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Defesa do réu: a antítese processual no NovoCódigo de Processo Civil brasileiro.

Resumo:

O texto traça didaticamente a etiologia dodireito de defesa e situando-o no NovoCódigo de Processo Civil brasileiro. Aludetambém aos enunciados do Fórum Permanente deProcessualistas Civis (FPPC) que servem paraesclarecer os dispositivos do novo CPC.

Palavras-chave: Novo CPC, Lei 13.105/2015,Defesa do réu. Respostas do réu.Neoprocessualismo.

O processo civil brasileiro rege-se pelocontraditório previsto expressamente notexto constitucional vigente. A definiçãojudicial correspondente à decisão não poderáser obtida unilateralmente e nem juízoimpedido e suspeito.

É curial que oportunize que o autormanifeste a sua tese no bojo de sua exordial

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e, que o réu carreie sua antítese através desua defesa, para que enfim a verdadeconstruída apareça como num exame decontraste.

A obrigatoriedade de ouvir o réu éconcretizada com a simples concessão deoportunidade para que se manifeste após apropositura da ação, mesmo que não exprima arejeição à pretensão do demandante, ou queaté mantenha-se omisso, restará satisfeito ocontraditório.

É o que ocorre na revelia que o réu apesarde ciente e chamado a pronunciar-se, restacalado e inerte. Afirma-se que a defesarepresenta ônus1 processual e, caso não sejasuportado pela parte, não lhe gera in continentium prejuízo.

1 Tereza Wambier, Luiz R. Wambier e José Miguel Garcia Medina apontamas diferenças entre faculdade, ônus e dever processual. Ônusconstitui-se como atividade a ser desempenhada pela parte que lhe gerabenefícios. Omisso nesta atividade, gera para a parte as consequênciasnegativas. A faculdade consiste em opção pela parte de determinado atoprocessual sem consequências, como por exemplo, indicar bens à penhorana petição inicial. O dever processual se liga a conduta e, não ao atoisolado.

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Batiza-se a manifestação do demandado após aprovocação do autor, de defesa ecorrespondente à reação do réu. Frustrada atentativa da autocomposição do processo, naaudiência preliminar de conciliação emediação, ou não sendo o caso de suadesignação, abre-se ao demandado aoportunidade de apresentar a sua resposta àdemanda.

A resposta do réu é, pois, uma designaçãogenérica que não se confunde com a defesa doréu posto que seja apenas uma das formas deo réu responder à demanda.

Assim, a resposta do réu poderá ser: a)reconhecimento da procedência do pedido doautor (art. 487, III, a do Novo CPC); b)requerimento avulso de desmembramento dolitisconsórcio multitudinário ativo; c) acontestação; d) a reconvenção; e) a arguiçãode impedimento ou suspeição do juiz, membrodo Ministério Público ou auxiliar da justiça(conciliadores, mediadores e demaisserventuários); f) revelia.

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É oportuno esclarecer que existem aindaoutros mecanismos de defesa previstos no CPCou até em leis especiais, como a impugnaçãoao valor da causa (também transformada emquestão preliminar da contestação pelo novoCPC), impugnação da gratuidade de justiça etambém a exceção de pré-executividade,dentre outras mais.

Geralmente o conteúdo da defesa traz anegação daquilo que o autor postulou daí,considerá-la, como antítese. No entanto, alei admite outras atitudes do demandadopodendo arguir defeitos que impossibilitam oprosseguimento do processo e, ainda, arguirquestões indiretas de cunho material, como éo contra-ataque.

A reconvenção que pelo novo CPC passou a serpreliminar da contestatória, sem contudo,perder sua autonomia. Em verdade, com areconvenção se pode gerar uma açãocumulativa contrastante, onde o réu passaráa ser o autor e, ipso facto, o autor originalpassará a ser o réu.

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A defesa do réu goza da mesma naturezajurídica e ratio essendi que justificam odireito de ação. E, corroborando talentendimento expôs Redenti que a defesacomplementa a ideia de ação, assim como aexceção.

Exceção, explicou Fredie Didier Jr., évocábulo polissêmico e possui sentidos pré-processual, processual e substancial. E queseguem a mesma linha das acepções atribuídasà palavra “ação”, o que possibilita desenharum paralelo entre elas.

Em sentido pré-processual, a exceção podeser entendida como direito fundamental dedefesa. Já no sentido processual, a exceçãose revela em ser o meio pelo qual o réu sedefende em juízo, representando, nesteúltimo caso, o exercício concreto do direitode defesa.

Assim, a exceção é, pois, a própria defesa.E, no âmbito processual mais restrito, a

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exceção é uma espécie de matéria que nãopoderia ser examinada ex officio pelo juiz.

Em sentido material, a exceção se relacionacom a pretensão, sendo um direito de que odemandado se valor para opor-se à pretensão,para neutralizar a sua eficácia ou extingui-la.

É uma situação jurídica que a lei materialconsidera como apta a impedir ou postergar aeficácia de determinada pretensão, espéciede contradireito do réu em face do autor.Enfim, é uma pretensão que se exerce comocontraposição à outra pretensão.

Há ainda a exceção interna que pode serformulada nos próprios autos onde está sendodemandado o réu. No entanto, embora raro, épossível que o legislador imponha certaforma para o exercício da exceção queimplique processamento autônomo, comoautuação própria.

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Chama-se de exceção instrumental, aquelaque, para ser apreciada exige a formação deinstrumento, ou seja, autos próprios que sãoautônomos e apensados aos autos principais.

Trata-se de opção legislativa que se baseiaem critérios eminentemente operacionais, como fito de facilitar o manejo da documentaçãoprocessual.

Então, a exceção como instituto de direitomaterial corresponde ao contradireitoexercido pelo demandado, que visaneutralizar ou extinguir a eficácia dodireito afirmado pelo demandante.

Há a exceção como instituto processual quecorresponde à defesa, e, em sentido estrito,aquela que não pode ser conhecida de ofíciopelo magistrado. Poderá ainda ser processualcomo é o caso da alegação de incompetênciarelativa ou da existência de convenção dearbitragem. E, há a exceção substancial,quando se alega a existência de compensação.

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A objeção2 como instituto do direitoprocesso é também qualquer defesa que podeser conhecida de ofício pelo magistrado. É ocaso da incompetência absoluta, a falta deinteresse de agir, a inépcia da petiçãoinicial. Por outro lado, a objeçãosubstancial como a decadência legal,pagamento e, etc.

Desta forma como o direito de ação ou deagir é abstrato e pertine a qualquer pessoa,ainda que não tenha razão, o mesmo acontececom a defesa por decorrência dapotestatividade do direito de agir e dasubmissão em que se encontra o réu sendo

2 A distinção entre objeção e exceção ganhou destaque particularmentenos últimos tempos, em razão da afamada exceção de não-executividade,defesa interna do processo de execução formulada pela executado, semgarantia de juízo. Para alguns doutrinadores, somente seria possível aobjeção de não-executividade pois somente as matérias que podem serconhecidas de ofício poderia ser alegadas sem a necessidade de penhora(garantia do juízo). Para outros estudiosos, qualquer matériadefensiva poderia ser deduzida desde que comprovada documentalmente,por isso o termo exceção, como visto, poderá assumir a acepção amplade defesa.

