DESNATURALIZACION DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO EN EL PERU

Javier Pineda Ancco

Introducción

El Estado siempre se encuentra presente en la esfera privada,

interfiriendo en la vida de los administrados ya sea en forma

directa o indirecta a través de terceros, en la ejecución de

actividades y servicios de interés público. La Omnipresencia del

poder público se debe no solo a las características del estado

moderno, sino también, en las exigencias de la propia sociedad que

ve en el gobierno, la solución a los problemas que le afligen.

Para lograr su causa final, la Constitución ha asignado distintas

funciones públicas a varios órganos estatales interdependientes

entre sí. Y es el órgano ejecutivo a través de sus entidades el

que en forma práctica y concreta despliega el Estado, para cumplir

sus objetivos de bien común.

La meta inicial del poder estatal, siempre debe ser la

concretización del bien común, pero este propósito no siempre es

alcanzado, con frecuencia es el propio poder público, el que se

torna en transgresor de las mismas normas por las cuales debería

lograr el bien común, ocasionando con su actuación perjuicios de

los más diversos a través de los actos administrativos. Esas

ofensas pueden ser originadas tanto de actos ilícitos como,

también, de comportamientos lícitos de las entidades

gubernamentales, ejecutando de acuerdo a ley, que repercuten

negativamente del patrimonio de los particulares. Ocurriendo el

daño, y a su recomposición se impone en concurrencia de la1

aplicación de los principios que dirigen el estado de derecho. La

obligatoriedad de la administración pública de restituir los daños

causado a los administrados ha tenido un vasto desarrollo teórico

internacional donde estudiosos del derecho las han plasmado en su

respectiva legislación nacional, nuestro país no ha sido ajeno a

los planteamientos teóricos y se ve influenciado directamente por

cada nuevo planteamiento.

Es así que dentro de las teorías de responsabilidad

patrimonial del estado, existió un momento dentro del cual esta

adquiere características particulares, y se desenvuelve más allá

de la base propuesta en la responsabilidad civil. Existiendo

momentos en que la Administración no se responsabilizaba por

ningún daño derivado de la prestación de su servicio lícito o

ilícito, o situaciones donde aún si el administrado actuaba con

negligencia el Estado debería estar obligado a ser responsable por

un funcionamiento normal de sus servicios. Nuestra actual

legislación realiza una desnaturalización de esta institución al

incluir excepciones que conllevaran a la irresponsabilidad del

estado. Por lo que conocer la dogmática de tales características y

como estas ha influenciado a nuestra actual legislación sobre la

responsabilidad patrimonial del estado nos llevará a conocer, los

presupuestos, características y situaciones en donde nuestro

Estado tiene la obligatoriedad de responder por los daños de su

servicio.

Por último debe quedar consignado en este planteamiento que

el problema de la responsabilidad patrimonial del Estado no se

agota este tema, por lo extenso que es, y este estudio se

restringe solo a la forma en que son agrupadas las entidades del

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poder ejecutivo, principales administrador y gestores de intereses

públicos.

1. La búsqueda de la unidad de la Institución jurídica de

responsabilidad

El Código Civil de 1984 ha legislado, la institución jurídica de

la responsabilidad civil, como responsabilidad civil contractual y

extracontractual. Esta división, ha hecho que los juristas

peruanos tengan extensas discusiones durante los años de su

vigencia; unos proponiendo que la posición del Código es correcta

y otros argumentando sobre la posición de una responsabilidad

unitaria, ello en la creencia de la base común de la

responsabilidad y en las instituciones jurídicas de

responsabilidad en los ordenamientos jurídicos europeos.

El profesor Lizardo Taboada menciona “ debe quedar claramente

establecido que la responsabilidad civil es una sola, existiendo

como dos aspectos distintos la responsabilidad civil contractual y

extracontractual, teniendo ambas como común denominador la noción

de antijuricidad y el imperativo legal de indemnizar los daños

causados” (Taboada Cordova, 2003, pág. 31)

La responsabilidad civil extracontractual que se encuentra

vigente en nuestro país desde la entrada en vigencia del Código

Civil del 1984, se ha concebido como un sistema de responsabilidad

por culpa según el artículo 1969 y responsabilidad objetiva por

riesgo establecida en el artículo 1970.

De acuerdo al profesor Trasegnies, comentaristas del Código

de 1936 como Olaechea manifestaron la necesidad de que en nuestro

sistema legal se implantara un sistema objetivo, pero sin3

mencionar que sea sobre la teoría del riesgo sino en base a la

histórica legislación de la antigua roma (De Trazegnies, 2001 ,

pág. 51) “Si se examina el proceso de las ideas jurídicas,

observamos una interesante evolución: la responsabilidad principia

por tener en Roma un carácter netamente objetivo y poco a poco

incide en el concepto de imputabilidad: la falta, vale decir la

culpa, sirve de base a la doctrina, que queda así transformada de

real en subjetiva. La culpa aquiliana o el cuasi delito traduce

una especie de pecado jurídico. Esta concepción subjetivista

domina en el curso de los siglos. Realiza una confusión entre los

puntos de vista penal y civil, y es verdaderamente arcaica en una

época como la actual en que el problema de la responsabilidad no

puede ser una simple cuestión de consciencia sino también de orden

económico". Y concluía con una suerte de declaración de guerra al

subjetivismo: "No concibo el sistema tradicional. Entiendo menos

la lucha para sostenerlo. Este sistema no es social, ni cristiano,

ni justo"

En el camino al Código de 1984, se pensó en plantear una

responsabilidad extracontractual puramente objetiva, la cual, por

la institucionalización del fundamento de la responsabilidad en la

culpa del Código de 1936, y la cultura jurídica que existía en su

tiempo, no permitió una dar un paso completo a la responsabilidad

objetiva, sino que apoyo en la teoría del riesgo, es decir el

Código de 1984 plasmo una responsabilidad por el riesgo.

Trazegnies menciona: “Se trata de una situación paradójica pues el

legislador de 1936 quiso ser objetivista y, en cambio, redactó un

articulado fundamentalmente subjetivista, con un campo reducido

para la objetivación. Por el contrario, el legislador de 1984

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quiso ser más bien subjetivista y, sin embargo, dejó grandes

posibilidades a la objetivación por la vía judicial. (De

Trazegnies, 2001 , pág. 162).

