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Cuestiones Registrales1

REGISTRO DE PREDIOS

Primer Tema: ¿Procede la cancelación de un embargo extendido en una partida

independizada en mérito al título que dio mérito para la cancelación de dicho embargo

en la partida matriz?

El párrafo final del artículo 58 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios

dispone que “tratándose de partidas provenientes de otras, en la partida que se

genere se procederá a trasladar las cargas y gravámenes vigentes y aquéllas que

pese a haber caducado requieran rogatoria expresa para su cancelación, salvo que no

afecten al predio inscrito en dicha partida”.

Se entiende que el mecanismo denominado por la doctrina registral como arrastre de

cargas opera en el registro de predios de tal modo que si por ejemplo se anota un

embargo en un predio, cuando este es materia de fraccionamiento deberá

reproducirse o trasladarse el contenido de la referida afectación a la (s) partida (s)

independizada (s). Lo mismo acontece con el gravamen hipotecario. Si se fracciona el

predio matriz donde se encuentra inscrita la hipoteca, esta se traslada a los predios

independizados. Ello es moneda corriente en los regímenes de propiedad exclusiva y

propiedad común.

Ahora bien, si la condición para que se produzca el traslado de la carga o gravamen

de la partida matriz a las partidas de independización es que se encuentre vigente la

carga o gravamen y que afecte a las porciones del predio fraccionadas, entonces

1 Elaboradas por Pedro Álamo Hidalgo, Vocal del Tribunal Registral- Perú

2

cuáles deberían ser los requisitos para que se produzca la cancelación de un embargo

o de una hipoteca o de una carga que provienen de una partida matriz. En principio,

consideramos que para se produzca el levantamiento de una carga o gravamen que

tenga como origen su inscripción en una partida matriz, bastará el título suficiente

(parte notarial de escritura pública, parte judicial o resolución administrativa, etc), que

sustente la cancelación en la partida matriz, es decir, que así como se produce el

arrastre de cargas desde la partida matriz a las partidas independizadas, de la misma

manera si se cancela la carga o gravamen en la partida matriz debe producirse el

levantamiento o cancelación de la carga o gravamen en la partida independizada. Al

respecto, el artículo 119 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios

señala: “El acto por el que se declara la cancelación de la hipoteca inscrita en una

partida matriz, dará lugar, a la cancelación de los asientos de traslado de hipoteca

extendidos en las partidas individuales independizadas de aquélla, aun cuando estas

no hayan sido mencionadas en el título o en la rogatoria”.

La regla antes citada no determina que el registro una vez cancelada la carga o

gravamen en la partida matriz deba proceder, automáticamente, y de oficio a la

cancelación de la carga o gravamen en las partidas independizadas, ya que ello

quedará supeditado a dos factores: a) Los términos de la rogatoria y, b) El pago de los

derechos registrales, esto es, que si por ejemplo el mandato judicial que ordena la

cancelación de un embargo precisa literalmente2 que solo debe cancelarse el embargo

anotado en la partida matriz, y no en las partidas independizadas, luego el título

servirá para la cancelación, exclusivamente, de este embargo, pero no de los que

afectan a los predios materia de fraccionamiento. Asimismo, como expresa el art. 119

del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, “(...) El solicitante podrá

restringir su rogatoria al levantamiento de la hipoteca de la partida matriz o al de ésta y

al del asiento de traslado de hipoteca de una o más de las partidas independizadas

(...)”.

2 No estamos hablando aquí de la posibilidad de que se pida aclaración al Juzgado acerca de las partidas donde debe

levantarse el embargo, porque en este caso el Juez no podría responder de otro modo que reiterando el levantamiento del

embargo en la partida que consta en el proceso cautelar.

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Tenemos por un lado entonces el sentido de la rogatoria, pero además está la

cuestión del pago de los derechos registrales. En el caso de los derechos registrales

de cancelación de la hipoteca donde no se haya producido la distribución de la

responsabilidad hipotecaria rige el contenido del varias veces citado artículo 119 del

acotado reglamento de inscripciones. En los supuestos de cancelación de embargos,

deberán pagarse los derechos registrales pertinentes, atendiendo por analogía3 a la

regla establecida en el art. 119 del Reglamento de Inscripciones del Registro de

Predios, esto es, que en todos los casos deberán pagarse los derechos de calificación

y en cuanto toca a los derechos de inscripción solo se hará un solo pago, es decir, que

si se pagaron los derechos de inscripción por el levantamiento del embargo en la

partida matriz no se deberán cobrar derechos de inscripción para cancelar los

embargos anotados en las partidas independizadas.

En resumen, el fundamento para acceder previa rogatoria a la cancelación de una

carga o gravamen proveniente de una partida matriz, reside en el hecho que el acto

causal que dio lugar a la inscripción de la carga o gravamen es uno solo, no se trata

del caso de las cargas o gravámenes que recaen sobre partidas independizadas y que

no tienen ninguna conexión con aquellas inscritas en la partida matriz. Si el acto

causal (mandato judicial, acto jurídico o acto administrativo) que sirvió de sustento

para la inscripción de una carga o gravamen es el mismo que consta tanto en la

partida matriz como en los predios fraccionados, entonces, el acto causal que da lugar

para la cancelación de dicha carga o gravamen en el registro no solo puede sustentar

la cancelación en la partida matriz, sino además la cancelación en las partidas

independizadas, no siendo necesario que se emitan tantos nuevos actos causales

como partidas independizadas existan, esto es, que carece de objeto requerir al

órgano jurisdiccional que expida mandatos judiciales de cancelación de embargos

precisando las partidas registrales donde se encuentran inscritos, bastando que se

3 La idea subyacente es evitar el doble pago de un tributo, es decir que si se han pagado los derechos de inscripción

correspondientes a la cancelación de una hipoteca o un embargo extendidos en una partida matriz, luego no debe volverse a

cobrar los mismos derechos de inscripción para la cancelación de dicho gravamen en las partidas independizadas. Los

derechos de calificación siempre deben pagarse por cada partida registral, porque ellos comprenden la presentación, la

calificación del título y la búsqueda de los antecedentes registrales previos a la inscripción (art. 168 del R.G.R.P); actos que

son practicados necesariamente ante cada presentación de un título, incluido por cierto el título relativo a la cancelación de

una carga o gravamen.

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refiera a la partida matriz donde se inscribió, originalmente, la afectación. Tampoco

sería necesario en este orden de ideas que se pida la presentación de tantos partes

notariales de escrituras públicas de levantamiento de hipoteca como predios

independizados donde se haya trasladado el gravamen existan o por último que se

exija al interesado que adjunten resoluciones administrativas de cancelación de

embargo que precisen los predios independizados donde se trasladó la afectación,

siendo suficiente que se indique en la resolución la partida matriz donde consta la

afectación.

El criterio referido en la Resolución N° 714-2008-SUNARP-TR-L del 4 de julio de 2008,

acerca de que no procede la cancelación del embargo registrado en una partida

independizada trasladado de una partida matriz, aun cuando exista mandato judicial

de cancelación del embargo en esta última partida, fue superado en el Pleno XLV

Modalidad No Presencial del Tribunal Registral realizado el día 11 de marzo de 2009,

donde se aprobó el siguiente acuerdo vinculante para las Salas del Tribunal:

“Sí es posible acceder a inscribir la nulidad de embargo y su renovación en las

partidas independizadas aunque el Juez en el parte judicial (título archivado) sólo haya

ordenado inscribir en la partida matriz”.

Posteriormente, sobre este criterio se emitió la Resolución Nº 368-2013-SUNARP-TR-

L del 1/3/2013, la que dio la pauta para aprobar el precedente de observancia

obligatoria en el CV Pleno del Tribunal Registral realizado los días 4 y 5 de abril de

2013:

CANCELACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR TRASLADADA DE PARTIDA MATRIZ

“La cancelación de la medida cautelar anotada en la partida matriz constituye la causa

de la cancelación no solo en esta partida sino también en las partidas independizadas

a las cuales se haya trasladado, en razón de que la medida cautelar es la misma”.

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Esto quiere decir que la posición de que la suerte o vicisitudes de las partidas

independizadas no puede confundirse con la de las partidas matrices, tratándose de

partidas autónomas, no se aplica al supuesto materia de comentario, donde la

cancelación del embargo anotado en la partida matriz sí puede servir de sustento para

la cancelación de dicho embargo trasladado a las partidas independizadas, aun

cuando el mandato judicial solo haya dispuesto la cancelación del embargo en la

partida matriz.

A mayor abundamiento, sostener que un embargo trasladado de una partida matriz

mantiene su vigencia aun cuando haya sido cancelado en dicha partida, requiriéndose

para ello mandato judicial específico, constituye un error, porque de conformidad con

el literal a) del artículo 94 del Reglamento General de los Registros Públicos, la

cancelación total de las inscripciones y anotaciones preventivas se extiende cuando se

extingue el derecho inscrito4, esto es que la cancelación del embargo inscrito en la

partida matriz se produce como consecuencia de la extinción de la inscripción por la

expedición de un mandato judicial, quedando, asimismo, extinguidas las inscripciones

de embargo obrantes en las partidas independizadas, faltando solo que se extiendan

los correspondientes asientos de cancelación en estas partidas. No debe confundirse

extinción con cancelación de una inscripción. Apelando al Diccionario de la Lengua

Española diremos que la cancelación es el asiento en los libros de los Registros

Públicos que anula total o parcialmente los efectos de una inscripción o de una

anotación preventiva, o lo que es igual a decir que la cancelación de un asiento es el

resultado de la extinción de una inscripción, motivada a su vez por la extinción de un

derecho o de un asiento por el trascurso del plazo de su caducidad, pero no a la

inversa; esto es, que la cancelación de un asiento no es la causa de la extinción de

una inscripción, e incluso puede darse el caso de que la extinción de la inscripción de

un derecho no haya tenido expresión o correlato en el ámbito registral (v.gr. Cuando

4 Aunque la extinción del derecho inscrito se refiera propiamente a los derechos reales o personales que son objeto de

publicidad en el Registro, como por ejemplo el derecho de propiedad, la hipoteca, el derecho de servidumbre, la opción,

etc., consideramos que este numeral puede ser interpretado extensivamente para comprender además a los supuestos de

afectaciones jurídicas de bienes (embargos), es decir, que cuando en el proceso judicial o administrativo correspondiente se

haya ordenado la cancelación de un embargo, dicha extinción podría reflejarse (si se tratare de embargo inscrito) en el

Registro con la consiguiente extensión del asiento de cancelación.

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se cumple el plazo acordado para la vigencia del derecho de superficie, sin que se

haya solicitado entretanto la cancelación de su inscripción en el Registro).

El mandato judicial que dispone la cancelación de un embargo en una partida matriz

constituye la causa de la cancelación no solo en esta partida, sino también en las

partidas independizadas, ya que la medida cautelar es una sola. No adquiere

autonomía o se convierte en otra medida cautelar por el hecho de que se traslade a

las partidas independizadas.

Otra confusión sobre el tema viene dada por la naturaleza de la rogatoria judicial. Se

alega que para la cancelación en las partidas independizadas se requiere mandato

judicial específico, no resultando suficiente el mandato judicial de cancelación en la

partida matriz, más aún, cuando el Juez no tiene como saber si el embargo fue o no

trasladado a las predios independizados. A la luz de lo indicado anteriormente,

podemos argumentar en el sentido que el mandato judicial por el cual se ordena la

cancelación de un embargo anotado en una partida matriz es suficiente, provocando la

extinción de la inscripción del embargo en la partida matriz y en las partidas

independizadas donde se haya trasladado, no requiriéndose mandatos específicos

para la cancelación en las partidas independizadas, porque la medida cautelar de

embargo y el proceso cautelar del cual se origina es uno solo, no se trata de medidas

cautelares distintas donde procesalmente el Juez tenga que dictar tantas resoluciones

como medidas cautelares se hayan dictado.

En suma, no se puede obligar al Juez a emitir mandatos judiciales adicionales al ya

emitido con relación al levantamiento de la medida cautelar, por no corresponder a la

mecánica del proceso cautelar. Se le estaría pidiendo al órgano jurisdiccional

pronunciamientos imposibles legal y procesalmente, porque en el proceso cautelar

consta la afectación de un predio determinado5.

5 Por ello es que si se pide al Juzgado aclaración del mandato de cancelación de embargo para que surta efectos en

las partidas independizadas, la respuesta va a ser la reiteración del mandato sobre la partida que figura en el cuaderno

cautelar, no en otra partida registral. Ello no quiere decir que se deba mantener vigente el embargo en las partidas

independizadas, debiendo entenderse correctamente que el mandato extingue las inscripciones tanto en la matriz como en

7

Estimamos que el problema no radica en la rogatoria judicial, sino que se trata de un

tema eminentemente registral que debe ser resuelto bajo las reglas de la doctrina y el

derecho registral. El arrastre de cargas no se produce porque exista un mandato

judicial al respecto, es una operación y técnica de carácter exclusivamente registral.

Segundo Tema: ¿Cómo debe evaluarse la compatibilidad con el derecho inscrito en

los casos de solicitudes de anotación de medidas cautelares de demanda?

La constitución de una hipoteca no impide que el propietario del bien pueda

enajenarlo, ni tampoco que pueda constituir segunda y ulteriores hipotecas6. Así

mismo, la hipoteca no determina que no se pueda embargar el bien hipotecado7; sin

embargo, en cualquiera de estas situaciones, tanto el adquirente del predio como el

nuevo acreedor hipotecario o acreedores que surjan como resultado de una acreencia

distinta a la hipotecaria, tendrán que sujetarse a los efectos legales de la garantía real,

en concreto a los derechos de persecución y preferencia que confiere el numeral 1097

del Código Civil.

Como la constitución de una hipoteca no impide la transferencia del bien dado en

garantía, podría suceder que cuando no se cumpla con la obligación garantizada y se

inicie el proceso judicial de ejecución de garantías, el predio respectivo ya no sea de

propiedad del constituyente del gravamen, sino de terceras personas.

En estos casos, ¿el registro puede observar la circunstancia de que la demanda cuya

anotación se solicita no haya comprendido al propietario del predio, sino solo a los

deudores, amparándose la observación en el artículo 673 del Código Procesal Civil?

las independizaciones.

6 Art. 1113 del Código Civil.

7 Porque mientras no se haya producido la ejecución forzosa y adjudicación del bien, se entenderá que el mismo es

de propiedad del constituyente de la garantía.

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Para dar repuesta a esta interrogante debe efectuarse un análisis acerca de lo que

significa el ejercicio de la acción real hipotecaria y los alcances de la medida cautelar

de anotación de demanda.

El artículo 1117 del Código Civil dispone que “el acreedor puede exigir el pago al

deudor, por la acción personal; o al tercer adquirente del bien hipotecado, usando

de la acción real (...)”. (el resaltado es nuestro)

El ejercicio de la acción real hipotecaria implica que el proceso judicial se siga contra

cualquiera que sea el propietario (tercer adquirente) a los efectos de realizar el valor

del bien hipotecado, es decir, que nos encontramos en la hipótesis que el bien

gravado haya sido transferido (su propiedad) a un tercero distinto al constituyente de

la hipoteca. Aquí se trata de demandar o emplazar al propietario no deudor, o aquella

persona que no tiene la calidad de sujeto pasivo de la obligación garantizada a fin de

que responda exclusivamente con el bien hipotecado, a diferencia de la acción

personal donde el deudor responde con la integridad de su patrimonio.

Esto es en estricto la acción real hipotecaria. Como se señala en la sentencia

casatoria N° 429-2009 del 23 de junio de 2009 expedida por la Sala Civil Permanente

de la Corte Suprema de Justicia: “(...) SEXTO.- Que en virtud a lo expuesto, en caso

de la hipoteca, que es el que nos ocupa, el artículo 1117 del Código Civil, establece

que el acreedor puede exigir el pago al deudor por la acción personal; o, al tercer

adquiriente del bien hipotecado usando la acción real; y que el ejercicio de una de

estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor impide

se ejecute el bien que esté en poder de un tercero, salvo disposición diferente de la

Ley; dispositivo que corrobora la conclusión de que la acción personal está

contemplada específicamente para que el acreedor se haga cobro de su

acreencia accionando contra el deudor y la acción real para lograr lo mismo

dirigiéndola contra el garante, si éste es distinto del deudor, o contra el tercero

que ejerza dominio sobre el inmueble; pudiendo ejercerse ambas

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simultáneamente”. (el resaltado es nuestro)

Lo anteriormente expuesto es ratificado en la Exposición de Motivos Oficiales del

Código Civil relativo a la hipoteca8 (Art. 1117): “El numeral consagra el derecho del

acreedor a optar por la acción personal a que tiene derecho de hacerse cobro con el

precio de realización de los bienes del deudor o por la acción real hipotecaria que

consiste en la facultad de realizar el valor del bien hipotecado, cualquiera sea su

propietario al momento de la subasta”.

El último párrafo del artículo 720 del Código Procesal Civil, relativo al proceso judicial

de ejecución de garantías, dispone:

“En el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bien

en caso de ser personas distintas al deudor”.

Esto es que si bien la acción real hipotecaria permite dirigirse contra cualquiera que

sea el propietario del bien gravado, el Código Procesal Civil ha señalado que debe

notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bien, en estos dos últimos casos

cuando se trate de personas distintas al deudor. La ley procesal ha determinado que

se notifique a estas personas, sin mencionar, expresamente, que se deba notificar al

propietario del bien (aun cuando podría suceder que se reúna en una misma persona

la calidad de poseedor y propietario, de tal suerte que resulte notificado por su

condición simultánea de poseedor), con lo cual podría concluirse lo siguiente:

a) Que la ley procesal a los efectos del ejercicio de la acción real hipotecaria no

considera necesario emplazar al propietario del bien, asumiendo que cuando el tercero

adquirió el bien hipotecado lo hizo a sabiendas de que podría eventualmente perder su

derecho de propiedad en caso de incumplimiento de la obligación garantizada,

quedando sujeto a las resultas del proceso judicial de ejecución.

8 Publicada en Separata Especial del Diario Oficial El Peruano el día 12 de noviembre de 1990, pág. 12.

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b) Que si bien el procedimiento de ejecución de garantías determina, taxativamente, a

las personas que deben ser materia de emplazamiento, ello no excluye la posibilidad

de que se cite como litisconsorte pasivo o como tercero al propietario del bien, en

tanto la decisión a adoptarse va a afectarlo.

En abono de la primera tesis, tenemos a Juan Carlos Esquivel Oviedo9, quien

comentando el art. 1117 del Código Civil expresa: “Por otra parte, la posibilidad que

sugiere la norma (artículo 1117, segunda hipótesis) de que el acreedor podría “exigir

el pago (...) al tercer adquirente del bien hipotecado, usando de la acción real”, es a

nuestro modo de ver un imposible jurídico. En efecto, técnicamente hablando ningún

acreedor puede exigir el pago de una deuda a un tercero, por más que un bien de

propiedad de este último se encuentre garantizando la obligación; ello porque el

obligado a pagar la deuda es el sujeto pasivo de la obligación, es decir el deudor

garantizado, que es la única persona a la que se puede “exigir el pago”, mas en

ningún caso al tercero propietario del inmueble hipotecado si hubiere adquirido el

mismo; en todo caso, respecto del tercer adquirente solo se puede exigir el remate del

bien de su propiedad como última etapa del proceso de ejecución de garantías, a fin

de satisfacer el crédito con lo que se obtenga del remate. Esto supone, en buena

cuenta, que al tercero le alcanza solo la acción real; de modo que lo único que quiso

decir el legislador en la segunda hipótesis del artículo 1117 es que la hipoteca tiene

efectos reipersecutorios, de modo que a pesar de que el bien se transfiera a terceros,

una o varias veces sucesivas, el acreedor no pierde el derecho de hacerse cobro del

crédito solicitando el remate del bien, si el deudor no cumple con el pago”.

Cualquiera que sea la posición que se adopte en este tema, estimamos que sin

importar si se ha emplazado exclusivamente al deudor y/o garantes y poseedores o

además se ha notificado al propietario del bien hipotecado, ello no puede influir o tener

importancia para efectuar la anotación de la demanda respectiva; lo cual tiene como

asidero los alcances de la medida cautelar de anotación de demanda.

9 Código Civil Comentado, Tomo V, Derechos Reales, Gaceta Jurídica Editores , págs. 1052-1053.

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El artículo 673 del Código Procesal Civil señala:

“Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos

inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el

registro respectivo. Para su ejecución, el Juez remitirá partes al registrador, los que

incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar.

El registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida

resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la

inscripción se agrega al expediente.

La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones

posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida”. (el resaltado es

nuestro)

Es conocido que en el Código Procesal Civil existen normas de carácter registral como

el numeral 656 sobre embargo en forma de inscripción y el numeral 673 antes citado;

los cuales responden al principio registral de prioridad excluyente o impenetrabilidad

contenido en el artículo 2017 del Código Civil10, es decir, que no puede aceptarse que

el registro proceda a la anotación de un embargo si el demandado en el proceso no

coincide con el propietario inscrito. Asimismo, en el supuesto de la anotación de

demanda también debe verificarse que la medida resulte compatible con el derecho ya

inscrito.

Ahora bien, cuando el art. 673 del Código Procesal Civil dice que el Registrador debe

verificar que la medida cautelar de anotación de demanda sea compatible con el

derecho ya inscrito, ¿se está refiriendo a que como en el caso del embargo exista

compatibilidad con el título de propiedad inscrito, esto es, que exista coincidencia entre

los demandados y los titulares registrales del bien? ¿O propiamente se está refiriendo

a que el derecho discutido o por discutirse en el contencioso judicial sea el que se

10 No puede inscribirse un título incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior.

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encuentre previamente inscrito en el registro?

La respuesta adecuada es aquella indicada al final del párrafo precedente, es decir,

que cuando el art. 673 del C.P.C., exige que el Registrador compruebe la

compatibilidad de la medida cautelar de anotación de demanda con el derecho ya

inscrito, se está refiriendo al derecho discutido o por discutirse en el proceso judicial

(la pretensión), sin importar su clase o naturaleza, por lo que cuando se solicita la

anotación de una demanda de ejecución de garantías, lo que el Registro debe evaluar

es si el derecho de hipoteca objeto de ejecución se encuentra o no inscrito, no si los

emplazados en el proceso coinciden con los titulares registrales de dominio, como en

el caso del embargo en forma de inscripción, donde por su propia naturaleza

(afectación jurídica de un bien o de un derecho), debe verificarse la concordancia o

compatibilidad con el derecho de propiedad inscrito.

Cabe señalar que a diferencia de la medida cautelar de embargo en forma de

inscripción que concierne a la afectación jurídica de un bien o derecho por un monto

determinado, la medida cautelar de anotación de demanda puede versar sobre

distintos derechos e inclusive (aun cuando la norma procesal no lo indique

expresamente), la demanda puede referirse a la impugnación de la validez de un acto

societario o de un acuerdo adoptado por el órgano colegiado de una asociación, es

decir, que las pretensiones que contiene una demanda no se limitan a la discusión del

derecho de propiedad sobre un bien o derecho para inferir que la compatibilidad debe

darse siempre con el titular registral de dominio, sino que deberá buscarse la

compatibilidad con el derecho inscrito o, de ser el caso, con la persona jurídica inscrita

(cuando se trata de cuestionar acuerdos tomados por este tipo de personas) a los

efectos de acceder a la anotación correspondiente11. Si bien en algunas situaciones, el

derecho inscrito será equivalente al derecho de propiedad del demandado como

serían los casos de las demandas de otorgamiento de escritura pública o de

prescripción adquisitiva de dominio, esto no quiere decir que en todas las demandas

11 Cabe precisar que de conformidad con lo establecido por los numerales 5 del Reglamento del Registro de Sociedades y 3

del Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas, no será necesario inscribir como acto previo los

acuerdos materia de impugnación para anotar la demanda respectiva en el Registro.

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deba existir compatibilidad con el titular registral de dominio.

Por todo lo expuesto, cuando se trate de la medida cautelar de anotación de demanda

de ejecución de garantías, lo que el registro debe evaluar es si la hipoteca materia de

ejecución se encuentra o no inscrita. Si está inscrita deberá admitirse la anotación, sin

que pueda alegarse como defecto la circunstancia de que en dicha demanda solo se

haya emplazado a los deudores y no al titular registral de dominio. Si la hipoteca sobre

la que versa la demanda no se encuentra inscrita, ello será motivo justificado para

formular la observación correspondiente, tomando en cuenta que no existiría

compatibilidad con el derecho inscrito.

Constituiría un error observar un título relativo a la medida cautelar de anotación de

demanda de ejecución de garantías, porque no existe coincidencia entre el emplazado

y el titular registral de dominio (propietario). Lo que debe ser objeto de evaluación es si

el derecho de hipoteca que es materia de ejecución se encuentra registrado. El

proceso de ejecución de garantías tiene por objeto la realización de valor del bien

gravado (acción real hipotecaria) y no la discusión acerca de la propiedad del predio.

Tercer Tema: Rectificación de la calidad del bien cuando los cónyuges han sustituido

el régimen patrimonial de sociedad de gananciales o se han divorciado (previa

separación de cuerpos por mutuo acuerdo), y no incluyeron (inventario) en la escritura

pública o en el convenio respectivo un predio inscrito en el registro que tiene la

condición de social.

El artículo 296 del Código Civil establece: “Durante el matrimonio, los cónyuges

pueden sustituir un régimen por el otro. Para la validez del convenio son necesarios el

otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el registro personal. El nuevo

régimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripción”.

Cuando el régimen patrimonial del matrimonio es el de sociedad de gananciales, en el

cual van a coexistir dos tipos de bienes (propios y sociales), es sustituido por el

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régimen de separación de patrimonios, los cónyuges deberán otorgar una escritura

pública e inscribirla en el registro. En este documento constará la liquidación del

régimen anterior, es decir, se entiende que primero se realiza un inventario con todos

los bienes que integran la sociedad de gananciales (propios y sociales), después se

pagan las obligaciones y las cargas sociales y luego debe reintegrarse a cada

cónyuge los bienes propios remanentes (art. 322 del Código Civil).

Los cónyuges pueden adoptar distintas decisiones con relación a los bienes sociales.

Pueden acordar la distribución equitativa de ellos o también pueden acordar que uno

de los cónyuges o los hijos sean los adjudicatarios de dichos bienes. No vamos a

entrar aquí en la discusión sobre la validez de las disposiciones por las cuales ambos

cónyuges acuerdan entregar los bienes sociales a uno solo de ellos o a los hijos12.

Asimismo, los cónyuges pueden limitarse a efectuar el inventario de sus bienes, sin

disponer nada acerca de su destino, o incluso no pronunciarse en absoluto acerca de

dichos bienes, otorgando una escritura pública donde solo indiquen que se está

sustituyendo un régimen por otro.

En cualquiera de los casos se aplica la regla prevista en el numeral 323 del Código

Civil, es decir, se reputan gananciales a los bienes remanentes luego de la liquidación

del régimen patrimonial de sociedad de gananciales, los que se dividen por mitad

entre ambos cónyuges.

El registro puede, asimismo, formular observaciones a los títulos relativos a

sustituciones del régimen patrimonial de sociedad de gananciales, que no cumplan

con las disposiciones sobre la liquidación del régimen, no obstante, ¿qué sucede en

aquellas situaciones en las cuales se han inscrito escrituras públicas de sustitución del

régimen patrimonial que no se hayan pronunciado sobre bienes que en el registro

figuran inscritos como sociales, requiriendo los interesados la rectificación de la

calidad del bien a fin de que refleje el fenecimiento de la sociedad de gananciales?

¿El registro debería en estos supuestos solicitar escritura aclaratoria de aquella

12 Plácido V. Alex F. Regímenes Patrimoniales del Matrimonio, Gaceta Jurídica, Primera Edición, 2002, pág. 348,

indica al respecto: “(...) la liquidación es un acto técnico por ir precedida de operaciones como el inventario y el avalúo de

los bienes con un desarrollo contable, debiendo ser el resultado final cero. Es esencial de la partición la observancia de la

igualdad cualitativa y cuantitativa”.

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inscrita a fin de que los cónyuges acuerden de manera expresa y complementaria el

destino de estos bienes?

No lo creemos así, en nuestro concepto a pesar de que algunas escrituras públicas de

sustitución del régimen patrimonial de sociedad de gananciales no hayan mencionado

la existencia y destino de bienes sociales inscritos, ello no determina que no se

apliquen las consecuencias legales que señalan la validez del convenio de sustitución

de régimen se encuentra condicionada al otorgamiento de escritura pública y su

inscripción en registro. Una vez que la formalidad y la inscripción se producen, el

nuevo régimen (separación de patrimonios) empieza a regir, presumiéndose que el

régimen anterior ha fenecido, y los bienes remanentes (inscritos o no), aun cuando no

hayan sido objeto de pronunciamiento por los cónyuges en la escritura pública, se

deben reputar como gananciales en atención a lo dispuesto por el artículo 323 del

Código Civil.

Por ende, ante el pedido de rectificación de la calidad del bien que de manera inexacta

aparece inscrito en el registro como social, luego de la inscripción de la escritura de

sustitución, lo correcto sería acceder a la rogatoria y extender un asiento de

rectificación o aclaración que señale los bienes que antes tenían la condición de

sociales, ahora son de copropiedad de ambos cónyuges.

Ahora bien, cuando situación similar se produce no en el convenio de sustitución del

régimen patrimonial, sino en el convenio de liquidación de la sociedad de gananciales

que constituye el anexo indispensable en la demanda de separación convencional

para solicitar judicialmente la separación de cuerpos, ¿cuál debe ser la actitud que

debe adoptar el registro ante las solicitudes de rectificación de la calidad de los bienes

que constan inscritos como sociales, luego de la inscripción de la sentencia de

separación o de divorcio ulterior?

La solución no puede ser distinta a aquella planteada anteriormente, esto es, que si

los cónyuges omitieron pronunciarse acerca de la existencia y destino de bienes

sociales en el convenio respectivo que ha sido homologado por el juez, el registro no

puede sino aceptar las rogatorias de rectificación de la calidad de dichos bienes que

se encuentren registrados y extender el asiento de rectificación o aclaración que

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señale los bienes que antes tenían la condición de sociales, ahora son de copropiedad

de ambos cónyuges o ex-cónyuges (si la rogatoria se presenta después de la

inscripción del divorcio).

Entender lo contrario sería cuestionar los alcances de la liquidación de la sociedad de

gananciales, es decir, que por ministerio de la ley todos los bienes remanentes luego

de practicadas las operaciones de liquidación tienen la condición de gananciales que

se dividen por mitades entre los cónyuges, se encuentren inscritos o no en el registro,

se hayan incluido o no en el convenio respectivo que dio mérito para expedir la

sentencia de separación.

Aquí no estamos hablando de los casos de separación de cuerpos o divorcio por

causal, donde cualquier cuestión relativa a la liquidación y adjudicación de los bienes,

debe ser conocida por el juzgado correspondiente durante el proceso o en ejecución

de sentencia, es decir, que en estos supuestos el registro no puede acceder a realizar

ninguna rectificación que no se encuentre amparada en actuados judiciales.

Cuarto Tema: ¿Cabe formular observación a la solicitud de inscripción de hipoteca

cuando intervienen ambos cónyuges como constituyentes, mientras que en la partida

registral del predio aparece solo uno de ellos con el estado civil de soltero?

La inexactitud registral definida por el primer párrafo del artículo 75 del Reglamento

General de los Registros Públicos como todo desacuerdo existente entre lo registrado

y la realidad extrarregistral, es una constante en los Registros Públicos, sin embargo,

para evitar el cuestionamiento que pudiera hacerse de las inscripciones extendidas en

las partidas registrales, existe el principio de legitimación registral recogido en el

artículo 2013 del Código Civil, por el cual se presume que el contenido de la

inscripción es cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se

declare judicialmente su invalidez.

En el caso de los predios se presumirá, salvo prueba en contrario, que los titulares

17

registrales de dominio o propietarios son aquellas personas que aparecen inscritas

con estos derechos. Podría suceder y de hecho acontece que una persona figure

inscrita como propietaria de un predio con el estado civil de soltero, cuando en

realidad es casada, por lo cual se ha previsto de manera especial la solución de dicha

inexactitud registral en el artículo 15 del Reglamento de Inscripciones del Registro de

Predios13.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la sentencia de 29/10/2013 (Exp. Nº

00831-2012-PA/TC) emitida en el proceso constitucional de amparo seguido por

Blanca Alicia Veliz Vera de Martínez contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la

Corte Superior de Justicia de Lima de fecha 7/9/2011, que declaró improcedente su

demanda, ha señalado que cualquier rectificación de una partida registral solicitada

por una persona distinta al titular registral de dominio no puede ser realizada sin

previa notificación a dicho titular registral para garantizar su derecho de defensa, que

constituye un derecho constitucional fundamental.

Ahora bien, en virtud de la presunción legal del artículo 2013 del Código Civil y

mientras no se rectifique la inexactitud, el propietario con derecho inscrito podrá

efectuar los actos jurídicos que su condición y la ley le facultan, tales como vender,

arrendar o hipotecar su predio, entendiéndose que su estado civil es soltero (a) y que,

por tanto, no resulta indispensable la intervención del cónyuge en el acto de

disposición, conforme demanda el numeral 315 del Código Civil.

Siempre en el caso de los predios, podría darse el supuesto materia de comentario

donde una persona que en el Registro de Predios aparece como soltera y propietaria

de un lote de terreno constituya una hipoteca y en el documento constitutivo

intervenga su cónyuge; lo cual da a entender que: a) El predio (terreno más fábrica)

13 Cuando uno de los cónyuges, manifestando un estado civil distinto al que le corresponde hubiere inscrito a su

favor un predio al que la Ley le atribuye la calidad de bien social, la rectificación de la calidad del bien se realizará en

mérito a la presentación de título otorgado por el cónyuge que no intervino o sus sucesores, insertando o adjuntando la copia

certificada de la respectiva partida de matrimonio expedida con posterioridad al documento de fecha cierta en el que consta

la adquisición. Para la rectificación del estado civil es de aplicación lo dispuesto en el artículo 85º del Reglamento General

de los Registros Públicos.

18

pertenece en realidad a una sociedad conyugal14 o, b) Que si bien el terreno es un

bien propio de uno de los cónyuges, la fábrica o construcción levantada sobre el

mismo (aunque no se encuentre inscrita) es un bien social15.

Podría presentarse adicionalmente otra posibilidad: que el terreno más la fábrica sean

de propiedad únicamente del cónyuge constituyente con derecho inscrito, porque se

estableció convencional o judicialmente una separación de patrimonios, o porque fue

adquirido antes del matrimonio16, etc.

¿Qué debería hacer el Registro Público en estas situaciones? ¿Observar el título?

¿Acceder a su inscripción?.

Estimamos que teniendo en cuenta el principio registral de legitimación, aun cuando a

la fecha de presentación del título de constitución de hipoteca no se haya producido la

rectificación de la calidad del bien17 en mérito al artículo 15 del Reglamento de

Inscripciones del Registro de Predios (siempre que se haya contado con el

consentimiento del titular registral de dominio del predio), el mismo debería ser

admitido a inscripción sin formular observaciones sobre la aparente18 inadecuación

14 Bajo las reglas del Código Civil de 1936 cualquiera de los cónyuges podía adquirir bienes inmuebles, sin necesidad de la

intervención del otro cónyuge, motivo por el cual el asiento registral respectivo podía indicar que el adquirente era soltero,

si es que en la escritura pública no se precisaba la existencia de una sociedad conyugal. Incluso ahora con la vigencia del

art. 315 del Código Civil de 1984 podría suceder algo parecido si es que el cónyuge adquirente de bienes no ha actualizado

los datos de su documento nacional de identidad, apareciendo como soltero en las escrituras o documentos

correspondientes. 15 En estos casos, se adquirió un lote de terreno por una persona soltera (bien propio) que luego se casa bajo el régimen de

sociedad de gananciales y durante la vigencia de esta sociedad se construye una edificación sobre el referido terreno. De

acuerdo al art. 310 del Código Civil se considera como bien social a esta fábrica. 16 Cuando una persona adquiere un predio edificado o no cuando era soltero, este bien según el inciso 1 del numeral 302 del

Código Civil tiene la condición de bien propio. Asimismo, serán bienes de propiedad exclusiva aquellos bienes que

cualquiera de los cónyuges adquiera estando vigente una separación de patrimonios declarada judicialmente o formalizada

por los cónyuges mediante escritura pública inscrita en el Registro. En estos supuestos, aun cuando en el documento

constitutivo del gravamen aparezca como otorgante la sociedad conyugal, es decir, figuren suscribiendo el documento los

cónyuges, las instancias registrales deben interpretar de manera correcta que el bien tiene la calidad de propio o de

propiedad exclusiva, según el caso, del constituyente de la garantía. No se presentaría ninguna inadecuación con el

antecedente registral, porque de la revisión de los antecedentes y asientos registrales se determinaría la naturaleza del bien

gravado.

17 En el supuesto que el predio tenga la condición de bien social, porque si se trata del caso de que el predio tenga la

calidad de bien propio, carecería de objeto solicitar la rectificación de la calidad del bien.

18 Decimos aparente, porque en realidad sí habría adecuación entre el asiento de inscripción de dominio y la persona

que está constituyendo la garantía hipotecaria.

19

con el asiento registral, ya que se habría dado cumplimiento a lo dispuesto por el

inciso 1 del artículo 1099 del Código Civil, esto es, que el predio sea gravado por su

propietario.

La rectificación de la calidad del bien es un trámite que solo puede ser iniciado a

petición de parte interesada y en este sentido el registro no puede condicionar la

inscripción de actos jurídicos realizados sobre predios por sus titulares registrales a la

previa solución de la inexactitud consistente en la divergencia entre el estado civil

(soltero) con el que aparece una persona con derecho inscrito y su verdadero estado

civil (casado).

Hacerlo implicaría poner en tela de juicio la presunción establecida en el artículo 2013

del Código Civil. Además de ello, como hemos visto, el hecho de que haya intervenido

la cónyuge no significa que el predio sea necesariamente bien social y que, por ende,

requiera practicarse alguna rectificación.

Quinto Tema: ¿Constituye acto previo o simultáneo para la inscripción de la

adquisición de un predio insular la inscripción de la servidumbre de paso o salida a la

vía pública?

Los artículos 950 y siguientes del Código Civil, regulan la adquisición por prescripción

de los bienes muebles e inmuebles. Así el artículo 950 señala que la propiedad

inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y

pública como propietario durante diez años.

Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe.

La prescripción adquisitiva de propiedad o usucapión es el modo de adquirir la

propiedad mediante la posesión de un bien por un lapso de tiempo fijado en la ley,

siempre que la posesión haya sido continua, pacífica, pública y como propietario. Es

también un modo originario de adquirir la propiedad, que supone el comportamiento

20

activo del poseedor como propietario sin que sea necesario que este o el titular del

derecho declaren su voluntad de adquirir o transferir el derecho.

De ese modo, es la acreditación de la posesión continua, pacífica y pública por el

plazo establecido en la norma, la que se erige en la más segura y eficaz forma de

corroborar la propiedad sobre bienes, en defecto de otro modo medio de prueba.

Actualmente la competencia para declarar la adquisición de la propiedad inmobiliaria

la tienen los jueces y notarios. Judicialmente el proceso de prescripción está regulado

en los artículos 504 y siguientes del Código Procesal Civil, los cuales se aplican

supletoriamente al procedimiento notarial de prescripción adquisitiva.

La Ley 27157 introdujo la posibilidad que la prescripción adquisitiva sea declarada

notarialmente. El Reglamento de esta ley aprobado por D.S. N° 008-2000-MTC y su

TUO aprobado por D.S. N° 035-2006-VIVIENDA precisaron que el notario podrá

declarar la prescripción cuando el interesado acredite la posesión continua, pacífica y

pública del inmueble por más de 10 años, esté o no registrado el predio y se tramitará

por la vía de los asuntos no contenciosos de competencia notarial. Asimismo, que el

acta notarial que declara la prescripción adquisitiva de dominio o dispone el

otorgamiento de títulos supletorios, es título suficiente para la inscripción de la

propiedad en el registro respectivo y para la cancelación del asiento a favor del

antiguo dueño de ser el caso. Por su parte, el artículo 5 de la Ley 27333 regula el

trámite notarial a efectos de conseguir la prescripción adquisitiva de dominio.

