DERECHO AMBIENTAL Y DE LA SUSTENTABILIDAD - DESAFÍOS DISCIPLINARES Y SISTÉMICOS

HACIA UNA COMPRENSIÓN INTEGRAL DEL DERECHOAMBIENTAL Y DE LA SUSTENTABILIDAD

DESAFÍOS DISCIPLINARES Y SISTÉMICOS

Ab. JUAN SEBASTIÁN LLORET

SUMARIO: INTRODUCCIÓN 1.- LOS PARADIGMAS AMBIENTALES Y EL DERECHO 3.-EL INTEGRATIVISMO O TEORÍA TRIALISTA DEL MUNDO JURÍDICO 6.- LACONSTRUCCIÓN DE LA DISCIPLINA JURIDICA AMBIENTAL 14.- EL FENÓMENO SOCIALAMBIENTAL: EL CAMPO AMBIENTAL 18.- LAS FORMULAS FUNDACIONALISTAS YCOHERENTISTAS EN EL DERECHO 24.- LA REDEFINICIÓN COHERENTISTA COMO LAMEJOR OPCION AMBIENTAL 33.- EL DESARROLLO SUSTENTABLE COMO FENÓMENOSOCIAL, ETICO Y JURÍDICO 38.- LA EMERGENCIA DE UNA TEORÍA DE LAIMPLEMENTACIÓN DEL DERECHO AMBIENTAL Y DE LA SUSTENTABILIDAD 44.- HACIAUNA TEORÍA DEL DERECHO AMBIENTAL Y DE LA SUSTENTABILIDAD SISTEMÁTICA,COHERENTE, INTEGRAL Y EFECTIVA 55.- ANEXO: DERECHO AMBIENTAL Y DE LASUSTENTABILIDAD – ESQUEMA DISCIPLINAR 59.- BIBLIOGRAFÍA 60.-

INTRODUCCIÓN

Una teoría general del Derecho Ambiental con verdaderas pretensiones yaspiraciones, debería cumplir -entre otros puntos- esencialmente con: presentaruna sistemática ordenada para la comprensión integral de todo la problemáticadel campo de ese saber científico, y lograr que su construcción disciplinardevenga en un cumplimiento, aplicabilidad y eficacia generalizada.La Declaración de Río de 1992, expresa en su Principio 11 que Los Estados debenpromulgar una legislación ambiental efectiva. Esto les refiere -aunque desde el soft law-ciertos deberes de regulación y de manera correlativa sus deberes de implementación1.Doctrinarios importantes en la materia como LOPERENA ROTA2 han hechoinnumerables avances tras el aporte de la consolidación de una disciplina jurídicaambiental. Se ha resaltado mancomunadamente que la necesidad de una teoríageneral resulta esencial para hacer frente al atropello degradante del entorno. Enese sentido se encara el presente desarrollo, con horizonte de nuevos aportes,que aunque no exulten una originalidad absoluta, si indiquen nuevas visionescreativas para el objeto teórico reseñado y el efecto practico pretendido.

1 BENJAMIN: 2004: 1172 LOPERENA ROTA: 2003, citado por MORENO PLATA: 2006: 795

Ab. Juan Sebastián LLoret (Argentina)

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La dinámica del objeto regulado por el Derecho Ambiental y los nuevos desafíosque encierra la meta de un desarrollo sustentable, pide a gritos instituciones consuficiente plasticidad y adaptabilidad que les permita mantenerse en constantevigencia, así como recrear permanentemente una efectividad y utilidad en lasociedad. En esta clave nos llama a pensar si el solo esfuerzo dogmático que seviene desarrollando no tiene un camino más certero en comprender las múltiplesparticularidades del fenómeno que se pretende regular. Con ello, esto esreforzando su efectividad regulatoria, el devenir de autonomía científica resultesencillamente un trámite de consenso científico.Los interrogantes invitan a observar, a mas del solo fenómeno jurídico -en lamedida de la extensión prevista para este tipo de trabajo-, algunos aspectos de lasociología y la filosofía del derecho, para lo cual usaremos por una parte losenfoques de la teoría trialista del mundo jurídico acuñada por GOLDSHMIDT3,la cual propone separar la construcción que los juristas hacen desde “dentro” delderecho, lo que denominará Jurística o Filosofía Jurídica Menor, diferenciada dela propiamente “Filosofía del Derecho”. En esa línea trata aquellas disciplinasintegradas “en un tono menor” (Jurísticas o fenoménicas sociológica, normológicas ydikelógicas) planteando una visión tripartita e integral de lo jurídico, en labúsqueda de una “complejidad pura” del saber jurídico y de sus relaciones conotras áreas del conocimiento4.En este esquema, saldremos a campear un modelo teórico que dé sustento, anuestro parecer, a esta propuesta: que a la capacidad para resolver problemaspretendida, le sume fuerza explicativa. Aquí entraremos a considerar lasconstrucciones de DWORKIN5, y trayendo ideas de autores que se enrolan ensu doctrina6 se intenta plasmar un modelo sistémico y coherentista, una visiónpráctica e interna del Derecho Ambiental que lo explique desde la interpretacióny aplicación misma.Veremos como se busca resolver el problema que da origen a esta propuesta. Enel primer caso, aquel que introduce las manifestaciones o facetas que conformanel mundo jurídico (en tono menor conformando las conceptualizaciones de lateoría jurídica integral); y el otro, que observa los distintos fenómenos socialescomo tales (políticos, económicos, culturales…. el Poder) que impactan en elDerecho y consecuentemente en el Derecho Ambiental -asistidos por elconcepto de campos sociales de BOURDIEU7- y pretenden trazar su relación, sin“integrarlos” pero si interconectándolos en su teoría y funcionalidad. Con elprimero mostramos la importancia que poseen para el derecho la realidad socialy los valores. Tomaremos luego el camino que creemos mas fecundo de las ideas

3 GOLDSMIDTH: 19734 CANDELERO: en edición electrónica: 67/805 DWORKIN: 1977 y 19856 Fundamentalmente Juan Manuel Pérez Bermejo; en PEREZ BERMEJO: 20067 BOURDIEU: 2002

Hacia… el Derecho Ambiental y de la Sustentabilidad

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dworkianas, mostrando que resulta mas útil mantener –sin tanta pureza- el sistemanormativo de manera ampliada, englobando no solo a reglas sino a valores yprincipios morales y políticos, y que al momento aplicativo sostenga fasesinterpretativas que traigan a colación las practicas sociales y los valores a modo delograr una respuesta razonable y justa, una única respuesta correcta. Con estopretendemos dar plafón al Derecho Ambiental y de la Sustentabilidad, queresume la propuesta disciplinar compleja que requiere el estadío posmodernopara el cambio de rumbo ecológico.Asimismo, desde ese ángulo veremos la emergencia de una Teoría de laImplementación Ambiental, tal la designación dada por BENJAMIN, donde trazatambién una dirección con matices de énfasis generalizantes e interdisciplinarios-“aperturistas” frente al integrativismo trialista- en la que

es menester ir más allá de la norma, utilizándola como punto de partida para un examenmas amplio de los complejos fenómenos jurídicos, sociales, políticos, económicos ycientíficos que les dan origen y razón de ser y poder, al final, determinar su utilidadsocial8.

Es decir, buscamos amalgamar con nuestras respuestas a la teoría y a laefectividad del Derecho Ambiental. Iniciaremos la tarea con la ajustadapropuesta de LORENZETTI9 de señalar los enfoques paradigmáticos queinfluencian el Derecho Ambiental y perfilan su forma y desarrollo.Finalmente, sumando pequeñas variaciones propias y aportes originales,pretendemos arribar hacia una comprensión teórica con suficiente cualidadgeneralizante y adaptativa que se correlacione con una vigencia y efectividad delDerecho Ambiental, tras el objetivo humanista, solidario y existencial deldesarrollo sostenido. Un legítimo Derecho Ambiental y de la Sustentabilidad.

LOS PARADIGMAS AMBIENTALES Y EL DERECHO

Empezamos aproximándonos a KHUN10, quien nos plantea que la cienciase hace a grandes saltos, y estos saltos son marcados por revoluciones delpensamiento, que llama paradigmas. Esta revolución científica supone desviarsedel camino, tomar uno alternativo, y mirar otro horizonte. El cambio deparadigma remite a una nueva manera de ver el mundo, diferente al métodovigente en el tiempo de ciencia normal, una nueva y revolucionaria forma dehacer ciencia, lo que no quiere decir que en las épocas de ciencia normal ésta no

8 BENJAMIN: 2004: 1139 LORENZETTI: 1995 y en edición electrónica10 KHUN: 1996: 13 y ss.; citado en DI PASE: 2004: 32


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obtenga avances. Pero es en las revoluciones científicas cuando los avances sonrealmente notables.En la emergencia de lo ambiental encontramos, dos grandes partes de unparadigma o bien dos paradigmas (lo último para quienes adscriban alsurgimiento del Derecho de la Sustentabilidad como autónomo11), los cuales se“difunden y contaminan” en el derecho clásico, y “alquimian” un derecho nuevo.En auxilio pedagógico y de síntesis, LORENZETTI12 explica las notas delparadigma ambiental imperante, el que se desenvuelve en un primer debateaxiológico y valorativo que denomina enfoque retórico; un debate técnico-instrumental que denomina el enfoque analítico; y un tercer estadio de mecanismosde promoción-prevención que denomina enfoque protectorio. En conjunto seamalgama un “principio organizativo de enfoques políticos y sistemáticos” quepermita la verdadera protección ambiental13.En tanto encontramos también el paradigma de la sustentabilidad, o una “nuevalógica de la sustentabilidad” al decir de TARAK, donde identifica cincoinfluencias:

-En primer lugar, el imperativo ecológico establecido en la “era” de Estocolmo; -Ensegundo lugar, la nueva comprensión de la diversidad, como valor en si, mas allá de labiológica, abarcando a la diversidad cultural, política y social; -En tercer lugar, el desafíode comprender la complejidad, frente al método científico tradicional de reducción ysimplificación de los hechos físicos para una mejor interpretación; -En cuarto lugar,figura la necesidad de incorporar el largo plazo en el horizonte racional, ya que lasdecisiones del presente harán sentir sus consecuencias de aquí a muchas décadas; -Porúltimo, es imprescindible incorporar la dimensión de las escalas físicas, locales,regionales o globales en el análisis, dadas las diferencias de respuestas en diferentesmagnitudes14.

Siguiendo esta línea, y buscando descifrar -en clave con lo propuesto porLORENZETTI- los enfoques que se presentan en este conjunto cognoscitivo,tentamos un enfoque ecológico, donde los bienes ambientales en juego (inclusivos delos recursos naturales y sus servicios de sumidero o cuerpo receptor decontaminantes15) son tomados como un todo, de manera sistémica16; un enfoquesocio-político, que es tomar al término vinculándolo al desarrollo humano en“sentido fuerte”, lo que hace a través de los sub-sistemas político-económico-

11 Ver WALSH: 2000: 4012 LORENZETTI: 1995 y en edición electrónica13 LLORET: 200614 TARAK: 1996: 564; citado en WALSH: 2000: 5615 Ver WALSH: 2000, todo el primer capítulo16 LEFF, Enrique (2002) sostiene que hoy el ambiente es mas de lo que significaba en la ecología tradicional-lo vivo y lo no vivo-, y que aparece como un nuevo potencial del desarrollo basado en la articulaciónsinérgica de la productividad ecológica del sistema de recursos naturales, de la productividad de sistemastecnológicos apropiados y de la productividad cultural que proviene de la movilización de los valoresconservacionistas, de la creatividad social y de la diversidad cultural. En ponencia electrónica; citado en DIPASE: 2004: 38


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jurídico, mirando a la prolongación del bienestar humano a través del tiempo, ala efectiva participación en la toma de decisión, al acceso irrestricto a lainformación pública socio-ambiental y a la justicia ambiental, todo en manifiestarelación a la calidad de vida; un enfoque de equidad redistributiva, que se conformainstaurando la justicia y equidad social inter-generacional, intra-generacional,inter-nacional, inter-pueblos (e inter-cultural), intra-ciudadanos, en sintonía consu perfil de derecho humano; un enfoque precautorio, que sostiene que el decisorpolítico o el operador jurídico deben concurrir al manejo responsable de laincertidumbre científica de las consecuencias de los actos sometidos a suvoluntad o arbitrio17; y un enfoque ético, que también encuentra base en losderechos humanos de tercera y hasta de cuarta generación, solidaristas y trans-generacionales, que en tanto fundamento del sistema programático consecuente,lo llenará de particularidades garantísticas.Ahora bien, estos paradigmas ó sectores paradigmáticos, cabe aclarar, seconstruyen en gran parte con el influjo de las concepciones cientificistas otecnocráticas que van imperando.Y como veremos más adelante, estos conceptos no agotan las ideas, propuestas ysentimientos de quienes se encuentran vinculados voluntaria o profesionalmentea la problemática ambiental y del desarrollo sostenible, que autores queabordaremos adelante han reunido bajo el rótulo instrumental de campo ambiental.Debemos aclararlo, en tanto al momento de visualizar las posiciones de quienesintervienen en la política y el quehacer de la gestión ambiental, estas posicionesespecializadas no agotarán todo el espectro de las posiciones sociales interesadas.De todos modos, los efectos e influencias que estos paradigmas tienen en lalegislación, van interfiriendo dialécticamente en la construcción de nuevossistemas de regulación, y traerán otras visiones de abordaje a los crecientesproblemas. Serán las posiciones de expertos las que en mayor medida conduciránla “racionalidad” perseguida por el grupo de ciudadanos y funcionariosinteresados en la solución de los distintos conflictos ambientales que sepresentan.Por ello requiere ser identificados y profundizados estos enfoques, tanto comoestimarse cuanta fe le asignaremos a la traducción normativa que encuentran enlos derechos nacionales y su efectividad para resolver los problemas biosféricosque se nos presentan.Ante ello, se debe atender los aspectos sociológicos y antropológicos quetrascienden en nuestra disciplina. Lo que haremos más adelante bajo el auxilio de

17 Probablemente este enfoque puede integrarse en la idea protectoria de LORENZETTI. Pero resulta tanimportante la cuestión del manejo de la incertidumbre en la problemática del DESARROLLOSUSTENTABLE que no podríamos dejar simplemente integrado expresándolo, sino que debiéramos hacerajustes o aclaraciones cuya profundidad excederían la extensión que pretendemos darle al punto; e iríamosmás allá del recurso de remisión a la señera obra del jurista argentino, lo que merecería mayoresexplicaciones, de modificarse su visión de los “enfoques paradigmáticos”.


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los conceptos de repartos de GOLDSHMIDT, y -de manera mas ajustada a loscomplejos contextos sociales modernos- de campos sociales de BOURDIEU.Para concluir el punto, cabe dejar sentada nuestra posición: pensamos que nosencontramos frente a un solo paradigma (y no dos distintos) pero funcionandode manera integrada con todos los enfoques que citamos. Por esto, tambiénentendemos existe un solo Derecho Ambiental (y de la Sustentabilidad) dondeencuentran asidero todas las posiciones protectivas, solidarias y ecuánimes, aúnprovengan de intereses económicos y sociales dispares y diversos, y debiendoconcurrir al juego del consenso constructivo que define la definición normativa.A nuestro entender, desde la óptica jurídica, así se articula una herramienta parael cambio del entorno social, efectiva para concretar una relación hombre-ambiente en sentido positivo y sostenible. Concluyendo con justeza y en la claveque elegimos, asume WALSH18 que

Nos inclinamos por la visión del derecho de la sustentabilidad, más como un método osistema lógico, ya sea de análisis teórico como de acción en el terreno de las decisionespolíticas, que como una “rama independiente del derecho”, a la usanza de las cienciasjurídicas. La sustentabilidad impone, precisamente, un método transversal einterdisciplinario, conjugando los aspectos sociales y económicos con las consideracionesecológicas. Mal puede lograrse este objetivo desde la óptica de una rama autónoma delderecho, cuando la sustentabilidad exige abrevar con visión integradora, en todos losámbitos de la ciencia jurídica, enriquecida con los aportes de las ciencias naturales y de laciencia económica. La tesitura de la evolución del derecho ambiental hacia el derecho dela sustentabilidad se sostiene, a nuestro juicio, en dos elementos determinantes. Uno deellos, con profunda inserción de los valores del hombre moderno, brinda el sustentoaxiológico del paradigma de la sustentabilidad. El otro, más superficial y ligado a laafirmación de la economía de mercado como sistema dominante a nivel global, es latransformación de los regímenes jurídicos ambientales, en respuesta a las necesidades dela economía global.

EL INTEGRATIVISMO O TEORÍA TRIALISTA DEL MUNDOJURÍDICO

Partiendo de KELSEN19 quien como sabemos apuesta a “purificar” elobjeto de la ciencia jurídica, simplificando la mirada solamente sobre las normasy erradicando los aspectos sociológicos y valorativos que interactuaban a sertratados en otras disciplinas, encontramos una teoría “pura” del derecho que seimpone hasta la actualidad20.

18 WALSH: 2000: 60/6119 El recorte temporal e histórico-doctrinal obedecen a las necesidades conceptúales y posibilidades deextensión del presente trabajo. Ver GOLDSCHMIDT: 1973 prologo a la cuarta edición, pag. XVII;KELSEN: 195320 GOLDSCHMIDT: 1973, prologo a la cuarta edición


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Podría decirse con cierta vaguedad que el normativismo ha logrado los másimportantes despliegues filosóficos y científicos de nuestra ciencia. Pero nopodemos decir lo mismo con respecto a su efectividad21. Damos cuenta de ello,coherente con la materia del trabajo, mirando la cuestión ambiental. Como rezael refrán: mucho ruido y pocas nueces22.Es allí que comenzamos a mirar a autores que, como GOLDSCHMIDTpropongan corrientes jusfilosóficas donde el derecho mas allá de las normaspresente un complejo de realidad social y valores, brindando un camino ampliopara la integración del saber jurídico en despliegues interdisciplinarios. Enseñaeste autor que en el orden de ideas de mantener la señalada triplicidad de loselementos por un lado, pero aunándola al ideal kelseniano de la pureza por otro,se viene llevando a cabo diversos intentos, como por ejemplo, elTridimensionalismo de REALE23, el Integrativismo de HALL24 y la Egología deCOSSIO25.La pretensión del integrativismo jurídico trialista es, no solo enriquecer elpensamiento de lo común a todo el Derecho, sino el complejo de todas las ramasjurídicas, enriquecer los despliegues de la Historia del Derecho y del DerechoComparado y proyectar posibilidades para una teoría trialista del mundo políticoy al fin, de todos los despliegues culturales26.Según CANDELERO27 para GOLDSCHMIDT el fenómeno jurídico puede sermirado desde “adentro” examinando la estructura del Mundo del Derecho, odesde “afuera”, reflexionando sobre el lugar del Mundo Jurídico en el cosmos. Ala primera le llama Jurística o Filosofía Jurídica Menor, a la segunda FilosofíaJurídica Mayor o “Filosofía del Derecho” a secas.Igualmente, como veremos más adelante, esta división se vuelve imperceptiblefrente a la complejidad de los sistemas sociales. Esto, y la necesidad del abordajesistémico y coherente que queremos darle a nuestras ideas diluyen esasfronteras28. Incluso esa realidad compleja es la que nos reorientará a sumar de lavisión tripartita que estamos analizando otras perspectivas que mantengan lareferencia a los estratos valorativos y sociales que aquí nos llama a explorar estepensador. Por supuesto, siempre pretendiendo posiciones que resuelvan unfuncionamiento efectivo de nuestra disciplina jurídica ambiental.Ahora, mientras que REALE y COSSIO pretenden que el derecho es un objetohomogéneo aprensible mediante un solo método, los tres elementos de hecho,norma y valor se les confunden. La doctrina trialista en cambio busca recoger los

21 BENJAMIN: 200422 BENJAMIN: 200423 REALE: 1972, citado en GOLDSCHMIDT: 197324 HALL: 1947, citado en GOLDSCHMIDT: 197325 COSSIO: 1959, citado en GOLDSCHMIDT: 197326 CANDELERO: en edición electrónica: 67/8027 CANDELERO: en edición electrónica: 67/8028 Es en este sentido la opinión de CANDELERO: en edición electrónica: 67/80


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tres elementos del mundo jurídico, manteniendo el ideal de pureza. Así, comodice GOLDSCHMIDT, esta expone como una auténtica teoría: atiende todossus problemas sistemática y exhaustivamente, pero sin amalgamar los treselementos; contemplándolos separadamente a pesar de estar íntimamenterelacionados: las normas describen e integran la realidad social y la justicia valorarealidad y normas.Siguiendo a CANDELERO29, en el esquema de GOLDSCHMIDT el fenómenojurídico se descubre bajo aquellos tres elementos constitutivos designados por lasvoces de “conducta”, “norma” y “justicia”: lo que ocurre en el orden de lasrealidades; lo que sucede en relación con el ordenamiento normativo; lo querefiere al valor justicia.En el orden de las conductas el componente esencial de la teoría es el reparto:siempre que nos enfrentemos a conductas humanas, nos encontramos frente aun reparto de potencias e impotencias presentes en cada caso en que el fenómenojurídico se desenvuelve.