Dentro de esta transformación del sistema de responsabilidad

extracontractual, se encontraba inmersa la institución de la

responsabilidad del estado que, como se estableció en el marco

teórico, inicio su recorrido teniendo como base los fundamentos de

la responsabilidad civil, pero luego paso a desarrollar sus

propios fundamentos, pasando de la irresponsabilidad del estado a

su responsabilidad. El paso por los fundamentos de la

responsabilidad civil hizo muchas veces irresponsable a la

administración pública y otras veces utilizo sus fundamentos para

eximirse de de realizar la reparación civil.

Dentro del desarrollo de las corrientes de responsabilidad

del Estado, para el análisis de este trabajo, es necesario

destacar el perfeccionamiento de la responsabilidad del Estado en

dos grandes fuentes jurídicas, como son la institución de

responsabilidad de Italia y España. Y como es que ellas nos han

influenciado, pues nuestro Código Civil tiene como base a la

experiencia Italiana y la Ley del Procedimiento Administrativo

General, donde se encuentra la responsabilidad patrimonial del

Estado tiene como base la experiencia Española.

Como señala el profesor Medina Alcoz (Medina Alcoz, 2005)

ambos han tomado diferentes caminos pero tienen una misma forma de

establecer la responsabilidad del estado, la cual es que el estado

es responsable de sus funciones teniendo como fundamento el daño

como esencia y no las acciones del agente que lo causo, esto

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quiere decir que no se considera a la culpa o al riesgo ya como el

fundamento de la responsabilidad sino como el elemento de

imputación.

2. La irresponsabilidad en Italia: actos de imperio,

discrecionalidad y la irresarcibilidad del interés legítimo.

La legislación de la institución de la responsabilidad patrimonial

de la administración pública en Italia, se ha manifestado en

diferentes etapas, pasando de la irresponsabilidad de sus

actuaciones, luego por la elaboración de constructos que harían

irresponsable a la administración, y solo hasta los años 90 con la

sentencia 500/1999 de 22 de julio del Tribunal Supremo, se logro

una corrección de este hecho. Si bien antes a esta resolución se

habían logrado avances solo con el giro copernicano del Supremo

Tribunal se hace responsable a la administración pública. Para el

desarrollo de este tema nos apoyaremos en el profesor Luis Medina

Alcoz, a quien el profesor Eduardo García de Enterría llama a ser

uno de los nuevos grandes administrativistas de nuestro tiempo.

El profesor Medina Alcoz inicia manifestando que el carácter

reciente del instituto jurídico de la responsabilidad civil, pues

la personificación unitaria del Estado era desconocida por el

derecho griego y romano, y en la edad moderna, la concepción

absolutista de la monarquía europea, investida del dogma de la

infalibilidad del monarca, se transfirió interesadamente al Estado

post revolucionario, siendo así irrealizable la sujeción de este a

un auténtico régimen de responsabilidad.

Pero, la teoría jurídica no se quedo dormida, y empezó a

carcomer tal pensamiento dogmático. Apoyándose en la idea de

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Estado como Estado de Derecho, se establecía que el Estado debería

someterse al control jurídico. Luego la idea de irresponsabilidad

muto en dos vertientes, el primero en que atribuyo a al Estado una

cualidad mística de llevar aparejado su propio derecho, mientras

que la segunda vertiente que partió del dogma Francés de la doble

personalidad del Estado, afirma que solamente se debía indemnizar

los daños por actividades “iure gestionis”.

Estas posiciones fueron respondidas en los años 1860 y 1870

con idea; que el derecho civil tiene un carácter universal y

común, por lo que se debería acoger la responsabilidad del Estado.

En los años 80 y 90, se abrió paso la doctrina de los tribunales

franceses del Derecho Administrativo, entendida como un conjunto

de reglas exorbitantes del derecho común, excluyendo la aplicación

del instituto resarcitorio, volviendo a la irresponsabilidad del

estado.

Esta posición fue avalada en 1889, al crease el Consejo de

Estado, creado para tutelar los intereses de los dirigidos contra

la administración. Esta institución se vio fuertemente influencia

pro las ideas de separación de los poderes del Estado, que llevo a

considerar que el Consejo de Estado era el único que podía anular

los actos administrativos, pero no podía considerar a la

Administración a la reparación de daños. Por lo que, para que un

administrado llegue a obtener una reparación, era necesario un

“iter procedimental”, pues luego de la declaración del Consejo de

Estado era necesario acudir a los tribunales civiles, y llegado el

caso, la tutela era obtenida con retrasos y altos costos. Asimismo

este tribunal de Estado paso en sus primeros años a declararse

exento de la fiscalización de toda la actividad de “imperio” de la

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Administración italiana, por lo que, gran parte de la actividad

administrativa quedaba al margen de la tutela aquilina.

A finales de 1800 y entrado 1900, se planteo la configuración

de un sistema autónomo de responsabilidad de Derecho Público, con

el fin que responsabilidad sea autónoma del rigor de la “iter

procedimental” y del Código Civil, apoyado principalmente en la

legislación de expropiación forzosa, y quienes seguían la posición

de un sistema de responsabilidad civil sin culpa. Es importante

destacar que esta posición era la de desvincular la

responsabilidad patrimonial del lastre del monismo culpabilístico.

Pero esta posición no solo era la búsqueda de una tutela privativa

del Derecho Administrativo, sino, que sin comprenderlo aún, esta

posición comprendía la entera evolución del sistema patrimonial.

Entrando al siglo XX la irresponsabilidad de la

Administración encontrará una nueva mutación teórica que le

permitirá sobrevivir, pasando de la irresponsabilidad por actos

“iure imperi” a la irresponsabilidad por actos discrecionales, que

al estar exentos de control jurisdiccional, no serán susceptibles

de tutela reparadora. Esto quiere decir que la regla de

infiscabilidad por los actos de imperio, que había impedido la

responsabilidad de la Administración Pública por sus actos, cambió

formalmente de fisionomía transformándose en regla de

infiscabilidad de actos discrecionales. Es desde este punto donde

se inicia una nueva batalla, por aumentar el ámbito de la

responsabilidad patrimonial de la Administración. Para llegar a

esta nueva inmunidad que fue el carácter no resarcible de la

violación del interés legítimo.

