DESNATURALIZACION DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
DEL ESTADO EN EL PERU
Javier Pineda Ancco
Introducción
El Estado siempre se encuentra presente en la esfera privada,
interfiriendo en la vida de los administrados ya sea en forma
directa o indirecta a través de terceros, en la ejecución de
actividades y servicios de interés público. La Omnipresencia del
poder público se debe no solo a las características del estado
moderno, sino también, en las exigencias de la propia sociedad que
ve en el gobierno, la solución a los problemas que le afligen.
Para lograr su causa final, la Constitución ha asignado distintas
funciones públicas a varios órganos estatales interdependientes
entre sí. Y es el órgano ejecutivo a través de sus entidades el
que en forma práctica y concreta despliega el Estado, para cumplir
sus objetivos de bien común.
La meta inicial del poder estatal, siempre debe ser la
concretización del bien común, pero este propósito no siempre es
alcanzado, con frecuencia es el propio poder público, el que se
torna en transgresor de las mismas normas por las cuales debería
lograr el bien común, ocasionando con su actuación perjuicios de
los más diversos a través de los actos administrativos. Esas
ofensas pueden ser originadas tanto de actos ilícitos como,
también, de comportamientos lícitos de las entidades
gubernamentales, ejecutando de acuerdo a ley, que repercuten
negativamente del patrimonio de los particulares. Ocurriendo el
daño, y a su recomposición se impone en concurrencia de la1
aplicación de los principios que dirigen el estado de derecho. La
obligatoriedad de la administración pública de restituir los daños
causado a los administrados ha tenido un vasto desarrollo teórico
internacional donde estudiosos del derecho las han plasmado en su
respectiva legislación nacional, nuestro país no ha sido ajeno a
los planteamientos teóricos y se ve influenciado directamente por
cada nuevo planteamiento.
Es así que dentro de las teorías de responsabilidad
patrimonial del estado, existió un momento dentro del cual esta
adquiere características particulares, y se desenvuelve más allá
de la base propuesta en la responsabilidad civil. Existiendo
momentos en que la Administración no se responsabilizaba por
ningún daño derivado de la prestación de su servicio lícito o
ilícito, o situaciones donde aún si el administrado actuaba con
negligencia el Estado debería estar obligado a ser responsable por
un funcionamiento normal de sus servicios. Nuestra actual
legislación realiza una desnaturalización de esta institución al
incluir excepciones que conllevaran a la irresponsabilidad del
estado. Por lo que conocer la dogmática de tales características y
como estas ha influenciado a nuestra actual legislación sobre la
responsabilidad patrimonial del estado nos llevará a conocer, los
presupuestos, características y situaciones en donde nuestro
Estado tiene la obligatoriedad de responder por los daños de su
servicio.
Por último debe quedar consignado en este planteamiento que
el problema de la responsabilidad patrimonial del Estado no se
agota este tema, por lo extenso que es, y este estudio se
restringe solo a la forma en que son agrupadas las entidades del
2
poder ejecutivo, principales administrador y gestores de intereses
públicos.
1. La búsqueda de la unidad de la Institución jurídica de
responsabilidad
El Código Civil de 1984 ha legislado, la institución jurídica de
la responsabilidad civil, como responsabilidad civil contractual y
extracontractual. Esta división, ha hecho que los juristas
peruanos tengan extensas discusiones durante los años de su
vigencia; unos proponiendo que la posición del Código es correcta
y otros argumentando sobre la posición de una responsabilidad
unitaria, ello en la creencia de la base común de la
responsabilidad y en las instituciones jurídicas de
responsabilidad en los ordenamientos jurídicos europeos.
El profesor Lizardo Taboada menciona “ debe quedar claramente
establecido que la responsabilidad civil es una sola, existiendo
como dos aspectos distintos la responsabilidad civil contractual y
extracontractual, teniendo ambas como común denominador la noción
de antijuricidad y el imperativo legal de indemnizar los daños
causados” (Taboada Cordova, 2003, pág. 31)
La responsabilidad civil extracontractual que se encuentra
vigente en nuestro país desde la entrada en vigencia del Código
Civil del 1984, se ha concebido como un sistema de responsabilidad
por culpa según el artículo 1969 y responsabilidad objetiva por
riesgo establecida en el artículo 1970.
De acuerdo al profesor Trasegnies, comentaristas del Código
de 1936 como Olaechea manifestaron la necesidad de que en nuestro
sistema legal se implantara un sistema objetivo, pero sin3
mencionar que sea sobre la teoría del riesgo sino en base a la
histórica legislación de la antigua roma (De Trazegnies, 2001 ,
pág. 51) “Si se examina el proceso de las ideas jurídicas,
observamos una interesante evolución: la responsabilidad principia
por tener en Roma un carácter netamente objetivo y poco a poco
incide en el concepto de imputabilidad: la falta, vale decir la
culpa, sirve de base a la doctrina, que queda así transformada de
real en subjetiva. La culpa aquiliana o el cuasi delito traduce
una especie de pecado jurídico. Esta concepción subjetivista
domina en el curso de los siglos. Realiza una confusión entre los
puntos de vista penal y civil, y es verdaderamente arcaica en una
época como la actual en que el problema de la responsabilidad no
puede ser una simple cuestión de consciencia sino también de orden
económico". Y concluía con una suerte de declaración de guerra al
subjetivismo: "No concibo el sistema tradicional. Entiendo menos
la lucha para sostenerlo. Este sistema no es social, ni cristiano,
ni justo"
En el camino al Código de 1984, se pensó en plantear una
responsabilidad extracontractual puramente objetiva, la cual, por
la institucionalización del fundamento de la responsabilidad en la
culpa del Código de 1936, y la cultura jurídica que existía en su
tiempo, no permitió una dar un paso completo a la responsabilidad
objetiva, sino que apoyo en la teoría del riesgo, es decir el
Código de 1984 plasmo una responsabilidad por el riesgo.
Trazegnies menciona: “Se trata de una situación paradójica pues el
legislador de 1936 quiso ser objetivista y, en cambio, redactó un
articulado fundamentalmente subjetivista, con un campo reducido
para la objetivación. Por el contrario, el legislador de 1984
4
quiso ser más bien subjetivista y, sin embargo, dejó grandes
posibilidades a la objetivación por la vía judicial. (De
Trazegnies, 2001 , pág. 162).