Alguien tiene la posibilidad de hacer u obtener que se haga algo y alguien debe soportaro esta obligado a hacer algo por su situación de impotencia. A su vez estos repartostienen una suerte de ligación vertical y horizontal. En el sentido vertical el orden de losrepartos coincide con el plan de gobierno. Los supremos repartidores, los que mandan, son loscriterios rectores del reparto. En este sentido podemos hablar de repartos despóticos,de repartos autoritarios y de repartos democráticos. En sentido horizontal el orden seconstituye en función de ejemplaridad. El reparto se basa en razones y si las razones sonvalederas el reparto gozará de ejemplaridad: harán imitable la conducta de losrepartidores30.

En si misma, la verificación de los repartos que puede lograrse al momento decomprobar cual es la intervención de la conducción repartidora en las cuestionesde ambiente y desarrollo sustentable resulta tan problemático que hace, más queimposible o inalcanzable, un resultado en cierto modo estéril. Tal comoasumiremos más adelante, la brillantez y riqueza descriptiva trialista, encuentraobstáculos prescriptivos, fácticos; la declinatoria trialista, técnica prevista porGOLDSCHMIDT para desandar al análisis de los sub-sectores del Derecho,requiere de nuevos pasos para presentar el perfil acabado que buscan loshacedores de la Filosofía Jurídica contemporánea31.Eventualmente, se busca saber reconocer los elementos del reparto, como losenumera uno de sus principales continuadores CIURO CALDANI:

29 CANDELERO: en edición electrónica: 67/8030 CANDELERO: en edición electrónica: 67/8031 Se puede citar como un caso de intento profundizador, el de la Teoría Sistémica o Cuadrimensionalista deCAPON FILAS, donde a los tres elementos le agrega el cuarto elemento de la conducta transformadora,como salida del sistema. Los tres elementos estáticos se dinamizan por la presencia activa de los actoresjurídicos y sociales (jueces, decisores jurídicos, dirigentes sociales, etc.) son quienes producen el masimportante avance del Derecho. CANDELERO: en edición electrónica: 67/80


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…quiénes reparten (son repartidores), quiénes son recipiendarios beneficiados ygravados, qué se reparten, cuáles son las formas de los repartos (caminos previoselegidos para llegar a ellos) y cuáles son las razones (móviles, razones alegadas y razonessociales) 32.

Aunque esta meta, para los propósitos de aportar un Derecho para la buenaprotección del entorno nos parece un tanto menos útil que saber comofuncionará efectivamente la interacción sociológica en la aplicación del derecho.Las posibilidades interpretativas de la realidad que brinda la sociología frente a lajurística sociológica, más nos invitar a mantener la visión interdisciplinaria queproponen todos los autores ambientales33, que instrumentalizar la parcializaciónminimalista de la declinatoria, sin dejar de reconocer el valor trialista como abonofertilizante a la teoría del Derecho. El Derecho Ambiental (y de laSustentabilidad) encuentra en sus aspectos procedimentales respuestas esencialesa los requerimientos de participación en la toma de decisiones y de acceso a lainformación pública ambiental, que llegan incluso a eclipsar la importancia de lascuestiones de definición y regulación normativa, en tanto crean normas para elcaso en concreto donde los momentos de construcción de consensos sociales(audiencias públicas en consultas o procesos participativos) y aquellos donde sedefinen los requerimientos particulares de un proyecto impactante(procedimientos de evaluación de impactos).Ante esto, a nuestro juicio uno de los que ha logrado estructurar la visiónsociológica de tal manera que pueda obtener resultados científicos útiles esBURDIEU, con sus campos sociales.Ante el perfil del conflicto ambiental, es preciso discernir si existe un campo ambiental.Un sector social donde los actores-participantes mantienen algunas “reglas dejuego comunes” y se debaten en el conforme sus posiciones e intereses.Adelantando lo que luego será desarrollado, nos interesa reconocer -de seguir aquienes entienden la efectiva vigencia de este campo como AZUELA34-, en quémomento del “derecho en marcha” tendrán significado las cuestiones que estesector social se debaten para el Derecho Ambiental (y de la Sustentabilidad).Además de esto, deberemos también en consecuencia buscar alguna teoría a lacual también adscribir, para que mantenga los elementos resaltados en lapropuesta de GOLDSCHMIDT, y además permita una amplitud funcional tal,que más allá de las normas que con mayor o menor consenso y legitimidad (otraduciendo mejores o peores repartos) nos entregue la interacción del campo, entérminos explicativos y operativos sus ribetes para el análisis. Y además permita

32 CIURO CALDANI: en edición electrónica: 2233 Son numerosísimos los autores que hablan de la interdisciplinariedad en lo ambiental. Solo como ejemplo,ver AZUELA: 2006:4534 AZUELA: 2006


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incorporar a los valores y principios políticos y morales que intervienen en elconjunto de creencias de la sociedad y que son inferidos en dirección al Derecho.Pasamos ahora al segundo componente de esta noción fenoménica del mundojurídico, que es el ordenamiento normativo. Este se presenta para GOLDSCHMIDTcomo un conjunto de normas que representa la captación lógica neutral de un repartoproyectado, o como aclara CANDELERO35, la descripción objetiva de un repartode potencia y de impotencia. La norma presenta una función descriptiva y unareguladora. En tanto cumple la primera al plasmar y dar a conocer el reparto depotencias e impotencias (derechos y deberes, negocios, capacidades eincapacidades…). También materializa en segundo lugar nuevos elementosderivados de la noción de norma y que actúan engarzados en el reparto (nopersonales o reales: dinero, acciones, registro de propiedades…; personales: juez,funcionario, abogado…).La norma obviamente se agrupa en un ordenamiento normativo que es también unadescripción lógica y neutral de los repartos. En este punto resulta fundamentalrepresentarse el problema de las lagunas normológicas (carencia histórica de normapara un género de casos) y dikelógicas (carencia de normas requeridas porimperativos de justicia; directas: históricamente no se previó o pudo preverse lanecesidad; indirectas: existiendo normas son tan injustas que devieneninaplicables). Solo esto hasta aquí. Volveremos nuevamente de maneraprofundizada en la cuestión fundamental de la integración del ordenamientonormativo mas adelante.Retomando a GOLDSCHMIDT,

El ordenamiento puede ser fiel (o infiel) y exacto (o inexacto). El ordenamientonormativo es fiel si describe con acierto la voluntad colectiva con respecto al orden derepartos deseado; el ordenamiento normativo es infiel en caso contrario. El examen dela fidelidad del ordenamiento normativo se realiza en todo movimiento de reformalegal. Un ordenamiento normativo es sobre todo infiel si ha sido impuesto a lapoblación sin tener en cuenta su verdadera idiosincrasia y sus auténticas aspiraciones.36

CIURO CALDANI sostiene –“declinando” respecto del Derecho de la Salud-que para que la descripción de los contenidos de la voluntad de los autores seafiel y los conceptos sean adecuados a la problemática de la salud37 exige que lasnormas sean redactadas con alta calificación científico-técnica. Con miras a que lasnormas sean exactas se requiere también en las autoridades políticas ambientalesuna alta calificación científico-técnica y la disponibilidad de recursos personales ymateriales muy significativos. Esto será fundamental en el análisis de laimplementación, de la efectividad y cumplimiento del Derecho Ambiental. Estas

35 CANDELERO: en edición electrónica: 67/8036 GOLDSCHMIDT: 1973: 32437 Es innecesario versar ahora sobre los contactos entre esta y nuestra materia jurídica. Al respecto verBENJAMIN: 2004


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coordenadas trialistas muestran mucha utilidad en sus construcciones, aunquecomo decimos exigen mayor profundidad y expansividad analítica, que hasta hoyno se ha logrado.Ahora, un conjunto anárquico de reparto será un orden normativo de reglas quecumplirán su rol descriptivo, y en caso de “carencia de normas” para atender alcaso real será el legislador general el encargado y competente de integrarlo.GOLDSCHMIDT dice que el uso literario normal para llamarlo es “larecopilación”.Pero distinto cuando nos referimos a la normatividad y sus cualidades de orden,completitud, coherencia (ausencia de contradicciones) y de pacificación en elreparto hablamos de un sistema de normas o sistema normativo38. Esta clase deordenamiento normativo constituye un ente orgánico autosuficiente(hermeticidad) que se desvía en numerosos aspectos del orden de repartos cuyoconocimiento, sin embargo, sigue siendo su finalidad principal. La forma literariausual del sistema es “la codificación”.La diferencia entre el orden y el sistema normativo para GOLDSCHMIDT resideen que con miras a un “caso real” el primero acude a la integración legislativa y elsegundo a la integración judicial del ordenamiento normativo.Otra cuestión a expresar del trialismo respecto del ordenamiento, es suestructura, de orden vertical y de orden horizontal. Patente con la concesión a laEscuela Pura del Derecho (Escuela Vienesa) de Kelsen, esta es tomada comouna “pirámide”, que presenta un orden vertical de un contexto de producción ydeducción. La norma especial se genera o produce con arreglo a la norma superior,y también constituye una conclusión, determinación o deducción de la normageneral. Esta, a su vez, se convalida en virtud de la llamada “norma dehabilitación” o fundamental. Finalmente la serie continuada de fases del procesode creación jurídica, desde la norma fundamental a los actos normativo-individuales, se caracteriza por un paralelismo entre el hecho y la norma. Lasnormas de cada grado superior delimitan –como elemento de su contenido- unhecho, que constituye creación de Derecho en un grado inferior. Los dos límitesextremos de la “pura norma” (que ya no es hecho, mirando hacia arriba) y el“puro hecho” (que tampoco es ya norma, mirando hacia abajo) son, de unaparte, la norma fundamental suprema, y de otra, el último acto de ejecución de lanorma individualizada.Uno de postemas centrales de este papel es el debate sobre la cuestión de lajustificación de los sistemas normativos, en base a las dos teorías de mayor improntacontemporánea: el Fundacionalismo y el Coherentismo. Pretendemos arribar a labúsqueda de la fórmula que mas se adecue a la justificación de la problemáticadel Derecho, y esencialmente, porque pensamos que el Derecho Ambiental le hadado a este un giro copernicano innegable e irrevocable: tal como sostiene

38 GOLDSCHMIDT: 1973: 323


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LORENZETTI39 Se trata de problemas que convocan a todas las ciencias a una nuevafiesta, exigiéndoles un vestido nuevo.Un adelanto que cabe manifestar es, que en tanto el Fundacionalismo identifica lajustificación con la idea de inferencia lineal y asimétrica, lo que le confiere a laorganización de nuestras creencias justificadas una estructura piramidal (a lausanza kelseniana y por ende la trialista); por otra parte, la justificación de unsistema coherentista se identifica con el apoyo recíproco de una vasta red deelementos en las que todos colaboran con el sostén de todos, extraño a lapirámide clásica40.Dado nuestro interés en el segundo sistema, básicamente como formarepresentativa de las expectativas justificatorias paradigmáticas actuales, pero masaún porque como pretendemos esbozar, es la manera en que podemos entendernuestro eco-derecho, engendrado por un numero importante de enfoquesparadigmáticos como vimos. Esta última formula pacta en mejor medida con lamultiplicidad e importancia de los objetivos de sustentabilidad y protecciónambiental que veremos se persiguen, así como la constelación de principios queasientan su estructura, y que deshilvanan un conjunto de instrumentos einstituciones jurídicas (normas y materializaciones) que lo obligan a reclamar unconstructo teórico propio para su entidad compleja.En consecuencia traeremos otra concepción filosófico-jurídica tomada deDWORKING, quien pretende no solo resolver la cuestión ontológica delDerecho dentro del sistema estricto de normas sino también llamar a lavirtualidad operativa de los valores y principios morales y políticos, los quefuncionan en el momento de la interpretación y aplicación para el caso concretoque presente dificultad de solución.Cerrando la fenoménica jurídica, el tercer componente es la justicia, valor desde elque se examina el orden de las conductas de reparto y el ordenamientonormativo que viéramos. GOLDSCHMIDT hace notar que la verdad o lajusticia son bienes o valores alcanzables por el discernimiento humano, a pesarde que su interpretación haya variado y se haya ido perfeccionando con eltranscurso del tiempo. Analizado el fenómeno jurídico a la luz de la justicia,tanto la potencia como la impotencia repartida por el orden de los repartoscomo los derechos, facultades y obligaciones contenidos en el ordenamientonormativo son tareas, son cargas con la finalidad de asegurar el mayor éxito o lamayor presencia de esa virtud en los actos de la vida cotidiana.En este sentido, como CIURO CALDANI propone respecto del Derecho de laSalud, en el Ambiental (y de la Sustentabilidad) existiría una cadyuvancia entre lajusticia y la protección ambiental, relación en que se debatirá en parte nuestra

39 LORENZETTI: 1995 y en edición electrónica40 BONJOUR: 1985: 8, citado en PEREZ BERMEJO: 2006: 23


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materia. Pero en particular siguiendo a BENJAMIN41 sostenemos que en verdadnuestra disciplina se direcciona a un macro-objetivo que es el logro de un estadoSocio-Ambiental de Derecho a través de la sustentabilidad. Pensamos que estetiene una particular importancia y estructura, y que funcionalmente se proponecomo un principio jurídico del DESARROLLO SUSTENTABLE. Trataremos elmismo en profundidad en tanto intuimos que en tanto el mismo representa unsector paradigmático fundamental y resume expresiones de enfoques que asocianla justicia y equidad, tampoco se agota en ellas, sino que confluye a manera depautas político-sociales para “visualizar” correctamente el problema deldesarrollo humano y la protección del medio. El mismo representa una forma desíntesis o convivencia de valores y hasta una ética que desarticula los moldes delanálisis “dikelógico” y presenta nuevos desafíos que seguramente serán tomadosalguna vez en las corrientes trialistas con su análisis. Nosotros no nos valdremosen adelante del análisis estrictamente “declinante” del desarrollo sostenible,aunque si aproximaremos consideraciones iusfilosóficas sobre su cimiente. Nospermitiremos el “pecado” de discurrir por la “complejidad impura”.Igualmente, le concedemos el espacio de tratamiento en este trabajo porquecompartimos, como sostiene CANDELERO42, que el trialismo

es un valioso esfuerzo por superar la vieja pugna entre positivistas y aceptado y en esesentido debe reconocerse su carácter precursor, cual es, que la normatividad pura esimposible de captar sin visualizar de qué manera esa norma descubre conductas quetienen vida real independientemente de las normas que describen, situadas ambas en unhorizonte ético.

No debemos dejar de resaltar también que, pese a la idea “minimalista” que nostransmite en su empeño en mantener la “pureza” partiendo de su propiafortaleza de “revelar” la verdad multifacética del fenómeno jurídico, lospostulados del integrativismo de GOLDSCHMIDT, aportan fuertemente acimentar la autonomía científica de nuevas ramas del derecho en su singularconstrucción trial del objeto del saber jurídico. Y en este punto de la autonomíadel Derecho Ambiental (y de la Sustentabilidad) posaremos brevemente nuestrasconsideraciones para seguir luego en el análisis de los despliegues fácticos,valorativos y normológicos, sin dejar de usar el recurso de “entrar y salir” de lajurísticas a las “ciencias mayores” y viceversa.

41 BENJAMIN:200142 CANDELERO: en edición electrónica: 67/80


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LA CONSTRUCCIÓN DE LA DISCIPLINA JURIDICA AMBIENTAL

El Derecho Ambiental ha despertado muchas esperanzas de cambio yarmonización en las posibilidades de disfrutar de una calidad de vida digna parala especie humana, y convivencia con las demás especies planetarias. Así, tras elfenómeno de traducción normativa de las expectativas sociales que despertó elideario ecologista, las promesas de esta nueva disciplina jurídica han ordenadograndes mayorías nacionales de distinta pertenencia, conformando lo que vamosa elegir designar como AZUELA: campo ambiental.Hasta aquí solo lo dicho. Conviene ahora dejar sentado aspectos que más tienenque ver con la forma disciplinar de nuestra materia, que estimamos necesariosplasmar.El Derecho Ambiental, no puede escapar “lógicamente” de los designios socialesy paradigmáticos que lo impulsan y justifican. El resultado de cometer esa falta esla tacha de incongruencia, irrazonabilidad, inaplicabilidad; el caer en desuetud oinvitar a su derogación. Visto entonces, antes, sucintamente sus cualidadesparadigmáticas, corre ahora la impronta de hacerlas funcionar lógica ycoherentemente en el sistema regulatorio.Dice BENJAMIN43 que

Las disciplinas jurídicas modernas (como el Derecho del Consumidor, el Derecho de laCompetencia o el Derecho Ambiental) aparecen y se afirman sobre una tripleestructura. Primero, se hace necesario establecer los objetivos (sociales, políticos,económicos, éticos, ecológicos, etc.) que se pretenden alcanzar. Segundo, es menester laestructuración de principios jurídicos, encargados de dar sustentación dogmática(constitucional y legal) a la disciplina. Tercero, se impone delinear un conjunto deinstrumentos destinados a viabilizar, en el campo real de los conflictos humanos, losobjetivos y los principios. Entonces se relacionan entre sí objetivos, principios einstrumentos ambientales, aunque no se confunden. Es preciso, pues [tener] cuidadopara no tomar uno por otro. Dicho de modo simple y directo, una disciplina jurídicaestablece instrumentos, basados en principios para alcanzar los objetivos que laorientan. Ni más, ni menos.44

Vemos la innegable fuerza estructurante de la propuesta así como la cercanía altrialismo, que podemos ejemplificar planteando los binomios “objetivos-repartos”, “instrumentos-normas” y “principios-valores de justicia”, lo cual noslibera, a pesar de que con ello no profundizamos debidamente la relación quepodría tener aristas inconvenientes o discordantes, de poder trabajar ahora sobrelos aportes del jurista brasilero.

43 BENJAMIN: 2001: 5844 En un sentido diferente, plantea LORENZETTI “El surgimiento de los problemas relativos al medioambiente ha producido un redimensionamiento de nuestro modo de examinar el derecho, puesto que incideen la fase de las hipótesis, de planteamiento de los problemas jurídicos. No suscita una mutación disciplinariasino epistemológica.” LORENZETTI: 1995 y en edición electrónica


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La clave esta para BENJAMIN, en despejar los objetivos de nuestro derecho.Para ello los ordena en sus macro y micro objetivos, siendo indudablemente elprimero la sustentabilidad, o en términos político-jurídicos, el establecimiento deun Estado Socio-Ambiental de Derecho. Los micro-objetivos, por su parte, en los quese puede descomponer aquél, entre otros son:

-la protección de la salud y la seguridad humanas; -la conservación del patrimonioestético, turístico y paisajístico; -la salvaguarda de la biosfera per sé; -la transparencia ylibre circulación de la información ambiental; -la democratización de los procesosdecisorios ambientales; -la prevención, reparación y represión del daño ambiental; -lafacilitación del acceso a la justicia; -el conocimiento científico y tecnológico; -la eficienciaeconómica; -la estabilidad social; y –la tutela de la propiedad45.