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La regla de la irresarcibilidad del interés legítimo,

descansa sobre dos nociones previas: la concepción del daño

antijurídico como violación de un derecho subjetivo y la idea de

interés legítimo como posición del administrado ante el ejercicio

de una potestad administrativa. Es decir desde la perspectiva de

la doctrina italiana había entendido que responsabilidad

patrimonial quedaba circunscrita a la violación del derecho de

propiedad y demás derechos absolutos (afirmaciones erga omnes). La

responsabilidad civil nacía de un ilícito y este consistía en la

violación de normas atributivas de verdaderos derechos, esto es,

en la injerencia en la espera de poder inviolable de otro sujeto

de derecho.

En cambio, desde esta perspectiva, los derechos no absolutos,

esto es, aquellos que la Administración quedaba autorizada para

sacrificar en aras del interés general, se debilitaban para quedar

degradados a la categoría de intereses legítimos, al mismo nivel

que otras situaciones jurídicas de mera expectativa. Si bien con

ello solo se pretendía resolver el problema relativo al reparto de

competencias entra la jurisdicción común y el contencioso

administrativo, esta posición fue elevada a categoría sustantiva

por la jurisprudencia de la época. La consecuencia de esta noción,

fue que solo la vulneración de derechos subjetivos de los

administrados, en cuanto expresión de una irregular utilización de

poderes administrativos, era merecedora de sanción por vía de

tutela aquiliana.

Esta doctrina se mantuvo en la jurisprudencia italiana hasta

el giro copernicano de la sentencia 500/1999 del 22 de julio del

Tribunal supremo, si bien mediaron importantes correcciones

9

jurisprudenciales consistentes en la recalificación de ciertas

posiciones subjetivas del adminsitrado, de modo que el problema

quedaba en realidad circunscritas a la irresarciblidad del

ejercicio de potestades discrecionales de otorgamiento de

ventajas.

Es en la sentencia 500/1999, donde el profesor Media Alcoz,

que se entiende que la función institucional de la responsabilidad

patrimonial abandona los patrones cupabilísticos y se centra en la

función resarcitoria o de compensación económica de la víctima.

Se desconecta la tutela aquiliana de toda misión sancionadora,

como se descubre la irrelevancia de la cualidad de la norma

violada y el subsiguiente desplazamiento de la antijuricidad a la

esfera del perjuicio. Dará igual que tal norma sea atributiva de

un auténtico derecho subjetivo o de un interés legítimo, pues la

antijuricidad no se encuentra en el rango de interés violado, como

único típico, sino en el perjuicio económico que la víctima no

tiene por que soportar. Tampoco, por tanto, se pretende con el

instituto resarcitorio el restablecimiento de la posición

subjetiva violada, distinción a la que volverá al tratar las

ordenes de emanación como tutela condenatoria. O lo que es igual,

no cumple la institución estudiada una función reintegradora. Y es

ahí donde se disuelven los falsos problemas sobre la naturaleza

del interés legítimos pues si la función institucional es la

compensación económica y no la restauración de la situación

jurídica violada, la cualidad de esta, su carácter formal-

reaccional o material-sustantivo, vuelve a ser irrelevante. El

punto central se encuentra de nuevo en el perjuicio. Concluye

Medina Alcoz, “la antijuricidad no se conecta con el

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comportamiento o hecho ilícito, sino con los efectos perjudiciales

que este provoca en la esfera patrimonial de la víctima. El daño

antijurídico no es el producido contra ius, sino sencillamente el

realizado non iure o en ausencia de un título jurídico

legitimador”. En consecuencia, no solo se acaba con la ilusión de

la irresarcibilidad del interés legítimo, sino que también se abre

en toda su amplitud la puerta del resarcimiento de la denegación

discrecional.

3. La posición española, base de la responsabilidad contenida en

la Ley General del Procedimiento Administrativo.

La responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas en

España, tomo un rumbo diferente al de la institución Italiana,

desde los años 50s se inicio un camino que tuvo grandes

expectativas pero luego fue evolucionando a algo fuera de lo

previsto por los profesores Garcia de Enterria, Leguina y Palasi,

(Garcia de Enterria, 2009).

Luego de la absoluta irresponsabilidad patrimonial de la

Administración española a fines del siglo XIX y en la primera

mitad del siglo XX, los supuestos de indemnización, debido a una

interpretación jurisprudencial se limitaba a la inédita figura del

“agentes especial” citado en el Código Civil español de la época.

Desde este momento se presenta una lucha entre los llamados

autonomistas, quienes procuraban por construir un sistema

resarcitorio con bases tomadas del derecho público, muy parecido

al intento de los legisladores italianos.

Es así que el grupo de la generación de la “Revista de

Administración Pública” tomaba de los autonomistas italianos el

11

amparo puramente formal, su propuesta se encontraba en realidad en

la base del autonomismo y era directamente deudora de la

concepción bjetiva general del instituto aquiliano por la que

habían abogado autores como Orlando,

Esta solución autonomista, fue tomada comenta Medina Alcoz,,

fue necesaria por la recalcitrante negativa de los tribunales a

aplicar las normas del Código Civil. De ahí que bien pueda decirse

que, por medio de un texto normativo autónomo los

administrativistas españoles realizaban una significativa

aportación a la concepción general del tronco común del Derecho

Civil.

Esta solución autonomista, fue traída dentro del artículo 121

de la Ley de Expropiación Forzosa, que en la mente de los

creadores, el profesor, García de Enterría, Leguina Villa y Villar

Palasi, le buscaron una significación técnica que invertía la

concepción germánica sancionadora de la responsabilidad

patrimonial, para pasar a un sistema objetivo. Esta inversión la

realizan atribuyendo la carga desvalorativa al daño antijurídico y

desvinculando este del hecho causante. El daño antijurídico será

el realizado “non iure”, sin título justificante, quedando así

plasmado en el artículo 141.1 de la Ley de Procedimiento con el

tecnicismo de considerar daño indemnizable el que la víctima “no

tiene el deber jurídico de soportar”.

Frente a esta posición inicial de los autores, la doctrina

española, como comenta Medina de Alcoz, y también mencionada por

Leguina Villa, se decanto en inseguridad y confusión, llevando al

derecho administrativo español, luego de salir del laberinto de la

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irresponsabilidad a un sistema como el de una responsabilidad

objetiva universal. Este error ha llevado a entender que el

sistema español, es un sistema encerrado en un objetivismo puro y

sin límites. Pues aunque se advirtió que el desplazamiento de la

antijuricidad al daño era un paso necesario, pero ni mucho menos

suficiente para la elaboración del sistema de responsabilidad

patrimonial de las administraciones públicas, no se anduvo todo el

camino necesario para consolidar la siguiente meta: la fijación de

los nexos de unión entre el daño y el agente, eso es, el hallazgo

de los títulos de imputación.