Dentro de esta transformación del sistema de responsabilidad
extracontractual, se encontraba inmersa la institución de la
responsabilidad del estado que, como se estableció en el marco
teórico, inicio su recorrido teniendo como base los fundamentos de
la responsabilidad civil, pero luego paso a desarrollar sus
propios fundamentos, pasando de la irresponsabilidad del estado a
su responsabilidad. El paso por los fundamentos de la
responsabilidad civil hizo muchas veces irresponsable a la
administración pública y otras veces utilizo sus fundamentos para
eximirse de de realizar la reparación civil.
Dentro del desarrollo de las corrientes de responsabilidad
del Estado, para el análisis de este trabajo, es necesario
destacar el perfeccionamiento de la responsabilidad del Estado en
dos grandes fuentes jurídicas, como son la institución de
responsabilidad de Italia y España. Y como es que ellas nos han
influenciado, pues nuestro Código Civil tiene como base a la
experiencia Italiana y la Ley del Procedimiento Administrativo
General, donde se encuentra la responsabilidad patrimonial del
Estado tiene como base la experiencia Española.
Como señala el profesor Medina Alcoz (Medina Alcoz, 2005)
ambos han tomado diferentes caminos pero tienen una misma forma de
establecer la responsabilidad del estado, la cual es que el estado
es responsable de sus funciones teniendo como fundamento el daño
como esencia y no las acciones del agente que lo causo, esto
5
quiere decir que no se considera a la culpa o al riesgo ya como el
fundamento de la responsabilidad sino como el elemento de
imputación.
2. La irresponsabilidad en Italia: actos de imperio,
discrecionalidad y la irresarcibilidad del interés legítimo.
La legislación de la institución de la responsabilidad patrimonial
de la administración pública en Italia, se ha manifestado en
diferentes etapas, pasando de la irresponsabilidad de sus
actuaciones, luego por la elaboración de constructos que harían
irresponsable a la administración, y solo hasta los años 90 con la
sentencia 500/1999 de 22 de julio del Tribunal Supremo, se logro
una corrección de este hecho. Si bien antes a esta resolución se
habían logrado avances solo con el giro copernicano del Supremo
Tribunal se hace responsable a la administración pública. Para el
desarrollo de este tema nos apoyaremos en el profesor Luis Medina
Alcoz, a quien el profesor Eduardo García de Enterría llama a ser
uno de los nuevos grandes administrativistas de nuestro tiempo.
El profesor Medina Alcoz inicia manifestando que el carácter
reciente del instituto jurídico de la responsabilidad civil, pues
la personificación unitaria del Estado era desconocida por el
derecho griego y romano, y en la edad moderna, la concepción
absolutista de la monarquía europea, investida del dogma de la
infalibilidad del monarca, se transfirió interesadamente al Estado
post revolucionario, siendo así irrealizable la sujeción de este a
un auténtico régimen de responsabilidad.
Pero, la teoría jurídica no se quedo dormida, y empezó a
carcomer tal pensamiento dogmático. Apoyándose en la idea de
6
Estado como Estado de Derecho, se establecía que el Estado debería
someterse al control jurídico. Luego la idea de irresponsabilidad
muto en dos vertientes, el primero en que atribuyo a al Estado una
cualidad mística de llevar aparejado su propio derecho, mientras
que la segunda vertiente que partió del dogma Francés de la doble
personalidad del Estado, afirma que solamente se debía indemnizar
los daños por actividades “iure gestionis”.
Estas posiciones fueron respondidas en los años 1860 y 1870
con idea; que el derecho civil tiene un carácter universal y
común, por lo que se debería acoger la responsabilidad del Estado.
En los años 80 y 90, se abrió paso la doctrina de los tribunales
franceses del Derecho Administrativo, entendida como un conjunto
de reglas exorbitantes del derecho común, excluyendo la aplicación
del instituto resarcitorio, volviendo a la irresponsabilidad del
estado.
Esta posición fue avalada en 1889, al crease el Consejo de
Estado, creado para tutelar los intereses de los dirigidos contra
la administración. Esta institución se vio fuertemente influencia
pro las ideas de separación de los poderes del Estado, que llevo a
considerar que el Consejo de Estado era el único que podía anular
los actos administrativos, pero no podía considerar a la
Administración a la reparación de daños. Por lo que, para que un
administrado llegue a obtener una reparación, era necesario un
“iter procedimental”, pues luego de la declaración del Consejo de
Estado era necesario acudir a los tribunales civiles, y llegado el
caso, la tutela era obtenida con retrasos y altos costos. Asimismo
este tribunal de Estado paso en sus primeros años a declararse
exento de la fiscalización de toda la actividad de “imperio” de la
7
Administración italiana, por lo que, gran parte de la actividad
administrativa quedaba al margen de la tutela aquilina.
A finales de 1800 y entrado 1900, se planteo la configuración
de un sistema autónomo de responsabilidad de Derecho Público, con
el fin que responsabilidad sea autónoma del rigor de la “iter
procedimental” y del Código Civil, apoyado principalmente en la
legislación de expropiación forzosa, y quienes seguían la posición
de un sistema de responsabilidad civil sin culpa. Es importante
destacar que esta posición era la de desvincular la
responsabilidad patrimonial del lastre del monismo culpabilístico.
Pero esta posición no solo era la búsqueda de una tutela privativa
del Derecho Administrativo, sino, que sin comprenderlo aún, esta
posición comprendía la entera evolución del sistema patrimonial.
Entrando al siglo XX la irresponsabilidad de la
Administración encontrará una nueva mutación teórica que le
permitirá sobrevivir, pasando de la irresponsabilidad por actos
“iure imperi” a la irresponsabilidad por actos discrecionales, que
al estar exentos de control jurisdiccional, no serán susceptibles
de tutela reparadora. Esto quiere decir que la regla de
infiscabilidad por los actos de imperio, que había impedido la
responsabilidad de la Administración Pública por sus actos, cambió
formalmente de fisionomía transformándose en regla de
infiscabilidad de actos discrecionales. Es desde este punto donde
se inicia una nueva batalla, por aumentar el ámbito de la
responsabilidad patrimonial de la Administración. Para llegar a
esta nueva inmunidad que fue el carácter no resarcible de la
violación del interés legítimo.
8
La regla de la irresarcibilidad del interés legítimo,
descansa sobre dos nociones previas: la concepción del daño
antijurídico como violación de un derecho subjetivo y la idea de
interés legítimo como posición del administrado ante el ejercicio
de una potestad administrativa. Es decir desde la perspectiva de
la doctrina italiana había entendido que responsabilidad
patrimonial quedaba circunscrita a la violación del derecho de
propiedad y demás derechos absolutos (afirmaciones erga omnes). La
responsabilidad civil nacía de un ilícito y este consistía en la
violación de normas atributivas de verdaderos derechos, esto es,
en la injerencia en la espera de poder inviolable de otro sujeto
de derecho.
