DERECHO CONSTITUCIONAL II. SEGUNDO CUATRIMESTRE.

LECCIÓN 24: LAS CORTES GENERALES II.

1. LA CREACIÓN CONVENCIONAL O PACTADA DEL DERECHO: LOS

TRATADOS INTERNACIONALES.

Se trata de una fuente del derecho en todos los Estados,

resultado de un pacto entre dos o más Estados soberanos, que

viene a añadirse al derecho no convencional producido

exclusivamente por los órganos del Estado. La Constitución prevé

dos tipos de Tratados internacionales.

A) LOS TRATADOS DEL ART. 93 C.E.

Los Tratados previstos en el art. 93 CE son diferentes de los

tradicionales. Con ellos se trata de transferir a una instancia

supranacional la competencia para producir derecho, derecho que

a continuación sin ninguna mediación estatal ulterior va a tener

vigencia como derecho interno. Los Tratados del art. 93 CE

tienen una función de habilitación para la producción de

derecho.

Este artículo de la CE es el que ha servido de fundamento a

las diferentes leyes orgánicas. A través de dichas leyes

orgánicas las cortes generales han autorizado la incorporación

de un volumen muy importante de Derecho comunitario al derecho

interno y han dado su autorización a que se pueda crear un

Derecho interno directamente por instituciones supra estatales.

El Reglamento, la Directiva, la Decisión, los Acuerdos

internacionales de la Comunidad, los Principios Generales del

Derecho comunitario y la STC del tribunal de justicia de la

Comunidad, cada uno en su ámbito de competencia y con su manera

de operar específica, se han convertido en fuentes del

ordenamiento interno.

Aunque el procedimiento del art. 93 estaba previsto para

facilitar la incorporación de España a las Comunidades europeas,

ello no impide que pueda ser utilizado también para autorizar la

celebración de tratados a través de los cuales se atribuyan

competencias derivadas de la Constitución a otras organizaciones

o instituciones internacionales.

B) LOS TRATADOS INTERNACIONALES DEL ART. 94 CE.

Los tratados internacionales que responden a la idea

tradicional son los contemplados en el art. 94 CE. Con ellos se

pretende incorporar al ordenamiento interno una norma que ha

sido pactada por el Estado español con otro u otros Estados o

con alguna organización internacional.

En el art. 94 se distinguen dos tipos de Tratados, distinción

material que comporta una diferenciación formal. En el art. 94.1

CE se exige la autorización previa de las Cortes generales para

los Tratados de carácter político o militar, para los que

afectan a la integridad territorial del Estado o a los derechos

y deberes fundamentales reconocidos en el Título I, para los que

impliquen obligaciones financieras para la Hacienda pública y

para aquellos que supongan la modificación o derogación de

alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.

Para los demás tratados la CE se limita a afirmar que la

competencia para celebrarlos corresponde al Gobierno que

informará inmediatamente de la conclusión de los mismos al

Congreso y al Senado.

Las normas del Tratado se convierten de manera automática en

normas internas. Una vez incorporados al ordenamiento interno,

sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o

suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de

acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.

C) CONTROL PREVIO DE CONSTITUCIONALIDAD:

Los Tratados internacionales con fuerza de ley pueden ser

residenciados ante el TC tanto por la vía del Recurso de

Inconstitucionalidad como para la de la Cuestión de

Inconstitucionalidad.

La Constitución en su art. 95 prevé una especie de control

previo de constitucionalidad de los Tratados internacionales en

los términos siguientes: la celebración de un Tratado

internacional que contenga estipulaciones contrarias a la

Constitución exigirá la previa revisión constitucional. El

gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal

Constitucional para que declare si existe o no esa

contradicción.

Lo que se pide del TC es que indique qué pasos tienen que dar

las Cortes Generales para que el Tratado pueda incorporarse

válidamente al ordenamiento español: bien con reforma previa,

bien sin necesidad de ella.

La decisión del TC adopta en estos casos la forma de

Declaración, pero eso no quiere decir que no sea vinculante.

2. LA POTESTAD PRESUPUESTARIA.

El Estado económicamente hablando es el Gobierno. El Gobierno

absorbe el 99 por 100 de los recursos que se detraen de la

sociedad para la financiación del Estado.

Justamente por eso, es por lo que resulta imprescindible que

las Cortes Generales sean las que decidan, cómo se crean los

recursos con los que se va a financiar al Estado y aprueben

cuántos recursos la sociedad decide poner a disposición del

Estado, para que cumpla con las funciones que tiene

constitucionalmente encomendadas.

Y tiene que estarlo anualmente. Esta es la razón por la que

la lucha por la afirmación del principio de anualidad

presupuestaria ha sido una de las claves de la afirmación del

Estado constitucional. Fue la Constitución de 1812 la que

introdujo por primera vez en España y en el continente europeo

el principio de anualidad presupuestaria.

En los arts. 133 a 136 CE se contempla el momento de la

obtención de fondos por el Estado en el que entra en juego la

potestad de recaudar tributos y la facultad para conseguir

dinero a crédito , que precisan la previa autorización de las

Cortes generales. El segundo momento es la determinación de la

cuantía y destino que se va a dar. Para esto también es

necesaria la intervención de las Cortes generales mediante la

aprobación de los Presupuestos Generales del Estado de cada año.

Por último, puesto que los presupuestos son sólo una previsión

de ingresos y gastos, es preciso controlar si los presupuestos

se han cumplido efectivamente. Las cortes generales se sirven de

un órgano auxiliar, el Tribunal de cuentas.

A) CREACIÓN DE TRIBUTOS: RESERVA DE LEY:

Del art. 133 CE sólo nos interesa la reserva de ley, esto es,

el hecho de que la potestad originaria para establecer los

tributos corresponde exclusivamente al Estado, mediante ley.

Mediante ley distinta de la ley de presupuestos generales del

Estado.

Dado que los ingresos obtenidos a través de los tributos no

son suficientes para atender los gastos del Estado, es cada vez

más necesario complementar los ingresos tributarios con el

endeudamiento del Estado. Este modo de obtener recursos está

previsto en la Constitución, que exige la autorización de las

Cortes Generales mediante ley de toda emisión de deuda pública.

B) LA APROBACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS:

Lo que caracteriza la regulación constitucional de la

potestad presupuestaria es el relativo debilitamiento de los

órganos legislativos en la tramitación de la Ley de presupuestos

y el correspondiente fortalecimiento del Gobierno. Al menos

desde una doble perspectiva fortalece la Constitución la

posición del Gobierno en la tramitación de los presupuestos:

- le concede en exclusiva la iniciativa legislativa ya que

le corresponde al Gobierno la elaboración de los

presupuestos generales del Estado y a las cortes

generales su examen, enmienda y aprobación. Tal

iniciativa tiene que ser ejercida como mínimos tres meses

antes de que termine el año y si no se hubieran aprobado

los Presupuestos antes del primer día del ejercicio

económico correspondiente, quedarán automáticamente

prorrogados los del año anterior.

- Limita la capacidad de presentación de enmiendas por

parte de los parlamentarios, ya que toda proposición o

enmienda que suponga aumento de los créditos o

disminución de los ingresos presupuestarios requerirá la

conformidad del gobierno para su tramitación.

La finalidad de todas estas disposiciones es la misma: las

cuentas tienen que cuadrar y el Parlamento debe ejercer un

control y decidir la aprobación de los Presupuestos, pero el

debate presupuestario no debe servir para hacer propuestas de

tipo demagógico que fuercen al Gobierno y la mayoría

parlamentaria a estar constantemente a la defensiva.

Un fenómeno singular es que la Ley de Presupuestos contiene

un grupo cada vez más numeroso de normas que muy poco tienen que

ver con los Presupuestos generales del Estado y sí con la

actividad económica del Estado en general.

La ley de presupuestos debe contener la totalidad de la

previsión de ingresos y la autorización de gastos del sector

público y no son posibles leyes de presupuestos parciales ni la

regulación mediante ley ordinaria de una parte de las

previsiones de ingresos y las autorizaciones de gastos.

C) CONTROL DE LA EJECUCIÓN DE LOS PRESUPUESTOS:

La CE en su art. 136 prevé la constitución de un órgano

auxiliar de las Cortes Generales para la fiscalización por parte

de éstas de la ejecución de los Presupuestos por parte del

Gobierno. Dicho órgano auxiliar es el Tribunal de Cuentas,

supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión

económica del Estado. El tribunal de cuentas depende de las

cortes generales. El tribunal de cuentas ha de remitir a las

Cortes un informe anual público estatal y en el que comunicará

las infracciones o responsabilidades en que, a su juicio, se

hubiere incurrido.

3. EL CONTROL DE LA ACCIÓN DEL GOBIERNO.

La tercera de las funciones que la CE asigna a las CG es la

de controlar la acción del gobierno, que viene regulada en la

Constitución en el Título V: de las relaciones entre el Gobierno

y las cortes generales.

En este título de la CE incluye la regulación de cómo debe

reaccionar el Estado cuando se ha producido una ruptura

importante o muy importante de la normalidad. El art. 116

contempla la vida en la anormalidad.

En el resto del Título se contemplan las relaciones entre el

Gobierno y el Parlamento desde una doble perspectiva: desde la

perspectiva de la exigencia de responsabilidad política y desde

la perspectiva del control de la acción de gobierno.

Desde la primera se contemplan todos los mecanismos típicos

del Régimen parlamentario. En dicha exigencia de responsabilidad

política sólo interviene el Congreso de los diputados: tanto la

investidura, como la moción de censura y la cuestión de

confianza tiene lugar únicamente en el Congreso de los

Diputados.

El gobierno tiene que tener legitimidad de origen y

legitimidad de ejercicio. Las instituciones anteriores son

instituciones que constituyen las premisas indispensables de la

democracia parlamentaria. Justamente por eso no pueden operar en

la vida diaria y no pueden entenderse como instrumentos de

control de la acción del gobierno.

También es evidente que los mecanismos a través de los cuales

se expresa la confianza/desconfianza no pueden ser puestos en

práctica más que de manera muy excepcional. El Parlamento es un

órgano constitucional muy numeroso, que representa a los

ciudadanos pero que, por su propia constitución y modo de

funcionar no puede ser el instrumento de dirección política

ordinaria de la sociedad, teniendo que confiar esta tarea a un

Presidente del Gobierno y a un Gobierno designado por éste que

sí actúa de manera continua, utilizando una enorme cantidad de

recursos a través de la aprobación de los presupuestos generales

del Estado. De ahí la necesidad de que el Parlamento controle la

acción del gobierno y que la controle de manera continua.

Por eso, los mecanismos de control tienen que ser ágiles, que

permitan al Parlamento dar respuesta a la acción de gobierno. El

control parlamentario es una operación que se desarrolla

básicamente entre el Gobierno y la oposición.

A) LAS PREGUNTAS:

Están previstas en el art. 111 CE, que exige además que los

Reglamentos parlamentarios reserven un tiempo mínimo semanal

para las mismas. Las preguntas pueden consistir en una solicitud

de información o en la petición de que se aclare algún aspecto

concerniente al funcionamiento de la Administración pública, si

bien el Reglamento del congreso impone a la Mesa que no admita

las preguntas que sean del exclusivo interés personal de quien

la formula o de una persona singularizada, así como aquellas que

supongan una consulta estrictamente jurídica.