De igual menera que los civilistas italianos de la segunda

mitad del siglo XX, algunos administrativistas españoles, siendo

el principal del profesor Garcia de Enterria, comprendieron que la

tutela aquiliana demandaba relegar la culpa a mero criterio

concurrente de imputación, equivalente a otros posibles. Para ello

la referencia normativa había de ser la expresión consecuencia del

funcionamiento normal o anormal incluida en el artículo 121 LEF y

después en el artículo 106.2 de la Constitución de España. La

exigencia de título de imputación vendría dada por el término

“consecuencia”. La culpa debía ser entendida como expresión del

funcionamiento “anormal”, mientras que la normalidad de la acción

pública dañosa debía interpretarse como una llamada a otros

títulos de imputación distintos. En definitiva, se trataba de una

acertada apuesta por acoger la concepción poligénetica de la

responsabilidad patrimonial compuesta por subsistemas equivalentes

fundados en los distintos criterios de imputación. Por esta se

dejaba la doctrina italiana, abriendo paso a títulos de imputación

de responsabilidad objetiva como el riesgo o el sacrificio.

13

El problema se presento en la aplicación de estos

planteamiento, el esfuerzo protagonizado por Garcia de Enterria

fue aprovechado por la doctrina cifil española, pero cayo en saco

roto en la administrativa, que contempló sus aportaciones como un

peldaño más en el complicado recorrido hacia un sistema de

responsabilidad objetiva global y absoluta. Aún el propio Garcia

de Enterria se inclinaba por un sistema de responsabilidad

policentrico, pero no global ni ilimitado. Algunos autores, como

comenta Medina Alcoz, entendieron que tales autores habían

apostado por un objetivismo puro y sin matices.

El problema con los intérpretes posteriores a los

administrativistas españoles de los años 50´s es la pérdida del

sentido original de las teorías propugnadas. Tanto la Ley de

procedimiento de 1957 y la Constitución española de 1978, no se

vio acompañada de la debida profundización en su dogmática, lo

que, kejos de ser gratuito, ha llevado a parte de la doctrina y la

jurisprudencia a creer que el sistema está escorado en un férreo

objetivismo ya se adhieran a éste o lo critiquen.

Medina Alcoz, nos menciona las siguientes bases para tratar

con el tema de la responsabilidad de la Administración en España:

La responsabilidad patrimonial es una institución única,

con idénticos fundamentos generales el ámbito civil que en

el administrativo.

La concepción delincuencial y mono céntrica del papel de

la culpa en como institución debe darse por superada.

La función exclusivamente resarcitorio que cumple la

tutela aquilina permite desplazar la antijuricidad al

14

ámbito del daño causado – que será antijurídico siempre

que carezca de título justificante.

Esto no significa que todo daño antijurídico sea

resarcible, pues será necesario que exista un título de

imputación capaz de relacionar suficientemente al agente

con el daño, bien sea en el contexto de una actuación

anormal del poder público, o bien de una actuación normal,

riesgo sacrificio.

4. Influencia del sistema Italiano y español en la

responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas

en el Perú.

En nuestro país si bien se tienen tendencias de considerar a la

institución de responsabilidad Italiana como una brújula por donde

avanzar en su desarrollo, no se siguió el camino que llevo a la

dogmática italiana para hacer responsable a la Administraciones

Públicas, sino, se siguió el camino de la institución de

responsabilidad Española, la que desde los años 50´s se separo del

Código Civil y llego en el artículo 121 de la Ley de

Expropiaciones Forzosas de 16 de diciembre de 1954 y su

reglamento. posteriormente en el artículo 40 de la Ley de Régimen

Jurídico de la Administración del Estado de 1957. Luego la

responsabilidad patrimonial fue elevada al rango Constitucional en

el artículo 149.1.18, de la cual se estableció una reforma en la

Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común, artículo 139 y siguientes, parcialmente reformada por la

Ley de 13 de enero de 1999 y complementada por el reglamento “de

los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de

15

responsabilidad patrimonial” aprobada por Real Decreto de 26 de

marzo de 1993, norma que ha venido a sustituir a los preceptos

antes citados de la Ley de Expropiaciones Forzosas y de su

Reglamento y de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración

del Estado de 1957.

Si bien como mencionamos, ambas instituciones llegan a un

mismo objetivo que es hacer responsable al estado, su camino ha

sido tortuoso, y de largo aliento. Si bien en España se tenía una

ley desde 1950 solo desde los 70´s se logra realizar un cambio en

la mente de los jueces, pero en el camino se pierde la línea de

sus creadores y se decanta en una responsabilidad objetiva

universal. Mientras que en Italia solo desde los 90´s es que se

hace totalmente responsable al estado, teniendo para ello que

romper tradiciones históricas, siendo este cambio jurisprudencia y

no legislativo.

En nuestro país como se tiene por costumbre se tiende a

extraer la mejor legislación de otros países, sin intentar

examinar a fondo el desarrollo de sus fundamentos como institución

jurídica. Lo cual provoca que al no conocer las transformaciones y

fundamentos de las instituciones jurídicas, que muchas veces

dentro de nuestro sistema jurídico co-existan instituciones que en

otros países se consideren encontradas. Asimismo, esta forma de

legislar provoca que en muchas instituciones se mezcle su

espíritu, que como finalidad tendrán que su eficiencia en sus

países de origen se pierdan y en su aplicación en nuestro

territorio signifique que la personas que debería verse

beneficiada por una mejor seguridad jurídica, vea que frente a la

situación que afronta, el que ocasiona un menoscabo en su

16

situación jurídica, la persona o institución que ocasiona su daño,

tenga más medios para no hacerse responsable.