Los micro-objetivos46, no serán desarrollados en el presente trabajo, siendonecesario aquí quedarnos en el macro-objetivo, que en verdad representa la clavede bóveda del paradigma todo. Pensamos que en este reside la fuente del sistemamismo, y por ello en la manifestación de cómo funcione el regulado en torno aeste eje, estará la plenitud y coherencia de la disciplina.Además, como propone AZUELA47, desde los 80´ el DESARROLLOSUSTENTABLE ha funcionado como un marco común de referencia que hafortalecido aún más el campo ambiental, con una función de estabilización delcampo, en la medida en que proporciona un espacio semántico en el que puedenconvivir posiciones que en el origen eran antagónicas: en particular la expansiónde la economía y la protección de la naturaleza. Esta idea refrescapermanentemente las notas constructivas de este ensayo, y se encuentra presenteen muchos autores48.Para hacer las aclaraciones disciplinares requeridas, partimos con fijar que ladoctrina ha identificado en el Derecho Ambiental un derecho al ambiente y underecho del ambiente49. En tanto el primero representa el reconocimiento delderecho humano al ambiente sano, equilibrado y apto para su desarrollo vital;simultánea y ambivalentemente se difunde en el colectivo, socialmente, y a suvez se recrea garantísticamente en cada individuo. Luego, las herramientasregulatorias de la materia, lo instrumental, es ese derecho del ambiente olegislación ambiental.Así nuestra herramienta jurídica se manifiesta, desde la óptica de lamanifestación disciplinar concreta, según de BRAÑES50 como un “derecho de

45 BENJAMIN: 2001: 58/9546 Son explicados en BENJAMIN: 2001: 58/95, y son tomados y tratados por LORENZETTI: 1995 y enedición electrónica, el que lo hace de manera ordenada a cada uno de los tres enfoques del sectorparadigmático ambiental que describiéramos.47 AZUELA: 2006: 8748 BENJAMIN: 2001, WALSH: 200049 LLORET: 2006: 14650 Para una mas profundo tratamiento del tema de la disciplina jurídica ambiental en BRAÑES: 2000: 46/56


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reagrupamiento” del conjunto de normas jurídicas preexistentes o pertenecientes aotro sector normativo y un “derecho horizontal”. Explicando nuestro autor que lo“nuevo” que el derecho ambiental trae consigo, se encuentra en materia deprincipios y técnicas. Es así, que el Derecho Ambiental, hace una “lectura” distintade aquellas normas, porque su enfoque es diverso al que asumen en otrasdisciplinas. Y la legitimidad de ese enfoque es indiscutible. En consecuencia, endichos casos el Derecho Ambiental tiene la autonomía que le confiere laespecificidad de su objeto, pero esa especificidad esta referida a la manera comotal objeto es analizado.Recordemos como es el objeto jurídico para los doctrinales antes vistos:compuesto (trial). Y en ese orden tal vez no haya relaciones fácticas en larealidad social más complejas que la existente entre el hombre y los ecosistemas(cultura/naturaleza) y las de dominación económica y acceso sobre los recursosnaturales (justicia en los repartos). Ante esto, volvemos entonces a BRAÑES quesienta que

En conclusión el derecho ambiental tiene objeto específico. La especificidad de eseobjeto esta dada, en muchos casos, no por la pertenencia a lo que se ha identificadocomo legislación ambiental, de manera exclusiva y excluyente, de las normas jurídicasrespectivas, sino por la especificidad del enfoque propio del derecho ambiental. Enotros casos, sin embargo a dicha especificidad se agrega la que resulta del hecho de quela norma en cuestión ha sido exclusivamente concebida para efectos ambientales y notiene ninguna otra relevancia. El derecho ambiental es una disciplina que ha logrado,como suele decirse, “construir su propio objeto”. Por tanto es una disciplinaautónoma.

Nadie puede dejar de mirar esta fisonomía (extraña al “formato clásico”) queadquiere la norma ambiental, con su bifrontalidad, su carácter herético ymutante, con su impronta insurgente y renovadora que le vale dotes desingularidad innegables51, que abonan aún más la tesis autonomista52.Aunque aquel autor mexicano, define con justeza el constructo jurídico-ambiental,diremos que el sistema no huelga, por su modo, de defectos que a su turnoROSATTI53 explica como la “fragmentación” que proviene del subsistente, y enocasiones, ineludible abordaje normativo sectorial del tema ambiental, y la“contradicción” que se genera cuando las distintas especialidades del derechoasumen el bien jurídico a tutelar de modo diferente, reinstalándose el debate entorno al punto de equilibrio entre autoridad y libertad, comunidad y sociedad,Estado y Mercado. Por ello, se hace ineludible, a nuestro modo de entender,

51 Una recopilación inigualable de los caracteres que manifiesta la norma y el ordenamiento ambiental enCAFERATTA: 2004: 17/2252 Em síntese, ao directo ambiental, como disciplina jurídica com identidade própia, importa tanto conhecera norma, em sua abstração formal, como no cotidiano de sua aplicação, vale dizer, na sua implementação.BENJAMIN: 2004: 13253 ROSATTI: 2004: 25.


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trabajar simultáneamente con la formulación y estructuración de la disciplina ycon los aportes sociológicos y filosóficos que permiten enfocar la dimensiónsocial y sus efectos ecosistémicos que el Derecho Ambiental (y de laSustentabilidad) esta llamado a conformar, tanto como con los designios deimplementación y cumplimiento efectivo que debe llevar a cabo para satisfacerlos altos objetivos propuestos por los acuerdos internacionales y las mayoritariasconstituciones del mundo. Creer en la posibilidad de pensar en la propia esenciay sistemática y además en la justificación operativa de este derecho “nuevo”, esparte de la ambición de este desarrollo. Por ello, acometeremos seguidamente enla médula espinal de la disciplina, su forma de reconocimiento o mejor, de suestructuración sistémica y normativa, y luego las pautas doctrinales elegidas paratratar su efectividad, para pensar finalmente en un esquema comprensivo de estacomplejidad teórico-práctica.Será siempre crucial en la empresa la triada secuencial de BENJAMIN deobjetivos (expectativas sociales, o para el caso, sociales-ambientales), principiosjurídicos (esencialmente el DESARROLLO SUSTENTABLE) y losinstrumentos jurídicos (el derecho del ambiente o legislación ambiental).En función de lograr que la legislación desempeñe un papel transformador de losmodelos de organización social que tienen que ver que con el uso que hacemosde la naturaleza, que como alerta AZUELA,

…las categorías que organizan el discurso jurídico deben ser de gran importancia, puespor medio de ellas se tienen que redefinir (reconstruir) las relaciones sociales que nosconduzcan a lo que hoy llamamos un “desarrollo sustentable”. De ese tamaño es la tareade construir un sistema de categorías para la legislación ambiental. Por una parte, ellastienen que ser suficientemente poderosas para reordenar el modelo de desarrollo, peropor otra parte, tienen que hacer concesiones con la estructura del discurso del ordenjurídico del que forma parte54.

Tenemos entonces con nuestro Derecho Ambiental una disciplina jurídica(moderna) autónoma. Y además presenta un macro-objetivo que lo nutre, loordena, lo estructura, le otorga caracteres consensuales que lo hacen cumplible yconstructivo, que marcan su perfil moderno y realista que es el DESARROLLOSUSTENTABLE. Entonces tenemos un Derecho Ambiental y de la Sustentabilidad.Consecuentemente nos preguntamos por sus fundamentos para respondernospor sus formas de manifestarse lógica y eficazmente. Finalmente -repetimos-pretendemos poner en el tapete el sistema jurídico que pensamos.

54 AZUELA: 2006: 160


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EL FENÓMENO SOCIAL AMBIENTAL: EL CAMPO AMBIENTAL

El Derecho como instrumento para el cambio social, requiere una miradasociológica55. El contexto social, en tanto generador, usuario, transformador ycrítico del sistema jurídico, tendrá una influencia preponderante en susmanifestaciones prácticas y construcciones procesales de cumplimiento yconsenso. Y en tanto este contexto alcanza niveles insospechados decomplejidad -como señala MORIN56-, la complejidad del Derecho moderno estaa la orden del operador jurídico.Iniciando con GOLDSCHMIDT y conforme avanzaremos en este punto, lejosde ser dos mundos distintos las normas (jurídicas) y la realidad (social), lojurídico compone un proceso social en el que ciertas expectativas normativas setransforman al convertirse en enunciados jurídicos. Debemos entonces enfocarla sociedad y pensar las prácticas que intervienen eficientemente para moldear elDerecho. Luego, despejar cuales resultan efectivas en la creación y aplicación delDerecho Ambiental y de la Sustentabilidad. Finalmente, como es sabido, la solaexistencia de normas jurídicas no es suficiente para orientar el comportamientohumano en una determinada dirección. A menos que se piense que el derecho lopuede todo, habrá que aceptar que se requiere una serie de condiciones socialesque están más allá del mundo del derecho. La sociología jurídica explora estascondiciones.Para abordar las sociedades actuales, BORDIEU57 nos propone la idea de camposocial. Explica AZUELA58 la idea de campo social es una herramientametodológica que sirve para dar cuenta de la diferenciación social, para el estudiode las sociedades complejas. Si algo caracteriza a estas últimas es la existencia deuna diversidad de ámbitos sociales (la economía, la política, la produccióncultural) que se distinguen entre si en la medida en que están regidos por lógicasespecificas a cada uno de ellos. Sin negar la existencia de vínculos entre losdiferentes campos, la estrategia de BURDIEU consiste en identificar lo que enellos está en juego, aquello por lo que los actores participantes compiten, losrecursos de carácter material o simbólico propios del mismo59.Pero en un campo social no solo hay conflicto y competencia, hay también ciertospresupuestos comunes que (como en los juegos) hacen posible sufuncionamiento; lo que BOURDIEU llama el nomos o la “ley fundamental” delcampo.

55 En este sentido MORELLO: 200256 MORIN: 2004: 8857 BORDIEU y WACQUANT: 1992, citados por AZUELA: 2006: 6958 AZUELA: 2006: 68/6959 AZUELA: 2006: 69


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Es preciso para avanzar discernir entonces si existe un campo ambiental. YAZUELA60 -como adelantamos- va tras ese argumento, sosteniendo la existenciade este, no solo en su país (México) sino también en casi todo el mundo. En estecampo se elaboran (procesan) todas las respuestas sociales a la crisis ambiental.Allí el Derecho esta jugando un papel fundamental en tanto las expectativas desus posibilidades de aportar al cambio resultan llamativamente fuertes. Y porello, es fundamentalmente en él, donde en la mejor tradición hermenéutica, sepuede interpretar el sentido de las normas.Las explicaciones que de este autor obtenemos, para transitar el camino deobjetivación sociológica de la existencia de dicho campo, es tomar primeramenteel sustrato que le ha dado origen. Sostiene AZUELA que se ha venido gestando loque impropiamente llamamos el “sentido común” de la modernidad, vinculada aideas de respeto a la naturaleza de una gran riqueza de percepciones (o imágenes).Estas ideas resultan claramente desarrolladas por imágenes nuevas tanto comopor las heredadas de épocas anteriores. El resultado es la concreción de unmalestar cultural (en el sentido de FREUD), que se muestra como parte de lastensiones culturales de cualquier sociedad contemporánea mínimamentediferenciadas. El malestar que hoy padecemos por la destrucción del ambiente, alque solemos catalogar en forma aséptica como una simple toma de conciencia,es en realidad un descendiente directo de esa manera de sufrir (cultural). Estesustrato es lo que hoy suele denominarse la cultura ambiental.

Como en cualquier otro campo social, al examinar la operación del campo ambiental espreciso reconocer dos factores que hacen de este un proceso complejo: primero, que noestá compuesto por un elenco fijo de actores, y segundo, que el papel que cada unodesempeña en un caso determinado está fuertemente condicionado por la interacción quese produce entre ellos y no solamente por la postura que ocupan61.

Ahora resta pensar cómo, estas múltiples y caóticas maneras de ver o percibir larelación con la naturaleza, se traducen en un debate reconocible del campo. Lassociedades humanas solo pueden reaccionar a los “problemas ambientales” através de un conjunto de mediaciones simbólicas que sería muy difícil de crear omodificar a voluntad. Y todo “cambio ambiental” que pretendamos introducir,será procesado a través del campo social ambiental, en el que jugarán las visionese intereses de los grupos sociales concretos, en una interacción que por suintensidad va colonizando campos sociales preexistentes (el jurídico, eleconómico, etc.) de acuerdo con ciertos presupuestos comunes.Así aparte del elemento del campo social, para el análisis se debe asistir de lacategoría de la selección social de los riesgos. Venida de la antropología, la sociologíautiliza la idea del riesgo para analizar la cuestión ambiental, para discernir de

60 AZUELA: 2003: 4561 AZUELA: 2006: 299


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entre todos los posibles, cuales “seleccionan” las sociedades para preocuparse yde cuales no. En otras palabras el mecanismo por el cual se reduce lacomplejidad de las imágenes sobre la naturaleza que están presentes en laexperiencia subjetiva, y se produce un conjunto de percepciones compartidas pordiferentes sectores sociales en torno al problema ambiental. En esto juega elmentado carácter simbólico de los mismos, en tanto la respuesta social utilizacódigos propios de la sociedad, todos ellos, por definición heredados del pasado.Avanzando en su desarrollo, en la obra de BECK62 se conforma el concepto dela sociedad del riesgo, a través del cual se pretende de capturar el rasgo dominantede la época contemporánea, tratando de comprender desde la sociología, lamanera como la crisis ambiental es socialmente construida. Para este sociólogono caben dudas de que la actual crisis ambiental pone en riesgo, ahora sí, nadamenos que la sobrevivencia de la especie humana. El desarrollo tecnológico hadado lugar a nuevos riesgos, que las instituciones heredadas de la sociedadindustrial (sobre todo la ciencia y el derecho) son insuficientes para hacersecargo.Resulta sumamente útil para comprender lo interno del campo, recrear la idea deBECK respecto de las que denomina las “relaciones de definición”. Se refierecon ellas a los procesos sociales que dan como resultado que algo se defina y portanto se reconozca como un problema, y sobre todo, a los métodos para llegar aesa definición en cada caso. Lo que BECK nos hace ver es que “la carga de laprueba” esta distribuida en forma sumamente desigual: quien emprende laprotesta social se ve inmediatamente envuelto en una red de requerimientoscientíficos en los cuales es muy difícil salir bien librado. Aquí se revela laimportancia que tienen las instituciones jurídicas en la distribución de la carga dela prueba o, para decirlo a su modo, en la regulación de las relaciones sociales dedefinición.AZUELA63 liga el instrumento de BOURDIEU con el concepto de habitus, queentiende THOMPSON como el conjunto de “disposiciones” que llevan a los agentessociales a actuar y a reaccionar de una cierta manera64.

…la protesta ecológica no surge “naturalmente” del deterioro ambiental… Más bien,…tiene su origen y fundamento en tradiciones humanas y condiciones de vida. En otraspalabras, quien protesta lo hace en contra de una amenaza percibida, no al medio ambiente,sino a sus habitus sociales.65

Con esta noción podemos dar cuenta de la práctica de los agentes sociales sincaer en el subjetivismo propio del “sentido común”. Las disposiciones no es otra

62 BECK: 1995, citado por AZUELA: 2003: 5063 AZUELA: 2003: 5164 THOMPSON: 2001: 24, citado por AZUELA: 2006: 7065 BECK: 1995:159, citado por AZUELA: 2006: 65


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cosa que lo que cada actor esta “dispuesto” a aceptar como una manera correctade ver el mundo. La propuesta resulta sumamente útil para un estudio de lacuestión ambiental desde la perspectiva sociológica y, en particular, paraobservar el modo en el que se construye socialmente (o se pone en duda) lalegitimidad del Derecho Ambiental.Tres ventajas presenta el uso del concepto del campo social: primeramente ayuda aacotar el alcance de la acción social en materia ambiental, preñada por actitudes eintereses diferenciados; segundo, permite reconocer las diversas posiciones queentran en conflicto así como su carácter relacional; y tercero, permite ver comoel tema ambiental una vez que sale de su campo, digamos original, y se cruza conotro campo social, como lo es el jurídico, trae cuestiones como no solo laaparición de ciertos actores sociales (los abogados) sino también un ajustesemántico, es decir, una modificación en la forma de discutir el problema eincluso una re-definición del mismo.Podemos decir que de esta manera se acotan las incontables expectativas de lasociedad, a las que llegarán a “influir eficientemente” en el desenvolvimiento deeste Derecho.Con AZUELA partimos entonces de la identificación de un campo ambiental,donde individuos, organizaciones e instituciones discuten y toman decisionesrespecto de lo que denominamos problemática ambiental.

De una manera mas general, puede decirse que se ha formado un campo ambiental ahí dondelas condiciones bio-físicas de las que dependen la vida humana (o, si se quiere la vida engeneral) atraen la participación de una serie de actores que disputan la definición delproblema así como las estrategias para enfrentarlo. Asimismo puede decirse que el campoambiental se ha consolidado cuando su funcionamiento influye en otros campos (elpolítico, el económico, el jurídico) al trasladar a ellos sus presupuestos fundamentales66.

De manera general lo que esta en juego aquí es la selección de riesgos ambientales. Esla propia definición del problema ambiental. En este esquema, AZUELAproyecta el contraste de dos disposiciones que denomina visionaria67 y pragmática68,para mostrar los ejes principales en la contradicción del campo ambiental. Estasdifícilmente aparecen en estado puro en situaciones concretas, pero constituyenreferentes, por así decirlo, paradigmáticos del campo. En todo caso, proponeAZUELA, parece claro que los debates sobre temas ambientales suelen estarmarcados por la confrontación entre quienes aparecen como visionarios y quienes

66 AZUELA: 2003: 5267 Resume AZUELA: -considera lo ambiental como parte de una visión mas amplia de la sociedad y lanaturaleza; -apoya iniciativas de gestión ambiental, en la medida en que estén articuladas a un cambio socialgeneral; -rechaza la fragmentación institucional y del conocimiento (piensa de manera holística); -sospechadel establishment científico y es abiertamente antitecnológica.68 Resume AZUELA: -reconoce como válida una definición acotada de la cuestión ambiental; -pondera lasiniciativas (en forma aislada) de acuerdo a sus efectos prácticos; -acepta la fragmentación (“ir por partes”);-en principio acepta como válido el discurso de la ciencia y toma en serio las soluciones tecnológicas.


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aparecen como pragmáticos. Mientras estos últimos despliegan una serie derazonamientos técnicos o económicos, los primeros hacen valer una gamamucho mas variada de argumentos, sobre todo de carácter ético.Dijimos que un campo no esta hecho solo de confrontación, sino que supone elnomos o su “ley fundamental”. Para AZUELA en el campo ambiental ese nomos esla nueva manera de ver el futuro, en la que la sobrevivencia de la raza humana (o,para algunos, de la vida entera en el planeta) esta en entredicho. La imposibilidadde negar esa situación desde los círculos del poder fue el detonante de laformación del campo ambiental. Sin duda, ese reconocimiento es el resultado dela combinación de dos procesos: la protesta social y las evidencias científicas.La multitud de expectativas e intereses de la mas variada índole (económica,religiosa, estéticas, oníricas) que pudieran llevar los actores al campo, comienzana simplificarse al comenzarse a definir el problema ambiental, en la selección delos mismos que allí acontece, en su “des-subjetivización”. Y alcanzan su puntomáximo cuando estas definiciones arriban a la expresión normativa, en tantoAZUELA sostiene que el derecho es probablemente la forma mas extrema de reducir lacomplejidad del mundo de la vida.El proceso social por el cual las expectativas normativas que se elaboran en elcampo ambiental se convierten en normas jurídicas, es denominado lajuridificacíon69. Podemos caracterizarlo como aquel por el cual las expectativasnormativas que se elaboran en el campo ambiental se convierten en normasjurídicas. En nuestra materia, encuentra características particularísimas, a lascuales la sociología explora en sus múltiples manifestaciones, y alguna de lascuales expondremos en este papel. Así, la aproximación sociológica se proponeobservar como la propia sociedad se transforma en la medida que juridifica susexpectativas. En este proceso ocurre lo que en la jerga sociológica se denomina“expropiación del conflicto”, donde la definición del problema ha quedado enmanos de expertos y fuera del control de los agraviados. Explica AZUELA

Cuando se convierten en normas jurídicas, nuestras expectativas se fortalecen empero, almismo tiempo, se transforman, y no siempre en el sentido que quisiéramos. Lajuridificacíon hace posible exigir el uso de la fuerza del Estado para satisfacer ciertasexpectativas; pero al mismo tiempo, ya que el derecho no puede reflejar a la sociedad entoda su complejidad, sus normas generan una drástica simplificación de tales expectativas y,muchas veces, una profunda distorsión. En el peor de los casos, eso trae consigo unaperdida de sentido del derecho como mecanismo de defensa de intereses legítimos70.