Cabe distinguir entre preguntas orales y escritas,

dependiendo de la forma en que se conteste. El Reglamento

establece la presunción de que la contestación será por escrito,

a menos que se indique lo contrario; y en el caso de que se

solicite la respuesta oral, se presume que ésta no tendrá lugar

en el Pleno, sino en la Comisión correspondiente.

Las preguntas con contestación oral en el Pleno son las más

importantes, en la medida en que son las que pueden dar lugar a

un debate parlamentario. Los tiempos de intervención están muy

limitados, dos minutos y medio por interviniente. La

flexibilidad temporal para su presentación es muy grande, de tal

manera que pueden presentar hasta el viernes anterior al Pleno,

pudiendo incluso, presentarse el lunes para que sean debatidas

el miércoles.

B) LAS INTERPELACIONES:

La interpelación puede dar lugar con posterioridad a una

moción. En realidad las interpelaciones no son sino preguntas

con dos características:

- que el objeto específico de la pregunta versará sobre los

motivos o propósitos de la conducta del ejecutivo en

cuestiones de política general, bien del Gobierno o de

algún departamento ministerial.

- Que estas interpelaciones pueden ser elevadas a mociones,

cuando el Grupo parlamentario interpelante quiera abrir

un debate sobre la cuestión a la que se refiere la

interpelación. Se trata de hacer participar en la

discusión a los restantes grupos parlamentarios.

Pueden formular interpelaciones diputados individualmente y

grupos parlamentarios y pueden estar dirigidas al Gobierno en

general o a uno de sus miembros.

El tiempo es igual que el régimen de las preguntas, es decir,

dos horas por semana, que en la práctica suele ser una tarde

entera.

En cuanto a los requisitos de forma son iguales que en las

preguntas, es decir, también se presentan por escrito ante la

Mesa del congreso que decide la admisión o rechazo y su

inclusión en el orden del día.

C) PROPOSICIONES NO DE LEY:

De índole semejante a las mociones son las proposiciones no

de ley, no contempladas en la CE pero sí en el reglamento del

congreso. Tienen un contenido positivo o constructivo. Sería una

función de orientación de la acción de gobierno, más que un

mecanismo de control en sentido estricto.

Las proposiciones no de ley son parecidas a las mociones en que

pueden derivar las interpelaciones, pero tienen un sentido más

constructivo. La iniciativa corresponde a los grupos

parlamentarios.

Se parece en cierto modo el objeto a las mociones porque

contienen una propuesta de resolución de la cámara donde se

intenta definir una pauta del gobierno en una determinada

materia. Serán la herramienta que de forma habitual utilice el

grupo parlamentario que sostiene el Gobierno. Las proposiciones

no de ley evitan el tono negativo de las preguntas e

interpelaciones.

En cuanto a los requisitos de forma impera la forma escrita

al igual que las preguntas y las interpelaciones. Y por todo lo

demás igual. La tramitación se realiza tanto en plenos como en

comisiones según haya formulado esta proposición no de ley el

grupo.

D) SOLICITUD DE INFORMACIÓN Y DE PRESENCIA DE LOS MIEMBROS

DEL GOBIERNO:

Los arts. 109 y 110 facultan genéricamente a las Cámaras para

que puedan recabar información del Gobierno así como para

reclamar la presencia de los miembros del Gobierno.

Se trata de instrumentos de información. Las sesiones

informativas se suelen transformar en debates parlamentarios.

El primer artículo establece la posibilidad de que las Cortes

puedan solicitar al Gobierno información de diferente índole. En

la práctica lo que ocurre es que una sesión informativa del

gobierno es un miembro del gobierno correspondiente quien acude

al Congreso y da esa información pero acaba convirtiéndose en un

debate parlamentario.

El segundo de los artículos nos comenta que no sólo puede

reclamara la presencia de miembros del congreso las cámaras,

sino que también miembros del Congreso pueden solicitar

comparecer. Si este instrumento estuviese sólo en manos del

Congreso pues le daría un instrumento a la oposición para

utilizarlo siempre en un sentido de acusación.

La comparecencia del Gobierno da más juego político. La

solicitud de comparecencia e iniciativa de las Cámaras o bien la

propia iniciativa del gobierno se da en pleno o en las

comisiones.

El objeto en principio se da en sesión de tipo informativo

de ámbito amplio o específico. En el caso de la comparecencia de

miembros del Gobierno no existe después votación alguna. El caso

más paradigmático de supuestos de comparecencia es el debate

sobre el Estado de la nación.

E) COMISIONES DE INVESTIGACIÓN:

Están previstas en el art. 76 CE. Tales comisiones son o

pueden ser un instrumento de extraordinaria importancia para el

control de la acción de gobierno. El Reglamento del congreso de

los diputados las ha desarrollado de una manera restrictiva,

haciendo depender la constitución de las mismas de la mayoría de

la Cámara.

Para la constitución de una Comisión de investigación el

Reglamento del congreso exige la iniciativa del gobierno, de la

mesa, de dos grupos parlamentarios o de la quinta parte de los

miembros de la Cámara, debiendo ser aprobada dicha iniciativa

por el pleno de la misma.

Lo que hace el trabajo de estas comisiones relevante es el

hecho de que pueden requerir que comparezca ante ellas cualquier

ciudadano o cualquier cargo público o funcionario.

Las conclusiones de la investigación tendrán que plasmarse en

un dictamen que tendrá que ser debatido y aprobado o no por el

pleno de la cámara. Si se aprueba, se publicará en el Boletín

oficial de las Cortes generales y se dará traslado del mismo al

Gobierno.

Tales conclusiones no serán vinculantes para los Tribunales. Los

efectos inmediatos de las Comisiones de investigación son

políticos.

LECCIÓN 25: EL GOBIERNO.

1. LA POSICIÓN DEL GOBIERNO EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL.

La distancia entre la importancia del Gobierno como órgano

del Estado y lo que la Constitución dice de él es tan enorme

que su exposición no puede no dejar una inmensa sensación de

vacío.

Estamos ante una institución decisiva sobre la que la

Constitución no dice casi nada. Por lo general, la Constitución

sólo sabe decir del Gobierno que existe y cuáles son sus

relaciones con el Parlamento.

Montesquieu hacía una referencia al aspecto estático y

dinámico de las formas políticas, a la diferencia que existe

entre la anatomía y la fisiología de las mismas, pero, sobre

todo, estaba poniendo el acento en lo que diferenciaba a la

Monarquía Absoluta del Estado constitucional.

Como ya se sabe, lo que caracterizaba a la Monarquía Absoluta

eran los poderes intermedios, subordinados y dependientes. La

monarquía absoluta tomaba como punto de partida la desigualad de

iure, enumerando y consolidando mediante su fijación formal las

diversas formas de manifestación de dicha desigualdad, los

diversos privilegios.

El poder político pre estatal es casi exclusivamente

naturaleza, no tiene apenas principio. El Estado, por el

contrario, es una forma política que supone la negación de todos

los privilegios y que se basa en la afirmación del principio de

igualdad como premisa de toda la organización social y política.

Por eso todas las obras de teoría política cuyo objeto es el

Estado dejan de ser descriptiva de la naturaleza para

convertirse en inquisidora del principio de la nueva forma de

organización del poder.

Frente a la complejidad y el desorden institucional del A.

Régimen la Constitución del Estado es un documento simple y

breve en el que lo fundamental de la misma se reduce a la

determinación de los órganos y de los procedimientos a través de

los cuales se va a expresar políticamente la sociedad.

Alguna tiene que tener. Consiste en la subordinación del

poder del Estado a formas jurídicas, en el control del Estado

por el Derecho, en lo que se ha venido a definir como Estado de

Derecho. La esencia de dicho Estado es el principio democrático

en la aprobación de la ley y en la formación del gobierno y el

control de todas las manifestaciones del poder por los

tribunales de justicia. La poca naturaleza que tiene el Estado

reside en los poderes legislativo y judicial.

Con el gobierno no es posible. El gobierno es el poder en el

que mejor se expresa la naturaleza principal del Estado. La

Constitución, al referirse al Gobierno sólo puede hacer dos

cosas: afirmar políticamente su presencia y debilitar

jurídicamente su posición. Es necesario un Gobierno con energía,

porque políticamente es un poder muy fuerte por el simple hecho

de existir y por los recursos que la sociedad pone a su

disposición, es por lo que jurídicamente hay que debilitarlo al

máximo, haciéndolo depender del poder legislativo y

controlándolo por el propio poder legislativo y sobre todo, por

el poder judicial.

2. EL GOBIERNO: EL ÓRGANO.

A. LA DEFINICIÓN CONSTITUCIONAL: EL GOBIERNO DE LA NACIÓN:

Al estudiar la Jefatura del Estado vimos que la CE es

tradicional e innovadora. En lo que al Gobierno se refiere, la

CE va a ser exclusivamente innovadora, sin respetar en lo más

mínimo la tradición.

La regulación del Gobierno es una consecuencia inmediata de

la regulación que se hace del Rey como órgano pero no como poder

del Estado. Esta es la razón por la que el constituyente de 1978

va a modificar de la manera más radical la regulación del

Gobierno respecto de lo que había sido la tradición española en

la materia.

Del Gobierno en el constitucionalismo monárquico se

diferencia por todo. Antes la figura del Rey era predominante,

por lo tanto el Gobierno y la Jefatura del Estado residían en

una misma persona. Del Gobierno en la Constitución de 1931 se

diferencia también porque se consagra un régimen diferente

propio y característico de los sistemas republicanos. Existe un

régimen dualista puro en el que el Gobierno no es exclusivo

titular del poder ejecutivo (Jefatura Estado en presidente

República y Gobierno que comporta un poder compuesto por el

presidente y los ministros).

El constituyente de 1978, por el contrario, va a configurar

al Gobierno como el titular único del poder ejecutivo del

Estado. Aunque formalmente el poder ejecutivo español es un

ejecutivo dualista, políticamente es un ejecutivo monista. El

Jefe del Estado no es un poder.

El Gobierno de la Constitución de 1978 ni es el Gobierno del

Rey del constitucionalismo monárquico español ni es el Gobierno

de nuestra experiencia republicana designado libremente por un

Presidente de la república que es el Jefe del Estado y

personifica a la Nación, sino que es directamente y de manera

exclusiva y excluyente el Gobierno de la Nación. Por eso tiene

que ser elegido siempre tras la celebración de unas elecciones

generales y tiene que ser elegido por el representante de la

soberanía nacional que reside en el pueblo español por el

Congreso de los Diputados.

Por primera vez en nuestra historia constitucional el órgano

del Estado Gobierno es constitucionalmente el Gobierno de la

Nación. Esta es la gran novedad de la Constitución de 1978 en la

ordenación del poder ejecutivo del Estado.

B. COMPOSICIÓN Y ESTRUCTURA DEL ÓRGANO.

a. el presidente del Gobierno.

La primera y más importante consecuencia de la definición del

poder ejecutivo por el constituyente de 1978 es el lugar que se

le asigna en la economía constitucional al Presidente del

Gobierno.

Para el constitucionalismo monárquico la figura del

Presidente del gobierno era jurídicamente impensable. El titular

del poder ejecutivo es el Rey y los Ministros son sus Ministros.

De la Constitución republicana se diferencia también porque

aunque ésta sí reconoce expresamente la figura del presidente

del Gobierno no convierte a dicha figura en el elemento central

del poder ejecutivo del Estado.