En cambio, desde esta perspectiva, los derechos no absolutos,
esto es, aquellos que la Administración quedaba autorizada para
sacrificar en aras del interés general, se debilitaban para quedar
degradados a la categoría de intereses legítimos, al mismo nivel
que otras situaciones jurídicas de mera expectativa. Si bien con
ello solo se pretendía resolver el problema relativo al reparto de
competencias entra la jurisdicción común y el contencioso
administrativo, esta posición fue elevada a categoría sustantiva
por la jurisprudencia de la época. La consecuencia de esta noción,
fue que solo la vulneración de derechos subjetivos de los
administrados, en cuanto expresión de una irregular utilización de
poderes administrativos, era merecedora de sanción por vía de
tutela aquiliana.
Esta doctrina se mantuvo en la jurisprudencia italiana hasta
el giro copernicano de la sentencia 500/1999 del 22 de julio del
Tribunal supremo, si bien mediaron importantes correcciones
9
jurisprudenciales consistentes en la recalificación de ciertas
posiciones subjetivas del adminsitrado, de modo que el problema
quedaba en realidad circunscritas a la irresarciblidad del
ejercicio de potestades discrecionales de otorgamiento de
ventajas.
Es en la sentencia 500/1999, donde el profesor Media Alcoz,
que se entiende que la función institucional de la responsabilidad
patrimonial abandona los patrones cupabilísticos y se centra en la
función resarcitoria o de compensación económica de la víctima.
Se desconecta la tutela aquiliana de toda misión sancionadora,
como se descubre la irrelevancia de la cualidad de la norma
violada y el subsiguiente desplazamiento de la antijuricidad a la
esfera del perjuicio. Dará igual que tal norma sea atributiva de
un auténtico derecho subjetivo o de un interés legítimo, pues la
antijuricidad no se encuentra en el rango de interés violado, como
único típico, sino en el perjuicio económico que la víctima no
tiene por que soportar. Tampoco, por tanto, se pretende con el
instituto resarcitorio el restablecimiento de la posición
subjetiva violada, distinción a la que volverá al tratar las
ordenes de emanación como tutela condenatoria. O lo que es igual,
no cumple la institución estudiada una función reintegradora. Y es
ahí donde se disuelven los falsos problemas sobre la naturaleza
del interés legítimos pues si la función institucional es la
compensación económica y no la restauración de la situación
jurídica violada, la cualidad de esta, su carácter formal-
reaccional o material-sustantivo, vuelve a ser irrelevante. El
punto central se encuentra de nuevo en el perjuicio. Concluye
Medina Alcoz, “la antijuricidad no se conecta con el
10
comportamiento o hecho ilícito, sino con los efectos perjudiciales
que este provoca en la esfera patrimonial de la víctima. El daño
antijurídico no es el producido contra ius, sino sencillamente el
realizado non iure o en ausencia de un título jurídico
legitimador”. En consecuencia, no solo se acaba con la ilusión de
la irresarcibilidad del interés legítimo, sino que también se abre
en toda su amplitud la puerta del resarcimiento de la denegación
discrecional.
3. La posición española, base de la responsabilidad contenida en
la Ley General del Procedimiento Administrativo.
La responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas en
España, tomo un rumbo diferente al de la institución Italiana,
desde los años 50s se inicio un camino que tuvo grandes
expectativas pero luego fue evolucionando a algo fuera de lo
previsto por los profesores Garcia de Enterria, Leguina y Palasi,
(Garcia de Enterria, 2009).
Luego de la absoluta irresponsabilidad patrimonial de la
Administración española a fines del siglo XIX y en la primera
mitad del siglo XX, los supuestos de indemnización, debido a una
interpretación jurisprudencial se limitaba a la inédita figura del
“agentes especial” citado en el Código Civil español de la época.
Desde este momento se presenta una lucha entre los llamados
autonomistas, quienes procuraban por construir un sistema
resarcitorio con bases tomadas del derecho público, muy parecido
al intento de los legisladores italianos.
Es así que el grupo de la generación de la “Revista de
Administración Pública” tomaba de los autonomistas italianos el
11
amparo puramente formal, su propuesta se encontraba en realidad en
la base del autonomismo y era directamente deudora de la
concepción bjetiva general del instituto aquiliano por la que
habían abogado autores como Orlando,
Esta solución autonomista, fue tomada comenta Medina Alcoz,,
fue necesaria por la recalcitrante negativa de los tribunales a
aplicar las normas del Código Civil. De ahí que bien pueda decirse
que, por medio de un texto normativo autónomo los
administrativistas españoles realizaban una significativa
aportación a la concepción general del tronco común del Derecho
Civil.
Esta solución autonomista, fue traída dentro del artículo 121
de la Ley de Expropiación Forzosa, que en la mente de los
creadores, el profesor, García de Enterría, Leguina Villa y Villar
Palasi, le buscaron una significación técnica que invertía la
concepción germánica sancionadora de la responsabilidad
patrimonial, para pasar a un sistema objetivo. Esta inversión la
realizan atribuyendo la carga desvalorativa al daño antijurídico y
desvinculando este del hecho causante. El daño antijurídico será
el realizado “non iure”, sin título justificante, quedando así
plasmado en el artículo 141.1 de la Ley de Procedimiento con el
tecnicismo de considerar daño indemnizable el que la víctima “no
tiene el deber jurídico de soportar”.
Frente a esta posición inicial de los autores, la doctrina
española, como comenta Medina de Alcoz, y también mencionada por
Leguina Villa, se decanto en inseguridad y confusión, llevando al
derecho administrativo español, luego de salir del laberinto de la
12
irresponsabilidad a un sistema como el de una responsabilidad
objetiva universal. Este error ha llevado a entender que el
sistema español, es un sistema encerrado en un objetivismo puro y
sin límites. Pues aunque se advirtió que el desplazamiento de la
antijuricidad al daño era un paso necesario, pero ni mucho menos
suficiente para la elaboración del sistema de responsabilidad
patrimonial de las administraciones públicas, no se anduvo todo el
camino necesario para consolidar la siguiente meta: la fijación de
los nexos de unión entre el daño y el agente, eso es, el hallazgo
de los títulos de imputación.
