e democrático, pois “na contraposição entre o ius puniendi do Estado, de um lado, e o ius libertatis do imputado, de outro, a preeminência deve ser atribuída a este último se se quer que o valor da liberdade seja o triunfante”.417

Diante do exposto neste ponto, conclui-se que o duplo grau de jurisdição se expressa a partir do direito ao recurso como possibilidade de questionamento e de impugnação da motivação da decisão condenatória, ou seja, como garantia do acusado. Assim, pode ser ques-tionado o julgamento originário em tribunal superior, em que não há hipótese de revisão plena da sentença, pois, embora proferida por órgão colegiado e (supos-tamente) desenvolvida a partir de procedimento pau-tado de maiores garantias, não se respeita o cerne do preceito aqui estudado. Ademais, o segundo problema analisado, qual seja, a condenação em sede de recurso de absolvição acarreta aporia similar, quando inexis-

416 BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal. Tomo I. Rio de Janei-ro: Elsevier, 2008. p. 14.

417 BETTIOL, Giuseppe. Instituciones de Derecho Penal y Procesal. Barcelona: Bosch, 1973. p. 262.

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tente hipótese de cabimento de meio de impugnação adequado. Logo, a proposta de vedação ao recurso de mérito por parte do acusador parece ser conveniente para a retificação de tais pontos, além de apresentar cunho eminentemente relacionado às premissas de um processo penal democrático orientado pelos preceitos constitucionais e pelas orientações convencionais inter-nacionais em matéria de direitos humanos.

Embora também possa ser sustentada a inexistên-cia de vedação à possibilidade de reexame da absolvição, tal hipótese é permeada por tensões na seara processual, como, por exemplo, seu atrito com o princípio do ne bis in idem.418 Seguindo-se por tal diapasão, tem-se que, em todas as situações, seja em um julgamento por tribunal superior em competência originária ou em alteração de uma absolvição para condenação em sede de apelação ministerial, deve ser resguardada o duplo grau de juris-dição e possibilitada a impugnação por meio de recurso.

Por fim, importante esclarecer que as tendências de restrição ao direito ao recurso, pautadas por posturas utilitaristas e eficientistas, só podem ser admitidas em relação ao ius puniendi estatal. Ou seja, caso se queira a redução do número de recursos, só pode prosperar a proposta anteriormente analisada, que pretende a pos-sibilidade de impugnação de mérito exclusiva da defe-

418 Sobre tal tensão, Fauzi Choukr, ao defender a vedação ao recurso da acu-sação sobre a absolvição, sustenta que “não se trata apenas do apego à li-teralidade da CADH, a qual dá a entender que o recurso teria cabimento apenas pelo interesse processual do acusado. Ela se funda numa revisão da natureza da relação jurídica recursal e apresenta como consequência que o exercício do recurso pelo acusador público ou privado contra a sentença absolutória configuraria, na verdade, um novo julgamento, violando a im-possibilidade de que alguém se submeta a uma nova persecução com base na mesma situação fática já decidida”. (CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de processo penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 799)

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sa, pois, como bem aponta Julio Maier, “esta é a única maneira de acolher argumentos políticos que fundam a redução do recurso contra a sentença, a economia de meios e a razão prática frente a recursos judiciais limi-tados, ou seja, a única maneira de efetuar uma discri-minação racional (...)”.419

4. Qual o recurso adequado para realizar o duplo grau de jurisdição? Questões sobre a amplitude da impugnação e mais algumas instigações.

Como já exposto anteriormente, as tendências de li-mitação ao direito de recorrer ressaltam tensão em rela-ção à construção acerca do duplo grau de jurisdição como pressuposto de um processo penal democrático. Aponta--se como característica de parte dos sistemas processuais contemporâneos, por exemplo, a restrição da revisão do julgado somente a questões de direito,420 de modo que surge importante mote: qual a espécie recursal adequa-da para realizar o duplo grau de jurisdição? Assim, inda-ga-se o âmbito de amplitude do reexame e suas possibi-lidades de modificação da decisão originária.