La Constitución de 1978 no sólo lo va a contemplar sino que

además va a reforzar la institución hasta el punto de

convertirla en el elemento decisivo tanto en la titularidad como

en el ejercicio del poder ejecutivo del Estado.

La Constitución parece partir de que el Gobierno es un órgano

colegiado de dirección política del país que tiene un

Presidente. Así el Título IV dedicado al Gobierno comienza con

un art., el 97 en el que se definen genéricamente las funciones

del Gobierno, para pasar inmediatamente en el 98.1 a decir que

el gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes en

su caso, de los Ministros y de los demás miembros que la ley

establezca. Además el Presidente dirige la acción del Gobierno y

coordina las funciones de los demás miembros del mismo.

La preeminencia del órgano unipersonal Presidente del

gobierno sobre el órgano colegiado Gobierno resulta abrumadora.

El Gobierno es el Presidente del gobierno, siendo los ministros

simples colaboradores del presidente en la dirección del país.

Esa preeminencia del presidente del gobierno se expresa en

múltiples arts. de la CE. Únicamente el presidente del gobierno

es investido parlamentariamente. Los ministros son nombrados

posteriormente por el presidente con total libertad, a fin de

que colaboren con él en la ejecución de dicho programa

presidencial de gobierno, que es el que ha obtenido la confianza

de la cámara. Este esquema se reproduce en el art. 113 CE al

regularse la Moción de censura constructiva.

En la CE de 1978 no hay más gobierno que el gobierno del

presidente del gobierno y en consecuencia, no hay otra forma de

exigir responsabilidad política que la de exigírsela al

Presidente del Gobierno y además, a través de la designación por

el Congreso de los Diputados de otro presidente del gobierno.

Desde la perspectiva de la responsabilidad parlamentaria no

existe nada más que el Presidente del gobierno.

Tal posición de preeminencia se ve reforzada en otros varios

arts. de la CE. Así en la relación con el cuerpo electoral es al

presidente a quien se atribuye la facultad de convocar el

referéndum, en relación con la Jefatura del Estado es también al

presidente a quien se atribuyen las facultades previstas, en

relación con el Congreso de los diputados es al presidente a

quien se atribuye la facultad de plantear la cuestión de

confianza y a quien se confía bajo su exclusiva responsabilidad

la facultad de disolver las Cámaras. Por último, en relación con

el TC es al Presidente del gobierno a quien se legitima para

interponer el Recurso de inconstitucionalidad.

Políticamente esa preeminencia procede de las condiciones en

que se desarrolla la confrontación política en las democracias

parlamentarias. La CE ha venido a traducir normativamente lo que

era una práctica política que se había venido imponiendo en los

últimos decenios en la vida de las democracias parlamentarias.

Así ha venido a reconocerlo la ley 50/1997 de 27 de noviembre

del Gobierno que dice que se destaca la importancia del

presidente dado que del mismo depende la existencia misma del

Gobierno.

Las funciones del presidente del gobierno figuran casi todas

en el propio texto constitucional. La ley 50/1997 dice que

corresponde al presidente del gobierno las siguientes funciones:

- representar al gobierno.

- Establecer el programa político de gobierno y determinar

las directrices de la política interior y exterior y

velar por su cumplimiento.

- Proponer al Rey.

- Plantear ante el Congreso de los diputados, previa

deliberación del consejo de ministros, la cuestión de

confianza.

- Proponer al rey la convocatoria de un referéndum

consultivo, previa autorización del congreso de los

diputados.

- Dirigir la política de defensa y ejercer respecto de las

Fuerzas Armadas las funciones previstas en la legislación

reguladora de la Defensa Nacional y de la organización

militar.

- Convocar, presidir y fijar el orden del día de las

reuniones del consejo de ministros.

- Refrendar los actos del Rey y someterle para su sanción,

las leyes y demás normas con rango de ley.

- Interponer el recurso de inconstitucionalidad.

- Crear, modificar y suprimir, por Real Decreto, los

departamentos ministeriales, así como las Secretarías de

Estado.

- Proponer al rey el nombramiento y separación de los

vicepresidentes y de los ministros.

- Resolver los conflictos de atribuciones que puedan surgir

entre los diferentes ministerios.

- Impartir instrucciones que puedan surgir entre los

diferentes ministerios.

- Ejercer cuantas otras atribuciones le confieran la

Constitución y las leyes.

b. el o los vicepresidentes y los ministros:

La CE no exige la presencia en el gobierno de uno o más

vicepresidentes, sino que admite la posibilidad de que los haya.

Lo que sí exige la CE es que haya Ministros. No dice cuántos ni

cuáles han de ser los departamentos ministeriales.

Posteriormente se ha procedido a la fijación del número y

competencias de los Ministerios mediante Real Decreto. El o los

vicepresidentes es una figura jurídicamente imprecisa, que no se

sabe qué papel desempeña en el Gobierno. En este terreno es la

práctica política y no la norma jurídica lo decisivo.

Esta indefinición constitucional de la figura del

Vicepresidente queda reflejada en la ley 50/1997 que se limita a

disponer lo siguiente: al vicepresidente o vicepresidentes,

cuando existan, les corresponderá el ejercicio de las funciones

que le encomiende el Presidente. El vicepresidente que asuma la

titularidad de un departamento ministerial ostentará, además, la

condición de ministro.

La única función que la ley le atribuye de manera expresa es

la suplencia del presidente en los casos de vacante, ausencia o

enfermedad. Más precisa, jurídicamente hablando, es la posición

de los Ministros, que sí tienen que formar parte necesariamente

del gobierno. La propia CE los configura como las cabezas de los

diferentes departamentos ministeriales que actúan con

competencia y responsabilidad directa en su gestión.

Hay una vinculación entre la figura del Ministro y el

departamento específico. Tal vinculación, sin embargo, no es

absoluta, ya que la ley 50/1997 contempla la posibilidad de que

existan ministros que no son titulares de ningún departamento a

los que se les atribuirá la responsabilidad de determinadas

funciones gubernamentales.

Los ministros son simultáneamente titulares de un

departamento ministerial y miembros de un órgano colegiado, del

gobierno. Tienen que desempeñar al mismo tiempo una tarea

político-administrativa y una tarea exclusivamente política. Los

ministros se convierten de esta manera en el punto de conexión

entre la dirección política general del país y la aplicación

diaria de dicha política a través de la acción administrativa.

Esta doble posición ha sido reconocida en la ley 50/1997 al

establecer las funciones que son:

- desarrollar la acción del gobierno en el ámbito de su

departamento, de conformidad con los acuerdos adoptados

en Consejo de ministros o con las directrices del

presidente del gobierno.

- Ejercer la potestad reglamentaria en las materias propias

de su departamento.

- Ejercer cuantas otras competencias les atribuyen las

leyes, las normas de organización y funcionamiento del

gobierno y cualesquiera otras disposiciones.

- Refrendar, en su caso, los actos del Rey en materia de su

competencia.

Todos son nombrados y cesados por el rey a propuesta del

presidente del gobierno. La Constitución no exige ningún

requisito para acceder a la condición de miembro del gobierno.

Tampoco lo hace la ley 50/1997 que se limita a establecer que

para ser miembro del gobierno se requiere ser español, mayor de

edad, disfrutar de los derechos de sufragio activo y pasivo, así

como no estar inhabilitado para ejercer empleo o cargo público

por sentencia judicial firme.

La CE en el art. 98.3 fija el régimen mínimo de

incompatibilidades para los miembros del Gobierno en los

términos siguientes: los miembros del gobierno no podrán ejercer

otras funciones representativas que las propias del mandato

parlamentario, ni cualquier otra función pública que no derive

de su cargo ni actividad profesional o mercantil alguna.

c. el órgano colegiado: el Consejo de Ministros:

Es el órgano más importante tanto en la titularidad como en

el ejercicio del poder ejecutivo en la CE. Una idea de la

importancia del órgano nos la dan las referencias constantes de

la CE en la parte orgánica de la misma ya que las referencias al

gobierno son permanentes.

El Gobierno ocupa un lugar de primer orden en la economía de

nuestro ordenamiento constitucional tanto política como

jurídicamente. Políticamente porque el Consejo de Ministros

cumple dos tareas de suma importancia: ser el máximo órgano

colegiado de elaboración política del que dispone el Presidente

del Gobierno para la dirección del país y la ejecución de su

programa y ser el órgano en el cual cada ministro como jefe de

su departamento tiene que dar razón de las decisiones políticas

de mayor trascendencia en el ámbito de su competencia,

justificando ante el colegio no sólo la bondad de las mismas

sino también su coherencia con el programa general de gobierno.

Institucionalmente es el punto de confluencia de la idea de

dirección política general del presidente del gobierno con la

ejecución de la misma por los diferentes departamentos

ministeriales.

Jurídicamente, ya que las competencias que la CE atribuye al

gobierno tiene que ser ejercidas a través de acuerdos del

consejo de ministros. Al consejo de ministros, como órgano

colegiado del gobierno le corresponde:

- aprobar los proyectos de ley y su remisión al congreso de

los diputados.

- Aprobar el proyecto de ley de los presupuestos generales

del Estado.

- Aprobar los reales decretos ley y los reales decretos

legislativos.

- Acordar la negociación y firma de tratados

internacionales, así como su aplicación provisional.

- Remitir los tratados internacionales a las cortes

generales.

- Declarar los estados de alarma y de excepción y proponer

al congreso la declaración del estado de sitio.

- Disponer la emisión de deuda pública o contraer crédito,

cuando haya sido autorizada por una ley.

- Aprobar los reglamentos para el desarrollo y la ejecución

de las leyes.

- Crear, modificar y suprimir los órganos directivos de los

departamentos ministeriales.

- Adoptar programas, planes y directrices vinculantes para

todos los órganos de la administración general del

estado.

- Ejercer cuantas otras atribuciones le confieran la CE,

las leyes y cualquier otra disposición.

La CE impone la intervención del Consejo de Ministros en el

ejercicio de competencias individualmente atribuidas al

Presidente del gobierno, como son la convocatoria del referéndum

consultivo, la prestación de la cuestión de confianza y la

disolución de las cámaras.

Respecto de las reglas de funcionamiento del Congreso de

Ministros la Constitución no dice prácticamente nada. La ley

50/1997 regula lo siguiente:

- Convocatoria y presidencia. El presidente del gobierno

convoca y preside las reuniones del consejo de ministros,

actuando como secretario el ministro de la presidencia.

- Las reuniones del consejo de ministros podrán tener

carácter decisorio o deliberante.

- El orden del día se fijará por el presidente.

- De las sesiones del consejo de ministros se levantará

acta en la que figurarán las circunstancias relativas al

tiempo y lugar de su celebración, la relación de

asistentes, los acuerdos adoptados y los informes

presentados.

Las deliberaciones del consejo de ministros serán secretas.

3. LAS DELIBERACIONES GUBERNAMENTALES.

La Ce define las funciones del Gobierno en el art. 97 en los

términos siguientes: el Gobierno dirige la política interior y

exterior, la administración civil y militar y la defensa del

Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria

de acuerdo con la Ce y las leyes.

Además de estas funciones gubernamentales la CE y la ley

50/1997 atribuyen al Presidente del gobierno, a los ministros y

al gobierno una gran cantidad de competencias específicas.