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simultaneamente sujeito do processo3 esujeito ao processo.

A posição do demandado no processo faz dadefesa a sua manifestação jusnaturalista,posto que seja inadmissível condenar o réu,sem sua prévia oitiva.

Devido a forte similitude da defesa com aação levou doutrinadores a afirmar que odireito de defesa encerrava uma ação pelaqual o demandado formulava um pedidodeclaratório negativo apenas visando àrejeição do pedido feito pelo autor.

Porém, o direito de defesa tem suas raízesnos princípios do contraditório, da ampladefesa e, principalmente, no devido processolegal que atualmente encontram-se

3 Carnelutti fazia a distinção entre os sujeitos da lide e os sujeitosdo processo, estabelecendo em relação a essas duas dimensões,respectivamente, a diferença entre a parte em sentido material e parteem sentido processual. José Frederico Marques explicava que partesseriam os sujeitos parciais da relação processual, diferentemente dosórgãos judiciários, que seria sujeitos imparciais dessa relação."[...] A posição de parte se adquire pelo fato de figurar alguém, emseu próprio nome, em uma causa, como sendo aquele pelo qual ou contrao qual se pede a decisão do juiz". (In Instituições de direitoprocessual, pp. 163-4).

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constitucionalizados não podendo serexcluídos e nem mitigados de forma lesiva.

A bilateralidade da audiência significa opostulado máximo do Direito brasileiro, cujaviolação inviabiliza a relação processual,gerando um defeito sobremodo grave quesobrevive ao próprio trânsito em julgado dadecisão, por isso, pode ser arguido emqualquer tempo e grau de jurisdição, mercêde inutilizar a execução do julgado comefeito retroativo.

O direito de defesa é uma expressão daliberdade jurídica do réu e se opera pelaapresentação formal da “resposta do réu”cujo conteúdo é vasto e que admite suatripartição em contestação, exceçãoinstrumental e reconvenção.

Efetivamente ao exercer a defesa pode odemandado se manifestar contra a validade ea existência da relação de direito material,ou ainda, vem arguir defeitos formais queinviabilizam a continuação do processo.

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Porém, mesmo que a defesa processual ouindireta quando acolhida, acarreta a práticade atos por parte do autor, sob extinção doprocesso e, ainda, outras defesas dirigidasao mérito inexoravelmente o término doprocesso, como por exemplo, a existência deprescrição e decadência.

Por outro lado, a arguição de litispendênciaimplica na extinção do processo que seinstaurou após a citação válida realizadaoriginariamente no primeiro processo.

Chamam-se as defesas processuais dedilatórias, pois postergam a relaçãoprocessual sem extingui-las. Ao passo que asdefesas de mérito ou direta que sãodenominadas de peremptórias posto queacarretem o fim do feito.

A defesa de mérito é considerada direta,pois enfrenta a pretensão deduzida, dirige-se a causa petendi em relação a todos os seuselementos constitutivos.

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A guisa de exemplo, a defesa direta numaação de cobrança ocorre quando se nega aexistência da obrigação ou a que se atribuio inadimplemento os efeitos jurídicosdiversos daqueles apontados pelo suplicante.

O ordenamento contempla espécie de defesa demérito que revela o contradireito do réudiante do autor e, que lhe serve não só debase para defesa como também de fatoconstitutivo de uma pretensão autônoma,dedutível perante o autor, em ação distinta.

As defesas chamadas de exceções materiais emcontraposição as exceções instrumentais deincompetência, suspeição e impedimento, porse caracterizarem por representar um direitoautônomo do demandado.

Ademais as defesas indiretas, o juiz poderáde ofício conhece-las. As objeçõescaracterizam-se pelos fatos modificativos,extintivos e impeditivos do direito do

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autor, podem ser alegadas em qualquer tempoe até conhecidas de ofício pelo juiz.

Cumpre observar que as existências de fatosmodificativos, extintivos ou impeditivos dodireito do autor dizem respeito à própriaexistência do direito alegado, e não oconhecer implica permitir que se criem“direitos novos” no processo, o que nãocorresponde à atividade de declaração, queé, por excelência, empreendida no processode conhecimento.

Certas sentenças de procedência não ocorrempor força de criação de qualquer direitogerado pelo processo, senão peloreconhecimento da preexistência do direito àmodificação.

Em referência à formalidade da contestação,destacam-se certas matérias que devem seralegados de pronto, pois certos temaspoderão macular gravemente o processo, e atéencerrar o processo, sem resolução do

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mérito, caso não seja possível sanear ofeito.

As questões preliminares4 são aquelasmatérias defensivas que devem serapresentadas pelo réu logo em seu início dapeça de contestação, desde que sejaprevistas em lei processual. Atualmente,tendo em vista o Novo CPC são questõespreliminares5, as exceções, a impugnação do4 É importante distinguir as questões prejudiciais das questõespreliminares, para que não haja erro quanto à utilização de uma ou deoutra no processo. Ocorrendo tal inobservância, as consequênciaspodem levá-lo a um curso totalmente distinto, v.g., pode-se chegar àdeclaração incidente, caso não haja a correta verificação se a questãoprévia é preliminar ou prejudicial. Pelo fato de tanto a questão prejudicial quanto à questão preliminarserem julgadas previamente, alguns processualistas, por muito tempo,confundiram os dois institutos. No entanto, as questões preliminaresnão se revestem da prejudicialidade. “Dissemos, [...], existiremcertas questões que devem ser decididas previamente, isto é, antes dadecisão definitiva da causa principal, sem, contudo, revestirem-se docaráter de prejudicialidade, tomando-se esta expressão no sentido quea técnica jurídica lhe reservou e consagrou. São as chamadas questõespreliminares ou prévias, as questions préalables dos franceses”.Cardoso de Mello representa essa posição doutrinária. Para ele,erroneamente, prejudiciais seriam as questões “que reclamassem umadecisão anterior à de mérito, incluindo-se entre elas as questõespreliminares”. Com a evolução do direito processual, verificou-se que nem todas asquestões resolvidas previamente eram prejudiciais. Não fora isso,outros doutrinadores defendiam que a questão prejudicial era sempre deramo de direito distinto da questão subordinada, enquanto que aquestão preliminar era do mesmo ramo da questão condicionada. 5 Vide art. 337 do Novo CPC: Incumbe ao réu, antes de discutir omérito, alegar:I - inexistência ou nulidade da citação; II - incompetência absoluta;II – incompetência absoluta e relativa;III – incorreção do valor da causa; IV – inépcia da petição inicial;IV - perempção; V – perempção; V - litispendência; VI –litispendência; Vl - coisa julgada; VII – coisa julgada; VII -

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valor da causa, impugnação a gratuidade dejustiça e a reconvenção.