69 Sostiene HABERMAS que este término va ganando fuerza como una manera de dar cuenta del“incremento de la densidad y profundidad reguladora de las prescripciones jurídicas en una sociedad cadavez más compleja”, citado en AZUELA: 2006: 9170 AZUELA: 2006: 92.


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Es la juridificacíon el cruce o encuentro de dos campos sociales: el campoambiental y el campo jurídico. Y son las dos formas más sobresalientes de lajuridificacíon: la legislación y el procesamiento de casos individuales.Si en el campo ambiental lo que está en disputa es la definición de lo que debereconocerse como el problema ambiental, cuando esa disputa se traslada alcampo jurídico de lo que se trata es de dar a la definición triunfante la formaespecífica del discurso jurídico.Pero entre todos los actores, fundamentalmente enfatizamos ahora los querepresentan una posición eminentemente científico-jurídica en el campo.Pensando en encontrar las huellas de un sistema de derechos, las traducciones deconsenso que lleguen a la ley de parte de los técnicos tendrán vital importancia.No significa que las disposiciones de los hacedores legos del campo tengan unaimportancia menor, ni mediante el enfoque propuesto se quiere obviar sureconocimiento, el que será del todo fundamental al momento de mirar larelación normativa-expectativas-cumplimiento-legitimidad. Pero es innegable quela línea armonizadora de la juridificación en lo tocante a la coherencia científica queva hilvanando los conceptos normativos la llevarán los “actores jurídicos” delcampo: serán los estamentos tecnocráticos del Estado, serán los asesores de lasONGs o de las instituciones científicas, etc.En definitiva serán los juristas los encargados de introducir los fundamentosdisciplinares en la regulación. Miramos entonces a los sujetos en su posición(gubernamental, académica, científica, técnica o activista, entre otras) que seránlas condiciones que al mismo tiempo restringen pero posibilitan la participaciónde los actores en el campo. Y dentro de los actores, miramos sus disposiciones. Laopinión que traduce su tendencia, una tradición científica del derecho que mueveel timón en algún sentido.Pero, vale aclarar, no dejaremos de volver luego sobre algunas “visiones delcorriente” de la sociedad (disposiciones en tanto desplieguen conductas lúdicasdentro del campo), destinatarios supremos de la organización jurídica, y dondese cierra el ciclo de la juridificacíon.Finalmente, volviendo con todo lo dicho a GOLDSCHMIDT, repensando susrepartos de potencia e impotencia de la jurística sociológica, no podemos dejar deensalzar la necesidad de valerse del análisis sociológico para llevar a cabo unDerecho para la sociedad, para el cambio social efectivo. Pero tampoco dejamosde ver que la “declinatoria trialista”, y para el caso la “declinatoria sociológica”entrega puntos de análisis de escaso valor frente a la prometedora herramientadel campo ambiental. Como terminaremos de cotejar al tratar lo que presentamoscomo la teoría de la implementación, la interdisciplinariedad del derecho ambiental yla diversidad de problemas que acarrea la complejidad del derechocontemporáneo y especialmente la de nuestra disciplina, cuyo éxito solo puedemedirse en la modificación de las estructuras sociales hacia nuevas pautas


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culturales (distantes de las prácticas económicas actuales), el uso de los repartosse nos ocurre como una herramienta parcial.El derecho necesita mas de la mirada sociológica y antropológica sintetizada enestas líneas para ser algo importante en la búsqueda de los objetivos socialesprioritarios como el imponer nuevas modalidades sustentables de vida humana,que gravitar en la importancia de poder incorporar “puramente perodisminuidos” los aspectos de la realidad. GOLDSCHMIDT nos lega una visiónsumamente comprometida de comunión teórica y metodológica entre conductassociales y normas. Queda mostrenco el acervo jusfilosófico, en tanto no se logradesarrollar una forma práctica que, a nuestro entender, mejore los resultadosanalíticos de las herramientas de la sociología contemporánea, que tanto puedeacercar al caso ambiental para mejorar la gestión y regulación.Mas adelante mostraremos donde obtienen virtualidad operativa los elementossociales representativos del campo ambiental en la interpretación y aplicación delDerecho Ambiental por los operadores jurídicos. El ordenamiento imponecondicionamientos importantes al desahogo de los conflictos ambientales. Peronos quedaríamos con una imagen incompleta si solo viéramos al proceso dejuridificacíon como la imposición de límites externos que restringen el marco delos actores. Lo cierto es que el derecho también les ofrece oportunidades parahacer valer legítimamente sus intereses y crea espacios para que la autoridadasuma los dilemas propios de la gestión ambiental71.En este sentido pretendemos trabajar en la idea de DESARROLLOSUSTENTABLE, como un posible constructo conceptual que, debidamentetraducido al Derecho Ambiental, logre reunir las expectativas ambientales de losinteresados en la temática, y en última instancia de la comunidad.

LAS FORMULAS FUNDACIONALISTAS Y COHERENTISTAS ENEL DERECHO

Una de las cuestiones que hemos sentado es que la única forma deentender el orden normativo es primeramente como un complejo de cuestionessociales y valorativas, a lo cual nos dieron acabadas cuentas las exposiciones quesucintamente trajimos de GOLDSCHMIDT. Pero un modelo teórico, debe serjuzgado ante todo por su rendimiento: por su fuerza explicativa y su capacidadde resolver problemas.Sobre su argumentación, la teoría trialista nos refleja una riqueza extraordinaria.Pero venimos sosteniendo en el punto previo que la aplicación de la lógica de losrepartos nos resulta insuficiente en tanto “recorta” el valioso proceso social de

71 AZUELA: 2006:484.


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juridificacíon, con el cual no solo se vislumbra lo que sucede con las expectativassociales ambientales en un estadio pre-jurídico, sino también lo que acontece enla propia implementación del derecho al enfocar los procesos de aplicación y lalegitimidad social que se obtiene.En este apartado, otro tanto debemos decir de la fuerza explicativa y capacidadresolutiva del trialismo, pero mirando su composición desde las jurísticasnormológica y dikelógica.Explicaba GOLDSCHMIDT72 que la estructura del ordenamiento normativo seconcibe, siguiendo a la Escuela Pura del Derecho de Kelsen, como una pirámide.Sostiene que el Derecho Natural en su formulación escolástica, y comoinstrumento de los moralistas, se interesa sobre todo por el deber ser idealaplicado personal. En esta forma, se podría afirmar que el derecho natural es lajusticia en pie de guerra73.Este autor comulga con el realismo genético creacionista cristiano, y por endeiusnaturalista:

Encontramos, en primer lugar, la sociedad formada por hombres que tienen una relativaindependencia respecto al Creador, ya que existe el libre albedrío gracias al cual el hombretiene autarquía moral, si bien no le corresponde autonomía moral: o sea, el hombre puederealizar o no los valores morales, pero no es autorizado a emitirlos. Al lado de la dimensiónsocial, se halla la normativa. La independencia de esta segunda dimensión no estriba en lafunción descriptiva sino en la función integradora de la norma. Ambas dimensiones no soncreadas por el hombre, pero si son por él fabricadas. Finalmente nos encontramos con losvalores. Si estos fuesen todos ellos fabricados por el hombre, se sumergirían en ladimensión social. Si al contrario, sobre todo con respecto a los valores que presiden laconvivencia social, aceptamos que tienen una subsistencia independiente de nosotros,objetiva, y llegamos a una tercera dimensión con propia personalidad. Estos valores juzgansobre la convivencia social y las normas que las describen e integran.74

En conceptos que tratáramos al momento de explicar el trialismo,adelantábamos la idea de que la búsqueda humilde de este trabajo es encontrarlas ideas teóricas del derecho que expliquen la esencia de nuestro DerechoAmbiental y de la Sustentabilidad, y que estas nos presten adhesión por supalpable carácter práctico y realista. En ese orden tenemos para nosotros que laclave se halla en la propia idea de sistema jurídico. Sostenía KELSEN que elderecho no es, como a veces se dice una norma. Es un conjunto de normas que tienen el tipo deunidad a que nos referimos cuando hablamos de un sistema. Es imposible captar la naturalezadel derecho si limitamos nuestra atención a una sola norma aislada. Las relaciones entre lasnormas de un orden jurídico son también esenciales a la naturaleza del derecho75.

72 GOLDSCHMIDT: 1973: 331.73 GOLDSCHMIDT: 1967: 373, citado GENTILE: 2002: 1774 GOLDSCHMIDT: 1973: 26.75 KELSEN: 1945:3, citado en PEREZ BERMEJO: 2006:20.


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Sostiene PEREZ BERMEJO -quien seguimos en varias partes de este libelo-,que

El concepto de sistema jurídico surte de respuesta a problemas clásicos asociados a laestructura del derecho, como los de lagunas y antinomias, pero también presuponerespuestas a otros de más basto alcance. Una determinada configuración del sistemamanifiesta tomas de postura sobre el razonamiento jurídico, el problema de la validez y dela aplicación, la justificación última del derecho e incluso el concepto del mismo76.

Como explicáramos antes, el debate de la construcción sistémica del modelojurídico, puede aproximarse a las categorías antagónicas que la teoría delconocimiento define como sistemas fundacionalista y coherentista.Al exponerse nuestro paradigma de pluri-enfoques (tomado y ampliado deLORENZETTI77) que recordamos: -retórico, -analítico, -protectorio, -ecológico, -socio-político, -de equidad redistributiva, -precautorio, -ético, cae de maduro que requerimos unsistema donde concurran respuestas a dos cuestiones: primero, requerimos unsistema que tenga una flexibilidad tal que pueda encerrar respuestas a cuestionestan disímiles y complejas como son las expectativas de los interesados del campoambiental de cada una de las naciones como el internacional; segundo, que elmismo, con esa flexibilidad y abarcamiento, se perfile como coherente, unívoco,y herramienta efectiva, práctica y legítima de construcción de consensos ycambios para la protección ambiental. Lo último, que despliegue el macro-objetivo: un DESARROLLO SUSTENTABLE.Si pensamos en lo que podríamos definir como un sistema jurídico fundacionalistaseria un conjunto de normas estructuradas de manera lineal y asimétrica, con unaestructura piramidal, dividida en niveles o estratos superpuestos y entre dichosniveles se suceden las mismas relaciones de sostén físico que entre los pisos deun edificio.Opuestamente, un sistema jurídico coherentista sería la tentativa de aferrar en unconjunto de principios racionales la totalidad de la justicia referida a una formade vida social78, de manera holística.El IUSNATURALISMO moderno es el primer movimiento filosófico que sesirve científicamente de la idea de sistema y que ofrece desarrollos acabados delconcepto de sistema jurídico. Su momento fundacional se ubica entre los siglosXVII y XVIII representado por el iusnaturalismo racionalista moderno. Y susegundo momento histórico, de máxima influencia contemporánea encarnadopor el positivismo jurídico del siglo XX. Ambos vertebrados conforme a unaestructura muy homogénea y presentan una fisonomía muy similar, que PEREZBERMEJO amalgama en la justificación fundacionalista.

76 PEREZ BERMEJO: 2006: 20.77 LORENZETTI: 1995 y en edición electrónica78 COING:1959: 9, citado en PEREZ BERMEJO: 2006: 27-


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Podríamos definir tres rasgos del fundacionalismo (que asignamos ahora aliusnaturalismo, y luego se duplicarán para el positivismo, con sus matices querepasaremos): a) el sistema es un conjunto estructurado donde los elementosaparecen coordinados mediante relaciones de inferencia lógica (deductiva), de unmodo lineal y jerárquico. Cualquier simetría se interpreta como una patología delsistema; b) es un sistema axiomático donde existe un nivel último de justificación,compuesto por elementos exógenos sobre los que no cabe justificación orazonamiento intra-sistemático. Los axiomas son puntos fijos inmodificables,constataciones absolutamente ciertas, base y origen de todo conocimiento. Uncambio en uno de los axiomas representará un cambio de sistema; c) el sistemaes cerrado de manera que la pirámide resulta hermética. El sistema contiene todaslas posibilidades de razonamiento. Cualquier elemento que quisiéramosincorporar al sistema habría de concordar lógicamente con los axiomas ofundamentos últimos del sistema, de los contrario, vería negada toda pretensiónde pertenencia al mismo.79

Siguiendo a LEIBNIZ80, dado que los principios fundamentales del derecho sonvalidos en todo momento y lugar, el sistema jurídico que no se adecue a ellosmerecerá la consideración de injusto, la ley puede ser injusta pero el derecho no.El sistema jurídico racional se completa mediante reglas y preceptos que notienen su origen en el derecho natural sino en un legislador humano, la suma delos principios de derecho natural y las reglas derivadas por la autoridad políticadesde la razón conforman un sistema racionalmente organizado a partir de losaxiomas primarios y las proposiciones racionalmente deducidas. El hiper-racionalismo proyectado permite la ensoñación de un sistema completo, libre delagunas y de contradicciones a partir de los axiomas, es la lógica deductiva la queva desarrollando jerárquicamente el sistema y descubriendo cuáles son susnuevos contenidos.Sin embargo, a partir del entendimiento contemporáneo de la autoridad políticacomo fuente única de toda la legislación, resultó obvio que el rol de “legisladordeclarativo y mecánico” que le asignaba el iusnaturalismo resultaba inaceptable.Así aparece KELSEN (trayendo un POSITIVISMO LEGALISTA) que sostieneque la caracterización de este sistema de derecho natural es “estático” en tantolas relaciones lógicas entre las normas se “deducen” a partir del contenido de un“principio o principios materiales o sustantivos” (que le impone límites moraleso materiales y límites lógicos al legislador). Él plantea que debe haber una baseaxiomática de un único principio que denomina “norma fundamental”81, quesolo impone como validez para el conjunto de normas la voluntad del legislador

79 PEREZ BERMEJO: 2006: 34/37.80 LEIBNIZ: 2001: 86, citado PEREZ BERMEJO: 2006: 46.81 AZUELA rescata que la norma fundamental del campo social de BOURDIEU es tomada del propioKELSEN (en AZUELA: 2006: 87)


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expresada de manera ordenada al axioma (principio de delegación): con estoconstruye un sistema dinámico, donde las normas no encuentran relaciones decontenido sino puramente formales, que condicionan la posibilidad de ejerciciomediante formulas autorizatorias. Esta Grundnorm repliega entonces los límites“lógicos” (deductivos) y “materiales” (carece de límites supremos substantivosobligatorios) para el legislador. Esta norma fundante básica es la instauración delhecho fundante de la producción del derecho -que explicamos enGOLDSCHMIDT- (…) Es el punto de partida de un proceso: el proceso deproducción del derecho positivo82. La validez de la “norma fundamental” nopuede justificarse ni por razones de forma ni por razones de contenido, sino quedebe ser supuesta como hipótesis. Existe por que un sistema dinámico exige lasuposición lógica de un axioma.Igualmente, ambas fórmulas axiomáticas, cumplen funciones de “criterios depertenencia” al sistema, atribuyéndole unidad y confiriéndole identidad propia.Modernamente, la crítica a un sistema “puramente dinámico” se ha hecho sentir,fundamentalmente desde el paso del legalismo (reducción del sistema de fuentes ala Ley como única fuente formal y al legislador como único autor material) alconstitucionalismo (mas que una descripción procedimental legislativa, un catálogode preceptos materiales de obligado respeto por el legislador). Recordemos tansolo acá, que sentamos al derecho al ambiente y el derecho del ambiente comouna distinción lógica y material concretada fundamentalmente por la llegada a lasconstituciones nacionales del derecho humano al ambiente y el desarrollo, en loque se denomina la tercera generación.La pretendida respuesta a estos interrogantes, estará dada por un“neopositivista” como es HART, donde su “regla de reconocimiento” puede seruna regla puramente formal, pero también puede ser una regla muy distinta, esdecir una regla que preceptúe una serie de contenidos de obligado respeto ycumplimiento por el legislador ordinario, de modo que la desobedienciaconsuetudinaria de dichos contenidos habría de interpretarse como un cambiode regla de reconocimiento y, con ello, como una mutación del sistema jurídico83.En suma los autores positivistas contemporáneos interpretan erróneocaracterizar el sistema jurídico como puramente dinámico, sino que lo hacendepender de normas de contenido. Todo esto no hace más que relativizar susdiferencias con el iusnaturalismo desde el punto de vista lógico. No terminan deenglobar el fenómeno del derecho moderno, ni escapan a la idea fundacionalista.Si a modo de ejemplo tomamos la Constitución Argentina, la cual nos determinade qué manera se dan las instituciones públicas y las competencias yprocedimientos válidos para encontrar el derecho argentino, en nuestra materiaambiental, encontramos su ARTÍCULO 41 cuyo texto indica que Todos los

82 KELSEN: 1960: 206, citado en PEREZ BERMEJO: 2006: 6683 PEREZ BERMEJO: 2006: 72.


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habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humanoy para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer lasde las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generaráprioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridadesproveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a lapreservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información yeducación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan lospresupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sinque aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional deresiduos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos. Cabe la cláusula paraenrostrar una “modalidad sustantivizada” de una Constitución (ambiental).Importante doctrina argentina84 propone que para contestarnos la cuestión dequé es la norma ambiental, debemos pensar en la configuración de lacompetencia ambiental, que en la constitución argentina se surte de doselementos: uno objetivo y estático EL MEDIO AMBIENTE; y otro elementodinámico y funcional SU PROTECCION. Nos agrega que, en distinción deotras ramas de derecho, este último elemento axiológico no califica la funciónsino la materia. Con ello vemos, mas allá de un literal respeto a la letra magna, untinte positivista que, como trataremos de mostrar, impide rescatar la esencia delsistema de derechos del entorno tal como lo requieren sus manifestaciones yurgencias protectivas modernas.Aclaramos que el uso del ejemplo de la legislación ambiental fundamentalargentina, se tiene como un recurso explicativo, sin perjuicio que con mayores omenores diferencias, esto sea traspolable a otros regímenes jurídicos nacionales,esencialmente de base “continental”.En realidad un sistema jurídico no puede ser un sistema dinámico puro. Desde elpunto de vista empírico, es obvio que el legislador puede en ocasiones dictar unaley que contradice el contenido de otra ley vigente, de modo que el intérprete,valiéndose del sistema jurídico, habrá de superar las deficiencias del legislador yrecurrir a la lógica jurídica para sanar toda posible contradicción. KELSENesgrime el principio lógico de la no contradicción, como argumento para evitar lasimultaneidad de órdenes dinámicos normativos contradictorios como puedenser el derecho nacional o el internacional. Pero en un sistema jurídico nacional,resulta notorio que en el modelo de KELSEN subyacen limites lógicosoperativos que constriñen la voluntad del legislador, y ello por que el interprete oel aplicador del derecho pueden corregir o enmendar la voluntad del legislador, ydeclarar que una de sus disposiciones, en virtud del principio lógico de nocontradicción no puede ser impuesta. Los presupuestos lógicos determinan ycondicionan el arbitrio psicológico85. Este principio de no contradicción muestra el

84 ESAIN: 2002: 169.85 PEREZ BERMEJO: 2006: 75


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carácter axiomático del positivismo. Se reemplaza el límite lógico basado en ladeducción del iusnaturalismo de LEIBNIZ, por una lógica de inferenciasnormativas que podemos denominar jerárquica asimétrica o univoca. El sistemase ordena desde un nivel básico o fundamentador. Este nivel se compone de unaserie de normas independientes, originarias, no derivadas, y que se asumen comopuntos fijos e intangibles del sistema jurídico. El resto del sistema ha decomprenderse así como una inferencia de la base axiomática y ha de podermostrar algún tipo de conexión lógica, directa o indirecta con algún elemento dela misma.También resulta identificado con el iusnaturalismo el carácter de cerrado delsistema. La delimitación del sistema remite a criterios (como fórmulasalgorítmicas, al decir de PEREZ BERMEJO) que recogen las exigencias deacceso o rechazo del sistema, confiriendo unidad e identidad al sistema. La “reglade reconocimiento” de HART obedece ejemplarmente a este entendimiento86.Cerramos la descripción fundacionalista en sus dos aspiraciones lógicas yepistémicas, según PEREZ BERMEJO

…los axiomas representan la última instancia de justificación jurídica, razón por la cual lapregunta acerca de su justificación jurídica carece de sentido; los algoritmos, por su parte,son la llave de cierre del sistema, perfilan el derecho como su conjunto finito y de numerusclausus, desde lo cual resulta fácil percibir la unidad diferenciada del mismo87.