Para a correta compreensão de tal cenário, de início já surge problema de complexidade ímpar, qual seja, a



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diferenciação entre questões de direito e de fato. Confor-me Jaques Penteado, em uma primeira análise pode-se dizer que estas se tratam como uma ocorrência histórica e, as de direito, como a qualificação jurídica desse aconte-cimento.421 Entretanto, diversos outros posicionamentos são encontrados no campo jurídico, sendo forçoso con-cluir pela nebulosidade da questão suscitada. Parece cla-ro que a delimitação precisa entre tais distinções é muito complicada, pondo-se, assim, em xeque as tendências de limitação do direito ao recurso deste modo pautadas.422 Ao passo que exista quem defenda a restrição dos recur-sos somente para questões de direitos, surge importan-te questionamento: respeita-se desse modo o necessário duplo grau de jurisdição?

A discussão, então, deve partir para a análise acer-ca das principais características dos dois tipos ideais de recursos em espécie, os quais apresentam propriedades diferentes conforme o ordenamento jurídico estudado. Entretanto, segundo Binder, dois são os instrumentos que se verificam: o primeiro permite um novo veredicto integral, em regra chamado de “apelação”, e, o segundo,

421 PENTEADO, Jaques de Camargo. Duplo Grau de Jurisdição no Processo Penal. Garantismo e Efetividade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 166.

422 Neste sentido, interessante é a manifestação do ex-ministro Pedro Chaves no Recurso de Habeas Corpus 40.779, que se encaixa também à presente discussão, conforme citado por Penteado: “(...) enquanto a justa causa foi justificativa da permissibilidade do pedido de habeas corpus, sou obriga-do a examinar prova. Não farei reexame do contraditório, não abrirei ins-trução probatório no processo sumário do habeas corpus. Mas não posso julgar esse pedido sem examinar a prova produzida. Podendo ou devendo examinar a prova produzida, não sou obrigado a ter a mesma impressão que o juiz do processo. Posso aceitar a versão dada pelo juiz da sentença e posso dar outra versão completamente diferente das mesmíssimas provas produzidas. Mas deixar de examinar provas não posso, sob pena de não poder dar meu voto”. (PENTEADO, Jaques de Camargo. Duplo Grau de Ju-risdição no Processo Penal. Garantismo e Efetividade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 166/167, nota 14)

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se restringe somente ao controle da aplicação do Direito e das condições de legitimidade do veredicto, denomi-nado “cassação”.423 Em regra, classifica-se tais modelos, respectivamente, como ordinários e extraordinários.424

Historicamente, o recurso de cassação apresenta li-mitadas possibilidades de revisão do julgado, ao passo que tende a questionar somente a aplicação do Direito realizada no caso, vedando-se a valoração sobre o lastro probatório produzido e sua capacidade de sufragar a pre-sunção de inocência do acusado.425 Assim, existem inten-sas discussões em ordenamentos nos quais tal recurso é o único capaz de ensejar o reexame da decisão condena-tória, contestando-se sua conformidade com o duplo grau de jurisdição, assegurado nos tratados internacionais.

Na Espanha, por exemplo, foi questionada, perante o Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas – res-ponsável por guarnecer as previsões do Pacto Interna-cional de Direitos Civis e Políticos –, a conformidade do recurso de cassação previsto pelo ordenamento espanhol frente à previsão do artigo 14.5 do referido diploma. No caso Gómez Vázquez (Ditame de 11 de agosto de 2000), o Comitê apontou violação ao dispositivo em questão, pois a condenação somente havia sido revisada em cas-sação pelo Tribunal Supremo, sendo que assim não hou-ve reexame integral, mas somente de aspectos formais e legais. Diante de tal parecer, o Tribunal Constitucional espanhol, na sentença 70/2002, define que a correta in-

423 BINDER, Alberto M.. Introdução ao Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 224.

424 GRINOVER, Ada P.; GOMES FILHO, Antonio M.; FERNANDES, Antonio S. Recursos no Processo Penal. 3a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 33/34.