Exemplificando se o réu alegar comopreliminar de contestação a falta ounulidade de citação, a incompetênciaabsoluta ou conexão, estará apresentandodefesas processuais dilatórias, eis que oacolhimento de quaisquer dessas questõesacarreta apenas o prorrogar do cursoprocessual.

Mas se forem alegadas as matérias referenteà incapacidade da parte, direito derepresentação, a falta de autorização,caução ou outra contraprestação exigida emlei, corresponde inicialmente a defesasdilatórias, mas caso não sejam corrigidastempestivamente, envolverão defesasperemptórias que motivarão o fim doprocesso.

conexão; VIII – conexão; Vlll - incapacidade da parte, defeito derepresentação ou falta de autorização; IX - convenção de arbitragem; X– convenção de arbitragem; X - carência de ação; XI – ausência delegitimidade ou de interesse processual; XII – falta de caução ou deoutra prestação que a lei exige como preliminar; XIII – indevidaconcessão do benefício de gratuidade de justiça.

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As questões prejudiciais6 podem sercompreendidas como qualquer matéria do temaque o magistrado tenha que enfrentar antesda resolução do mérito da causa eis que asolução da primeira acabe por condicionar aanálise da segunda.

Muitas vezes, a resolução da questãoprejudicial7 é realizada no bojo dasentença. A questão prejudicial pode serclassificada em homogênea ou interna eheterogênea (ou externa). A primeira delas,ou seja, a homogênea é analisada nospróprios autos, muitas vezes resolvida nomomento em que o juiz prolata sua sentença.

6 O estudo da prejudicialidade iniciou-se no período romano, abrangendoo Direito justinianeu. Nesta fase, grande relevância foi a distinçãofeita por Manzini de iudicium e cognitio. “Percebeu o gênio romano aexistência de questões que são apreciadas de forma incidental, nãotendo a decisão a respeito delas o efeito de condicionar julgamentosfuturos. À apreciação judicial de tais questões denominou cognitio. Otermo iudicium retratava o julgamento da questão principal, de formadefinitiva, com o efeito de poder condicionar outros julgamentos. Adistinção é posta, segundo Manzini, no Código, no Livro III, t. 8, deordine iudiciorum, e Livro VII, t. 9, de ordine cognitionum”.7 Ressalto que poucos foram os processualistas que escreveramunicamente sobre as questões prejudiciais. Um deles é José CarlosBarbosa Moreira e seu estudo sobre as "Questões Prejudiciais e CoisaJulgada". Na verdade refere-se uma tese de concurso para a livredocência de Direito Judiciário Civil e fora apresentada à Congregaçãoda Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, enão propriamente de um livro com ampla (re) edição. Ademais, foraescrito em plena vigência do CPC de 1939.

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Cumpre assinalar que se a questãoprejudicial é resolvida na fundamentação dasentença, sendo que a mesma não constitui aquestão principal a ser definida noprocesso, razão pela qual a sua solução nãoserá acobertada pelo manto da coisa julgada.

Eventualmente, a questão prejudicialhomogênea até pode eventualmente sertransformada em uma questão principal e, comisso, se enfrentada no dispositivo com forçade coisa julgada, caso uma das partespromova uma ação declaratória incidental(que fora suprimida pelo Novo CPC), se foruma das hipóteses permitidas em lei.

Por outro lado, as questões prejudiciaisheterogêneas ou externas são as que estãosendo analisadas em outro processo distinto,tornando necessário aguardar a solução destapara se prossiga no outro feito. É o caso deinvestigação de paternidade com petição deherança, será necessária a indicaçãopositiva da paternidade, para confirmar suacondição de herdeiro necessário, e, ipsofacto seu direito sucessório.

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Atualmente pela coisa julgada traçada peloNovo CPC inclui-se na coisa julgada também ojulgamento proferido sobre as questõesprejudiciais.

No Direito francês as defesas processuaissão chamadas de exceptio, muito embora sejamconhecíveis de ofício. Também o Direitogermânico contempla as exceções materiais.No direito italiano8 interessante notar quena seara processual penal, a presunção deinocência fora mitigada ao longo dos anosque antecederam aos regimes totalitários daprimeira metade do século XX, em especial,os juristas italianos que viam no institutouma noção irracional.

É o caso de Manzini que desenvolveu apresunção da não culpabilidade. (In:

8 Aliás, para o processo civil italiano o processo como garantiaconstitucional a partir do aperfeiçoamento e apropriação do modeloconstitucional de processo, o que fez com que a doutrina enxergasse aanálise dessa base principiológica uníssona, caracterizada pelaindissociabilidade e pela codependência entre os princípios que aconstituem. Pois nesse modelo, cada princípio que constitui a baseprincipiológica uníssona guarda singular dependência e conexão com osdemais princípios. Portanto, a violação ou inobservância de um dessesprincípios, significa o desrespeito aos demais.

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MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Penal.Tomo I. Trad. Santiago Sentis Melendo eMariano Ayerra Redín. Buenos Aires: Ed.Juridicas Europa-America, 1951).

A primeira das modalidades de resposta doréu é a contestação, sendo uma peça dedefesa por excelência e exibe a maioroposição ao pedido do autor. Diferentemente,as exceções e reconvenção nem sempre sãopassíveis de dedução por não ocorrerem osmotivos que as autorizam.

A prestação jurisdicional favorável ao réu ésempre declaratória. E, tal tutela pode seroutorgada ainda que sem pedido algum do réu,o que constitui outro traço diferenciador dodireito de defesa, em face do ius actionis, umavez que o autor somente obterá, por meio daação, a tutela jurisdicional que nesta pediue nos limites do que foi pedido.

A petição da contestatória é escrita, salvonos procedimentos concentrados(sumariíssimos) quando pode ser oferecida

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oralmente para redução do essencial nostermos lavrados da audiência.

Sob a lógica da defesa, as questões formaisque inviabilizam a ação e o processoantecedem as defesas voltadas para o mérito,por essa razão, são denominadas de “questõespreliminares”, em trono das quais gravitamdiscussões meramente formais, como a coisajulgada, a carência de ação, a incompetênciaabsoluta, a invalidade da citação e, etc.

O princípio da eventualidade que informa adefesa implica que, segue-se às questõespreliminares a arguição das defesasindiretas de mérito, chamadas de objeções,consistentes nos fatos extintivos do direitodo autor, também chamadas de questõesprévias de mérito.

Em seguida, cumpre ao réu deduzir, seexistentes, as exceções materiais para, nofinal, obedecendo ao princípio daeventualidade realizar a defesa direta.

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A eventualidade autorizada e recomendada temcomo consequência a preclusão imposta aoréu, que após a contestação, não podesuscitar questões não ventiladas na defesa.