De igual menera que los civilistas italianos de la segunda
mitad del siglo XX, algunos administrativistas españoles, siendo
el principal del profesor Garcia de Enterria, comprendieron que la
tutela aquiliana demandaba relegar la culpa a mero criterio
concurrente de imputación, equivalente a otros posibles. Para ello
la referencia normativa había de ser la expresión consecuencia del
funcionamiento normal o anormal incluida en el artículo 121 LEF y
después en el artículo 106.2 de la Constitución de España. La
exigencia de título de imputación vendría dada por el término
“consecuencia”. La culpa debía ser entendida como expresión del
funcionamiento “anormal”, mientras que la normalidad de la acción
pública dañosa debía interpretarse como una llamada a otros
títulos de imputación distintos. En definitiva, se trataba de una
acertada apuesta por acoger la concepción poligénetica de la
responsabilidad patrimonial compuesta por subsistemas equivalentes
fundados en los distintos criterios de imputación. Por esta se
dejaba la doctrina italiana, abriendo paso a títulos de imputación
de responsabilidad objetiva como el riesgo o el sacrificio.
13
El problema se presento en la aplicación de estos
planteamiento, el esfuerzo protagonizado por Garcia de Enterria
fue aprovechado por la doctrina cifil española, pero cayo en saco
roto en la administrativa, que contempló sus aportaciones como un
peldaño más en el complicado recorrido hacia un sistema de
responsabilidad objetiva global y absoluta. Aún el propio Garcia
de Enterria se inclinaba por un sistema de responsabilidad
policentrico, pero no global ni ilimitado. Algunos autores, como
comenta Medina Alcoz, entendieron que tales autores habían
apostado por un objetivismo puro y sin matices.
El problema con los intérpretes posteriores a los
administrativistas españoles de los años 50´s es la pérdida del
sentido original de las teorías propugnadas. Tanto la Ley de
procedimiento de 1957 y la Constitución española de 1978, no se
vio acompañada de la debida profundización en su dogmática, lo
que, kejos de ser gratuito, ha llevado a parte de la doctrina y la
jurisprudencia a creer que el sistema está escorado en un férreo
objetivismo ya se adhieran a éste o lo critiquen.
Medina Alcoz, nos menciona las siguientes bases para tratar
con el tema de la responsabilidad de la Administración en España:
La responsabilidad patrimonial es una institución única,
con idénticos fundamentos generales el ámbito civil que en
el administrativo.
La concepción delincuencial y mono céntrica del papel de
la culpa en como institución debe darse por superada.
La función exclusivamente resarcitorio que cumple la
tutela aquilina permite desplazar la antijuricidad al
14
ámbito del daño causado – que será antijurídico siempre
que carezca de título justificante.
Esto no significa que todo daño antijurídico sea
resarcible, pues será necesario que exista un título de
imputación capaz de relacionar suficientemente al agente
con el daño, bien sea en el contexto de una actuación
anormal del poder público, o bien de una actuación normal,
riesgo sacrificio.
4. Influencia del sistema Italiano y español en la
responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas
en el Perú.
En nuestro país si bien se tienen tendencias de considerar a la
institución de responsabilidad Italiana como una brújula por donde
avanzar en su desarrollo, no se siguió el camino que llevo a la
dogmática italiana para hacer responsable a la Administraciones
Públicas, sino, se siguió el camino de la institución de
responsabilidad Española, la que desde los años 50´s se separo del
Código Civil y llego en el artículo 121 de la Ley de
Expropiaciones Forzosas de 16 de diciembre de 1954 y su
reglamento. posteriormente en el artículo 40 de la Ley de Régimen
Jurídico de la Administración del Estado de 1957. Luego la
responsabilidad patrimonial fue elevada al rango Constitucional en
el artículo 149.1.18, de la cual se estableció una reforma en la
Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, artículo 139 y siguientes, parcialmente reformada por la
Ley de 13 de enero de 1999 y complementada por el reglamento “de
los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de
15
responsabilidad patrimonial” aprobada por Real Decreto de 26 de
marzo de 1993, norma que ha venido a sustituir a los preceptos
antes citados de la Ley de Expropiaciones Forzosas y de su
Reglamento y de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración
del Estado de 1957.
Si bien como mencionamos, ambas instituciones llegan a un
mismo objetivo que es hacer responsable al estado, su camino ha
sido tortuoso, y de largo aliento. Si bien en España se tenía una
ley desde 1950 solo desde los 70´s se logra realizar un cambio en
la mente de los jueces, pero en el camino se pierde la línea de
sus creadores y se decanta en una responsabilidad objetiva
universal. Mientras que en Italia solo desde los 90´s es que se
hace totalmente responsable al estado, teniendo para ello que
romper tradiciones históricas, siendo este cambio jurisprudencia y
no legislativo.
En nuestro país como se tiene por costumbre se tiende a
extraer la mejor legislación de otros países, sin intentar
examinar a fondo el desarrollo de sus fundamentos como institución
jurídica. Lo cual provoca que al no conocer las transformaciones y
fundamentos de las instituciones jurídicas, que muchas veces
dentro de nuestro sistema jurídico co-existan instituciones que en
otros países se consideren encontradas. Asimismo, esta forma de
legislar provoca que en muchas instituciones se mezcle su
espíritu, que como finalidad tendrán que su eficiencia en sus
países de origen se pierdan y en su aplicación en nuestro
territorio signifique que la personas que debería verse
beneficiada por una mejor seguridad jurídica, vea que frente a la
situación que afronta, el que ocasiona un menoscabo en su
16
situación jurídica, la persona o institución que ocasiona su daño,
tenga más medios para no hacerse responsable.
Es así, que debido a nuestra brújula italiana, el profesor
Fernando de Trazegnies, en la formulación del Código Civil de
1984, manifestaba su honda preocupación por establecer en el
Código Civil un articulado exclusivo para la responsabilidad del
estado, y mostrando su negativa a que esta se presente como una
responsabilidad especial. “El Proyecto de la Comisión Reformadora
incluía un artículo introducido por el autor de este trabajo, que
se refería expresamente a la responsabilidad del Estado por daños
resultantes de las deficiencias de los servicios públicos (…) el
artículo propuesto podía haver sido notablemente mejorado en su
redacción, de manera de afinar los conceptos en un esfuerzo de
mejor compatibilización entre la responsabilidad del Estado y la
opertativiadd de la administración pública. Lamentablemente, esa
propuesta de norma no fue objeto de ocmentario alguno durante la
discusión pública del Proyecto. Y la Comisión revisora decidió
simplemente suprimirla aduciendo que al responsabilidad del Estado
estaba contenida en los principios generales establecidos en los
artículos 1969 y 1970” (De Trazegnies, 2001 , pág. 227). Esta se
negó pues, se pensó que la cantidad de demandas que invadirían los
juzgados pondría en riesgo la caja fiscal y la estabilidad
monetaria del país, por ello se pensó que sería mejor dejar a la
interpretación de los magistrados la responsabilidad patrimonial
de las Administraciones Públicas.