Pero, alerta este autor, la práctica jurídica, sin embargo, no trataría tanto conrelaciones de identidad y exclusión como con relaciones graduales deponderación, relaciones que atienden al peso o la importancia de normas: losjueces y tribunales pueden reconocer que una norma jurídica pertenece alsistema, pero, simultáneamente, que no es aplicable a un caso atendiendo almayor peso de otra norma igualmente implicada en el mismo; la lógica jurídicahoy en alza sería una lógica gradual y de ponderación, y el Estado de derecho denuestros días un “Estado Ponderador”, como lo llama LEISNER88. Asimismo,pone en crisis la lógica jerárquica asimétrica el fenómeno de subordinación delderecho nacional a instituciones supranacionales, fenómeno de sumapreponderancia en casos de derechos humanos como el ambiental89. Otro

86 Esta regla en la concepción harteana consiste en una práctica social que establece que las normas quesatisfacen ciertas condiciones son válidas. Es una cuestión variable en cada sistema normativo y propiamenteempírica. Es el criterio que utiliza Hart para identificar un sistema jurídico y fundamenta la validez de todaslas normas derivadas de ellas.87 PEREZ BERMEJO: 2006: 9488 LEISNER: 1997, citado por PEREZ BERMEJO: 2006: 9689 En la Constitución Argentina, prevé el Art. 75° CN. Atribuciones del Congreso. Corresponde al Congreso:(...) 24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizacionessupraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y losderechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. Laaprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de


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ejemplo lo apunta el autor citado, con la proliferación de recursiones normativas,que, son casos en que la interpretación, la aplicación y la efectividad misma de lanorma superior dependen en buena medida de la norma inferior. Esto consagrala dependencia de unas y otras, y a la postre, hace que la práctica de los jueces yfuncionarios inferiores la que determina los perfiles de las normas superiores.Sobre este fenómeno también resulta plagado de ejemplos las normas propias dela disciplina ambiental, donde el “reglamentarismo” administrativo juega un rolprotagónico, rellenando incluso los tipos penales en blanco.Asimismo, en la actualidad el constitucionalismo ha plagado de principios los textosmagnos nacionales. Y, como efecto de plasmar aspectos propios de la disposiciónvisionaria de los actores ambientales en la juridificacíon, las propias leyes actualesse muestran plagadas de “principios jurídicos” expresamente recogidos90.La pregunta es si estos principios pueden funcionar de manera axiomática, y portanto seguir manteniendo un esquema fundacionalista. La respuesta, que despuésse ampliará con la explicación del coherentismo resulta clara: los contenidos de los

los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con lamayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobacióndel tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros decada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a esteinciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cadaCámara.90 En la Ley 25.675. de POLITICA AMBIENTAL NACIONAL de Argentina prevé su Art. 4º - Principiosde la política ambiental. La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través dela cual se ejecute la política Ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios:Principio de congruencia: La legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá seradecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que así no fuere, éste prevalecerásobre toda otra norma que se le oponga. Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemasambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos quesobre el ambiente se pueden producir. Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave oirreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergarla adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente.Principio de equidad intergeneracional: Los responsables de la protección ambiental deberán velar por eluso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras. Principio deprogresividad: Los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinasy finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a lasactividades relacionadas con esos objetivos. Principio de responsabilidad: El generador de efectosdegradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas ycorrectivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental quecorrespondan. Principio de subsidiariedad: El Estado nacional, a través de las distintas instancias de laadministración pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en formacomplementaria en el accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales. Principio desustentabilidad: El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberánrealizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa lasposibilidades de las generaciones presentes y futuras. Principio de solidaridad: La Nación y los Estadosprovinciales serán responsables de la prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizosadversos de su propio accionar, así como de la minimización de los riesgos ambientales sobre los sistemasecológicos compartidos. Principio de cooperación: Los recursos naturales y los sistemas ecológicoscompartidos serán utilizados en forma equitativa y racional. El tratamiento y mitigación de las emergenciasambientales de efectos transfronterizos serán desarrollados en forma conjunta.


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axiomas no admiten conflictos internos o colisiones entre sus enunciados, alcontrario de los principios que encontramos funcionando lejos de una lógicabinaria. Explica DWORKING91 que los principios están inmersos en elcomplejo razonamiento coherentista y en el empeño de justificación global queafecta a todo el sistema. En todo momento pueden ser cuestionados en funcióndel resto de elementos, y por sobre ellos pesa una constante urgencia deargumentación y justificación a la que, coadyuvan todos los elementos delsistema. La Constitución, sabido es, es un punto neurálgico de cualquierordenamiento.

Pero la Constitución escrita no es un elenco de todos los principios del sistema jurídico, y sucontenido no agota la moral constitucional, de modo que pueden ser numerosos losprincipios no registrados dentro de la misma. Además, sus preceptos también reclaman unainterpretación y una teoría que justifique ésta. Estas demandas pueden ser tan exigentes queel juez puede verse forzado a introducirse en complejos razonamientos de filosofía moral,de los que puede derivar en la inclusión de principios nuevos. Por último, que algunosprincipios colisionen y que algunos de ellos queden desplazados o inaplicados con respectoa un caso concreto es una manifestación mas de su imposible explicación como axiomas92.

Importante doctrina y jurisprudencia argentinas con anterioridad a la reformaconstitucional de 1994 que introduce la cláusula 41° -antes transcripta-, habíaadmitido la existencia del derecho al ambiente con fundamento en los derechosimplícitos del art. 33 de la Constitución Nacional93. De esta manera, la existenciay operatividad de los principios nos coloca en la urgencia de arribar a la teoríaque los integre y contemple debidamente. Este marco permitirá integrar demanera global las manifestaciones del Derecho Ambiental y de laSustentabilidad que patrocinamos.

91 DWORKIN: 1977, citado por PEREZ BERMEJO: 2006: 26092 PEREZ BERMEJO: 2006: 26193 Lo dicho basado en RABBI-BALDI: 2007 (en prensa), cuya nota número 4 reproducimos por suoportunidad: Cfr, en relación a la jurisprudencia, lo expuesto en la causa “Louzan, Carlos A.” (Juzg. Fed. 1ºInstancia San Martín, sent., 24/6/93), entre muchas otras. Esta idea resulta correcta si se tiene presente que, alfundamentarse la incorporación del art. 33 con motivo de la reforma de 1860 (conf. Ravignani, Emilio,Asambleas Constituyentes Argentinas, t. IV, Instituto de Investigaciones Históricas, Buenos Aires, 1937, pp.705 ss.), los derechos a que hace referencia esta norma son aquéllos que, como expresaron entonces nadamenos que los convencionales Sarmiento y Vélez Sársfield, «no pueden ser enumerados de una maneraprecisa» porque «el catálogo de los derechos naturales es inmenso», pero «que nacen de su propia naturaleza[humana]», por lo que se trata de «derechos reservados», «anteriores» y en consecuencia «superiores a laConstitución». En tales condiciones, si bien resultaba inimaginable la enunciación del derecho constitucionalal ambiente sano al tiempo de sancionarse dicha reforma, no es menos que, ante el advenimiento de algunaconducta humana que ponga en tela de juicio las exigencias básicas de la persona (v. gr., que comprometa sucalidad de vida mediante la destrucción del ambiente), existe -justamente por afectar la integridad misma delser humano- un derecho que proteja a éste último por remisión al art. 33. Sobre lo recién expuesto, cfr Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, “Los derechos humanos del artículo 33 de la Constitución Nacional: la exégesis dela Corte Suprema de Justicia de la Nación: 1987-1997”, en Anuario de Derecho, Universidad Austral, 4,1998, pp. 197 ss.


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LA REDEFINICIÓN COHERENTISTA COMO LA MEJOR OPCIONAMBIENTAL

Los cambios traídos por el paradigma ambiental instan el cambio deparadigma en la teoría del sistema jurídico. Este cambio que proponemos -siguiendo los autores señalados-, es el tránsito de un derecho en conexión conlas exigencias de la realidad social y de una comprensión fundacionalista a unacomprensión coherentista94. Con esto último veremos que estamos cumpliendotambién con la impronta valorativa que acercamos de la propuesta trialista, a másintegrar la discusión de los aspectos normativos propiamente en el discursojurídico (sistémico).No debemos perder la dirección que venimos intentando, que, acorde a lapreocupación central del DESARROLLO SUSTENTABLE que nos empuja enesta tarea, será la de poder arribar a la función que este concepto tendrá en lavertebración del Derecho Ambiental. No dejamos de alertar que este “virtuoso”principio, aglutinador de consensos, de proyecciones aperturistas y democráticas,con propósitos de cambios éticos y revalorizador de la diversidad cultural(cimiento para un Estado ecológico de derecho), parece difícil de asir,sumamente “teórico” o visionario y “poco pragmático”.Ante ello, encaramos el punto desde la filosofía del derecho, que, nos permitiráposteriormente expresar un aspecto del despliegue del DESARROLLOSUSTENTABLE que pretendemos es tanto un objetivo como un principio delderecho ecológico.La idea coherentista no es propia de DWORKING, sino que, al decir dePEREZ BERMEJO, este se limita a caracterizar los problemas de existencia yestructura del sistema como problemas “interpretativos”, pues como sostieneaquél La diferencia entre creación e interpretación es también interpretativa95. Así, sumaterial filosófico-jurídico se substancia en un giro interpretativo que, en cadacaso concreto, fuerza al intérprete a reconstruir el derecho como una totalidaddotada de sentido. Para PEREZ BERMEJO tras esta actividad late la idea desistema jurídico, con la doble virtud de adecuarse con más precisión a las exigenciasde la práctica jurídica y de abordar con mayor provecho los problemastradicionalmente envueltos en el concepto de sistema. Y, permite la comprensióndel derecho como integridad para que se nos presente un diseño del sistemajurídico realista y fructífero96. Las contribuciones de DWORKIN se esfuerzan

94 No en el sentido propuesto por VAN DER KERCHOEVE y OST, en cita de PEREZ BERMEJO: 2006: 25,donde lo extienden más allá del sistema de derecho, hacia la teoría del derecho y de la política, conmanifestaciones postmodernas que prescinde incluso de la coherencia que se propugna95 DWORKIN: 1986: 49, citado en PEREZ BERMEJO: 2006: 2196 PEREZ BERMEJO: 2006: 22


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por mostrar que la complejidad creciente de los fenómenos jurídicos no essíntoma de desestructuración sistémica, desorden normativo o decisionismojudicial, sino prueba de la emergencia de un nuevo modelo de sistema. Proponeun sistema que es lo suficientemente flexible como para dar cuenta de lacomplejidad creciente de la práctica, y lo suficientemente cohesionado comopara rehuir los peligros de desorden y decisionismo radicalmente enfrentadoscon la argumentación práctica97.La aportación de DWORKIN98 a la teoría del derecho parte resumidamente entorno a dos tesis: 1) La presencia en el ordenamiento jurídico de principios,normas de rasgos y caracteres formales muy diferentes al resto de lasprescripciones, cualitativamente diferenciados de las reglas; 2) La incorporaciónde la moral al sistema jurídico por mediación de estos principios. Esto, porquereconoce que los principios de los que habla son principios morales que, de unmodo explícito o implícito, cobran relevancia jurídica99.CALSAMIGLIA sostiene que DWORKIN rechaza el positivismo desde unaposición metodológica, y sostiene que una concepción del derecho que niegue laseparación absoluta entre el derecho y la moral, y que no acuda a principios dejusticia material pre-establecidos es una doctrina peligrosa. Este autor con sus ideasrehabilita el liberalismo radical igualitario como una filosofía política determinaday coherente, distinta en la estrategia del liberalismo tradicional pero con unnúcleo moral y político justificador del nuevo liberalismo progresista100.El ataque al “positivismo metodológico” se basa en la distinción lógica entrenormas, directrices y principios. Según DWORKIN el modelo positivista solotiene en cuenta las normas, que tienen la particularidad de aplicarse en toto o noaplicarse. Esta disyuntiva de “todo o nada” de las reglas opera en cuanto a supertenencia al sistema, validez y su aplicabilidad. Pero, deja fuera los principios ylas directrices. Estos de ninguna manera pueden ser reconocidos por el test de pedigrío de su origen de la regla de reconocimiento.Las directrices hacen referencia a los objetivos sociales que se deben alcanzar y que seconsideran socialmente beneficiosos. Los principios hacen referencia a la justicia ya la equidad. Estos exigen un razonamiento más complejo que el de las reglas.Son pautas generales de valoración jurídica. Podemos decir con PLARODRIGUEZ que ambos son

Las líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente unaserie de soluciones por lo que se pueden servir para promover y encauzar la aprobación de

97 PEREZ BERMEJO: 2006: 9898 DWORKIN: 1977: 24/3699 PEREZ BERMEJO: 2006: 100100 DWORKIN: 1977: prologo CALSAMIGLIA: 8 y 26


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nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos noprevistos101.

Como viéramos no solo los sistemas jurídicos reconocen hoy una pluralidad deprincipios considerados todos ellos como normas de primer rango como expresaPEREZ BERMEJO, sino que, como se expuso en el ejemplo normativoambiental argentino, la legislación ambiental bajo el fuerte influjo de la disposiciónvisionaria, resulta relleno de estos. Además de ello, encuentra una “englobante”directriz social del DESARROLLO SUSTENTABLE, que se llena de un“ramillete” de principios (líneas directrices también al fin), entre los que seencuentra el propio principio de la SUSTENTABILIDAD102, que se ciernecomo imprescindible para la opción estabilizante, integradora y efectiva delDerecho como herramienta del cambio social.Los principios son normas de primer rango, que poseen una considerableabstracción y generalidad, y están dotadas de un ámbito de aplicación tan vastoque propicia la intersección y el entrecruzamiento entre los mismos en infinidadde supuestos103.Como sostiene VIGO104, si bien DWORKIN no rechaza la existencia denormas, su convicción fundamental es que los problemas jurídicos son, en lomás profundo, problemas de principios o exigencias morales y no hechos legales(positivismo) y de estrategia (realismo norteamericano).A más de lo que explicamos aquí, en ampliación conveniente al lector, pasamosrevista que sistematiza de envidiable manera CAFERATTA105 la función de losprincipios en el Derecho Ambiental, incluso de acuerdo a concepcionesdoctrinales diversas.Ahora bien, la lógica de aplicación de los principios es en DWORKIN -acontrario de la binaria y del tercero excluso fundacionalista-, gradual o deponderación, un razonamiento que se hace cargo de la dimensión de peso eimportancia que poseen los principios, y que, por ello, reconoce como su misiónfundamental la de medir, puntuar o ponderar dicha importancia cada vez quedebamos aplicarlo. Lo que el intérprete debe esclarecer es, precisamente, cual delos principios en disputa ostenta un peso o una importancia superior en cadasupuesto práctico. La consecuencia de este juicio no es la anulación del principioque no se aplica: la consecuencia no es la expulsión del ordenamiento y sudeclaración de invalidez, sino su retirada o su desplazamiento parcial a propósitode dicho caso106.

101 PLA RODRIGUEZ:1979: 35, citado en CAFFERATTA: 2004: 30102 Ver ejemplo para Argentina en Nota 90103 PEREZ BERMEJO: 2006: 100104 VIGO: 1999: 57105 CAFERATTA: 2004: 30/36106 ALEXY: 1985: 89 y DWORKIN: 1977: 36, citados en PEREZ BERMEJO: 2006: 101


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Explica PEREZ BERMEJO que, sin presumir con esto una relación lógicaespecífica, DWORKIN parece entender que las reglas pueden ser siempreinterpretadas como el desarrollo o la plasmación de uno o varios principios: poreso dice que las reglas son frecuentemente un compromiso de principios y devalores, y por eso añade que las reglas, además de poseer autoridad o “fuerza deley”, poseen una “fuerza gravitacional”, un vigor o una facultad que les permiteser escuchadas como expresión o portavoz de distintos principios delordenamiento. Los principios son así las normas que vertebran y dotan desentido al ordenamiento, y en torno a sus orientaciones se promulgan las reglasdel sistema107. Estos no necesariamente constan por escrito ni comparecen en lapráctica judicial; ni son cuantificables, ni axiomatizables. Por su improntamoralizante, puede ser que en un caso los jueces no aprueben alguno (o algunosde ellos) pero los aplique en reconocimiento de ser un principio válido de sucomunidad, por ordenarse a las directrices sociales comunes. Incluso suaplicación puede reclamar una nueva ponderación de otros principios, que a suvez remiten a otros, con lo cual ninguna regla de reconocimiento podríaconsiderar una lista fija o numerus clausus de ellos.En terminología de GUASTANI108 hoy extendida se habla de la “impregnaciónde los principios”, habida cuenta de que cualquier disputa interpretativa puedetraducirse como una disputa entre dos principios abstractos. En ALEXY las tesisde la “vigencia (sobrevivencia) de principios” y su impregnación en el contenidode todo el ordenamiento inscriben en el discurso del constitucionalismo, en sudialéctica superada -como expresamos- con el legalismo109.La tercera vía que DWORKIN propone, frente al iusnaturalismo y alpositivismo, parte de la observación de la existencia de casos difíciles donde existenlagunas normativas (inexistencia de regla exactamente aplicable), las “lagunasdikelógicas” de GOLDSCHMIDT, ó bien antinomias (varias normas resultanaplicables con resultados disímil). En este caso, desde la obra de HART (máximoexponente positivista contemporáneo) se propone la tesis de la discrecionalidadjudicial. Esto, es rechazado por nuestro autor, por razones sociales y políticascomo la seguridad jurídica y la legitimidad del derecho, donde al juez se le debeexigir la búsqueda de criterios objetivos y la construcción de teorías quejustifiquen la decisión. No es bueno dejar al juez en libertad en tanto no puedecomportarse como legislador y mucho menos retroactivamente. Frente a este“poder político” se propone la función garantizadora del juez. Allí el derechomuestra “la mejor luz”.El modelo del que se vale en consecuencia es la “tesis de la respuesta correcta”,frente a la incertidumbre del complejo derecho contemporáneo:

107 PEREZ BERMEJO: 2006: 102108 GUASTANI: 2003: 49, en nota al pie 8 de PEREZ BERMEJO: 2006: 103109 ALEXY: 1992: 123 y ss, en nota al pie 9 de PEREZ BERMEJO: 2006: 103


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DWORKIN señala que el material compuesto por normas, directrices y principios essuficiente para dar respuesta al problema planteado. [Además]… la tesis de DWORKIN escompatible con el postulado de la separación de poderes puesto que el juez estasubordinado a la ley y al derecho. El poder judicial es “nulo” -como afirmabaMONTESQUIEU- porque su función es garantizar derechos. [En]… los casos difíciles losjueces no basan sus decisiones en objetivos sociales o directrices políticas. Los casosdifíciles se resuelven en base a principios que fundamentan derechos110.