Outro desdobramento da adoção daeventualidade é o ônus da impugnaçãoespecificada. Então, o pedido do autor gerapara o réu o ônus da defesa e o ônus daimpugnação especificada dos fatos afirmadospelo demandante.

Deduzimos que a verdade dos fatos que oprocesso revela deve resultar do trabalhobilateral do autor e do réu. O pedido nemsempre se sustenta numa causa petendisimples, composta apenas de um fatoobjetivo, mas de fatos complexos homogêneosou heterogêneos entre si.

A defesa ainda não especificada no seuconjunto alcança todo o conteúdo impugnável.O legislador brasileiro em face da inérciado réu permite que o juiz presumaverdadeiros, esses fatos constitutivos da

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pretensão do autor.

A inércia total do réu corresponde à reveliae, a inércia parcial, se dá quando o réu nãocumpriu o ônus da impugnação especificada,que figura como norma in procedendoprobatória, da qual se pode valer o juiz naapreciação dos fatos não impugnados.

A similitude dos efeitos do descumprimentodo aludido ônus com aqueles atribuídos àrevelia, mas existem exceções a essa regra.Também não vige a obrigatoriedade daimpugnação especificada quando se revelamcircunstâncias indicadoras de certasdificuldades no exercício do direito dedefesa.

E tal exceção se aplica aos que exercemmúnus público é o caso do curador especialde réu revel citado por edital ou com horacerta e, também o advogado dativo, bem comoo Ministério Público.

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Ressalte-se que caso o revel compareça nosautos antes do julgamento, poderá impedirque ocorresse o julgamento antecipado que éum dos efeitos da revelia. E ajurisprudência consagra como extrapolantesdos efeitos do art. 320 do CPC/73 (videart.345 do novo CPC), a Fazenda Pública e aDefensoria Pública.

O prazo para contestar é de quinze diasúteis a partir da ciência inequívoca. Areconvenção é modalidade de resposta do réue que consiste em pedido diverso do da merarejeição da demanda, revela-se em contra-ataque.

A reconvenção é, portanto, uma ação do réucontra o autor, diferenciando-se dacontestação, na medida em que estarepresenta um ônus do réu, ao passo queaquela, a reconvenção, é mera faculdade,haja vista que à pretensão deduzida emcontra-ataque poderá sê-lo em ação distintae noutra oportunidade.

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Há casos em que o réu pode formular pedidona própria contestação como ocorre nas açõesdúplices9, como por exemplo, na açãopossessória em que se admite que o demandadoformule pedido10 de proteção possessória naprópria contestação; como também na açãorenovatória.

Com a reconvenção faz surgir uma cumulaçãoobjetiva de pedidos onde o juiz numa só

9 A ação dúplice pode ser compreendida na acepção processual ematerial. Na acepção processual, a ação dúplice é aquela em que sepermite ao réu a formulação de um pedido contra o autor no bojo dacontestação. O réu pode contestar e formular um pedido. É sinônimo depedido contraposto, e é possível nas hipóteses admitidas em lei, comono procedimento sumário e na Lei dos Juizados Especiais. Emborabastante utilizada, esta não é a acepção mais correta. No sentidomaterial, a ação dúplice é aquela em que o autor e o réu ocupamposições jurídicas ativas e passivas na demanda simultaneamente, o quepermite ao réu, independentemente de pedido expresso obter a tutelajurisdicional do bem da vida, como resultado lógico e automático darejeição do pedido do autor.10 A natureza do pedido contraposto é reconvencional, mas algumasdiferenças procedimentais e quanto aos pressupostos específicos decabimento possibilitam o estudo dos institutos em apartado. A maisnítida diferença entre as duas espécies de contra-ataque é justamentea necessidade de peça autônoma para a reconvenção, o que já nãoacontece com o pedido contraposto, pleiteado no próprio corpo dacontestação. Essa diferença, que aparentemente não gera qualquerreflexo prático de maior importância – o que inclusive motiva algunsdoutrinadores a propugnar pela generalização do pedido contraposto –determina uma diferença substancial entre a reconvenção e o contra-ataque previsto no procedimento sumário: enquanto no primeiro casoexiste verdadeira autonomia do pedido do réu, no segundo o mesmoprende-se à continuação da ação principal, com nítida característicade acessoriedade. (In: NEVES, Daniel. Contra-ataque do Réu: IndevidaConfusão entre as diferentes espécies. Disponível em:http://www.professordanielneves.com.br/artigos/201011151759020.contra_ataque.pdf.Acesso em 20.06.2015).

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sentença julgará a ação principal e areconvenção, revelando a influência doprincípio da economia processual.

A defesa do réu é bem ampla sendo possível aarticulação de defesas formais voltadascontra a ausência de pressupostos tais comoa competência do juiz. A competência serefere à porção de jurisdição que, confereaptidão para julgar o caso concreto conformea repartição e organização judiciária.

Quanto à compatibilidade do juiz se entendeuma atuação insuspeita e desimpedida do juizagindo com isenção e imparcialidade.

A incompetência relativa argui-se por meiode exceção, que também seguiu a mesma sorteda reconvenção que se tornou uma merapreliminar da contestação.

Quem arguir a exceção é chamado deexcipiente e, a parte adversa é chamada deexcepto. Em regra manejada no prazo da

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contestação, mas se a incompetência estiveroculta, não estará sujeita a preclusão,podendo ser suscitada a qualquer tempo egrau de jurisdição e pode ser caso sejaincompetência absoluta declarada de ofício.

A exceção enseja suspensão processual peloCPC/73. Portanto, recebida e, não apenasoferecida, o processo permanece suspenso atéque seja definitivamente julgada. Pelo novoCPC como se trata de preliminar comum, nãoacarreta a suspensão processual, mas poroutro lado, reputam-se válidos os atosprocessuais praticados mesmo pelo juízoincompetente, e seguindo a tendência demaior saneabilidade eu possível do processo.

No entanto, a redação da Lei 11.280/2006amenizou os rigores dos efeitos da reveliaao prever que contra o revel, ainda que sueadvogado esteja nos autos, correrão osprazos independentemente de intimação,contando-se a partir da publicação de cadaato decisório. E, poderá o réu intervir nosautos recebendo-os no estado em que seencontrar.

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Sem a efetividade da defesa restaria abaladaa legitimidade tanto do direito de ação comodo direito de defesa que não representa a umdireito a uma sentença favorável, mas nãopode ser reduzido a um direito à solução dolitígio.

Mas o direito a defesa não corresponde aodireito de obtenção de tutela do direitomaterial. Pois o réu não tem direito àtutela de direito material, mas a tutelajurisdicional que nega o pedido do autor.

A idoneidade da defesa depende dapossibilidade de o réu efetivamente podernegar ao pedido feito pelo autor atravéstambém do seu exercício de ação. Emborapossa ser limitado em hipótesesexcepcionais, devido pela necessidade de seobter efetiva tutela jurisdicional dedireito.