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terpretação da cassação penal permite que este recurso cumpra com as exigências de revisão da declaração de culpabilidade e da pena por um tribunal superior, em conformidade com o artigo 14.5 do Pacto. Assim, susten-tou que o Tribunal Supremo pode analisar tanto a lici-tude da prova praticada, como sua suficiência para des-virtuar a presunção de inocência e a razoabilidade das motivações traçadas na condenação.426

Em relação ao cenário latino-americano, a Corte In-teramericana de Direitos Humanos se pronunciou sobre o assunto no informe 24/92. Analisando o ordenamento da Costa Rica, a Corte definiu que o recurso de cassação se adapta ao dispositivo 8.2.h da Convenção Americana de Direitos Humanos, mas apontou certas cautelas ne-cessárias: “satisfaz os requerimentos da Convenção se não houver regulação, interpretação ou aplicação com rigor formalista, mas sim que permita com relativa fa-cilidade ao tribunal de cassação examinar a validade da sentença recorrida, em geral, assim como em relação ao respeito devido aos direitos fundamentais do imputado, em especial os de defesa e o devido processo”.427

Assim, pode-se concluir que o recurso de cassação pode ser meio adequado para se empreender o duplo grau de jurisdição, desde que possibilite uma revisão substancial do julgado, não se restringindo somente a questões formais e legais.428 Ou seja, o tribunal revisor

426 AROCA, Juan Montero. Proceso Penal y Libertad. Ensayo polémico sobre el nuevo proceso penal. Madrid: Thomson Civitas, 2008. p. 476/478.


428 Aqui surge importante problema acerca do respeito ao princípio da orali-dade e da imediatidade no julgamento criminal: como o tribunal será ca-paz de revisar a condenação se não presenciou a produção probatória e terá contato com a provas somente como transcritas documentalmente? (sobre

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precisa ser capaz de verificar se a decisão condenató-ria e, especialmente, sua motivação se coadunam com a prova produzida, ou seja, se tal lastro é suficiente para fragilizar a presunção de inocência e se não pairam dú-vidas que ensejem o in dubio pro reo. Neste sentido, Julio Maier traça sugestões ao instituto da cassação: dever-se--ia agregar às suas hipóteses de cabimento aquelas refe-rentes à revisão criminal, pois “não há necessidade de esperar que a sentença se torne definitiva para intentar sua modificação ou revogação por motivos graves que a inabilitam desde o ponto de vista principal da recons-trução histórica”.429 Ademais, o autor propõe que exista a possibilidade de produção probatória durante o tramite do recurso de cassação, dentro de certos limites.

No cenário brasileiro percebe-se que os recursos es-pecial e extraordinário não seriam adequados para efeti-var o duplo grau de jurisdição, no sentido proposto por este estudo. Resta claro que tais instrumentos se tornam cada vez mais limitados, tanto em relação à análise pro-batória, quanto aos requisitos de admissibilidade para seu julgamento.430 Assim, o modelo ideal pátrio, que é a regra no procedimento comum, contemplando a possibi-

isso, ver: PENTEADO, Jaques de Camargo. Duplo Grau de Jurisdição no Pro-cesso Penal. Garantismo e Efetividade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 44) Percebe-se que tal questão é relevante e traz importantes con-sequências ao tema analisado. Entretanto, a partir das novas tecnologias, como a gravação audiovisual dos depoimentos, as quais possibilitam (em tese) que os julgadores revisores tenham contato aprimorado com a prova produzida, reduzem tal aporiam. Além disso, a proposta de possibilidade de produção de prova enseja um maior controle e contato com os pontos fundamentais a legitimar a motivação decisória.


430 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucio-nal. Vol. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 544/580.

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lidade do recurso de apelação, o qual permite um reexa-me substancial do julgado e de suas motivações, somado ao sistema de recursos extraordinárias para tribunais superiores, se mostra adequado e possibilita, em tese, a plena garantia do duplo grau de jurisdição, em confor-midade com os textos internacionais e as premissas de um processo penal democrático.