Es así, que debido a nuestra brújula italiana, el profesor

Fernando de Trazegnies, en la formulación del Código Civil de

1984, manifestaba su honda preocupación por establecer en el

Código Civil un articulado exclusivo para la responsabilidad del

estado, y mostrando su negativa a que esta se presente como una

responsabilidad especial. “El Proyecto de la Comisión Reformadora

incluía un artículo introducido por el autor de este trabajo, que

se refería expresamente a la responsabilidad del Estado por daños

resultantes de las deficiencias de los servicios públicos (…) el

artículo propuesto podía haver sido notablemente mejorado en su

redacción, de manera de afinar los conceptos en un esfuerzo de

mejor compatibilización entre la responsabilidad del Estado y la

opertativiadd de la administración pública. Lamentablemente, esa

propuesta de norma no fue objeto de ocmentario alguno durante la

discusión pública del Proyecto. Y la Comisión revisora decidió

simplemente suprimirla aduciendo que al responsabilidad del Estado

estaba contenida en los principios generales establecidos en los

artículos 1969 y 1970” (De Trazegnies, 2001 , pág. 227). Esta se

negó pues, se pensó que la cantidad de demandas que invadirían los

juzgados pondría en riesgo la caja fiscal y la estabilidad

monetaria del país, por ello se pensó que sería mejor dejar a la

interpretación de los magistrados la responsabilidad patrimonial

de las Administraciones Públicas.

Asimismo Trazegnies, manifestó su negativa a la instauración

de un sistema especial, “Pero esto no significa que sea preciso

abandonar el campo civil y tratar de construir una nueva figura de

17

Derecho Público, salvo que identifiquemos (erróneamente= el

Derecho Civil, como hace Altamira Gigena, con l principio de la

culpa y la existencia de un acto ilícito” (De Trazegnies, 2001 ,

pág. 255). Por lo que no se legisló un artículo exclusivo, ello

posteriormente trajo, luego de su establecimiento en la Ley del

General del Procedimiento Administrativo General ley 27444,

profundos perjuicios como lo manifiesta la profesora Loretta

Monzón, hizo que en muchas ocasiones se haga irresponsable al

estado, “a jucio de la autora, la ausencia de procesos judiciales,

exigiendo a la Administración Pública el pafo de indemnizaciones,

puede atender a que no existe una regulación, ordenada y clara

para establecer y exigir este tipo de pretensiones, pues antes de

la dación del Derecho Legislativo 1067 existía quienes sostenían

que este tipo de resarcimietnos, debían ser atendidos por el Juez

Civil” (Monzón Valencia de Echevarría, 2009, pág. 68)

Por otro lado, la administración pública en nuestro país

luego del primer y segundo gobierno del Alberto Fujimori, creyó

necesario el establecimiento de una norma que organice todos los

procedimientos administrativos, que sea de carácter general. Y

para el capítulo referido a la Responsabilidad Patrimonial del las

Administraciones Públicas se tomo se tomo como base Ley 30/1992 de

26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Al realizar el

estudio se trajo la mayor parte de esta legislación que ayudo al

gobierno español a mejorar la eficiencia de su administración. La

cual en su título de responsabilidad patrimonial de las

administraciones tiene la siguiente fórmula:

Artículo 139. Principios de la responsabilidad.

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1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las

Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en

cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los

servicios públicos.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable

económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de

personas.

3. Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la

aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que

éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezcan en los

propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos.

Artículo 141. Indemnización. Redacción según Ley 4/1999, de 13 de enero.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular

provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo

con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los

conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción

de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas

que las leyes puedan establecer para estos casos.

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración

establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás

normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en

el mercado.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que

la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en

19

que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de

precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los

intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los

cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en

especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado

para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista

acuerdo con el interesado.

La Ley del Procedimiento Administrativo General, que entro en

vigencia el año 2001, incluyo un título donde se plantaba la

responsabilidad de la administración pública, esto quiere decir

que se intentaba establecer a la responsabilidad del estado como

una institución jurídica especial separada del Código Civil. La

postulación tenia la base de la responsabilidad española pues

ambas incluyen el postulado por el profesor Eduardo Garcia de

Enterria, sobre el fundamento de la responsabilidad seria la del

daño antijurídico “la clausula general prescinde inicialmente, del

elemento tradicional de la culpa o ilicitud como principio o

fundamento general y único del sistema, aunque lo que realmente

hace (sin excluir el la exigencia de causalidad o imputación) es

desplazar el elemento básico de la ilicitud del daño desde la

conducta del responsable a la situación del patrimonio de quien

sufre el perjuicio, cual deberá justificas que “no tiene el deber

jurídico de soportar de acuerdo con la ley” dicho daño” (Garcia de

Enterria, 2009, págs. 375-376).

La postulación peruana contiene el mismo postulado básico

que es el de “no tiene el deber de soportar”, en su texto

20

original, aunque luego de la modificación del Artículo 1 del

Decreto Legislativo Nº 1029, se modifico, y se incluyo en la parte

final del inciso donde se contiene las excepciones por Ley”. El

texto actual publicado, en el diario el Peruano es 24 junio 2008,

es la siguiente:

Artículo 238.- Disposiciones Generales

238.1 Los administrados tendrán derecho a ser indemnizados por las

entidades de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo

en casos de fuerza mayor, siempre que el perjuicio sea consecuencia del

funcionamiento de la administración. (*)

(*) Numeral modificado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1029,

publicada el 24 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:

"238.1 Sin perjuicio de las responsabilidades previstas en el derecho común

y en las leyes especiales, las entidades son patrimonialmente responsables frente a

los administrados por los daños directos e inmediatos causados por los actos de la

administración o los servicios públicos directamente prestados por aquéllas."

238.2 La declaratoria de nulidad de un acto administrativo en sede

administrativa o por resolución judicial no presupone necesariamente derecho a la

indemnización. (*)

(*) Numeral modificado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1029,

publicada el 24 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:

"238.2 En los casos del numeral anterior, no hay lugar a la reparación por

parte de la Administración, cuando el daño fuera consecuencia de caso fortuito o

fuerza mayor, de hecho determinante del administrado damnificado o de tercero.

21

Tampoco hay lugar a reparación cuando la entidad hubiere actuado

razonable y proporcionalmente en defensa de la vida, integridad o los bienes de

las personas o en salvaguarda de los bienes públicos o cuando se trate de daños

que el administrado tiene el deber jurídico de soportar de acuerdo con el

ordenamiento jurídico y las circunstancias."