Existe una conexión entre unas y otras. Las competencias que

la CE atribuye al Gobierno suelen ser instrumentales. El

gobierno tiene que disponer por tanto, del instrumento que le

permita tener una política legislativa. De lo contrario no puede

cumplir su función de dirección política.

Pero sería un error reducir gubernamentalmente al estudio de

las manifestaciones concretas de dichas funciones

gubernamentales en la forma de competencias a favor del Gobierno

a lo largo de todo el texto constitucional.

Vamos a prescindir por lo tanto, de las competencias

gubernamentales para centrarnos en el estudio de las funciones

gubernamentales. El art. 97 refleja dos funciones diferenciadas:

1 dirección política y 2 ejecución de la ley. Todo lo demás no

es más que especificación de esas dos grandes funciones

gubernamentales.

A. DIRECCIÓN POLÍTICA.

Se trata de la fórmula en que mejor se expresa la naturaleza

principal del Gobierno en cuanto órgano constitucional de una

forma política de naturaleza asimismo principal como es el

Estado.

Nos encontramos antes la única ocasión en que la CE utiliza

el término política para definir una función de un órgano del

Estado. Y en la que utiliza el término en su sentido preciso,

esto es, referido a una actividad controlable a posteriori.

El término política afecta a la función gubernamental de

dirección de manera muy distinta a como afecta a las funciones

parlamentarias. La Constitución no define el contenido de los

actos del legislador, que goza de un margen de libertad para la

fijación del mismo muy amplio. Pero la CE sí circunscribe actuar

de manera precisa la forma en que el Parlamento tiene que actuar

para que su manifestación de voluntad sea válida y atribuye

además a otro órgano constitucional la interpretación de su

manifestación de voluntad y su traducción en actos ejecutivos de

la misma.

Por el contrario, cuando la CE dice que el Gobierno dirige la

política está definiendo la función gubernamental como una

función política con todas sus consecuencias, esto es, no

circunscribible jurídicamente a priori con un mínimo de

precisión. Justamente por eso es por lo que la CE debilita mucho

la posición jurídica del Gobierno de salida. El Gobierno es un

poder esencialmente político, enormemente resistente a la

juridificación y por eso es por lo que hay que limitarlo

jurídicamente al máximo a posteriori. Su posición política es

muy fuerte y por eso su posición jurídica tiene que ser muy

débil tanto respecto del parlamento como respecto del poder

judicial.

Fortalecimiento político y debilitamiento jurídico. Esta es

la definición constitucional del Gobierno. El Estado es

básicamente el Gobierno. Ahora bien, ¿en qué consiste la

dirección política? No puede ser definida jurídicamente, pero

además de esta caracterización en negativo, habrá que explicar

en positivo qué es lo que ha querido decir el constituyente al

redactar el art. 97 Ce en los términos en que lo ha hecho.

Si se reflexiona sobre las palabras empleadas son dos tipos

de función directiva claramente diferenciados los que se

contemplan en el art. 97 CE. En primer lugar se contempla la

dirección política de la sociedad y en segundo la dirección del

aparato del Estado. Esta función gubernamental no se entiende,

porque lo específico de ella es ser dirección de la sociedad. La

sociedad necesita escindirse en sociedad civil y sociedad

política a fin de poder dirigirse.

Quiere decirse que, el Estado no tiene sentido más que como

instrumento de dirección de la sociedad. Es lo que representa el

Estado y dentro del Estado lo que personifica el Gobierno. Por

eso, en el lenguaje de todos los días se hace responsable al

Gobierno de la marcha del país y no del aparato del Estado. Uno

de los criterios del éxito o el fracaso de un Gobierno es el

aumento o descenso del empleo.

Esta es la función de dirección política que la CE atribuye

al Gobierno. Se trata de una dirección hacia el interior a fin

de fortalecer a la sociedad de tal manera que pueda insertarse

en condiciones favorables en el concierto internacional.

Y por eso dicha función no consiste en que el Gobierno haga

muchas cosas, sino en que diagnostique las posibilidades que

existen en la propia sociedad y sea capaz de liderarla y

encauzarla en una dirección de progreso.

El Gobierno tiene que ser el intérprete político de la

sociedad, que potencie con su liderazgo y acción los elementos

positivos que hay en ella y elimine o reduzca el impacto de los

elementos negativos. Y esto no es definible jurídicamente.

La responsabilidad del Gobierno es una responsabilidad

política y el juicio sobre la forma en que ha cumplido su

función lo emite el cuerpo electoral políticamente a través de

las elecciones generales o políticas.

Para poder cumplir esta función el Gobierno tiene que

disponer de un aparato administrativo que esté a la altura de

las tareas en que una tal función se descompone. Esta es la

parte previsible y delimitable jurídicamente de la acción del

Gobierno. La Administración pública es el contrapeso de la

dirección política. Esta tiene que estar adaptándose a los

cambios que se producen tanto en el interior como en el exterior

del país. Hace falta, junto a ella, una Administración

despolitizada.

B. DIRECCIÓN DE LA DEFENSA:

Presenta tantas singularidades que es lógico que la CE la

mencione como una función gubernamental distinta de las

estudiadas. La mención constitucional de la Defensa del Estado

como función gubernamental específico no ha podido ser más

oportuna por:

- Porque en todo el constitucionalismo monárquico español

era una función atribuida expresamente al Monarca.

- Porque en el art. 62.h CE se atribuye al Rey el mando

supremo de las Fuerzas Armadas.

La CE ha tomado como principio cardinal en materia de defensa

el de la separación entre el poder civil y el poder militar,

atribuyendo facultades de dirección al elemento civil. Tal

solución organizativa comporta el aislamiento jurídico del

elemento militar, entendido como exclusión para los órganos de

las Fuerzas Armadas de la posibilidad de adoptar decisiones de

dirección que vinculen a la colectividad nacional.

A partir de esta decisión básica para la ordenación de la

defensa, la CE ha concretado una serie de principios respecto de

las Fuerzas Armadas adecuados a dicha decisión básica. Son:

- Carácter apolítico de las Fuerzas armadas, que se

concreta en la definición constitucional de las mismas,

en el que se les encomienda la misión de garantizar la

soberanía e independencia de España, defender su

integridad territorial y el ordenamiento constitucional.

Se prohíbe a los miembros de las Fuerzas armadas el

ejercicio del derecho de sindicación, el ejercicio

colectivo del derecho de petición y se les declara

inelegibles e incompatibles para ser Diputados o

Senadores.

- El ordenamiento militar debe ser conforme a la CE.

- Intervención de las Fuerzas Armadas a requerimiento del

poder político. La CE exige para la declaración del

Estado de sitio la decisión por mayoría absoluta del

Congreso a propuesta del Gobierno.

La LO 5/2005 atribuye al Presidente del Gobierno la dirección

de la política de defensa y la determinación de sus objetivos,

la gestión de las situaciones de crisis que afectan a la defensa

y la dirección estratégica de las operaciones militares en caso

de uso de la fuerza. Además confirma las funciones que la CE

atribuye al Rey, a las Cortes y al gobierno en esta materia y

establece un consejo de defensa nacional como órgano colegiado

coordinador, asesor y consultivo del presidente del gobierno en

materia de defensa.

La LO 5/2005 establece que la política de defensa tiene por

finalidad la protección del conjunto de la sociedad española.

Además tiene por objetivo contribuir a la preservación de la paz

y la seguridad internacional. Además ha actualizado la

descripción de las misiones de las Fuerzas Armadas.

C. LA FUNCIÓN EJECUTIVA: LA POTESTAD REGLAMENTARIA.

Dicha función ejecutiva es una tarea constante por parte del

gobierno y de cada uno de los departamentos ministeriales, que

tienen que adoptar las medidas oportunas para dar cumplimiento a

los mandatos legales. Dicha función es definida desde un punto

de vista jurídico, ya que se trata de una actividad vinculada a

una manifestación de voluntad superior.

Se trata de una tarea de importancia capital en el Estado

constitucional, ya que de la forma en que sea desempeñada

depende en buena medida la eficacia del mandato del legislador.

Dentro de la función ejecutiva destaca el ejercicio de la

potestad reglamentaria, ya que se trata de la forma de mayor

alcance a través de la cual el Gobierno ejerce dicha función

ejecutiva.

En nuestro ordenamiento la potestad reglamentaria está

prevista para realizar dos tareas distintas: una primera

consiste en la ejecución de una voluntad superior y otra segunda

consiste en el ejercicio de la facultad de auto organización.

En la primera la potestad reglamentaria se traduce en los

reglamentos ejecutivos. En la segunda, se traduce en los

reglamentos administrativos. Los primeros son los más

importantes. La CE no define el Reglamento como fuente del

derecho. Solo en dos ocasiones trata del tema potestad

reglamentaria. La primera, en el art. 97. La segunda en el art.

106.1 CE, en el que afirma que los Tribunales controlan la

potestad reglamentaria.

Hay un cierto paralelismo entre la forma en que el

constituyente se refiere al reglamento y la forma en que se

refiere a la ley. El constituyente no definía la ley, sino

simplemente el órgano, las Cortes Generales, a las que se

atribuía la potestad legislativa. Pues igual ocurre con el

reglamento. El constituyente define el órgano, el Gobierno y le

atribuye la potestad reglamentaria. El acto normativo de las

Cortes es la ley. El acto normativo del Gobierno es el

reglamento. La ley es norma primaria y el reglamento norma

secundario.

La decisión del constituyente es coherente con el proceso de

legitimación democrática del Estado. Las Cortes son el

representante del pueblo español y, en cuanto tal, pueden

manifestar su voluntad. El Gobierno no es representante de los

ciudadanos, sino agente de los mismos y, en consecuencia, sólo

puede actuar por ellos.

Por lo que a los reglamentos administrativos se refiere,

aunque la CE no dice nada expresamente sobre los mismos, no

parece que existan obstáculos constitucionales para admitir un

margen de libertad más amplio para el poder ejecutivo que en el

caso de los reglamentos ejecutivos o jurídicos.

Los reglamentos administrativos pueden ser dictados sobe la

base de una habilitación legal muy genérica e incluso sin una

habilitación legal previa en determinados casos. En este sentido

se ha pronunciado claramente el TS en la que tras distinguir

entre potestad reglamentaria que se ejerce ad entra llega a la

conclusión de que en el primer caso podrán dictarse los

denominados reglamentos independientes, que son aquellos que no

se fundan en una previa habilitación legal y rigen en el ámbito

interno o doméstico de la administración.

Existen varias formas de controlar que un reglamento no

incurra en peligro:

- Inaplicación singular del reglamento: lo que no significa

que el reglamento deje de existir en el ordenamiento

jurídico.

- Existencia de un recurso administrativo indirecto:

cuestión de ilegalidad del reglamento.

- Recurso contencioso administrativo directo: en este caso

si es el Reglamento lo que se ataca con el recurso y se

hace ante los Tribunales.

- TC: controla de alguna manera los actos porque el TC es

el juez de la constitucionalidad de la ley. La acción del

TC respecto a los Reglamentos tiene lugar en el reparto

de competencias entre Estado y CCAA.

4. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

La Constitución en el art. 97 contiene una cláusula en la que

atribuye al Gobierno la dirección de la Administración. De esta

manera la Constitución coloca todo el aparato administrativo

bajo la dirección del Gobierno como órgano elegido y responsable

ante el Parlamento haciendo posible que el Gobierno haga frente

a su tarea de dirección política de la sociedad.