Finalmente, propio de una teoría que pretende alcances sistémicos coherentes,resta descifrar como se identifica el derecho en DWORKIN: qué cae dentro yfuera de la “práctica jurídica” (de acuerdo a su posición). El autor sostieneexisten dos tesis enfrentadas: las teorías semánticas, y las teorías interpretativas111. Lasprimeras donde, al modo de las fórmulas fundacionalistas, que resuelven lacontroversia acerca de que es y no es derecho sirviéndose de criterios específicose incontrovertibles que se suponen generalmente compartidos. La actividad delderecho sería así una actividad “criterial”. En esto encierran dos comprensionesinequívocas: la respuesta acerca de lo que “el derecho es” encuentra unarespuesta “criterial”, es un concepto que se resuelve en una práctica de unalgoritmo que conforma un conjunto cerrado de que cae dentro y fuera de lapráctica; y si esta realidad es delimitada, la “teoría del derecho” sería meramentedescriptiva, y de ese modo no necesita interpretar la realidad social.Las teorías interpretativas como la suya, en cambio, sostiene la inexistencia de estoscriterios: la realidad jurídica es una realidad moral y políticamente disputada, unconcepto interpretativo que se reconstruye diariamente desde pautas morales ypolíticas. En tanto los algoritmos resultan incapaces de acoger los principios, ladiscusión de lo que es el derecho o lo que esta dentro o fuera de su práctica noes una aplicación mecánica criterial, sino son discusiones teóricas, que implicanapreciaciones valorativas y ponderaciones complejas sobre juicios morales ypolíticos que han de interpretarse caso por caso. A diferencia de muchosfenómenos sociales, es un fenómeno argumentativo112. El Derecho seráconsecuentemente un concepto interpretativo, una realidad disputada que, portanto, se construye y reconstruye cada vez que se interpreta y se aplica. Lejos deser una tarea descriptiva, si la naturaleza del derecho esta valorativamentedisputada (entre lo que es nuestro punto de vista de lo que es correcto y lo quees bueno), implica la comprensión de la teoría política como escenario dediscusión política y moral: el derecho no es un conjunto estable y preordenadode elementos, sino una empresa interpretativa, producto de esfuerzosargumentativos diarios y cotidianos, estructura siempre reformada y cuestionada,

110 CALSAMIGLIA: prologo a DWORKIN: 1977: 13 y 21111 PEREZ BERMEJO: 2006: 110/119112 DWORKIN: 1986: 13, citado en PEREZ BERMEJO: 2006: 115


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construida cada vez que se interpreta y que se aplica. Aquí patentiza el poderosoaparato analítico basado en la herencia del modelo reconstructivo de RAWLS113.Identificar el derecho es, en definitiva, según propone desde DWORKIN eltrabajo de PEREZ BERMEJO, una tarea interpretativa, un esfuerzo porapreciar, ponderar y poner en orden una serie de valores y principios morales ypolíticos. Lo que pretenderemos a modo de aproximación constructiva y teórica,es buscar un nuevo marco interpretativo-jurídico de la realidad ambiental, perocon ese enfoque que proponíamos contagiado de pragmaticidad. Ese camino, amodo de recuento, nos ha llevado a elegir: los enfoques paradigmáticos comoarranque situacional y científico, el trialismo como plafón discursivo, re-direccionando aspectos metodológicos sociológicos con el campo ambiental ypermeando las cuestiones normológicas y valorativas hacia una teoría sistémica ycoherentista que recoja las implicancias postmodernas del planteo ambiental y deldesarrollo sustentable. El desafío es tal vez tan inabarcable, como las “realidadessubjetivas de cada operador jurídico que transite un campo ambiental determinado”se le pudiera ocurrir pensar, pero no obstante nos permitimos la impertinenciaen función del carácter constructivo y democrático que debe tener el “argumentode la sustentabilidad”.

EL DESARROLLO SUSTENTABLE COMO FENÓMENO SOCIAL,ETICO Y JURÍDICO

Como sostiene CIURO CALDANI Es importante que la composición de lasramas del mundo jurídico guarde relación con las necesidades de espacio, tiempo y personas114.Lo que realmente es y debe ser “trial” para nuestras necesidades regulatorias,para nuestros objetivos protectorios y vitales es la tendencia sustentable deldesarrollo de la especie. Tiene que atender la realidad socio-ambiental; pretendercambios con justicia y equidad; y finalmente ese cambio debe ser democrático yjurídico: por la vía del Derecho y la pluralidad y la inclusión. Lo que tambiéndebe ser claro es que siempre debe ponderar el respeto a las garantíasindividuales (lo que hace DWORKIN con su Tesis de los Derechos). Y finalmentedebe considerarse el cariz “solidarista” del caso ambiental y del desarrollo. Ycomo derecho humano de tercera (y hasta cuarta) generación que el mismoostenta, tiene un profundo contenido intrínseco pacificador, del fin de paz social.Tratando cuestiones relativas a la cláusula ambiental constitucional argentina yatranscripta, veníamos sosteniendo en trabajo anterior que, a nuestro entender la

113 RAWLS: 1971, citado en CALSAMIGLIA prologo a DWORKIN: 1973y 1986:228 y en PEREZBERMEJO: 2006: 186.114 CIURO CALDANI: en edición electrónica: 19


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llegada del paradigma de la sustentabilidad, tal vez nos lleve a pretender un tercer elemento,dikelógico y estructurante, que es la pauta del DESARROLLO SUSTENTABLE, queigualmente resulta presente en las directrices del art. 41º CN115.En este caso, con la construcción “dworkiana” que venimos deshilvanando,antes de considerar los principios, tal y como proponía su MACRO-OBJETIVOnuestro brasilero BENJAMIN, el caso es que el constituyente argentino planteauna directriz política a la sustentabilidad que compone el tremendo plafón dondetendrán lugar las tensiones de las disposiciones, intereses, “derechos subjetivos” ydemás recursos y conceptos materiales y simbólicos que acontecen en el campoambiental de BOURDIEU y AZUELA.Tal como deshilvana nuestro argumento, como esenciales e integrantes delderecho moderno, no podemos dejar crédito a la construcción de la disciplinadel Derecho Ambiental y de la Sustentabilidad partiendo de elementosnormativos, por ejemplo, como los expuestos de OBJETO AMBIENTE yFINALIDAD DE PROTECCIÓN como marcara doctrina argentina citada,máxime la habilitación indicativa y expresa que la Constitución de Argentina,como tanta otras Cartas Magnas y Tratados Internacionales hacen.Ante ello, arremangados inmediatamente acometemos una pequeña reseña de lossentidos de dicha pauta o directriz socio-política. La empresa atiende a que haciadelante necesitamos el Macro-Objetivo, el destino de la materia, el elemento quenos entrega, desde el concepto común (o vulgar) de los destinatarios del derecho,hasta el principio organizador socio-jurídico por antonomasia para nuestradisciplina: el DESARROLLO SUSTENTABLE.Damos con esto el fuerte sentido “integrativo” que debe encerrar (y encierra) laproblemática ambiental que reclama el trialismo: la “in-sustentabilidad” delsistema llegará incluso hasta conjurar la imposibilidad de su eficacia social y portanto los cometidos de justicia y equidad (dikelógicos).No olvidamos el problema que plantea la “idea visionaria” que refleja en sutrabajo de AZUELA, pero pretendemos con todo este papel darle un enfoque“pragmatizable” del instituto del desarrollo sustentable, convencidos que lejos detener que tacharlo como una absurda nueva racionalidad, es la nueva expresiónque intenta paliar la racionalidad imperante en los órdenes occidentales, que debenexplicar bastante en este “estado de cosas” del entorno.Si el adjetivo sustentable invita al ciudadano a repensar las prácticas sociales, si sutraducción científica invita a estimar las manifestaciones sistémicas de lasconductas, y si su traducción jurídica conlleva nuevas éticas positivas, esdemasiado bueno para desestimarlo. El desafío final sigue siendo hacerlofuncionar, su implementación.No nos es ajeno que existen confusiones terminológicas y metodológicas quehacen dificultoso el desempeño de la “traducción jurídica” del desarrollo

115 LLORET: 2006: 146


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sustentable. ¿Que es? ¿Cómo opera? ¿Con qué efectos jurídicos? ¿Con queobjetivo social? La cuestión se viene llevando record en las últimas indagacionesde teóricos de las ciencias jurídicas, económicas, sociales y politólogos almomento de enfocar el problema ambiental y sus implicancias. MORENOPLATA116 dice que este se diluye en la asimilación conceptual ya sea con otrosprincipios del derecho general o particulares del ambiental, o incluso reducido amatices en el ámbito de la economía.Pretendiendo poner de manera sistemática y en un orden creciente laproblemática de la “definición/elaboración/uso” del instituto delDESARROLLO SUSTENTABLE en el campo ambiental y en su interjección conel campo jurídico (lo que, como viéramos, concede una re-definición y fijacióndiscursiva) iremos poniendo un orden, conforme lo que vemos como distintosplanos o estadios, para ver allí brevemente sus manifestaciones.El desarrollo sustentable como expresión conceptual, encuentra un status jurídicovago, aunque por lo mismo genera un amplio consenso117. Encierra lasaspiraciones más positivas y legítimas que el campo ambiental y hasta otrossectores sociales quieran adjetivar. Tendremos turismo sustentable, industriasustentable, desarrollo sustentable. Es “otro” turismo, industria o desarrollo.Entiende CAILLAUX ZAZZALI que esta vaguedad igual encuentra su facetaconstructiva porque

…los seres humanos necesitamos con urgencia adoptar un lenguaje común que cale hondoen la estructura profunda de todas las gramáticas y de todas las conciencias. [El concepto]no tiene nada de científico. Es mas, palabras como “desarrollo” o “progreso” estánimpregnadas de subjetividad y, por lo mismo, de imprecisiones en tanto encierransolamente una visión antropocéntrica. Esto no es malo sino solo es un dato de la realidad.Pero cuando el científico habla de sistemas, de la complejidad de un sistema, de ladiversidad de sistemas o de interdependencias, está acercándose a la noción desustentabilidad. La primera premisa… -que puede considerarse un valores que no haysustentabilidad sin el conocimiento de los sistemas y el de sus interacciones mínimas…¿Qué quiere decir esto para el ciudadano común? Quiere decir que sus decisiones y suacción deben respetar (como uno de sus valores intangibles) el sistema natural y el sistemasocial… Es decir sistemas ecológicos en permanente interacción con sistemas culturales,uno de cuyos rasgos distintivos y comunes es su diversidad118.

En definitiva, si así piensa así el “hombre de a pie”, si la idea que le despierta eladjetivo sustentable es la interacción sistémica, así debe crecer en su elaboracióny uso.Si entonces decimos que este constructo cognoscitivo del lenguaje vulgar y delpensamiento y la cultura occidental, reactivo incluso al flagelo ambiental,descansa en un valor, debemos pretender que como tal el mismo evoca

116 MORENO PLATA: 2006: 795117 DELL´ANNO: 2004: 75, citado por MORENO PLATA: 2006: 797118 CAILLAUX ZAZZALI: 2002: 42


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precisiones, protectoras por una parte, y solidarias por otra, que a la sociedadinteresa propugnar. “Solidarias” con dirección de equidad inter-especies(humana/animal/vegetal), intra-generacional (ricos/pobres), internacional(países centrales/países periféricos) e intergeneracional (generacionespresentes/generaciones futuras). “Protectoras” en el sentido de conservar elequilibrio conservar/desarrollarse, de armonizar el binomionecesidades/limitaciones. En ello discurren ideas legitimadoras, de ejemplaridady de integración de elementos socio ambientales, de abarcar la complejidad del“sistema” que también impactarán en este esquema“definición/elaboración/uso”. El valor será integrador y estructurante en elcomplejo social, tanto como, pensamos, debe ser estructurante en el “mundojurídico”.Recordamos que enseña BENJAMIN que el desarrollo sustentable es ese macro-objetivo del Derecho Ambiental. Es la meta, el destino de regular los conflictosambientales. Y debemos buscar el paso “elaboración/uso” del concepto a fin dearticularlo al Derecho, cumpliendo el destino disciplinar. En este sentido nosasiste JIMENEZ DE PARGA que opina que

….el desarrollo sostenible tiende a convertirse de objetivo último o conceptual a auténticoprincipio, principio que tiene una doble faceta, por una parte, estructurante o eje integrador, detodo este sector del Derecho [Internacional Ambiental], por otra, con un contenido sinoplenamente normativo, sí con una tendencia a su normatividad119.

Estamos entonces en la faceta en que nuestro paradigma con sus enfoques,nuestro concepto, funciona organizativamente en el mundo jurídico. El desarrollosustentable mira las tensiones que producen in-sustentabilidad en el sistemaambiente humano y en el sistema ecológico, y opera organizando su corrección.Permite ir a buscar la integralidad en las patologías y tratarlas aunadamente,considerando sus causas y efectos, considerando sus elementos ambientales,económicos, políticos y culturales.Si transitamos el camino hacia el uso, como dijimos, resulta creciente lacomplejidad. Resulta ostensible la función que concedimos al uso vulgar delconcepto. Tanto, resultan menores los esfuerzos que nos representa verfuncionar el desarrollo sustentable como valor que se difunde en la sociedad, quelas últimas ideas expuestas de enfocarlo como un principio organizativo.Necesitamos verle el uso, el desempeño para creerlo.Reprodujimos que la pauta del desarrollo sustentable camina hacia lanormatividad. También sabemos que resulta un principio de derecho que, en el casoargentino, está expreso en su ley ambiental de base. Y en el camino ascendente,del ejemplo de la constitución material argentina vemos que resulta una pauta

119 JIMENEZ DE PARGA Y MASEDA: 2001: 47, citada en MORENO PLATA: 2006: 798


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política insoslayable para las autoridades públicas y la ciudadanía. En este caminotranscurrido hasta aquí nos campea el concepto jurídico del DESARROLLOSUSTENTABLE como realmente está llamado a ser, en un doble juego derespuestas de derecho (en términos de DWORKIN): un PRINCIPIO y unaDIRECTRIZ SOCIO-POLÍTICA, e incluso en clave de PLA RODRIGUEZ yJIMENEZ DE PARGA, una creciente regla de derecho, que va impregnandonormas con derechos y obligaciones (repartos de potencia e impotencia). Comohipótesis de trabajo, y hasta después de transitar todo este camino teórico parecíaun punto inalcanzable pensar en ajustar al lenguaje jurídico sin encorsetar losricos despliegues que ofrece sus enfoques paradigmáticos. Ahora, con todo quese vino explicando, si al lector esto parece una “verdad de Perogrullo”, granparte de la hipótesis argumentativa que queríamos sostener está cumplida.Se hace tan dificultoso traer al concepto de la sociedad, del ciudadano, alDerecho, y el nuestro ambiental no escapa al problema. En su obra, AZUELA120

sostiene que De hecho, en el debate sobre la cuestión ambiental se suele otorgar granimportancia a las definiciones. No hay seminario o congreso donde no se lamente el no teneruna definición universalmente aceptada de desarrollo sustentable121. El enfrentamientoentre la mentalidad visionaria y la mentalidad pragmática en el campo ambiental hacendificultoso pero a la vez -y paradojalmente- necesario este verbalizar una “visiónde futuro”, que pretenda dar nuevo nombre a la “racionalidad” como el mayorproducto del proceso de juridificacíon de la materia ambiental. Dice AZUELA que

En la tradición de la dogmática jurídica tradicional, se diría que no es labor de la ley definircómo es el mundo, sino determinar que deben hacer los humanos al respecto. Sin embargo,en la redacción de las leyes ambientales los participantes se muestran ansiosos pordepositar en el texto legal precisamente eso, una visión-del-mundo122.

La pregunta: ¿El desarrollo sustentable como constructo conceptual puede arribar a lacalidad de regla, o tiene un “defecto genético” por atender visiones que escapana la “conciencia general”, a la preocupación del ciudadano medio -tal el patrónliberal-?El llevar convencidos la sistemática encarada, parece resolver la consigna. Lacreciente vulgarización del término (aún su amplificación adjetivada) parecedecirnos que “debe” juridificarse. Que debe andarse el camino propugnado.Incluso, hay más que ganar que perder. Y el Derecho como herramienta social,tiene un tanto creciente en juego.

120 AZUELA: 2006: 161121 Tanto así, que parte de este trabajo resulta de las ideas planteadas por el autor en el 5º Congreso deDerecho Ambiental (UNAM - Liga Mundial de Abogados Ambientalistas) llevado a cabo en la Ciudad deMéxico, en Octubre de 2006, donde el intercambio con el auditorio dejó planteado el inexcusable deber deproyectar y profundizar aún mas el rescate del concepto en el lenguaje jurídico con legitimidad social.122 AZUELA. 2006: 163/164


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Nunca, igual, perderemos de vista que la legislación ambiental, a más de losprincipios, sigue existiendo y son una parte esencial de ordenamiento. Por ello,también a continuación trabajaremos sobre ellas: en clave de BENJAMIN123 aperseverar buscando una ley que refleja un nuevo código de conducta de la sociedad, quegradualmente va ganando cuerpo.Es evidente ahora que el sector del paradigma del ambiente y del desarrollosostenible se extiende sobre el mundo de la realidad, comienza a colarse einteractuar en numerosos campos sociales (jurídico, económico, ético….fundamentalmente el político… y hasta se conjuga con el transversal de lasrelaciones de poder). Este concepto de sustentabilidad permite aunar el conjuntode conductas que poseen incidencia ambiental e interpretar los sentidos en losaciertos o desaciertos del camino del desarrollo humano amigable con elentorno. Permite reflexionar desde el fundamental campo de la justicia, desde unaética profundizadora de pautas de justicia social y ambiental, del salto al Estadoecológico de derecho.El sector del paradigma de sustentabilidad nos muestra facetas fenoménicasconcretas, tales como el marcado de objetivos sociales que “piden pista” en elDerecho. Las disciplinas jurídicas modernas no pueden seguir incumpliendo suobligación de “cohabitar” con la realidad social. No puede so pena de continuarel derrotero de divorcio con la sociedad y sus aspiraciones, seguir incumpliendosu función reguladora (amplia). Este paradigma entonces, trae elementosvinculados a cuestiones capitales de la sociedad posmoderna como el uso de losrecursos naturales, la función social de la propiedad, la tecnología, el consumo, la calidad devida, etc., que deben ser considerados por el Derecho, que debe internalizar elmundo normativo como forma de enriquecimiento y vitalidad, de efectividad ensu implementación.Y por último, y fundamentalmente para el proceso de juridificacíon, este conceptoarrastra la función promotora e informadora de la nueva legislación. En estovemos un enorme potencial y despliegue: la que pretendemos como función nosolo de impregnación sino de interpretación reconstructiva del sistema de normasambiental. Esto pretende aportarse a la teoría disciplinar.En todo este pensamiento, las normas del derecho del ambiente debenconformarse, acomodarse a la/el directriz política y social/principio de desarrollosustentable cuando desembarcan en el caso concreto. El Derecho Ambiental yde la Sustentabilidad esta parado y mira el desarrollo sustentable (directriz). Elprincipio además baja y participa con la legislación ambiental.Y mas innovador y transformador aún, el DESARROLLO SUSTENTABLEobliga a concepciones procedimentales de las autoridades que aportan a lagestión y política ambiental que pueden, incluso, declarar fuera o contra elsistema de derechos: prácticas, reglamentaciones y normas que el Derecho

123 ….um novo código de conducta da sociedade, que gradativamente ghana corpo. BENJAMIN:2004: 143


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Público clásico y los Derechos Privados liberales no dejarían de consagraroperativos y regulares. La traducción de esto no es mas ni menos que una buenaparte de los institutos y principios que el Derecho Ambiental y de laSustentabilidad ha sabido construir y difundir.Pero, cerrando el punto, se debe recordar que, tal como nos muestra la miradade la sociología y antropología jurídicas, el derecho en las sociedades complejascarece de total implementación y cumplimiento. No resulta eficiente: no operasocialmente transformando la realidad, y menos aún la realidad de la sociedad delriesgo.Los embates de radicales posiciones de la crítica sociológica y la antropologíajurídica, incluso la filosofía del derecho, aglomeran concepciones quemenoscaban con fundamentos la legitimidad jurídica operativa. Otro tantoacontece en la sociedad de gentes que se declaró en franco divorcio (o si se quiere“separación de bienes”) con el Derecho. Nuestro sistema jurídico dogmáticotransita su devaluación post-moderna, no obstante la demostración empírica deque el concepto-valor del DESARROLLO SUSTENTABLE se hanormativizado, y está en las propias convenciones internacionales124 y derechosnacionales, y tanto con rango constitucional125 como infra-constitucional126. Pero¿Cómo logramos su traducción a la “práctica jurídica”, al “caso” sino lo hacemosreafirmando una concepción que ensalce la función de los principios incluso enlos estrados tribunalicios? ¿Lo podemos llevar al estadio de regla jurídicaentonces? ¿Alcanza con esta “traducción normativa” o es que así nunca lograrácumplimiento? Refresquemos que los designios de este trabajo es lograr laelaboración disciplinar con pretensiones sociales de implementación yefectividad.

LA EMERGENCIA DE UNA TEORÍA DE LA IMPLEMENTACIÓNDEL DERECHO AMBIENTAL Y DE LA SUSTENTABILIDAD

124 Como ejemplo valga el PRINCIPIO 3 de la DECLARACIÓN DE RÍO (1992): El derecho al desarrollodebe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales delas generaciones presentes y futuras.125 Reiteramos el uso de ejemplo de la CONSTITUCIÓN ARGENTINA, cuya la primera parte delARTÍCULO 41: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para eldesarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sincomprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo.126 Reiteramos el uso de ejemplo de la LEY DE POLITICA AMBIENTAL NACIONAL de Argentina Nº25.675: ARTÍCULO 4: Principio de sustentabilidad: El desarrollo económico y social y el aprovechamientode los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal,que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras.


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Sostiene GOLDSCHMIDT que el ordenamiento funciona a través delfuncionamiento de las normas, por medio pues, de su interpretación,determinación, elaboración y aplicación.