El artículo 36 del D.S. 035-2006-VIVIENDA, señala que el notario solicitará al registro

respectivo, la anotación preventiva de la petición de prescripción adquisitiva, si el

predio está registrado.

Se alega por los Registradores que cuando los predios materia de prescripción no

tengan acceso a la vía pública, se estaría incumpliendo con lo dispuesto en el artículo

8 del Cap. II Norma A.010 Título III.1 del Reglamento Nacional de Edificaciones

21

El referido precepto normativo establece que: “Las edificaciones deberán tener cuando

menos un acceso desde el exterior. El número de accesos y sus dimensiones se

definen de acuerdo con el uso de la edificación. Los accesos desde el exterior pueden

ser peatonales y vehiculares. Los elementos móviles de los accesos al accionarse, no

podrán invadir las vías y áreas de uso público.”

¿Para inscribir la prescripción adquisitiva de un predio que no tiene acceso directo a la

vía pública, resulta indispensable que el interesado solicite previa o simultáneamente

la inscripción de la servidumbre respectiva?. Asimismo, la interrogante podría

trasladarse a las solicitudes de inscripción de primeras de dominio y a las

transferencias de predios.

La respuesta es negativa. No resulta indispensable ni constituye acto previo la

inscripción de una servidumbre cuando se solicite la inmatriculación, transferencia o

inscripción de adquisición por prescripción adquisitiva de los predios que no tienen

acceso a la vía pública.

La persona que haya adquirido un predio que no tenga acceso a la vía pública puede

solicitar y obtener el acceso invocando el artículo 1051 del Código Civil, que establece:

“La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de los predios que no tengan

salida a los caminos públicos. Esta servidumbre cesa cuando el propietario del predio

dominante adquiere otro que le dé salida o cuando se abre un camino que dé acceso

inmediato a dicho predio”.

Esto es que existe consagrada la servidumbre legal de paso para todos los predios sin

importar su naturaleza o titularidad, a los efectos de obtener acceso a la vía pública.

Ahora bien, ¿existirán personas interesadas en adquirir predios que no tengan acceso

directo a la vía pública?.- Como cualquier transacción inmobiliaria sujeta a la

negociación correspondiente, es factible que se produzcan estas adquisiciones

fijándose el precio que según las partes contratantes sea el adecuado atendiendo a la

22

situación del predio (con o sin servidumbre previamente establecida).

Admitir exclusivamente a inscripción la adquisición de los predios insulares que tengan

establecida e inscrita previamente una servidumbre de paso o exigir la inscripción

previa o simultánea de dicha servidumbre19, constituiría un obstáculo en el tráfico

jurídico de los bienes inmuebles, al cual el registro no puede prestarse.

En conclusión, la existencia y vigencia del numeral del Reglamento Nacional de

Edificaciones antes citado no constituye un impedimento para la inscripción del título,

por el contrario y como no podría ser de otro modo la norma que regula las

edificaciones dispone que estas deberán tener cuando menos un acceso desde el

exterior; el mismo que ha sido previsto por la ley civil para las edificaciones que se

levanten sobre predios insulares con el establecimiento de la servidumbre legal de

paso.

Dicho criterio resulta aplicable en el supuesto que el propietario del predio insular sea

además propietario de los predios colindantes que tienen acceso directo a la vía

pública, caso en el cual la constitución e inscripción eventual de la servidumbre estaría

19 Como excepción a la regla, el Tribunal Registral de la SUNARP aprobó el precedente de observancia obligatoria que

señalaba: “Para independizar secciones de propiedad exclusiva que no tengan acceso directo a la vía pública o a zonas

comunes, se requiere constituir servidumbre de paso”. Aplicable a las solicitudes de inscripciones de independización de

secciones de propiedad exclusiva en el régimen regulado por la Ley N° 27157. La razón de esta excepción la encontramos

en la Resolución de 16 de mayo de 2002, de la Dirección General de los Registros y del Notariado de España, en el recurso

gubernativo interpuesto por el Notario de Valladolid don Juan Cano Calvo, contra la negativa de la Registradora de la

Propiedad número 5, de Valladolid, doña María José Triana Alvarez, a inscribir una escritura de segregación y

compraventa, donde consta la calificación de la Registradora: “(...) 2) Dado que con arreglo a las disposiciones legales que

regulan la Propiedad Horizontal, para que los diferentes pisos o locales de un edificio, o las partes de ellos, puedan ser

objeto de propiedad separada, se hace preciso que sean susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida

propia a un elemento común de aquel o a la vía pública, no es correcto que primero se segregue y se venda, y luego se

constituya la servidumbre de paso pues ello implicaría que “ab initio”, se constituiría y se vendería como finca

independiente un elemento que no reuniría los requisitos legales necesarios para ello. Además al constituirse la

servidumbre una vez transmitido el local segregado, no consta de forma expresa haber sido aceptado ésta por el titular del

predio dominante (...)”. Aun cuando ni la ley N° 27157 ni su reglamento lo indiquen expresamente se deduce que las

secciones de propiedad exclusiva para que puedan ser objeto de propiedad separada e independiente del resto de secciones

se requiere que tengan salida propia a un elemento común del edificio o directamente a la vía pública. Inclusive, el art. 132

del reglamento de la ley N° 27157 señala que “la transferencia de la sección inmobiliaria de propiedad exclusiva incluye

todos los bienes que la conforman, la participación en los bienes de propiedad común y los derechos de uso, tránsito o

servidumbres que la afecten, los que son inseparables de la misma”, esto es que se entiende que las servidumbres que

afectan (predio dominante o sirviente) a las secciones de propiedad exclusiva pasan a favor del adquirente en las

transferencias de dichas secciones.

23

plenamente garantizada, conforme a lo dispuesto por el artículo 1048 del Código Civil;

como en los casos en los que los propietarios de los predios colindantes sean distintos

al propietario del predio insular.

Imaginémonos los casos en los que el propietario del predio insular que tiene derecho

a servidumbre de paso no pueda obtener el otorgamiento del título inscribible

(escritura pública), de modo voluntario, sino que tuviera que demandar al o a los

propietarios de los predios colindantes para que otorguen dicho documento. El tiempo

que duren los procesos se encontraría impedido de hecho por el Registro de ver o

alcanzar la publicidad de su derecho, es decir, la razón de ser del Registro estaría en

entredicho.

La jurisprudencia registral, por lo menos en el tema de la propiedad horizontal, sostuvo

originalmente que para independizar secciones de propiedad exclusiva que no

tuvieran acceso a la vía pública o a las zonas comunes, debía constituirse

previamente servidumbre de paso. En este sentido se aprobó el precedente de

observancia obligatoria en el Pleno Registral XXII realizado los días 18, 19 y 20 de

diciembre de 2006, el cual indicaba:

SERVIDUMBRE DE PASO

“Para independizar secciones de propiedad exclusiva que no tengan acceso directo a

la vía pública o a zonas comunes, se requiere constituir servidumbre de paso”.

No obstante dicho precedente fue dejado sin efecto mediante acuerdo plenario

adoptado en el Pleno CVI realizado el día 24 de mayo de 2013.

En su lugar se aprobó el siguiente acuerdo:

INEXIGIBILIDAD DE CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE DE PASO

“No es exigible la previa constitución de servidumbre de paso cuando el predio cuya

inscripción se solicita no puede acceder a la vía pública”.

24

Consideramos que no era necesario dejar sin efecto el precedente de observancia

obligatoria aprobado en relación con la constitución de la servidumbre de paso en el

régimen de propiedad horizontal, ya que el mismo pudo entenderse como una

situación especial justificada por la naturaleza de este tipo de propiedad,

manteniéndose la regla de la inexigibilidad de la previa constitución de dicha

servidumbre.

Sexto Tema: ¿Cuál es el título que prevalece cuando se ha extendido un asiento

registral en contravención del artículo 76 del reglamento general de los registros

públicos?

El numeral 76 in fine del Reglamento General de los Registros Públicos dispone que

“no procederán las rectificaciones cuando existan obstáculos que lo impidan en la

partida registral”.

El artículo antes citado establece como presupuesto para efectuar una rectificación de

asiento que no existan obstáculos que lo impidan en la partida registral, es decir, que

el límite que tienen las instancias registrales para realizar la rectificación de oficio o a

pedido de parte es que no existan extendidos asientos registrales que sean

contradictorios o incompatibles con la extensión del asiento rectificatorio.

El sustento del referido numeral sería entonces el artículo 2017 del Código Civil que

trata del principio de prioridad excluyente, por el cual no puede inscribirse un título

incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior, esto es, que así como

se produce el cierre registral para un título incompatible con otro ya inscrito, del mismo

modo se produce el cierre registral para la rectificación que sea incompatible con otro

título ya inscrito.

No pueden coexistir dos o más asientos incompatibles en una misma partida registral.

El Registro debe mantener la coherencia en la publicidad de los derechos sobre

25

bienes o en la publicidad de los representantes de las personas jurídicas. No cabría

por ende admitir que en una misma partida registral se inscriban dos o más

transferencias de un bien realizadas por el mismo vendedor con derecho inscrito a

personas distintas. Tampoco cabría admitir que consten inscritas en la partida registral

de una persona jurídica dos o más consejos directivos o directorios o directivas

comunales para que ejerzan funciones en el mismo periodo.

Ahora bien, el hecho de que en virtud del principio registral de prioridad excluyente no

pueda inscribirse un título o producirse la rectificación de un asiento por encontrarse

inscrito un título incompatible, no significa que el título que fue primeramente inscrito

sea necesariamente válido. Podría suceder lo contrario, es decir, que el título que fue

inscrito en realidad adolezca de vicios de nulidad o de anulabilidad. Por ello es que el

segundo párrafo del numeral 46 del Reglamento General de los Registros Públicos

señala que “la inscripción no convalida los actos que sean nulos o anulables con

arreglo a las disposiciones vigentes”. Con lo cual quiere decir que si un título que fue

inscrito adolecía de causales de nulidad o de anulabilidad, puede en los términos y

condiciones legales ser cuestionado en sede judicial y requerida la inscripción de la

sentencia firme que reconozca o declare la nulidad correspondiente.

En estos casos, esto es, cuando existan títulos inscritos que adolezcan de vicios de

nulidad o de anulabilidad, ¿las instancias registrales pueden inscribir títulos

posteriores incompatibles o rectificar asientos registrales también incompatibles,

alegando dicha circunstancia como causa eximente de la aplicación del art. 2017 del

Código Civil?

Lo dudamos.

Si bien el Registro no convalida con las inscripciones actos que sean nulos o

anulables, ello no determina que por sí y ante sí, suplantando la función de la

judicatura, quien tiene el monopolio de la salvaguarda de la vigencia y existencia de

26

los asientos registrales (porque ellos contienen derechos o actos que solo pueden ser

dejados sin efecto en un contencioso judicial), las instancias registrales puedan actuar

en contravención de los principios registrales de prioridad excluyente y de legitimación.

Esclarecido el marco legal y jurídico en que se sustenta el artículo 76 in fine del

Reglamento General de los Registros Públicos, pasaremos a desarrollar el supuesto

que es materia de estudio, el cual es:

¿Qué sucede cuando en contravención del principio registral de prioridad excluyente,

un Registrador Público efectúa una rectificación y/o aclaración a pesar de existir

obstáculos en la partida registral que lo impiden, esto es, a pesar de que constaban

inscritos en la partida títulos incompatibles relativos a la titularidad del bien? y ¿Cómo

debe ser la calificación registral que efectúe el Tribunal Registral cuando se presente

la solicitud de inscripción de la transferencia del bien realizada por los titulares

registrales que aparecían en el asiento rectificatorio?

Estamos hablando en concreto del hecho de que en una partida registral coexistan

dos o más asientos registrales incompatibles relativos a la titularidad de un predio.

La situación antes descrita se generó porque se produjo el traslado (rectificación) de

asientos registrales que habían sido extendidos en partida registral distinta a la que

correspondía y en el interín se inscribieron en la partida registral del predio títulos

incompatibles. Reiteramos que en este caso en virtud del art. 76 in fine concordado

con el art. 83 del Reglamento General de los Registros Públicos, el traslado de asiento

solo procedía si no hubieran existido obstáculos en la partida en que debió haberse

extendido el asiento, que determinaran la incompatibilidad del traslado. Si la instancia

registral que dispuso el traslado de asiento no obstante existir obstáculos en la partida

que lo impedían, actuó por error o de manera deliberada, es un asunto que tendrá que

ser dilucidado bajo las normas que regulan la responsabilidad de los funcionarios del

Registro.

27

Si como resultado del traslado irregular de asiento se produce la coexistencia de dos o

más asientos registrales incompatibles, consideramos que la Sala del Tribunal

Registral que conozca en vía de apelación de una observación formulada a la

rogatoria de inscripción de la transferencia del predio efectuada por los titulares

registrales que figuraban en los asientos trasladados, debería proceder como se

procedió en la Resolución N° 511-2007-SUNARP-TR-L del 31/7/2007, es decir,

confirmar la observación o formular tacha a la referida solicitud, tomando en cuenta

para ello la vigencia (legitimación registral) de los asientos registrales relativos a la

titularidad del bien que constaban inscritos antes (principio de prioridad preferente

contenido en el art. 2016 del Código Civil) del traslado de los asientos registrales

incompatibles.

Imaginemos el supuesto en el que el traslado de asiento haya sido el nombramiento

del directorio de una sociedad anónima. ¿Vamos a darle crédito cuando se solicite la

inscripción de un acto tomado por el directorio inscrito primeramente o vamos a darle

crédito a la inscripción del acto o acuerdo adoptado por el directorio inscrito vía

traslado en fecha posterior?

Se ha formulado la tesis de que el asiento trasladado debería prevalecer sobre los

asientos extendidos anteriormente (aunque sean incompatibles) en la partida registral

del bien o de la persona jurídica, amparándose para ello en el último párrafo del art. 47

del Reglamento General de los Registros Públicos que señala:

“En los casos en que por error se hubiere inscrito un título, contraviniendo lo previsto

en los párrafos anteriores, procederá la calificación e inscripción, de ser el caso, del

título presentado con anterioridad, dejándose constancia de esta circunstancia en el

asiento. Simultáneamente deberá comunicarse el error incurrido al superior jerárquico

y al titular del derecho perjudicado, en el domicilio consignado por éste en el título o,

en el señalado en su documento de identidad”.

Esto es que así como cuando por error se inscribe un título sin respetar el orden de

28

presentación respectivo (principio de prioridad preferente contenido en el art. 2016 del

Código Civil), se entiende que se trata de un título incompatible con el que fue

presentado en primer lugar, entonces, el Registrador que cometió el error deberá

enmendarlo y si el título presentado en primer lugar cumple con los requisitos para ser

inscrito, deberá procederse a la extensión del asiento de inscripción correspondiente,

donde constará que en virtud del principio de prioridad tiene prevalencia sobre el

asiento de inscripción incompatible extendido por equivocación del funcionario

registral.

Del mismo modo, sostienen los partidarios de esta posición, cuando se extendió un

asiento por error en una partida registral que no le correspondía20, procederá su

traslado de la partida registral equivocada a la partida registral correcta al amparo de

las normas sobre rectificación de asientos, teniendo como consecuencia que el o los

asientos incompatibles extendidos anteriormente queden en los hechos sin efecto,

prevaleciendo el asiento trasladado.

Esto es que por ejemplo si en la partida hacia donde se traslada el asiento se

encuentran inscritos derechos de propiedad o derechos reales de garantía, como la

hipoteca, estos quedarán automáticamente sin efecto para darle prioridad y

preeminencia al asiento trasladado. O si en la partida hacia donde se traslada el

asiento se encuentran inscritos consejos directivos o directorios para representar a la

persona jurídica durante un periodo de tiempo, estos también quedarán sin efecto para

darle valor al asiento trasladado relativo a la elección de consejos directivos o

directorios.

Esta tesis no resiste el menor análisis, porque lo que se pretende hacer es admitir y

consolidar una situación excepcional e irregular en el Registro. El principio de prioridad

preferente determina la extensión de los asientos registrales se haga sobre la base de

la fecha de la presentación de los títulos y si dicho orden no se respeta, es decir, si el

20 Se precisa que el asiento trasladado tiene como fecha de presentación al Registro una anterior a la de los títulos que van a

quedar enervados, luego, por el principio de prioridad preferente, argumentan, debe prevalecer el título que se presentó en

primer lugar.

29

Registrador extiende un asiento incompatible con el sustento de un título presentado

en segundo o ulterior lugar en vez del presentado en primer lugar, lo que se produce

es una infracción de la mecánica con la que opera el Registro, lo cual implica no solo

enmendar el error, como se regula en el numeral 47 párrafo final del Reglamento

General de los Registros Públicos, sino además enfrentar el procedimiento

disciplinario correspondiente.

Pero de allí a propugnar que cuando el Registrador Público incurrió en error al

extender un asiento en una partida registral distinta a la que correspondía, puede

rectificar el error en cualquier momento, trasladando el asiento a la partida registral

donde debió extender originalmente el asiento y dejar sin efecto con ello los asientos

registrales incompatibles extendidos en dicha partida, implicaría en los hechos la

infracción de varios principios registrales, como el principio de legitimación, el principio

de prioridad preferente, el principio de prioridad excluyente, el principio de tracto

sucesivo o acto previo y además el principio de fe pública registral, porque qué otra

cosa significa que por ejemplo se traslade un asiento relativo a la elección de un

consejo directivo de una asociación para un periodo determinado, cuando en la partida

de la persona jurídica constan inscritos otros asientos relativos a la elección de

consejos directivos incompatibles con el asiento trasladado. Más aún, podría darse el

caso que un consejo directivo de una persona jurídica elegido para un periodo anterior

prevalezca sobre consejos directivos inscritos para desempeñarse en periodos

posteriores; lo cual ocasionaría conflictos entre los miembros de la asociación y/o de

estos con la institución registral, que tendría que responder por los daños y perjuicios

ocasionados a la persona jurídica y a los terceros que se vincularon con ella cuando

estuvieron vigentes los asientos dejados de lado.

Otro ejemplo que grafica lo erróneo de esta posición es el siguiente: Luego de varios

años de extendido el asiento incompatible en partida que no le correspondía y cuando

en la partida registral del predio donde debió extenderse el asiento constan distintas

transferencias de dominio e incluso gravámenes constituidos por los propietarios con

derecho inscrito, se produce el traslado del asiento, provocando que tanto los

30

derechos de propiedad que esté publicitando el Registro, como los derechos reales de

garantía (hipotecas), u otros derechos reales (servidumbre, usufructo, derecho de

superficie) queden sin efecto, porque serían incompatibles con el asiento trasladado.

¿Dónde quedó el principio de legitimación registral, por el que se presumía que las

personas que aparecían con derecho de propiedad inscrito se reputaban propietarios

del bien y por ende con capacidad para efectuar actos de disposición y quién va a

resarcir a los titulares registrales (acreedores) de las garantías reales que resultan sin

efecto y el principio de fe pública registral que protege las adquisiciones onerosas y de

buena fe de bienes?

Bastaría un traslado de asiento incompatible para que sin mandato judicial firme

queden sin efecto asientos registrales que reflejaban distintos derechos de las

personas, esto es, todo lo contrario de lo que se predica acerca de la protección

judicial de los derechos contenidos en los asientos registrales, en mérito al principio de

legitimación registral.

Para evitar confusiones que lleven al descrédito de la institución registral, proponemos

que cuando se hayan extendido erróneamente asientos registrales vía rectificación

(traslado de asiento), lo correcto desde el punto de vista legal y de sentido común es

atender la vigencia de los asientos registrales que figuraban extendidos

primigeniamente (prioridad preferente) en la partida registral del bien o de la persona

jurídica, aun cuando los títulos que sustentaron la inscripción de estos asientos

adolezcan de causales de nulidad o de anulabilidad o hayan sido extendidos sin tener

en cuenta la fecha de su presentación al Registro.

Dejemos a la instancia judicial lo que le compete: establecer en sentencia firme la

rectificación o no del asiento registral, luego de haber escuchado en debido proceso a

todas las partes involucradas.

No obstante, el Tribunal Registral mantiene su error en el acuerdo adoptado en el

Pleno XCIX del año 2012, cuando establece:

31

PRECISIÓN AL ACUERDO PLENARIO RELATIVO A PRINCIPIO DE

LEGITIMACIÓN, APROBADO EN EL LXXXVII PLENO

“PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN

Cuando en la partida registral consta el traslado de un asiento de dominio, extendido

originariamente en otra partida, a pesar que en la primera corría inscrito un asiento de

dominio incompatible, prima el asiento trasladado, se haya dejado o no constancia de

su prioridad frente a este asiento incompatible”.

Sétimo Tema: ¿Cuáles son los efectos de una medida cautelar de no innovar en la

partida registral?

El art. 687 del Código Procesal Civil señala: “Ante la inminencia de un perjuicio

irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de

hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se

encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta

medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación

otra prevista en la ley”.

Los jueces pueden dictar medidas cautelares de no innovar en cualquiera de las

partidas registrales de los Registros Públicos, sin distingo alguno, es decir, partidas de

bienes muebles (Registro de Propiedad Vehicular, Registro de Naves y Aeronaves,

Registro de Embarcaciones Pesqueras y Buques), partidas de bienes inmuebles

(Registro de Predios, Registro de Derechos Mineros, Registro de Concesiones para la

Explotación de Servicios Públicos), partidas del Registro de Personas Jurídicas y del

Registro de Personas Naturales.

Cuando el juez dispone que no se innove, esto es, que se conserve la situación de

hecho o de derecho que vaya a ser (medida cautelar fuera de proceso) o sea invocada

en la demanda (medida cautelar con proceso principal en curso), respecto del

contenido de una partida registral, y este mandato judicial consta inscrito en la partida

32

correspondiente, las instancias registrales deben cumplir dicha orden en sus propios

términos como establece la Ley Orgánica del Poder Judicial, de tal manera que si se

presentan títulos incompatibles con los alcances de la medida cautelar formularán la

denegatoria de inscripción, sustentándola en el cumplimiento del mandato de

conservar o no alterar la partida del bien o de la persona natural o jurídica.

Ahora bien, cuando la medida cautelar se presenta al Registro y mientras se

encuentra en trámite de inscripción (título pendiente), se presenta título o títulos

incompatibles posteriores, este o estos títulos serán materia de suspensión de la

vigencia del asiento de presentación de conformidad con lo dispuesto por el literal a)

del art. 29 del Reglamento General de los Registros Públicos, hasta que se inscriba o

tache el título ingresado primeramente relativo a la medida cautelar. Pero qué sucede

si se produce la situación inversa, esto es, qué pasa cuando la medida cautelar

ingresa al Registro en fecha posterior a la presentación de títulos incompatibles y

estos se encuentran asimismo pendientes de inscripción.

Por el principio de prioridad preferente contenido en el art. 2016 del Código Civil y por

el principio de prioridad excluyente regulado en el art. 2017 del Código Civil,

podríamos concluir a primera vista que el título referido a la medida cautelar no tendría

porqué afectar a los títulos presentados con anterioridad al Registro; no obstante,

teniendo en cuenta que la medida cautelar implica la no alteración de la partida

registral hasta que se resuelva en definitiva el contencioso judicial, determina que

mientras no se haya extendido el asiento de inscripción respectivo, es decir, mientras

no haya concluido el procedimiento registral con la inscripción del título, los efectos de

la medida cautelar no solo se desplegarían sobre los títulos incompatibles ingresados

con posterioridad, sino además a aquellos que habiendo ingresado primeramente aún

no se hubiera dispuesto su inscripción. Lo sostenido en este párrafo con carácter

general no quiere decir que las instancias registrales no puedan evaluar en cada caso

concreto los alcances de la medida cautelar de no innovar, a fin de tomar la mejor

decisión en el proceso de calificación de un título, entendiendo que esta es una

situación excepcional en la aplicación de los principios registrales antes mencionados.

33

En este sentido, en el Pleno del Tribunal Registral LVI realizado los días 4 y 5 de

marzo de 2010, se aprobó el siguiente acuerdo:

ALCANCES DE LA MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR

“Cuando una medida cautelar de no innovar mediante la cual se ordena mantener la

situación de hecho de una partida registral es anotada en mérito a título posterior, no

procede la inscripción de los títulos presentados con anterioridad siempre que el

mandato judicial se pronuncie respecto de los títulos pendientes en la partida

registral”.

Si bien este acuerdo se refiere a la efectividad de la medida cautelar de no innovar en

la partida registral aun cuando haya sido presentada al Registro en fecha posterior a

otros títulos sobre la misma partida, se condiciona ello a que el juzgador se haya

pronunciado acerca de los títulos pendientes en la partida registral. Ahora bien, o el

juez se ha pronunciado sobre los títulos pendientes al momento de dar la medida

cautelar o podría pronunciarse después que el Registrador haya formulado

observación a la inscripción de la medida cautelar en cumplimiento de la facultad

conferida por el segundo párrafo del art. 2011 del Código Civil.

Nuestra posición va más allá, porque planteamos que la sola presentación al Registro

de los partes judiciales de la medida cautelar de no innovar en la partida registral (o no

modificar o mantenerla inalterable), aunque el juez no se haya pronunciado sobre los

títulos pendientes presentados en fecha anterior, impide la inscripción de estos

últimos, hasta que se decida algo distinto en el proceso cautelar o en el proceso

principal (modificación o extinción de medida cautelar, conclusión del proceso, etc.),

debiendo establecerse normativamente (Reglamento General de los Registros

Públicos), como una causal de suspensión de la vigencia del asiento de presentación

de los títulos esta circunstancia a fin de no afectar el derecho de terceros en virtud del

principio de prioridad preferente contenido en el art. 2016 del Código Civil.

34

Octavo Tema: Aspectos registrales del anticipo de herencia o anticipo de legítima.

El anticipo de herencia no es más que la donación de bienes que realizan las

personas a favor de sus herederos forzosos (hijos y demás descendientes, cónyuge y

padres y demás ascendientes). El art. 831 del Código Civil señala al respecto: “Las

donaciones u otras liberalidades que, por cualquier título, hayan recibido del causante

sus herederos forzosos, se considerarán como anticipo de herencia para el efecto de

colacionarse, salvo dispensa de aquél”.

Esto es que para los efectos de colacionar los bienes donados o de restituir o entregar

dichos bienes o su valor a la masa hereditaria que se constituye con el fallecimiento

del donante, se considerará a estas donaciones como anticipo de herencia. Se le dice

también anticipo de legítima, porque la parte de los bienes de los cuales una persona

no puede disponer libremente, es decir, a título gratuito, como la donación, se le llama

legítima (art. 723 del C.C.), entonces si se efectúa la donación de bienes a favor de los

herederos forzosos, se entiende que esta involucra o comprende la legítima que les

corresponde por mandato legal.

No obstante si el donante o anticipante de los bienes dispensa de la colación al

donatario o anticipado, dentro de los límites de la porción disponible (art. 832 del

C.C.), el donatario no tendrá que restituir los bienes donados o su valor a la masa

hereditaria, a no ser que el valor del bien sea superior a esta porción de libre

disposición, en cuyo caso tendrá que cubrir la diferencia.

La ley civil ha establecido la formalidad para la validez del acto jurídico de donación

según el tipo de bien donado. Si es un bien mueble y su valor supera el 25% de la

Unidad Impositiva Tributaria (UIT), la donación se debe hacer por escrito de fecha

cierta, donde se especifiquen y valoricen los bienes, bajo sanción de nulidad (art. 1624

del C.C.). Si es un bien inmueble la donación debe hacerse por escritura pública

donde se indiquen individualmente los inmuebles donados, su valor real y de ser el

caso de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sanción de nulidad (art.

35

1625 del C.C.).

En el caso de la donación de bienes inmuebles la forma solemne establecida por la ley

para la existencia y validez del acto jurídico de donación coincide con la formalidad

para la inscripción de dicho acto en el Registro Público, es decir, que en mérito al

principio de titulación auténtica contenido en el artículo 2010 del Código Civil, que

señala las inscripciones se hacen en mérito a instrumento público, salvo disposición

en contrario, la forma solemne del acto jurídico de donación de inmuebles (escritura

pública), satisface la exigencia de la inscripción en mérito a título que conste en

documento público.

En el caso de la donación de bienes muebles si bien para la existencia y validez del

acto jurídico de donación será suficiente la forma verbal o el escrito de fecha cierta,

dependiendo del valor del bien; para su inscripción en el Registro deberá cumplir con

el requisito de la presentación de título contenido en instrumento público. El caso más

frecuente de donación de vehículo automotor, por ejemplo, deberá cumplir con la

formalidad legal que es el acta notarial de transferencia vehicular.

Cabe precisar que la inscripción de la donación de bienes en el Registro no es

constitutiva ni obligatoria, esto es, que el acto jurídico de donación produce todos sus

efectos con el cumplimiento de la forma establecida por la ley, no con su inscripción,

teniendo el carácter de declarativa y facultativa21. La razón por la cual alguien estaría

interesado en inscribir un acto jurídico de este tipo es para evitar el concurso de

acreedores sobre el bien respectivo (arts. 1135 y 1136 del Código Civil), y hacer

oponible su derecho frente a terceros (art. 2022 del Código Civil).

Los reglamentos registrales que tratan del anticipo de legítima disponen como

requisito para la inscripción que se demuestre la calidad de heredero forzoso del

donatario, mediante el acta de nacimiento o acta de matrimonio respectiva, la misma

21 La inscripción es declarativa, porque el acto jurídico inscrito existe antes de su inscripción, a diferencia de la inscripción

constitutiva donde el acto jurídico nace con su inscripción, como la hipoteca; y facultativa, porque la ley no ha establecido

sanción alguna en el caso que no se inscriba el acto.

36

que puede constar inserta en el documento público o presentarse en copia certificada

por funcionario público o en copia legalizada por notario. Este es un requisito para la

inscripción que tendría la calidad de documento complementario (segundo párrafo del

art. 7 del Reglamento General de los Registros Públicos), es decir, que se trataría de

un documento que solo coadyuva a la inscripción, mas no la sustenta, siendo el acto

jurídico de donación contenido en el título (escritura pública o acta notarial de

transferencia vehicular), aquel que va a fundamentar inmediata y directamente el

derecho que va a ser objeto de inscripción (primer párrafo del art. 7 del reglamento

acotado).

Resulta frecuente que cuando los padres anticipan a sus hijos menores de edad la

casa donde viven constituyan derecho de usufructo vitalicio y gratuito sobre el referido

bien a su favor, produciéndose la transferencia de la nuda propiedad. Al respecto se

formulaban observaciones en el sentido de que tratándose los anticipados de menores

de edad resultaba indispensable que se anexara la autorización judicial para que los

anticipantes aceptaran la donación en representación de sus hijos, al amparo del literal

9 del artículo 448 del Código Civil, que establece los padres necesitan autorización

judicial para aceptar en nombre de sus hijos menores donaciones con cargas.

Sobre este caso, en el V Pleno del Tribunal Registral realizado los días 5 y 6 de

setiembre de 2003, se aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria:

INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 448 INC. 9 DEL CÓDIGO CIVIL

“Para inscribir donaciones, legados o herencias voluntarias a favor de menores se

requiere contar con autorización judicial cuando aquellos actos estén sujetos a cargo,

como modalidad del acto jurídico, y no cuando los bienes objeto de liberalidad estén

gravados”.

Es decir que debe distinguirse aquellas donaciones efectuadas por los padres a favor

de sus hijos menores de edad, sujetas a cargo como modalidad del acto jurídico, de

37

las donaciones de la nuda propiedad realizadas por los padres a favor de los hijos

menores de edad. En las primeras sí será necesario acompañar la autorización

judicial, mientras que en las segundas y últimas no, porque una cosa es que la casa

que se está anticipando se encuentre gravada con un derecho real de usufructo a

favor de los padres anticipantes y otra diferente que se haya impuesto un cargo u

obligación al anticipado conforme a las reglas establecidas para esta modalidad del

acto jurídico en el código civil.

Se puede presentar el supuesto por el cual se quiere transferir gratuitamente el

derecho de propiedad de un bien social (inmueble) donde uno solo de los integrantes

de la sociedad conyugal tiene hijos o herederos forzosos y en la escritura pública se

hace la distinción entre los “derechos y acciones” del cónyuge que tiene los hijos y los

“derechos y acciones” del cónyuge que no tiene herederos forzosos, a fin de distinguir

la calidad de los donantes, indicándose por un lado que el 50% de los “derechos y

acciones” son objeto de anticipo de legítima y el otro 50% de “derechos y acciones”

son objeto de donación, no obstante, consideramos es un error pretender que la

donación y el anticipo de legítima son dos figuras distintas, cuando se trata en ambos

casos de la transferencia gratuita de bienes (donación) con la sola diferencia que en el

anticipo de legítima o anticipo de herencia el donatario o anticipado es heredero

forzoso del donante, esto es, que no es necesario que se precise en una escritura

pública de anticipo de legítima que se están anticipando por un lado y donando por el

otro acciones y derechos sobre el bien, solo porque los anticipados o beneficiarios son

hijos (herederos forzosos) de uno de los otorgantes y no del otro.

En la Casación Nº 3109-98-Cusco-Madre de Dios, publicada en el Diario Oficial El

Peruano el 27/9/1999, se señaló:

“La sociedad de gananciales está constituida por bienes sociales y bienes propios y

constituye una forma de comunidad de bienes y no una copropiedad; en

consecuencia, la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo que no

está dividido en partes alícuotas, y que es distinto al patrimonio de cada cónyuge que

38

la integra, de forma tal que tanto para realizar actos de administración como de

disposición que recaigan sobre bienes sociales será necesaria la voluntad coincidente

de ambos cónyuges”.

Por ende, cuando los integrantes de una sociedad conyugal quieran transferir

gratuitamente la propiedad de un inmueble que tiene la calidad de bien social a favor

de terceros o a favor de los hijos de uno de ellos, no podrán indicar que transfieren sus

“acciones y derechos” sobre el predio (partes alícuotas), como si existiera un régimen

de copropiedad y menos valorizar por separado las “acciones y derechos” que se

transfieren (debiendo valorizarse el bien social como un todo).

Si admitiéramos que es posible la transferencia gratuita de “acciones y derechos” en la

proporción correspondiente (50%) por parte de los integrantes de una sociedad

conyugal sobre un bien social, entonces, con el mismo criterio deberíamos permitir

que cada uno de ellos trasmita a título oneroso o gratuito o grave dichas “acciones y

derechos” a favor de terceros, cuando en el régimen patrimonial de sociedad de

gananciales no existen alícuotas de propiedad.

El Registro en estas situaciones, esto es, cuando los anticipados son hijos de solo uno

de los conformantes de una sociedad conyugal sujeta al régimen patrimonial de

sociedad de gananciales, propietaria del bien social (inmueble) donado, debe admitir

la inscripción de la escritura pública de anticipo de legítima, siempre que se acredite la

calidad de heredero forzoso de los anticipados o beneficiarios, sin importar que lo

sean respecto de únicamente uno de los cónyuges. No existe impedimento legal o

jurídico para ello y tampoco resulta indispensable tener que precisar los “derechos y

acciones” que tiene cada uno de los cónyuges sobre el bien social (como si se tratara

de una copropiedad), porque como señala el art. 831 del Código Civil “Las donaciones

u otras liberalidades que, por cualquier título, hayan recibido del causante sus

herederos forzosos, se considerarán como anticipo de herencia para el efecto de

colacionarse, salvo dispensa de aquél”, de lo que inferimos que los efectos

primordiales del anticipo de herencia se producirán en el momento del fallecimiento del

39

causante (una de las causales de fenecimiento de la sociedad de gananciales),

entendiéndose que dicho anticipo (a los efectos de la colación) se refería a los

gananciales del causante y no a los gananciales del cónyuge que no tenía parentesco

consanguíneo con los herederos forzosos.

En los anticipos de legítima, como en cualquier otra donación de bienes, el anticipante

puede revocar o dejar sin efecto la donación, sin embargo, la ley ha determinado que

para ello solo se pueden invocar las causales de indignidad para suceder y de

desheredación contempladas en los numerales 667, 744, 745 y 746 del Código Civil,

según el caso.

Para que el Registro admita la inscripción de la revocatoria de una donación se debe

presentar documento público otorgado unilateralmente por el donante en el que se

exprese la causa de la revocación. Si el bien donado es un predio se presentará la

escritura pública correspondiente y si el bien donado es un vehículo se presentará el

acta notarial otorgada solo por el anticipante.

Esto es que no será aceptada una revocatoria de donación que haya sido formulada

sin expresión de causa o invocando una causal diferente a aquellas previstas en los

artículos antes citados del Código Civil.

No será necesario que la persona que revoca la donación además de expresar la

causa de ella, tenga que demostrar o probar de algún modo en el mismo documento

donde se formaliza el acto o en documento aparte, las razones por las cuales ha

invocado la causal. En este sentido, basta que en el documento pertinente se indique

la causal que sustenta la revocación.

Asimismo, ya que el artículo 1640 del Código Civil ha dispuesto que “no produce

efecto la revocación si dentro de sesenta días de hecha por el donante, no se

comunica en forma indubitable al donatario o a sus herederos”, deberá acreditarse

ante el Registro que se efectuó la referida comunicación, pudiendo adoptar distintas

40

formas, con tal que reúna el requisito de la indubitabilidad y haya sido efectuada en el

plazo legal. Por ejemplo, una carta notarial remitida al domicilio del donatario o al

domicilio de sus herederos.

El motivo por el cual el donante puede revocar la donación radica en la ingratitud del

donatario, por ello la revocación solo puede hacerse mientras el donatario está vivo y

no ha transferido a tercero bajo cualquier título (oneroso o gratuito) el bien donado.

Habría que distinguir las situaciones donde el donatario incurre en alguna de las

causales para revocar la donación y antes de que se le comunique la revocación

fallece, de aquellas donde ha fallecido y el bien se transfiere a sus herederos legales.

En aquellas la revocación producirá sus efectos si la comunicación indubitable a que

se refiere el artículo 1640 del Código Civil es cursada dentro del plazo legal a los

herederos del donatario, en tanto que en estas ya no será posible que ocurra la

revocación, puesto que la posibilidad de que se presente la causal para ello ha

desaparecido con la muerte del donatario.

Del mismo modo, no será factible que se produzca la revocación si el donatario ha

transferido el bien por cualquier título a tercera persona, salvo que lo haya hecho para

eludir la revocación, circunstancia en la que opinamos el anticipante o donante podrá

demandar al donatario el valor de reposición del bien donado, en aplicación extensiva

de la regla contenida en el artículo 1635 del Código Civil.

Con relación a este tema, en el XXXII Pleno del Tribunal Registral realizado los días 3

y 4 de abril de 2008, se aprobó el precedente de observancia obligatoria del siguiente

tenor:

REVOCATORIA DE ANTICIPO DE HERENCIA

41

“El acto denominado “revocatoria de anticipo de herencia” en el que no se señala

causal de indignidad o desheredación y tiene los elementos de una donación, debe ser

inscrita como donación”.

Lo que quiere decir este precedente es que si se presenta al registro instrumento

público de revocación de la donación, sin expresión de causa, que tiene este nombre y

donde intervienen tanto donante como donatario, no debe ser considerado

propiamente como una revocatoria de donación, sino como una nueva donación

realizada de manera inversa por el donatario al donante, siempre y cuando reúna los

elementos o requisitos de validez del acto jurídico de donación.

Si el anticipo de legítima fue realizado por una sociedad conyugal (se entiende que la

transferencia de la propiedad fue de un bien social), solo ella podrá revocar la

donación y no exclusivamente uno de los integrantes de la misma, es decir, que si

bien puede darse el caso que solo uno de los cónyuges haya sido afectado con la

causal de ingratitud, ello no significa que no deban intervenir todas aquellas personas

que fueron titulares de dominio del bien donado, en este caso la titularidad

correspondió a una sociedad conyugal, por lo que dicha sociedad deberá participar en

el documento unilateral de revocación a los efectos de que el bien que tuvo la

condición de bien social retorne al patrimonio de la referida sociedad en las mismas

condiciones.