Ahora bien, si la Administración tiene que tener una

legitimidad de origen fundamentalmente política, consistente en

que es efectivamente dirigida por un Gobierno democráticamente

designado, también tiene que tener una legitimidad de ejercicio

fundamentalmente jurídica, consistente en que la actuación

diaria de la Administración tiene que estar presidida por

principios y normas jurídicas.

En este sentido, esto es una novedad, la Constitución de

1978 se ocupa expresamente de la Administración en la parte

final del Título IV dedicándole los arts. 103 a 107, además de

algunas otras referencias a lo largo del texto constitucional.

Los principios básicos que el constituyente destaca en

relación con la Administración Pública son los siguientes:

A) RESERVA DE LEY:

El gobierno dirige la Administración pública, pero la

Administración que dirige es la que ha definido previamente el

legislador tanto estructuralmente como desde el punto de vista

del personal a su servicio.

Según el art. 103.2 CE los órganos de la Administración del

Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley,

precepto que, no excluye por completo la habilitación al

Gobierno para que pueda actuar con su potestad reglamentaria,

aunque sí exige en todo caso dicha habilitación por parte del

legislador.

En lo que a la definición del elemento personal al servicio

de la Administración Pública se refiere sí configura el

constituyente una auténtica reserva de ley, imponiendo al

legislador la tarea de dictar personalmente las normas

reguladoras del estatuto de los funcionarios públicos, sin poder

habilitar al Gobierno para que haga uso de la potestad

reglamentaria.

La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos,

el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de

mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su

derecho de sindicación, el sistema de incompatibilidades y las

garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus

funciones.

La administración de nuestro Estado la dirige el Gobierno,

pero no la define. Es la CE la que la define en términos

generales en el art. 103.1: la administración pública sirve con

objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los

principios de eficacia, jerarquía, descentralización,

desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley

y al derecho.

Por último, hay que añadir que respecto de las Fuerzas y

cuerpos de seguridad del Estado la CE las incluye dentro de la

administración civil. Y en este sentido hay que resaltar la

definición de su misión constitucional: proteger el libre

ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades

públicas y garantizar la seguridad ciudadana.

B) CONTROL JUDICIAL:

Íntimamente conectada con el anterior, este principio

formulado por el constituyente en el art. 106.1 CE dice que los

Tribunales controlarán la potestad reglamentaria y la legalidad

de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta

a los fines que la justifican.

Se resaltan tres principios básicos:

- Que toda la actividad de la Administración pública puede

ser residenciada ante los Tribunales de justicia y es

controlable por éstos.

- Los Tribunales de justicia controlan no sólo la legalidad

de la acción administrativa, sino además si tal acción se

adecua a los fines que la justifican. Lo normal es que la

actividad administrativa sea una actividad discrecional,

esto es, una actividad definida por el legislador en lo

que a los límites dentro de los cuales ha de moverse la

autoridad administrativa se refiere, pero que deja a ésta

una cierta libertad de movimientos. Justamente por eso

resulta imprescindible que los Tribunales de justicia

puedan extender su control a la finalidad que la acción

administrativa debe perseguir. La acción administrativa

tiene que ser en muchos casos discrecional, pero no debe

ser nunca arbitraria. La jurisdicción contencioso-

administrativa ha desarrollado una serie de criterios

para controlar lo que técnicamente se conoce como

desviación de poder.

- Principio de responsabilidad de la administración por la

lesión que la acción administrativa pueda haber producido

en los bienes o derechos de los ciudadanos. Los

particulares tendrán derecho a ser indemnizados por toda

lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos,

salvo en los casos de fuerza mayor.

C) TRANSPARENCIA Y ACCESO DE LOS CIUDADANOS A LA

ADMINISTRACIÓN.

Se trata de otra novedad de la Constitución de 1978. El

constituyente ha considerado oportuno sentar algunos criterios

que deben presidir la relación entre la administración pública y

los ciudadanos. Entre ellos destaca:

- La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través

de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la

ley, en el procedimiento de elaboración de las

disposiciones administrativas que les afecten.

- El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros

administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y

defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la

intimidad de las personas.

Una de las características de la sociedad contemporánea

consiste en que las distintas administraciones públicas van

acumulando información sobre los ciudadanos de forma permanente

y por los más variados conductos. Esta acumulación de

información puede incidir en la libertad personal y

consiguientemente en la seguridad jurídica del ciudadano de

manera extraordinaria. De ahí que el ciudadano tenga que tener

el derecho de saber qué es lo que las Administraciones saben de

él.

Este derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y

registros administrativos tiene que ser puesto en conexión con

el derecho a la autodeterminación informativa. Para que el

Gobierno tenga el asesoramiento adecuado que le permite

desempeñar sus tareas de una manera jurídicamente correcta la CE

contempla un órgano de asesoramiento, el Consejo de Estado,

definido como órgano consultivo del Gobierno.

Como órgano consultivo que es, los dictámenes del consejo de

estado no son vinculantes tanto cuando esos dictámenes son

preceptivos, esto es, vienen exigidos por la propia LO o por

alguna otra ley de manera expresa, como cuando son facultativos.

LECCIÓN 26: EL PODER JUDICIAL.

1. LA POSICIÓN DEL PODER JUDICIAL EN EL ESTADO

CONSTITUCIONAL.

La sociedad en cuanto tal es algo caótico que no puede

tener voluntad y por esto tiene que escindirse en sociedad civil

y sociedad política, tiene que constituirse en Estado. El Estado

es el instrumento del que la sociedad se dota para auto

dirigirse.

La sociedad sobre la que el Estado se eleva es una sociedad

innovadora dominada por el valor de cambio. De ahí que necesita

un Estado con capacidad de reacción ante los cambios. Se trata

de la primera función que el Estado tiene que cumplir y es una

función política.

Ahora bien, la sociedad que se constituye en Estado no deja

por eso de ser sociedad civil, al contrario. Es el Estado el que

existe para la sociedad. Y para una sociedad que es

individualista, que son titulares de derechos subjetivos y por

tanto ciudadanos.

Entre individuos definidos de esta manera la única forma de

relación es el contrato. Por eso la sociedad sobre la que el

Estado se eleva es una cadena ininterrumpida de relaciones

jurídicas.

Fácilmente los individuos que entran en esas relaciones de

intercambio recíproco necesitan un mínimo de previsibilidad.

Dicha previsibilidad y confianza es la que los juristas

definimos con los términos de seguridad jurídica. El tráfico de

personas y mercancías exige seguridad jurídica.

Tal seguridad jurídica es el resultado de dos operaciones

complementarias: una en la definición del marco jurídico que ha

de presidir las relaciones entre los individuos y otra que en

ese marco jurídico esté garantizado en su aplicación individual.

Ambas operaciones están conectadas y no tienen sentido la

una sin la otra. Si hasta ahora hemos visto el Estado desde la

perspectiva de la sociedad como un todo, ahora tenemos que pasar

a examinarlo desde la perspectiva individual y por tanto desde

un punto de vista jurídico.

En el Poder Judicial nos encontramos ante un poder

exclusivamente jurídico, que ni interviene ni debe intervenir en

el proceso político y para el cual el momento político pertenece

al pasado, terminó en el momento en el que el Parlamento dictó

la ley.

El poder judicial es un poder del Estado y por eso su

existencia remite al mundo de la política. Y no lo es al mismo

tiempo, ya que su actuación queda confinada en el mundo del

derecho. Es, pues, un poder internamente contradictorio.

Este carácter internamente contradictorio del Poder

Judicial es el que tenía en la cabeza Montesquieu al utilizar el

término nulo para definirlo. El carácter nulo del poder judicial

es un desiderátum, es lo que el poder judicial debe ser, no

porque sea un poder nulo, sin importancia, sino porque es un

poder terrible, que puede constituirse en una amenaza para la

libertad de los ciudadanos.

Esto es lo que quiere decir nulo. El poder judicial debe

ser un poder indivisible, nulo, precisamente porque es un poder

terrible, de todos los días, de todos los instantes. Y es un

poder con estas características por la propia naturaleza de la

sociedad sobre la que se eleva el Estado.

La función política del poder judicial es la de aplicar el

derecho creado por los órganos democráticamente legitimados. Por

eso es un poder nulo y por eso también es un poder todopoderoso

para defender y socorrer a las personas y a los derechos. Su

carácter apolítico es el fundamento de su fortaleza jurídica.

Desde 1870 la posición del poder judicial en el Estado

constitucional español quedaría definida. Dicho modelo ha sido

perfeccionado por la CE de 1978 y en desarrollo de la misma por

la LO 6/1985

2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES RELATIVOS AL

PODER JUDICIAL.

El constituyente de 1978 optó desde el primer momento por

la fórmula Poder judicial, que es la que ya aparece en el primer

Anteproyecto de Constitución. Pero en todo caso, lo importante

es el contenido de dicho Título, en el que el constituyente

define la posición del poder judicial y su función en el Estado

de manera más completa y acertada que en nuestras constituciones

históricas anteriores.

A. LEGITIMACIÓN DEMOCRÁTICA: SUMISIÓN A LA LEY:

Tradicionalmente se suele iniciar la exposición del poder

judicial por el principio de independencia. En cierta medida ésa

parece ser también la opinión del constituyente español. El

primer apartado del primer art. Del Título VI, el 117.1 dice que

la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey

por jueces y magistrados integrantes del poder judicial,

independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente

al imperio de la ley.

El tenor literal de este apartado constitucional se advertirá

que aunque el principio de independencia figura antes que el de

sumisión a la ley, todos figuran detrás del principio de

legitimación democrática formulada en el art. 1.2. de la CE.

Todos los poderes del Estado tienen que tener una

legitimación democrática. Si no hay legitimación democrática no

hay poder.

Dicha legitimación democrática opera de manera distinta

respecto de las Cortes generales y el Gobierno que respecto de

los jueces y magistrados. Respecto de los poderes políticos la

legitimación democrática es visible. En lo que al poder jurídico

se refiere, la legitimación democrática es invisible. Los

ciudadanos no intervenimos en la designación de los miembros del

poder judicial. Puede parecer que tal legitimación democrática

no existe. Y sin embargo, la justicia emana del pueblo.

La sumisión a la ley es la forma en que constitucionalmente

se hace realidad el principio de legitimación democrática del

poder judicial. Se trata del principio en el que se fundamente

la independencia del juez. El juez es independiente porque está

únicamente sometido a la ley. Es la fuerza de la ley y el hecho

de estar sometido únicamente a ella lo que posibilita que pueda

afirmar su independencia frente a los demás poderes públicos o

privados que pretendan influir sobre él. Dependencia de la ley e

independencia del juez son las dos caras de la misma moneda.

Con esta referencia simultánea al pueblo y a la ley a la que

el juez está sometido el constituyente subraya qué tipo de

legitimación democrática tiene que tener el poder judicial y en

qué se diferencia dicha legitimación de la de los poderes

legislativos y ejecutivo.

El poder judicial tiene una legitimación política en la

medida en que no tiene una voluntad propia, sino que aplica la

voluntad general, tal como se ha objetivado en la ley. Tal

legitimación democrática es objetiva y pretérita. Esto es lo

específico de la legitimación democrática del poder judicial.