238.3 El daño alegado debe ser efectivo, valuable económicamente e

individualizado con relación a un administrado o grupo de ellos. (*)

(*) Numeral modificado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1029,

publicada el 24 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:

"238.3 La declaratoria de nulidad de un acto administrativo en sede

administrativa o por resolución judicial no presupone necesariamente derecho a la

indemnización."

238.4 Sólo será indemnizable el perjuicio producido al administrado

proveniente de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo

con la ley. (*)

(*) Numeral modificado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1029,

publicada el 24 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:

"238.4 EI daño alegado debe ser efectivo, valuable económicamente e

individualizado con relación a un administrado o grupo de ellos."

238.5 La cuantía de la indemnización incluirá los intereses legales y se

calculará con referencia al día en que el perjuicio se produjo. (*)

(*) Numeral modificado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1029,

publicada el 24 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:

22

"238.5 La indemnización comprende el daño directo e inmediato y las

demás consecuencias que se deriven de la acción u comisión generadora del daño,

incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral."

238.6 Cuando la entidad indemnice a los administrados, podrá repetir

judicialmente de autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en

que hubieran incurrido, tomando en cuenta la existencia o no de intencionalidad,

la responsabilidad profesional del personal involucrado y su relación con la

producción del perjuicio. Sin embargo, la entidad podrá acordar con el

responsable el reembolso de lo indemnizado, aprobando dicho acuerdo mediante

resolución.

Asimismo, en la entrada en vigencia de la Ley del

Procedimiento Administrativo General se tuvo el problema de la

elección de la vía procesal, pues la Ley del Procedimiento

Contencioso Administrativo, suponía que podía escoger o entre la

vía civil, o en el proceso Contencioso Administrativo, lo que

provocaba en años recientes lo que en la legislación italiana,

había tardado en superar, que es, que primero sería necesario

declarar la ilicitud del hecho acto administrativo en vía

contenciosa administrativa y luego en la vía civil, pedir la

reparación, Ramón Huapaya decía “en nuestro país, hasta antes de

la LPCA, la problemática inherente al orden jurisdiccional

competente para la responsabilidad patrimonial de la

administración, era tratado a través de un criterio denominado de

dualidad de jurisdicción, puesto que se tratan asuntos

concernientes a metería de responsabilidad patrimonial de la

administración púbica derivadas de actuaciones administrativas, en

sede del orden jurisdiccional civil, mientras que las demás

23

actuaciones administrativas se impugnan por el régimen del proceso

contenciosa administrativo” (Tapia, 2006, pág. 887).

Ello fue superado con la modificación del artículo 26 de la

Ley del Proceso contencioso Administrativo que estableció

claramente la vía procesal. El problema la cercana legislación, es

trajo como consecuencia, que si algún administrado recurría a la

vía civil, los procesos se llevaban utilizando las clausulas de la

responsabilidad extracontractual, utilizando como fundamento la

culpa, el riesgo o en otros casos la responsabilidad vicaria. Esta

diferencia, también se experimento en los albores de la

responsabilidad en Italia, donde para hacer responsable a la

administración pública se debería primero pedir su nulidad en el

Tribunal de Estado, y luego recurrir a la vía civil para pedir una

indemnización, lo que provocaba la ineficiencia del proceso y la

inmunidad de las Administraciones Públicas. Si bien en el Perú no

ha llegado a existir un Tribunal de Estado, existe en proyecto de

Ley la creación del Consejo Superior del Estado Peruano, que

resolverá los problemas de la esfera administrativa.

En Italia para superar el problema de la doble vía para el

administrado, se creó la teoría del interés legítimo, que como

dijo Medina Alcoz, subversivamente se traslado a la doctrina

española, y por lo tanto a la peruana.

5. La responsabilidad objetiva por riesgo del Código Civil y la

responsabilidad objetiva de las Administraciones Públicas.

El Código Civil de 1984 en el artículo 1970 se ha insertado la

teoría del riesgo en su connotación objetiva. Por riesgo, en el

entendido que por el avance industrial, las relaciones entre las

24

personas no se basaban solo entre individuos (base de la

responsabilidad por culpa) sino que se llego un momento donde no

se podía identificar a un productor de daños, debido a que los

daños se producían por medio de maquinas que son producidas en

diferentes partes del mundo y muchas veces ensamblas con partes de

producidas en equidistantes plantas en todo el planeta. Asimismo

el avance de la tecnología influencio a la teoría del riesgo al no

solo considerar las “cosas riesgosas” sino las “actividades

riesgosas” de allí se llega casos como el daño ambiental.

Es por ello que en el Perú se implanta junto a la

responsabilidad por culpa en el Código Civil de 1984 la

responsabilidad objetiva, debido a que ya no se tomara ya en

cuenta como fundamento la conducta culposa o dolosa de la persona

que cometió el daño sino la relación causal se extendería

retroactivamente a un hecho anterior al acto que cause el efecto

dañoso. Y, responsabilidad por riesgo, pues se considera las

debidas medidas de seguridad para que no se produzca un daño, “Si

alguien ha creado un riesgo para su provecho, debe soportar la

carga: riesgo creado-provecho. No ha de ser la víctima la que

soportas las consecuencias del riesgo creado por otro para su

provecho. A pesar de que esa explotación sea lícita y autorizada”

(Tamayo Lombana, 1998, pág. 237).

Antes de continuar el desarrollo de este punto, es necesario

considerar la diferencia que realiza el profesor Rodriguez Grez,

en relación a la responsabilidad objetiva, estableciendo dos

posibilidades, una por riesgo y la otra fundada en el daño “ en el

primer caso responsabilidad por riesgo lo que se sanciona no es el daño,

sino el riesgo, vale decir, la creación de una admosfera que

25

facilita y hace posible la consumación del daño (…) el segundo

caso responsabilidad por daño lo que se procura es restaurar el

equilibrio patrimonial que se ha roto por obra de un acto del

autor dañoso (…) el fundamento de la responsabilidad es la mera

relación causal que liga al acto y a su consecuencia dañosa”

(Grez, 1999, págs. 80-99). Asimismo el profesor Trazegnies,

considera que en la legislación peruana se utiliza la

responsabilidad objetiva, pero no como la de segundo caso,

comentada por el profesor Rodriguez Grez, sino la responsabilidad

por riesgo “No se trata aquí de una inversión de la carga de la

prueba de la culpa sino directamente la incorporación en el nuevo

código de la teoría del riesgo con su connotación objetista” (De

Trazegnies, 2001 , pág. 169).