No sería posible que una de las personas que conformaron una sociedad conyugal

que ha fenecido conforme a alguna de las causales previstas en el art. 318 del Código

Civil, trate de recuperar para sí la propiedad de un bien donado apelando al

expediente de la revocación, ya que la donación de un bien social determina la

transferencia de la propiedad al donatario, y, por ende, solo la sociedad conyugal

transferente o donante, que era la titular de dominio, podría revocar la donación. En

resumen, que luego de fenecida la sociedad de gananciales, aun cuando intervengan

los dos cónyuges o ex – cónyuges, no será posible revocar la donación del bien que

tuvo la calidad de bien social.

42

Al respecto, no compartimos el criterio adoptado en el acuerdo aprobado en el Pleno

CXVI realizado el 25 de marzo de 2014, que señala:

REVOCATORIA DE DONACIÓN

“En caso de fenecimiento de la sociedad de gananciales, cualquiera de los cónyuges

o ex cónyuges podrá revocar la donación del bien social que hubiera efectuado, por

las causales establecidas en el artículo 1637 del Código Civil, únicamente en lo que

respecta al 50% de cuotas ideales sobre el bien”.

Distinto sería el caso donde la donación ha sido efectuada por varios copropietarios,

respecto de los derechos y acciones sobre un bien. Aquí sería suficiente para revocar

la donación que otorgue unilateralmente el documento correspondiente el ex-

copropietario afectado con la causal de ingratitud para recuperar la titularidad de los

derechos y acciones que transfirió al donatario.

El artículo 1631 del Código Civil dispone que “puede establecerse la reversión sólo en

favor del donante. La estipulada en favor de tercero es nula; pero no producirá la

nulidad de la donación”.

El Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios ha recogido esta disposición

estableciendo que el pacto o cláusula de reversión es inscribible en el rubro cargas y

gravámenes de la partida registral del bien donado, precisando que para hacer

efectiva la cláusula bastará la presentación de documento público otorgado

unilateralmente por el donante (arts. 107 y 108).

Que el ejercicio de resolver la relación jurídica creada por el contrato de donación a

través de la cláusula de reversión se materialice a través de la presentación de

instrumento público otorgado unilateralmente por el donante, no está en

cuestionamiento, sin embargo, no comprendemos por qué se ha dispuesto que el

pacto de reversión es un acto inscribible en el Registro.

43

Dejando de lado el debate acerca del contenido de la cláusula de reversión, que en

concepto de Lohmann Luca de Tena y atendiendo al derecho comparado solo se

justificaría en la causal de premoriencia del donatario, encontramos que de darse el

supuesto fáctico en que consiste la cláusula de reversión, el donante no necesitaría

del apoyo de la inscripción de dicha cláusula en la partida registral del bien donado,

siendo suficiente conforme al reglamento registral que presente la escritura pública

otorgada unilateralmente (en el caso de inmuebles) o el acta notarial también otorgada

unilateralmente (en el caso de los vehículos automotores), para recuperar la propiedad

del bien donado.

Decimos que resulta irrelevante la inscripción de la cláusula de reversión, porque el

numeral 1632 del Código Civil ha regulado el asentimiento del donante a la

enajenación de los bienes que constituyeron la donación en la que se pactó la

reversión, para entender que ha operado la renuncia al referido derecho, es decir que

si la ley civil ha dispuesto la intervención del donante en el acto traslativo que pretenda

realizar el donatario (no se trata como parecería de la lectura de la sumilla del artículo

correspondiente de una renuncia tácita), entonces la transferencia del bien que haga

el donatario a favor de tercero sin contar con la intervención del donante, no impediría

a este hacer efectiva la reversión de darse el supuesto pactado, y para ello no tendría

que haberse extendido el asiento que refleje dicha cláusula, sino que bastaría

interpretar que la no intervención mantuvo inalterable su derecho (la norma no obliga a

la intervención en el acto traslativo, queda a criterio del donante intervenir o no si

quiere o no renunciar a su derecho, respectivamente).

Ahora bien, si el donatario enajena por cualquier título el bien donado a favor de

tercero sin contar con el asentimiento del donante, cuando este quiera hacer efectivo

el pacto tendrá que demandar al donatario para obtener el valor de reposición del bien

en aplicación extensiva del artículo 1635 del Código Civil.

El tercero adquirente en este caso no se perjudica aunque haya estado inscrita la

44

cláusula de reversión en la partida registral del bien donado, porque la intervención del

donante no constituía un requisito o una condición para la validez del acto jurídico

traslativo del derecho de propiedad.

Tanto la revocación como el derecho de reversión son facultades personales del

donante, que puede ejercitarlas cuando se cumplan los supuestos establecidos para

ello por la ley o por el contrato, perjudicándose exclusivamente el donatario o sus

herederos, de ser el caso, no los terceros que hayan obtenido la propiedad de dichos

bienes.

El contrato de donación requiere la intervención del donante y del donatario. En cuanto

a la participación de este último se limita a la aceptación de la donación. Cuando el

anticipo de legítima (puro y simple, sin imposición de cargos) se realiza por los padres

a favor de sus hijos menores de edad, resulta indispensable que conste expresamente

la aceptación de la donación por el o de los anticipantes, quienes en este caso y en

ejercicio de la patria potestad actuarían en representación de sus hijos; no cabiendo la

posibilidad de la aceptación tácita de la donación solo porque el documento público ha

sido otorgado por los padres, sin que conste en cláusula contractual la aceptación del

acto en representación de sus hijos.

Otro caso sería aquel donde los donatarios son mayores de edad. Aquí sí es posible

admitir la aceptación tácita de la donación cuando los donatarios solo han intervenido

otorgando y suscribiendo conjuntamente con el donante el documento público

respectivo, sin que conste en este cláusula relativa a la aceptación de la donación.

Para concluir con este tema, se plantean algunas cuestiones que podrían suscitarse

en el Registro, como son:

-¿Qué sucedería en los casos en los cuales se ha anticipado un terreno o un predio

con fábrica y el donante quiere revocar el anticipo o hacer uso de la cláusula de

reversión, cuando sobre el terreno se ha levantado una construcción o se ha ampliado

45

la fábrica, respectivamente?

-¿Qué pasaría en los casos en los cuales se revoca la donación cuando el donatario

estaba vivo y luego fallece, notificándose a los herederos de este acto conforme a lo

dispuesto por el numeral 1640 del Código Civil, y estos transfieren la propiedad del

bien a terceros?

En cuanto refiere a la primera interrogante, consideramos que el Registro no podría

amparar el enriquecimiento sin causa que implicaría admitir la revocación de la

donación o el ejercicio de la cláusula de reversión, en los casos en los cuales el

anticipado ha construido con su peculio sobre el terreno donado o ha ampliado la

fábrica que fue materia del anticipo de legítima. Pensamos que la solución al tema

pasa por la aplicación del art. 1635 del Código Civil, esto es, que el anticipante tendría

derecho a demandar al anticipado solo el valor de reposición del bien que fue objeto

de donación (valor del terreno o del terreno más fábrica, según el caso), porque el bien

no podría ser restituido, no por lo menos en las condiciones en que fue donado.

Sobre la segunda interrogante, la solución sería similar a aquella en la que el

donatario para eludir la revocación transfiere el bien a tercera persona, es decir, que el

donante solo tendría derecho a demandar a los herederos del anticipado el valor de

reposición del bien donado, en aplicación extensiva del art. 1635 del Código Civil.

Noveno Tema: ¿Se justifica establecer como inscripción obligatoria la cláusula

resolutoria en el Registro?

El art. 1430 del Código Civil, dispone:

“Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las

partes no cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión.

La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la

otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria”.

46

La resolución es el medio por el cual se extingue la relación jurídica creada por un

contrato por causal sobreviniente a su celebración. La resolución puede invocarse

judicialmente u operar extrajudicialmente. Los efectos de la resolución se encuentran

determinados en el numeral 1372 del Código Civil22, pudiendo las partes pactar en

contrario, es decir, que se trata de una norma dispositiva, de tal suerte que por

ejemplo las partes contratantes podrían acordar que la resolución no opere

retroactivamente al momento en que se produjo la causal, sino en momento distinto,

como en la fecha de su celebración.

La ley civil establece que como consecuencia de la resolución las partes deberán

restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraban en la fecha en que se

produjo la causal y si ello no fuera posible deberán reembolsarse en dinero el valor

que tenían en dicho momento. Asimismo, señala que la resolución no perjudica los

derechos adquiridos de buena fe.

Se ha efectuado la distinción en cuanto a los efectos retroactivos de la resolución

dependiendo de si se trata de contratos de ejecución instantánea o contratos de

ejecución continuada. Para aquellos la retroactividad de la resolución opera sin límites,

según la ley o lo acordado por las partes, mientras que para estos la retroactividad

solo opera en cuanto a las prestaciones que aún no han sido ejecutadas. Ejemplo de

este último caso sería la resolución de un contrato de arrendamiento, donde no sería

posible que el arrendatario restituya el uso del bien.

Con independencia del debate sobre si los efectos de la resolución son retroactivos o

irretroactivos23, en lo que no existe discrepancia es en el hecho de que tanto la

22 La rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebración del

contrato.

La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento

en que se produce la causal que la motiva.

Por razón de la resolución, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran al momento

indicado en el párrafo anterior, y si ello no fuera posible deben rembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento.

En los casos previstos en los dos primeros párrafos de este Artículo, cabe pacto en contrario. No se perjudican los derechos

adquiridos de buena fe."

23 Al efecto puede consultarse las opiniones de Manuel de la Puente y Lavalle, Carlos Cárdenas Quirós, Max Arias

47

rescisión como la resolución no pueden perjudicar los derechos de terceros adquiridos

de buena fe. Al respecto, reproducimos citas de algunos autores nacionales como

Hugo Forno Flórez24, y Aníbal Torres Vásquez25.

Schreiber Pezet y Hugo Forno Flórez, entre otros autores.

24 Forno Flórez, Hugo. El principio de la retroactividad. En: Diké. Portal de Información y Opinión Legal – Pontificia

Universidad Católica del Perú, págs. 12-13.

“(…) c) La retroactividad de la resolución y los terceros

Veamos finalmente el caso de los terceros. Para mantener la coherencia con el sistema seguido por el Código Civil de

protección de los terceros de buena fe, y en definitiva la seguridad del tráfico jurídico que justifica tal sistema, la

resolución deberá tener efecto retroactivo con alcance real relativo. Esto significa que la retroactividad operará entre las

partes plenamente, y también frente a los terceros salvo aquellos que puedan considerarse de buena fe.

Es importante aclarar que la intangibilidad del tercero de buena fe es sólo un mecanismo de protección de tráfico y no una

limitación intrínseca de la retroactividad, de modo que toda vez que la prestación no pueda ser restituida in natura por

encontrarse en la esfera jurídica de un tercero de buena fe, deberá restituir su valor actual en dinero.

Entonces, si, en el ejemplo propuesto en el literal b) anterior el comprador, antes de la resolución hubiera dispuesto de las

acciones vendidas o de las que recibió como dividendo, habría dos posibilidades; a saber: que el tercer adquirente haya

procedido de mala fe; o, que haya procedido de buena fe. En el primer caso la resolución que extingue retroactivamente la

relación entre comprador -incumplidor- y vendedor afectará necesariamente la adquisición del tercer adquirente, a quien

no resulta ni lógico ni necesario proteger. Rige el principio: «resuelto el derecho del enajenante se resuelve el derecho del

adquirente». Es claro que desaparecido el sustento jurídico en el cual descansaba el derecho del comprador y con él, el

derecho mismo, no tiene la posibilidad de disponer de los bienes por lo que se extingue también la segunda enajenación. En

el segundo caso la situación es diferente. Los mismos principios de seguridad en el tráfico que imponen la protección de los

terceros de buena fe determinan que en este caso, la retroactividad sólo tenga efectos -llamados- obligatorios de modo que

el tercero de buena fe no resultaría afectado y mantendría su adquisición. En este caso el comprador que no puede restituir

los bienes en especie restituirá el valor que tengan al día en que tiene lugar la restitución.

Es importante tomar conciencia de que también en este caso la regulación general de las diversas hipótesis de resolución

puede representar serias dificultades en la evaluación de los casos en que pueda considerarse de buena fe a los terceros.

Por ejemplo, no es suficiente que en el caso de resolución por incumplimiento el tercer adquirente sepa -o esté en aptitud

de saber- que el bien que está adquiriendo todavía no ha sido pagado. Como regla general debe en todo caso considerarse

de mala fe al tercero a partir del momento en que toma conocimiento que se ha producido la causal resolutoria. Más

específicamente, en el caso de resolución por incumplimiento, por ejemplo, cabría considerar de mala fe al tercero que

conoce que el contratante no está o no estará presumiblemente en condición pagar el bien”.

25 Torres Vásquez, Aníbal. Rescisión y Resolución del contrato. En: www.etorresvasquez.com.pe/pdf/RESCISION-Y-

RESOLUCION.pdf .“El último párrafo del art. 1372 prescribe que la rescisión y la resolución “No se perjudican los

derechos adquiridos de buena fe”. Los derechos adquiridos por terceros de buena fe, en el tiempo transcurrido entre la

celebración y la resolución o rescisión del contrato, permanecen inalterables, sea que la adquisición se haya hecho a título

oneroso o a título gratuito. Por ejemplo, si el comprador ha enajenado el bien a un tercero que lo adquiere a título oneroso

o gratuito y de buena fe, resuelto el contrato del enajenante, el derecho del adquirente queda incólume. La resolución

solamente afecta los derechos adquiridos por terceros de mala fe, único caso en que sigue rigiendo el principio romano que

reza: resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis, por el cual el subadquirente queda sin derecho si se resuelve el contrato

de adquisición de su autor (el primer adquirente).

Por principio, el tercero adquirente a título oneroso y de buena fe no se ve perjudicado por la declaración de nulidad o de

ineficacia relativa del contrato del otorgante. Adviértase que se requiere que concurran copulativamente la onerosidad y la

buena fe para que el tercero adquirente o subadquirente esté protegido. Por ejemplo, la nulidad del contrato por

48

La retroactividad de la resolución entonces no afecta al tercero, salvo que este haya

adquirido su derecho de mala fe.

Y la mala o buena fe del tercero no es un asunto que vaya a depender o no de la

inscripción del pacto comisorio en el registro público, es decir, que ningún Juez, en los

casos en los cuales se invoque judicialmente la resolución, va a tomar en cuenta la

inscripción o no de la cláusula resolutoria, sino que para determinar los efectos

retroactivos de la resolución evaluará si el tercero obró o no de buena fe, entendiendo

como expresa Forno26 que como regla general debe considerarse de mala fe al

tercero a partir del momento en que tome conocimiento de que se ha producido la

causal resolutoria.

Del mismo modo, en los casos en los que la resolución opere extrajudicialmente, se

considerarán los efectos retroactivos de la resolución afectando de ser el caso solo al

tercero que haya adquirido su derecho de mala fe.

La protección del tercero que adquiere de buena fe el derecho reside en la seguridad

del tráfico jurídico de los bienes, esto es que se ha optado por favorecer la trasmisión

de la propiedad de los bienes (seguridad dinámica), restringiendo los efectos

resolutorios de la resolución en cuanto a los terceros a aquellos que hayan actuado de

mala fe.

simulación no puede ser opuesta a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente (art.

194); la declaración de ineficacia del contrato vía acción pauliana no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso

por los terceros subadquirentes de buena fe (art. 197). En cambio, la rescisión y la resolución del contrato no perjudican

los derechos de terceros adquirentes de buena fe, sea su adquisición a título oneroso o gratuito.

Sin embargo, rescindido o resuelto el contrato del enajenante (otorgante), el derecho del tercero adquirente sucumbe si hay

otro tercero registral que ha adquirido el bien a título oneroso y de buena fe. Esto en aplicación del art. 2014 que

prescribe: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con

facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o

resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume

mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”.

La rescisión y la resolución dejan sin efecto un contrato con prestaciones recíprocas; son invocadas por las partes; no

operan de oficio por decisión del juez, salvo el caso previsto en la parte in fine del art. 1440, sobre resolución por

sobrevenida excesiva onerosidad de la prestación; ambas no perjudican los derechos de terceros adquiridos de buena fe”. 26 Op. cit. pág. 13.

49

Pongamos un ejemplo de la inutilidad de la inscripción de la cláusula resolutoria: A

vende a B un bien cuyo precio debe ser pagado en plazos. Se establece como

cláusula resolutoria del contrato el no pago de cierto número de cuotas. B transfiere

entretanto (por cualquier título, oneroso o gratuito) su derecho a C. Si se da el

supuesto de incumplimiento del pago de las cuotas y el vendedor A quiere resolver el

contrato apelando a la cláusula resolutoria solo podrá dirigirse contra B para que le

restituya el valor del bien enajenado, aun cuando conste inscrita en el registro la

cláusula resolutoria. No podría dirigirse contra C, salvo que acredite judicialmente que

se trata de un adquirente de mala fe.

Esto es que no puede ni debe confundirse la buena fe registral con la buena fe del

adquirente de un bien cuyo transferente ve resuelta su adquisición como resultado de

la ejecución de una cláusula resolutoria. Si bien con la inscripción de la cláusula

resolutoria evitamos que los terceros a título oneroso se conviertan en terceros

registrales, ello no implica que estos terceros sean considerados como adquirentes de

mala fe a los efectos resolutorios.

El hecho de que conste inscrita la cláusula resolutoria no va a convertir

necesariamente al adquirente en un tercero de mala fe, puesto que la evaluación de

dicha circunstancia le compete exclusivamente al órgano jurisdiccional competente en

debido proceso, no al registro. Cuando citando a Forno hemos indicado que la mala fe

se produce en el momento en el cual el tercero toma conocimiento de que se ha

producido la causal resolutoria, no queremos decir que basta con que aparezca

publicada la cláusula resolutoria para entender que cualquier tercero que contrate con

el titular registral del derecho de propiedad es un tercero de mala fe, esto no es así,

porque la mala fe significa demostrar que el tercero en el ejemplo planteado sabía o

estaba en aptitud de saber que el adquirente B no estaba en condiciones de pagar el

saldo de precio.

Una primera conclusión de lo expuesto es que cuando los reglamentos registrales

regulan la transmisión de la propiedad por la ejecución extrajudicial de una cláusula

resolutoria, esta solo será posible de admitir cuando el bien no ha sido transferido (por

cualquier título) a tercera persona, porque como hemos visto determinar si dicho

50

adquirente es de buena o mala fe no va a depender de la inscripción de la cláusula

resolutoria, sino de la probanza en sede judicial de dicha circunstancia.

No podemos dejar de mencionar que uno de los supuestos en los que podría

estimarse sin duda alguna que el tercero adquirente es de mala fe, es cuando conste

anotada en el Registro la demanda de resolución del contrato, esto es, que en virtud

del principio de publicidad registral se presume sin admitir prueba en contrario el

conocimiento del contenido de los asientos registrales, no pudiendo alegar el tercero

adquirente buena fe en estos casos, sin embargo, la afectación de este con la

resolución queda supeditada al contenido de la sentencia firme que así lo disponga.

Si la ley civil hubiera querido subordinar la afectación del tercero como consecuencia

de la retroactividad de la resolución, a la previa inscripción de la cláusula resolutoria, lo

hubiera establecido así, como en el caso del pacto de retroventa, donde expresamente

se ha dispuesto su inscripción para ser oponible a terceros27 (art. 1591 del C.C.).

Inferimos de ello que la inscripción de la cláusula resolutoria constituiría un acto

irrelevante para determinar si el tercero que ha contratado con el adquirente del bien

va o no a ser afectado con la resolución. Hemos verificado que el criterio adoptado por

el derecho común es la no afectación de los terceros adquirentes de buena fe para

preservar el tráfico jurídico de los bienes y no solo en los supuestos de resolución por

ejecución de una cláusula resolutoria, sino en los casos de ejecución judicial o

extrajudicial de cualquier otro tipo de resolución, que no sea la resolución unilateral

(extrajudicial) por ejercicio del pacto de retroventa.

No debe cometerse el mismo error del Reglamento de Inscripciones del Registro de

Predios que dispone la inscripción en el rubro cargas y grávamenes del pacto de

reversión (art. 107), puesto que la citada inscripción es totalmente irrelevante y nunca

podrá ser oponible al tercero que ha contratado por cualquier título con el donatario.

En este caso, es decir, cuando el donatario transfiere el bien donado a tercera persona

(se entiende sin el asentimiento expreso del donante), de presentarse el supuesto en

27 Aquí no se trata de cautelar los derechos de los terceros adquirentes de buena fe, sino de establecer que los terceros se

perjudicarán o no si se inscribe o no el pacto de retroventa en el registro, respectivamente, es decir, se ha acordado la regla

de que independientemente de la conducta del tercero adquirente (buena o mala fe civil), este será afectado con la

resolución unilateral del contrato efectuada por el vendedor si se encontraba inscrito el pacto correspondiente.

51

que consiste la cláusula de reversión, el donante solo podría requerir al donatario o

sus herederos el valor de reposición del bien en aplicación extensiva del numeral 1635

del Código Civil.

Por estas razones y consideraciones legales y jurídicas, creemos que la inscripción de

la cláusula resolutoria que aparezca en los contratos con efectos traslativos que se

presenten para ser inscritos en el Registro, no debería ser acogida apelando al

expediente de la presunción de que la rogatoria comprende todos los actos inscribibles

contenidos en el título.

Mostramos por ende nuestro desacuerdo con el acuerdo adoptado en el Pleno XC

realizado los días 27 y 28 de junio de 2012, que expresa:

INSCRIPCIÓN DE CLÁUSULA RESOLUTORIA

“Siendo la cláusula resolutoria expresa un acto inscribible, corresponde aplicar el

artículo III primer párrafo in fine del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del

Reglamento General de los Registros Públicos.”

Décimo Tema: Compraventa de futuras secciones de propiedad exclusiva cuando se

extingue la personalidad jurídica del vendedor.

El numeral 1534 del Código Civil establece que en la venta de un bien que ambas

partes saben que es futuro, el contrato está sujeto a la condición suspensiva de que

llegue a tener existencia, es decir, que pueden celebrarse contratos de compraventa

de bienes que no existen, quedando sujeto sus efectos a la condición suspensiva de

que los mismos lleguen a existir.

En nuestra realidad la celebración de tales contratos es común cuando se trata de la

compraventa de unidades inmobiliarias sujetas al régimen de propiedad exclusiva y

propiedad común28, cuando solo existe un terreno baldío o un predio con una

28 El numeral 76 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios reconoce la venta futura de secciones de

52

construcción distinta a la edificación final (que generalmente es demolida),

suscribiéndose los documentos privados relativos a la compraventa de las respectivas

unidades inmobiliarias (compraventa en planos), produciéndose luego la formalización

en escritura pública cuando se inscribe la declaratoria de fábrica de la edificación por

la empresa constructora.

Es factible que cuando el constructor y el comprador suscriben los contratos de

compraventa de las unidades inmobiliarias, la descripción de estas no llegue a ser

igual a la que es materia de la escritura pública de compraventa, porque el proyecto de

una edificación que es aprobado por una Municipalidad mediante la licencia de obra,

puede variar hasta la conformidad de obra respectiva, es decir, que también resulta

usual que se presenten estas situaciones.

Si bien los actos que deben cumplirse para que las unidades inmobiliarias lleguen a

existir, corresponden ser realizados por la empresa constructora29, siendo obligación

del comprador del bien futuro el pago del precio, ello no determina que en los casos

donde la empresa constructora ha sido declarada en quiebra, y por tanto extinguida su

personalidad jurídica, el comprador del bien se encuentre imposibilitado jurídicamente

de realizarlos, ya que su cumplimiento redundará en su beneficio y en el cumplimiento

de la obligación, es decir, que el acreedor (comprador) puede ejecutar todos aquellos

actos que permitan asegurar el cumplimiento de la prestación de su deudor (empresa

constructora), que son básicamente obligaciones de dar y de hacer30.

propiedad exclusiva y establece que puede ser anotado preventivamente el contrato respectivo. Hay que aclarar que aquí se

comprende no solo a las secciones de propiedad exclusiva del régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, sino a

las secciones o unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva en el régimen de independización y copropiedad. 29 Ello no implica que se trate de una condición suspensiva que dependa exclusivamente de la voluntad del deudor, porque

el cumplimiento de la condición relativa a la existencia del bien puede depender de otros factores como la realización de

actos sobre habilitación urbana y declaratoria de fábrica cuya autorización compete al gobierno local, el otorgamiento del

crédito hipotecario o el pago parcial o total del precio por el comprador, etc. 30 La circunstancia de que por ejemplo el vendedor del bien futuro fallezca no significa que el contrato de compraventa se

extinga, porque la ley civil ha establecido que el mismo queda sujeto a la condición suspensiva de la existencia del bien, no

a la condición resolutoria de la muerte del vendedor; quedando en este supuesto obligados los herederos del vendedor a

respetar dicho contrato y el comprador facultado para realizar todos aquellos actos necesarios para el cumplimiento de la

prestación.

53

Asimismo, en la circunstancia donde la empresa constructora ha sido declarada en

quiebra, y de los asientos registrales no se desprende que el liquidador ha

considerado como patrimonio de la fallida el predio sobre el cual debía construirse la

edificación, porque de lo contrario, hubiera realizado los actos tendientes a su

enajenación para satisfacer el pago de las acreencias, esto es, si el bien de la

empresa constructora declarada en quiebra salió de su esfera patrimonial,

entendiéndose que los adquirentes o acreedores de bienes futuros eran los

compradores de las secciones de propiedad exclusiva, entonces, estos se

encontrarían facultados para requerir no solo la habilitación urbana del predio, de ser

el caso, sino la declaratoria de fábrica respectiva. Esto podría ser entendido como el

ejercicio de actos conservatorios dirigidos a evitar la pérdida del derecho, en atención

a lo previsto por el art. 173 del Código Civil.

Luego de obtenidos los documentos concernientes a la fábrica por los compradores de

las secciones de propiedad exclusiva, estos pueden solicitar al registro su inscripción,

así como la del reglamento interno e independización de las secciones, no obstante,

como la empresa constructora que aparece como titular registral del predio se ha

extinguido31, tendrían que acompañarse los partes notariales de las escrituras públicas

de compraventa de bien futuro, porque no podrían extenderse los asientos relativos al

reglamento interno de la edificación y las independizaciones de las secciones a

nombre de los compradores, si no se cumple con el principio de titulación auténtica32.

Si los compradores de las secciones solo tuvieran en su poder contratos privados de

compraventa, entonces, tendrían que efectuar previamente las gestiones legales para

obtener el otorgamiento de las escrituras públicas.

No podría sostenerse en el supuesto de la presentación al Registro de los documentos

relativos a la declaratoria de fábrica, reglamento interno e independización, tramitados

u otorgados por los adquirentes de las secciones, que se ha incurrido en falta de

31 No cabiendo por ende que se extiendan inscripciones a su nombre. 32 Esto es que toda inscripción como regla debe hacerse sobre la base de instrumentos públicos.

54

determinación del bien vendido, por cuanto el área de los predios que fueron materia

de la compraventa futura difieren del área de los predios que constan en la memoria

descriptiva de independización, planos y reglamento interno, pues como hemos

indicado previamente, estas situaciones son frecuentes en la venta de secciones

futuras de propiedad exclusiva, donde el área que figura en el proyecto de edificación

que es materia de la licencia de obra, puede ser modificada hasta la expedición de la

conformidad de obra, por diferentes razones, que pueden ir desde el cambio del

proyecto original por el empresario constructor hasta la modificación de la edificación

por reparos formulados por el gobierno local, por haberse contravenido parámetros

urbanísticos o edificatorios.

En estos casos, como lo que se suscribe es una minuta o contrato privado de

compraventa, al momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa de

la sección de propiedad exclusiva, la empresa constructora consigna los datos o

descripción del predio que finalmente ha sido construido.

Sin embargo, en el supuesto comentado se tiene que la empresa constructora fue

declarada en quiebra, habiendo los compradores realizado los actos necesarios para

la existencia de los predios vendidos, entre ellos la licencia de obra y declaración de

fábrica.

En la compraventa de bienes futuros concernientes a unidades inmobiliarias o

cualquier otro predio, la eventual discrepancia que pudiera presentarse entre la

descripción consignada en los documentos de compraventa con la descripción final

que resulte de la conformidad de obra de la edificación, no puede interpretarse como

falta de determinación o individualización del bien a los efectos de la validez del acto

jurídico de compraventa. La forma en que se redactan los contratos de compraventa

de secciones futuras de propiedad exclusiva cumplen, si no de manera estricta o

exacta, con la exigencia de determinación del bien. Incluso tienen en cuenta que los

proyectos de edificación pueden variar por distintas causas, por lo que señalan áreas

aproximadas de los predios, lo cual no quiere decir como hemos afirmado que se trate

55

de bienes indeterminados.

Al respecto, el numeral 1532 del Código Civil dispone que pueden venderse los bienes

existentes o que puedan existir, siempre que sean determinados o susceptibles de

determinación y cuya enajenación no esté prohibida por la ley. (el resaltado es

nuestro)

Los contratos de compraventa de las futuras secciones de propiedad exclusiva surten

todos sus efectos a la fecha de existencia de la edificación, verificada legalmente con

la conformidad de obra, con el área, medidas y linderos indicados en la memoria

descriptiva de independización, planos y reglamento interno de la edificación, no

pudiendo requerirse que el vendedor (inexistente) ratifique la compraventa con el

otorgamiento del documento que contenga la descripción final de los predios.

Asimismo, las indicaciones que pudieran existir en las cláusulas de las escrituras

públicas de compraventa respecto de que las áreas podrían variarse al momento en

que la vendedora otorgue la declaratoria de fábrica, independización y el reglamento

interno, no significan que el vendedor se hubiera reservado la propiedad de los bienes,

sino que como acontece en este tipo de contratos, las cláusulas fueron redactadas en

la hipótesis de que la empresa constructora terminara con los trámites para obtener la

existencia de los bienes.

En relación con la determinación de las áreas comunes o áreas en copropiedad de la

edificación, estas también quedarían pendientes de la declaratoria de fábrica de las

unidades inmobiliarias vendidas; por lo cual sus propietarios pueden indicar su área,

medidas y linderos en los documentos respectivos. Téngase en cuenta que los

propietarios de los predios vendidos son quienes en cumplimiento de la ley pueden

otorgar el reglamento interno de la edificación, sujetándose al régimen de propiedad

exclusiva y propiedad común o independización y copropiedad, describiendo no solo

las secciones de propiedad exclusiva, sino también las áreas comunes o en

copropiedad, no teniendo ya ningún derecho el vendedor de las referidas secciones

56

sobre el predio.

Undécimo tema: Efectos de la sentencia firme de nulidad de acto jurídico de

compraventa sobre los actos intermedios incompatibles.

Una de las maneras como el Registro admite la cancelación de inscripciones es a

través de la solicitud de inscripción de una sentencia firme que se pronuncia sobre la

nulidad de una compraventa. Así tenemos que el literal b) del artículo 94 del

Reglamento General de los Registros Públicos establece como uno de los supuestos

de cancelación cuando se declara la nulidad del título en cuya virtud se han extendido

las inscripciones o anotaciones preventivas. Del mismo modo, el numeral 99 del

acotado reglamento dispone que “la nulidad del título supone la nulidad de la

inscripción o anotación preventiva extendidas en su mérito, siendo la resolución

judicial que declare dicha nulidad, título suficiente para la cancelación del asiento

respectivo”.

Esto es que el Registro no puede exigir que adicionalmente al pronunciamiento judicial

sobre la nulidad de una compraventa, se acredite la existencia de un pronunciamiento

expreso de la judicatura acerca de la cancelación del asiento respectivo.

Ahora bien, la presentación de la rogatoria judicial conducente a la inscripción de una

sentencia firme que declara fundada una demanda de nulidad de compraventa, genera

efectos legales y jurídicos dependiendo de si se ha asegurado o no la decisión final en

el juicio correspondiente con una medida cautelar de anotación de la demanda.

Si existe vigente anotación preventiva de demanda:

En estas situaciones, el Tribunal Registral se ha pronunciado reiteradamente en base

a la doctrina y legislación pertinentes en el sentido que la inscripción de la sentencia

firme retrotraerá sus efectos a la fecha de la anotación de la demanda.

Si no existe o ha caducado o se ha extinguido por cualquier otro motivo una anotación

preventiva de demanda:

En este caso, el Tribunal Registral estima que si bien la sentencia firme puede acceder

57

al registro, sus efectos se producirán recién, como cualquier inscripción, desde la

fecha del asiento de presentación del título.

No obstante la jurisprudencia reiterada del Tribunal Registral en el primero de los

supuestos, es decir, cuando existe anotada una demanda, los Registradores y demás

personal registral como los abogados certificadores, incurren en error al realizar el

análisis de las partidas registrales involucradas, atribuyendo titularidades distintas a

las que deberían ser materia de publicidad y ello ocurre por la razón de que en nuestro

ordenamiento jurídico existen vacíos33 que llevan a efectuar dichas interpretaciones.

Resulta comprensible hasta cierto punto las conclusiones erróneas de la primera

instancia, porque si bien se inscriben los partes judiciales que contienen la sentencia

firme de nulidad de compraventa, provocando la extensión de asientos sea en el rubro

c) de transferencias o en el rubro d) de cargas y gravámenes; en general los jueces no

emiten pronunciamiento sobre los actos jurídicos dispositivos inscritos en fecha

posterior a la compraventa declarada nula, con lo que tenemos una partida registral

donde la sentencia podría aparecer prima facie como una inscripción más que no

altera el contenido de los derechos y titularidades inscritas.

Por este motivo es que los Registradores formulan observaciones invocando v.gr. el

principio de tracto sucesivo regulado por el artículo 2015 del Código Civil34 en las

solicitudes de inscripción de transferencias de dominio, esto es, para ellos la partida

no ha sufrido alteración alguna y, por lo tanto, no existe adecuación con el

antecedente registral.

Tenemos que reconocer que lo ideal sería que el órgano jurisdiccional que emitió el

fallo favorable a la nulidad de la compraventa, en cumplimiento de lo dispuesto por el

33 No existe ninguna disposición legal que diga qué hacer o cómo reaccionar frente a los asientos de inscripción

extendidos en la partida registral del predio luego del asiento o título declarado nulo, que sean incompatibles con los

alcances de la sentencia firme respectiva. Solo el artículo 673 in fine del Código Procesal Civil señala que “la anotación de

la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido

esta medida”.

En cambio, el artículo 198 del Reglamento Hipotecario Español, dice: “Si la demanda anotada prospera, la

sentencia firme ordenará que se practiquen las inscripciones o cancelaciones correspondientes, siendo título bastante para

ello la ejecutoria o el mandamiento judicial, sirviendo también como título para cancelar los asientos posteriores a la

anotación preventiva de demanda que sean contradictorios o limitativos del derecho que se inscriba”. 34 Ninguna inscripción, salvo la primera, se hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emane.

58

artículo 673 in fine del Código Procesal Civil y en ejecución de sentencia, disponga la

cancelación de los asientos posteriores a la anotación de la demanda que sean

incompatibles o que se contrapongan con la decisión judicial firme, sin embargo, en

los hechos va a ser difícil que ello suceda, porque los jueces se amparan en la

legislación procesal para señalar que la pretensión estuvo dirigida exclusivamente a la

declaración de nulidad de un acto determinado y no de otros totalmente diferentes, o

que la pretensión no comprendió la cancelación de asiento registral alguno, es decir,

son renuentes a efectuar una interpretación jurídica del tipo indicado mientras no

exista norma expresa que así lo permita.

A diferencia de la solución judicial antes esbozada, se sugirió la emisión de un

precedente de observancia obligatoria que represente para las instancias registrales y

certificadores un sustento para la calificación de los títulos o para las expediciones de

certificados relativos al contenido de las partidas registrales en el Registro de Predios.

A esta propuesta, se le llamó la solución registral.

Este planteamiento tuvo asimismo como punto de partida lo dispuesto por el artículo

673 in fine del Código Procesal Civil: “La anotación de la demanda no impide la

transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien

ha obtenido esta medida”.

¿Qué debemos entender por prevalencia? .- De acuerdo al Diccionario de la Lengua

Española, prevalencia es acción y efecto de prevalecer y este término tiene a su vez

varias acepciones. Una de ellas es: dicho de una persona o cosa: Sobresalir, tener

alguna superioridad o ventaja.

Por consiguiente, la lectura de la norma sería la siguiente: Que si bien la anotación de

la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, en el

caso que la misma sea declarada fundada con sentencia firme, esta prevalecerá o se

impondrá sobre las referidas transferencias o afectaciones posteriores.

La precitada posición tiene coherencia, en tanto y en cuanto la anotación de la

demanda como cualquier otra medida cautelar se encuentra condicionada en su

59

vigencia por el resultado del proceso. Si la demanda para la cual se dictó la medida

cautelar es amparada, luego la misma se convertirá en medida ejecutiva para la

ejecución de la sentencia. Si por el contrario, la demanda es declarada infundada, la

medida cautelar caducará de pleno derecho.

Por eso es que el C.P.C., ha dispuesto que la anotación de la demanda no impide las

transferencias o afectaciones posteriores del bien, porque se está poniendo en el caso

que el proceso judicial aún no ha concluido con sentencia firme, constituyéndose dicha

anotación en una advertencia a los implicados en el proceso y terceros ajenos al

mismo, acerca de la posibilidad de que en un futuro determinado (conclusión del

proceso) la situación jurídica de los derechos adquiridos sobre el bien en litigio y

publicitados o no por el registro podría sufrir alteraciones, esto es, quedar a las

resultas del contencioso judicial.

Por supuesto que el numeral 673 del C.P.C., hay que concordarlo con el artículo 68

del Reglamento General de los Registros Públicos, relativo a la retroprioridad derivada

de la anotación preventiva y que se resume en los efectos de la sentencia firme

inscrita que declare fundada una demanda se retrotraerán a la fecha del asiento de

presentación de la anotación respectiva.

Otro de los fundamentos que apoyaría esta solución estaría dado por la doctrina

registral. Ramón M.º Roca Sastre y Luis Roca-Sastre Muncunill35, señalan con

relación al principio de tracto sucesivo: “(...) lo que ocurre es que el principio de tracto

actúa normalmente o por regla general, en su manifestación de tipo formal, o sea,

como requisito de previa inscripción (cada acto dispositivo ha de constar en un asiento

propio o destinársele una inscripción separada, sin que en un mismo asiento consten

varias disposiciones concatenadas), de manera que un acto dispositivo no puede

inscribirse sin que previamente ya esté registrado en su propio asiento el acto en

virtud del cual adquirió quien en aquel otro acto dispositivo aparece como titular

35 Roca Sastre, Ramón M.º, Roca-Sastre Muncunill, Luis. Derecho Hipotecario. Bosch Casa Editorial S.A.,

Barcelona, España, Tomo II, Octava Edición, 1995, págs. 121,150, 151.

60

disponente. Pero este eslabonado formal (un asiento por acto registrable) no siempre

precisa cumplirse, ya que existen ciertos supuestos en que es permitido que en una

misma inscripción consten varios actos dispositivos a la vez, destacándose el último

de ellos, que es el que constata la titularidad vigente registral (tracto sucesivo

comprimido o abreviado), así como se dan otros casos en los cuales el

encadenamiento, que constituye la esencia íntima del principio de tracto, se cumple de

una manera especial (modalidades de tracto sucesivo)(...) I) Existen otros varios

supuestos en los que se producen modalidades de aplicación del principio de tracto

sucesivo, entre los cuales se destacan principalmente los siguientes: (...) 5) La

inscripción de una ejecutoria dando lugar a una demanda que fue anotada

preventivamente cuando con posterioridad a esta anotación la finca anotada hubiere

sido objeto de posteriores transmisiones inscritas, da la impresión de no dejar muy

bien parado el principio de tracto sucesivo, pues la inscripción de aquella ejecutoria no

se apoya en la inscripción última de propiedad. Pero, éste es efecto del juego

retroactivo o de reserva de puesto que las anotaciones de demanda provocan, y en

rigor sólo aparentemente rompe el encadenamiento del causante al sucesor, que

mediante eslabones formales deben mostrar los libros hipotecarios (...)”.