Asimismo Trazegnies, manifestó su negativa a la instauración
de un sistema especial, “Pero esto no significa que sea preciso
abandonar el campo civil y tratar de construir una nueva figura de
17
Derecho Público, salvo que identifiquemos (erróneamente= el
Derecho Civil, como hace Altamira Gigena, con l principio de la
culpa y la existencia de un acto ilícito” (De Trazegnies, 2001 ,
pág. 255). Por lo que no se legisló un artículo exclusivo, ello
posteriormente trajo, luego de su establecimiento en la Ley del
General del Procedimiento Administrativo General ley 27444,
profundos perjuicios como lo manifiesta la profesora Loretta
Monzón, hizo que en muchas ocasiones se haga irresponsable al
estado, “a jucio de la autora, la ausencia de procesos judiciales,
exigiendo a la Administración Pública el pafo de indemnizaciones,
puede atender a que no existe una regulación, ordenada y clara
para establecer y exigir este tipo de pretensiones, pues antes de
la dación del Derecho Legislativo 1067 existía quienes sostenían
que este tipo de resarcimietnos, debían ser atendidos por el Juez
Civil” (Monzón Valencia de Echevarría, 2009, pág. 68)
Por otro lado, la administración pública en nuestro país
luego del primer y segundo gobierno del Alberto Fujimori, creyó
necesario el establecimiento de una norma que organice todos los
procedimientos administrativos, que sea de carácter general. Y
para el capítulo referido a la Responsabilidad Patrimonial del las
Administraciones Públicas se tomo se tomo como base Ley 30/1992 de
26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Al realizar el
estudio se trajo la mayor parte de esta legislación que ayudo al
gobierno español a mejorar la eficiencia de su administración. La
cual en su título de responsabilidad patrimonial de las
administraciones tiene la siguiente fórmula:
Artículo 139. Principios de la responsabilidad.
18
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las
Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre
que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los
servicios públicos.
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable
económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de
personas.
3. Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la
aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que
éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezcan en los
propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos.
Artículo 141. Indemnización. Redacción según Ley 4/1999, de 13 de enero.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular
provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo
con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o
circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los
conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción
de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas
que las leyes puedan establecer para estos casos.
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración
establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás
normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en
el mercado.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que
la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en
19
que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de
precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los
intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los
cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en
especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado
para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista
acuerdo con el interesado.
La Ley del Procedimiento Administrativo General, que entro en
vigencia el año 2001, incluyo un título donde se plantaba la
responsabilidad de la administración pública, esto quiere decir
que se intentaba establecer a la responsabilidad del estado como
una institución jurídica especial separada del Código Civil. La
postulación tenia la base de la responsabilidad española pues
ambas incluyen el postulado por el profesor Eduardo Garcia de
Enterria, sobre el fundamento de la responsabilidad seria la del
daño antijurídico “la clausula general prescinde inicialmente, del
elemento tradicional de la culpa o ilicitud como principio o
fundamento general y único del sistema, aunque lo que realmente
hace (sin excluir el la exigencia de causalidad o imputación) es
desplazar el elemento básico de la ilicitud del daño desde la
conducta del responsable a la situación del patrimonio de quien
sufre el perjuicio, cual deberá justificas que “no tiene el deber
jurídico de soportar de acuerdo con la ley” dicho daño” (Garcia de
Enterria, 2009, págs. 375-376).
La postulación peruana contiene el mismo postulado básico
que es el de “no tiene el deber de soportar”, en su texto
20
original, aunque luego de la modificación del Artículo 1 del
Decreto Legislativo Nº 1029, se modifico, y se incluyo en la parte
final del inciso donde se contiene las excepciones por Ley”. El
texto actual publicado, en el diario el Peruano es 24 junio 2008,
es la siguiente:
Artículo 238.- Disposiciones Generales
238.1 Los administrados tendrán derecho a ser indemnizados por las
entidades de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo
en casos de fuerza mayor, siempre que el perjuicio sea consecuencia del
funcionamiento de la administración. (*)
(*) Numeral modificado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1029,
publicada el 24 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:
"238.1 Sin perjuicio de las responsabilidades previstas en el derecho común
y en las leyes especiales, las entidades son patrimonialmente responsables frente a
los administrados por los daños directos e inmediatos causados por los actos de la
administración o los servicios públicos directamente prestados por aquéllas."
238.2 La declaratoria de nulidad de un acto administrativo en sede
administrativa o por resolución judicial no presupone necesariamente derecho a la
indemnización. (*)
(*) Numeral modificado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1029,
publicada el 24 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:
"238.2 En los casos del numeral anterior, no hay lugar a la reparación por
parte de la Administración, cuando el daño fuera consecuencia de caso fortuito o
fuerza mayor, de hecho determinante del administrado damnificado o de tercero.
21
Tampoco hay lugar a reparación cuando la entidad hubiere actuado
razonable y proporcionalmente en defensa de la vida, integridad o los bienes de
las personas o en salvaguarda de los bienes públicos o cuando se trate de daños
que el administrado tiene el deber jurídico de soportar de acuerdo con el
ordenamiento jurídico y las circunstancias."
238.3 El daño alegado debe ser efectivo, valuable económicamente e
individualizado con relación a un administrado o grupo de ellos. (*)
(*) Numeral modificado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1029,
publicada el 24 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:
"238.3 La declaratoria de nulidad de un acto administrativo en sede
administrativa o por resolución judicial no presupone necesariamente derecho a la
indemnización."
238.4 Sólo será indemnizable el perjuicio producido al administrado
proveniente de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo
con la ley. (*)
(*) Numeral modificado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1029,
publicada el 24 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:
"238.4 EI daño alegado debe ser efectivo, valuable económicamente e
individualizado con relación a un administrado o grupo de ellos."
238.5 La cuantía de la indemnización incluirá los intereses legales y se
calculará con referencia al día en que el perjuicio se produjo. (*)
(*) Numeral modificado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1029,
publicada el 24 junio 2008, cuyo texto es el siguiente:
22
"238.5 La indemnización comprende el daño directo e inmediato y las
demás consecuencias que se deriven de la acción u comisión generadora del daño,
incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral."