Mientras que la responsabilidad patrimonial de las

Administraciones Públicas, es considerada como objetiva, del

segundo, por la mayoría de los administrativistas peruanos. Esta

responsabilidad objetiva es entendida como una responsabilidad

general y amplia, que solo se puede limitar por las excepciones de

señale la Ley y las circunstancias. El Profesor Morón Urbina,

miembro de la comisión del proyecto de la Ley del Procedimiento

Administrativo General comenta “las notas características de esta

responsabilidad patrimonial de la administración, con las

siguiente: responsabilidad directa, extracontractual (al margen de

cualquier relación jurídica que pudiera establecerse entre ambos),

objetiva (es un mecanismo objetivo de reparación de perjuicios y

no sanción por determinados comportamientos inadecuados, por lo

que es independiente del concurso de la culpa, negligencia o dolo

de sus funcionarios), y en determinación judicial (la

26

cuantificación e imposición del mandato de indemnización

corresponde a las autoridades jurisdiccionales)” (Moron Urbina,

2006, pág. 658).

Los resultados del sistema objetivista por causa, en un

sentido universal y general han traído consecuencias extremas en

la experiencia española, Mir Puig señala “se ha pasado de la más

absoluta de las irresponsabilidades a la responsabilidad más

absoluta”. Lo que ha provocado que muchas veces exista una

disparidad en el monto de las indemnizaciones que se otorgan, en

comparación con el sistema civil, el profesor Medina Alcoz citando

a Pantaleón Prieto señala un caso donde se le concede una

indemnización de 20 millones a un administrado en un hospital

público, mientras que si hubiere sido en un hospital privado, la

respiración habría sido menor. “se ha evolucionado, por tanto de

un monocentrismo de raigambre canónica, que se apoya única y

exclusivamente en el pecado (culpa), a un monocentrismo de

carácter nihilista que se apoya única y exclusivamente en la causa

y descarta la realización de un selección de supuestos basada en

diferentes calores jurídicos (título jurídicos), tal y como ocurre

en el sistema español de responsabilidad de los particulares y en

todos los de nuestro entorno cultural, tanto civiles como

administrativos” (Medina Alcoz, 2005, pág. 180).

Este planteamiento dista del verdadero espíritu de los

administrativistas españoles, como han señalado Eduardo Garcia de

Enterria y el profesor Leguina, el planteamiento de la

responsabilidad, no era el de plantear un sistema de

responsabilidad objetiva general sino que su fundamento sea el

daño, el daño antijurídico y que los criterios de imputación sean

27

el funcionamiento normal y anormal de la administraciones. Leguina

nos dice: “responsabilidad objetiva significa que además de los

daños causados a los particulares, que tienen su origen en

actividades ilegales o en conductas culpables o dolosas de los

agentes públicos, que quedan cubiertas naturalmente por el

principio de responsabilidad directa de las administraciones

públicas, el sistema cubre también la resarcibilidad de los daños

que se derivan no de conductas ilegales o culpables sino del

funcionamiento legal, correcto, normal de la actividad

administrativa, pero que con un consecuencia inevitable, y muchas

veces involuntaria, desencadena un evento lesion en un patrimonio

cuyo titular no tiene el deber de soportar” (Leguina Villa, 2007,

pág. 11).

El Profesor Medina de Alcoz nos aclara la posición del

profesor Garcia de Enterria en este punto “la alusión al

funcionamiento normal abrigaría, conforme a estas

puntualizaciones, dos criterios atributivos diferenciados: la

realización del daño por la administración cuando entrañaba la

imposición de un sacrificio en aras del interés general, y el

riesgo creado por la Administración (...) La expresión

funcionamiento anormal constituiría por otra parte una llamada a

la culpa –convertida ya en un criterio más de atribución de

responsabilidad-, predicable de la administración cuando el agente

público no guarda la debida diligencia o cuando el servicio no

funciona o lo hace defectuosamente porque se aleja de los

estándares medios de calidad exigible (...) además la culpa de la

administración, la formula funcionamiento anormal albergaba otro

28

título de imputación: la ilegalidad formal de la acción

administrativa” (Medina Alcoz, 2005, págs. 140-145).

Nuestra legislación de responsabilidad patrimonial por tanto

se ciño a la posición de la jurisprudencia española de una

responsabilidad general por causa. Pero como se ha comentado ya,

el verdadero espíritu de la institución española era hacer una

institución de responsabilidad única. Esto demuestra que hemos

extraído una institución que solo era la punta del iceberg que en

el fondo lo que quería es ser la base de una solo institución

jurídica de responsabilidad como lo querían Tazegnies, Taboada o

Espinoza.

Por tanto, gracias a las tecnologías de comunicación, nos

damos cuenta que la responsabilidad nuevamente está cambiando, y

nuestra institución jurídica no puede quedarse relegada a que los

grandes administrativistas peruanos o se promueva un cambio

legislativo. La Ley del procedimiento administrativo es ya la

herramienta que nos puede llevar al anhelo que tantos grandes

maestros civilistas han planteado.

Entonces, La responsabilidad patrimonial del estado debe ser

interpretada, dentro de los parámetros planteados por Garcia de

Enterria, Leguina Villa, y esclarecida por Medina Alcoz, donde la

responsabilidad por riesgo y la culpa, sean solo criterios de

imputación, y el fundamento de la responsabilidad patrimonial del

estado peruano sea el daño antijuridico.

6. El uso de la razonabilidad y la proporcionalidad como

elementos de discrecionalidad que crean criterios de

29

excepción de la responsabilidad de las Administraciones

Públicas

En las excepciones presentadas en el Decreto Legislativo Nº 1029,

se establece que se incluyan nuevas excepciones por el que el

estado no es responsable, estas excepciones como su anteproyecto

lo menciona tienen su origen en el Código Civil peruano, que tiene

como base la culpa y el riesgo, donde se trata de imponer las

excepciones a los daños que provoca la Administración Pública.

“Se propone precisar que la responsabilidad patrimonial de la administración no

excluye otras responsabilidades previstas en el derecho común y en las leyes

especiales, puesto que lo que se trata de regular es una modalidad especial de

responsabilidad por daños provenientes del ejercicio de las funciones

administrativas. Así mismo, se sugiere redefinir el ámbito de la responsabilidad

limitándola a los daños directa e inmediatamente causados por el funcionamiento,

regular o irregular, de la administración o las infraestructuras o servicios públicos

a su cargo. Se mantiene el sistema de responsabilidad objetiva que abarca un

vastísimo campo de situaciones que alcanza incluso a los daños causados por el

funcionamiento regular de la administración.