A través de la exigencia constitucional de la motivación de

las sentencias la legitimación democrática del poder judicial no

presume nunca. Tiene que ser demostrada, de manera explícita y

razonada, cada vez que actúa. A ello responde la exigencia de la

motivación. A diferencia de los poderes legislativo y ejecutivo

el poder judicial tiene que exteriorizar cada vez que actúa cuál

es el fundamento democrático en que su poder descansa.

Y tiene que demostrarlo por referencia a la ley. No por

referencia a la CE. Legitimación a partir de la CE sólo la

tienen las Cortes generales y el TC.

Ésta es la razón de que el principio de legitimación

democrática a través de la sumisión del juez a la ley sea el que

domine por completo el ejercicio de la función jurisdiccional,

tanto por cada juez individualmente considerado como por el

poder judicial globalmente contemplado.

En efecto, el poder judicial, a diferencia de los poderes

legislativos y ejecutivos es un poder desconcentrado, integrado

por miles de jueces y magistrados repartidos por todo el

territorio del Estado, ya que tienen que dar respuesta a los

centenares de miles de conflictos que se plantean como

consecuencia de esa cadena ininterrumpida de relaciones

jurídicas en que la sociedad consiste. Tales jueces y

magistrados son individualmente independientes. No existe entre

ellos una relación de dependencia jerárquica como la que existe

en el interior del poder ejecutivo. Cada juez es titular del

poder judicial a título individual.

Quiere decirse que siendo muchos los jueces y una ley, puede

darse una contradicción en la interpretación y aplicación de la

misma. Tal posibilidad no es eliminable a priori. Por eso, si la

posibilidad no es eliminable a priori sí tiene que ser

corregible a posteriori. De ahí el sistema de recursos en

general, y en particular, el procedimiento de declaración de

inconstitucionalidad.

La cuestión de inconstitucionalidad traduce la exigencia de

sumisión absoluta de todo el poder judicial a la ley. Es por

tanto un instrumento de imposición desde el exterior. Por el

contrario, el recurso de casación traduce la exigencia de

unificación de la jurisprudencia en el interior del poder

judicial.

La única razón de la separación orgánica de ambas exigencias

y su atribución una a la jurisdicción constitucional y otra a la

jurisdicción ordinaria es una razón histórica.

Pero sea como sea, en nuestro ordenamiento ambas exigencias

están separadas. Y ello conduce a que el poder judicial en su

conjunto no pueda ser nunca juez de la ley. El juez tiene que

aplicar la ley y no puede dejar de aplicarla aunque al considere

anticonstitucional. Si ocurre esto último, el juez tiene que

plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el TC.

El juez es libre para formarse un juicio sobre la

constitucionalidad o no de la ley, pero no para decidir sobre la

anticonstitucionalidad de la misma. Su juicio tiene que

limitarse a generar la duda. De no hacerlo el juez habrá roto la

cadena de legitimación democrática del Estado.

El recurso de casación es una exigencia que se manifiesta en

el interior del poder judicial y tiene por finalidad unificar la

jurisprudencia dictada por jueces y tribunales ordinarios en la

aplicación de la ley.

En España el recurso de casación se impondría en la década de

1850. La ley de enjuiciamiento civil de 1855 extendería dicho

recurso al de la propia doctrina sentada por el TS en su

jurisprudencia. Desde entonces se ha mantenido en nuestro

ordenamiento habiéndose producido la generalización de la

casación en todos los sectores del ordenamiento. El recurso de

casación cabe por infracción de las normas del ordenamiento

jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para

resolver las cuestiones objeto de debate.

Esta es la cadena de legitimación democrática del Estado

definida en la CE. Y esta es la razón de que el principio de

legitimidad democrática sea el que domine por completo el

ejercicio de la función jurisdiccional tanto por cada juez

individualmente como por el poder judicial globalmente

contemplado.

B. EL PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA:

La afirmación del principio de independencia se hace respecto

del poder judicial y no respecto del juez. Por eso el principio

de independencia se formula de manera muy enérgica en la forma

del principio de exclusividad.

Por lo que al Juez individualmente considerado respecta, lo

que preocupa a los constituyentes es la fijación de determinados

instrumentos que garanticen su independencia en la práctica. En

todos los países occidentales fue a través de la vinculación de

los principios de inamovilidad y responsabilidad como se

intentó garantizar la independencia del juez.

La CE de 1978, cuyo art. 117.1 reconoce expresamente los

principios de independencia, inamovilidad, responsabilidad y

sumisión únicamente a la ley, añadiendo algunas garantías

adicionales en desarrollo del principio de inamovilidad en el

apartado 2 del mismo art: los jueces y magistrados no podrán ser

separados, suspendidos, trasladados ni jubilados sino por alguna

de las causas y con las garantías previstas en la ley.

La independencia del juez es absoluta. Por eso la LOPJ

prohíbe expresamente que se pueda dar instrucciones de ningún

tipo a jueces y magistrados en el ejercicio de su función

admitiéndose únicamente la vía de los recursos legalmente

previstos para corregir la aplicación del derecho realizada por

un órgano judicial.

Estas garantías de la independencia del juez son garantías

naturales en la medida en que son compartidas por todos los

países de nuestra área jurídico-política. Junto a ellas nuestra

CE ha introducido otra, que podríamos calificar de artificial en

el sentido de que no existe en todos los países y es el Consejo

General del Poder Judicial.

C. EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD:

El principio de imparcialidad no aparece expresamente

recogido en la Constitución Española. Ello no quiere decir que

tal principio no esté reconocido en la CE. Como el TC diría el

derecho a un juez imparcial constituye una garantía que, aunque

no se cita de forma expresa en la CE debe considerarse incluida

entre ellas, ya que es un elemento organizativo indispensable en

la Administración de justicia de un Estado de derecho.

El principio de imparcialidad está conectado con el principio

de independencia. El principio de independencia tiene sentido en

función de la tarea que el Juez tiene constitucionalmente

encomendada. El principio de imparcialidad no es más que el

principio de independencia considerado desde una perspectiva

funcional.

El principio de independencia es el presupuesto del principio

de imparcialidad. Sin independencia no es posible la

imparcialidad. Ello no quiere decir que el juez independiente

sea automáticamente imparcial.

El principio de imparcialidad exige que el juez esté sometido

únicamente al imperio de la ley y que no tenga una especial

relación con las partes o con el objeto del proceso, que pueda

influir en su ánimo a la hora de administrar justicia.

En un Estado de Derecho el principio de imparcialidad tiene

mucha más relevancia práctica que el principio de independencia,

que hace referencia a la anatomía del poder judicial y queda

resuelta con la configuración constitucional y legal del mismo.

Un Estado de Derecho que no reconociera el principio de

independencia sería un Estado deforme.

Con el principio de imparcialidad no ocurre lo mismo. La

parcialidad es la corrupción en la práctica del principio de

independencia. La parcialidad es una de las formas de

manifestación de la corrupción judicial. Justamente por eso, la

vulneración del principio de imparcialidad tiene que ser

alegada. La imparcialidad del juez se da por supuesta.

La abstención y la recusación están reguladas en el Capítulo

V del Título III del libreo III de la LOPJ. Se trata de las dos

caras de la misma moneda, una configurada como deber y otra como

derecho. El juez tiene el deber de abstenerse cuando concurra

causa legal para ello. En el caso de que el juez no cumpla con

su deber el ciudadano tiene el derecho a recusarlo.

Únicamente en aquellos supuestos previstos en la ley es

posible que el juez se abstenga o que el ciudadano lo recuse. Si

no concurre causa legal, el juez no debe abstenerse y el

ciudadano no tiene derecho a recusar.

Las reglas que presiden la atribución del conocimiento de los

asuntos a los órganos judiciales son unas reglas objetivas,

indisponibles tanto para los jueces y magistrados como para los

ciudadanos.

Las causas de abstención y recusación están contempladas en

la LOPJ y son:

- El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y

el parentesco por consanguinidad o afinidad dentro del

cuarto grado con las partes o el representante del

Ministerio Fiscal.

- Ser o haber sido defensor judicial o integrante de los

organismos tutelares de cualquiera de las partes, o haber

estado bajo el cuidado o tutela de alguna de éstas.

- Haber sido sancionado disciplinariamente en virtud de

expediente incoado por denuncia o a iniciativa de alguna

de las partes.

- Ser o haber sido denunciante o acusador de cualquiera de

las partes.

- Etc.

La regulación actual del procedimiento para hacer efectivas

la abstención y la recusación proviene también de la reforma

llevada a cabo por la ley orgánica 19/2003, que se ha dirigido a

introducir cautelas en el procedimiento de recusación para

intentar evitar el uso abusivo de aquella por las partes en el

juicio.

Si concurre alguna de las causas anteriores el juez o

magistrado debe abstenerse del conocimiento del asunto sin

esperar a que se le recuse. El magistrado comunicará la

abstención a la sección o sala de la que forme parte o al órgano

judicial al que corresponda la competencia funcional para

conocer de los recursos contra las sentencias que el juez dicte.

La comunicación de la abstención se hará por escrito razonado

tan pronto como sea advertida la causa que la motiva. La

abstención suspenderá el curso del proceso hasta que se resuelva

sobre ella o transcurra el plazo previsto para su resolución.

En el caso de que el Juez o magistrado no cumpla

espontáneamente con su deber de abstenerse, si concurre causa

legal para ello, podrán recusar a dicho juez o magistrado, en

los asuntos civiles, sociales y contencioso-administrativo las

partes y el Ministerio Fiscal si bien este último sólo cuando se

trate de un proceso en el que deba intervenir y en los asuntos

penales el Ministerio fiscal entre otros.

La recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga

conocimiento de la causa en que se funde, pues no se admitirá a

trámite. Se inadmitirán las recusaciones cuando no se propongan

en el plazo de diez días desde la notificación de la primera

resolución por la que se conozca la identidad del juez o

magistrado que se quiera recusar.

Formulada la recusación se dará traslado a las demás partes

del proceso para que manifiesten si se adhieren o se oponen a la

causa de recusación propuesta o si conocen alguna otra causa de

recusación. La parte que no proponga recusación en dicho plazo

no podrá hacerlo con posterioridad. Dentro del mismo día en que

finalice el plazo pasará el pleito o causa al conocimiento del

sustituto.

En el día hábil siguiente a la finalización del plazo

previsto el recusado habrá de pronunciarse sobre si admite o no

la causa o causas de recusación formuladas. Si aceptare se

resolverá el incidente sin más trámites. En caso contrario, se

decidirá el incidente por parte del tribunal competente. Contra

dicha resolución no cabrá recurso alguno. La resolución puede

ser desestimatoria o estimatoria.

Hasta aquí lo que dice la LOPJ, pero con ella no se agota la

cuestión, ya que lo previsto por el legislador tiene que ser

completado con la interpretación por parte del TC. Y en este

sentido hay que resaltar que la imparcialidad del juez incluida

entre las garantías del art. 24.2 de la CE no es sólo la

imparcialidad subjetiva, sino también la objetiva.

D. EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD:

El juez debe sentirse seguro en el desempeño de su tarea. De

ahí la inamovilidad que se ha añadido desde siempre a la

independencia como garantía de esta última. Sin seguridad el

juez no puede ser independiente.