O direito de defesa também consiste nodireito de exercer as posições jurídicas

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inerentes ao processo justo e, portanto,podendo influir no convencimento do juiz.

Assim como no direito de ação quando seexige técnicas processuais adequadas, tambémo direito de defesa rege-se pelos meiosadequados.

Tal simetria espelha a isonomia e a paridadede armas. Do direito de defesa decorre odireito ao procedimento adequado. Mas nemtodo procedimento atende ao direito dedefesa, deve-se se verificar conforme odireito material e os valores consagrados naConstituição Federal brasileira.

A lei ao limitar o direito de defesa deveatender as necessidades do direito materiale aos valores constitucionais. Afinal, o réuigualmente tem direito ao procedimentoadequado.

Caso o autor tenha direito à tutelaantecipada do direito, o réu também deve ter

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direito ao meio adequado e célere paraimpugnar a sua concessão, o que permite acassação da liminar posto que incida logo edireto em sua esfera jurídica.

O juiz ao determinar a modalidade de tutelaexecutiva adequada e a medida necessária,por essa razão, é munido de amplos poderes.Portanto, o direito de ação não se exaurecom a mera propositura da ação, o direito dedefesa não se basta pela apresentação decontestatória, consistindo-se napossibilidade de o réu efetivamente agir ereagir em juízo.

A questão do acesso à justiça, portanto,propõe a problematização do direito de ir ajuízo, seja para pedir a tutelajurisdicional, seja para se defender.

O direito à assistência judiciária gratuitasignifica o direito a advogado, a isenção depagamento de custas e despesas processuaisbem como o direito de produção de provas de

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forma gratuita, o que garante participaçãoefetiva tanto do réu como do autor.

O significado da ampla defesa vai desde adefesa participativa no processo de decisãodo juízo, incluindo também expor o conteúdonecessário para que o réu possa se opor aopedido do autor e à utilização do meioexecutivo adequado.

Porém há situações em que a limitação dadefesa se faz necessária para permitir aefetividade da tutela do direito. Portanto,em face da tutela antecipatória do direitofundada na urgência, é possível postergar arealização da defesa, sendo após os efeitosa sobre a esfera jurídica do réu.

O direito de ação e de defesa em geralencontram-se em equilíbrio, mas nãoexatamente em simetria absoluta. A eventualrestrição à defesa caso justificadaracionalmente não fere o direitoconstitucional de ampla defesa.

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O contraditório exprime o princípio daparticipação que se dá as partes e tantolegitima a atuação jurisdicional. Ocontraditório exterioriza a defesa.

Mas esta é exercida não só na fase inicialdo processo, mas em todas as oportunidadesde reação e manifestação do réu. Assim pelocontraditório aceita-se informar o réu quepossui o ônus de defesa a ser utilizado noprazo adequado através de advogado emediante provas cabais, assim materializa-sea sua participação ativa no processo.

O contraditório se compõe do cruzamento dasatividades das partes no processo, demaneira que expressem seus interesses,formando um diálogo entre os sujeitos doprocesso. O paralelismo entre ação e defesatem por finalidade assegurar aos litigantesa prática de qualquer ato processual idôneopara fazer valer em juízo os seus própriosdireitos.

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Bom salientar que recursos não concernemapenas à defesa, mas principalmente aodireito de ação. E, a dinâmica docontraditório não dispensa a possibilidadede provar, alegar, controlar a razão dadecisão e, finalmente, de recorrer.

Oportuno foi Cappelletti ao afirmar que:“Contraditório significa o direito aoconhecimento e a participação, participarconhecendo, participar agindo (...)”.

A defesa, no processo civil, é apenasoportunizada, não sendo obrigatória.Simultaneamente ao defender-se que é umdireito e um ônus processual. Portanto,ratifico que o réu não possui do dever dedefender-se.

Mesmo sendo rebelde o réu, ou seja,incorrendo em revelia terá que arcar com asconsequências que em geral traduzem emdesvantagem para ele na relação jurídicaprocessual.

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O novo CPC admite duas formas de resposta àdemanda. A contestação onde se opõe àpretensão do autor sendo um instrumentoprocessual dotado de três características:global, formal e especificada.

Sendo global posto que deva o réu alegartoda a matéria de defesa pertinente quedisponha sobre a causa de pedir e o pedidosob pena de preclusão.

Sendo formal, pois que exija uma ordem deapresentação da matéria de defesa, vindo emprimeiro lugar as matérias processuais e, emsegundo lugar, as matérias de mérito.

Sendo especificada posto que possua o réu oônus de contra-argumentar cada alegaçãoproferida na exordial pelo autor. Não ofazendo, operar-se-á a presunção deveracidade dos fatos não contestados, o quepoderá também acarretar o imediatojulgamento parcial da causa.

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A defesa de mérito é atinente à tutela dodireito material e pode ser direta ouindireta. Pode ainda o réu, apresentarreconvenção.

A relevância do estudo sobre a reconvençãolança diante do direito de ação uma novadimensão, pois esta é a oportunidade deexercício por parte do réu, que expõe seupedido ao se defender.

As defesas diretas de mérito são as queengam o fato constitutivo do direito alegadopelo autor. Ao passo que as defesasindiretas de mérito são aquelas que alegamfatos modificativos, impeditivos ouextintivos de direito do autor. O que ampliasensivelmente o debate sobre os fatosalegados.

O conceito mais difícil é de fatoimpeditivo. Por exemplo, quando o autor pedeo pagamento de valor devido em virtude docontrato e o réu pode, negar que deve ao

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autor é o caso da exceção do contrato nãocumprido.

O mesmo se dá quando o réu, sem negar aentrega da mercadoria comprada ou aprestação de fazer afirma que o adimplementoocorrera de modo imperfeito ou incompleto.Há uma série de fatos que obstam aconstituição do direito à tutela materialcomo, por exemplo, a incapacidade da parte,a simulação e o dolo.

Contudo, a defesa de mérito direta não seresume apenas ao fato alegado, mas também aoefeito jurídico que o autor deseja retirardesse fato.

O ônus da prova pertine ao autor quanto aofato constitutivo que alega na exordial e,ao réu em relação à existência de fatoimpeditivo, modificativo ou extintivo.

A lógica do ônus probatório segue adialética onde o autor deve comprovar sua

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tese, até porque quem alega fatoprovavelmente está mais apto e próximo dafonte.

Na doutrina alemã a ausência de normafixando a divisão do ônus da prova criou opressuposto de que o autor deve provar onecessário para a tutela requerida e, o réucabe provar os fatos impeditivos,modificativos ou extintivos ao pedidorealizado na exordial.

O ônus da prova se descumprido pela parteindica que esta suportará o risco deresultado desfavorável. O réu não tem o ônusda prova na defesa direta, mas apenas nadefesa indireta.