Esto quiere decir que el Registro admite la inscripción de las sentencias firmes que

declaran la nulidad de acto jurídico de compraventa, sin que exista incumplimiento del

principio de tracto sucesivo, porque existen previamente anotadas demandas que

cautelan dichas sentencias y es en virtud de ese mismo principio y del principio de

legitimación que debe entenderse que la inscripción de la sentencia determina de

manera implícita que la situación de la partida registral del predio y de las titularidades,

queda sujeta a lo que haya resuelto el órgano jurisdiccional, esto es, si se ha

declarado nulo el acto jurídico de compraventa, entonces la titularidad registral de

dominio corresponderá a los propietarios o vendedores que aparecían en dicho acto.

Con esta conclusión, solo en apariencia se rompería el encadenamiento que debe

existir del causante al sucesor en virtud del principio de tracto sucesivo, ya que no

habría concordancia con el antecedente registral si se han inscrito con posterioridad a

la anotación de demanda otras transmisiones de la propiedad o enajenaciones.

61

La solución registral al problema estudiado pasa por llegar a la conclusión de que los

asientos registrales incompatibles extendidos luego de la anotación de la demanda de

nulidad de acto jurídico han quedado “enervados”. Enervar, según el Diccionario de la

Lengua Española es debilitar, quitar las fuerzas. Es decir, si la sentencia de nulidad de

acto jurídico retrotrae sus efectos a la fecha de la anotación de la demanda, cómo

quedan los asientos intermedios incompatibles, si no es enervados, debilitados,

incapaces de oponerse a una resolución que tiene la autoridad de la cosa juzgada.

Lo que no podríamos hacer es asumir que los asientos han sido cancelados, porque

esta atribución es exclusiva del órgano jurisdiccional en virtud del principio de

legitimación registral.

En la doctrina registral existe además la categoría de los asientos vigentes y no

vigentes para diferenciarlos de los asientos cancelados y no cancelados. Así, Antonio

Manzano Solano36, expresa: “Tampoco la inscripción de la transferencia del dominio o

derecho real inscrito es causa de extinción del asiento que los contiene, ni da lugar a

su cancelación. Al contrario, la inscripción de una transferencia es prueba de la

vitalidad del historial de la finca, que se compone de los distintos asientos,

concatenados entre sí por el nexo de los negocios jurídicos inscribibles y sus

diferentes titulares. Afirmar que la inscripción de una transferencia extingue la

inscripción anterior es desconocer la distinción entre asientos vigentes y no vigentes, y

confundirla con la distinción entre asientos cancelados y no cancelados. El asiento

cancelado no existe registralmente; por eso, como regla general, no se incluye en las

certificaciones (art. 340 R.Hº). El asiento no vigente, en cambio, existe registralmente,

pero carece de eficacia (v.gr. la inscripción previa del dominio del vendedor)”.

No obstante, en el caso que nos ocupa no sería adecuado que empleemos la

categoría de los asientos no vigentes, que se encuentra reservada como hemos visto

36 Manzano Solano, Antonio. Derecho Registral Inmobiliario para Iniciación y Uso de Universitarios, Volumen II –

Procedimiento Registral Ordinario. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España- Centro de Estudios

Registrales, pág. 946.

62

a los actos de transferencia de la propiedad de un bien, donde el asiento del anterior

propietario existe registralmente, pero carece de eficacia; en contraposición a los

asientos intermedios incompatibles, los cuales aun cuando hayan generado

transferencias o mutaciones jurídico reales del bien37, por las razones alegadas a lo

largo de la ponencia no deberían seguir existiendo registralmente, ni ser considerados,

como en los supuestos de cancelaciones, para los efectos de la expedición de los

certificados correspondientes.

A modo de ejemplo, podríamos encontrar que en la partida registral se han extendido

diversos y numerosos asientos relativos a derechos reales o personales, como

embargos, hipotecas, compraventas, donaciones, servidumbres, derechos de

superficie, etc.

Si se solicita la expedición de un certificado de gravámenes del predio, el mismo no

debe incluir ni los embargos, ni las hipotecas o servidumbres inscritos en el registro

luego de la anotación de la demanda. Todos estos asientos deben reputarse

enervados por la inscripción de la sentencia firme sobre nulidad de acto jurídico.

Asimismo, para los efectos de la calificación de la titularidad registral (propiedad),

debe tenerse en cuenta la situación existente a la fecha de la anotación de la

demanda; ignorando las transferencias de dominio ocurridas en fecha posterior a la

aludida anotación. Ello en virtud del principio de tracto sucesivo.

No está demás precisar que aun cuando se hayan extendido asientos con fecha

posterior a la anotación de la demanda, estos pueden quedar subsistentes, si no son

incompatibles con los efectos de la sentencia de nulidad, tales como asientos relativos

a la numeración de un predio o constitución de servidumbres forzosas a favor de

empresas de electricidad, etc.

Estos fueron los fundamentos que sustentaron el precedente de observancia

obligatoria aprobado en el Vigésimo Quinto Pleno del Tribunal Registral de la

SUNARP, realizado en la ciudad de Lima los días 12 y 13 de abril de 2007, cuyo

contenido es el siguiente:

37 Se entiende cuando aún no había accedido al registro la sentencia de nulidad de acto jurídico.

63

EFECTOS DE SENTENCIA FIRME SOBRE NULIDAD DE ACTO JURÍDICO

“La sentencia firme que declara la nulidad de una transferencia de dominio, cualquiera

sea el rubro en que se encuentre inscrita, retrotrae sus efectos a la fecha del asiento

de presentación de la anotación de la demanda respectiva, enervando los asientos

registrales incompatibles que hubieran sido extendidos luego de la referida anotación,

tales como transferencias de propiedad, embargos, hipotecas, etc. En consecuencia,

en la expedición de certificados de dominio y de gravámenes no serán considerados

dichos asientos enervados”.

Duodécimo Tema: Transferencia de cuotas ideales.

El artículo 96 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios establece con

relación a la transferencia de cuotas ideales que: “En el caso de transferencias de

cuotas ideales, en el asiento se indicará, además de los datos previstos en el literal d)

del artículo 1338, la cuota ideal con respecto a la totalidad de predio que es objeto de

la enajenación, circunstancia que debe constar expresamente en el título.

En el caso de transferencia parcial de dos o más copropietarios, deberá especificarse

la parte de la cuota ideal que cada quien transfiere.

Cuando se transfiera la integridad de la alícuota que le corresponde a cada uno de los

copropietarios, no se requiere consignar expresamente en el título el porcentaje

transferido.”

38 Artículo 13°.- Contenido del asiento de inscripción

El asiento de inscripción, sin perjuicio de los requisitos especiales que para cada clase determina este reglamento,

contendrá:

(...)

d) La designación de la persona a cuyo favor se extiende la inscripción y la de aquélla de quien procede el bien o derecho,

cuando corresponda. En los casos en los que se transfiera cuotas ideales deberá precisarse dicha circunstancia, así como

hacerse mención expresa del transferente.

64

Esta norma tiene por finalidad publicitar con precisión los alcances del derecho

inscrito, para brindar una información completa a terceros, de conformidad con el

principio registral de especialidad39.

La determinación del derecho real es uno de los contenidos del principio de

especialidad regulado en el numeral IV del Título Preliminar y en el artículo 50 del

Reglamento General de los Registros Públicos, así como en el precitado artículo 96

del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios.

Con relación a dicho principio, Manzano Solano40 señala que “Para que la publicidad

registral produzca el efecto de seguridad jurídica pretendido, resulta indispensable

precisar o determinar, sin ninguna duda, los elementos integrantes de la relación

jurídico-material que van a ser objeto de la misma. Por esta razón, la doctrina

hipotecarista habla del principio de especialidad o de determinación, que vale tanto

como hablar del principio o regla de necesaria claridad o transparencia.”

De conformidad con el principio de especialidad en los casos de transferencia de

cuotas ideales sobre predios debe precisarse el porcentaje o proporción que

corresponde al copropietario sobre el bien, porcentaje que deberá guardar relación

con lo publicitado por el Registro. En este sentido, lo que el Registro hace es efectuar

la publicidad registral del acto transmisivo a fin de que los terceros puedan saber quién

es el copropietario y la cuota ideal que le corresponde sobre el bien y no la cuota ideal

con relación a la cuota de su transferente lo cual haría confuso el estudio de la partida

registral.

39 Artículo IV- Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos.

PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD-

Por cada bien o persona jurídica se abrirá una partida registral independiente, en donde se extenderá la primera inscripción

de aquéllas así como los actos o derechos posteriores relativos a cada uno.

En el caso del Registro de Personas Naturales, en cada Registro que lo integra, se abrirá una sola partida por cada persona

natural en la cual se extenderán los diversos actos inscribibles.

Excepcionalmente, podrán establecerse otros elementos que determinen la apertura de una partida registral.

40 MANZANO SOLANO, Antonio. Derecho Registral Inmobiliario para Iniciación y Uso de Universitarios.

Procedimiento Registral Ordinario. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Centro de Estudios

Registrales. Volumen II. Pág. 405-406.

65

La cuota ideal, en consecuencia, debe ser un porcentaje que permita conocer los

alcances del derecho de propiedad del titular registral (copropietario), la misma que va

a ser oponible conforme a lo dispuesto en el artículo 2022 del Código Civil41.

Asimismo, en virtud del principio de legitimación contenido en el artículo 2013 del

Código Civil y en el numeral VII del Título Preliminar del Reglamento General de los

Registros Públicos, se presume que el asiento registral es exacto, válido y faculta al

titular registral a actuar conforme a su contenido, es decir, que en los supuestos de

transferencias de cuotas ideales de predios se va a presumir que los porcentajes

expresados en los asientos registrales corresponden al derecho de copropiedad y en

tal sentido podrán ser materia de actos jurídicos dispositivos o de gravamen. Del

mismo modo, y según lo manifestado por Moisés Arata Solís42, este porcentaje va a

servir para ejercer los derechos que pertenecen a la esfera individual del sujeto

(copropietario), como por ejemplo la obligación de asumir los gastos y cargas que

pesan sobre el bien común, y agregaremos que también la utilidad del conocimiento

de la extensión del derecho de copropiedad se verá reflejada en la gestión

convencional de los bienes comunes contemplada en el numeral 971 del Código Civil,

en cuanto trata de la adopción de acuerdos relativos a actos de administración

ordinaria, para los cuales se tendrá en cuenta el valor de las cuotas.

Así, cuando el artículo 96 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios,

establece que en el asiento de inscripción de una transferencia de cuota ideal debe

indicarse la cuota con respecto a la totalidad del predio que es objeto de la

enajenación, lo que se está sosteniendo es que en el asiento conste la cuota ideal que

pertenecerá al copropietario como resultado de la transferencia. Esta asunción queda

ratificada por el hecho de que se exige que la circunstancia de la cuota ideal con

relación a la totalidad del predio aparezca en el título que se presente al registro o lo

que es igual, a decir que en el título debe figurar el porcentaje que con relación al

41 Artículo 2022.- Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos,

es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.

Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común.

42 Código Civil Comentado. Tomo V. Derechos Reales. Gaceta Jurídica. Primera Edición, Diciembre 2003, págs. 493-494.

66

íntegro del bien (y no con relación a un porcentaje de éste), se está transfiriendo.

Ahora bien, cuando del título respectivo se pueda deducir que el o los copropietarios

están transfiriendo la totalidad de sus derechos y acciones sobre un predio, no será

necesario precisar la cuota ideal que es materia de transferencia, porque se entiende

que es igual a la integridad de la cuota o cuotas ideales (porcentajes) de los

copropietarios que figuran con derecho inscrito en la partida registral del predio, con lo

que se estaría cumpliendo con el principio de especialidad registral.

En este sentido, en los Plenos XL y XLI del Tribunal Registral realizados los días 18 y

19/12/2008, se aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria:

TRANSFERENCIA DE CUOTA IDEAL

“Cuando se transfiera la integridad de la alícuota que le corresponde a uno de los

copropietarios de un bien, no se requiere consignar expresamente en el título el

porcentaje transferido”.

Este criterio ha sido recogido en el último párrafo del art. 96 del Reglamento de

Inscripciones del Registro de Predios.

ANOTACIONES PREVENTIVAS

Primer Tema: Las anotaciones preventivas

1. Definición

La definición de la anotación preventiva nos la da el art. 64 del Reglamento General de

los Registros Públicos: “Las anotaciones preventivas son asientos provisionales y

transitorios que tienen por finalidad reservar la prioridad y advertir la existencia de una

eventual causa de modificación del acto o derecho inscrito”.

67

La anotación preventiva es el tipo de inscripción que tiene como característica esencial

su provisionalidad. Como dice la doctrina, las anotaciones preventivas tienen como

destino caducar o convertirse en asientos definitivos. Se han previsto para reservar

puesto o prioridad en la inscripción de actos o contratos definitivos (bloqueo); para

publicitar mandatos judiciales que por su naturaleza son también provisionales, como

las medidas cautelares (embargo, anotación de demanda, medida innovativa, etc), o

resoluciones judiciales que no gozan de la autoridad de la cosa juzgada; para anunciar

el trámite judicial o notarial de asuntos no contenciosos, como declaratoria de

herederos, patrimonio familiar, etc., para reservar prioridad en la inscripción de actos

que adolecen de defectos subsanables o que requieren de la previa inscripción del

derecho trasmitido (falta o ausencia de tracto).

2. Clases

Las anotaciones preventivas se pueden agrupar en cuatro rubros:

2.1. Anotaciones preventivas extendidas por defecto subsanable o por falta de tracto

sucesivo.

2.2. Anotaciones preventivas extendidas como consecuencia del dictado de medidas

cautelares en los procesos judiciales o en los procedimientos administrativos o en los

procedimientos judiciales no contenciosos.

2.3. Anotaciones preventivas extendidas en mérito a los documentos remitidos por las

Notarías en el caso del bloqueo registral o en el trámite de los procedimientos no

contenciosos.

2.4. Anotaciones preventivas extendidas en virtud de leyes o normas registrales

especiales.

68

3. Anotaciones preventivas extendidas por la existencia de defecto subsanable o

por falta de tracto

La calificación de un título por el Registrador Público da lugar a diferentes resultados,

de manera similar a la calificación de una demanda por un juez, esto es, una

calificación positiva en el sentido que el título puede acceder al registro o una

calificación negativa en el sentido que el título no puede acceder al registro, sea

porque se han encontrado defectos subsanables o insubsanables. Los defectos

subsanables como su nombre lo indica implican que un título puede inscribirse si se

subsanan o remedian los defectos señalados en la esquela de observación respectiva

(art. 40 del Reglamento General de los Registros Públicos).

Ahora bien, los defectos pueden ser de distinta clase dependiendo de la naturaleza del

título, por ejemplo un defecto subsanable común en el caso de las solicitudes de

inscripción de transferencias de predios es la falta de acreditación del pago de los

impuestos municipales (predial y/o alcabala). En cambio, los defectos insubsanables

determinan la emisión de una esquela de tacha sustantiva del título (art. 42 del

Reglamento General de los Registros Públicos). Se refieren, fundamentalmente, a

aspectos relacionados con la validez del acto jurídico, es decir, si existe una causal de

nulidad del acto jurídico prevista en el Código Civil o en otra norma, luego el

Registrador deberá proceder a la tacha, porque dichos defectos no pueden ser

subsanados; la nulidad del título material es de orden público y no puede ser

convalidada ni expresa ni tácitamente por las partes intervinientes.

Supongamos para este caso que se haya presentado a inscripción una escritura

pública de donación de un inmueble donde se haya omitido expresar su valor real. La

ley sanciona con nulidad dicha omisión.

Si el interesado en la inscripción de un título requiere que se le conceda un plazo

relativamente extenso para subsanar el o los defectos encontrados en la calificación

registral, tiene la posibilidad de solicitar luego de la observación del título la anotación

69

preventiva por defecto subsanable, la misma que tiene una vigencia de un año,

contado a partir de la fecha del asiento de presentación. Se reserva de este modo la

prioridad del ingreso del título al registro frente a cualquier otro título incompatible que

se presente con posterioridad. Por ejemplo, si se ha solicitado la anotación preventiva

de la compraventa de un predio, dicha transferencia prevalecerá frente a las

transferencias del predio que se inscriban posteriormente, y luego está siempre que

dentro del plazo de la vigencia de dicha anotación se subsanen los defectos

encontrados y se convierta la anotación en inscripción definitiva, esto es, que en virtud

del principio de prioridad preferente previsto en el art. 2016 del Código Civil

concordado con el art. IX del Título Preliminar del Reglamento General de los

Registros Públicos, la inscripción va a retrotraer sus efectos a la fecha del asiento de

presentación del título relativo a la anotación preventiva.

No deben confundirse los defectos subsanables con los obstáculos hallados por el

Registrador Público que ameritan una observación, como es el supuesto de la falta de

inscripción de acto previo. En estos casos no podrá solicitarse que se extienda

anotación preventiva, de conformidad con el precedente de observancia obligatoria

aprobado en el XXXII Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP realizado los días 3

y 4 de abril de 2008 que señala:

IMPROCEDENCIA DE LA ANOTACIÓN PREVENTIVA

“No procede la anotación preventiva en los supuestos de falta de inscripción de actos

previos”.

En los considerandos quinto y sexto de la Resolución N° 120-2006-SUNARP-TR-T del

2 de agosto de 2006, que sirvió de sustento para el precedente, se señaló:

“QUINTO.- El segundo supuesto de anotación preventiva se refiere a la imposibilidad

de extender la inscripción por defecto subsanable del título. Para determinar si la

denegatoria del título apelado cae en este supuesto es necesario referirnos a la forma

70

como está concebida la observación en nuestro sistema registral. Conforme con el

artículo 40° del Reglamento General, se formula esta denegatoria cuando el título

adolece de defecto subsanable o cuando su inscripción no pude realizarse por existir

un obstáculo que emana de la partida registral.

La observación por defecto subsanable alude a la existencia de vicios propios del título

que impiden su inscripción, independientemente de su confrontación con la partida

registral. En este ámbito sólo se analiza el título en abstracto, verificando sus aspectos

materiales y formales: por lo primero, se evalúa el acto o negocio jurídico; por lo

segundo, se califica el instrumento que contiene a dicho acto o negocio; y en ambos

casos se hace abstracción de las partidas registrales que resultan directa o

indirectamente involucradas con el título.

El segundo supuesto de observación, en cambio, se refiere a la existencia de

obstáculos que emanan de la partida registral y se produce como consecuencia de la

relación del título con las partidas del registro. La falta de tracto sucesivo o la falta de

inscripción de acto previo son claros ejemplos de obstáculos que emanan de la partida

registral y que a la vez impiden la inscripción del título. Se trata de defectos que no

involucran la validez formal ni sustantiva del título sino su relación con las partidas

registrales.

SEXTO: El segundo caso de anotación preventiva, cuyo análisis quedó pendiente,

alude exclusivamente al primero de los supuestos de observación abordados en el

considerando anterior; es decir, cuando la inscripción no puede efectuarse porque el

título tiene defecto subsanable. Como ya se indicó, este inciso se refiere a defectos de

fondo o de forma del título, prescindiendo de su relación con las partidas registrales.

Sin embargo, como ya ha quedado acreditado, la observación del título apelado se

refiere a la falta de inscripción de acto previo (no está inscrita la habilitación o la

subdivisión del terreno mayor), caso que no involucra la validez del título sino su

vinculación con las partidas registrales. En este orden, la solicitud de anotación

71

preventiva formulada por el interesado no cae dentro de ninguno de los supuestos

admitidos por el 65° y 66° del Reglamento General, por lo que se debe denegar”.

Estas anotaciones se encuentran sujetas a las siguientes condiciones comunes:

-Solo proceden extenderse en el Registro de la Propiedad Inmueble y respecto de los

actos inscribibles relacionados en los numerales 1 al 6 del Art. 2019° del Código Civil.

-La anotación se extiende a solicitud de parte luego de formulada la observación y

tiene una vigencia de un año.

-En el asiento de anotación, el Registrador deberá consignar, claramente, el carácter

de la inscripción (anotación preventiva), el defecto que motiva la extensión, el plazo de

caducidad, la indicación de que vencido este plazo la anotación no surtirá ningún

efecto (caducidad de pleno derecho), y de ser necesario cualquier otra precisión que

impida que los terceros sean inducidos a error.

La anotación preventiva por falta de tracto se encuentra sujeta a las siguientes

condiciones particulares:

-La anotación solo procede cuando se haya acreditado el derecho no inscrito del

otorgante a la fecha del asiento de presentación, mediante el respectivo contrato con

firmas legalizadas notarialmente.

-En defecto del contrato con firmas legalizadas, se podrá presentar copia legalizada

notarialmente del respectivo contrato o la declaración jurada del solicitante, en el

sentido que el otorgante del acto adquirió su derecho del titular registral. En estos

casos, el Registrador notificará al titular registral que se ha practicado la anotación

preventiva.

4. Anotaciones preventivas extendidas como consecuencia del dictado de

72

medidas cautelares en los procesos judiciales o en los procedimientos

administrativos

Las medidas cautelares más comunes que se inscriben en el registro son el embargo

y la anotación de demanda.

4.1. El embargo señala el art. 642 del Código Procesal Civil es “(...) la afectación

jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión

de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley”.

Cuando se ha demandado el pago de una obligación dineraria, puede solicitarse que

se dicte la medida cautelar de embargo sobre el bien inscrito a nombre del deudor,

con el objeto de garantizar la ejecución de la sentencia, es decir, que si se declara

fundada la demanda y la sentencia queda firme puede pasarse a la etapa de la

ejecución forzosa del bien, lo cual determina su tasación y remate público para que

con el producto obtenido se haga cobro el acreedor.

El dictado de la medida cautelar de embargo con la expedición de la resolución judicial

correspondiente origina que se cursen los partes judiciales respectivos al Registro

para la anotación del embargo en la partida registral del bien, esto es, que el mandato

judicial va a provocar la extensión de una anotación preventiva de embargo, cuyas

características de publicidad y retroprioridad garantizan los derechos del acreedor

demandante.

4.2. La anotación de la demanda es una medida cautelar regulada en el art. 673 del

Código Procesal Civil, que señala:

“Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos

inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el

registro respectivo. Para su ejecución, el Juez remitirá partes al registrador, los que

incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar.

73

El Registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte

compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la inscripción se

agrega al expediente.

La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones

posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida”.

Aun cuando el texto del código procesal civil ha desarrollado, propiamente, la

anotación de la demanda en el registro de bienes (muebles susceptibles de inscripción

o inmuebles), ello no quiere decir que las partes no puedan solicitar la adopción de la

medida cautelar de anotación de demanda cuando lo que se está discutiendo en el

proceso no es el derecho sobre un bien determinado, sino por ejemplo la validez del

acuerdo tomado por los asociados en una asamblea general respecto de la elección

de un consejo directivo o la validez del acuerdo adoptado por la junta de accionistas

respecto de la elección del directorio de una sociedad anónima o la validez en general

de cualquier acuerdo adoptado por cualquiera de los órganos de una persona jurídica.

Incluso, la anotación de la demanda puede referirse a aspectos tales como la

obligación de dar suma de dinero, la obligación de hacer consistente en el

otorgamiento de una escritura pública, la demanda de ejecución de una garantía

hipotecaria, etc., esto es, que la figura de la medida cautelar de la anotación de

demanda no se encuentra limitada al supuesto concreto previsto en el art. 673 del

C.P.C., sino que puede comprender una serie de pretensiones donde los interesados

consideren que para asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva (sentencia) que

se emita en un proceso se requiere del dictado de dicha medida cautelar.

El Pleno del Tribunal Registral ha aprobado varios precedentes de observancia

obligatoria relativos a esta medida cautelar, tales como el precedente aprobado en el

XV pleno celebrado en la ciudad de Lima los días 1 y 2 de diciembre de 2005, que

señala:

74

ANOTACIÓN DE DEMANDA DE OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA

“La anotación de demanda de otorgamiento de la escritura pública reserva prioridad

para la inscripción de la escritura pública que se otorgue en ejecución de sentencia,

inscripción que retrotraerá sus efectos a la fecha del asiento de presentación de la

anotación de demanda”.

Asimismo, el precedente de observancia obligatoria aprobado en el XXV pleno

realizado los días 12 y 13 de abril de 2007, que indica:

EFECTOS DE SENTENCIA FIRME SOBRE NULIDAD DE ACTO JURÍDICO

“La sentencia firme que declara la nulidad de una transferencia de dominio, cualquiera

sea el rubro en que se encuentre inscrita, retrotrae sus efectos a la fecha del asiento

de presentación de la anotación de la demanda respectiva, enervando los asientos

registrales incompatibles que hubieran sido extendidos luego de la referida anotación,

tales como transferencias de propiedad, embargos, hipotecas, etc. En consecuencia,

en la expedición de certificados de dominio y de gravámenes no serán considerados

dichos asientos enervados”.

Tenemos además el precedente de observancia obligatoria aprobado en los plenos

XXVII y XXVIII realizados los días 21, 22 y 23 de noviembre de 2007, que expresa:

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA O DE SOLICITUD DE PROCEDIMIENTO

NO CONTENCIOSO

“La anotación preventiva de la solicitud de inicio de proceso no contencioso no

constituye acto previo para la inscripción de la declaración definitiva”.

La anotación de la demanda es una anotación preventiva porque su vigencia va a

quedar supeditada a la vigencia del proceso judicial principal donde se ventila o

75

discute la pretensión respectiva.

5. Anotaciones preventivas extendidas en mérito a los documentos remitidos

por las Notarías en el caso del bloqueo registral o en el trámite de los

procedimientos no contenciosos

El bloqueo es la anotación preventiva que se encuentra regulada por el Decreto Ley

N° 18278 y normas modificatorias. El Reglamento de Inscripciones del Registro de

Predios también lo contempla. El bloqueo tiene las siguientes características:

a) Procede en los actos y contratos en virtud de los cuales se constituyen, amplíen o

modifiquen derechos reales en favor de los otorgantes (personas naturales o

jurídicas).

b) Se extiende en mérito a la solicitud formulada por el Notario que tiene a su cargo la

formalización del acto y a la copia simple de la minuta respectiva.

c) El plazo del bloqueo es de 60 días hábiles contados desde la fecha de su anotación

en la partida registral correspondiente.

d) Caduca al vencimiento del plazo antes señalado, así como en los supuestos

previstos en el art. 6 del D. L. N° 18278.

e) Durante la vigencia del bloqueo no puede inscribirse ni anotarse preventivamente

ningún acto o derecho incompatible con aquél cuya prioridad se ha reservado.

Asimismo, existen otras anotaciones preventivas dispuestas en los procedimientos

notariales no contenciosos, como aquellas referidas a la prescripción adquisitiva, a la

rectificación de áreas y linderos de predios urbanos, sucesiones intestadas, etc.

6. Anotaciones preventivas extendidas en virtud de leyes o normas registrales

76

especiales.

Existen diversas anotaciones preventivas previstas en normas legales o registrales

especiales, como por ejemplo las anotaciones preventivas previstas en las normas

sobre habilitaciones urbanas. El art. 10 de la Ley Nº 29090 dispone que: “ La

inscripción en Registros Públicos de las habilitaciones urbanas autorizadas por las

Modalidades B, C y D se realizará únicamente con la recepción de obras, a excepción

de las habilitaciones urbanas con construcción simultánea y venta garantizada

de lotes, en las que se realiza la anotación preventiva de la predeclaratoria y la

preindependización una vez obtenida la licencia de edificación. Sin embargo, el

proyecto de habilitación urbana aprobado por la municipalidad puede ser inscrito, de

ser el caso, bajo responsabilidad del promotor”. (el resaltado es nuestro)

Asimismo, existen normas sobre saneamiento de los bienes del Estado como la Ley

Nº 26512 o el D.S. Nº 130-2001-EF, que establecen primero la anotación preventiva

de los actos materia de saneamiento y luego de cierto plazo y el cumplimiento de

requisitos la conversión de la anotación preventiva en inscripción definitiva.

El art. 148 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios ha dispuesto que

el contrato de opción regulado en el art. 1419 del Código Civil sea materia de

anotación preventiva.

El art. 56 del D.S. Nº 005-2006-JUS, Reglamento de la Ley Nº 28294, prevé la

anotación preventiva de duración indefinida en los casos en los que se solicite la

inscripción del Código Único Catastral (CUC) y no se haya cumplido con presentar la

documentación que permita realizar tal inscripción.

El art. 62 del acotado decreto supremo establece además la anotación preventiva en

el procedimiento de saneamiento catastral y registral.

Y así podríamos citar varias otras anotaciones preventivas dispuestas en normas

77

legales.

Segundo Tema: La conversión de las anotaciones preventivas en asientos definitivos.

La característica fundamental de las anotaciones preventivas, que es uno de los tipos

de asientos registrales, es su transitoriedad43, tienen un tiempo de vida definido de

antemano por la ley44 (en sentido material), por lo que una vez transcurrido dicho

plazo caducan o se extinguen inexorablemente, a no ser que antes se conviertan en

asientos definitivos, con vocación de permanencia. Asimismo, las anotaciones

preventivas como cualquier otro asiento registral pueden ser objeto de cancelación.

El art. 92 del Reglamento General de los Registros Públicos en el Título VII – Extinción

de inscripciones y anotaciones preventivas, señala que “las anotaciones preventivas

se extinguen por cancelación, por caducidad o por su conversión en inscripción”45,

esto es, que las anotaciones preventivas se transforman o convierten en asientos

definitivos, dependiendo por ejemplo en el caso de las anotaciones por defecto

subsanable de que se produzca la subsanación del defecto dentro del plazo de

vigencia de la anotación o en el supuesto de la falta de inscripción del derecho del cual

emane el título presentado, de que se inscriba el derecho también dentro del plazo

legal de vigencia de esta anotación o en el caso del bloqueo, de que se inscriba el

acto constitutivo, modificativo o extintivo del derecho real para el cual se solicitó la

anotación.

43 Al respecto, el art. 64 del Reglamento General de los Registros Públicos define a la anotación preventiva como

asientos provisionales y transitorios que tienen por finalidad reservar la prioridad y advertir la existencia de una eventual

causa de modificación del acto o derecho inscrito.

44 Por ejemplo, el art. 66 del Reglamento General de los Registros Públicos señala el plazo de las anotaciones

preventivas relativas a la falta de tracto y a la existencia de defectos subsanables: un año. Asimismo, el art. 11 del D.S. N°

130-2001-EF, sobre saneamiento de predios estatales, dispone que la inscripción provisional (anotación preventiva) que se

practica en el registro durará 30 (treinta) días calendario, contados desde la fecha de la publicación de los avisos respectivos.

La Quinta y Sexta Disposiciones Complementarias, Transitorias y Finales del Decreto Legislativo del Notariado N° 1049

establecen el plazo de las anotaciones preventivas extendidas en los casos de inscripciones sustentadas en partes o escrituras

públicas presumiblemente falsificadas o en las que presumiblemente se hubiera suplantado al o a los otorgantes: un año

contado desde la fecha del asiento de presentación. Del mismo modo, el art. 50G del Reglamento de Inscripciones del

Registro de Predios determina que el plazo de vigencia de las anotaciones preventivas de predeclaratoria de fábrica,

prereglamento interno y preindependizaciones es de un año contado desde la fecha del asiento de presentación, etc.

45 El art. 87 del derogado Reglamento de las Inscripciones de 1936 establecía que: “cuando la anotación preventiva

de un derecho se convierte en inscripción del mismo, surte ésta sus efectos desde la fecha de la anotación”.

78

Cuando el art. 68 del acotado reglamento indica: “Inscrito el acto o derecho cuya

prioridad ha sido cautelada por la anotación preventiva, surtirá sus efectos desde la

fecha del asiento de presentación de la anotación, salvo disposición distinta”,

enfatizando la retroacción de los efectos de la inscripción del acto o derecho, lo que

está diciendo es que la anotación preventiva deja de ser tal (carácter transitorio o

provisional) para convertirse en adelante en un asiento definitivo, esto es, que el

asiento de anotación preventiva se encuentra ligado, indisolublemente, al asiento

donde consta inscrito el acto o derecho respectivo. En este último supuesto, el asiento

de inscripción del acto o derecho no va a producir sus efectos y retrotraerse a la fecha

del asiento de presentación del título correspondiente como acontece con una

inscripción regular, sino que sus efectos se retrotraerán a la fecha del asiento de

presentación de la anotación preventiva que le guardó prioridad. Debe aclararse que

en ambos casos (inscripción regular o anotación preventiva), estamos ante la

actuación del principio de prioridad contenido en el artículo 2016 del Código Civil.

Si las anotaciones preventivas por defecto subsanable o por falta de inscripción del

derecho o por bloqueo se convierten en inscripciones definitivas cuando se subsana el

defecto, se reanuda el tracto interrumpido o se inscribe el acto o derecho para el cual

se bloqueó la partida registral, respectivamente, ¿cuál sería la condición necesaria

para que la anotación preventiva de demanda se convierta en una inscripción

definitiva?

La respuesta es primero que la demanda sea declarada fundada mediante una

sentencia firme y que luego esta sentencia se inscriba en el registro. Estos serían los

presupuestos para la conversión de la anotación de demanda en inscripción. De lo

contrario, esto es, si la demanda es declarada infundada, la anotación preventiva

puede ser objeto ya sea de cancelación solicitada en el proceso cautelar o de

caducidad al amparo de lo dispuesto por el art. 3 de la Ley N° 26639 y siempre que el

plazo respectivo se haya cumplido a la fecha de entrada en vigencia de la Ley N°

28473, que modificó el art. 625 del Código Procesal Civil.

79

No obstante lo expuesto, y dependiendo del tipo de anotación de demanda vamos a

comprobar que la regla antes indicada no va a cumplirse, esto es, que para que opere

la conversión de la anotación preventiva no será indispensable que se inscriba la

sentencia firme, sino que por ejemplo en el caso de la demanda de otorgamiento de

escritura pública resultará suficiente que se inscriba la escritura pública de

compraventa otorgada, voluntariamente, por el demandado o por el Juez en rebeldía

de este o inclusive en el caso de la anotación de demanda de ejecución de garantía

hipotecaria donde no va a operar la conversión.

¿Cuál es la razón por la cual en las anotaciones de demanda tenemos que en algunos

casos la conversión opera en virtud de la inscripción de la sentencia firme o en mérito

de otro documento emanado como consecuencia de la expedición de dicha sentencia,

como es el caso de la anotación de demanda de otorgamiento de escritura pública o

incluso en otros supuestos no acontezca la conversión, como es la anotación de

demanda de ejecución de garantía hipotecaria?

Teniendo en cuenta que la anotación de demanda tiene el carácter de ser una medida

cautelar emanada de un proceso judicial que tiene por objeto asegurar el cumplimiento

de lo que se resuelva en definitiva en dicho proceso, es decir, que la sentencia firme

favorable al demandante pueda ser ejecutada sin ningún obstáculo, como dice José

María Chico y Ortiz46, que “(...) cuando se produzca la sentencia condenatoria, que la

misma puede tener efectividad y ejecución en las mismas condiciones y circunstancias

bajo las cuales hubieran podido cumplirse el tiempo en que se entabló la demanda

judicial”, entonces la posibilidad de que el asiento de anotación preventiva pueda o no

ser objeto de conversión o de que esta conversión se encuentre supeditada o no a la

inscripción de una sentencia firme, se encontrará determinada por el cumplimiento de

lo sentenciado o resuelto por el órgano jurisdiccional.

46 Chico y Ortiz, José María. Estudios sobre Derecho Hipotecario. Tomo II. Marcial Pons, Madrid, 1994, Tercera

Edición, pág. 1104.

80

Así, en el caso de sentencia firme sobre nulidad de acto jurídico de transferencia, para

que la sentencia pueda ser ejecutada será necesario que se produzca la conversión

del asiento de anotación preventiva de demanda en inscripción, por cuanto de lo que

se trata es de evitar que aquellas personas que contrataron con el titular registral o

propietario del predio cuyo derecho estaba siendo cuestionado en un proceso judicial y

sus derechohabientes, puedan alegar el principio de fe pública registral47 en su

adquisición, esto es, que desconocían la existencia de una causal por la cual su

derecho podía decaer o resultar afectado.

Del mismo modo, en el caso de sentencia firme sobre nulidad de elección de una junta

directiva de una asociación, para que la sentencia sea ejecutada será necesario que

se produzca la conversión del asiento de anotación preventiva de demanda en

inscripción, porque se trata de evitar que las personas que celebraron actos jurídicos

con el consejo directivo anulado puedan ampararse en el principio de fe pública

registral aplicable al registro de personas jurídicas48.

Este principio no sería aplicable a las personas que fueron convocadas por el consejo

directivo cuestionado para elegir a las juntas directivas subsiguientes, o modificar los

estatutos o adoptar cualquier otro acuerdo, o al consejo directivo cuestionado que

realizó diversos actos jurídicos como otorgamiento de facultades, etc., puesto que no

podría sostenerse que los asociados o los miembros del consejo directivo tengan la

calidad de terceros registrales, sino que se trata de personas que de ningún modo

pueden alegar desconocimiento de las razones que llevaron a declarar la nulidad de la

elección.

Y en el caso de sentencia firme sobre nulidad de acuerdo adoptado por una junta

47 Este principio es desarrollado en el art. 2014 del Código Civil: “El tercero que de buena fe adquiere a título

oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una

vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten

en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del

registro”.

48 El artículo IV del Título Preliminar del Reglamento del Registro de Sociedades y del Reglamento de Inscripciones

del Registro de Personas Jurídicas No Societarias, señala: “La inexactitud o invalidez de los asientos de inscripción del

Registro no perjudicará al tercero que de buena fe hubiere celebrado actos jurídicos sobre la base de los mismos, siempre

que las causas de dicha inexactitud o invalidez no consten en los asientos registrales”.

81

general de una sociedad anónima, para que la sentencia sea ejecutada será necesario

que se produzca la conversión del asiento de anotación preventiva de demanda en

inscripción. Si por ejemplo el acuerdo impugnado estuvo referido a un aumento de

capital, luego se entenderá que no hubo dicho aumento de capital ni por tanto se

modificó el artículo respectivo del estatuto. Si el acuerdo impugnado concernía al

nombramiento de directorio, se entenderá que dicho directorio no tuvo facultades para

actuar, quedando sin efecto (enervados) los asientos registrales en la partida registral

de la sociedad que reflejen su actuación y que, por ende, puede ser inscrito un

directorio que desempeñe sus funciones en el mismo periodo del directorio

impugnado, el cual se estimará como inexistente. Asimismo, se trata de evitar que los

terceros que celebraron actos jurídicos con el directorio impugnado o sobre la base de

acuerdos nulos puedan ampararse en el principio de fe pública registral aplicable al

registro de personas jurídicas49.

En todos estos casos, la inscripción de la sentencia se retrotrae a la fecha del asiento

de presentación de la anotación de demanda, es decir, para efectos legales se debe

entender que la sentencia que declara la nulidad del acto o acuerdo estuvo vigente

desde el día de la anotación preventiva de demanda, oponiéndose, eficazmente, a

todos los asientos posteriores incompatibles o contradictorios extendidos en la partida

registral del predio o de la persona jurídica, según sea el caso.