Sin independencia no hay responsabilidad. Pero sin

responsabilidad tampoco hay independencia. La independencia del

juez es funcional. El juez debe ser independiente para poder

cumplir con la obligación que la CE le impone de administrar

justicia.

La responsabilidad del juez tiene que ser real y efectiva. Un

poder sin responsabilidad no puede no acabar siendo un poder

corrompido. Por responsabilidad se entiende en el ejercicio de

su función jurisdiccional. Dicha responsabilidad está regulada

en el título III de la LOPJ, que lleva por rúbrica de la

responsabilidad de los jueces y magistrados.

La LOPJ no define la conducta del juez merecedora de sanción

penal, sino que se limita a regular quiénes y de qué manera

pueden ejercer la acción penal contra jueces y magistrados. Tal

posibilidad se convierte en obligación para el TS, las demás

autoridades judiciales y el consejo general del poder judicial,

el Gobierno u otro órgano o autoridad del Estado o de una CCAA

cuando tengan conocimiento de algún acto de jueces y magistrados

realizado en el ejercicio de su cargo que pueda ser constitutivo

de delito.

Pero es en el Cp donde se contempla la forma específica de

manifestación de la responsabilidad penal de jueces y

magistrados. El cp contempla cuatro formas de prevaricación,

escalonándolas de más graves a menos graves:

- Dictar a sabiendas sentencia o resolución injusta.

- Dictar sentencia o resolución injusta por imprudencia

grave o ignorancia inexcusable.

- Negarse a juzgar sin alegar causa legal, o so pretexto de

oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley.

- Retardo malicioso en la administración de justicia.

La responsabilidad civil sólo es exigible cuando el juez o

magistrado causare daño o perjuicio en el ejercicio de sus

funciones, incurriendo en dolo o culpa. La responsabilidad

disciplinaria es la que más pormenorizadamente está regulada en

la LOPJ. La LOPJ clasifica las posibles faltas que pueden

cometer los jueces y magistrados en el ejercicio de sus

funciones en faltas muy graves, graves y leves.

Para la imposición de la sanción de advertencia son

competentes el Presidente del TS, el de la Audiencia Nacional y

los de los Tribunales superiores de justicia. Para la de multa o

de advertencia y multa son competentes las sales de gobierno del

TS, de la Audiencia nacional y de los tribunales superiores de

justicia.

Para la imposición de sanciones por faltas graves es

competente la comisión disciplinaria del consejo general del

poder judicial. Para las muy graves, el pleno del Consejo

general del poder judicial. La sanción de advertencia se impone

con la audiencia del interesado. Las demás tienen que ser

impuestas siguiendo el procedimiento regulado en la propia ley.

Contra todas ellas cabe la interposición de recurso contencioso-

administrativo.

E. EL PRINCIPIO DE EXCLUSIVIDAD:

El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de

procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde

exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las

leyes según las normas de competencia y procedimiento que las

mismas establezcan. Además los Juzgados y tribunales no

ejercerán más funciones que las señaladas y las que le sean

atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho.

Dicho principio fue objeto de interpretación por el TC.

Asimismo en reiterada jurisprudencia el TC ha resaltado que son

los jueces los que únicamente administran justicia y que ni

siquiera el TC puede hacerlo porque no es poder judicial.

F. EL PRINCIPIO DE UNIDAD JURISDICCIONAL:

En la actualidad el principio de unidad jurisdiccional es una

concreción del principio de exclusividad. Si la justicia tiene

que ser administrada única y exclusivamente por jueces y

magistrados integrantes del poder judicial no puede haber ni una

sola manifestación del ejercicio de la potestad jurisdiccional a

este principio.

El principio de exclusividad no está reñido con el principio

de especialización material, sino que lo exige. Con lo que sí

está reñido es con la existencia de tribunales especiales. El

principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización

y funcionamiento de los tribunales.

En la práctica el único problema que se ha planteado en

relación con la vigencia del principio de unidad jurisdiccional

ha sido el resultante de la creación de los juzgados centrales

de instrucción y la audiencia nacional, a fin de perseguir a

través de ellos determinados tipos de delincuencia.

La única excepción que nuestra CE prevé al principio de

unidad jurisdiccional es la existencia de la jurisdicción

militar, que es contemplada en los siguientes términos: la ley

regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito

estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio,

de acuerdo con los principios de la CE.

Por último, hay que añadir en relación con este principio de

unidad jurisdiccional que la CE prohíbe expresamente los

Tribunales de excepción. Esta relación de dependencia-

independencia es exclusiva del poder judicial y de ahí deriva la

exclusividad jurisdiccional en el doble sentido de que

únicamente los jueces pueden administrar justicia y de que no

pueden hacer otra cosa que eso.

3. ESTRUCTURA DEL PODER JUDICIAL.

La Constitución no dice nada respecto de la estructura del

poder judicial. Es una materia que el constituyente deja al

legislador dentro del respeto a los principios que acabamos de

ver.

La estructura del poder judicial no resulta imprescindible

para la definición constitucional del mismo. Por eso la

Constitución no la contiene. Pero la definición constitucional

del poder judicial sí resulta imprescindible para la comprensión

de la estructura de dicho poder. de ahí la necesidad de su

estudio, aunque sea de forma muy elemental.

El hecho de ser poder y no serlo al mismo tiempo es lo

único que nos permite explicar de una manera coherente la

organización del poder judicial. En cuanto poder del Estado, el

poder judicial tiene que ser un poder único. Sin embargo, como

no es poder, políticamente hablando, no puede concentrarse en un

órgano único del Estado, sino que tiene que desconcentrarse en

múltiples órganos extendidos por todo el territorio. Es la

combinación de su carácter único y múltiple lo que explica su

peculiar estructura.

Poder judicial no hay más que. En las CCAA radican órganos

del poder judicial único del Estado. La territorialización del

Estado no le afecta en nada en cuanto poder judicial. Sin

embargo, al no ser propiamente un poder, el poder judicial no

puede actuar hacia el exterior como un poder único, a diferencia

de lo que ocurre con los poderes legislativos y ejecutivos. El

poder judicial está desconcentrado en millares de órganos

judiciales.

El poder judicial es, por tanto, un poder funcionalmente

único y orgánicamente múltiple. Unidad funcional y multiplicidad

orgánica son las dos caras de la misma moneda, siendo ambas las

características que presiden la organización del poder judicial.

A. ESPECIALIZACIÓN MATERIAL:

Dicha especialización material está prevista en la LOPJ que

divide la función jurisdiccional en cuatro grandes órdenes

jurisdiccionales: la civil, la penal, la contencioso-

administrativa y la social.

Junto a esta gran división hay que mencionar la jurisdicción

militar con una Sala de lo militar en el TS. Y los juzgados de

lo mercantil, de violencia sobre la mujer, de menores y de

vigilancia penitenciaria.

B. DISTRIBUCIÓN TERRITORIAL:

La LOPJ dispone que el territorio del Estado a efectos de la

organización del poder judicial se divide en municipios,

partidos judiciales, provincias y CCAA. Con la excepción del

partido judicial, que es una unidad territorial exclusivamente

judicial, las demás coinciden con la división administrativa del

territorio. La demarcación judicial sólo opera en relación con

el partido judicial, ya que las demás están definidas por la

Constitución.

A partir de la definición de las diferentes demarcaciones

territoriales se definen los órganos judiciales que les

corresponden a cada una de ellas. A los municipios que no son

capitales de partidos judiciales les corresponde un Juzgado de

Paz; a los partidos judiciales uno o varios juzgados de primera

instancia e instrucción y uno o más juzgados de violencia sobre

la mujer; a las provincias una audiencia provincial y uno o más

juzgados de lo mercantil, de lo penal, de lo social, de

vigilancia penitenciaria y de menores; a las CCAA un Tribunal

superior de justicia.

Además encontramos el TS y la Audiencia Nacional.

C. ORDENACIÓN JERÁRQUICA:

Más que jerarquía habría que hablar de sucesión temporal en

el conocimiento de los mismos asuntos. Los órganos judiciales

superiores lo son porque puedan dar instrucciones a los

inferiores, que es algo que está expresamente prohibido sino

porque a través del sistema de acuerdos previsto en el

ordenamiento pueden revocar, modificar o confirmar las

decisiones tomadas por los órganos inferiores.

Tal función exige un proceso de verificación de tal suerte

que se excluyan los errores en la medida en que ello es posible

en los asuntos humanos. De ahí la doble instancia y el sistema

de recursos.

4. EL GOBIERNO DEL PODER JUDICIAL: EL CONSEJO

GENERAL DEL PODER JUDICIAL.

A las garantías naturales de la independencia del poder

judicial la CE ha añadido una garantía artificial que es el

consejo general del poder judicial. El constituyente español no

podría haber dejado de incluir el art 117.1 y 2 en la CE,

mientras que sí podía haber dejado fuera el art. 122.2 y 3 CE.

A. NATURALEZA JURÍDICA:

La CE define al Consejo General del Poder judicial como

órgano de gobierno de dicho poder. de esta definición

constitucional sólo se derivan dos exclusiones:

- exclusión de la competencia del Gobierno para intervenir

en materias que pudieran perturbar de alguna manera la

independencia del poder judicial.

- Exclusión también del autogobierno del poder judicial.

El Consejo general del poder judicial es un órgano diseñado

por el constituyente más en negativo que en positivo. Lo único

que resulta de esa regulación es que ha querido crear un órgano

autónomo que desempeñe determinadas funciones, cuya asunción por

el Gobierno podría enturbiar la imagen de la independencia

judicial, pero sin que de ello se derive que ese órgano sea

expresión del autogobierno de los jueces.

Como ha dicho el TC, el Consejo es una solución posible en un

Estado de derecho, aunque no es una consecuencia necesaria. A

partir de la definición del Estado constitucional como forma

política y de la posición que ocupa en el mismo el poder

judicial no es posible definir la naturaleza de un órgano como

el consejo general del poder judicial. Por eso es un órgano

artificial y no natural.

B. COMPOSICIÓN:

El consejo general del poder judicial estará integrado por el

presidente del TS, que lo presidirá y por veinte miembros

nombrados por el Rey por un período de cinco años. de éstos,

doce entre Jueces y magistrados de todas la categorías

judiciales, en los términos que establezca la ley orgánica;

cuatro a propuesta del congreso de los diputados y cuatro a

propuesta del senado, elegidos en ambos casos por mayoría de

tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas,

todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años

de ejercicio de su profesión.

El actual sistema de elección de los miembros del Consejo que

deben ser elegidos entre jueces y magistrados está regulado en

el art. 112 de la LOPJ. Este procedimiento recogido en este

artículo sólo se aplica entre jueces y magistrados. Los ocho

miembros que deben ser elegidos entre abogados y otros juristas

de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio

serán elegidos libremente, cuatro por el Congreso de los

diputados y cuatro por el senado, por mayoría de tres quintos de

los miembros de ambas cámaras.

Los miembros del Consejo son designados por un período de

cinco años. No podrán ser reelegidos. La renovación del consejo

se tendrá que producir por unas cámaras distintas de las que lo

eligieron.

Los miembros del consejo eligen al presidente del TS que lo

es también del consejo. Es el único miembro del consejo que

puede ser reelegido por una sola vez.

C. FUNCIONES:

El Consejo tiene competencia exclusiva en las siguientes

materias:

- Nombramiento de jueces y magistrados.