O réu não faz prova e, sim contraprova. Acontraprova não visa apenas tirar a eficáciade fato constitutivo do direito do autor,visa mostrar a falsidade do documento quematerializa o fato constitutivo alegado peloautor.

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Vigora a regra da comunhão ou aquisição daprova, o que significa que essa, uma vezrequerida, adquire autonomia em relação àparte que pediu a sua produção, passando aimportar ao juízo.

O juiz ao analisar o contexto probatório,pode valorar a prova em desfavor da parteque pediu a sua produção, ainda que essa nãotivesse o ônus de produzi-la.

O fato de o réu requerer a produção de umaprova cujo ônus não é seu, não significa umquerer assumir o ônus probatório que grava oautor, mas a vontade de influir sobre oconvencimento para demonstrar que o fatoconstitutivo não existe.

A parte assume o risco de resultado da provaou o ônus da prova no instante em que requera sua produção. Quando o réu não contesta ofato constitutivo, mas afirma um fato capazde impedir que o fato constitutivo produzaos seus efeitos, ou alega fatos que

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impliquem na modificação ou extinção dodireito.

Não há como cogitar contraprova pela simplesrazão de que não houve contestação ao fatoconstitutivo. Não se pode assim cogitar emviolação ao direito de defesa, desde que ainversão do ônus da prova, a suadinamização, o julgamento com base emconvicção de probabilidade ou deverossimilhança e o julgamento pelo riscocausado sejam racionalmente justificado pelojuiz diante das peculiaridades do direitomaterial evidenciado pelo caso concreto,além de ter sido dada prévia notícia do seuemprego.

Há de observar que segundo Hanns Prütting11 oobjetivo da prova não pode ser nunca averdade objetiva (a chamada teoriaobjetiva), entendida como tal. A livreapreciação da prova se vincula com uma

11 Hans Prütting é jurista alemão que atua principalmente no direitocivil, direito processual civil, o direito da insolvência e naprofissão jurídica. Foi professor interino em Hamburgo no semestre deinverno de 1981/1982, foi nomeado professor na Universidade deSaaland. É cofundador do instituto para a profissão jurídica daFaculdade Colônia, o primeiro de seu tipo na Alemanha.

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combinação de fatores objetivos esubjetivos.

Há a necessidade do direito de defesa serpautado na proporcionalidade, com o respeitode forma menos restritiva para invasão daesfera jurídica do demandado mediante aexecução.

Convém esclarecer que o possível julgamentoantecipado do mérito nada tem a ver com ainstituição da antecipação da tutela. Atutela provisória, quando sustentada naurgência, é anterior ao plenodesenvolvimento da defesa, sendo por issofruto de cognição sumária e capaz de formarconvicção baseada em probabilidade.

Do mesmo modo, a técnica antecipatóriabaseada na existência de defesa de méritoindireta infundada também se baseia emconvicção baseada em probabilidade, poisantecipa o exercício da defesa relativa aosfatos modificativos, extintivos ouimpeditivos.

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O juiz é obrigado a admitir como verdadeirosos fatos não contestados atribui ao nãocomparecimento um efeito que não está deacordo com a realidade social brasileira, jáque equipara o não comparecimento à vontadede não se defender.

O julgamento liminar do pedido e de defesanão corresponde à violação ao direito dedefesa. O réu é o principal beneficiado peloinstituto da improcedência liminar dopedido, uma vez que fica dispensada deconvencer o juízo de primeiro grau arespeito da improcedência do pedido.

A distribuição do tempo do processo,fundamental para a preservação do princípioda isonomia, justificando a antecipação detutela em caso de direito de defesa demérito indireta infundada que requeira provadiferente da documental.

Afinal, tratar um direito evidente e umdireito não evidente de igual forma é tratar

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da mesma maneira situações desiguais(Vittorio Denti).

O mandado de segurança constitui açãoconstitucional e, é disciplinado pelo art.5º, LXIX e LXX e na Lei 12.016/200912.

A lógica da afirmação de que o mandado desegurança é a tutela do particular contra oEstado, deitam raízes em uma visão superadadas relações entre o Estado e o particular.12 A Lei 12.016/2009 conseguiu sintetizar em seu texto as quatro leisesparsas que regulavam o mandado de segurança, a saber, Leis 1.533/51,4.348/64, 5.021/66 e 8.437/92, o que, por óbvio, facilitará ainda maisa atuação dos aplicadores e intérpretes do Direito. Entretanto,algumas alterações irradiarão efeitos para o próprio cabimento doMandado de Segurança, conforme se verifica nas mudanças maissignificativas:(i) Possibilidade de impetração do Mandado de Segurança em face deatos disciplinares sofridos por servidores públicos, o que facultou aestes se valerem do remédio constitucional quando a matéria nãodepender de dilação probatória;(ii) Impossibilidade de impetração de Mandado de Segurança, em face deatos de gestão comercial, praticados pelos administradores de empresaspúblicas, sociedades de economia mista e concessionárias de serviçopúblico, o que almeja conferir celeridade aos processos de licitaçãorealizados pelas mesmas.(iii) Extensão do direito de recorrer para as Autoridades Coatoras dasdecisões proferidas nos autos do Mandado de Segurança.(iv) Desfazimento da liminar quando o impetrante turbar o andamento doprocesso ou retardar o cumprimento de alguma diligência que lheatinente por mais de 03 (três) dias úteis.(v) Suspensão da liminar ou sentença pelo Presidente do Tribunal emque tramita o Mandado de Segurança.(vi) conferiu às partes do direito de recorrer quando houver atraso napublicação do julgado, autorizando que as notas taquigráficas seprestem a substituir provisoriamente o julgado.

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O mandado é encarado como instrumento detutela de liberdades públicas, tem íntimacorrelação com os valores liberais queexpressavam uma compreensível preocupaçãocom a ingerência do poder político sobre avida das pessoas.

Mas, com a criação do Estado do Direito nãohá mais razão para contrapor o indivíduo aoEstado, mas sim, para zelar por sua justainserção na vida social e pelo exercícioconcreto dos novos direitos.

Afinal, como o objetivo do Estado não é maisapenas proteger os direitos naturais eimprescritíveis do homem, abandonou-se apolítica inicial de mera defesa deliberdades, tendo o Estado assumindo o papelde interventor mais enfático na esfera dosparticulares para a satisfação dasnecessidades sociais.

Tal mudança do perfil do Estado deveriaestar refletida não só a predisposição dastutelas jurisdicionais, mas, sobretudo, na

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mentalidade dos processualistas e operadoresde direito que devem pensar no direitoprocessual à luz dos valoresconstitucionais.

Na compreensão dos direitos fundamentais,não se pode mais cogitar apenas no velhodireito de defesa que objetivava garantir oparticular contra as agressões do poderpúblico.

É trivial a afirmação de que o direitolíquido e certo é o que resulta de fatocerto, bem como a de que fato certo é aquelecapaz de ser comprovado de plano. Marinoni,Arenhart e Mitidiero apontam que se trata deequívoco, pois o que se prova são afirmaçõesde fato.