Sobre esto, el Tribunal Registral ha dispuesto en precedentes de observancia

obligatoria50 y acuerdos de pleno registral51 que la inscripción de la sentencia firme de

49 Debemos aclarar que aquí no estamos hablando de los actos que hayan podido efectuar los administradores de la

sociedad que excedan el objeto social o las facultades otorgadas, caso en el que los terceros con los cuales se ha contratado

no pueden resultar perjudicados, sino del hecho que existiendo una anotación de demanda debidamente inscrita en el

Registro y que en virtud del principio de publicidad registral se entiende conocida por todos, sin admitir prueba en contrario,

se procede no obstante a contratar o celebrar actos jurídicos con un directorio cuestionado en su legitimidad.

50 -En el Vigésimo Quinto Pleno del Tribunal Registral realizado los días 12 y 13 de abril de 2007, se aprobó el

siguiente precedente de observancia obligatoria:

EFECTOS DE SENTENCIA FIRME SOBRE NULIDAD DE ACTO JURÍDICO

“La sentencia firme que declara la nulidad de una transferencia de dominio, cualquiera sea el rubro en que se

encuentre inscrita, retrotrae sus efectos a la fecha del asiento de presentación de la anotación de la demanda respectiva,

enervando los asientos registrales incompatibles que hubieran sido extendidos luego de la referida anotación, tales como

82

nulidad de una transferencia de dominio en el registro de predios o la sentencia firme

de nulidad de la elección de una junta directiva de una asociación en el registro de

personas jurídicas, se retrotraen a la fecha del asiento de presentación de la anotación

de demanda, dejando enervados (no cancelados) los asientos registrales

incompatibles o contradictorios con la sentencia, esto es, que para el registro dichos

asientos serán considerados de manera similar a los asientos caducos no cancelados

(figuran extendidos, pero sin producir ningún efecto), como inexistentes para los

efectos de la calificación registral y publicidad.

Así como existirán situaciones en las cuales será necesario que se inscriba la

sentencia firme para que opere la retroacción, en otras como las anotaciones de

demanda de otorgamiento de escritura pública, no resultará indispensable la

inscripción de la sentencia firme que ordena el otorgamiento del documento público,

sino que será suficiente la inscripción de la escritura pública respectiva, asiento que

retrotraerá sus efectos a la fecha del asiento de presentación de la anotación de

demanda. Aquí la conversión de la anotación preventiva en inscripción no requiere

como presupuesto la inscripción de una sentencia firme, sino la inscripción de un

documento público obtenido como consecuencia de un mandato judicial. Con la

conversión se evita que las personas que contrataron con el titular registral de dominio

del predio que fue emplazado judicialmente y sus derechohabientes puedan alegar

buena fe en los actos celebrados amparándose en el principio de fe pública registral.

Habrán por último casos en los que no opere la conversión por no ser necesaria para

transferencias de propiedad, embargos, hipotecas, etc. En consecuencia, en la expedición de certificados de dominio y de

gravámenes no serán considerados dichos asientos enervados”.

51 -En el LVI Pleno del Tribunal Registral realizado los días 4 y 5 de marzo de 2010, se aprobó el siguiente acuerdo

vinculante para las Salas del Tribunal:

EFECTOS DE SENTENCIA FIRME SOBRE NULIDAD DE ELECCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

“La sentencia firme que declare la nulidad de la elección de un consejo directivo de una asociación, retrotrae sus

efectos a la fecha del asiento de presentación de la demanda respectiva, enervando los asientos registrales derivados que

hubieran sido extendidos luego de la referida anotación, tales como elección de consejos directivos, otorgamiento de

facultades, modificación de estatutos, etc.”

83

que la sentencia o resolución judicial emitida pueda ejecutarse, como en las

anotaciones de demanda de ejecución de garantía hipotecaria. La hipoteca por su

propia naturaleza prevalece sobre cualquier otro derecho real que haya sido inscrito

en fecha posterior en la partida registral del predio respectivo, por lo que el remate del

predio ante el incumplimiento de la obligación garantizada y la consiguiente

adjudicación no encontrarán obstáculo para su inscripción en el registro.

La anotación de una demanda de ejecución de garantía hipotecaria persigue hacer

público el inicio del proceso de ejecución de la hipoteca y uno de sus efectos es evitar

que se levanten hipotecas por caducidad al amparo del art. 3 de la Ley N°

26639, ya que jurisprudencia registral reiterada ha concluido que acreditada la

ejecución del gravamen hipotecario no se da el presupuesto de la ley para su

caducidad. En realidad para cautelar la ejecución de una hipoteca no es necesario que

se anote la demanda en el registro, basta con la propia inscripción hipotecaria,

cuidando de efectuar la renovación del gravamen a que se refiere la ley precitada.

Se ha planteado la tesis de que la anotación preventiva de demanda por tratarse de

una medida cautelar carece de objeto que siga extendida una vez que se ha emitido la

sentencia firme y esta se inscribe en el registro, puesto que con la inscripción de la

sentencia desaparece su finalidad que es asegurar el cumplimiento de la decisión

definitiva; por lo que de manera similar a lo establecido en el art. 198 del Reglamento

Hipotecario Español, debería procederse a la cancelación de la anotación y a la

extensión de un asiento aclaratorio en la partida registral correspondiente en el sentido

de que la sentencia inscrita retrotrae sus efectos a la fecha de la anotación preventiva.

Sin embargo, en el ordenamiento jurídico peruano opinamos que la referida solución

no es posible en atención a los siguientes fundamentos:

a) Si bien la medida cautelar se extingue (procesalmente hablando) cuando se emite

la sentencia definitiva en el proceso judicial, esta se convierte en una medida ejecutiva

a fin de hacer viable o cumplir con lo ordenado en dicha sentencia. La inscripción de la

84

sentencia no determina la extinción de la anotación de demanda a los efectos de

proceder a su cancelación, porque en ese momento el asiento provisional se convierte

en uno definitivo, sujeto a la protección del principio de legitimación registral (art. 2013

del Código Civil), por lo que su cancelación solo podría ser ordenada por un juez.

b) En el derecho español se encuentra prevista legalmente la cancelación de los

asientos registrales contradictorios con la sentencia extendidos en fecha posterior a la

anotación preventiva de demanda por el solo mérito de dicha sentencia. Así, el art.

198 del Reglamento Hipotecario Español indica: “(...) La ejecutoria o el mandamiento

judicial será título bastante, no sólo para practicar la inscripción correspondiente, sino

también para cancelar los asientos posteriores a la anotación de demanda,

contradictorios o limitativos del derecho que se inscriba, extendidos en virtud de títulos

de fecha posterior a la de la anotación y que no se deriven de asientos que gocen de

prelación sobre el de la misma anotación (...)”. En el derecho peruano no existe una

norma similar por lo que el pleno del Tribunal Registral ha tenido que resolver la

cuestión precisando que estos asientos deberán considerarse enervados.

c) Ante la ausencia de una norma legal que claramente permita la cancelación de los

asientos registrales contradictorios o incompatibles con la sentencia extendidos luego

de la anotación de demanda, disponer su cancelación, aunque se aclare que la

sentencia se retrotrae a la fecha de dicha anotación, podría generar problemas

derivados de la extensión de asientos que otorgaban derechos o publicaban actos

sobre la base o sustento del derecho o acto dejado sin efecto por mandato judicial y

extendidos luego de la anotación. En el derecho español la ocurrencia de dichos

problemas se descarta, porque estos asientos son objeto de cancelación.

d) En el derecho español la cancelación de la anotación de demanda se enmarca en la

regulación de la conversión de los asientos registrales, esto es, que representa una

modalidad de conversión en dicha legislación, en cambio en el derecho registral

peruano la conversión de una anotación preventiva en inscripción no conlleva

necesariamente la cancelación de la anotación.

85

La conversión de la anotación de demanda en inscripción provoca asimismo las

siguientes consecuencias:

a) No le será de aplicación la caducidad que preveía la Ley N° 2663952, porque con la

conversión ya no estaríamos hablando, propiamente, de una medida cautelar, la

misma que desde el punto de vista procesal y registral se ha extinguido para dar paso

a una inscripción definitiva constituida por la sentencia firme emitida en el proceso o

por la escritura pública en el supuesto de anotación de demanda de otorgamiento de

este documento.

b) En el tema de publicidad, cuando se solicite la expedición de certificados de

gravámenes, no debe hacerse constar la anotación de la demanda, porque esta se ha

extinguido al operar la conversión, entendiéndose que el asiento se refiere a la

sentencia firme o a la escritura pública respectiva. Si bien la extinción de la anotación

preventiva por su conversión en inscripción no determina la cancelación del asiento,

ello no quiere decir que a pesar de la conversión va a estimarse que el asiento seguirá

teniendo las mismas características con que fue extendido inicialmente (anotación

preventiva). El asiento ya no es más una anotación preventiva, por más que

literalmente siga teniendo dicha denominación.

Aun cuando no se haga mención expresa en la parte pertinente (anotaciones

preventivas) del Reglamento General de los Registros Públicos acerca de la

conversión de los asientos de anotación preventiva en asientos de inscripción

definitivos53, ello no quiere decir que tal conversión no opere en los supuestos allí

52 En el marco del precedente de observancia obligatoria aprobado en el XII Pleno del Tribunal Registral realizado

en la ciudad de Lima los días 4 y 5 de agosto de 2005, que establece:

CADUCIDAD DE MEDIDAS CAUTELARES Y DE EJECUCIÓN:

“Procede cancelar por caducidad, con la formalidad establecida en la Ley 26639, las anotaciones de medidas

cautelares y de ejecución, cuando la caducidad se ha producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 28473

que modificó el artículo 625 del Código Procesal Civil”.

53 Si bien en la parte del Reglamento General de los Registros Públicos relativa a la anotación preventiva no existe

86

regulados (artículo 65), ya que como hemos visto toda anotación preventiva es

provisional (o caduca por el transcurso del plazo de caducidad o se convierte en

asiento de inscripción). En todo caso, debe interpretarse que la conversión se

encuentra prevista en el art. 68 del acotado reglamento, que regula la retroprioridad

derivada de la anotación preventiva.

Ahora bien, cuando el art. 92 del Reglamento General de los Registros Públicos indica

que las anotaciones preventivas se extinguen por su conversión en inscripción, ello

quiere decir que una vez operada la conversión, ¿el registro deberá considerar sin

efecto ni valor alguno al asiento de anotación preventiva, debiendo proceder a su

cancelación?

La respuesta es negativa, es decir, que si bien la cancelación de una inscripción es

consecuencia de la extinción del derecho contenido en ella o del propio asiento de

inscripción por el transcurso del plazo de su caducidad, cuando la norma señala que la

extinción de la anotación preventiva se produce por su conversión en inscripción, lo

que está diciendo es que una vez extendido el asiento de inscripción definitivo, deberá

reputarse como extinguida la anotación preventiva, esto es, que no podría

considerarse a la anotación preventiva con todo su contenido original, como si no

hubiera sucedido su conversión. Lo que va a regir en adelante es el contenido del

asiento de inscripción definitivo.

Por ello, el art. 92 precitado hace la distinción en las causales de extinción de las

anotaciones preventivas entre caducidad, cancelación y conversión en inscripción.

Aunque la caducidad de una anotación preventiva determina la posibilidad de la

extensión de un asiento de cancelación por esta causa, la conversión de la anotación

preventiva en inscripción no determina per se la extensión de algún asiento de

cancelación, entendiéndose que ha quedado extinguida la anotación por la propia

mención expresa acerca de la conversión en inscripción, encontramos en la normativa distintos supuestos donde sí se utiliza

la palabra conversión en inscripción para referirse a uno de los destinos en los que puede acabar una anotación preventiva.

Así, los artículos 50G y 50I del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. El artículo 36 de la Ley N° 28677,

Ley de la Garantía Mobiliaria. El artículo 52 del Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos y su

Vinculación con los Registros Jurídicos de Bienes Muebles. El artículo 11 del D.S. N° 130-2001-EF.

87

conversión.

En resumen y parafraseando a Antonio Manzano Solano54, la conversión en

inscripción vendría a ser una fórmula registral para hacer constar en los libros que un

determinado asiento de anotación preventiva ha quedado extinguido.

A pesar de que no se encuentra prevista legalmente la forma como se deja constancia

de la conversión del asiento de anotación preventiva en inscripción55, debería ser

objeto de una indicación expresa en el asiento donde se inscriba el acto, contrato o

sentencia definitivos, pudiendo optarse por cualesquiera de los siguientes

mecanismos:

a) Denominando al asiento de inscripción “conversión en inscripción definitiva”,

remitiéndose al asiento de anotación preventiva, con el siguiente tenor “La anotación

preventiva extendida en el asiento x ha quedado convertida en inscripción en mérito a

(título convencional, administrativo o judicial que da mérito para la conversión)”,

cumpliendo con poner los datos generales del art. 50 del Reglamento General de los

Registros Públicos y los datos especiales de los artículos subsiguientes del acotado

reglamento, según la naturaleza del título.

b) Denominando al asiento de inscripción según la naturaleza del título presentado. Si

es una compraventa o una hipoteca llevará este nombre, si es una sentencia sobre

54 Manzano Solano, Antonio. Derecho Registral Inmobiliario para iniciación y uso de universitarios, Procedimiento

Registral Ordinario, Vol. II, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Centro de Estudios

Registrales, pág. 942.

55 El art. 196 del Reglamento Hipotecario Español regula de manera expresa este aspecto al indicar que:

“(...) Esta conversión se verificará haciendo una inscripción de referencia a

la anotación misma, en la cual se exprese:

1.º La letra y folio, en su caso, de la anotación.

2.º La manifestación de que la anotación se convierte en inscripción.

3 º La causa de la conversión.

4.º El documento en virtud del cual se verifique dicha conversión, si

fuere necesario para practicarla.

5.º Referencia, en su caso, al nuevo asiento de presentación.

6.º Fecha y firma del Registrador”.

88

nulidad de acuerdo adoptado por órgano de una persona jurídica, se denominará

nulidad de acuerdo o de asiento, según el caso, indicando el título da mérito para la

conversión de la anotación preventiva extendida en el asiento x en inscripción,

cumpliendo con poner los datos generales del art. 50 del Reglamento General de los

Registros Públicos y los datos especiales de los artículos subsiguientes del acotado

reglamento, según la naturaleza del título.

Como se ha expuesto, no se cancela la anotación preventiva cuando se produce su

conversión en inscripción, estimándose, no obstante, que ha quedado extinguida, sin

perjuicio de que se asuma que la fecha del asiento de presentación del asiento

definitivo sea la fecha de la anotación preventiva, es decir, que registralmente y en

cumplimiento de la retroprioridad contemplada en el art. 68 del Reglamento General

de los Registros Públicos, los efectos de la inscripción (conversión) se retrotraen a la

fecha del asiento de presentación de la anotación preventiva.

¿Existe una contradicción entre el hecho de que se considere extinguido un asiento de

anotación preventiva por su conversión en inscripción con la circunstancia de que los

efectos de la inscripción definitiva se retrotraigan a la fecha del asiento de

presentación de la referida anotación?

No, porque la extinción de la anotación preventiva por su conversión no puede

equipararse a la cancelación de dicha anotación56, es decir, que cuando la norma

expresa que la anotación preventiva se extingue por su conversión se refiere a que el

contenido de esta anotación ya no rige, resultando reemplazada por el contenido del

asiento de inscripción definitivo57. Es por ello que puede operar la retroprioridad o

producción de efectos desde la fecha del asiento de presentación de la anotación

56 La cancelación de una anotación preventiva implica que se considere como inexistente, sin valor ni efecto legal

alguno a este asiento en la partida registral correspondiente.

57 Por ejemplo, el asiento de inscripción de una sentencia firme que declara fundada una demanda de nulidad de acto

jurídico sustituye al asiento de anotación preventiva de demanda respectivo. El asiento de inscripción de una compraventa

por haberse subsanado el defecto expresado en la esquela de observación reemplaza al asiento de anotación preventiva de

este acto por defecto subsanable. El asiento de inscripción de declaratoria de fábrica, independización y reglamento interno

sustituye a la anotación preventiva de predeclaratoria de fábrica, preindependización y prereglamento interno. El asiento de

inscripción de una hipoteca reemplaza la anotación preventiva de bloqueo registral para la inscripción de este gravamen.

89

preventiva y también esa es la razón por la cual la conversión excluye la cancelación

de la anotación preventiva. Si la conversión determinara la cancelación del asiento de

anotación preventiva no sería posible que los efectos de la inscripción se retrotraigan a

la fecha del asiento de presentación de aquella, a no ser que se cree una ficción legal

por la que se sostenga que el asiento de anotación preventiva se encuentra vigente (a

pesar de no estarlo) solo para favorecer la retroprioridad de la inscripción.

A diferencia de la doctrina registral española que restringe la conversión de los

asientos de anotación preventiva en inscripciones definitivas a los supuestos donde el

contenido de la anotación preventiva sea esencialmente el mismo que el contenido del

asiento definitivo58, en nuestra realidad la conversión opera aunque ello no sea así, es

decir, que por ejemplo en los casos de las anotaciones de demanda no se puede

afirmar que su contenido sea igual que la sentencia firme que es materia de

inscripción definitiva al concluir el proceso judicial.

REGISTRO DE PERSONAS JURÍDICAS

Primer Tema: ¿La disposición que establece que el Registrador en los supuestos de

inscripciones de títulos otorgados por personas jurídicas debe verificar la concordancia

de los datos del libro de actas del cual procede el acuerdo con los datos del libro que

constan en el antecedente registral, permite alguna excepción?

En el Décimo Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP realizado los días 8 y 9 de

abril de 2005 se aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria:

LEGALIZACIÓN DE APERTURA DE LIBROS:

58 Al respecto, Antonio Manzano Solano (Derecho Registral Inmobiliario para Iniciación y Uso de Universitarios.

Volumen II. Procedimiento Registral Ordinario. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Centro

de Estudios Registrales, pág. 812), expresa: “No todas las anotaciones son susceptibles de conversión, es preciso que lo que

haya de publicar el nuevo asiento sea la misma sustancia hipotecaria contenida en el primero, ya que lo único que cambia

es el molde registral que la contenga”.

90

“La persona jurídica debe acreditar ante el notario y no ante el registro la conclusión o

pérdida del libro anterior para que proceda la legalización de un segundo y

subsiguientes libros. A efectos de verificar la concordancia entre el libro de la persona

jurídica obrante en el título cuya inscripción se solicita y el antecedente registral, se

debe tomar en cuenta el libro correspondiente contenido en el antecedente registral

inmediato”.

Dicho precedente ha sido recogido por el artículo 10 del Reglamento de Inscripciones

del Registro de Personas Jurídicas, el cual establece:

“El Registrador verificará que exista compatibilidad entre el libro en el que está

asentada el acta cuya inscripción se solicita y en el que se asentó el acuerdo del

mismo órgano que dio mérito a la última inscripción vinculada, tomando en cuenta

para ello, la fecha de la sesión, el número del libro y los datos de certificación que le

corresponda.

Si en la certificación del libro no consta el número de éste, se presentará constancia

suscrita por el responsable de llevar los libros de la persona jurídica, en la que se

precise dicho dato”.

Si bien el propósito original de estas disposiciones era evitar que se incurra en

duplicidad de libros del mismo órgano de la persona jurídica59, exigiéndose para el

efecto mantener la secuencia según los datos de los libros indicados en los acuerdos

inscritos en el registro que constituyen los antecedentes registrales inmediatos,

también es cierto que no se previeron situaciones como aquella donde se trata de una

asamblea o junta de accionistas convocada judicialmente.

A los efectos de calificar el título consistente en acuerdos adoptados por junta de

accionistas debe cumplirse con verificar la concordancia entre el libro de sesiones de

59 Resolución N° 256-2002-ORLC/TR del 16 de mayo de 2002.

91

la junta general y el libro que figure en el antecedente registral inmediato. Esta es la

regla, sin embargo, ¿qué sucede cuando la sesión de junta general ha sido efectuada

por mandato judicial y también por orden judicial se ha abierto un libro de sesiones

ante el incumplimiento del gerente de proporcionar el libro correspondiente?

¿Debemos entender que el libro abierto para la celebración de la junta general

convocada judicialmente deja sin efecto o anula el libro ordinario o regular de la

sociedad?

Consideramos que si no existe concordancia entre el libro de actas de junta general

con el antecedente registral inmediato, porque hubo una junta convocada

judicialmente y donde se abrió para dicha junta un libro de actas, ante la renuencia del

encargado de llevar los libros de la sociedad de entregar el libro correspondiente,

deberá acudirse para salvar el obstáculo al antecedente registral no inmediato donde

se hayan inscrito acuerdos adoptados por la junta general de accionistas que haya

sido convocada regularmente y no por orden judicial, esto es, que debería descartarse

la tesis que el libro abierto de manera excepcional para celebrar una junta de

accionistas convocada judicialmente deja sin efecto o anula el libro de sesiones

ordinario de junta general60.

Cabe indicar que el art. 115 de la Ley del Notariado (Decreto Legislativo N° 1049)

establece que los supuestos para solicitar la certificación de un segundo libro u hojas

sueltas, son la acreditación de haberse concluido el anterior o certificación que

demuestre en forma fehaciente su pérdida. No se incluye como una causal para

certificar un nuevo libro de actas el mandato judicial expedido en proceso no

contencioso de convocatoria a junta de accionistas o asamblea general de una

asociación.

No es necesario que exista en estos casos concordancia con el antecedente registral

60 Cabe precisar que el proceso no contencioso de convocatoria a junta de accionistas tiene como finalidad obtener la

orden judicial de convocar a la referida junta y no la de anular o dejar sin efecto los libros de sesiones de la sociedad. Que el

juez haya dispuesto que se abra un nuevo libro ante el incumplimiento del mandato de poner a disposición del juzgado el

libro de actas respectivo, solo tiene como propósito que se lleve adelante la junta, por lo que debe interpretarse que dicho

libro abierto excepcionalmente tiene vigencia y validez únicamente para asentar el acta de la junta convocada judicialmente.

92

inmediato o última inscripción vinculada, porque se trata de una convocatoria judicial

donde se resolvió en el proceso correspondiente que ante la renuencia del encargado

de llevar los libros de la sociedad o de la asociación, de entregarlos, se debería abrir

un nuevo libro de sesiones, el mismo que, naturalmente, no va a respetar la secuencia

u orden del libro respectivo que obraba en el antecedente registral.

Lo que tenemos entonces es que es factible que no se produzca la concordancia con

el antecedente registral en los supuestos de convocatoria judicial a la sesión del

órgano de la persona jurídica; circunstancia que las instancias registrales deben

evaluar en cada caso concreto y establecer excepciones en el cumplimiento del

precedente de observancia obligatoria y norma registral antes citados; los cuales han

sido dados para regular situaciones normales u ordinarias, donde las convocatorias a

las sesiones de los órganos de la persona jurídica se realizan de conformidad con la

ley y los estatutos, sin necesidad de que exista un mandato judicial de por medio.

Segundo Tema: ¿Cuál es la naturaleza de la inscripción de la transferencia de

participaciones sociales en una sociedad comercial de responsabilidad limitada?

El párrafo final del art. 291 de la Ley General de Sociedades establece que la

transferencia de participaciones de una sociedad comercial de responsabilidad

limitada se formaliza en escritura pública y se inscribe en el registro.

Cuando el registro califica los acuerdos adoptados en junta de socios de una sociedad

de este tipo para determinar la validez del acuerdo respectivo en cuanto refiere a si se

ha reunido el quórum y mayorías correspondientes, se tiene en cuenta el número y

titularidad de participaciones sociales con que participan los asistentes a la junta,

comparándolo con el número y titularidad de participaciones que constan inscritos en

la partida registral de la sociedad, es decir, que a diferencia de las sociedades

anónimas donde solo se verifica que el número de acciones participantes de la junta

de accionistas sea suficiente para reunir el quórum y mayorías, según el número de

acciones en que se encuentra dividido el capital social; en las sociedades comerciales

93

de responsabilidad limitada se tiene en consideración no solo el número sino la

titularidad de las participaciones (ello es así porque las transferencias de acciones se

inscriben en el libro registro de acciones que lleva la sociedad anónima y no en el

registro, mientras que la transferencia de participaciones sí se inscribe en el registro).

¿Ello quiere decir que la inscripción de la transferencia de participaciones sociales

tiene el carácter de constitutiva, esto es, que la validez del acto jurídico queda

condicionado a su inscripción?

No lo creemos así, porque de conformidad con la ley civil las participaciones sociales

son bienes muebles, no sujetos a la regla de la tradición (por tratarse de bienes

incorporales) en su transferencia, pero sí a una formalidad, que es la escritura pública,

es decir, para que opere la transferencia de participaciones sociales, entendiendo por

tal no solo a la compraventa, sino a la permuta o a la adjudicación en pago, se

requiere del cumplimiento de la formalidad respectiva. En cuanto a la posibilidad de

que las participaciones sociales sean objeto de remate en procedimiento

administrativo o proceso judicial, la formalidad será aquella establecida por la norma

pertinente (en el caso de un proceso judicial61, tendrá que expedirse el auto de

transferencia de la propiedad por tratarse la participación de un bien objeto de

registro), esto es, que aquí no rige la formalidad prevista en la ley general de

sociedades.

En consecuencia, la inscripción de la transferencia de participaciones sociales es

declarativa y no constitutiva, es decir, que se debe entender que ha operado la

transferencia cuando se ha llenado la formalidad prevista por la ley. Como hemos visto

la regla en el caso de transferencias de común acuerdo entre las partes es la escritura

pública, en tanto que en las situaciones de transferencias o ejecuciones forzadas, la

formalidad será aquella que contemple la ley pertinente, de ordinario estará constituida

por el auto de transferencia judicial.

61 Art. 739 del C.P.C.

94

Ahora bien, mientras no conste inscrita la transferencia se entenderá que los titulares

de las participaciones sociales son quienes figuran inscritos como tales en la partida

de la sociedad, en mérito al principio de legitimación registral contenido en el art. 2013

del Código Civil62.

Si bien para asumir la validez del acto jurídico de transferencia será suficiente que se

haya cumplido con la formalidad respectiva, será necesario que además se realice la

inscripción para que se subsane la inexactitud registral relativa a la titularidad de las

participaciones, donde constan inscritos como socios personas que en realidad han

dejado de serlos.

En este sentido, los acuerdos adoptados por juntas de socios de una sociedad

comercial de responsabilidad limitada, que hayan tenido como participantes a nuevos

socios que han adquirido participaciones sociales, pero que no han inscrito la

transferencia, pueden ser observados por el Registro para requerir como acto previo la

mencionada inscripción. Entretanto, se presumirá que los titulares de las

participaciones sociales son aquellos socios (fundadores o no) que constan con

derecho inscrito.

Puesto que la norma no ha establecido ninguna sanción para el incumplimiento de la

inscripción de la escritura pública de transferencia de participaciones, inferimos que la

misma tiene la calidad de facultativa y no obligatoria.

Como consecuencia de lo indicado, el Registro no incurriría en responsabilidad si se

inscriben acuerdos tomados por junta de socios de una sociedad comercial de

responsabilidad limitada, en la que hayan intervenido socios que hubieran transferido

sus participaciones sociales, pero que no se haya efectuado la inscripción de dichos

actos de transferencia, esto es, que la institución registral habrá actuado de

conformidad con los principios registrales de legitimación registral y prioridad

62 El contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare

judicialmente su invalidez.

95

excluyente (arts. 2013 y 2017 C.C.).

Conforme a lo expuesto, no compartimos el contenido del acuerdo adoptado en el

Pleno CXXI del Tribunal Registral realizado el día 6/6/2014:

TRANSFERENCIA DE PARTICIPACIONES

“La transferencia de participaciones sociales de una sociedad comercial de

responsabilidad limitada opera con la inscripción de la escritura pública de

transferencia”.

Tercer Tema: ¿Si el acuerdo de una sociedad comercial de responsabilidad limitada

en que han participado socios en un número mayor al permitido legalmente, puede ser

inscrito?

Dado el supuesto que las personas que tienen la calidad de socios y la proporción de

sus participaciones sociales en una sociedad comercial de responsabilidad limitada

tienen relevancia para los efectos del cumplimiento de lo previsto en el art. 43 del

Reglamento del Registro de Sociedades, esto es, para determinar si el acuerdo

societario cumplió con las normas legales y del estatuto relativas a la convocatoria,

quórum y mayorías, y no existiendo concordancia entre las personas que figuran como

socios en la partida registral de la sociedad con aquellas que hayan intervenido en la

junta de socios, es que debería disponerse la tacha del título.

Esta denegatoria de inscripción obedecería al hecho de que el acuerdo societario

sería nulo al haber sido adoptado con infracción de disposiciones legales y

estatutarias, en atención a lo regulado por el art. 38 de la Ley General de Sociedades.

No nos referimos a que se hubieran transferido las participaciones sociales y que la

transferencia no se hubiera inscrito aún en el registro (acto previo), a fin de calificar

debidamente el título, sino que se produjo una transferencia de participaciones que

infringía la disposición legal que establece el número máximo de socios, no pudiendo

este acto acceder al registro, esto es, que revisada la partida registral se determina

96

que si bien se encuentran inscritos un número de socios que no infringe la norma

societaria, en el acuerdo han participado socios que sí exceden el número legal,

debido a transferencias operadas fuera del registro.

Cabe precisar que a diferencia de las sociedades anónimas donde la calificación del

acuerdo societario adoptado en junta de accionistas tiene en cuenta exclusivamente la

concordancia entre el número de acciones que han participado en dicha junta con el

que se desprende de los asientos del Registro (el libro matrícula de acciones donde

constan sus propietarios lo lleva la sociedad y no el Registro), en las sociedades

comerciales de responsabilidad limitada no resulta suficiente establecer la referida

concordancia (número de participaciones), sino que además debe exigirse que las

personas que intervienen en la junta se correspondan con aquellas que aparecen

inscritas como socios.

Esto quiere decir que en este tipo de sociedades el principio de legitimación registral

contenido en el art. 2013 del Código Civil, determina que se repute como socios

únicamente a aquellos que aparezcan del Registro, ya sea porque se trata de socios

fundadores o de socios que adquirieron tal condición por herencia o por transferencia

intervivos o por adjudicación judicial de participaciones sociales (por mandato de la ley

las transferencias de participaciones se inscriben en el registro y no en libro aparte

como ocurre con las acciones en las sociedades anónimas).

Cuarto Tema: ¿Cuáles son las consecuencias de la exclusión de socio adoptado en

junta de socios de una sociedad comercial de responsabilidad limitada?

Se trata de estudiar las implicancias de la presentación de un título al registro relativo

al acuerdo de exclusión de socio en una sociedad comercial de responsabilidad

limitada.

El art. 94 del Reglamento del Registro de Sociedades indica: “Son aplicables, a las

97

inscripciones correspondientes a las sociedades comerciales de responsabilidad

limitada, las disposiciones de este Reglamento para las sociedades anónimas, en lo

que sea pertinente”.

Teniendo en cuenta que el último párrafo del art. 294 de la Ley General de

Sociedades, relativo a la sociedad comercial de responsabilidad limitada, dispone que

“la convocatoria y la celebración de las juntas generales, así como la representación

de los socios en ellas, se regirá por las disposiciones de la sociedad anónima en

cuanto les sean aplicables”, le resultaría aplicable a las sociedades comerciales de

responsabilidad limitada el art. 76 del Reglamento del Registro de Sociedades, que

establece: “Para inscribir los acuerdos adoptados por la junta general, el presidente

del directorio, quien haga sus veces o el gerente general, dejará constancia en el acta

o en documento aparte que la convocatoria se ha efectuado cumpliendo los requisitos

del Artículo 245 de la Ley y del estatuto y que el medio utilizado ha permitido obtener

los cargos de recepción respectivos”.

Ahora bien, el Registro verifica que se hayan cumplido las normas legales y

estatutarias relativas a la convocatoria, conforme a lo dispuesto por el art. 43 del

Reglamento del Registro de Sociedades, aplicable a las sociedades comerciales de

responsabilidad limitada y que señala: “En todas las inscripciones que sean

consecuencia de un acuerdo de junta general, el Registrador comprobará que se han

cumplido las normas legales, del estatuto y de los convenios de accionistas inscritos

en el Registro sobre convocatoria, quórum y mayorías, salvo las excepciones previstas

en este Reglamento”.

Del mismo modo, el X Pleno del Tribunal Registral realizado en la ciudad de Lima los

días 8 y 9 de abril de 2005, ha aprobado el precedente de observancia obligatoria

siguiente:

CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL EN S.R.L.

“El Art. 294 inciso 3 de la Ley General de Sociedades, que establece que en las

98

sociedades comerciales de responsabilidad limitada el gerente deberá efectuar la

convocatoria utilizando medio de comunicación que permita obtener constancia de

recepción, es de carácter imperativo”.

En conclusión, de conformidad con las normas antes glosadas para acreditar la

convocatoria de una junta de socios de una sociedad comercial de responsabilidad

limitada, el gerente deberá dejar constancia en el acta o en documento aparte que la

convocatoria se ha efectuado cumpliendo los requisitos del Artículo 245 de la Ley y del

estatuto y que el medio utilizado ha permitido obtener los cargos de recepción

respectivos.

Así, los acuerdos sobre exclusión de socios adoptados en junta de socios de una

sociedad comercial de responsabilidad limitada deberán cumplir con las disposiciones

legales y estatutarias concernientes a la convocatoria, quórum y mayorías.

Con relación a la notificación por vía notarial al socio excluido, cabe precisar que si

bien el socio cuya exclusión será materia de agenda en la junta respectiva debe ser

notificado o convocado a la misma63, la convocatoria a este no puede ser distinta a la

efectuada a los restantes socios, es decir, que basta se haya cumplido con lo

dispuesto por el art. 76 del Reglamento del Registro de Sociedades, para entender

que se ha acreditado la convocatoria de todos los socios, incluido el socio cuya

exclusión será objeto de debate.

La Ley General de Sociedades no ha regulado la situación de las participaciones del

socio excluido en una sociedad comercial de responsabilidad limitada. Opinamos que

el efecto del acuerdo de exclusión es que se produzca la reducción del capital social

mediante la amortización de las participaciones del socio excluido.

63 En el 48º Pleno Extraordinario del Tribunal Registral, realizado el 25.5.2009, se aprobó el siguiente precedente de

observancia obligatoria:

Convocatoria y cómputo de mayoría en acuerdo de exclusión de socio:

El socio de la sociedad comercial de responsabilidad limitada cuya exclusión se pretende debe ser convocado a la

junta general en la que se debatirá su exclusión.

Para el cómputo de la mayoría en el acuerdo de exclusión de socio de una socieddad comercial de

responsabilidad limitada no se tendrá en cuenta las participaciones del socio excluido“.

99

Abona a esta posición el hecho de que la ley acotada (art. 200) haya previsto para los

casos de separación voluntaria del accionista en las sociedades anónimas el

reembolso del valor de las acciones. No obstante, la junta de socios podría acordar

que las participaciones del socio excluido sean distribuidas a prorrata entre los demás

socios con la finalidad de mantener inalterable el monto del capital social y poniendo a

disposición del afectado el valor de sus participaciones.

Debe tenerse en cuenta que la ley faculta al socio excluido a oponerse al acuerdo de

exclusión, por lo que es factible que el órgano jurisdiccional decida eventualmente

dejar sin efecto el acuerdo y ordenar la restitución del socio excluido, así como dictar

mientras dure el contencioso judicial medidas cautelares que garanticen dicho

resultado; por lo que el acuerdo de la junta de socios de prorratear las participaciones

del socio excluido, aun cuando se haya puesto a su disposición el valor de estas, iría

en principio contra la solución normal que es la reducción del capital y luego se

constituiría en un acto perjudicial para el socio que estime sin fundamento la exclusión.

Cabe señalar además que el fundamento que podría invocarse para el prorrateo

(última parte del inciso 5 del art. 294 de la L.G.S.), se refiere al supuesto de reducción

de capital, en donde se ha establecido este criterio para la devolución del capital, es

decir, que para poder utilizar este método debe cumplirse con los trámites para la

reducción de capital.

Si bien el acuerdo de exclusión de un socio en una sociedad comercial de

responsabilidad limitada genera la necesidad de reducir el capital social, dicha

operación y la modificación estatutaria que ello implica no pueden ser consideradas

como acto previo o simultáneo a la rogatoria de inscripción del acuerdo de exclusión,

de manera similar a lo regulado por el art. 64 del Reglamento del Registro de

Sociedades para el caso de la separación voluntaria de un socio de una sociedad

anónima o por el art. 91 del acotado reglamento para la exclusión de socio de una

sociedad colectiva.

100

No compartimos la posición acerca de que las causales para la exclusión del socio

deban figurar de modo obligatorio en los estatutos de la sociedad. Del contenido de la

Ley General de Sociedades no se puede inferir que deba formar parte del estatuto o

del pacto social de una sociedad comercial de responsabilidad limitada, rigiendo a falta

de disposición estatutaria expresa las causales indicadas en el art. 293 de la ley

societaria.

Como hemos desarrollado en los párrafos que anteceden, la exclusión del socio

determina que se proceda a la reducción del capital social, no al prorrateo de las

participaciones, aun cuando se haya previsto este procedimiento en los estatutos de la

sociedad.

En las sociedades anónimas es posible que la separación voluntaria del socio no

conlleve necesariamente a la reducción del capital, porque la sociedad podría

amortizar el valor de las acciones con cargo a los beneficios y reservas libres (art. 104

de la L.G.S), sin embargo, en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada,

una solución parecida (amortizar las participaciones del socio excluido con cargo a

utilidades), no se encuentra prevista en la ley, esto es, que el acuerdo de exclusión de

socio en esta clase de sociedades debe conllevar a reducir el capital social para

amortizar el valor de las participaciones del socio excluido. Tampoco podría atribuirse

al prorrateo la calidad de transferencia de participaciones, porque los socios no

pueden disponer de la propiedad del socio excluido mediante acuerdo de junta

respectivo. La exclusión no significa pérdida automática de los derechos de propiedad

del socio, el cual como hemos visto puede cuestionar judicialmente el acuerdo.

Quinto Tema: Representación orgánica y representación voluntaria de las

comunidades campesinas.

Con relación a este tema, Juan Espinoza Espinoza64, señala: “Se debe distinguir,

64 Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las Personas.Gaceta Jurídica. Cuarta Edición, Mayo 2004, pág. 676.

101

como ya lo señalara en otra sede, la representación orgánica, que corresponde a los

directivos de la persona jurídica y en la cual los poderes se confieren al cargo (u

órgano), por ejemplo, al gerente, al director o al presidente del consejo directivo, de la

representación voluntaria, en la cual se confiere el poder a una persona,

independientemente de su relación con dicha persona jurídica. Es a partir de estos

tipos de representación, que podemos entender si efectivamente la persona jurídica

tiene capacidad de ejercicio: si el representante actúa dentro del ejercicio de sus

funciones, el acto (o negocio) celebrado -en materia de validez y eficacia- es como si

lo hubiera ejercido la propia persona jurídica. Si, caso contrario, el representante se

excede en el ejercicio de sus funciones, dicho acto (o negocio) no puede imputarse a

la persona jurídica.

Es aquí cuando, siguiendo la fábula de Galgano, que desarrollaré posteriormente, el

hombre se convierte en esclavo de su propia creación: desde el punto de vista formal

ha creado un sujeto al cual ha dotado de capacidad (tanto en su aspecto estático

como dinámico). Este modelo jurídico permite afirmar desde un plano formal que la

persona jurídica tiene tanto capacidad de goce como de ejercicio”.

Estamos persuadidos que las comunidades campesinas hasta antes de la

promulgación de la Constitución Política de 1993 y las leyes de desarrollo

constitucional N° 26505 y N° 26845, para efectos de formalizar actos de disposición de

sus tierras, solo podían actuar mediante sus representantes debidamente elegidos

(representación orgánica), esto es, que no les estaba permitido conferir poderes para

actos de disposición a los miembros de las directivas comunales con independencia

de su relación con la comunidad (representación voluntaria). La capacidad legal de las

comunidades campesinas se encontraba restringida.

Esta aseveración se sostiene en el hecho que la Constitución Política de 1979

estableció como regla la inalienabilidad de las tierras de las comunidades campesinas.