Entretanto, alguns pontos precisam ser melhor ana-lisados, especialmente em relação aos requisitos formais que, cada vez mais, dificultam o acesso ao direito de re-curso, especialmente em relação aos recursos especial e extraordinário, mas também, até certo ponto, ao julga-mento da apelação. Como bem apontado pelo Tribunal Constitucional espanhol, na sentença 42/1982, os pressu-postos e requisitos que condicionam a admissibilidade dos recursos contra sentença condenatória devem ser interpretados do modo que mais favoreça o acesso do recorrente ao grau revisional.431

Como dito, tal questionamento se enquadra essen-cialmente em relação aos recursos para Tribunais Supe-riores, em razão dos diversos entraves que estão sendo construídos para seu recebimento. Entretanto, certas proposições precisam ser redigidas acerca do instituto da “apelação”, de modo a solidificar sua posição como garantia do direito à impugnação da condenação. Pre-tende-se aqui assegurar o acesso ao grau recursal, a par-tir da revisão da excessiva formalização na interpretação de certas circunstancias. Por exemplo, o que deve ocorrer no caso de inércia da defesa durante o lapso do prazo para seu recurso? Em regra, a doutrina sustenta que há a preclusão da possibilidade de recorrer, de modo que a sentença automaticamente transita em julgado. Parece-

431 DEU, Teresa Armenta. Lecciones de Derecho procesal penal. 6a edição. Madrid: Marcial Pons, 2012. p. 264.

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-nos que tal posicionamento não é o mais adequado fren-te à construção empreendida neste estudo. Por certo que o recurso da defesa não deve ser inquestionavelmente obrigatório ou automático, mas sua renúncia precisa ser por escrito, preferivelmente com a fundamentação acer-ca de sua inocuidade em relação à obtenção de um resul-tado mais favorável ao réu. Assim, com Fabrício Pozze-bon, propõe-se que, no caso de inércia da defesa, “caberá ao juiz reiterar a intimação do acusado e de seu defensor, estabelecendo prazo para que se manifestem, expressa-mente, se há ou não interesse em recorrer”.432 Persistindo--se a ausência de resposta, deve-se nomear defensor para que apele ou se manifeste por escrito acerca da inocuida-de da interposição. Neste sentido, cumpre-se citar deci-são do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a qual fortificou o direito ao recurso, na esteira da Convenção Americana dos Direitos do Homem, ao determinar que, havendo dúvida acerca da vontade de recorrer, deve-se conhecer o recurso de sentença penal condenatória. No caso, o réu, ao ser intimado da condenação, manifestou que pensaria se iria recorrer ou não, quedando-se inerte a partir de então. A apelação foi, então, interposta pela defesa intempestivamente, e, apesar disto, conhecida e julgada favoravelmente.433

432 POZZEBON, Fabrício Dreyer de Avila. Breves considerações sobre o direi-to ao recurso no processo penal brasileiro. In: WUNDERLICH, Alexandre (coord.). Política Criminal Contemporânea. Porto Alegre: Livraria do Advoga-do, 2008. p. 289.

433 APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DIREITO AO RECURSO. CONVENÇÃO AMERICANA DOS DIREITOS DO HOMEM. PROVA. 1. Havendo dúvida acerca da vontade em recorrer (réu que, ao ser intima-do da sentença afirma que pensaria acerca de recorrer ou não), é de ser conhecido do recurso de uma sentença penal condenatória. Os diplomas internacionais, ratificados pelo Brasil, garantem o duplo grau quando o imputado é condenado. Além da normatividade convencional, a jurispru-dência da Corte Interamericana de Direitos do Homem é fonte de direito, juntamente com as opiniões consultivas, constituindo uma nova realidade

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Também deve-se optar pela admissão do recurso quando houver divergência de vontades entre o réu e seu defensor constituído, não só quando aquele renuncia ao direito de recorrer (conforme a súmula 705 do Supre-mo Tribunal Federal), mas também em situação oposta, em que o defensor técnico manifesta sua intenção de não apelar. Ou seja, havendo dúvida deve prevalecer o conhecimento do recurso. Por fim, emblemática ques-tão que permeava o cenário processual penal brasileiro era a possibilidade de deserção da apelação no caso em que o réu se evadisse da prisão. A inconstitucionalidade do dispositivo saltava aos olhos, mas sua revogação se empreendeu somente recentemente, em 2011. Portanto, em todos estes casos deve sempre imperar o direito ao recurso contra a condenação, em conformidade com os pressupostos de um processo penal democrático.