Un efecto propio sobre el ordenamiento normativo como tal solo se produce en elsupuesto de elaboración de normas en el caso de su carencia [laguna], toda vez que dichaelaboración configura la integración del ordenamiento normativo… y esta laguna o estevacío se colman o rellenan mediante la integración del sistema: la norma elaborada integrael ordenamiento… por lo demás, puede ser en atención a la autoridad que elabora lanorma, principalmente, o legislativa o judicial, pudiendo ser en atención a los recursosmediante los cuales se elabora autointegración o heterointegración. El funcionamiento dela norma, al final, culmina en su aplicación al caso concreto127.

La elaboración de la norma por autointegración (analogía y principios generalesdel derecho) o heterointegración (imposibilidad autointegradora, por razoneshistóricas o dikelógicas) permitirá la solución del caso. La aplicación de la normase lleva a cabo encuadrando el caso real (los hechos sociales de individuosciertos) en el tipo legal y en la consecuencia jurídica de la norma y actualizandoluego esta última. En otras palabras, la aplicación supone un dobleencuadramiento y una única actualización. El encuadramiento del caso en tipolegal y consecuencia jurídica puede hacerse tanto empezando con el tipo, comocon la consecuencia, lo que da lugar a dos métodos: método histórico (secuencia:hechos/ encuadramiento típico /consecuencias jurídicas) o el método sistemático(secuencia: reclamaciones de los interesados/consecuencias jurídicas/cotejohechos reales con los tipos que los encuadran/validez de las consecuenciasjurídicas reclamadas). Fuera de ello se halla el método del “análisis de casos” que partede hechos que se suponen admitidos o probados, y constituye un ejercicio de laactividad profesional de emitir dictámenes o la enseñanza especial forense128.Hasta aquí un pantallazo de una formula de aplicación del derecho desde laóptica de lo que podríamos denominar (sin producir un encasillamiento) una“forma” inscrita en el paradigma fundacionalista.En tanto la dogmática o normativismo ha resultado “la herramienta ordenadora deconductas” cómplice de la degradación natural, no cabe más que introducirnosen el marco de la construcción teórica del sistema coherentista, que afirmamosrecientemente, se condice abiertamente con el elemento estabilizador deldesarrollo sostenible del campo ambiental.Así cabe empezar con WASSERMAN129, resaltando el error que es Considerar quela promulgación de una ley conduce, de modo automático, a rectificar el problema que le dio127 GOLDSCHMIDTH: 1973: 300128 Conf. GOLDSCHMIDTH: 1973: 342, 300/302, 207129 Achar que a promulgação de uma lei conduz, de modo automático, à rectifição do problema qhe lhe deuorigen, paradxalmente é bem comum na comunidade ambientalista, entre aqules mesmos que, porexperiencia própria, deveriam saber que há um oceano entre a política e a legislação ambientais, de umlado, e, do outro, a realização dos seus objetivos primordiais. BENJAMIN: 2004: 132


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origen, paradojalmente el bien común de la comunidad ambientalista, entre aquellos mismosque, por experiencia propia, deberían saber que hay un océano entre la política y la legislaciónambiental, de un lado, y del otro, la realización de sus objetivos primordiales.El punto es que, donde nos encontramos, en la concepción doctrinal“reconstructiva” que fijamos el ordenamiento tiene más que normas. Y con losprincipios y las directrices socio-políticas, pretendemos llevar más allá lasrespuestas sociales del derecho.Podríamos afirmar en un tono deslucido de cientificidad que, el caso ambiental,el conflicto o problema ambiental, la exigencia de mudar a paradigmassustentables, es casi en un todo un caso difícil. Por lo que el gran debate sereproducirá en una mayor medida y de manera excluyente en torno al mundo delos principios.Podría respondernos el lector que el principio jurídico está, existe, ha sido tomadopositivamente por los ordenamientos, como es el caso de la ley ambientalargentina reproducida. La diferente óptica que se pretende es precisamenteprofundizar su funcionamiento teórico/práctico. Ese camino es el que creemosabonará el aporte de “resultados prácticos” que pretendemos humildemente paranuestras reflexiones teóricas.Convidados y convencidos por BENJAMIN que este es el rumbo al estadoecológico de derecho no alcanza con el uso de la pauta de sustentabilidad comoexpresión “directriz y principial”: deben articularse las bases disciplinares con laimplementación. Ya partimos de esa re-configuración al brevemente “agrandar”los enfoques paradigmáticos de LORENZETTI hasta completar un estándarque redefina la disciplina como de lo ambiental y de la sustentabilidad.Pero no alcanza; BENJAMIN describe la existencia de un riesgo de implementación(risco de implementação) que se cierne sobre toda legislación130. Peligra que su letranunca -o que apenas parcialmente- alcance hacerse realidad mediante una políticapública adoptada en su consecuencia. Aún, la gravedad del tema es peor, si esconsabido de antemano por el legislador que la ley no funcionará y la dicta para“calmar las fieras visionarias”, “hacer lo política y electoralmente correcto”: quelos objetivos estatuidos no serán jamás alcanzados por ineficiencia, contradicciónu omisiones del propio texto legal, en particular por carecer de recursos o porcontener la elección de instrumentos inapropiados para su implementación.Ese riesgo esta patente en el Derecho Ambiental. ¿Quién pudiera derrocharalgunas palabras sobre la efectividad de las instituciones jurídicas ambientales?Tanto más realista es analizar todavía los cambios graduales que la legislación delambiente esta alcanzando131. Pero la especulación de la Teoría General es lograrla total implementación y vigencia. A eso vamos.

130 BENJAMIN: 2004: 134131 Existe por ejemplo en la Argentina, en la LEY DE POLITICA AMBIENTAL NACIONAL de ArgentinaNº 25.675: ARTÍCULO 4: Principio de progresividad: Los objetivos ambientales deberán ser logrados en


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Define BENJAMIN a la implementación legal (=enforcement) como

…acto o proceso que, por medio de un conjunto de mecanismos, lleva a los individuos alcumplimiento de las exigencias establecidas por el ordenamiento jurídico. En unapalabra, por ser ello que cierra el círculo regulatorio, conduce al respeto de la ley132.

BENJAMIN enumera razones para preocuparse por la implementación legal.Más allá del espíritu académico, en primer lugar atendemos la necesidad deasegurar la efectividad de los programas y políticas públicas destinados a laprotección del medio ambiente, la salud, y los valores fundamentales de lassociedades modernas (“riesgos seleccionados”). Además una cuestión decredibilidad de la ley exige que la regulación sea encarada con seriedad, casocontrario, acarrea un descrédito en el “inconciente colectivo” sobre la ley. Entercer lugar hay un componente de equidad y justicia, en tanto recibir una ventajaeconómica por la violación de la ley nunca puede ser tomado lícitamente,quedando en desventaja quienes la cumplen, que en último caso progresivamenteirán perdiendo el sentimiento de solidaridad. Además se agrega el fundamento deeficiencia económica, siendo la regulación ambiental el mejor instrumento deorientación de uso y distribución de los recursos naturales existentes.Finalmente, lo más importante y sobresaliente, que es des-estimular o disuadirnuevas violaciones de la regulación133.De manera sumamente apretada tomaremos de BENJAMIN134 cuatro conceptosque acercan la comprensión del proceso de implementación, sobre los cualesexpresaremos algunas consideraciones:a) Regulación o normatización jurídica (=regulation). El presente trabajo gira en torno ala explicación de lo que entendemos el ordenamiento jurídico y sufuncionamiento sistémico. La actividad regulatoria del Estado se expresamediante la legislación ambiental, que ya hemos dicho proviene de un procesosocial de juridificacíon. En este especial caso ambiental el derecho necesariamenteno debe anclarse en fijar el discurso y expectativas del campo sino ser promotordel cambio profundo de las conductas históricas hacia el nuevo sustrato culturalambiental. Sobre todo el Derecho Ambiental y de la Sustentabilidad debe insidirsobre aquellos que permanecen fuera del campo ambiental o que voluntariamentere-huyen la lógica de este. Todo esto presume la construcción de consensos. Enlíneas generales BENJAMIN clasifica la regulación en “tres categorías básicas”: -

forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite laadecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos.132 … o ato ou processo que, por meio de um conjunto de mecanismos, leva as indivíduos ao cumprimentodas exigencias estabelecidas pelo ordenamento jurídico. [En nota al pie citando a WINSEMIUS, Pieter,Guest in our own home, p. 85: Enforcement is “the link that can close the regulatory chain”]. BENJAMIN:2004: 130133 Cfr. BENJAMIN: 2004:120/122134 Cfr. BENJAMIN: 2004:122/134


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de control (buscando impedir conductas abusivas de las actividades productivascorrigiendo “fallas de mercado”); -de fomento (busca estimular ciertas conductasde los regulados); -de solidaridad (incorpora elementos de equidad en elmercado). Así también, el Estado usa “tres técnicas regulatorias” para enfrentarel problema de las externalidades ambientales: -parámetros o estándares [padrōes](ambientales, de emisión o de efluentes y tecnológicos); -prohibiciones[prohibicōes] y ordenamiento ó separación de actividades [organização = separação deatividades].b) Respeto, obediencia o cumplimiento de la ley (=compliance). Es un proceso complejo,fluido y dinámico que busca el cumplimiento integral de las exigenciasambientales, vale decir, la adecuación de las conductas de los sujetosdestinatarios a los comportamientos y patrones estatuidos. Podrá ser espontáneo(como regla) o forzoso (como excepción). Toman notoriedad aquí los programase instrumentos de gobierno. Se busca instituir la “cultura del cumplimiento de laLey”. Las razones de incumplimiento pueden basarse en la baja posibilidad desanción y/o la maximización económica de la ilegalidad.c) Implementación jurídica (=enforcement). En tanto ya definimos la misma de maneraamplia, dejamos acá su expresión restrictiva donde se piensa en que hacer luegode la violación de la norma. En el modelo tradicional, este concepto estrecho secondice con el objetivo sancionatorio. En la forma amplia, incluye la opción decompeler a los contaminadores a cumplir la ley, conforme las modalidadesprecedentes (b).Resaltamos que el concepto amplio deja claro que estamos en el paradigma de lasustentabilidad, y que como directriz, esta impregnando las instituciones einstitutos ambientales.d) disuasión o desestímulo a la violación de la norma [dissuasão] (=deterrence). Responde alobjetivo de crear una “atmósfera de desestímulo” al incumplimiento de la ley.Identifica BENJAMIN cuatro ingredientes: -probabilidad real de detección einfracción; -credibilidad y rapidez en la respuesta de implementación; -sanciónapropiada; y, -clara percepción por parte de los sujetos de los tres ingredientesanteriores. Aparece como fundamental la cuestión de la comunicabilidad socialde las acciones implementadoras y disuasorias, de los beneficios de cumplir. Estoposee un “carácter multiplicador”.Asimismo explica el maestro brasilero que existen tres categorías deinstrumentos jurídico-ambientales de implementación:a)“comando y control o de regulación directa” [Comando-e-Controle]: que es una técnica deprotección ambiental por la cual un cierto comportamiento es determinado(fijado) e implementado por el Poder Público o por los sujetos intermediarios,como las ONGs. En la base de esta técnica están los parámetros o estándaresambientales, de emisión o de efluentes y tecnológicos. Es propio de la actividadde fiscalización, control, prohibiciones reglamentarias y sanciones de la


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administración, lo cual ha sido amplia y esencialmente desarrollado durante lahegemonía del paradigma fundacionalista.Podemos pasar también a las “estrategias complementarias” que incluyencuestiones como audiencias públicas, eco-etiquetas ó auditorias ambientales, ylos propios instrumentos económicos. Así:b)“de regulación indirecta o de mercado”: mediante instrumentos de toda orden (tasas,subsidios y licencias de emisión intransferibles…) que requieren obviamentetambién un control propio.c)“de auto regulación”: instrumentos que al contrario de los represivos(responsabilidad administrativa, civil y penal), como los reparatorios(responsabilidad colectiva objetiva ambiental, con acciones populares o de claseen plano procesal) -ambos post factum-, se introducen los preventivos que enalgunos casos se transforman en precautorios (como zonificaciones uordenamiento territoriales ambientales, parámetros técnicos y estudios deimpacto ambiental). Estos últimos se muestran, como dice BENJAMIN,evidentemente como la opción sustentable, son instrumentos para el futuro135.Nuestra opción teórica, se amolda y explica perfectamente todo esto.Lo dicho, entonces, en el marco de la “puesta en práctica”, de la operatividadsocial del Derecho Ambiental y de la Sustentabilidad en el mundo real. Perodijimos que el conflicto ambiental se presenta en general como el caso difícil (hardcase). Y en esto nos sumergimos en la fase interpretativa que viéramos enGOLDSCHMIDT y DWORKIN tratada como la fase aplicativa del derecho.Incluso tienta pensar que la tensión de disposiciones que forma el discursonormativo, lo hace a nuestro eco-derecho realmente permeable a una gran“laguna axiológica”.Pero, al abogado exclusivamente litigante (en sentido de no “filosofante”) leinteresa comenzar por pensar el “caso fácil”. Aquel que puede ser resuelto con“buena luz” de justicia en Tribunales aplicando la legislación del ambientevigente. Y de hecho, el juez al interpretar puede mediante las reglas resolver elcaso, y entonces el principio resulta irrelevante de aplicar en ese momentoaunque sobreviva dentro del sistema de derecho. O bien no lo es: y la regla esexpulsada de la solución.Recuérdese que las reglas siempre son la expresión o portavoz de los diferentesprincipios formales y materiales de los que consta el sistema. Aunque, como dicePEREZ BERMEJO, esta afirmación no significa que el contenido de las reglasdebe presumirse integrado en el de los principios (al modo iusnaturalista), y elloporque el sistema también consta de elementos dinámicos e institucionales que leautorizan al legislador a elegir el contenido de las reglas relativas a cierto ámbitode competencias; sin embargo, esta afirmación sí expresa que entre las reglas ylos principios del sistema debe existir solidaridad y coherencia: los principios,

135 Cfr. BENJAMIN: 2004: 135/137


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como afirman códigos civiles como el español o argentino, deben informar entodo momento el contenido de las reglas, de modo que en la promulgación decualquier norma podemos interpretar siempre un compromiso entre variosprincipios del sistema y, en todo caso, una expresión de la coherencia axiológicadel mismo. El sistema se integra así como un todo que actúa de forma integral ysolidaria136.Pero los conflictos entre reglas (antinomias), las lagunas normativas ohistóricas137 (inexistencia de regla de solución al caso), o las lagunas axiológicas,ideológicas ó dikelógicas138 (regla de solución al caso, írrita desde la justicia uoportunidad) resultan al día. Todos problemas que nos remiten a una mismaimagen: la del sistema jurídico sometido al imperativo de la integridad o de lacoherencia y reconstruido por el intérprete de acuerdo con las dos exigenciasmorales más habitualmente señaladas en la historia de la filosofía jurídica: laequidad y la justicia; o dicho de otra manera, la preferencia por el derecho escrito yla justicia material correspondientemente.Con lo que no podemos quedarnos es con un método de aplicaciónfundacionalista –explicado con GOLDSCHMIDT- (axiomático y de lógicaalgorítmica, mecánica y binaria), sino que, debemos introducirnos en elprocedimiento reconstructivo del sistema, de validez práctica, identificado con latarea interpretativa del juez, que en cada caso escribe un “nuevo capítulo de lanovela en cadena” (de DWORKIN). En este, confluyen: un examen del peso eimportancia de los principios, que implica una ponderación juiciosa, donde elintérprete va a delimitar el contexto interpretativo, el ámbito espacio-temporal dela interpretación, y así señalar un punto de partida desde el cual comenzar. Asi,es importante que se sepa que no puede desprenderse de las normas positivas, nide las pretéritas, ni de las soluciones dadas a casos precedentes.La interpretación del juez no es discrecional, como viéramos para el caso difícilharteano, en tanto es una práctica que se compromete con la sociedad porque losprincipios y valores que el juez ha de poner en orden, no son sus propios valoressino los de su comunidad. DWORKIN plantea que en sus argumentacionesdebe considerar el “criterio de la opinión pública”139 y siendo que su poder no esomnímodo, acoge la posibilidad de “desobediencia civil”140. La interpretación esuna práctica social. En este sentido podemos entender como de la mano denuestra disciplina aparecen figuras como el amicus curiae141.

136 PEREZ BERMEJO: 2006: 205137 Designado así por GOLDSCHMIDT138 Designado así por GOLDSCHMIDT139 DWORKIN: 1986: 342, citado en PEREZ BERMEJO: 2006: 124.140 DWORKIN: 1977: 148, citado en PEREZ BERMEJO: 2006: 125.141 Acordada 28/2004 de la Corte Suprema de la Nación, que lo tilda de “provechoso instrumento departicipación ciudadana en la administración de justicia”, y cuyo anexo reglamentario de funcionamientodetermina en su artículo 1: Las personas físicas o jurídicas que no fueren parte en el pleito pueden


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El dibujo de la interpretación de coherencia, refleja el círculo hermenéutico deGADAMER. Resulta entonces inherentemente holista, en tanto describir,interpretar o aplicar una norma jurídica significa “dar cuenta de todo el derechode una comunidad”. La idea que se cierne, de modo genérico y comprensivo, esla idea de integridad (en el sentido de totalidad, moralidad y coherencia). Todoslos principios pueden agruparse en torno a tres exigencias morales elementales.

Los tres valores que se ponderan en la idea de integridad son: a) Equidad virtud quedemanda una distribución correcta o equitativa del poder político, y se especifica enprocedimientos y practicas que atribuyan a todos los ciudadanos una influenciasemejante en la toma de decisiones. b) Procedimiento debido, principio relativo a la practicade aplicación del derecho y que reclama rectitud y trato igual en la aplicación de la normajurídica a los ciudadanos en casos concretos. Equidad y procedimiento debido sonvalores formales y procedimentales que no prejuzgan el sentido material ni de las leyes nide los veredictos de los jueces, sin embargo la teoría del derecho como integridad no esen absoluto una teoría formalista, por cuanto considera en todo momento una terceravirtud material: c) Justicia, solución adecuada a los problemas morales y políticos tanto enel contenido de las leyes como de las sentencias142.

Las dos primeras, al conformar una misma idea de igualdad formal ante la ley sefunden en una idea de equidad. La “virtud de la integridad”, en suma, es unavirtud independiente de la justicia y equidad y, al mismo tiempo, la virtudsuprema que ordena y disciplina estas y que sirve de principio fundamental delsistema jurídico; en última instancia lo que la integridad exige es que el interpreteextraiga del derecho su mejor luz poniendo en orden todos sus principiosfundamentales y ello se logra en concreto atribuyendo a todas las exigencias dejusticia y equidad el peso que merecen en cada caso143.Según el análisis de DWORKIN, el proceso de interpretación del caso prácticose verifica en tres estadios: el estadio pre-interpretativo, el estadio interpretativo, y elestadio post interpretativo144.En el pre-interpretativo a pesar de no reconocer el modelo axiomas, parte depuntos fijos a los que le reconocemos mayor confianza o solidez, los cualesigualmente son provisionales y pueden ser modificados o reajustados. Situadosen la hipótesis judicial, como resulta propio de nuestra cultura, el juez busca lanorma positiva y escrita que regule el problema particular descrito por el caso.Busca las normas que parecen directamente ordenadas a solucionar el caso. Esteserá el punto de partida provisional, los pre-juicios (la data), que serán el anticipode la revisión y del escrutinio en la etapa interpretativa. Pese a no ser verdadesfinales, son defendibles de un modo provisional, presuntivo o prima facie, y

presentarse ante la CSJN en calidad de amigo del tribunal, en todos los procesos judiciales….que se debatancuestiones de trascendencia colectiva o interés general….”142 PEREZ BERMEJO: 2006: 139143 PEREZ BERMEJO: 2006: 141.144 Seguiremos de una manera concisa las explicaciones de PEREZ BERMEJO: 2006: 141/187.