O fato não pode ser adjetivado de certo,induvidoso ou verdadeira. O fato apenasexiste ou não. Assim como o direito existeindependente do processo, esse serve apenaspara declarar que o direito afirmado existe.

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Prova-se a afirmação do fato. Frise-se que asentença limita-se a declarar a verdade deum enunciado, ou seja, que a afirmação deque o direito existe, e é de acordo com asprovas produzidas nos autos e o juízo decompreensão do juiz, é verdadeira.

A expressão “direito líquido e certo” 13 nãosignifica a qualidade de um direitosubjetivo ou de uma situação jurídicadesfrutada por alguém.

Não se refere a um conceito de direitomaterial. Tal expressão não objetivaconferir um atributo a um direito ou asituação jurídica, até porque13 A doutrina do ilustre Professor Hely Lopes Meirelles: “Direitolíquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência,delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento daimpetração”. Por outras palavras, o direito invocado, para seramparável por mandado de segurança há de vir expresso em norma legal etrazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação aoimpetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda nãotiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos aindaindeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa serdefendido por outros meios judiciais.Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que essedireito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento eexercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquidoe certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovaçãoposterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança" (inMandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado deInjunção, Habeas Data, 20ª Edição, Ed. Malheiros, São Paulo, págs.34/35).

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extraprocessualmente eles não podem serqualificados dessa forma.

O direito líquido e certo procuraidentificar a qualidade de uma afirmação dedireito em termos probatórios, refere-se aum conceito processual.

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No writ14, a afirmação da existência dodireito deve ser mediante prova documentaldesde logo que deverá instruir a peçaexordial. Se o direito afirmado exigir outraprova além da documental fica o juizimpossibilitado de examinar o mérito.

14 A liminar no mandado de segurança deve ser concedida quandodemonstrados os requisitos para sua concessão com o objetivoprimordial de dar utilidade prática ao mandamus, bem como proteger odireito líquido e certo do impetrante. Todavia, a mera alegação dofumus boni juris e do periculum in mora não enseja a obrigação aomagistrado conceder a medida liminar porque esses requisitos devem serdemonstrados de plano, de modo cristalino e induvidoso, em conjuntocom os requisitos próprios do mandado de segurança.Além disso, existiam restrições legais e jurisprudenciais que impediama concessão da liminar, v.g. art. 1º, § 4º, da Lei nº 5.021, de 9 dejunho de 1966; art. 1º, da Lei nº 2.770, de 4 de maio de 1956; asuspensão de segurança, instituto previsto no art. 4º da Lei nº 4.348,de 26 de junho de 1964, bem como o art. 5º dessa mesma lei, entreoutras, que se mantiveram na atual lei disciplinadora do mandado desegurança.A alteração inaugurada pelo art. 7º da Lei nº 12.016, de 2009, sópiora a situação que já existia, qual seja: para todo o mandado desegurança impetrado pelo cidadão havia uma ação de suspensão asegurança ou alguma restrição à concessão de liminar. Já nessasituação a realidade judicial era cruel, pois só poderia se defenderdo poder público quem possuía dinheiro, pois a contestação em sede desuspensão de segurança, e todo o restante dos procedimentos comoagravos etecetera, teriam de ser subscritos por patrono. Mesmo nãocabendo honorário de sucumbência em sede de mandado de segurança, écerto que todo o patrono cobra pro-labore.Essa lei dificultou a concessão da medida liminar facultando aomagistrado a imposição de caução, fiança ou depósito se houver riscode que a medida possa gerar dano ao erário. Tirou do magistrado apossibilidade de avaliar a urgência e a conveniência de se concederuma liminar sem determinar, por outro lado, as condições mínimas paraque o magistrado consiga avaliar se a caução é necessária no casoconcreto. Afinal, toda ação contra o poder público tem conteúdopatrimonial.

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Preocupante é a situação da exceção deincompetência relativa em face do novo CPC,pois que conforme o rol taxativo do art. 313trata-se de preliminar comum da contestaçãonão dando azo à suspensão processual.

Mas, contudo, compensa-se pelo fato depermanecerem como válidos os atosprocessuais mesmo quando prolatados pelojuízo incompetente, consignando-se também amaior saneabilidade que possível do processocivil brasileiro.

Outro fato é a mitigação da adstrição dasentença ao pedido e a defesa conforme oart. 492 do Novo CPC. Mas poderá o juiz nãoconceder a tutela indenizatória quando lhefora solicitada a tutela inibitória.

Não basta ao julgador se ater à espécie detutela de direito, já que o pedido acircunscreve, delimitando a demanda. Poderáo juiz conceder conforme os arts. 84 do CDCe art. 497 do Novo do CPC a tutela

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específica, ou ainda, o resultado práticoequivalente ao do adimplemento.

De qualquer forma é conferido ao juiz para atutela jurisdicional determinar de formadiversa que a solicitada, optando por meioexecutivo diferente do requerido.

Deste modo, a mitigação da adstrição dasentença ao pedido é imprescindível paraconciliar e atender ao direito fundamentalde ação com o de defesa.

O art. 332, §2º do novo CPC prevê que acontagem do prazo para a resposta do reuespecificamente quando a demanda não admitirautocomposição (quando não haverá aaudiência de conciliação ou de mediação) e,havendo litisconsórcio passivo, o autordesistir em relação ao réu ainda não citado.Desta forma, o prazo se iniciará na data deintimação da decisão que homologar adesistência.

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A contestação seria apresentada senecessário depois de realização da audiênciade conciliação e mediação. Porém, o art. 337do Novo CPC prevê a hipótese da contestaçãoser oferecida antes da audiência deconciliação e mediação.

Havendo a incompetência relativa acontestação poderá ser protocolizada no forodo domicílio do réu o que será comunicadoimediatamente ao juiz da causa,preferencialmente por meio eletrônico15.

Mas é também possível a distribuição dacontestação com preliminar de incompetênciarelativa até mesmo no mesmo foro impugnadono qual tramita o processo.

15 A lei 11.419/2006 instituiu o que chamamos de processo eletrônicoque estabeleceu a possibilidade de através de meio eletrônico para atramitação dos processos judiciais, comunicação de atos e transmissãode peças processuais e aplica-se indistintamente aos processos civil,penal e trabalhista, bem como juizados especiais, em qualquer grau dejurisdição. A lei possui dois objetivos distintos. Por um lado,permitir e incentivar a prática de atos processuais, inclusiverecursos e petições em geral e a realizações de intimações e citaçõespor via eletrônica. Mesmo antes da referida lei já existiamexperiências bem sucedidas de informatização do processo civilconforme consta no âmbito dos Juizados Especiais Federais da 4ª Região(PR, SC e RS) que utilizaram o sistema chamado de E-PROC desde o anode 2004.