Una norma así solo podía ser interpretada y aplicada de manera estricta, es decir que

la excepción para la enajenación (contenida en el artículo 163 de la mencionada

constitución y en el artículo 7 de la Ley N° 24656), obligaba a los operadores del

102

derecho a respetar escrupulosamente los términos para la transferencia de las tierras

de las comunidades, lo cual implicaba que una vez cumplidos los requisitos para la

enajenación, la formalización del acuerdo adoptado por la asamblea general solo

pudiera realizarse por los integrantes respectivos de la directiva comunal

(representación orgánica).

Así como estamos convencidos de que en el marco dado por la Constitución Política

de 1979, las comunidades campesinas no podían conferir la representación a los

miembros de sus directivas comunales (o a terceros) para realizar actos de disposición

de las tierras con independencia de su relación con la comunidad, es decir, como si se

tratara de personas naturales y no de directivos; de la misma manera afirmamos que a

partir de la vigencia de la Constitución Política de 1993 y de las leyes de desarrollo

constitucional citadas (Ley N° 26505 y Ley N° 26845), dicha restricción ha dejado de

tener efecto para entender que ahora cualquier comunidad campesina puede en

ejercicio de su autonomía conferir poderes para efectuar actos de disposición de sus

tierras a los integrantes de sus directivas comunales en su calidad de tales

(representación orgánica) o como si fueran personas naturales (representación

voluntaria) o incluso a terceros, esto es, que en nuestro concepto las comunidades

campesinas tienen ahora capacidad de goce y de ejercicio, sin limitación alguna, como

si se tratara de cualquier otra persona jurídica.

Como se ha indicado, tanto la Ley N° 24656, Ley General de Comunidades

Campesinas, como su Reglamento aprobado por D.S. N° 008-91-TR, fueron dados

cuando estaba vigente la Constitución Política de 1979, por lo que sus disposiciones

analizadas de manera aislada, sin tener en cuenta el contexto del ordenamiento

jurídico que regula la misma materia dado en fecha posterior, como es la Constitución

Política de 1993 y las leyes orgánicas N° 26505 y N° 26845, podría llevarnos a

conclusiones equivocadas sobre las facultades que ahora ostentan las asambleas

generales de las comunidades campesinas.

Nuestra posición es que a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1993 y de

103

las leyes orgánicas N° 26505 y N° 26845, las comunidades campesinas pueden

otorgar poderes para efectuar actos de disposición de las tierras de la comunidad

tanto a los miembros de la directiva comunal (representación orgánica que se deduce

de los artículos 60 y 63 del Reglamento de la Ley General de Comunidades

Campesinas), como a los propios integrantes de la directiva comunal con

independencia de su cargo o inclusive a terceros sin vinculación con la comunidad, en

mérito a la representación voluntaria de que están dotadas las personas jurídicas; todo

ello siempre que se haya cumplido con adoptar el acuerdo correspondiente en

asamblea general con el quórum y mayorías legales, dependiendo de si se trata de

una comunidad campesina de la costa o de la sierra.

Abona a la tesis antes expuesta el tenor del artículo 9 de la ley de desarrollo

constitucional o ley orgánica N° 26845:

Artículo 9.- El representante legal de la Comunidad Campesina de la Costa o el

designado por ella para dar cumplimiento a los acuerdos a que se refiere la presente

Ley, dentro del plazo de quince (15) días hábiles de recibidos los planos y memorias

descriptivas, procederá a otorgar los respectivos contratos de transferencia de los

derechos de propiedad, de acuerdo al formato que se establezca en el reglamento de

la presente Ley. (el subrayado es nuestro).

Como se deduce del numeral de la ley antes citado, la formalización de los acuerdos

adoptados por las asambleas generales de las comunidades campesinas de la costa

respecto de actos de disposición de sus tierras pueden ser ejecutados sea por el

representante legal de la comunidad (Presidente y Tesorero de la Directiva Comunal

en mérito a la representación orgánica), o por un tercero (representación voluntaria),

esto es, que si la ley permite que la asamblea general confiera poder, autorización o

representación a un tercero, que no necesariamente tiene que ser comunero, con

mayor razón y fundamento, la asamblea general de una comunidad campesina de la

costa puede acordar conferir poder especial a los integrantes de su directiva comunal,

con independencia de su cargo, a fin de que estos puedan transferir la propiedad de

104

las tierras comunales.

Y es que la posibilidad de que ahora las comunidades campesinas puedan conferir la

representación no solo orgánica, sino voluntaria, como cualquier persona jurídica,

reside en la autonomía que le reconoce la Constitución Política del Estado,

encontrándose comprendida en este concepto la libre disposición de sus tierras, es

decir, las tierras de las comunidades campesinas ya no tienen la característica de la

inalienabilidad, sino todo lo contrario, pueden ser enajenadas sin limitación alguna que

no sea el cumplimiento del quórum y mayorías legales en el acuerdo respectivo

adoptado por la asamblea general de comuneros. Entender en estos momentos que

las comunidades campesinas siguen restringidas en su capacidad legal, como podría

admitirse de estar vigente la Constitución Política de 1979, constituye un error.

Aun cuando no exista una norma similar al art. 9 de la Ley N° 26845 para las

comunidades campesinas de la sierra, entendemos después de todo lo dicho que lo

central es que se haya comprobado que el acuerdo de disposición de tierras y/o de

otorgamiento de facultades sea válido, para lo cual debe verificarse, exclusivamente,

el cumplimiento de los requisitos legales de quórum y mayorías.

Sería incongruente llegar a la conclusión de que mientras en las comunidades

campesinas de la costa sí es factible tanto la representación orgánica, como la

voluntaria, en las comunidades campesinas de la sierra solo sería admisible la

representación orgánica.

Sexto Tema: Efectos registrales de la anotación de la medida cautelar de

administración judicial que ha sido cancelada en el Registro de Personas Jurídicas.

Este tema fue abordado originalmente por la jurisprudencia registral con la Resolución

del Tribunal Registral N° 227-2002-ORLC/TR del 30 de abril de 2002, entre otras,

estableciéndose en términos generales que “en una persona jurídica no pueden

coexistir el órgano de administración elegido por la asociación y el administrador

105

designado por el Juez. En consecuencia, no podrá inscribirse órgano de

administración que tenga vigencia dentro del mismo período en que esté vigente el

administrador judicial”.

Se examina un tema que ha sido resuelto reiteradamente por el Tribunal Registral,

relativo a la calificación de títulos sobre inscripciones de consejos directivos de

asociaciones cuando consta de los antecedentes registrales que hubo inscrita una

medida cautelar de designación de administrador judicial, pero que la misma ha sido

cancelada.

Para poner un ejemplo:

La Asociación “X” quiere inscribir vía asamblea de reconocimiento el consejo directivo

correspondiente al periodo 2014-2015; sin embargo, durante parte de este mandato se

dispuso la anotación de una medida cautelar de administración judicial de la

asociación (agosto 2014), con el sustento de la acefalía de la persona jurídica. Más

adelante, la referida medida cautelar es cancelada por mandato judicial (diciembre

2014). Como la medida ha sido cancelada, los usuarios del registro consideran que no

existe impedimento alguno para la inscripción a través de la regularización de los

consejos directivos de las asociaciones, aun cuando el mandato de estos se

superponga con el que tuvieron los administradores judiciales, sin embargo, el registro

observa sus títulos invocando la incompatibilidad con el asiento registral que publicó

en su momento la medida cautelar.

El Tribunal Registral vino confirmando el criterio de la incompatibilidad, no obstante, se

hace necesario profundizar más en el asunto.

Se emitieron primero resoluciones que se pronunciaron fundamentalmente en los

casos de medidas cautelares de designación de administradores judiciales en las

asociaciones, y posteriormente resoluciones que trataron la designación de

administradores judiciales en otras personas jurídicas, como las Resoluciones Nº

106

1471-2013-SUNARP-TR-L de 12/9/2013 y Nº 1730-2014-SUNARP-TR-L de

12/9/2014.

La cuestión a debatir en primer lugar es la naturaleza de la medida cautelar que

ordena la administración judicial de una persona jurídica societaria o no y los efectos

de su cancelación en el registro.

El ordenamiento jurídico peruano regula la administración judicial de las personas

jurídicas o de sus bienes en diferentes normas. Tenemos el inciso 2 del artículo 599

del Código Civil que determina el establecimiento de una curatela especial de los

bienes “Cuando por cualquier causa, la asociación o el comité no puedan seguir

funcionando, sin haberse previsto solución alguna en el estatuto respectivo”.

Asimismo, los artículos 670 a 672 del Código Procesal Civil prevén la medida cautelar

de intervención en administración, que determina que el administrador o

administradores asuman la gestion y representación de la empresa, de acuerdo a la

ley de la materia y que cesen automáticamente en sus funciones los órganos

directivos y ejecutivos de la empresa intervenida.

El artículo 629 del C.P.C., permite que el Juez conceda medidas cautelares genéricas

y en ese sentido ordenar la administración judicial de cualquier persona jurídica.

Compartimos la afirmación del tratadista argentino Raúl Martínez Botos65, cuando dice

de la administración judicial que “se trata de la medida cautelar más grave que puede

decretarse en materia de intervención judicial, ya que importa conferir al funcionario

designado facultades de dirección y gobierno en sustitución provisional del

administrador de la sociedad, asociación, ente colectivo o bien de que se trate”.

Si se estima que la medida cautelar de administración judicial es una medida grave

que pone en manos de personas designadas por el juez la dirección y gobierno de una

65 Martínez Botos, Raúl. Medidas Cautelares. Editorial Universidad, Buenos Aires, segunda edición, 1994, pág. 444.

107

persona jurídica, entonces los efectos de la misma también tienen que tener similares

connotaciones, es decir, no podrá argumentarse que por la circunstancia de haberse

cancelado la referida medida cautelar, esta ha desaparecido y no produjo ninguna

consecuencia, allanándose el camino para el ingreso al registro del nombramiento de

administradores cuyos periodos de funciones o mandatos colisionen con los que tuvo

el administrador judicial en su momento.

En el ámbito del proceso civil, el jurista Juan Monroy Gálvez66 precisa con relación a la

autonomía de la medida cautelar que si se declara infundada la demanda, la medida

cautelar caduca, pero, sin efecto retroactivo, esto es, produce efectos desde que se

ejecuta hasta que se cancela por haberse desestimado la pretensión principal.

Si esto es así, luego se puede sostener que la cancelación de la anotación de una

medida cautelar de administración judicial no significa que se deban ignorar o

desconocer los efectos que ocasionó mientras estuvo vigente.

Por el hecho de que las medidas cautelares que se ordenan en los procesos

respectivos llegan a producir consecuencias legales es que se ha previsto en el

Código Procesal Civil, la contracautela y la indemnización de daños y perjuicios en

favor de quien resulta afectado con una medida cautelar que posteriormente se deja

sin efecto.

Ahora bien, cuáles serían los efectos de la cancelación de una anotación de medida

cautelar de administración judicial en el registro.

Qué sucede con las cancelaciones de las medidas cautelares de administración

judicial inscritas en el registro en mérito de partes judiciales, es decir, cuando el Poder

Judicial ordena la cancelación en virtud de las disposiciones contenidas en el Código

Procesal Civil, como desestimación de la demanda en primera instancia, transacción,

conciliación, etc. En estos supuestos, consideramos que cabe aplicar la doctrina que

66 Monroy Gálvez, Juan. Temas de Proceso Civil. Librería Studium, Lima, Perú, 1987, págs. 21-22.

108

emana de la parte final del artículo 9167 del Reglamento General de los Registros

Públicos, o la tesis del asiento no vigente.

Nos explicamos: Así como en el Registro de la Propiedad Inmueble se distingue entre

asiento cancelado y asiento no vigente en los casos en los cuales acontece una

transmisión de dominio68, del mismo modo, en el Registro de Personas Jurídicas debe

hacerse la distinción entre asiento cancelado y asiento no vigente y aplicar esta última

categoría a aquellos asientos que reflejan la cadena de representantes durante la vida

de una persona jurídica (consejos directivos, directorios, gerentes, etc). En suma, cada

vez que se inscribe una junta directiva de una asociación o el directorio de una

sociedad anónima o la gerencia de una sociedad comercial de responsabilidad

limitada, ello no quiere decir que los asientos anteriores que publicaban estos cargos

de las personas jurídicas se hayan extinguido, sino que se trataría propiamente de

asientos no vigentes, con existencia registral, pero carentes de eficacia.

Si convenimos en ello, entonces los nombramientos de administradores judiciales de

las personas jurídicas pasarían a formar parte de este eslabón en la cadena de

67 Artículo 91.- Extinción de inscripciones

Las inscripciones se extinguen respecto de terceros desde que se cancela el asiento respectivo, salvo disposición expresa en

contrario. Ello, sin perjuicio que la inscripción de actos o derechos posteriores pueda modificar o sustituir los efectos

de los asientos precedentes. 68 Para Antonio Manzano Solano (Derecho Registral Inmobiliario para Iniciación y Uso de Universitarios, Volumen II,

Procedimiento Registral Ordinario, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Centro de Estudios

Registrales, pág. 946), “...tampoco la inscripción de la transferencia del dominio o derecho real inscrito es causa de

extinción del asiento que los contiene, ni da lugar a su cancelación. Al contrario, la inscripción de una transferencia es

prueba de la vitalidad del historial de la finca, que se compone de los distintos asientos, concatenados entre sí por el nexo

de los negocios jurídicos inscribibles y sus diferentes titulares. Afirmar que la inscripción de una transferencia extingue la

inscripción anterior es desconocer la distinción entre asientos vigentes y no vigentes, y confundirla con la distinción entre

asientos cancelados y no cancelados. El asiento cancelado no existe registralmente; por eso, como regla general, no se

incluye en las certificaciones (art. 340 R.H.). El asiento no vigente, en cambio, existe registralmente, pero carece de

eficacia (v.gr. la inscripción previa del dominio del vendedor).

Al extrapolar lo afirmado por el tratadista español a las inscripciones realizadas en el Registro de Personas Jurídicas,

podemos sostener que las inscripciones de los distintos consejos directivos de las asociaciones o directorios de las

sociedades anónimas o gerencias de las sociedades comerciales de responsabilidad limitada no generan la extinción de los

asientos que publican los consejos directivos, directorios o gerencias que tuvieron vigencia en el (los) periodo (s) precedente

(s), ni dan lugar a su cancelación, sino que por el contrario con ello se acredita la cadena de representantes durante la vida

de la persona jurídica, considerándose por ende que los asientos anteriores que son modificados o sustituidos por los

asientos posteriores donde se designan a los nuevos administradores son asientos no vigentes, existen registralmente, pero

carecen de eficacia.

109

representantes, cuyo tratamiento registral no puede diferir de las designaciones

realizadas por los órganos competentes de las personas jurídicas. La única diferencia

sería el origen del nombramiento, mientras en un caso es el Juez u órgano judicial, en

los otros es el órgano de la persona jurídica facultado para ello.

Al decaer el ejercicio de la función de administrador judicial a raíz de la cancelación

dispuesta por el Juez, el asiento que publicaba la referida designación debería ser

asumido como un asiento no vigente, existente registralmente, pero carente de

eficacia, a diferencia de un asiento cancelado que carece de existencia registral. De

esta manera, las observaciones practicadas a los títulos relativos al nombramiento de

administradores de las personas jurídicas que colisionen con el periodo de funciones

de los administradores judiciales tendrían acaso mayor fundamento, ya que como es

conocido la incompatibilidad de un título o principio de prioridad excluyente se refiere a

títulos que hayan sido inscritos o se encuentren pendientes de inscripción y no a

aquellos que dieron lugar a inscripciones canceladas.

Normalmente, el órgano jurisdiccional va a disponer la administración judicial de

personas jurídicas que se encuentran acéfalas, sin embargo, podría darse el caso que

se nombren administradores judiciales que reemplacen o sustituyan a los

administradores nombrados en forma por los órganos sociales. En este último

supuesto, la cancelación de la anotación de la medida cautelar va a generar que los

administradores recobren o recuperen sus atribuciones si es que a esa fecha tienen

aún facultades. Únicamente en el primero de los casos (acefalía) o cuando haya

vencido el periodo de funciones de los administradores no judiciales (por ejemplo, se

nombra administrador judicial de una sociedad anónima cuyo directorio concluyó sus

funciones antes de que se cancelara el asiento que publicaba la medida cautelar de

administración judicial) es que podrían presentarse las situaciones que estamos

evaluando, es decir, las rogatorias de inscripción de administradores de la persona

jurídica que cubren un periodo de funciones incompatible con el lapso de ejercicio de

la administración judicial.

110

Otra cuestión que es indispensable analizar es la circunstancia de que la cancelación

del asiento que publica la medida cautelar de administración judicial se origine en

resolución o ejecutoria del órgano jerárquico superior que declare la nulidad o revoque

la resolución que concedió la medida cautelar. El Tribunal Registral se ha

pronunciado69 porque en el caso de nulidad de la resolución que dispuso la medida

cautelar no existe incompatibilidad con la solicitud de inscripción de mandatos de

representantes que comprendan el periodo concerniente a la administración judicial,

es decir, se considerará por el registro como que nunca existió la administración

judicial o no produjo ningún efecto jurídico.

El segundo párrafo del artículo 637 del Código Procesal Civil establece la facultad del

afectado con la medida cautelar de recurrir luego del trámite de oposición contra la

resolución que la ordenó. En este sentido, es factible que el superior en grado pueda

declarar ya sea la nulidad o la revocación de la resolución expedida por el juez, de tal

modo que la ejecución de la medida quede sin efecto. En tales situaciones es obvio

que el registro no puede aceptar que la administración judicial se constituya en

obstáculo para la inscripción de administradores o representantes de la persona

jurídica cuyo mandato abarque el lapso en el cual la medida cautelar estuvo inscrita.

Para respaldar este criterio es pertinente remitirse al contenido del artículo 380 del

Código Procesal Civil, que señala: “La nulidad o revocación de una resolución apelada

sin efecto suspensivo, determina la ineficacia de todo lo actuado sobre la base de su

vigencia, debiendo el Juez de la demanda precisar las actuaciones que quedan sin

efecto, atendiendo a lo resuelto por el superior”.

A raíz de esta propuesta se aprobó en el VI Pleno del Tribunal Registral realizado los

días 7 y 8 de noviembre de 2003, el siguiente acuerdo plenario:

CANCELACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE

UNA PERSONA JURÍDICA

69 Resolución del Tribunal Registral N° 159-2002-ORLC/TR del 25 de marzo de 2002. Jurisprudencia registral. Vol. XIV,

Tomo II, págs. 254-262.

111

“La cancelación de la anotación preventiva de la medida cautelar de administración

judicial de una persona jurídica no significa que el registrador no tome en cuenta el

período o lapso de funciones en el que la referida administración judicial estuvo

vigente, en la calificación de los títulos relativos a la inscripción de representantes o

administradores de la persona jurídica.

Lo expuesto en el párrafo anterior no se aplica cuando la cancelación se debe a

mandato judicial que dispuso la nulidad de la resolución que concedió la medida

cautelar”.

CÓDIGO CIVIL

Primer Tema: La inscripción del acto jurídico anulable

La influencia que existe a favor de que se deniegue la inscripción de los actos

anulables no puede ser soslayada, se trata nada menos que de la doctrina y práctica

registral española a la cual solemos adherir sin mayor cuestionamiento.

Corresponde evaluar si en verdad resulta conveniente que en nuestra realidad jurídica

se pongan tropiezos a la inscripción de actos jurídicos en los que se evidencien

causas de anulabilidad70.

El primer párrafo del artículo 2011 del Código Civil, dispone: “Los Registradores

califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la

capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus

antecedentes y de los asientos de los registros públicos”.

El literal c) del artículo 32 del Reglamento General de los Registros Públicos,

70 Decimos en los que se evidencien, porque como es conocido mientras no aparezcan de manera clara e indubitable

en los títulos causales de nulidad o de anulabilidad, no es posible que se formulen tachas u observaciones al respecto. De lo

cual se colige que el Registro inscribe todos los días actos jurídicos nulos y anulables en los que no es factible practicar la

referida determinación. De allí que la legislación registral española y la nuestra (segundo párrafo del art. 46 del R.G.R.P),

señalen que la inscripción no convalida los actos inválidos.

112

establece que “el Registrador y el Tribunal Registral, en sus respectivas instancias, al

calificar y evaluar los títulos ingresados para su inscripción, deberán verificar la

validez y la naturaleza inscribible del acto o contrato, así como la formalidad del título

en el que éste consta y la de los demás documentos presentados”.

Cuando los artículos antes mencionados indican que debe verificarse la validez del

acto o contrato, se está refiriendo a las causales de nulidad reguladas en el numeral

219 del Código Civil o también incluye a las de anulabilidad del numeral 221 del

acotado código y otras normas.

Existen al respecto las siguientes posiciones:

a) Que los funcionarios del Registro están obligados a calificar tanto las causales de

nulidad como de anulabilidad de los títulos que se presentan para su inscripción.

b) Que los funcionarios del Registro solo se encuentran obligados a calificar las

causales de nulidad que afectan a los actos y contratos que pretenden su

inscripción.

Los partidarios de la primera tesis consideran que no existe límite en la calificación de

las causales de invalidez de los actos y contratos. Además señalan que si se admitiera

la inscripción de los actos jurídicos anulables, entonces uno de los principios que dan

carácter a nuestro sistema registral, como es la fe pública registral con la protección

del tercero registral no sería aplicable a los terceros que celebren contratos con el

titular registral del predio (que ha venido a serlo por un título inválido inscrito),

poniendo de este modo en tela de juicio uno de los fines principales de la publicidad

registral: la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario.

Agregan que el Registrador califica la existencia de causas de nulidad o anulabilidad

de los actos jurídicos en principio para que tengan acogida registral solo los actos que

según la legislación y el sistema registral imperante merezcan gozar de los efectos

que entraña la inscripción.

113

Aquellos que apoyan la segunda posición se amparan en la naturaleza jurídica de la

anulabilidad, según la cual “(...) la anulación es un medio de protección dispuesto a

favor de personas determinadas y por motivos que nada tienen de absolutos: por ello

el negocio es inatacable por todo otro (...) la anulación no se verifica “ipso iure”, sino

“oficio judicis” (...) el interesado puede renunciar a la impugnación confirmando el

acto”.71

Y que “la anulabilidad es la forma menos grave de la invalidez negocial (BIANCA). Y lo

es porque, a diferencia de lo que ocurre con la nulidad, la anulabilidad supone que la

“irregularidad” que presenta el negocio únicamente afecta el interés de la parte (o de

una de las partes) que lo celebra (FRANZONI). Como consecuencia de ello, la

anulabilidad no determina que el negocio no produzca las consecuencias a las cuales

está dirigido sino solamente que dichas consecuencias puedan ser, durante cierto

lapso, “destruidas” por la parte afectada por la “irregularidad” (BIGLIAZZI GERI,

BRECCIA, BUSNELLI y NATOLI”72.

Nos inclinamos por la segunda de las tesis antes expuestas, en base a los siguientes

argumentos:

a) El Registro no puede alzarse como juez e impedir u observar la inscripción de actos

jurídicos que contengan causas de anulabilidad, por la circunstancia de que estas

han sido establecidas para favorecer a determinadas personas, quienes son las

llamadas en todo caso a formular la impugnación del acto73. Con relación a ello, el

segundo párrafo del artículo 222 del Código Civil señala que “esta nulidad se

pronunciará a petición de parte y no puede ser alegada por otras personas que

aquellas en cuyo beneficio la establece la ley”.

71 Stolfi, citado por Marcial Rubio Correa en: Nulidad y Anulabilidad. La Invalidez del acto jurídico. Biblioteca para

Leer el Código Civil, PUC, Fondo Editorial, 1995, Vol. IX, Cuarta Edición, pág.40.

72 Escobar Rozas, Freddy. En: Código Civil Comentado. Tomo I. Gaceta Jurídica, primera edición, 2003, pág. 935.

73 En ese sentido, Fredy Escobar señala que la anulabilidad concede a la parte afectada por la “irregularidad” que el

negocio presenta un derecho potestativo negativo, consistente en la posibilidad de alterar la esfera jurídica de la otra parte (o

del tercero beneficiario) mediante la destrucción de los efectos –precarios- generados por el negocio.

114

b) La anulación no opera de pleno derecho (ipso iure), sino que se requiere de una

decisión judicial. Así, el primer párrafo del numeral 222 del Código Civil, precisa: “El

acto jurídico anulable es nulo desde su celebración, por efecto de la sentencia que

lo declare”.

c) El acto jurídico anulable puede ser confirmado expresa o tácitamente. Una forma de

confirmar tácitamente un acto que padece de un vicio de este tipo es no accionar

judicialmente a fin de solicitar la declaración de nulidad74.

d) El acto jurídico anulable es eficaz, produce todos sus efectos, quedando, no

obstante, durante cierto lapso de tiempo sujeto a la posibilidad de ser cuestionado

judicialmente por la parte legitimada, perdiendo como resultado y de modo

retroactivo los efectos que haya podido generar.

e) La protección del tercero registral va a depender del sentido de la jurisprudencia, en

cuanto a la interpretación que se quiera dar del numeral 2014 del Código Civil, en la

parte que trata de las causas de anulabilidad que no consten en los registros

públicos, es decir, si los pronunciamientos judiciales estiman que dichas causas se

desprenden exclusivamente de los asientos registrales o también incluyen a los

títulos que figuran en el archivo y que dieron lugar a las inscripciones.

f) La Exposición de Motivos Oficial del Código Civil sobre Registros Públicos,

publicada en separata especial de “El Peruano” el 19.11.1990, con relación al

numeral 2011, expone: “(...) c) La validez del acto. Aceptando la diferenciación que

efectúa el artículo 225° del Código Civil, el documento es distinto al acto. Ya se

trató del documento en el punto (a); toca ahora referirse al acto jurídico. Respecto

de él, el registrador debe efectuar la calificación verificando si existen o no razones

de nulidad, en las manifestaciones de voluntad, conforme a lo que dispone el

artículo 219 del Código Civil y otros dispositivos legales”, es decir que de la

interpretación histórica de la norma, no se contempló la posibilidad de verificar la

74 Fredy Escobar, con quien concordamos, dice al respecto: “El derecho potestativo negativo otorgado a la parte

afectada por la “irregularidad” del negocio está sujeto a un plazo de prescripción. El inciso 4 del artículo 2001 del Código

Civil establece que la acción de anulabilidad prescribe a los dos años. A pesar de que literalmente la norma en cuestión

hace referencia a la “acción”, es evidente que, en virtud de la regulación dispuesta por los artículos 2 y 3 del Código

Procesal Civil, ésta no puede estar sujeta a plazo prescriptorio alguno (...) Por tanto, es claro que no es dicho poder el que

prescribe sino la situación jurídica subjetiva – material- que se trata de tutelar en sede judicial. En este sentido, se debe

entender que el plazo prescriptorio establecido por el artículo citado ataca, no a la acción, sino el derecho potestativo

tantas veces indicado”.

115

existencia de causas de anulabilidad del acto jurídico.

Sería adecuado remitirnos a los casos concretos donde podrían formularse

observaciones por anulabilidad del acto jurídico para comprender mejor las razones

esgrimidas para considerar que debería admitirse la inscripción de actos que

padezcan de estos “vicios o irregularidades”.

En el caso de la Resolución Nº 388-2005-SUNARP-TR-L del 7/7/2005, el Registrador

observó la inscripción de un testamento y su ampliación, aduciendo que se habían

preterido a herederos forzosos.

Los fundamentos utilizados para revocar la observación además de los expuestos en

las líneas que anteceden, fueron:

“Un argumento final a favor de la tesis asumida por el colegiado registral estriba en el

hecho de que la manera como el heredero preterido en un testamento conoce de esa

situación es justamente con la publicidad que se origina en el momento de la

inscripción de la ampliación del testamento, según el numeral 7 del Reglamento del

Registro de Testamentos, que indica: “Producido el fallecimiento del que ha otorgado

un testamento por escritura pública, se ampliará el correspondiente asiento,

indicándose los nombres de los herederos, de los legatarios y demás actos de

disposición que hubiera efectuado, inclusive el nombramiento de albacea; para ello,

los Notarios, en vista y con copia de la partida de defunción del testador expedirán un

nuevo parte, que contenga copia del testamento”.

Si el Registro obstaculiza la inscripción de las ampliaciones de testamentos por

escritura pública, en atención a causales de anulabilidad como la preterición de

herederos forzosos, cuál sería el medio que tendría a su alcance el supuesto

perjudicado para enterarse que ha sido preterido y accionar judicialmente como

consecuencia de tal hecho.

116

Por el contrario, si el Registro acepta la inscripción de las ampliaciones de los

testamentos, facilitaría el ejercicio del derecho de los perjudicados por estas

omisiones”.

Como se ve en el caso propuesto, el Registro contribuye al conocimiento de la causal

de anulabilidad para que la parte afectada (heredero preterido), pueda si lo estima

pertinente75 hacer uso de su derecho de solicitar el reconocimiento judicial de su

calidad de heredero.

En cambio, si negamos la inscripción de la ampliación del testamento, ni los herederos

nombrados ni los preteridos podrán hacer valer sus respectivos derechos.

Cabe resaltar que de las cuatro causales de anulabilidad del acto jurídico contenidas

en el artículo 221 del Código Civil, solo dos de ellas podrían ser detectadas en la

calificación registral. Una es la incapacidad relativa del agente (hecho objetivo) y la

otra la declaración legal de anulabilidad. Los vicios del consentimiento y la simulación

relativa escapan a dicho análisis, incluso para el notario que haya intervenido en su

otorgamiento.

¿Por qué el Registro debería observar la inscripción de un acto jurídico donde ha

intervenido un menor entre 16 y menos de 18 años de edad?

¿Qué si el acto jurídico beneficia los intereses del menor: v.g. una donación de

inmueble?

¿Acaso dicho menor con capacidad de discernimiento no puede aceptar la donación

pura y simple efectuada a su favor?

¿Acaso dicho menor no podrá confirmar expresa o tácitamente el acto jurídico una vez

alcanzada la mayoría de edad?

75 No todo heredero preterido iniciará el camino legal para el reconocimiento de su derecho. Bien podría suceder que

dicho heredero no quiera ejercer su derecho potestativo negativo, por no interesarle la herencia, convalidando de este modo

el testamento.

117

¿El derecho potestativo negativo del menor una vez alcanzada la mayoridad, va a

esfumarse si se inscribe el acto?

En cuanto refiere al inciso 4 del artículo 221 del C.C., sobre la declaración legal de

anulabilidad, el mismo debe concordarse con los artículos 163, concerniente a la

declaración de voluntad viciada del representante, y 166 del C.C., sobre acto jurídico

anulable cuando el representante lo concluye consigo mismo, en nombre propio o

como representante de otro.

Acerca del primero de los casos, la voluntad viciada del representante es un supuesto

que no puede ser verificado ni siquiera por el notario ante el cual se otorgó el acto.

En el segundo, existen excepciones que no pueden ser compulsadas por el

Registrador como la autorización específica para concluir el negocio consigo mismo

del representante, a no ser que esta conste en el propio documento de apoderamiento

o el asunto de la existencia de conflicto de intereses, que impiden en nuestro concepto

que el registro se pronuncie negativamente en la inscripción de estos actos jurídicos.

Para poner un ejemplo que puede suscitarse en el registro: ¿La venta que realiza una

sociedad conyugal de un predio de su propiedad a otra sociedad conyugal

representada por uno de los integrantes de aquélla, implica per se un conflicto de

intereses y que, por ende, debe estimarse que el acto jurídico es anulable?

No lo creemos, es más la celebración de este acto jurídico podría ser favorable a los

intereses de los poderdantes, cuando por ejemplo el precio y demás condiciones de la

venta hayan sido pactados de manera ventajosa en beneficio de los adquirentes.

Estos aspectos de la contratación (determinación de la existencia de conflicto de

intereses) escapan al análisis de la validez del acto jurídico que realizan las instancias

registrales, a no ser que se trate de situaciones donde se manifieste claramente dicho

conflicto, como por ejemplo cuando el tutor pretende la adquisición de bienes de su

pupilo, etc., correspondiendo en todo caso a los representados evaluar si hubo o no en

el caso concreto un perjuicio a sus intereses.

118

Cabe precisar que el acuerdo adoptado por el Pleno Registral LX en materia de

calificación de actos jurídicos celebrados por el representante consigo mismo, no

conlleva la modificación del numeral 166 del Código Civil, que dispone que no existe

anulabilidad cuando se excluya la posibilidad de un conflicto de intereses.

Y así podríamos continuar citando distintas causas de anulabilidad del acto jurídico

previstas en el Código Civil y en otras normas, en las cuales resulta por decir lo menos

exagerado e inútil que el Registro deniegue su inscripción; obligando en la práctica al

“perjudicado” con el acto a pronunciarse expresamente por su confirmación, cuando

como hemos analizado el derecho potestativo negativo es justamente eso un derecho

que puede o no ejercerse por la parte legitimada dentro de cierto lapso de tiempo.

En suma, sería mucho más beneficioso al tráfico jurídico que se permita la inscripción

de actos jurídicos anulables.

Segundo Tema: ¿Si procede dejar constancia de la revocatoria en el asiento de

inscripción de un testamento?

Los incisos 1 y 3 del artículo 2039 del Código Civil, relativos a los actos inscribibles en

el Registro de Testamentos, indican: “Son inscribibles en este registro: 1. Los

testamentos (...) 3. Las revocaciones de los actos a que se refieren los incisos 1 y 2”.

Los literales a) y c) del artículo 1 del Reglamento del Registro de Testamentos replican

las disposiciones antes señaladas.

La revocación de los testamentos puede adoptar varias formas76. Una de ellas es la

revocación expresa contemplada en el artículo 799 del Código Civil: “La revocación

76 Guillermo Lohmann Luca de Tena en su Obra Derecho de Sucesiones (Biblioteca para Leer el Código Civil –

PUC – Fondo Editorial- VOL. XVII -Tomo II- Segunda Parte, pág. 427), señala: “Nuestro Código reconoce tres maneras

de revocar. O, mejor dicho, tres formas de las que resulta la revocación, aunque solo cita en este lugar tres formas de

manifestar la voluntad revocatoria. La primera es la expresa, claramente contemplada en el numeral 799. Las otras dos

son la tácita o implícita, referida (también de manera tácita o implícita) en el artículo 801, y la que llamaremos real o

factual, prevista en los artículos 802 y 804 (...)”.

119

expresa del testamento, total o parcial, o de algunas de sus disposiciones, sólo puede

ser hecha por otro testamento, cualquiera que sea su forma”.

Con el derogado Reglamento de Testamentos, se tenía que la solicitud de inscripción

de un testamento otorgado bajo la formalidad de la escritura pública, el mismo que

contenía disposición revocatoria, era observado en el sentido de que para inscribir

dicho testamento se requería que, previamente, se hubiera inscrito otro testamento

otorgado por el mismo testador, es decir, que el criterio asumido en la denegatoria de

inscripción era que no podía inscribirse un testamento que contenía disposición

revocatoria si es que antes no se había inscrito el testamento a ser revocado (acto

previo).

Cuando el Código Civil trata de la revocatoria expresa del testamento, ¿se está

refiriendo exclusivamente al otorgado por escritura pública, o al testamento cerrado o

también comprende al testamento ológrafo?

Si la respuesta fuera que se refiere solo al testamento por escritura pública o al

cerrado, podría concluirse que sería necesaria la previa inscripción del testamento a

ser revocado, ya que se ha establecido la obligatoriedad de su inscripción77, sin

embargo, ello no es así, esto es que la revocatoria expresa comprende además al

testamento ológrafo, con lo que el requisito de la previa inscripción quedaría sin

sustento.

Por ello, con el artículo 24 del nuevo Reglamento de Inscripciones de los Registros de

Testamentos y de Sucesiones Intestadas se precisa que cuando en el testamento se

produce la revocatoria total o parcial de otro anterior, no corresponde requerir la

presentación del testamento anterior (se entiende que tampoco su inscripción como

acto previo).

77 Ello se deduce del art. 2 del Reglamento del Registro de Testamentos y de los artículos 73 y 74 del Decreto

Legislativo del Notariado.

120

Se concluye que para la inscripción de un testamento por escritura pública (o cerrado)

que contiene disposición revocatoria no constituye requisito que previamente se haya

inscrito el testamento a ser revocado.

Con relación a que en el asiento de inscripción del testamento conste que el testador

revoca y anula cualquier otro testamento que pudiera haber otorgado con anterioridad,

el artículo 20 del Reglamento de Inscripciones de los Registros de Testamentos y de

Sucesiones Intestadas ha establecido el contenido específico del asiento de

inscripción, no encontrándose previsto que se deje constancia de la disposición

revocatoria contenida en testamento.

La disposición revocatoria en el caso del testamento otorgado por escritura pública

puede adoptar dos formas: a) Como una cláusula más del testamento, es decir cuando

el testador ha dispuesto de sus bienes (con o sin partición de ellos), designando a sus

herederos y, b) Como cláusula única del testamento, esto es, que la voluntad del

testador al otorgar el testamento es única y exclusivamente dejar constancia que

revoca total o parcialmente otro u otros testamentos otorgados con anterioridad, sin

pronunciarse sobre la herencia o sus herederos.

Consideramos que en cualquiera de estos casos, resulta factible que se deje

constancia en el asiento de inscripción del testamento que el mismo contiene

disposición o cláusula revocatoria, teniendo en cuenta el principio de especialidad

contenido en el art. 50 del Reglamento General de los Registros Públicos, es decir,

que debemos entender que la referida circunstancia constituye un dato relevante para

el conocimiento de terceros, aun cuando la cláusula esté predestinada a tener efecto

definitivo a la muerte del causante78.

78 Como expresa Lohmann, “(...) Naturalmente, si la revocación expresa ha de hacerse por otro testamento aunque

éste se limite a revocar, han de concurrir, aparte de los aspectos formales, los demás requisitos de contenido (fecha, lugar,

etc.) y de capacidad que se exigen en todo testamento, y tiene sus mismas características de acto unilateral, solemne y no

recepticio. No puede ser de otro modo. Como bien expone Cicu, la voluntad revocatoria es mortis causa porque- salvo que

posteriormente se modifique- desde el instante de su confección está predestinada a tener efecto definitivo sólo para el

momento de la muerte, de modo que al negocio revocatorio deben aplicarse los principios propios del testamento”.(Op.

Cit., pág. 432)

121

Tercer Tema: ¿La compraventa simulada puede ser dejada sin efecto mediante un

negocio jurídico de reversión?

Un acto jurídico puede ser simulado, es decir, que en realidad no se trata de celebrar

el acto o negocio jurídico (cualquiera que sea su denominación), sino que las partes

sabían desde el principio que este era totalmente fingido (simulación absoluta), o que

se refería propiamente a un acto jurídico distinto (simulación relativa). El Código Civil

regula la simulación del acto jurídico en los numerales 190 a 194. El art. 190 señala

que “por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe

realmente voluntad para celebrarlo”, en tanto que el artículo subsiguiente 191 indica:

“Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto

entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma

y no perjudique el derecho de tercero”.

Que las partes o ciudadanos puedan simular la celebración de actos jurídicos no es

una conducta que se encuentre prohibida legalmente79, no obstante, existen

disposiciones que tienen como finalidad evitar perjuicios a terceros. Por ejemplo, el

artículo 194 del Código Civil determina que “la simulación no puede ser opuesta por

las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a título oneroso haya

adquirido derechos del titular aparente”, esto es, que aun cuando las partes no hayan

tenido la intención de celebrar ningún acto jurídico (simulación absoluta) o de celebrar

uno distinto al aparente (simulación relativa), el acto jurídico surte sus efectos si un

tercero adquirió su derecho de quien en apariencia o externamente (y en virtud del

contrato simulado) figuraba como su titular.

79 En atención al derecho constitucional de libre contratación, los ciudadanos pueden celebrar los actos jurídicos o

contratos que estimen convenientes a sus intereses, siempre que persigan fines lícitos y no se infrinjan normas de orden

público o imperativas o las buenas costumbres. En este sentido, pueden celebrar en apariencia actos jurídicos, los mismos

que a su vez pueden o no producir efectos según las circunstancias (que por ejemplo existan terceros de buena fe y a título

oneroso).