238.6 Cuando la entidad indemnice a los administrados, podrá repetir
judicialmente de autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en
que hubieran incurrido, tomando en cuenta la existencia o no de intencionalidad,
la responsabilidad profesional del personal involucrado y su relación con la
producción del perjuicio. Sin embargo, la entidad podrá acordar con el
responsable el reembolso de lo indemnizado, aprobando dicho acuerdo mediante
resolución.
Asimismo, en la entrada en vigencia de la Ley del
Procedimiento Administrativo General se tuvo el problema de la
elección de la vía procesal, pues la Ley del Procedimiento
Contencioso Administrativo, suponía que podía escoger o entre la
vía civil, o en el proceso Contencioso Administrativo, lo que
provocaba en años recientes lo que en la legislación italiana,
había tardado en superar, que es, que primero sería necesario
declarar la ilicitud del hecho acto administrativo en vía
contenciosa administrativa y luego en la vía civil, pedir la
reparación, Ramón Huapaya decía “en nuestro país, hasta antes de
la LPCA, la problemática inherente al orden jurisdiccional
competente para la responsabilidad patrimonial de la
administración, era tratado a través de un criterio denominado de
dualidad de jurisdicción, puesto que se tratan asuntos
concernientes a metería de responsabilidad patrimonial de la
administración púbica derivadas de actuaciones administrativas, en
sede del orden jurisdiccional civil, mientras que las demás
23
actuaciones administrativas se impugnan por el régimen del proceso
contenciosa administrativo” (Tapia, 2006, pág. 887).
Ello fue superado con la modificación del artículo 26 de la
Ley del Proceso contencioso Administrativo que estableció
claramente la vía procesal. El problema la cercana legislación, es
trajo como consecuencia, que si algún administrado recurría a la
vía civil, los procesos se llevaban utilizando las clausulas de la
responsabilidad extracontractual, utilizando como fundamento la
culpa, el riesgo o en otros casos la responsabilidad vicaria. Esta
diferencia, también se experimento en los albores de la
responsabilidad en Italia, donde para hacer responsable a la
administración pública se debería primero pedir su nulidad en el
Tribunal de Estado, y luego recurrir a la vía civil para pedir una
indemnización, lo que provocaba la ineficiencia del proceso y la
inmunidad de las Administraciones Públicas. Si bien en el Perú no
ha llegado a existir un Tribunal de Estado, existe en proyecto de
Ley la creación del Consejo Superior del Estado Peruano, que
resolverá los problemas de la esfera administrativa.
En Italia para superar el problema de la doble vía para el
administrado, se creó la teoría del interés legítimo, que como
dijo Medina Alcoz, subversivamente se traslado a la doctrina
española, y por lo tanto a la peruana.
5. La responsabilidad objetiva por riesgo del Código Civil y la
responsabilidad objetiva de las Administraciones Públicas.
El Código Civil de 1984 en el artículo 1970 se ha insertado la
teoría del riesgo en su connotación objetiva. Por riesgo, en el
entendido que por el avance industrial, las relaciones entre las
24
personas no se basaban solo entre individuos (base de la
responsabilidad por culpa) sino que se llego un momento donde no
se podía identificar a un productor de daños, debido a que los
daños se producían por medio de maquinas que son producidas en
diferentes partes del mundo y muchas veces ensamblas con partes de
producidas en equidistantes plantas en todo el planeta. Asimismo
el avance de la tecnología influencio a la teoría del riesgo al no
solo considerar las “cosas riesgosas” sino las “actividades
riesgosas” de allí se llega casos como el daño ambiental.
Es por ello que en el Perú se implanta junto a la
responsabilidad por culpa en el Código Civil de 1984 la
responsabilidad objetiva, debido a que ya no se tomara ya en
cuenta como fundamento la conducta culposa o dolosa de la persona
que cometió el daño sino la relación causal se extendería
retroactivamente a un hecho anterior al acto que cause el efecto
dañoso. Y, responsabilidad por riesgo, pues se considera las
debidas medidas de seguridad para que no se produzca un daño, “Si
alguien ha creado un riesgo para su provecho, debe soportar la
carga: riesgo creado-provecho. No ha de ser la víctima la que
soportas las consecuencias del riesgo creado por otro para su
provecho. A pesar de que esa explotación sea lícita y autorizada”
(Tamayo Lombana, 1998, pág. 237).
Antes de continuar el desarrollo de este punto, es necesario
considerar la diferencia que realiza el profesor Rodriguez Grez,
en relación a la responsabilidad objetiva, estableciendo dos
posibilidades, una por riesgo y la otra fundada en el daño “ en el
primer caso responsabilidad por riesgo lo que se sanciona no es el daño,
sino el riesgo, vale decir, la creación de una admosfera que
25
facilita y hace posible la consumación del daño (…) el segundo
caso responsabilidad por daño lo que se procura es restaurar el
equilibrio patrimonial que se ha roto por obra de un acto del
autor dañoso (…) el fundamento de la responsabilidad es la mera
relación causal que liga al acto y a su consecuencia dañosa”
(Grez, 1999, págs. 80-99). Asimismo el profesor Trazegnies,
considera que en la legislación peruana se utiliza la
responsabilidad objetiva, pero no como la de segundo caso,
comentada por el profesor Rodriguez Grez, sino la responsabilidad
por riesgo “No se trata aquí de una inversión de la carga de la
prueba de la culpa sino directamente la incorporación en el nuevo
código de la teoría del riesgo con su connotación objetista” (De
Trazegnies, 2001 , pág. 169).
Mientras que la responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Públicas, es considerada como objetiva, del
segundo, por la mayoría de los administrativistas peruanos. Esta
responsabilidad objetiva es entendida como una responsabilidad
general y amplia, que solo se puede limitar por las excepciones de
señale la Ley y las circunstancias. El Profesor Morón Urbina,
miembro de la comisión del proyecto de la Ley del Procedimiento
Administrativo General comenta “las notas características de esta
responsabilidad patrimonial de la administración, con las
siguiente: responsabilidad directa, extracontractual (al margen de
cualquier relación jurídica que pudiera establecerse entre ambos),
objetiva (es un mecanismo objetivo de reparación de perjuicios y
no sanción por determinados comportamientos inadecuados, por lo
que es independiente del concurso de la culpa, negligencia o dolo
de sus funcionarios), y en determinación judicial (la
26
cuantificación e imposición del mandato de indemnización
corresponde a las autoridades jurisdiccionales)” (Moron Urbina,
2006, pág. 658).