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Com a contestação oferecida nesses termos,suspende-se a realização da audiência deconciliação e mediação. Sendo reconhecida aincompetência indicada pelo réu, prevê que ojuízo para o qual fora distribuía acontestatória ou a carta precatória seráconsiderado prevento, cabendo designar novadata para a audiência.

Como novidade do novo CPC há a inclusão daincompetência relativa como preliminar dacontestação. Não poderá o juiz ser conhecidade ofício a convenção de arbitragem, queserá como nova defesa processual dilatória.

As defesas dilatórias e peremptóriasprevistas no CPC/73 foram mantidas noCPC/73. E, a inclusão da incorreção do valorda causa parece ter criado uma forma dedefesa dilatória, posto que o valor da causapossa ser corrigido pelo autor, retomando ofeito ao seu regular andamento.

Quanto às exceções de impedimento esuspeição há novidades quando aponta as

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causas em que figure como parte ainstituição de ensino com a qual o juiztenha relação de emprego ou decorrente decontrato de prestação de serviços; a causaem que figure como parte cliente doescritório de advocacia, cônjuge,companheiro ou parente consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até oterceiro grau, do juiz inclusive e quando ojuiz promover ação contra a parte ou o seuadvogado.

Entendeu-se que a nova interposição depreliminar de contestação referente àexceção de suspeição e impedimento jásuficiente para suspender o procedimentoprincipal.

Quanto ao pedido na tutela de urgênciaenquanto não for declarado o efeito em quefoi recebido, o incidente ou quando este forrecebido com efeito suspensivo. Ao prever otribunal positivamente quanto aoreconhecimento do impedimento ou a suspeiçãodo juiz, fixará o momento a partir do qual,o juiz não poderia ter atuado e, então,

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decretará a nulidade dos atos do juiz, sepraticados quando já presente o motivo deimpedimento ou de suspeição.

Registre-se que a ação declaratóriaincidental fora suprimida no Novo CPC.

Infelizmente o novo CPC incorreu em equívocoao confundir a revelia com o seu principalefeito: que é a presunção de veracidade dosfatos alegados pelo autor. Mas, apesar deser relevante o efeito, refere-se apenas umapresunção relativa, podendo ser afastada porprova em contrário.

O novo CPC criou uma seção com título de “Danão incidência dos efeitos da revelia” ondeprevê que é lícito ao revel produzir asprovas, desde que se faça representar0se nosautos a tempo hábil de praticar os atosindispensáveis a essa produção. O que jávinha consagrado pela Súmula 231 do STF.

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O julgamento antecipado da lide no novo CPCpassou a ser chamado de julgamentoantecipado do mérito. Apesar da supressão daação declaratória incidental é complexoadmitir que depois da revelia, o autormodifique o objeto da demanda, sem que o réutenha conhecimento e, possa se defender.

E, o problema é que a dispensa da citação dorevel diante da presunção de veracidade, oque poderá acarretar que o réu sejaderrotado e condenado por pedidocompletamente desconhecido.

Por derradeiro, convém ressaltar osenunciados do FPPC a respeito da defesa doréu e que podem nortear a compreensão sobreo tema.

Enunciado 34 (ref. Art. 311, I do CPC/15)Considera-se abusiva a defesa daAdministração Pública, sempre que contrariarentendimento coincidente com orientaçãovinculante firmada no âmbito administrativodo próprio ente público, consolidada em

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manifestação, parecer ou súmulaadministrativa, salvo se demonstrar aexistência de distinção ou da necessidade desuperação do entendimento.

Enunciado 42 (art. 339 do CPC/15) Odispositivo se aplica mesmo a procedimentosespeciais que não admitem intervenção deterceiros, bem como aos juizados especiaiscíveis, pois se trata de mecanismo saneador,que excepciona a estabilização do processo.

Enunciado 44 (art. 339, CPC/15) Aresponsabilidade a eu se refere o art. 339 ésubjetiva.

Enunciado 108 (art. 9º, CPC/15) No processodo trabalho, não se proferirá decisão contrauma das partes, sem que esta sejapreviamente ouvida e oportunizada a produçãode prova, bem como não se pode decidir combase em causa de pedir ou fundamento de fatoou de direito a respeito do qual não setenha oportunizado manifestação das partes e

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a produção de prova, ainda que se trata dematéria apreciável de ofício.

Enunciado 116 (art.113,§ 1º, VI do CPC/15)Quando da formação do litisconsórciomultitudinário for prejudicial à defesa, ojuiz poderá substituir a sua limitação pelaampliação de prazos, sem prejuízo dapossibilidade de desmembramento na fase decumprimento de sentença.

Enunciado 144 (art. 303,§ 1º, II, CPC/15)Ocorrendo a hipótese do art. 303,§1º, II,será designada audiência de conciliação oumediação e o prazo para defesa começará acorrer em forma de art. 335, I ou II.

Enunciado 152 (art.339, §§1º e 2º, CPC/15)Nas hipóteses dos primeiro e segundoparágrafos do art. 329, a aceitação do autordeve ser feita no prazo de quinze diasdestinado à manifestação sobre a contestaçãoou sobre essa alegação de ilegitimidade doréu.

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Enunciado 238 (art. 64, caput e quartoparágrafo, CPC/15) O aproveitamento dosefeitos de decisão proferida por juízoincompetente aplica-se tanto à competênciaabsoluta quanto à relativa.

Enunciado 239 (art.85, caput, art. 334, art.335, CPC/15) Fica superado o enunciado 472da Súmula do STF (“A condenação do autor emhonorários de advogado, com fundamento noart. 64 do CPC, depende de reconvenção”),pela extinção da nomeação à autoria.

Enunciado 248 (art. 134, segundo parágrafo,art. 336 CPC/15) Quando a desconsideração dapersonalidade jurídica for requerida napetição inicial, incumbe ao sócio ou ajurídica, na contestação, impugnar nãosomente a própria desconsideração, mastambém os demais pontos da causa.

Enunciado 272 (art. 231, segundo parágrafoCPC/15) Não se aplica o segundo parágrafo doart. 231 ao prazo para contestar quando for

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dispensável a audiência de conciliação ehouver poderes para receber citação.

Enunciado 282 (art. 319, III, art. 343CPC/15) Para julgar com base emenquadramento normativo diverso daqueleinvocado pelas partes, ao juiz cabe observaro dever de consulta previsto no art. 10.

Enunciado 286 (art. 5º, art. 322, segundoparágrafo CPC/15) Aplica-se o segundoparágrafo do art. 322 à interpretação detodos os atos postulatórios, inclusive dacontestação e do recurso.

Enunciado 296 (art. 338, art. 339 CPC/15)Quando conhecer liminarmente e de ofício ailegitimidade passiva, o juiz facultará aoautor a alteração da petição inicial, parasubstituição do réu, nos termos dos arts.338 e 339, sem ônus sucumbenciais.

Referências bibliográficas

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