122

Como expresa Rómulo Morales Hervias80, en su comentario del artículo 194 del

Código Civil: “Doctrinariamente se indica que es más apropiado hablar de ineficacia

porque la falta de eficacia depende sobre todo de la voluntad de las partes: son las

partes en efecto quienes establecen que el contrato no debe tener efectos o debe

tener efectos diversos de aquellos aparentes. Se explica por tanto cómo el contrato

simulado puede eventualmente adquirir eficacia mediante la revocación del acuerdo

simulatorio (BIANCA). En efecto, el negocio simulado no está viciado de nulidad por

cuanto en la realidad no se está en presencia de un vicio en uno de sus elementos y

además porque no es posible que un acuerdo sea nulo entre quienes lo celebraron y

produzca al mismo tiempo efectos respecto de los terceros de buena fe que no se

vieron perjudicados por la simulación (GAZZONI)”.

Ahora bien, lo usual cuando se celebra un acto jurídico simulado que es escriturado es

que se otorgue al mismo tiempo un contradocumento, que ordinariamente es un

documento privado suscrito por las partes, donde se aclaran los verdaderos alcances

del acto jurídico, aunque no se descarta la posibilidad de que existan

contradocumentos que también hayan sido escriturados. El contenido del

contradocumento puede ser, asimismo, diverso.

En el caso estudiado, pretendamos que las partes que celebraron un contrato de

compraventa que fue escriturado e inscrito en el registro, otorgaron un

contradocumento privado donde se explicaba los alcances del contrato (que en

realidad no se había querido realizar transferencia alguna), y se pactaba que el

adquirente asumía la obligación de hacer consistente en otorgar la escritura pública

correspondiente para devolver o retornar a su propietario original el predio vendido.

En estos supuestos, es decir, cuando se ha pactado en contradocumento que el

adquirente se encuentra obligado a suscribir la escritura pública que se refiera a la

transferencia del inmueble a su propietario original (vendedor), ¿cómo debería calificar

80 Morales Hervias, Rómulo. En: Código Civil Comentado. Tomo I. Gaceta Jurídica. Primera Edición. Marzo 2003,

pág. 829.

123

el registro dicho acto jurídico?.

Consideramos que ello va a depender del nombre y contenido del contrato que haya

sido suscrito, por ejemplo, podría ser que se haya vuelto a simular la celebración de

un contrato de compraventa81 o se otorgue una escritura pública de donación del

predio82.

Asimismo, podría otorgarse una escritura pública de reversión de bien inmueble, que

sería un contrato innominado. La palabra reversión según el Diccionario de la Lengua

Española, significa restitución de algo al estado que tenía y en derecho: Acción y

efecto de revertir. A su vez, la palabra revertir tiene como acepción en derecho: Dicho

de una cosa: Volver a la propiedad que tuvo antes, o pasar a un nuevo dueño.

Entonces, cuando se nos presenta la obligación de hacer pactada en contradocumento

como el otorgamiento de una escritura pública de reversión, debemos entender que el

bien transferido o vendido vuelve al propietario original o vendedor, siendo un contrato

innominado que de acuerdo a lo dispuesto por el numeral 1353 del Código Civil, queda

sujeto a las disposiciones generales de los contratos del derecho común. No sería

adecuado requerir que se cumplan los requisitos del contrato de donación, porque ello

querría decir que no podría tener existencia propia o autonomía la celebración de un

contrato innominado, como es el contrato de reversión, que si bien participa de ciertas

características de la donación (unilateral, gratuito, traslativo de dominio), no por ello

deja de tener como hemos dicho autonomía83, produciendo sus efectos como si se

tratara de cualquier otro contrato.

Cabe precisar que resulta indiferente si la obligación de hacer establecida en

contradocumento privado consistente en otorgar la escritura pública de transferencia

81 Decimos simular, porque en realidad no va a existir contraprestación, es decir, no va a darse pago alguno, aun

cuando en la escritura se haya pactado un precio. Aquí lo que le interesa a las partes es que se produzca el retorno del bien a

su propietario original y para ello celebran un acto jurídico traslativo.

82 En este caso, no se trataría ciertamente de un acto de desprendimiento del donante, sino que se reconocería en los

hechos que el contrato de compraventa fue simulado y, por ende, que el vendedor siempre fue el propietario del predio.

83 No se puede sostener que en la reversión existe v.g., animus donandi.

124

del bien a su propietario original, es cumplida por el adquirente o por sus sucesores,

de modo voluntario o, por un juez en rebeldía de los sucesores del adquirente, quienes

hubieran sido demandados en proceso judicial.

Asimismo, debe señalarse que sin importar la calificación que pudiéramos hacer de la

escritura pública que tiene por objeto cumplir con la obligación de hacer acordada en

contradocumento, el título respectivo no podría acceder al registro en virtud del

principio de prioridad excluyente o impenetrabilidad previsto en el artículo 2017 del

Código Civil, así como en cumplimiento del numeral 194 del acotado código, antes

explicado, si es que aparece inscrita la adquisición de la propiedad a favor de tercero

que adquirió su derecho del titular aparente84.

Siempre analizando la cuestión relativa a los efectos de la reversión de un predio

como consecuencia de la simulación absoluta de un contrato de compraventa, surge

además la interrogante relativa a: ¿qué sucedería en el caso en el cual el adquirente

haya edificado85 sobre el predio transferido? ¿El vendedor o transferente o sus

causahabientes adquieren adicionalmente lo construido por el comprador luego de la

celebración de la compraventa simulada?

No lo creemos, es decir, si la simulación tuvo el carácter de absoluta y no hubo

intención de transferir la propiedad del bien y este revierte al vendedor, lo debe hacer

en las mismas condiciones (existencia), en que se encontraba en el momento de la

celebración del contrato simulado. No podría admitirse un enriquecimiento sin causa.

Si se vendió simuladamente un terreno, este será el predio que el vendedor o sus

herederos recibirán si se produce la reversión del inmueble. Si se vendió

84 Se entiende que como regla se trata de la adquisición a título oneroso y de buena fe, donde se aplica no solo el

artículo 194, sino además el numeral 2014 del Código Civil, haciendo la salvedad de que el primero de los artículos se

refiere a la buena fe civil, mientras que el segundo trata de la buena fe registral. Si el tercero hubiera adquirido a título

gratuito el bien no le sería aplicable la normativa antes expuesta, sino solo el art. 2017 del Código Civil, esto es que para

hacer prevalecer la reversión tendría que solicitarse judicialmente primero la cancelación del asiento de transferencia de

dominio a título gratuito, en mérito a lo estipulado por el numeral 2013 del Código Civil.

85 Por ejemplo que el contrato simulado de compraventa se haya referido solo a un terreno baldío y después el

comprador levanta uno o más pisos sobre ese terreno o que el contrato se haya referido a un terreno más la construcción de

un piso, y luego el comprador levanta un segundo o tercer o cuarto pisos.

125

simuladamente un terreno más una fábrica en primer piso, este predio será el que

retorne a poder del propietario original y así por el estilo. A pesar de que estas

cuestiones no se han previsto o regulado en el código civil (en realidad no sería

posible normar todos los supuestos que podrían darse en los hechos o en la ejecución

de las normas), evaluamos que esta sería la solución adecuada en respeto del

derecho de propiedad.

¿Cuál debería ser la respuesta del registro en el supuesto que el contrato simulado de

compraventa hubiera comprendido, por ejemplo, exclusivamente un terreno y un

primero piso, y, posteriormente, el supuesto adquirente edificó un segundo piso sobre

el predio?

¿Observar los títulos a los efectos de que se constituya previamente el régimen de

propiedad exclusiva y propiedad común o de independización y copropiedad e

independizar las secciones correspondientes?

Consideramos que ello va a depender de cada caso en particular. Si se llega a

establecer la existencia de bienes comunes86, se requerirá que previa o

simultáneamente se constituya el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común

o de independización y copropiedad, otorgue el reglamento interno e independice las

secciones respectivas, de conformidad con la Ley N° 27157 y su reglamento.

Si no se llegara a determinar la existencia de bienes comunes en la edificación (como

un todo), en atención a lo previsto por el artículo 955 del Código Civil87 y el principio

86 En sentido amplio, es decir, tanto los bienes comunes sujetos a la Ley N° 27157 y su reglamento, como a los bienes

de uso común sujetos a las normas del código civil sobre copropiedad.

87 El artículo 955 del Código Civil señala: “El subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, total o parcialmente, a

propietario distinto que el dueño del suelo”. Nuestra opinión es que este numeral del código civil no solo se está refiriendo

al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, donde el terreno puede ser de propiedad distinta a los dueños de las

secciones (constitución del derecho de superficie), o al derecho de superficie, sino que además podría tratarse del supuesto

en que no existiendo bienes comunes en la edificación, se pueda inferir que el terreno o los pisos pertenecen a distintos

propietarios, y en el caso de tener construido más de un piso en el edificio, tienen salida independiente a la vía pública. Si

bien el supuesto que podría presentarse de que el propietario del terreno y de los pisos sean distintos, limitaría el derecho de

propiedad de aquel al subsuelo, ello no quiere decir que no pueda ejercitar su derecho de propiedad, por ejemplo podría

vender solo el terreno con la posibilidad de que el adquirente pueda edificar en el subsuelo (téngase en cuenta que hoy en

día en las grandes ciudades el valor solo del terreno puede ser rentable si se trata de construir estacionamientos o parqueos

126

de especialidad registral lo que correspondería es independizar lo edificado a favor del

adquirente en el contrato simulado.

Cuarto Tema: Ratificación de acto jurídico de transferencia del derecho de propiedad

cuando aparezca inscrita en el Registro de Mandatos y Poderes una anotación

preventiva por suplantación de otorgantes de poder por escritura pública.

En virtud de la Sexta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del D.Leg. N°

1049, Decreto Legislativo del Notariado, se puede anotar preventivamente en el

Registro de Mandatos y Poderes del Registro de Personas Naturales, la circunstancia

de la presunta suplantación de o de los otorgantes de una escritura pública (para el

caso una escritura pública de poder para disponer de los bienes del representado).

Cuando se solicita la inscripción de actos jurídicos de transferencia del derecho de

propiedad en los registros de bienes celebrados mediante representantes

(vendedores), y se formula observación a dicha rogatoria amparándose en la

anotación preventiva por suplantación del otorgante del poder en el Registro de

Mandatos y Poderes, y la referida observación es apelada al Tribunal Registral, este

sustentándose en la naturaleza de las anotaciones preventivas que en principio no

impiden las inscripciones en el registro, salvo que la disposición que la crea así lo

disponga, ha resuelto según la Resolución N°706-2012-SUNARP-TR-L del 11/5/2012,

entre otras, en el sentido de revocar la observación y disponer la inscripción del título.

Proponemos que cuando se presenten estos títulos, es decir, en los supuestos en que

existe anotada preventivamente la presunta suplantación del otorgante del poder,

establezcamos como criterio uniforme no admitir llanamente o impedir la inscripción,

sino requerir la ratificación del acto jurídico dispositivo por el representado.

El artículo 161 del Código Civil establece: “El acto jurídico celebrado por el

subterráneos u otras construcciones bajo el suelo como centros comerciales, etc.). Asimismo, el propietario del terreno

podría constituir derecho de superficie oneroso a fin de que bajo el suelo sean construidas edificaciones o propiedades

superficiarias.

127

representante excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o

violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las

responsabilidades que resulten frente a éste y a terceros.

También es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por

persona que no tiene la representación que se atribuye”. (el resaltado es nuestro)

Giovanni Priori Posada88, comentando este artículo del código civil, dice: “El tercer

supuesto regula el supuesto típico del falsus procurator, es decir, de alguien que

celebre un negocio jurídico en nombre del supuesto representado, sin que este último

le haya conferido las facultades de representación, o habiéndoselas conferido ya se

hayan extinguido. El primer y tercer supuestos son los típicos casos de exceso y

defecto del poder de representación, lo que da lugar a lo que se conoce como la

ausencia de la legitimación representativa”.

Asimismo, el citado autor agrega que con relación a los actos realizados por el

representante sin la debida legitimación representativa, la doctrina se encuentra

dividida, de forma tal que se pueden distinguir fundamentalmente tres tesis: “ (...) (ii)

Tesis que sostiene que el negocio concluido por el falsus procurator es ineficaz.

La teoría predominante es aquella conforme a la cual el negocio jurídico celebrado por

el falsus procurator es válido, pero ineficaz. Siguiendo a esta teoría, el negocio jurídico

es válido y perfecto, en cuanto la declaración de voluntad no contiene ningún vicio del

consentimiento, y en el negocio jurídico se pueden distinguir todos los elementos que

lo conforman. El vicio es la ausencia de legitimación, y ello determina que el negocio

celebrado por el falsus procurator no genere efectos en la esfera jurídica del

representado (…)”.

Planteamos que cuando se encuentra anotada preventivamente la presunta

suplantación del poderdante, se interprete que el representante carece de legitimación

para actuar en nombre del representado, es decir que se asimile dicha situación a la

del falsus procurator que prevé el último párrafo del art. 161 del Código Civil, para

requerir la ratificación del acto jurídico dispositivo por el representado, en atención a lo

88 Priori Posada, Giovanni. En: Código Civil Comentado- Tomo I- Gaceta Jurídica, primera edición, marzo 2003, págs..

699-700.

128

regulado por el art. 162 del Código Civil, el que indica:

“En los casos previstos por el artículo 161, el acto jurídico puede ser ratificado por el

representado observando la forma prescrita para su celebración.

La ratificación tiene efecto retroactivo, pero queda a salvo el derecho de tercero.

El tercero y el que hubiese celebrado el acto jurídico como representante podrán resolver el

acto jurídico antes de la ratificación, sin perjuicio de la indemnización que corresponda.

La facultad de ratificar se trasmite a los herederos”.

Las ventajas en la adopción de esta posición serían las siguientes:

a) No se cuestionaría la validez del acto jurídico dispositivo formalizado por el

representante en mérito al poder inscrito en el Registro de Personas Naturales,

conforme a la teoría prevaleciente antes indicada (Giovanni Priori), sino que como el

acto sería considerado ineficaz, entonces se pediría la intervención del representado a

fin de ratificarlo.

b) Se evitaría que el supuesto representante pueda trasmitir la propiedad del bien con

el sustento de un documento (poder) viciado de nulidad, porque el poderdante fue

suplantado por tercera persona. Se ha demostrado que en los casos como el citado en

la resolución antedicha, el predio es transferido sucesivas veces y gravado también

sucesivas veces con la finalidad de beneficiarse con el principio de fe pública registral.

c) Prevendríamos los daños que pudieran ocasionarse a los poderdantes suplantados

cuando se produce la transferencia de la propiedad en ejercicio del poder (juicios

interminables para recuperar la propiedad). Estos se encontrarían obligados solo a

demandar la nulidad del documento (poder) y/o la nulidad del asiento de inscripción

respectivo.

La desventaja sería que para inscribir la transferencia tendría que presentarse nueva

escritura pública otorgada por el representado, el cual vendría a ratificar el acto

jurídico contenido en la escritura presentada originalmente al registro.

Se reitera que con la asunción de este criterio no se estaría cuestionando la validez

129

del acto jurídico de transferencia presentado al registro para su inscripción, es decir,

no estaríamos ante un acto anulable o nulo, sino que como entenderíamos por la

anotación preventiva de suplantación que el representante carece del poder que se

atribuye, luego dicho acto devendría ineficaz, necesitándose de la ratificación del

representado. Como se ve los beneficios son mayores que los perjuicios.

CADUCIDAD

Tema Único: ¿Las medidas cautelares previas dictadas por los órganos

jurisdiccionales o administrativos pueden ser canceladas en mérito a la Ley N° 26639?

La caducidad es tratada en nuestro ordenamiento jurídico en diferentes cuerpos

normativos. Tenemos a la caducidad de instituciones y actos y de acciones y derechos

que es regulada por el Código Civil. Así también, existe la caducidad de asientos

registrales que es prevista en diferentes normas, como la Ley N° 26639 o el Decreto

Ley N° 18278 (bloqueo registral), o los reglamentos registrales, como el Reglamento

General de los Registros Públicos o el Reglamento de Inscripciones del Registro de

Predios.

La caducidad de asientos registrales se encuentra contemplada en el Reglamento

General de los Registros Públicos como un supuesto de cancelación total de asientos

(art. 94 literal d). Ahora bien, dicho numeral debe concordarse con el numeral 103 del

acotado reglamento, que indica: “Los asientos se entenderán extinguidos de pleno

derecho cuando opere la caducidad. Sin perjuicio de ello, el Registrador podrá, de

oficio, extender los asientos de cancelación respectivos, salvo en los supuestos que

por disposición especial se requiera solicitud de parte”.

La razón de ser de la caducidad de los asientos registrales varía dependiendo del tipo

de asiento que pretenda ser cancelado. Por ejemplo, en el caso de la caducidad de la

inscripción hipotecaria se presume la extinción de la obligación garantizada, mientras

que en los casos de caducidad de anotaciones preventivas por defecto subsanable o

130

por falta de tracto o por no haberse inscrito el acto definitivo en el bloqueo registral,

resulta necesario que las situaciones que han dado origen a las anotaciones

temporales sean resueltas en un plazo determinado.

Para entender que la norma se refiere a la caducidad de asientos registrales y que,

por tanto, se encuentra comprendido el supuesto en el literal d) del art. 94 concordado

con el art. 103 del Reglamento General de los Registros Públicos, deben reunirse los

siguientes requisitos:

a) Que se refiera expresamente a la caducidad sea de un asiento de inscripción (como

la Ley N° 26639) o de un asiento de anotación preventiva (como el art. 66 del

Reglamento General de los Registros Públicos o el art. 6 del D.L. N° 18278).

b) Que señale el plazo de caducidad.

No puede concluirse válidamente que nos encontramos con un supuesto de caducidad

de asientos registrales, cuando la norma no se pronuncia expresamente por la

caducidad de la inscripción (en sentido amplio: tanto inscripciones como anotaciones

preventivas), es decir, que no cabe admitir el razonamiento por el cual se pretenda

inferir que una norma se refiere indirectamente a la caducidad de un asiento registral

para proceder a su cancelación.

Este sería el caso por ejemplo de la caducidad de la medida cautelar fuera de proceso

prevista en el art. 636 del Código Procesal Civil y de las medidas cautelares previas

previstas en el art. 56 del Texto Único Ordenado del Código Tributario, es decir, que

en ambos supuestos si bien existe un plazo de caducidad de dichas medidas

cautelares, la norma no se pronuncia expresamente por la caducidad de las medidas

cautelares fuera de proceso o medidas cautelares previas que han sido inscritas en el

registro. En estas situaciones nadie pone en tela de juicio que los supuestos no sean

de caducidad, lo que sucede es que no se trata propiamente de caducidades de

asientos registrales, aun cuando como hemos señalado las medidas hayan sido

inscritas en el registro

131

El tratamiento debe ser el que se otorga a las medidas cautelares dictadas en los

procesos judiciales civiles, donde el registro no puede disponer la cancelación por

caducidad, aun cuando se le presenten copias certificadas de la sentencia

desestimatoria emitida en primera instancia (el art. 630 del Código Procesal Civil

establece que la medida cautelar queda cancelada, si la sentencia en primera

instancia declara infundada la demanda, aunque esta sentencia sea apelada). Aquí el

registro no infiere de modo indirecto que la norma se refiere a la caducidad de la

medida cautelar que ha sido inscrita para proceder a cancelarla, simplemente espera a

que el órgano jurisdiccional a petición de parte inste la cancelación y solicitará en

consecuencia la presentación de los partes judiciales correspondientes.

En resumen, habrán asientos registrales relativos a medidas cautelares que no van a

poder ser cancelados por el registro, si no media previamente un mandato judicial o

administrativo que así lo disponga, porque el reconocimiento de las caducidades de

estas medidas cautelares incumbe exclusivamente a las autoridades jurisdiccionales o

administrativas pertinentes. Así, que no se haya presentado la demanda dentro del

plazo establecido en el art. 636 del Código Procesal Civil o que a pesar de haber sido

presentada oportunamente la demanda, esta haya sido rechazada liminarmente, o que

no se haya acudido al centro conciliatorio dentro del plazo legal, es un hecho que solo

puede ser conocido por el juez. Del mismo modo, que no se haya dado inicio al

procedimiento de cobranza coactiva (lo que convierte en definitivas a las medidas

cautelares previas dictadas al amparo del art. 56 del Código Tributario), es una

situación que solo puede ser conocida por la administración tributaria.

El sustento primordial de la presente tesis sería, por ende, que para proceder a

cancelar un asiento registral por caducidad la norma debe establecer directa y

taxativamente que el mismo se encuentra sujeto a caducidad. Cuando nos

encontremos ante medidas cautelares previas dictadas por el órgano jurisdiccional o

por la administración tributaria, como no se trata de un supuesto de caducidad de

asientos registrales, deberá requerirse la presentación del mandato judicial o de la

132

resolución de la administración tributaria que disponga el levantamiento de la medida

en el registro.

Por estas consideraciones, no estamos de acuerdo con el precedente de observancia

obligatoria aprobado en el Pleno CXIII realizado los días 15 y 16 de octubre de 2013,

que señala:

CADUCIDAD DE MEDIDA CAUTELAR PREVIA

"Para cancelar por caducidad una medida cautelar previa de embargo en forma de

inscripción no es exigible la resolución de levantamiento emitida por la SUNAT.

Para ello es suficiente que el Registrador verifique el cumplimiento del plazo de

caducidad de un año o tres años si fue prorrogada, conforme con la fecha de su

inscripción en el Registro".

PUBLICIDAD REGISTRAL

Primer Tema: ¿La medida cautelar de no innovar emitida en un proceso contencioso

administrativo sobre nulidad de resolución del Tribunal Registral, puede dejar

temporalmente sin efecto un asiento registral extendido en mérito a la referida

resolución?

El literal c) del art. 127 del Reglamento General de los Registros Públicos establece

que “toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa y obtener del

Registro, previo pago de las tasas registrales correspondientes. c) La expedición de

certificados compendiosos que acrediten la existencia o vigencia de determinadas

inscripciones o anotaciones, así como aquéllos que determinen la inexistencia de los

mismos”. Asimismo, el literal b) del art. 131 del acotado reglamento señala: “Los

133

certificados, según la forma de expedición de la publicidad, serán de las siguientes

clases: b) Compendiosos: Los que se otorgan mediante un extracto, resumen o

indicación de determinadas circunstancias del contenido de las partidas registrales, los

que podrán referirse a los gravámenes o cargas registradas, a determinados datos o

aspectos de las inscripciones”. Y, por último, el literal c) del art. 132 indica: “Están

comprendidos dentro de los certificados compendiosos a que se refiere el literal b) del

artículo anterior, entre otros, los siguientes: c) Certificados de vigencia: Los que

acreditan la existencia del acto o derecho inscrito a la fecha de su expedición”.

El principio de publicidad por el cual se presume sin admitir prueba en contrario que

todas las personas conocen el contenido de los asientos registrales (publicidad

material), implica que cualquier persona pueda acceder y conocer efectivamente el

contenido de lo registrado (publicidad formal). Para ello se ha previsto, entre otros, que

cualquiera pueda solicitar certificaciones de datos obrantes en el registro, como es el

certificado de vigencia.

Ahora bien, para expedir un certificado de vigencia de un directorio se recurre al

examen de los asientos registrales respectivos para determinar cuál es el directorio

inscrito y vigente de una sociedad, esto es que en virtud del principio de legitimación

contemplado en el art. 2013 del Código Civil, se presumirá iuris tantum que el

contenido del asiento que publica a un directorio vigente es exacto y válido y produce

todos sus efectos en tanto no se produzca una rectificación o declaración de invalidez

por el órgano jurisdiccional (ello determina que se considere como directores de la

sociedad a quienes figuren en dicho asiento); por lo que el funcionario del registro

procede a expedir el certificado solicitado teniendo en cuenta el contenido del asiento

legitimado.

No obstante, y tomando en consideración que los asientos registrales se encuentran

bajo la salvaguardia de los tribunales, es decir que se mantienen inalterables mientras

no sean rectificados o dejados sin efecto por mandato judicial, es factible que el

órgano jurisdiccional dicte medidas cautelares en procesos judiciales que determinen

134

que ciertos asientos registrales no produzcan provisionalmente sus efectos mientras

no se resuelva en definitiva un contencioso judicial. Los procesos judiciales por los

cuales los asientos registrales pueden ser afectados no se circunscriben

exclusivamente a aquellos procesos relativos a la declaración de nulidad de asiento o

declaración de nulidad del título (formal o material) que sirvió para la extensión de un

asiento, sino que abarcan por ejemplo los procesos contenciosos administrativos

iniciados al amparo del D.S. N° 013-2008-JUS e inclusive los procesos

constitucionales seguidos al amparo del Código Procesal Constitucional regulado por

la Ley N° 28237.

Esto es que, por ejemplo, puede haberse planteado un proceso contencioso

administrativo para declarar la nulidad de una resolución del Tribunal Registral que

dispuso la inscripción de un título relativo a la elección de directorio de una sociedad

anónima. El resultado de dicho proceso puede o no ser favorable a los demandantes.

De ser favorable y en consecuencia declararse la nulidad de la resolución

administrativa, el asiento registral donde consta la referida inscripción resultaría

afectado, por cuanto su extensión se hizo teniendo en cuenta la decisión del órgano

administrativo competente para resolver en segunda y última instancia registral las

apelaciones formuladas contras las denegatorias de inscripción y demás decisiones de

los registradores públicos y/o funcionarios registrales. Ello no quiere decir que el acto

material (acuerdo adoptado en junta de accionistas) que dio mérito para la extensión

del asiento sea asimismo considerado nulo, porque para ello se requeriría

ineludiblemente de un pronunciamiento judicial específico emitido por órgano

jurisdiccional competente. De lo que se trata en suma es de establecer que la validez

de un asiento registral puede ser cuestionada no solo por causales previstas

taxativamente en los reglamentos registrales o en la ley, sino que además la validez

de un asiento puede quedar afectada por un pronunciamiento judicial emitido en un

proceso contencioso administrativo o inclusive en un proceso constitucional.

En los procesos contenciosos administrativos -señala el art. 40 del D.S. N° 013-2008-

JUS-, son especialmente procedentes las medidas cautelares de innovar y de no

135

innovar. Por ello podría suceder que en un proceso judicial dirigido a declarar la

nulidad de una Resolución del Tribunal Registral, se dicte una medida cautelar

innovativa que haya sido inscrita que, entre otros, exprese que los actos celebrados

y/o realizados sobre la base y/o amparo de la Resolución del Tribunal Registral no se

mantendrán en la medida que afecten o contraríen los derechos que se deriven de la

decisión cautelar.

¿Constituiría la extensión del asiento de elección de directorio un acto realizado sobre

la base o al amparo de la resolución del tribunal registral impugnada en el proceso

contencioso administrativo? .- La respuesta es afirmativa, no siendo necesario que el

contenido de la medida cautelar se refiera directa y expresamente al asiento registral

que podría eventualmente ser afectado, puesto que no se trata de una medida dictada

sobre la base de un proceso judicial (seguido bajo los alcances del Código Procesal

Civil), donde se esté cuestionando la validez del asiento o del título que le sirvió de

sustento.

Asimismo, y en consideración a lo expuesto anteriormente evaluamos que no podrían

coexistir dos asientos incompatibles en una misma partida registral (en este ejemplo el

asiento que dispuso la inscripción del directorio y el asiento por el que se ha anotado

preventivamente la medida cautelar innovativa dispuesta por el órgano jurisdiccional).

En este sentido, debería estimarse que prevalece la medida cautelar dictada por el

Poder Judicial por la que se entiende que el asiento de elección de directorio ha

quedado sin efecto provisionalmente hasta que se resuelva en definitiva el proceso

judicial principal referido a la declaración de nulidad de resolución administrativa o

hasta que el órgano jurisdiccional decida la modificación o extinción de la medida

cautelar sin esperar la conclusión del proceso.

Por lo tanto, no sería posible que se expida en las citadas circunstancias un certificado

de vigencia del directorio inscrito en la partida registral de la sociedad.

Segundo Tema: Publicidad legal y publicidad registral

136

El art. 109 de la Constitución Política del Estado establece: “La ley es obligatoria

desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria

de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”.

Las leyes son objeto de publicación en el diario oficial “El Peruano” y no solo las leyes

en sentido formal, sino también las leyes en sentido material, es decir, decretos

supremos, resoluciones ministeriales, resoluciones supremas, etc. Este es el

mecanismo de la publicidad legal a fin de que una norma pueda surtir sus efectos.

Cuando una norma legal que es objeto de publicación en el diario oficial constituye

algún derecho a favor de terceros, como podría ser el derecho de servidumbre, o

nombra a representantes de algún organismo u órgano estatal o paraestatal o

establece limitaciones o restricciones al derecho de propiedad en los contratos de

adjudicación de predios, y se solicita al registro la inscripción de dichos actos, ¿cuál

sería el título formal que debe presentarse para sustentar las inscripciones?

El Tribunal Registral ha señalado en reiteradas resoluciones como las Resoluciones

Nº 1291-2010-SUNARP-TR-L de 10/9/2010 y Nº 2093-2014-SUNARP-TR-L de

3/11/2014, que para los supuestos de inscripciones de servidumbres de electroducto

establecidas mediante resolución ministerial, basta la presentación de copia simple de

la resolución respectiva89, es decir, que tomando en cuenta el art. 109 de la

Constitución Política no puede exigirse mayor formalidad a una norma legal que ha

sido publicada en el diario oficial y que ha surtido todos sus efectos desde la referida

publicación.

Estamos hablando de dos mecanismos de publicidad: la publicidad legal y la

publicidad registral, ambas persiguen algo en común, que es poner en conocimiento

de los ciudadanos la existencia de leyes por un lado y la existencia de actos o

derechos o decisiones judiciales o administrativas por el otro. Como estos actos o

89 Sin perjuicio de que se anexe la documentación técnica (gráfica) correspondiente.

137

derechos o resoluciones judiciales o administrativas se sustentan ya sea en

manifestaciones de voluntad unilaterales o plurilaterales o en resoluciones judiciales o

resoluciones administrativas, pues resulta natural que se requiera para su inscripción

(título formal) la presentación de los partes notariales, partes judiciales o copias

certificadas de las resoluciones administrativas pertinentes, es decir, aquí funciona de

manera natural el principio registral de titulación auténtica regulado en el art. 2010 del

Código Civil, por el cual las inscripciones se realizan como regla en mérito a

instrumentos públicos.

No obstante, cuando el acto jurídico o designación de funcionarios o representantes o

establecimiento de restricciones o limitaciones al derecho de propiedad, proviene de

una norma legal que ha sido materia de publicación en el diario oficial, es decir,

cuando el acto estatal ha surgido en el ordenamiento jurídico sin necesidad de que

sea plasmado en un documento público, y viene produciendo todos sus efectos

legales sin que ningún ciudadano pueda alegar su desconocimiento (ignorancia de la

ley), entonces, el principio registral de titulación auténtica deviene en estos casos

ineficaz o si se quiere emplear otro término irrelevante, pudiendo sustentarse la

inscripción de estos actos mediante la presentación de copia simple de la resolución o

norma legal respectiva (solo con el objeto de comprobar su existencia), no siendo

indispensable que se acompañe copia certificada de dicha resolución otorgada por el

funcionario autorizado de la institución que conserve en su poder la matriz (secretario

general del ente estatal o fedatario con facultades para certificar dichos documentos),

como sugiere el art. 9 del Reglamento General de los Registros Públicos.

Cuando la norma legal designa funcionarios o representantes que requieren su

inscripción en el Registro de Personas Jurídicas o de ser el caso en otro registro, debe

entenderse que el inicio de funciones de estos representantes comienza desde el día

siguiente de la publicación de la norma y no desde el día de la presentación del título

respectivo al registro, esto es, que salvo que la norma disponga lo contrario, no puede

interpretarse que el mandato de los representantes queda condicionado a su

inscripción previa en la partida registral que corresponda (inscripción constitutiva). Así,

138

el art. 6 de la Ley Nº 27594, dispone: “Todas las Resoluciones de designación o

nombramiento de funcionarios en cargos de confianza surten efecto a partir del día de

su publicación en el Diario Oficial El Peruano, salvo disposición en contrario de la

misma que postergue su vigencia”.

Asimismo, cuando una norma legal establece limitaciones o restricciones al derecho

de propiedad (contratos de adjudicación de inmuebles), en los casos en los cuales se

produce la causal de caducidad del derecho por incumplimiento de estas limitaciones y

se requiere su ejecución en el registro, este entiende que dichas causales por haber

sido materia de publicidad legal surtieron efectos erga omnes, por lo que procede la

reversión del predio al Estado, no siendo necesario que previamente se hayan

publicado dichas causales en la partida registral del predio (rubro cargas y

gravámenes).

Así lo ha señalado el precedente de observancia obligatoria aprobado en el Pleno LXII

realizado los días 5 y 6 de agosto de 2010:

CANCELACIÓN DE DERECHOS DE TERCEROS POR REVERSIÓN

“Las causales de caducidad del derecho de propiedad no inscritas, pero que se

encuentran recogidas en una norma legal, son oponibles a los terceros adquirientes, y

por tanto, procede la inscripción de la reversión a favor del Estado”.

TEMA ÚNICO: La nulidad de las decisiones de los Registradores Públicos que

infrinjan disposiciones reglamentarias.

La presente ponencia se formula en el contexto del artículo 33 del Reglamento

General de los Registros Públicos, relativo a las reglas y límites en la calificación

registral.

Una de las interrogantes que nos llevaron a meditar sobre el tema fue la siguiente:

¿Qué sucede en los casos en los cuales el propio Tribunal Registral a través de sus

139

Salas desconoce y viola las disposiciones contenidas en el artículo 33 del Reglamento

General, es decir, si por ejemplo se expide una resolución que formula observaciones

distintas a las advertidas por el Registrador y no se trata de ninguna de las situaciones

señaladas en el literal c) del artículo 33?

¿O que pasaría si alguna de las Salas del Tribunal no se sujeta al criterio ya

establecido por otra Sala en un título con las mismas características y no solicita la

convocatoria a un pleno extraordinario para definir la divergencia?

La primera respuesta que viene a nuestra mente es que la Sala respectiva habría

incurrido en responsabilidad disciplinaria al no cumplir con lo dispuesto en el

Reglamento General. Pero, ¿esa sería la única consecuencia?, es decir, los

interesados en la apelación no tendrían acaso el derecho y facultad de recurrir al

órgano jurisdiccional para que vía el proceso contencioso administrativo solicitar la

declaración de nulidad de la resolución.

De conformidad con el inciso 1 del artículo 5 de la Ley Nº 27584, Ley que regula el

proceso contencioso administrativo, “en el proceso contencioso administrativo podrán

plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: 1. La declaración de

nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos”.

El fundamento que se invocaría para demandar la nulidad de las resoluciones del

Tribunal Registral que hayan transgredido la disposición contenida en el artículo 33 del

Reglamento General de los Registros Públicos, sería el inciso 1 del artículo 10 de la

Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que señala: “Son vicios

del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La

contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias”.

(resaltado nuestro)

Con el mismo criterio y razonamiento lógico y jurídico, ¿sería factible que el Tribunal

Registral en segunda y última instancia administrativa pueda declarar la nulidad de las

140

decisiones emitidas por los Registradores Públicos, cuando infrinjan los artículos 33 y

39 del Reglamento General de los Registros Públicos o cualquier otra norma

reglamentaria?

Los Registradores Públicos y Vocales del Tribunal Registral se encuentran sujetos por

igual al principio de legalidad que establece: “Las autoridades administrativas deben

actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que

le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas” (Art.

IV-1-1. Título Preliminar de la Ley Nº 27444).

Para corregir la violación de este principio se ha regulado en la Ley del Procedimiento

Administrativo General, la nulidad de los actos administrativos. Como se ha expuesto,

y en concordancia con la Ley acotada y la Ley Nº 27584, en los casos en los que el

Tribunal Registral o cualquier otro Tribunal Administrativo hubieran infringido normas

de carácter reglamentario, se podrá recurrir en sede judicial (proceso contencioso

administrativo) a fin de obtener la declaración de nulidad de la resolución viciada.

Pero, ¿qué sucede con las denegatorias de inscripción expedidas por los

Registradores Públicos que violenten el principio de legalidad al ignorar los efectos de

las normas desarrolladas en los artículos 33 y 39 del Reglamento General de los

Registros Públicos?

En nuestro concepto, procedería que el Tribunal Registral como autoridad superior de

los Registradores, declare la nulidad de las mencionadas denegatorias, amparándose

para ello en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

La nulidad de las decisiones de los Registradores Públicos se ajustaría al hecho de

que en nuestra realidad jurídica el procedimiento registral se considera como un

procedimiento administrativo especial, al cual se le aplican supletoriamente las normas

generales de procedimientos administrativos.

141

La nulidad de denegatorias de inscripción es desconocida en el derecho hipotecario

español, por cuanto la tesis prevaleciente en ese país no es considerar al

procedimiento registral como un procedimiento administrativo. Por ello es que tampoco

existe jurisprudencia de la Dirección de los Registros y del Notariado que trate dicho

asunto.

En conclusión, planteamos que de conformidad con los artículos 10 y 11 de la Ley del

Procedimiento Administrativo General, el Tribunal Registral pueda conocer y declarar

a través de un recurso de apelación, la nulidad de las denegatorias de inscripción en

los casos mencionados o de cualquier otra decisión que infrinja normas reglamentarias

registrales y no registrales.

Jaime Vidal Perdomo90, refiriéndose a las causales de anulación de los actos

administrativos, señala: “C) Violación de la ley. Según comenta Waline, si de manera

general todas las causales de anulación de los actos administrativos caben dentro de

este epígrafe, se llama violación de la ley una causal especial que toca directamente a

una norma cuyo cumplimiento se impone al funcionario público, aunque no sea,

técnicamente hablando, una ley. En efecto, se llama violación de la ley la transgresión

de toda norma de derecho cuyo respeto se imponía al autor del acto. Por ley ha de

entenderse no solamente el auto emanado del parlamento, sino toda norma de

derecho, según su colocación dentro de la pirámide de normas...”.

La contravención a las normas reglamentarias por el Registrador Público puede tener

solución en sede administrativa por medio del recurso de apelación ante el Tribunal

Registral.

TEMA ÚNICO: Las inscripciones y la presunción de validez del acto administrativo

Las inscripciones que se realizan en mérito a documentos públicos que contienen

actos administrativos son una de las más numerosas en el Registro de Predios y otros

90 Vidal Perdomo, Jaime. Derecho Administrativo. Editorial Temis S.A. Colombia, Novena Edición, 1987, pág. 303.

142

registros. Habilitaciones urbanas, subdivisiones de predios urbanos,

independizaciones de predios rústicos situados en áreas de expansión urbana,

declaraciones de edificaciones, adjudicaciones de lotes por municipalidades, etc., son

algunas de ellas.

Con relación a la calificación registral de actos administrativos, en el Pleno XCIII

realizado los días 2 y 3 de agosto de 2012, se aprobó el precedente de observancia

obligatoria siguiente:

CALIFICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

“En la calificación de actos administrativos, el Registrador verificará la competencia del

funcionario, la formalidad de la decisión administrativa, el carácter inscribible del acto o

derecho y la adecuación del título con los antecedentes registrales. No podrá evaluar

los fundamentos de hecho o de derecho que ha tenido la Administración para emitir el

acto administrativo y la regularidad interna del procedimiento administrativo en el cual

se ha dictado”.

Se ha interpretado que la presunción iuris tantum expuesta en el art. 9 de la Ley Nº

27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que señala: “Todo acto

administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por

autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda”, se aplica aun cuando el acto

administrativo incurra en alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 10

subsiguiente, el cual refiere:

“Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente

alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14.