5. Considerações finaisEm sede de conclusões, pensa-se que o principal

objetivo deste trabalho se centra na elucidação da com-plexidade que envolve as diversas tensões presentes no

jurídica a nortear o processo penal. A governança contemporânea do pro-cesso penal insere-se na compreensão e consideração dos dilemas, para-doxos e teoremas, engendrados na pluralidade e complexidade sociais e produzidos pelo confronto das normatividades, realizadas pelos sujeitos. O conteúdo do PIDCP, da CADH, da doutrina e jurisprudência de suas Cortes constituem a referencialidade internacional, a qual se submete a centralidade constitucional brasileira. As regras ordinárias do processo penal, por sua vez, encontram validade e eficácia quando inseridas nessa realidade convencional e constitucional. Essa é uma realidade normativa articulada, comunicante, conectada, interligada e viva (não só utopia) a ser articulada funcionalmente, acoplada, compreendida, validada e aplicada pelos sujeitos (argumentação, discurso, prática), em determinada situação, tempo e lugar (realidade). (...) Absolvição. RECURSO PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70052322898, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 14/03/2013)

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campo jurídico-penal atual, especialmente em relação aos meios recursais que permitem a rediscussão de uma decisão proferida em primeiro grau. Tal reexame, incluí-do, em termos gerais, na gama de instrumentos impug-nativos admitidos para assegurar direitos fundamentais do acusado, se coloca no cerne de acalorados debates, pois se apresenta, para muitos, como um meio de pos-tergar e tornar ineficaz a punição que advém da conde-nação, a qual deveria ser “rápida e certeira”, nos termos defendidos por aqueles que cedem ao clamor punitivista de parte da sociedade.

Desse modo, a partir da revisão dos fundamentos dos recursos elencados pela doutrina tradicional, essen-cialmente buscando-se atentar aos diplomas internacio-nais sobre direitos humanos, é possível concluir que o direito ao recurso contra a condenação deve ser definido como uma garantia do réu, não só da revisão do julgado, mas sim da possibilidade de que se questione e impugne os motivos da decisão, os quais, se protestados, precisam ser duplamente confirmados para se tornarem aptos a impor uma pena. Assim, percebe-se que o direito ao re-curso contra a condenação é fundamental ao processo penal adequado ao Estado Democrático de Direito, tor-nando-se requisito para a fragilização da presunção de inocência e para a legitimação do poder punitivo estatal.

Estudando-se duas questões problemáticas, quais sejam a possibilidade de condenação em segundo grau a partir de recurso da acusação e o julgamento por com-petência originária em tribunal superior, notou-se que existem restrições ao duplo grau de jurisdição no orde-namento pátrio, as quais devem ser revistas com cautela. Concluiu-se que as limitações de meios impugnativos em relação à sentença, atendendo a clamores de celeri-dade e efetividade, somente podem ser empreendidas com respeito às garantias do réu. Ou seja, a proposta de

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restrição dos recursos quanto ao mérito da condenação somente ao acusado se mostra atraente, pois a limitação do direito ao recurso só pode se legitimar em relação ao polo de acusação. Esta é a interpretação que se impõe a partir da análise dos textos internacionais e do posicio-namento das cortes de direitos humanos, além de ser o que se coaduna com as premissas de um processo penal adequado ao Estado Democrático de Direito.

Com relação ao recurso apropriado a efetivar o duplo grau de jurisdição nos termos aqui propostos, percebe-se que a discussão não deve se pautar pela busca de um ins-trumento padrão para todos os ordenamentos jurídicos, mas sim traçar apontamentos que precisam ser atendidos. Neste sentido, a partir da análise de decisões de cortes internacionais, percebeu-se que é essencial a revisão ir-restrita do julgado, não se limitando somente a questões formais e legais. Em termos gerais, o tribunal revisor pre-cisa ser capaz de verificar se a decisão condenatória e, especialmente, sua motivação se coadunam com a prova produzida, ou seja, se tal lastro é suficiente para fragilizar a presunção de inocência e se não pairam dúvidas que ensejem o in dubio pro reo. Por fim, concluiu-se que as ten-dências de extrema formalização na análise dos requisitos de admissibilidade dos recursos precisam ser analisadas com cautela. Como exposto, a interpretação dos pressu-postos no momento do conhecimento da impugnação deve se dar visando a garantir o duplo grau de jurisdição, através da possibilidade de acesso à esfera recursal.

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DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO NA JUSTIÇA CRIMINAL: O DIREITO AO RECURSO COMO POSSIBILIDADE DE...

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