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ostenta en la práctica no pocos atributos de estar reservados a la condición deverdad: nos inspiran seguridad, depositamos en ellas un alto grado de confianza,y presumimos en las mismas o bien un grado de verdad o bien una condición deíndice o guía para el señalamiento de la misma. Como observa HABERMAS,nuestra vida cotidiana no sería posible si no abrigáramos una serie de certezasprácticas de seguridades provisionalmente inmunes a la reserva falibilista. Engeneral nuestras rutinas jurídicas mas arraigadas se inclinan por la aplicación deuna norma positiva escrita, y en menor medida los precedentes provenientes decontroversias pasadas. Si la validez de estas normas es presuntiva o provisionales por que los criterios de identificación del material jurídico son tambiénrevisables, y están lejos de ostentar la condición de certezas infalibles. Podemosfijar también un punto de contacto aquí con nuestro campo ambiental en tanto lasdisposiciones que dieron lugar a la legislación ecológica, se pretende, caminaronhacia el consenso social.El estadio siguiente, interpretativo, se centra en cuestionar los puntos de partidaprovisionales. Es por supuesto la parte “central” del proceso, ante lo cualcomprimiremos el desarrollo de PEREZ BERMEJO, lo cual pudiera tornar laexplicación un tanto “segmentada”.Interpretar el derecho es para DWORKIN una operación constructiva. Consisteen atribuir un sentido o un propósito al objeto mismo, ordenándolo oreconstruyéndolo para que exhiba el mejor perfil posible. Es un sub-genero de lainterpretación de las prácticas sociales (ajena a la interpretación científica odescriptiva), de propósito y no causal. La interpretación jurídica sintetiza lainterpretación “de propósito” y “de objeto”, y comprende la labor hermenéuticacomo una interpretación entre ambas exigencias: merced a los imperativos deadecuación al objeto, sobre las opiniones del intérprete pesan imperativos deobjetividad e incluso de verificabilidad que eluden toda forma de subjetivismo.También toma una de las ventajas de la interpretación conversacional: elprincipio de caridad, el propósito de hacer de lo que dice el otro la mejorrealización comunicativa posible que se vincula en la hermenéutica con losimperativos de objetividad en la interpretación y adecuación al texto (caridad oalteridad hermenéutica).DWORKIN expresa que existen dos dimensiones en la interpretación: unadimensión de concordancia o de adecuación a las prácticas del pasado, a la quedenomina fit o “consistencia”, y una dimensión soundness o “justificación” en laque el interprete se distancia de las convenciones más explicitas recurrentes ocomúnmente observadas y, profundiza en los principios de justicia másarraigados que fundamentan e informan el contenido del derecho.El valor moral que sostiene los imperativos de consistencia es la equidad, laexigencia de que se traten por igual los casos iguales. La equidad y el


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procedimiento debido atesoran así una serie de valores morales como los dedignidad, respeto o prevención de todo daño moral, etc.Si explicamos hace un momento, siguiendo a BENJAMIN, que hacer con la“legislación del ambiente en sí”, como tratar desde ella su eficiencia aplicativa, esporque, no está en DWORKIN la idea de subvertir totalmente las prácticasarraigadas de los operadores jurídicos. Por ello concede la posibilidad de atenderel material jurídico preexistente, en tanto las mismas se presentan “consistentes”en el contexto de las convenciones ordinarias, lo que sin duda incluye, de modopreferente, el acatamiento de las formas y los procedimientos legislativos yjudiciales. Estos atesoran las virtudes de la equidad y del procedimiento debido queluego habrán de ser sopesados con los imperativos de justicia.En segundo lugar, hacia la normativa positiva DWORKIN también incorporaun “principio de prioridad local” o de “atención a las ramas del derecho enfunción de la materia” (lo que al lector descuidado podría suponerse una rupturacon los principios de totalidad). La respuesta de porque lo plantea DWORKINse debe a su incasable atención práctica: resulta de que, ante la imposibilidadfáctica de responder el juez como Hércules (su juez modélico y perfecto), esto escotejando la sentencia con “todas” las piezas jurídicas del sistema para poderdeclarar una coherencia intima y totalizante, el juez terrenal por motivacionesprácticas comienza con las normas directamente provenientes del“departamento” del derecho, y luego se va expandiendo a modo de círculosconcéntricos. En virtud de esta prioridad cronológica motivada por unacontingencia practica, la presunción favorable a las ramas se revela así como unamera presunción iuris tantum.Igualmente, constando el derecho para esta teoría de principios pero también denormas, estas sí encuentran en DWORKIN de alguna manera una estructurajerárquica. En realidad en su razonabilidad práctica se expresa también principiosde mayor o menor peso intrínsecos, no una estructura piramidal, vertical yaxiomática. Y las atribuciones de mayor jerarquía, consideración, peso oimportancia de cada principio, es solo una ventaja prima facie concedida porrazones de consistencia o equidad.Por otro lado, cuando el intérprete se muestre insatisfecho con la solución, ha deconfiar en la tercera exigencia moral de la integridad, esto es la justicia (y en estonuevamente vemos contactos con el trialismo de GOLDSCHMIDT). Esta es la“dimensión de la justificación” donde cobran una importancia más honda lasconsideraciones de justicia material y juegan un papel menos destacado lasformales (procedimientos y formas históricamente consolidadas).En este estadio, el sistema se renueva mediante la inclusión de principios nuevosaportados por los diferentes cambios políticos, sociales y morales; y losprincipios nuevos compiten con los principios de los estratos inferiores en laimpregnación de todo el orden jurídico. En esta competencia valorativa entre los


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principios viejos y nuevos es muchas veces el “espíritu” de la nueva legislación elque consigue desplazar e incluso eliminar del sistema los principios del derechoantiguo. Tal vez el ejemplo paradigmático que se pueda dar sobre estas“irrupciones” de nuevos principios en el derecho moderno es la impronta delDESARROLLO SUSTENTABLE. Todo el derecho liberal vinculado a lasmanifestaciones económicas del ser humano se han visto “corridas” a nuevasvaloraciones. En este caso, pese a que las razones de consistencia con el pasadojuegan a favor de los principios más tradicionales, el mayor valor atribuido a losprincipios nuevos desde el punto de vista de la justicia y la fundamentacióncompleta de la práctica resultará muchas veces mas decisivo.El último estadio, post interpretativo, es concebido por DWORKIN como elestadio de reforma de la práctica o de aplicación a la misma; de la justificaciónfinal alcanzada en la fase interpretativa. Una vez que se ha reconstruido el ordenmás coherente del sistema y la interpretación más cabal, a partir de un casoconcreto, procede ahora aplicar dicha interpretación a las demandas del mismo eimponer verdaderamente la coherencia del sistema. Especialmente si se haconsiderado la dimensión justificativa, la fase post interpretativa puede expresar unaconcepción política nueva, introducir un nuevo principio básico o expandir oextender las prácticas comunitarias hacia áreas hasta entonces no cultivadas. Lostres estadios, mirados desde este punto, describen un círculo de coherencia o unequilibrio reflexivo semejante al de RAWLS.Todo lo tedioso que puede significar transcurrir el armado de este modelohermenéutico, obedece a que, de ninguna manera debemos caer en el yerrodogmático-metodológico. Como se cita a CARBONIER, la efectividad del derecho no tienehistoria propia; la inefectividad sí, mostrándose jurídica y sociológicamente desafiante145. SegúnBENJAMIN basta mirar alrededor para verificar que el casamiento (derechosefectivos-implementación eficiente), verdadero objetivo del derecho, que, comovemos, está muy lejos de ser alcanzado o asegurado por el ius positumcontemporáneo146. Allí nuestra propuesta de traer nuevas corrientes a explicar yfundamentar el ordenamiento.Como cierre a la cuestión de la efectividad corresponde hacer mención de lacoexistencia de diferentes racionalidades que se pueden encontrar al momentode la aplicación de la ley, cuando nos movemos más allá del mundo de losprofesionales del derecho.En todas las sociedades existe, según DOUGLAS, la necesidad de procesar lascalamidades en un ámbito social específico, un foro (para nosotros el campoambiental, que como vemos, no se agota en el acto de juridificación). Esto ha sidodenominado el concepto de necesidad forense y es sumamente útil para observarcomo en las sociedades complejas procesamos las calamidades ambientales.

145 BENJAMIN: 2004: 134146 BENJAMIN: 2004: 145


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Cuando se trata de ejercer la violencia (simbólica, física o económica) del Estadosobre alguien que ha infringido la ley ambiental, las disposiciones de los actoresdel campo dejan de estar regidas por la tensión visionarios/pragmáticos y pasana ordenarse de acuerdo con una tensión diferente: la que enfrenta a correctivos ypunitivos. En resumidas cuentas las disposiciones punitivas persiguen: la ejemplaridaden el castigo, prioridad de multas sobre gastos en mejoras ambientales; sonconsistentes con algunas posiciones pragmáticas. Las disposiciones correctivas:prioridad del remedio sobre el castigo; condonación de sanciones a cambio demejoras ambientales; son consistentes con algunas posiciones visionarias147.En el fugaz pantallaza de este apartado, pretendimos comenzar a profundizarcomo opera el DESARROLLO SUSTENTABLE en su cariz de Directriz político-social, de principio jurídico y como elemento o pauta estabilizante del campo ambiental,en este fenómeno de la implementación y cumplimiento. Por ello, en sufuncionamiento transversal en la “vida” del proceso de juridificación, abarcando demanera amplia hasta la etapa post-interpretativa de DWORKIN, reside laposibilidad exitosa de la disciplina ambiental y de la sustentabilidad.

HACIA UNA TEORÍA DEL DERECHO AMBIENTAL Y DE LASUSTENTABILIDAD SISTEMÁTICA, COHERENTE, INTEGRAL YEFECTIVA

En obra con un título inquietante como “La justicia, de frente a larealidad”, el inagotable maestro MORELLO enseña

Marcando una observación que nos gusta reiterar señalamos a continuación que no hayduda respecto a la actual necesidad de una doble apertura epistemológica y una de ordenmetodológico; por una parte la inescindible integración de la dogmática con un soplosociológico (ciencias empíricas-sociales) en una lectura vivificadora, “realista”, y de otrolado una análisis interdisciplinario en el que confluyan conocimientos y técnicas que secomplementen en una perspectiva total, como en sumatoria. Con sujeción a este esquemase dilatan las fronteras del Derecho a las nuevas demandas, tensiones y conflictos, otrasescalas de problemas, la gravitación de la persona, la concientización de los DerechosHumanos, las técnicas de tutela y los nuevos registros axiológicos tan decisivos que dancolor y múltiples matizaciones a los fenómenos empíricos148.

La respuesta al sistema coherente, solidario y efectivo de derechos para frenar eldeterioro ambiental se halla reconstruido en cada práctica social. Las conductashumanas siempre han tenido como presupuesto y receptáculo el mundo, y hoy elque se halla en crisis es él. En este sentido es que el campo ambiental amenaza con

147 Cfr. AZUELA: 2006: 129/130/306.148 MORELLO: 2002: 22/23


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atravesar todos los intereses humanos, lo que en nada sugiere que en el rumboque lleva tenga también recorrido de atravesar todas las conciencias. Allí permeael Derecho Ambiental (primero) creando discursos e instituciones jurídicas que,desde el sector social de los “preocupados y ocupados” del entorno, persuade yobliga a reformar las prácticas impactantes, a entrar por las buenas o malas aldesarrollo limpio. Pero también adentro está el Derecho de la Sustentabilidad,con su fuerza reflexiva y de consenso, donde la realidad de las cosas empuja lanueva y creciente racionalidad: la única arena donde las ulcerantes dicotomías delcapitalismo moderno tienen oportunidad de verse trascendidas por la equidad ylas justicia.Los casos ambientales, por sus tintes difusos que mezclan: su tirantez con losobjetivos de acumulación posmodernos; los múltiples modos de interpretar lanaturaleza y sus recursos; los valores culturales; la creciente globalización (de lapobreza y no del humanismo); y, todo con los ingredientes de las ciencias delorden ecológico y las interacciones químicas, no pueden dejar de pretendersesiempre “casos difíciles”.El derecho podrá llegar, con nuevos planteos teóricos y requiriendo de muchapolítica de estado, a hilvanar e implementar respuestas creíbles y legítimas (valgala exquisita receta de BENJAMIN). Lo que no podrá hacer es, hacerlas a tiempopor el descuento que cobra el paso del paradigma (que esta aconteciendo). Anteello el DESARROLLO SUSTENTABLE como directriz y principio ofrecen laposibilidad de resolver aquí y ahora el caso ambiental. Y la teoría coherentista de larespuesta correcta brinda los instrumentos (más que quirúrgicos de pico y pala) parala reconstrucción de las verdades. Encontramos la pacificación de las disposiciones(visionarias y pragmáticas) en función de que, entre las tesis que engloba la idea,están el triunfo de los derechos individuales ante todo: la sociedad que juridificasu protesta ambiental debe imponer esta nueva racionalidad de la sustentabilidaden función de la verdad, una certeza que le contraste la reunión de pretensionesatendibles del colectivo para argumentar el nuevo triunfo del “individuo difuso”.Y quien atiende los conflictos, el juez HÉRCULES “dworkiano”, para el casoambiental también trae ropaje nuevo (atendiendo la invitación deLORENZETTI): cambia la toga por el overol verde y hasta cambia su nombre ygénero: es una fémina y se bautiza GAIA (diosa de la naturaleza) por lasimplicancias que tiene el cambio del paradigma149. Incluso esta sentenciante no esun tercero imparcial (MORELLO), sino que esta participando activamente delcampo ambiental y el auxilio de la directriz/principio del DESARROLLOSUSTENTABLE: se le mete el “smog” por la ventana del despacho y lo

149 AZUELA dedica todo un comentario a las expectativas simbólicas feministas dadas en ocasión de lasesión de Cámara, de lo que resultó un artículo (15º) de la LGEEPA DE 1988 de México, que incorpora un“visionario” principio el cual reza: Las mujeres cumplen un importante función en la protección,preservación y aprovechamiento sustentable de los recursos naturales y la salvaguarda y uso de labiodiversidad… AZUELA: 2006: 229 y 232


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interrumpe mientras escribe la novela en cadena y ya nunca es el mismo, y tanto loconmueve que a la par reclama más papel de bosques implantados yprocesadoras de pasta pestilentes para imprimir sus incómodas sentencias.

Cabe resumir ideas fuerza sumariamente.

Así decimos que el paradigma Ambiental (LORENZETTI) y del DesarrolloSustentable, esta, presente; y los enfoques que insufla en la legislación einstituciones jurídicas deben crecer de manera constante, y esencialmente de unaforma democratizante y equilibrada.El Derecho, tocado por los nuevos designios del paradigma, podrá recién unformato de herramienta social para el cambio con justicia y equidad, hacia lacultura de la sustentabilidad y la erradicación de la pobreza. En ese momento,podrá renovar votos de convivencia con la mayoría de la sociedad.En el marco de las necesidades transformadoras que se reclaman a la disciplinajurídica ambiental y de la sustentabilidad, puede atenderse como fundamental elenfoque necesariamente integrativo y trialista (de GOLDSCHMIDT) de lasdimensiones social, regulatoria y de valores morales, propia del mundo jurídicodesde la antigüedad.Es entendible que la complejidad de los fenómenos sociales modernos (MORIN),devenidos de una sociedad de complejidad creciente que ha derivado en unasociedad del riesgo (BECK) que no encuentra la manera de regirse a si misma demanera “naturalizada, libre y equitativamente”, encuentre retos de regulación deconductas envueltos en una complejidad jurídica inaudita.Dentro de los nuevos desafíos del derecho actual está el ambiental, lo cual es talvez hoy la gran cuestión social humana, junto a la pobreza y la paz.Habiéndose concebido al mundo jurídico como trial (realidad social, elementosregulatorios y valores morales), en la disciplina ambiental “aparece” como másútil desestimar a la “declinatoria trialista” para tratar lo jurídico-ambiental,proponiéndose pasar a una “complejidad impura propia de lainterdisciplinariedad exigida” (recuérdese que la propia ecología es tenida comouna ciencia de síntesis de las demás disciplinas de la naturaleza).En el análisis de la realidad social involucrada en la cuestión jurídica ambiental,se yergue como una herramienta útil, la del campo social (BOURDIEU),combinada con conceptos como el de las disposiciones ó habitus (THOMPSON),la necesidad forense (DOUGLAS), la selección de riesgos (BECK) y la juridificacíon(HABERMAS). Puede afirmarse la creciente aparición de campos ambientales enámbitos sociales de la mayoría del “globo” y que en estos, de manerasimplificada, se debate una tensión entre los actores que actúan de una maneravisionaria y los que se presentan como de una manera pragmática, y que reclaman la


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implementación y el cumplimiento de la ley ambiental de una manera correctiva o deuna manera punitiva (AZUELA).Con la evidente crisis del esquema iusnaturalista y dogmático-positivista con elconstitucionalismo y la vigencia de los principios en la práctica judicial, lasjustificaciones fundacionalistas del derecho (PEREZ BERMEJO) han perdidoposibilidades de explicar la práctica jurídica de manera acreditada. Por ende,aparece como plausible la superación mediante un esquema de justificacióncoherentista, moral y de razón práctica del derecho (DWORKIN) que entienda la propiapráctica jurídica “desde dentro”, en su verdadera entidad.En el marco reconstructivo y reflexivo del principio de integralidad coherente del sistemajurídico, el DERECHO AMBIENTAL Y DE LA SUSTENTABILIDADencuentra la única forma teórica de cumplir sus requerimientos de un marco deconsenso y maduración para cumplir el macro-objetivo y los micro-objetivos delnuevo paradigma ambiental y del desarrollo sostenible, para arribar al EstadoEcológico de Derecho.En la disciplina ambiental, el DESARROLLO SOSTENIBLE se imbrica comouna Directriz Socio-Política y un Principio Jurídico, y esto le permite una certera yobligatoria “aplicabilidad” por los intérpretes y jueces de la constitución, que lelleva en rumbo hacia su normatividad plena (JIMENEZ DE PARGA) mediantereglas complementarias y reglamentarias correctas.La crisis ambiental nos pone frente a la emergencia de una Teoría de laImplementación Ambiental (BENJAMIN): más y mejores instrumentos normativos(informados por la/el directriz/principio de SUSTENTABILIDAD) y mas ymejores programas e instituciones ambientales para su aplicación, se conjuganpara darle respuesta acabada.No hay excusa para no hacer nada contra el deterioro ambiental, con lasherramientas jurídicas al alcance del operador jurídico, el juez y el político; debencomprometerse, instando y acompañando a la sociedad para el cambio culturalsustentable.

ANEXO: DERECHO AMBIENTAL Y DE LA SUSTENTABILIDAD – ESQUEMA DISCIPLINAR 150

PARADIGMA ó SUB-SECTOR

PARADIGMÁTICOENFOQUES

MACROOBJETIVO/DIRECTRIZ

SOCIO-POLÍTICA

/PRINCIPIO

OBJETIVOSDISPOSICIONES

de losACTORES

AMBIENTALES

PRINCIPIOSJURÍDICOS

MODELOS DEIMPLEMENTACION

DEINSTRUMENTOS

JURÍDICOS

INSTRUMENTOSJURÍDICOS

/normativos /Legislación

Ambiental y de laSustentabilidad

DISPOSICIONESde los

ACTORESAMBIENTALES

en la fase deimplementación

Socio-políticoDe Equidad

RedistributivaPrecautorio

Ecológico

Pragmática CorrectivasDesarrolloSustentable

Ético AmbasRetórico

Desarrollo Sustentable

VisionariaPunitivas

AnalíticoAmbiental

Protectorio

Sustentabilidadó

Estado SocioAmbientalde Derecho

Protección Ambiental Pragmática

(Acá se pretendeordenar

escalonadamenteen base a la

reconstrucciónde las prácticas

jurídicas en cadaDerecho

Nacional o campoambiental

diferenciado)

(Acá se pretende ordenarescalonadamente en basea la “impregnación” delos Principios Jurídicos

en cada DerechoNacional)

(Acá se pretendeordenar

escalonadamente enbase a la “traducción

normativa” de losPrincipios Jurídicos)

Correctivas

150 Este esquema se presenta como absolutamente parcial, incompleto y carente de una debida reflexión de desarrollo, para lo que se pretende sea la constru cción finalde la propuesta “sistémica y coherente disciplinar”, donde se llenen elementos analíticos como una descripción ordenada de los institutos jurídicos, las posiciones delos órganos de implementación y control y de los estamentos técnico -científicos, las fórmulas distintivas de derecho (punitivo o de command and control, o el derechoreflexivo, o cuestiones de procedimentalización ….. etc.), entre otras necesidades para lograr los valores de la integridad, coherencia y seguridad jurídica en el sistemade derecho ambiental y de la sustentabilidad.


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