Los resultados del sistema objetivista por causa, en un
sentido universal y general han traído consecuencias extremas en
la experiencia española, Mir Puig señala “se ha pasado de la más
absoluta de las irresponsabilidades a la responsabilidad más
absoluta”. Lo que ha provocado que muchas veces exista una
disparidad en el monto de las indemnizaciones que se otorgan, en
comparación con el sistema civil, el profesor Medina Alcoz citando
a Pantaleón Prieto señala un caso donde se le concede una
indemnización de 20 millones a un administrado en un hospital
público, mientras que si hubiere sido en un hospital privado, la
respiración habría sido menor. “se ha evolucionado, por tanto de
un monocentrismo de raigambre canónica, que se apoya única y
exclusivamente en el pecado (culpa), a un monocentrismo de
carácter nihilista que se apoya única y exclusivamente en la causa
y descarta la realización de un selección de supuestos basada en
diferentes calores jurídicos (título jurídicos), tal y como ocurre
en el sistema español de responsabilidad de los particulares y en
todos los de nuestro entorno cultural, tanto civiles como
administrativos” (Medina Alcoz, 2005, pág. 180).
Este planteamiento dista del verdadero espíritu de los
administrativistas españoles, como han señalado Eduardo Garcia de
Enterria y el profesor Leguina, el planteamiento de la
responsabilidad, no era el de plantear un sistema de
responsabilidad objetiva general sino que su fundamento sea el
daño, el daño antijurídico y que los criterios de imputación sean
27
el funcionamiento normal y anormal de la administraciones. Leguina
nos dice: “responsabilidad objetiva significa que además de los
daños causados a los particulares, que tienen su origen en
actividades ilegales o en conductas culpables o dolosas de los
agentes públicos, que quedan cubiertas naturalmente por el
principio de responsabilidad directa de las administraciones
públicas, el sistema cubre también la resarcibilidad de los daños
que se derivan no de conductas ilegales o culpables sino del
funcionamiento legal, correcto, normal de la actividad
administrativa, pero que con un consecuencia inevitable, y muchas
veces involuntaria, desencadena un evento lesion en un patrimonio
cuyo titular no tiene el deber de soportar” (Leguina Villa, 2007,
pág. 11).
El Profesor Medina de Alcoz nos aclara la posición del
profesor Garcia de Enterria en este punto “la alusión al
funcionamiento normal abrigaría, conforme a estas
puntualizaciones, dos criterios atributivos diferenciados: la
realización del daño por la administración cuando entrañaba la
imposición de un sacrificio en aras del interés general, y el
riesgo creado por la Administración (...) La expresión
funcionamiento anormal constituiría por otra parte una llamada a
la culpa –convertida ya en un criterio más de atribución de
responsabilidad-, predicable de la administración cuando el agente
público no guarda la debida diligencia o cuando el servicio no
funciona o lo hace defectuosamente porque se aleja de los
estándares medios de calidad exigible (...) además la culpa de la
administración, la formula funcionamiento anormal albergaba otro
28
título de imputación: la ilegalidad formal de la acción
administrativa” (Medina Alcoz, 2005, págs. 140-145).
Nuestra legislación de responsabilidad patrimonial por tanto
se ciño a la posición de la jurisprudencia española de una
responsabilidad general por causa. Pero como se ha comentado ya,
el verdadero espíritu de la institución española era hacer una
institución de responsabilidad única. Esto demuestra que hemos
extraído una institución que solo era la punta del iceberg que en
el fondo lo que quería es ser la base de una solo institución
jurídica de responsabilidad como lo querían Tazegnies, Taboada o
Espinoza.
Por tanto, gracias a las tecnologías de comunicación, nos
damos cuenta que la responsabilidad nuevamente está cambiando, y
nuestra institución jurídica no puede quedarse relegada a que los
grandes administrativistas peruanos o se promueva un cambio
legislativo. La Ley del procedimiento administrativo es ya la
herramienta que nos puede llevar al anhelo que tantos grandes
maestros civilistas han planteado.
Entonces, La responsabilidad patrimonial del estado debe ser
interpretada, dentro de los parámetros planteados por Garcia de
Enterria, Leguina Villa, y esclarecida por Medina Alcoz, donde la
responsabilidad por riesgo y la culpa, sean solo criterios de
imputación, y el fundamento de la responsabilidad patrimonial del
estado peruano sea el daño antijuridico.
6. El uso de la razonabilidad y la proporcionalidad como
elementos de discrecionalidad que crean criterios de
29
excepción de la responsabilidad de las Administraciones
Públicas
En las excepciones presentadas en el Decreto Legislativo Nº 1029,
se establece que se incluyan nuevas excepciones por el que el
estado no es responsable, estas excepciones como su anteproyecto
lo menciona tienen su origen en el Código Civil peruano, que tiene
como base la culpa y el riesgo, donde se trata de imponer las
excepciones a los daños que provoca la Administración Pública.
“Se propone precisar que la responsabilidad patrimonial de la administración no
excluye otras responsabilidades previstas en el derecho común y en las leyes
especiales, puesto que lo que se trata de regular es una modalidad especial de
responsabilidad por daños provenientes del ejercicio de las funciones
administrativas. Así mismo, se sugiere redefinir el ámbito de la responsabilidad
limitándola a los daños directa e inmediatamente causados por el funcionamiento,
regular o irregular, de la administración o las infraestructuras o servicios públicos
a su cargo. Se mantiene el sistema de responsabilidad objetiva que abarca un
vastísimo campo de situaciones que alcanza incluso a los daños causados por el
funcionamiento regular de la administración.
Este es un criterio acorde con las tendencias modernas en materia de
responsabilidad civil en el derecho común y con el principio de difusión social de
los riesgos. Sin embargo, creemos que este importante avance debería ser materia
de ponderación en el nivel de la jurisprudencia tendiendo en cuenta el nivel de
subdesarrollo de nuestro país y la escasez de los recursos públicos para mantener
un óptimo nivel de calidad de las infraestructuras públicas o en la marcha de
nuestros servicios públicos, especialmente en las provincias más pobres”
(Ministerio de Justicia, 2007).
30
Para delimitar las excepciones a los daños, por defensa de
vida, propiedad y daño, antes se dice que el estado tiene que
actuar con “razonabilidad y proporcionalidad” estos criterios
mencionan la necesidad de que las decisiones el órgano de la
administración publica tenga que cumplir las leyes y tenga que
cumplir con la finalidad de su actividad. El cual se encuentra en
el texto jurídico de la siguiente manera en el Artículo 1 del
Decreto Legislativo Nº 1029, que modifica a la Ley del
Procedimiento Administrativo General:
"238.2 En los casos del numeral anterior, no hay lugar a la reparación por
parte de la Administración, cuando el daño fuera consecuencia de caso fortuito o
fuerza mayor, de hecho determinante del administrado damnificado o de tercero.