3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o

por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando

143

son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos,

documentación o tramites esenciales para su adquisición.

4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten

como consecuencia de la misma”.

Es decir que a pesar de que por ejemplo el gobierno nacional o sub-nacional expida

un acto administrativo que sea contrario a normas penales, este podría dar lugar a una

inscripción en el registro en mérito a esta presunción. O que dicho acto haya

contravenido la Constitución o las leyes o las normas reglamentarias, ello no

constituiría impedimento para su inscripción.

Nos encontramos en desacuerdo con dicha tesis. Consideramos que la presunción de

validez del acto administrativo se mantiene para todos aquellos casos donde la

producción del acto ha respetado las normas y procedimientos previstos legalmente,

pero no cuando se haya incurrido en alguno de los vicios que causan su nulidad de

pleno derecho, esto es, que en estos casos no debería admitirse su inscripción en el

registro.

Para García de Enterría, un acto nulo, con nulidad absoluta o de pleno derecho, es un

acto cuya nulidad es intrínseca y carece ab initio de efectos jurídicos sin necesidad de

una previa impugnación. Comporta una ineficacia inmediata, ipso iure, del acto,

carácter erga omnes de la nulidad e imposibilidad de sanarlo por confirmación

o prescripción. La nulidad del acto supone que el acto es nulo sin necesidad de

intervención del juez.

Señala este autor que la nulidad de pleno derecho presenta en el Derecho

Administrativo las mismas características y efectos que en el Derecho común, esto es,

que el acto administrativo afectado de un vicio de nulidad no puede ser objeto de

convalidación.

Asimismo, en mérito al principio de legalidad administrativa (Art. IV – 1.1. Título

144

Preliminar de la Ley Nº 27444), “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto

a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de

acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.

Por el principio de legalidad administrativa no podríamos sostener que un acto

administrativo que padece de alguno de los vicios de nulidad previstos en el art. 10 de

la Ley del Procedimiento Administrativo General, puede dar lugar a inscripciones en el

registro en mérito a la presunción de validez del acto administrativo, es decir, que

aunque nadie solicite la nulidad del acto en el procedimiento correspondiente o no se

declare su nulidad de oficio, o no se demande judicialmente su nulidad, ello no quiere

decir que dicho acto ha quedado convalidado y que en consecuencia puede surtir sus

efectos legales.

Germán Rodríguez López, Registrador de la Propiedad de España, en su ponencia

ante el XIV Congreso Internacional de Derecho Registral: Relación del Registro de la

Propiedad con Otras Instituciones, en la parte concerniente a la calificación de

documentos administrativos, sobre la nulidad de pleno derecho de los actos

administrativos, expresa que el Registrador puede fundamentar su calificación por

motivos de nulidad basado en el principio superior de legalidad que domina toda

actuación administrativa y enseguida cita a Chico y Ortiz:

Así señala CHICO Y ORTIZ “que si aceptamos que el acto nulo es presuntivamente válido,

que la Administración puede imponer su ejecución, y sólo el recurso-administrativo tiene la

exclusiva de determinar su eficacia, llegaríamos a dos conclusiones: Una, que el principio de

legalidad cuyo cumplimiento incumbe a la Administración excluiría a la Ley Hipotecaria,

permitiendo la inscripción de actos nulos para basar en ellos la seguridad del tráfico

inmobiliario y la protección del tercero. Y otra, permitiría a la Administración, discrecionalmente

excluir la aplicación de un principio general de derecho en la materia que se trata”.

No tiene sentido que mientras el registro deniega la inscripción de negocios jurídicos

nulos (nulidad manifiesta), sin que de por medio exista mandato judicial que declare la

nulidad, admita no obstante la inscripción de actos administrativos nulos de pleno

145

derecho, solo porque no existe una decisión administrativa o un mandato judicial firme

que declare su nulidad.

La presunción de validez del acto administrativo favorece la conservación del acto

administrativo, y en este sentido se aplicaría para aquellos supuestos regulados en el

art. 14 de la Ley Nº 27444:

“14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez,

no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la

propia autoridad emisora.

14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:

14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en

la motivación.

14.2.2 El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial.

14.2.3 El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento,

considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado

el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el

debido proceso del administrado.

14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto

administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.

14.2.5 Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial

14.3 No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de

quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de

su ejecución”.

TEMA ÚNICO: Fecha cierta para la inscripción de negocios jurídicos, forma de los

actos jurídicos y formalidad para la inscripción.

146

Germán Rodríguez López (op.cit.), señala:

“Como dice GOMEZ GALLIGO (RCDI nº 619-1993) "En el Derecho Registral, calificar es

determinar si el acto o contrato presentado al Registro reúne o no los requisitos exigidos por la

ley para su inscripción". Es decir, la calificación del título determinará si en el ámbito

extrarregistral ha tenido lugar el acto jurídico que suponga la alteración de la situación

registral”.

La calificación registral presupone que el negocio jurídico, acto administrativo o

mandato judicial se ha producido o ha tenido lugar fuera del registro o

extrarregistralmente, a fin de dar publicidad a estos actos.

Sobre la fecha cierta se dice:

“Se comprende que el tiempo en que los actos jurídicos se verifican, es una circunstancia

capital por las consecuencias que puede promover en la esfera jurídica la concurrencia o

conflicto de derechos. De ahí la necesidad de la fecha cierta, que es la constancia auténtica

del momento en que un acto jurídico se verificó.

Mientras los actos jurídicos públicos tienen fecha cierta, que es la que se consigna en ellos por

persona que guarda la fe pública, los instrumentos privados carecen de tal particularidad, es

decir, no tienen autenticidad, no hacen fe contra terceros en cuanto al verdadero momento en

que fueron otorgados.

A causa de que las partes intervinientes en un acto privado podrían fechar falsamente los

documentos (cartas-órdenes, recibos, contratos, etc.), con propósitos de disimular la verdad

de las situaciones o relaciones jurídicas, acarreando perjuicios a los terceros, la fecha cierta

es requisito importantísimo.

Para que los instrumentos carentes de fecha cierta la adquieran, deben ser presentados en

juicio o archivados en una oficina pública, o reconocidos ante un oficial público, o insertos en

algún protocolo notarial. La fecha cierta, en tales casos, es la de la presentación, inserción o

147

reconocimiento. También adquiere fecha cierta un documento a contar desde el día del

fallecimiento de la persona que lo otorgó.

(Fuente: ORGAZ, Arturo, Diccionario de derecho y ciencias sociales, Ed. Assandri, 3ra. Ed.,

Córdoba, 1961, p.157)”.

Los negocios jurídicos cuya inscripción se solicita deben tener fecha cierta, es decir,

se debe tener el convencimiento de la fecha de su realización, porque la publicidad

registral de los derechos que brinda el registro implica que dichos derechos hayan

nacido o se hayan producido en fecha anterior a su solicitud de inscripción.

La fecha cierta del negocio jurídico viene dada por el requisito de que las inscripciones

se hacen como regla en mérito a instrumento público (principio registral de titulación

auténtica contemplado en el art. 2010 del Código Civil), esto es, que del instrumento

público correspondiente se puede determinar la fecha cierta de realización del negocio

jurídico91. Por ejemplo, en una compraventa o permuta, será la fecha de otorgamiento

de la escritura pública la que consideraremos como la fecha cierta de celebración de

estos actos, aun cuando la fecha de la minuta respectiva sea anterior a la fecha de la

escritura pública92. En una adjudicación judicial de un predio la fecha cierta del acto

traslativo nos la dará el auto respectivo (art. 739 del Código Procesal Civil).

Podría suceder que la fecha cierta de producción del negocio jurídico no se obtenga

de la fecha de la escritura pública, sino de la fecha de la minuta o contrato privado de

transferencia del bien inmueble, cuando esta fecha reúne los requisitos del art. 245 del

Código Procesal Civil.

91 Se asume que el otorgamiento ante Notario Público del documento o la intervención de un funcionario público en

ejercicio legítimo de sus atribuciones, como un Juez o una autoridad administrativa, confieren fecha cierta al documento

respectivo. 92 No podría sostenerse que la fecha de la minuta es la fecha cierta de la celebración del negocio jurídico, en aplicación del

art. 245 inc. 2 del C.P.C., el cual indica que un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal

desde la presentación del documento ante funcionario público, porque una cosa es la fecha de la minuta y otra distinta la

fecha de presentación de la minuta ante el Notario Público (podría o no coincidir), pero lo significativo e indubitable será la

fecha de otorgamiento de la escritura pública respectiva para establecer la fecha de celebración del negocio jurídico. En este

sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en la Casación Nº 1061-2011-Lima Norte, de fecha 26/1/2012.

148

Inclusive, cuando la norma legal permite de manera excepcional realizar una

inscripción en mérito a documento privado, establece que debe contar con la

certificación notarial de las firmas de los suscribientes a fin de conferirle fecha cierta.

En resumen, la fecha cierta de un acto o negocio jurídico es trascendental para

extender una inscripción. Si no existe fecha cierta no podríamos realizar la tarea de

calificación registral, porque como vamos a calificar la validez de un acto que no

sabemos si se produjo en la fecha indicada en el documento.

Asimismo, se debe distinguir entre forma del acto o negocio jurídico con formalidad

para la inscripción del acto jurídico en el registro. Mientras que para la forma de los

actos jurídicos se aplican las disposiciones contenidas en los arts. 143 y 144 del

Código Civil, para la formalidad del acto jurídico para su inscripción se aplica el art.

2010 del acotado código, esto es, que pueden existir y tener validez inter partes actos

jurídicos que hayan cumplido con la forma prevista por la ley o acordada por las

partes, pero ello no significa que necesariamente el cumplimiento de dicha forma sea

suficiente para requerir la inscripción del acto en el registro.

Por ejemplo, en la compraventa la ley no ha previsto para su validez y existencia de

una formalidad determinada, por lo que podría incluso acreditarse

(extrarregistralmente) la transferencia de la propiedad de un predio mediante un

acuerdo verbal, sin embargo, ello no quiere decir que para la inscripción de este acto

en el Registro deba prescindirse de la formalidad prevista por el art. 2010 del Código

Civil. El Registro estima que la fecha de la escritura de compraventa establece la

fecha cierta de la realización del acto jurídico respectivo, es decir, que para la

institución registral la preexistencia del acto material o título material (compraventa) va

a quedar condicionada por la fecha de otorgamiento de la escritura pública, salvo que

se haya conferido fecha cierta al contrato por otro medio aceptado por la ley, como por

ejemplo la certificación notarial de las firmas de los contratantes o de la fecha de

suscripción del documento.

149

Habrán situaciones donde exista concordancia entre la forma del acto jurídico y la

formalidad para su inscripción, como sería el caso de la donación de inmueble, donde

la forma solemne de la escritura pública predeterminada por la ley coincide con el

requisito de la presentación de instrumento público para extender la inscripción.

En cuanto toca a la forma de los actos procesales y los actos administrativos y la

formalidad para su inscripción, conforme a las normas procesales y normas de

carácter administrativo, respectivamente, puede darse el caso que se hayan

cumplimentado debidamente según estas normas, produciendo todos sus efectos en

el proceso judicial o procedimiento administrativo, pero ello no exime del cumplimiento

de la formalidad exigida por los reglamentos registrales para su inscripción, que es la

presentación de los partes judiciales o partes administrativos93 correspondientes, esto

es, que por ejemplo el hecho que se haya dictado una medida cautelar de embargo en

forma de inscripción no determina que el juzgado no deba dirigirse mediante oficio al

Registro Público disponiendo la anotación preventiva de la medida anexando copias

certificadas de los actuados judiciales pertinentes (demanda, auto admisorio, solicitud

de medida cautelar y resolución que dicta dicha medida).

Del mismo modo, puede haberse emitido un acto administrativo con la expedición de

la resolución respectiva, como podría ser una resolución municipal que aprueba una

habilitación urbana con autorización de venta garantizada de lotes, pero para que el

registro proceda a inscribir (anotación preventiva) dicha resolución y preindependizar

los lotes, se requiere la presentación de los documentos que la ley de habilitaciones

urbanas, su reglamento y los reglamentos registrales disponen. Actualmente, dichos

documentos están constituidos por el cargo del Formulario Único de Habilitación

Urbana (FUHU), planos y memoria descriptiva, no siendo indispensable incluso que se

acompañe copia certificada de la resolución municipal que aprobó la habilitación.

93 Cuando hablamos de partes administrativos nos referimos a las situaciones donde la autoridad administrativa requiere al

registro la inscripción o levantamiento de un embargo u otra medida cautelar inscribible, donde de manera similar a los

partes judiciales se debe remitir mediante oficio al registro copia certificada de lo actuado en el procedimiento

administrativo. Sin embargo, existen diversos actos administrativos que no requieren dicha formalidad para su inscripción, y

en estos casos bastará que se cumpla con presentar la documentación prevista en la ley o en los reglamentos registrales para

acceder a la inscripción.

150

Mientras que la forma del acto o negocio jurídico o forma de los actos procesales o

actos administrativos se encuentra vinculada a lo que se denomina título material, la

formalidad para la inscripción de dichos actos se relaciona con lo que se llama título

formal. Mientras que el título material o causal se refiere al acto jurídico, mandato

judicial o acto administrativo, que ha sido celebrado o expedido por las autoridades

correspondientes, respectivamente, produciendo todos sus efectos legales, el título

formal trata del cumplimiento de requisitos formales para que dichos actos puedan ser

inscritos, como son los partes notariales de una escritura pública o un parte judicial o

administrativo, que acreditan que el negocio jurídico o mandato judicial o acto

administrativo han surgido en la realidad.

TEMA ÚNICO: Inscripciones en el registro de predios en mérito de documentos

privados con certificación notarial de firmas.

El artículo 2010 del Código Civil establece que “la inscripción se hace en virtud de

título que conste en instrumento público, salvo disposición contraria”.

La Exposición de Motivos Oficial del Código Civil relativa a Registros Públicos, dice

sobre este numeral:

“Este artículo encuentra su fuente en el 1041º del Código del 36 del cual es copia casi

textual. Se establece como requisito para efectuar la inscripción que el título conste en

instrumento público (...) Cualquiera de estos instrumentos son los requeridos para la

inscripción correspondiente, salvo disposición contraria, la misma que no tiene

necesariamente que ser una ley, exigencia que si contenía el Código derogado

(...)”. (resaltado nuestro)

El numeral 7 de la Ley Nº 27755 señaló que vencido el plazo para la integración del

151

Registro de Propiedad Inmueble, el Registro Predial Urbano y la Sección Especial de

Predios Rurales (16/6/2004), todas las inscripciones se realizarían mediante escritura

pública o formulario registral legalizado por notario, este último cuando el valor del

inmueble no sea mayor a 20 UIT.

El Tribunal Registral emitió jurisprudencia (Resoluciones Nº 196-2005-SUNARP-TR-L

del 7.4.2005, Nº 235-2005-SUNARP-TR-L del 22.4.2005 y Nº 236-2005-SUNARP-TR-

L del 22.4.2005) en el sentido que el referido artículo de la Ley Nº 27755 derogó

tácitamente todas las disposiciones legales que permitían la inscripción en el registro

de predios en mérito a documentos privados con legalización notarial de firmas, por lo

que no puede admitirse por ejemplo la inscripción de una constitución de hipoteca en

mérito a documento privado con legalización de firmas (se entiende después del

16/6/2004) al amparo del artículo 176 de la Ley General del Sistema Financiero (Ley

Nº 26702), cuyo segundo párrafo indica: “Los contratos que estas empresas celebren

con sus clientes, podrán extenderse en documento privado con firma legalizada

notarialmente, o ser protocolizado notarialmente, los mismos que serán inscritos sin

necesidad de escritura pública en el Registro Público correspondiente, salvo los

contratos cuyo valor exceda de cuarenta (40) UITs, en cuyo caso sí es necesaria la

escritura pública”.

Este criterio que consideramos unánime en el Tribunal responde a la disposición

contenida en el artículo I del Título Preliminar del Código Civil, esto es, cuando una

nueva ley es incompatible con una anterior, con mayor razón cuando una nueva ley es

incompatible con normas de inferior jerarquía dadas anteriormente, se produce una

derogación tácita de las normas previamente emitidas.

La cuestión a debatir es si el segundo párrafo de la Ley Nº 27755 ha derogado

también tácitamente y de modo parcial el numeral 2010 del Código Civil, relativo al

principio de titulación auténtica.

Nos explicamos: El D.S. Nº 023-2003-JUS, que reglamentó el artículo 7 de la Ley Nº

27755, en cumplimiento de las Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 30 de

152

Abril y 4 de Julio de 2003, dispuso en su artículo 2 que uno de los ejemplares del

formulario registral sería incorporado por el Notario a su Protocolo Notarial, es decir,

que la mencionada norma reconoce al formulario registral como un documento notarial

protocolar y por ende un documento público.

¿Si las inscripciones en el Registro de Predios se pueden realizar solo en mérito de

escrituras públicas o formularios registrales, ambos instrumentos públicos, entonces

no es posible que se determine legalmente que pueden efectuarse inscripciones en

mérito de documentos privados con legalización notarial de firmas?

La primera conclusión que viene a la mente es que cualquier norma con rango de ley

puede ordenar una inscripción en el Registro de Predios en mérito de documentos

privados con legalización notarial de firmas, sin embargo, esto no solucionaría la

cuestión acerca de si el artículo 2010 del Código Civil ha quedado derogado

parcialmente (y en cuanto respecta al Registro de Predios) en la parte que señala

como excepción a la inscripción en mérito a instrumento público, la disposición

contraria; porque pueden admitirse dos interpretaciones al respecto:

a) Que la norma con rango de ley que establezca inscripciones en mérito de

documentos privados con legalización notarial de firmas solo ha modificado la

norma anterior (art. 7 de la Ley Nº 27755).

b) Que la norma con rango de ley ha sido emitida en atención a la excepción del

artículo 2010 del C.C.

Cabe recordar que cuando el numeral 2010 del Código Civil se refiere a la disposición

contraria, está significando cualquier norma legal, sin importar su rango o naturaleza,

esto es que puede establecerse por ejemplo que se hagan inscripciones en el registro

en mérito de documentos privados con legalización notarial de firmas a través de un

decreto supremo o inclusive una resolución de superintendencia.

Si acogemos la tesis de que después de la unificación del registro de predios

153

(16/6/2004), solo pueden expedirse normas con rango de ley que permitan la

inscripción en mérito de documentos privados con legalización notarial de firmas,

porque estas modifican el artículo 7 de la Ley Nº 27755, estaríamos reconociendo que

el artículo 2010 ha quedado derogado parcialmente (para el Registro de Predios) en la

parte que exceptúa a la presentación de instrumento público, la disposición contraria.

Por el contrario, si hacemos nuestra la posición de que la norma con rango de ley ha

sido expedida en cumplimiento de la excepción del artículo 2010 del C.C., obviamente

le estaríamos reconociendo fuerza legal y vigencia y no solamente una ley podría

señalar que una inscripción en el registro de predios puede hacerse en mérito de

documento privado con legalización notarial de firmas, sino además un decreto

supremo, una resolución de superintendencia, etc., es decir una disposición que no

sea necesariamente una ley como exigía el Código Civil de 1936.

NUESTRA POSICIÓN

Abogamos por la tesis de que el segundo párrafo del artículo 7 de la Ley Nº 27755 no

ha derogado parcialmente el artículo 2010 del Código Civil, y que el mismo mantiene

plenamente su vigencia para el registro de predios.

Los fundamentos son:

a) La derogación tácita de las normas no es un tema pacífico, como apunta Marcial

Rubio Correa al efectuar el comentario al Título Preliminar del Código Civil. En este

orden de ideas, resulta preferible la derogación expresa de las normas.

b) De una premisa o supuesto normativo no deben extraerse conclusiones inexactas

(argumento ad absurdum). Del segundo párrafo del artículo 7 de la Ley Nº 27755,

no puede concluirse que ha sido derogado parcialmente el artículo 2010 del Código

Civil, porque si así fuera no tendría sentido el D.S. Nº 007-2004-JUS que

estableció que podían efectuarse inscripciones en el registro de predios en mérito

154

de documentos privados (formularios registrales de posesión del Decreto

Legislativo Nº 667).

c) No puede interpretarse que el artículo 2010 del Código Civil tiene un campo de

aplicación amplio (para cualquier registro) y uno restringido (para el registro de

predios).

d) No podemos retroceder en cuanto toca a las inscripciones en el registro de predios

al Código Civil de 1936, que exigía una norma con rango de ley como excepción a

la presentación de instrumentos públicos.

e) La excepción contenida en el numeral 2010 del Código Civil ha servido para

promover inscripciones en las cuales el interés social o económico para el país es

trascendente, como en los casos de transferencias o gravámenes de predios de

urbanizaciones populares o asentamientos humanos, o en las situaciones donde

los deudores son micro y pequeños empresarios.

SITUACIÓN ACTUAL

A la fecha y después de la entrada en vigencia de la unificación del registro de

predios, se ha promulgado la Ley Nº 28275, cuyo artículo 5 dispone: “Autorízase al

BANMAT S.A.C., a efectuar las acciones de saneamiento necesarias, incluyendo

inscripción de titularidad a su nombre, sobre los inmuebles transferidos en virtud de la

Ley Nº 26969, su complementaria Ley Nº 27044 y Decreto Supremo Nº 016-03-

Vivienda, así como de cualquier otro inmueble que corresponda a cualquier otra

cartera de crédito en la cual BANMAT S.A.C., es o será acreedor o administrador de la

misma; por lo que los contratos y documentos que suscriban al efecto se

extenderán en firma legalizada notarialmente y serán inscritos con esta

formalidad en el registro público correspondiente de la Superintendencia

Nacional de Registros Públicos, constituyendo título suficiente para todos los

efectos legales. Para estos fines, el BANMAT S.A.C., asume para todos los efectos

las funciones y potestades de la COLFONAVI”.

155

Esta Ley ha dado lugar a la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros

Públicos Nº 043-2005-SUNARP-SN, por la cual se aprueban los modelos de

formularios registrales para la inscripción de los actos allí indicados.

Cabe precisar que sin perjuicio del uso de los formularios registrales precitados, las

inscripciones se pueden hacer en mérito exclusivamente de documentos privados con

firmas legalizadas, conforme a lo dispuesto por el artículo 27 del D.S. Nº 018-2004-

VIVIENDA, que reglamentó la Ley Nº 28275.

El interrogante que surge es: ¿La Ley Nº 28275 que permite inscripciones en el

registro de predios en mérito de documentos privados con firmas legalizadas

notarialmente ha modificado el segundo párrafo del artículo 7 de la Ley Nº 27755 o se

trata llanamente del ejercicio de la excepción prevista en el artículo 2010 del Código

Civil?

Estimamos que se trataría del ejercicio de la excepción prevista en el art. 2010 del

C.C., relativo al principio de titulación auténtica.

En este sentido, nos encontramos disconformes parcialmente con la Quinta

Disposición Transitoria del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, la

cual establece:

“En aplicación del artículo 7 de la Ley Nº 27755, para la inscripción de actos de disposición

emanados de la voluntad de las partes sólo se admitirán escritura pública o formulario registral

legalizado por Notario, salvo el caso de formalidades distintas previstas por leyes posteriores a

la Ley Nº 27755.

Los formularios registrales certificados por Notario o abogado fedatario y los documentos

privados legalizados por Notario, con anterioridad al 16 de junio de 2004, referidos a los actos

a que se refiere el párrafo anterior, sólo se admitirán hasta el 31 de octubre de 2008”. (el

subrayado es nuestro)

156

En esta disposición se estaría asumiendo la tesis de que la Ley Nº 27755 derogó

tácitamente y en lo que respecta exclusivamente al Registro de Predios la posibilidad

de presentar documentos distintos al documento público, como son los documentos

privados con certificación notarial de firmas, en mérito al art. 2010 del Código Civil.

TEMA ÚNICO: ¿Procede la rectificación de asientos registrales sin que previamente

se haya notificado al titular registral del derecho inscrito?

El Reglamento General de los Registros Públicos establece varios procedimientos

registrales, el principal es el procedimiento que permite la inscripción de un título en el

registro. Se encuentran regulados además el procedimiento de cierre de partidas, el

procedimiento de regularización de suscripción de asientos registrales y el

procedimiento de reconstrucción de partidas y títulos archivados.

En los últimos años el procedimiento de cierre de partidas registrales es aquel que ha

sido desarrollado de manera mucho más amplia que en el antiguo reglamento de los

registros públicos dado por la Corte Suprema de Justicia, a fin de garantizar el

derecho de defensa de los involucrados, esto es a los titulares de los derechos que

constan publicados en el registro.

El procedimiento de rectificación de asientos registrales, si bien forma parte del

Reglamento General (Título VI), no ha sido diseñado de manera similar al

procedimiento de cierre de partidas, esto es no se exige ni la notificación a los titulares

de los derechos que están inscritos en la partida registral materia de rectificación ni la

publicación en los diarios u otros medios de la solicitud de rectificación.

¿Es necesario que en el procedimiento de rectificación se tenga que regular un

mecanismo que asegure el derecho de defensa de los afectados?

En el registro los errores más comunes que son rectificados son los errores

157

materiales, los cuales representan una discordancia entre el contenido de los títulos

(escrituras públicas, resoluciones judiciales o administrativas, etc.), y los asientos

registrales. Realizar en estos supuestos la rectificación sea a solicitud de parte o de

oficio no conlleva la afectación del derecho de defensa de los propietarios con derecho

inscrito (si hablamos del Registro de Predios o del Registro de Propiedad Vehicular), o

de los accionistas, participacionistas o asociados (si nos referimos al Registro de

Personas Jurídicas), porque se trata solo de corregir errores tales como haber escrito

palabras o cifras distintas a las que constan en los títulos o haber omitido datos o

circunstancias que deben constar en el asiento (y que figuran en los títulos), o haber

extendido un asiento en partida o rubro diferente al que le corresponde, etc.

Otro de los tipos de errores que son materia de rectificación son los errores de

concepto. Aquí partimos de una distinta o diversa interpretación, que se ha hecho del

contenido de los títulos por parte del Registrador Público que ha llevado a extender un

asiento de inscripción con una redacción y alcances que no satisface el interés del

titular del derecho inscrito. La rectificación se realiza a solicitud de parte interesada y

excepcionalmente de oficio por las instancias registrales (Registrador Público y

Tribunal Registral), pero con la salvedad en ambos casos de que dicha situación

aparezca claramente de los títulos que conserva el registro. Si no fuere este el caso,

es decir si la distinta interpretación del contenido de los títulos que han generado una

inscripción no aparece indubitablemente de estos, la rectificación no procede,

requiriéndose la presentación de nuevo título modificatorio del título inscrito otorgado

por todos los interesados o sentencia firme dictada por el órgano jurisdiccional. Como

se verá, en estos casos tampoco existe afectación del derecho de defensa de los

titulares de los derechos inscritos en las partidas registrales, porque son ellos quienes

generalmente solicitan la rectificación, esto es se cuenta con su consentimiento.

Ahora bien, además de las rectificaciones por la existencia de errores materiales o de

concepto, existen las rectificaciones de inexactitudes registrales debidas a otras

causas, para lo que deberá presentarse título modificatorio otorgado por todos los

interesados, con lo cual no se afectaría el derecho de defensa de los titulares de los

158

derechos inscritos, porque se requeriría su participación en el otorgamiento del nuevo

título que va a sustentar la rectificación.

Sin embargo, lo que sí podría ser materia de regulación en el Reglamento General de

los Registros Públicos, con la finalidad de garantizar el derecho de defensa de los

titulares de derechos inscritos, son los supuestos en los que la solicitud de rectificación

es presentada por una entidad pública que tiene competencia legal para pronunciarse

acerca del contenido de una inscripción. Este sería el caso de la sentencia del Tribunal

Constitucional expedida en el Exp. N° 00831-2012-PA/TC, donde la solicitud de

rectificación fue presentada por la representante de una Municipalidad con

competencia para establecer los parámetros urbanísticos y edificatorios de un predio

inscrito.

En estas situaciones, la Municipalidad se encuentra legitimada para solicitar la

rectificación de un asiento registral relativo a la zonificación de un predio (restricción

legal de la propiedad), pero existe por otro lado un titular de un derecho inscrito, como

es el derecho de propiedad, que tendría que ser notificado con el pedido de

rectificación. Si bien el procedimiento registral es un procedimiento administrativo no

contencioso, y las decisiones que toman las instancias registrales no constituyen cosa

juzgada, sería preferible regular un procedimiento especial para estos y otros casos

similares que permita contar con el consentimiento del titular del derecho afectado.

Un caso similar sería el previsto en los reglamentos registrales de inscripciones de

bienes, los que contemplan la rectificación de la calidad de un bien en mérito a la

presentación de título otorgado unilateralmente por uno de los cónyuges o sus

sucesores. Nuestra opinión es que la referida rectificación no debería proceder si no

se cuenta con el consentimiento del otro cónyuge, porque la naturaleza de los bienes

al interior del régimen de sociedad de gananciales admite la posibilidad de la

existencia de bienes propios de uno de los cónyuges. Si se solicita rectificar la calidad

de un bien que en el registro figura como bien propio para que sea considerado como

bien social, solo porque se presume por la fecha de adquisición que el bien tenía dicha

159

condición, entonces sería requisito previo contar con la autorización del cónyuge que

va a resultar afectado con la rectificación, quien podría sostener y acreditar que el bien

fue adquirido por ejemplo con dinero que tenía la calidad de bien propio.

En pocas palabras, no ha sido afortunado que el registro regule este tipo de

rectificaciones sobre la calidad de los bienes en una sociedad conyugal, porque

escapa a los alcances de los funcionarios registrales determinar la verdadera

naturaleza de dichos bienes, correspondiendo dicha dilucidación a las autoridades

judiciales en un debido proceso.

TEMA ÚNICO: ¿Los poderes otorgados por personas naturales pueden ser inscritos

en dos o más oficinas registrales?

El artículo 2037 del Código Civil dispone: “Las inscripciones se hacen en el Registro

del lugar donde permanentemente se va a ejercer el mandato o la representación”.

Habría que comenzar señalando que la inscripción de los poderes en el registro es

facultativa y no obligatoria, declarativa y no constitutiva, es decir, para que cualquier

poder pueda surtir efectos bastará que cumpla con la forma respectiva, dependiendo

de las facultades que se confieran. Si son facultades de disposición de la propiedad

del representado, el encargo debe constar en forma indubitable y por escritura pública,

bajo sanción de nulidad (art. 156 C.C.). Si son facultades de administración bastará la

forma que los interesados juzguen conveniente (art. 143 C.C.).

¿Por qué entonces se ha dispuesto que los poderes pueden ser inscritos en el

registro?

Los interesados solicitan la inscripción de los poderes en principio para publicitarlos

ante terceros en virtud del principio de publicidad registral (art. 2012 C.C.), esto es,

que con la inscripción del poder se brinda garantías a aquellos que contraten con el

apoderado de que este tiene las facultades que alega y que se mantendrán vigentes,

160

mientras no sean revocadas o modificadas en el registro. Asimismo, se inscriben para

que los terceros que han contratado a título oneroso y de buena fe con aquel que

figura con mandato o poder inscrito en el registro, no sean perjudicados por mandato,

poder, modificaciones o extinciones de éstos no inscritos, en virtud del principio de fe

pública registral o protección del tercero registral (art. 2038 C.C.).

Cuando el Código Civil expresa que el mandato o poder se inscribe (facultativamente)

en la oficina registral del lugar donde permanentemente se va a ejercer el mandato o

la representación, no quiere decir o no establece la prohibición de solicitar la

inscripción en otra u otras oficinas registrales, es decir, dependerá de los interesados

solicitar la inscripción del poder en las oficinas registrales que estimen pertinente, no

siendo relevante el hecho de que las oficinas registrales estén interconectadas y que

cualquiera de los Registradores Públicos o el público en general tenga acceso a la

inscripción de los poderes en cualquier oficina registral.

Lo regular va a ser que soliciten la inscripción en el lugar donde se va a ejercer el

mandato o el poder, pero ello no implica que al mismo tiempo o más adelante no

requieran la inscripción en otras oficinas registrales, debido a circunstancias que solo

pueden ser de conocimiento de aquellos que solicitan la inscripción, como podría ser

que piensen celebrar contratos en distintas localidades.

Si bien los funcionarios del registro para decidir la inscripción de actos efectuados por

representantes en cualquiera de las oficinas registrales tendrán en cuenta

exclusivamente la inscripción del poder en una sola de dichas oficinas, en virtud a la

interconexión que existe entre los registros, ello no significa que se deba prohibir a los

usuarios del registro la inscripción del mismo poder en dos o más oficinas registrales.

No existe disposición legal que impida que se inscriban los poderes en más de una

oficina registral o en todas y cada una de las oficinas registrales del país, por el

contrario, si se denegara la inscripción del poder en alguna oficina registral, pudiera

suceder que el tercero que contrata con alguien que actúa con poder, resulte

161

perjudicado porque el poder, su revocatoria o modificación, no se inscribió en la oficina

registral de celebración del contrato, es decir, el Registro le habría evitado convertirse

en tercero registral (siempre claro está que se trate de un contratante a título oneroso

y de buena fe). Esta es la conclusión a la que este colegiado arriba luego de la lectura

del art. 2038 del Código Civil y así se señala en la Exposición de Motivos Oficial del

Código Civil sobre Registros Públicos publicada en Separata Especial del Diario Oficial

El Peruano el día 19/11/1990:

“Este artículo tiene el propósito de proteger a quien contrata sobre la base de lo

expresado por el registro y a quien aspira convertirse en tercero registral y ampararse,

por lo tanto, en el principio de fe pública registral. Su aplicación supone dos

situaciones.

En primer lugar, que un mandato o poder se encuentre inscrito en el registro de un

lugar determinado que a su vez no se encuentre inscrito otro mandato o poder que

importe su revocación (artículo 1518) ni modificaciones o extinciones.

En segundo lugar, se refiere también al caso de que un mandato o poder se encuentre

inscrito en los registros de varios lugares y que en el registro de todos o alguno de

ellos, menos el del lugar de celebración del acto, se encuentre inscrito un poder o

mandato que importe su renovación, modificación o extinción (…)”.

Si adhiriésemos a la tesis de que no resulta posible la inscripción del poder sino en

una sola oficina registral, el tercero que contrate con el apoderado en una ciudad

distinta a la de inscripción del poder, no podrá después acogerse a la protección del

tercero registral que le otorga el art. 2038 del Código Civil, porque el registro solo

permitió la inscripción del poder, la revocatoria o su modificación en una oficina

registral y no adicionalmente en la oficina registral donde se contrató. Téngase en

cuenta que los numerales 2037 y 2038 del Código Civil están vigentes y no han sido

derogados ni expresa ni tácitamente y tampoco podría admitirse como un problema de

desuetudo, porque no se encuentra tolerado en nuestro ordenamiento jurídico

(considerando décimo de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp.

Nº 00025-2010-PI/TC de fecha 19/12/2011), es decir, que no por el hecho de

162

encontrarse interconectadas las oficinas registrales del país vamos a interpretar que

las disposiciones legales antes indicadas se encontrarían derogadas por su no uso.

Lo ideal sería que se produjera la modificación de los artículos del Código Civil sobre

la inscripción de los mandatos o los poderes y sobre la protección del tercero registral

que contrata con los mandatarios o representantes, tomando en cuenta que existe una

interconexión entre las oficinas registrales del país, sin embargo, tal y como está

regulada la cuestión en la ley civil en estos momentos, no queda más que admitir la

inscripción de los mandatos o poderes en dos o más oficinas registrales, según el

interés de los contratantes.

Finalmente, no consideramos que con la inscripción del mandato o poder en dos o

más oficinas registrales se esté produciendo una duplicidad de inscripciones, a tenor

de lo dispuesto por el art. 56 del Reglamento General de los Registros Públicos,

prevaleciendo como se ha desarrollado en los párrafos que anteceden la

interpretación de las disposiciones de la ley civil que permiten la inscripción de los

mandatos o poderes en varias oficinas registrales.

TEMA ÚNICO: ¿Si puede inscribirse un testamento donde se instituye

exclusivamente a un legatario cuando consta previamente inscrita la sucesión

intestada del testador?

En la Resolución Nº 702-2011-SUNARP-TR-L de 24/5/2011, se concluyó que existen

situaciones donde será factible que existan inscripciones relativas al mismo causante

en el Registro de Sucesiones Intestadas y en el Registro de Testamentos, cuando

ambas inscripciones sean compatibles, como serían los supuestos previstos en el

artículo 815 del Código Civil.

Este criterio ha sido recogido en el art. 4 del Reglamento de Inscripciones de los

Registros de Testamentos y de Sucesiones Intestadas.

163

Si se presentara el caso donde se solicita la inscripción de un testamento ológrafo,

reconocido judicialmente y protocolizado ante notario, en el cual se nombra

exclusivamente a un legatario, mientras que en el Registro de Personas Naturales,

aparece inscrita la sucesión intestada del causante que otorgó el referido testamento

ológrafo, donde se nombra como heredero universal a determinada persona, luego de

seguido el proceso judicial correspondiente (sucesión intestada o declaratoria de

herederos), consideramos que este sería uno de los casos en los cuales resulta

posible la coexistencia de sendas inscripciones en el Registro de Sucesiones

Intestadas y en el Registro de Testamentos, respecto del mismo causante; ya que el

supuesto se encontraría previsto en el inciso 2 del art. 815 del Código Civil, que

establece la herencia corresponde a los herederos legales cuando el testamento no

contiene institución de heredero.

Ahora bien, resulta indiferente para resolver la cuestión si la primera inscripción del

derecho se produjo en el Registro de Sucesiones Intestadas o en el Registro de

Testamentos. Suponiendo que la primera inscripción se suscitó en el Registro de

Sucesiones Intestadas, ello no implica como hemos visto que no se pueda extender la

inscripción del testamento ológrafo reconocido judicialmente y protocolizado ante

notario, donde consta la institución de legatario, puesto que pueden coexistir el

heredero declarado así judicialmente en el Registro de Sucesiones Intestadas con el

legatario instituido en testamento en el Registro de Testamentos. No tendría sentido

concluir que el heredero excluye al legatario (o viceversa) en la distribución de la

herencia dejada por el causante, porque ambos tienen definidos legalmente el ámbito

de sus derechos.

La inscripción en el Registro de Testamentos hubiera sido incompatible con la obrante

en el Registro de Sucesiones Intestadas, si es que el testamento ológrafo hubiera

contenido institución de heredero.

No existe, asimismo, implicancia o contradicción con el acuerdo adoptado en el L

Pleno del Tribunal Registral, realizado los días 3, 4 y 5 de agosto de 2009, que señala:

164

INSCRIPCIÓN DE TESTAMENTO-IMPROCEDENCIA

“No puede inscribirse un testamento cuando existe previamente inscrita la sucesión

del testador en el registro de Sucesiones Intestadas”

El referido acuerdo concierne a los casos en los cuales existe incompatibilidad entre la

inscripción obrante en el Registro de Sucesiones Intestadas con la solicitud de

inscripción en el Registro de Testamentos, porque en ambos casos se está declarando

o instituyendo, respectivamente, a los herederos del causante; mientras que en el

caso analizado, tal incompatibilidad no se presenta, ya que pueden coexistir la

inscripción del heredero en el Registro de Sucesiones Intestadas con la inscripción del

legatario en el Registro de Testamentos.

Por último, en los casos de testamentos ológrafos reconocidos judicialmente, el título

que se presenta al Registro no son los partes judiciales, sino los partes notariales de la

protocolización del expediente respectivo, de conformidad con lo que expresa el art.

823 del Código Procesal Civil:

“Si el Juez considera auténtico el testamento y cumplidos los requisitos formales aplicables al

mismo, pondrá su firma entera y el sello del Juzgado en cada una de las páginas y dispondrá

la protocolización notarial del expediente, observando, cuando corresponda, lo dispuesto

en el Artículo 703 del Código Civil.

La resolución no prejuzga la validez formal del testamento ni la del contenido de las

disposiciones testamentarias”.