Este es un criterio acorde con las tendencias modernas en materia de

responsabilidad civil en el derecho común y con el principio de difusión social de

los riesgos. Sin embargo, creemos que este importante avance debería ser materia

de ponderación en el nivel de la jurisprudencia tendiendo en cuenta el nivel de

subdesarrollo de nuestro país y la escasez de los recursos públicos para mantener

un óptimo nivel de calidad de las infraestructuras públicas o en la marcha de

nuestros servicios públicos, especialmente en las provincias más pobres”

(Ministerio de Justicia, 2007).

30

Para delimitar las excepciones a los daños, por defensa de

vida, propiedad y daño, antes se dice que el estado tiene que

actuar con “razonabilidad y proporcionalidad” estos criterios

mencionan la necesidad de que las decisiones el órgano de la

administración publica tenga que cumplir las leyes y tenga que

cumplir con la finalidad de su actividad. El cual se encuentra en

el texto jurídico de la siguiente manera en el Artículo 1 del

Decreto Legislativo Nº 1029, que modifica a la Ley del

Procedimiento Administrativo General:

"238.2 En los casos del numeral anterior, no hay lugar a la reparación por

parte de la Administración, cuando el daño fuera consecuencia de caso fortuito o

fuerza mayor, de hecho determinante del administrado damnificado o de tercero.

Tampoco hay lugar a reparación cuando la entidad hubiere actuado

razonable y proporcionalmente en defensa de la vida, integridad o los bienes de

las personas o en salvaguarda de los bienes públicos o cuando se trate de daños

que el administrado tiene el deber jurídico de soportar de acuerdo con el

ordenamiento jurídico y las circunstancias."

En este punto nos encontramos con lo aclarado en el subtítulo

anterior, el anteproyecto y la Ley 27444, nos pone en la posición

ecléctica, entre la corriente del Código Civil, y la

responsabilidad administrativa. Lo que provoca que las

Administraciones Publicas puedan retroceder a la irresponsabilidad

de sus acciones discrecionales.

El artículo citado, nos menciona que al utilizar la

razonabilidad y la proporcionalidad, las Administraciones

Públicas, no son responsables. La razonabilidad es un principio de

31

la Ley del Procedimiento Administrativo General, que incluye la

proporcionalidad:

Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa,

cuando creen obligaciones, califiquen infraccione, impongan sanciones, o

establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los

límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los

medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo

estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido (Ley del

Procedimiento Administrativo General, 2001).

La proporcionalidad nos dice Morón Urbina “es entendida como

una regla particularizada para las decisiones de gravamen sobre

los administrados, ya que se entiende que estas medidas convergen

en afectaciones admitidas sobre los derechos y bienes de los

administrados (…) la Ley da mediante este principio una pauta

fundamental a la autoridad que tiene la competencia para producir

actos de gravamen contra los administrados: producirla de manera

legítima, justa y proporcional” (Moron Urbina, 2006, pág. 70).

Ello quiere decir, que tanto la razonabilidad y la

proporcionalidad hacen que un hecho o un acto administrativo, si

afecta a un administrado, son legítimos y dentro de legalidad

siempre y cuando cumpla los fines perseguidos por la norma. Por

tanto se le da discrecionalidad a la administración para gravar a

un administrado, y no tener que responder por sus actos. Pero aún,

es esta situación, como hemos visto la administración tendría que

responder, porque, la premisa de la responsabilidad patrimonial

planteada es objetiva causal, aún por el funcionamiento normal de

la administración, como sería el caso de un acto o hecho en base a

32

la proporcionalidad. La excepción tendría que ser en la

imputabilidad.

De otro lado, para realizar la delimitación de la aplicación

de la excepción según lo establece el artículo 238 de la Ley

27444, tendríamos que considerar los actos de los agentes

públicos, su apego a la legalidad y su fin. Lo cual da una

amplitud para que cualquier actuación de los agentes sea

considerada, excluida de la responsabilidad. Pues estaríamos

saliendo del análisis antijurídico objetivo de la responsabilidad

de las administraciones públicas, y más bien, estaríamos

recurriendo a la conducta del agente para levantar la

responsabilidad de la administración.

Por tanto, ¿siendo la discrecionalidad y la proporcionalidad

un criterio de discrecionalidad, desnaturalizan la responsabilidad

patrimonial del estado? la institución italiana, niega que la

discrecionalidad sea un criterio para hacer irresponsable al

Estado. Su inclusión más bien ha sido una lucha en el desarrollo

de su institución. De la misma manera, la institución española,

negó tajantemente desde los años 50´s del siglo esa posibilidad.

Considerar a la discrecionalidad significa por ejemplo en los

casos de Bawa, donde en una protesta con toma de carreteras, el

Estado a través de los funcionarios públicos hace un uso abusivo

de la fuerza, se pueda interpretar que ha sido realizado con

“razonabilidad y proporcionalidad” siendo tanto los policías como

los ciudadanos caídos, imposibilitados de exigir una

indemnización. O en el caso de contaminación de plantas de

tratamiento de agua servida, en la que si causan contaminación los

33

ciudadanos afectados no pudrían realizar procesos para exigir

indemnizaciones por contaminación, pues fácilmente se podría

convertir en irresponsable la Administración, al interpretar que

ha actuado “razonable y proporcionalmente”, para cuidar los bienes

públicos.

Reflexión final

La responsabilidad patrimonial del estado que tiene como base la

responsabilidad la institución española, ha sido mesclada con la

responsabilidad patrimonial objetiva por riesgo peruana donde aún

se evalúa las conductas si tuvieron riesgo, mientras que el origen

español, también mal interpretado por creer que la responsabilidad

es enteramente objetiva mientras solo la antijuricidad es objetiva

y los criterios se imputación abarcan la culpa y el riesgo. No se

evalúan las conductas sino el daño en esencia que no es posible

tiene el deber que aceptar el administrado. Por lo que, querer

incluir para delimitar la excepciones que obran en el código

civil, a la discrecionalidad desnaturaliza la responsabilidad

patrimonial del estado.

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