Tampoco hay lugar a reparación cuando la entidad hubiere actuado
razonable y proporcionalmente en defensa de la vida, integridad o los bienes de
las personas o en salvaguarda de los bienes públicos o cuando se trate de daños
que el administrado tiene el deber jurídico de soportar de acuerdo con el
ordenamiento jurídico y las circunstancias."
En este punto nos encontramos con lo aclarado en el subtítulo
anterior, el anteproyecto y la Ley 27444, nos pone en la posición
ecléctica, entre la corriente del Código Civil, y la
responsabilidad administrativa. Lo que provoca que las
Administraciones Publicas puedan retroceder a la irresponsabilidad
de sus acciones discrecionales.
El artículo citado, nos menciona que al utilizar la
razonabilidad y la proporcionalidad, las Administraciones
Públicas, no son responsables. La razonabilidad es un principio de
31
la Ley del Procedimiento Administrativo General, que incluye la
proporcionalidad:
Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa,
cuando creen obligaciones, califiquen infraccione, impongan sanciones, o
establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los
límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los
medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo
estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido (Ley del
Procedimiento Administrativo General, 2001).
La proporcionalidad nos dice Morón Urbina “es entendida como
una regla particularizada para las decisiones de gravamen sobre
los administrados, ya que se entiende que estas medidas convergen
en afectaciones admitidas sobre los derechos y bienes de los
administrados (…) la Ley da mediante este principio una pauta
fundamental a la autoridad que tiene la competencia para producir
actos de gravamen contra los administrados: producirla de manera
legítima, justa y proporcional” (Moron Urbina, 2006, pág. 70).
Ello quiere decir, que tanto la razonabilidad y la
proporcionalidad hacen que un hecho o un acto administrativo, si
afecta a un administrado, son legítimos y dentro de legalidad
siempre y cuando cumpla los fines perseguidos por la norma. Por
tanto se le da discrecionalidad a la administración para gravar a
un administrado, y no tener que responder por sus actos. Pero aún,
es esta situación, como hemos visto la administración tendría que
responder, porque, la premisa de la responsabilidad patrimonial
planteada es objetiva causal, aún por el funcionamiento normal de
la administración, como sería el caso de un acto o hecho en base a
32
la proporcionalidad. La excepción tendría que ser en la
imputabilidad.
De otro lado, para realizar la delimitación de la aplicación
de la excepción según lo establece el artículo 238 de la Ley
27444, tendríamos que considerar los actos de los agentes
públicos, su apego a la legalidad y su fin. Lo cual da una
amplitud para que cualquier actuación de los agentes sea
considerada, excluida de la responsabilidad. Pues estaríamos
saliendo del análisis antijurídico objetivo de la responsabilidad
de las administraciones públicas, y más bien, estaríamos
recurriendo a la conducta del agente para levantar la
responsabilidad de la administración.
Por tanto, ¿siendo la discrecionalidad y la proporcionalidad
un criterio de discrecionalidad, desnaturalizan la responsabilidad
patrimonial del estado? la institución italiana, niega que la
discrecionalidad sea un criterio para hacer irresponsable al
Estado. Su inclusión más bien ha sido una lucha en el desarrollo
de su institución. De la misma manera, la institución española,
negó tajantemente desde los años 50´s del siglo esa posibilidad.
Considerar a la discrecionalidad significa por ejemplo en los
casos de Bawa, donde en una protesta con toma de carreteras, el
Estado a través de los funcionarios públicos hace un uso abusivo
de la fuerza, se pueda interpretar que ha sido realizado con
“razonabilidad y proporcionalidad” siendo tanto los policías como
los ciudadanos caídos, imposibilitados de exigir una
indemnización. O en el caso de contaminación de plantas de
tratamiento de agua servida, en la que si causan contaminación los
33
ciudadanos afectados no pudrían realizar procesos para exigir
indemnizaciones por contaminación, pues fácilmente se podría
convertir en irresponsable la Administración, al interpretar que
ha actuado “razonable y proporcionalmente”, para cuidar los bienes
públicos.
Reflexión final
La responsabilidad patrimonial del estado que tiene como base la
responsabilidad la institución española, ha sido mesclada con la
responsabilidad patrimonial objetiva por riesgo peruana donde aún
se evalúa las conductas si tuvieron riesgo, mientras que el origen
español, también mal interpretado por creer que la responsabilidad
es enteramente objetiva mientras solo la antijuricidad es objetiva
y los criterios se imputación abarcan la culpa y el riesgo. No se
evalúan las conductas sino el daño en esencia que no es posible
tiene el deber que aceptar el administrado. Por lo que, querer
incluir para delimitar la excepciones que obran en el código
civil, a la discrecionalidad desnaturaliza la responsabilidad
patrimonial del estado.
Bibliografía
De Trazegnies, F. (2001 ). Responsabilidad Extracontractual. Fondo
Editorial de la Universidad Catolica.
Garcia de Enterria, E. (2009). Curso de Derecho administrtivo. Madrid:
Thomsom-Civitas.
Grez, R. (1999). Responsabilidad extracontracual. Santiago: Editorial
Juridica.
34
Leguina Villa, J. (2007). Origen y Evolución de la Institución de la
Responsabilidad Patrimonial del Estado. Mexico DF: UNAM.
Ley del Procedimiento Administrativo General, 27444 (2001).
Medina Alcoz, L. (2005). La Responsabilidad Patrimonial Por Acto
Administrativo . Madrid: Civitas.
Ministerio de Justicia. (2007). www.minjus.gob.pe. Recuperado el 20
de Enero de 2010, de Perú, Ministerio de Justicia:
www.minjus.gob.pe/Proyectos/ExposiciónCT_27444.pdf
Monzón Valencia de Echevarría, L. (2009). La Pretensión Indemnizatoria en
el Proceso Contencioso Administrativo. Lima: Ediciones Legales.
Moron Urbina, J. C. (2006). Nueva Ley de Procedimiento Administrativo General.
Lima: Gaceta Juridica.
Taboada Cordova, L. (2003). Elementos de la responsabilidad civil. Lima:
Grijley.
Tamayo Lombana, A. (1998). Manual de Obligaciones, La responsabilidad civil
Fuente de Obligaciones. Bogota: Editorial Temis S.A.
Tapia, H. (2006). Tratado Del Proceso Contencioso Administrativo. Lima:
Juristas Editores.
35