- Ascensos de los mismos.

- Inspección y vigilancia de juzgados y tribunales.

- Decisiones relativas a la situación administrativa de

jueces y magistrados.

- Potestad disciplinaria: las sanciones correspondientes a

faltas graves o muy graves son competencia exclusiva de

la comisión disciplinaria y del pleno del consejo general

del poder judicial respectivamente.

D. OTRAS COMPETENCIAS:

La competencia adicional más importante que el Consejo

general del poder judicial tiene atribuida es la designación de

dos miembros del TC. Tiene atribuida además la competencia de

informar sobre otros nombramientos, como el del Fiscal general

del Estado, y la de emitir informes sobre determinados

anteproyectos de leyes o de disposiciones generales.

E. CONTROL DE SU ACTIVIDAD:

La LOPJ sólo prevé que dicho órgano eleve anualmente a las

Cortes generales una memoria sobre las actividades y

funcionamiento del propio consejo y de los juzgados y

tribunales.

Las cámaras pueden debatir la memoria, solicitar la

comparecencia de su presidente y en su caso, adoptar

resoluciones en los términos previstos en sus reglamentos.

5. LA PARTICIPACIÓN DIRECTA DE LOS CIUDADANOS EN

LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: EL JURADO.

A. DEMOCRACIA DIRECTA Y FUNCIÓN JURISDICCIONAL:

La función jurisdiccional en el Estado constitucional es

tributaria de varias circunstancias:

- Lo es de la transformación de todas las relaciones

sociales en relaciones jurídicas. La universalización de

las relaciones sociales como relaciones jurídicas es una

consecuencia directa de la afirmación del principio de

igualdad. Sin igualdad no hay derecho.

- De la universalización de una respuesta de naturaleza

jurídica a cualquier conflicto que pueda plantearse en

las relaciones sociales.

- De la creciente complejidad del ordenamiento precisamente

por su carácter universal.

El poder del Estado constitucional tiene que dar respuesta a

los conflictos jurídicos sea un poder técnico, especializado o

profesional.

B. NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA

EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

Ahora bien, el hecho de que los ciudadanos no puedan ejercer

directamente la potestad jurisdiccional no quiere decir que no

puedan participar en el ejercicio de la misma.

En primer lugar, es una garantía frente al sistema

profesionalizado de administración de justicia. La participación

directa de los ciudadanos es una inestimable salvaguardia contra

el acusador corrupto o excesivamente celoso y contra el juez

acomodaticio, parcial o excéntrico.

Supone, en segundo lugar, una extensión de la democracia de

la esfera política a la estrictamente jurídica.

A esta idea es a la que responde la institución del jurado,

que es el instrumento a través del cual en los países de nuestra

cultura jurídica se hace efectiva la participación de los

ciudadanos en la función jurisdiccional.

En cuanto instituto de administración de justicia, el

tribunal del jurado se diferencia del poder judicial desde una

triple perspectiva: desde un punto de vista subjetivo el jurado

se caracteriza por estar integrado por ciudadanos no

profesionales del mundo del derecho, desde un punto de vista

objetivo por tener una competencia limitada a los asuntos

expresamente atribuidos por el legislador, y desde un punto de

vista funcional por el carácter limitado de su respuesta al

conflicto: el jurado pronuncia veredictos, pero no dicta

sentencias.

El jurado por sí sólo no puede administrar justicia, sino que

necesita un poder judicial. El poder judicial, por el contrario,

si puede administrar justicia sin la participación del jurado.

C. LA DEFINICIÓN CONSTITUCIONAL DEL JURADO:

Tres son las características que definen la decisión del

constituyente respecto del jurado:

- es una posibilidad que la CE prevé y no una institución

que necesariamente tiene que formar parte del sistema de

administración de justicia en España.

- Es una institución limitada a los procesos penales.

- Es una institución constitucional cuya configuración es

dejada por el constituyente. Se trata de una institución

constitucional de configuración legal.

La regulación del jurado no llegó hasta 1995, a través de la

LO 5/1995 de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado.

D. LA CONFIGURACIÓN LEGAL DEL JURADO:

Aquí basta indicar que el legislador define el jurado desde

una triple perspectiva: material, subjetiva y funcional.

Desde una perspectiva material el jurado es un órgano de

competencias enumeradas y expresamente asignadas por el

legislador. Sólo si hay una atribución expresa de competencia

puede intervenir.

En la concreción del mandato del constituyente, el legislador

ha seguido una doble técnica. Ha fijado, en primer lugar, la

rúbrica genérica de los delitos susceptibles de ser enjuiciados

a través del jurado y ha concretado, cuáles de los delitos

incluidos en dichas rúbricas se someten real y efectivamente al

conocimiento del jurado.

El Tribunal del jurado tendrá competencia para el

enjuiciamiento de los delitos atribuidos a su conocimiento y

fallo por ésta u otra ley respecto de los contenidos en las

siguientes rúbricas: delitos contra las personas, el honor, la

libertad y la seguridad, homicidio, etc.

Desde una perspectiva subjetiva la ley establece que el

Tribunal del jurado se compondrá de nueve jurados, ciudadanos

mayores de edad, en pleno ejercicio de sus derechos políticos,

que sepan leer y escribir, que sean vecinos de la provincia en

que el delito se hubiera cometido y que no estén afectados por

discapacidad física o psíquica que impida el desempeño de la

función y un magistrado de la audiencia provincial, que lo

presidirá.

Los jurados serán seleccionados aleatoriamente a través de un

doble sorteo.

Funcionalmente, la actividad del Tribunal del jurado se

limita a emitir un veredicto declarando probado o no el hecho

justiciable que el magistrado-presidente haya determinado como

tal y proclamando la culpabilidad o no de cada acusado.

La decisión tendrá que ser probada mediante votación nominal.

La mayoría exigida es de siete votos, cuando los hechos

declarados probados fueran contrarios al acusado o cuando el

veredicto fuera de culpabilidad y sólo de cinco cuando fueran

favorables al acusado o cuando el veredicto fuera de

inculpabilidad.

En el caso de que el veredicto sea de inculpabilidad, el

magistrado-presidente dicta en el acto sentencia absolutoria.

Cuando sea de culpabilidad el presidente dictará STC en forma

ordenada. Luego concretará a existencia de prueba de cargo

exigida por la garantía constitucional de la presunción de

inocencia.

LECCIÓN 27: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

1. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DIVISIÓN DE PODERES.

El TC no debería existir, ya que n o debería haber más de

tres poderes. No pueden ser explicados de manera lógica sino que

tienen que ser explicados históricamente.

El TC responde a una anomalía histórica presente y con

proyección de futuro. La anomalía que está detrás de él es una

anomalía en el proceso de transición a la democracia de

determinados países. Por eso el TC no existe en todos los países

europeos.

A cambio, es una institución vigorosa. En los países que

tienen TC la historia de la democracia y la de la justicia

constitucional han ido juntas. Ésta es la razón por la que el TC

es una institución de sólido prestigio, con una aceptación muy

amplia.

El modelo de justicia constitucional europeo es una

especialidad de países de trayectorias constitucionales

distintas pero que tienen dos rasgos en común:

- que en todos ellos el monarca siguió jugando un papel

importante en el proceso político.

- Que en todos se produjo la destrucción del régimen

constitucional en el período de entreguerras.

El TC europeo es el resultado de una doble anomalía

histórica: de una excepcional resistencia del Antiguo Régimen a

su parlamentarización y de una excepcional resistencia del

Estado liberal a su democratización.

La justicia constitucional no es, pues síntoma de buena salud

constitucional. El TC existe, en principio, para evitar que se

haga lo que no se debe hacer. Su función está determinada por el

carácter negativo de la experiencia histórica.

La justicia constitucional desempeña la función de una

protección eficaz de la minoría contra el avasallamiento de la

mayoría, cuyo dominio sólo es soportable en la medida en que se

ejerce jurídicamente.

El TC nace como:

- Un órgano único.

- Un órgano jurisdiccional.

- Su composición tiende a reflejar el compromiso entre la

mayoría y la minoría que presidió la aprobación de la CE.

- Su competencia básica consiste en el control de

constitucionalidad de la ley.

El TC europeo es un órgano artificial inventado por el

constituyente para completar la división tripartita clásica de

poderes ante la insuficiencia de esta última para controlar el

ejercicio del poder del Estado y evitar su desnaturalización

autoritaria. Donde la CE se ha respetado no ha hecho falta un

TC.

2. EL TC ESPAÑOL: COMPOSICIÓN Y ORGANIZACIÓN.

A. COMPOSICIÓN:

El TC es un órgano menos legitimado democráticamente que va a

controlar e imponer su voluntad a un órgano más legitimado desde

ese punto de vista. La despolitización total de la institución

es imposible. Un órgano único en el Estado que puede anular la

ley aprobada por el Parlamento no puede dejar de tener el mismo

un cierto componente político.

Y sin embargo para tener legitimidad ese componente político

tiene que difuminarse lo más posible. La preocupación del

constituyente al definir la institución es la de despolitizar al

máximo el TC. Si la composición no es la correcta, la

institución nace herida de muerte y es imposible que sea

aceptada por la sociedad.

Para que un TC pueda desempeñar adecuadamente sus tareas hace

falta:

- El órgano no debe ser muy numeroso.

- La extracción de sus miembros debe ser lo más homogénea

posible.

- La designación de los mismos debe ser el resultado de un

compromiso político muy amplio, de tal manera que sea

necesario la participación en el mismo tanto de la

mayoría como de la minoría parlamentaria.

- Los magistrados deben tener una notable preparación

técnica.

- Su designación debe hacerse por un período de tiempo

amplio, de tal manera que esté desvinculado su

nombramiento del mandato de los órganos políticos del

Estado.

Inicialmente el TC se componía de 11 magistrados, a fin de

que no pudiera producirse un empate en las votaciones, y en el

TC definitivo serán 12 los miembros, concediéndose al Presidente

un voto de calidad en caso de que el Tribunal se divida por

igual en la resolución de un asunto.

El art. 159. 1 de la CE dispone que: el TC se compone de 12

magistrados nombrados por el Rey: de ellos, cuatro a propuesta

del congreso por mayoría de tres quintos de sus miembros, cuatro

a propuesta del senado con idéntica mayoría, dos a propuesta del

Gobierno y dos a propuesta del Consejo General del poder

judicial.

Se trata del TC menos numeroso de todos. Hay que resaltar que

para que cualquiera de las cámaras pueda designar un magistrado

tiene que generar un consenso similar al que hace falta para

reformar la Constitución. Es la mejor de las garantías que

pueden exigir y la que mejor ha funcionado hasta el momento en

los países que conocen este órgano.

Para mayor garantía, la CE no deja libertad absoluta en la

designación a los órganos del Estado a los que encarga esta

tarea, sino que les impone que la elección se lleve a cabo entre

determinadas categorías de ciudadanos.

Además los magistrados propuestos por el senado serán

elegidos entre los candidatos presentados por las asambleas

legislativas de las CCAA en los términos que determine el

reglamento de la Cámara. Esta previsión trata de hacer del

Senado el cauce a través del cual las CCAA puedan participar.

La LO 6/2007 ha previsto, junto a la anterior, que los

candidatos propuestos por el Congreso y por el Senado deberán

comparecer previamente ante las correspondientes Comisiones en

los términos que dispongan los respectivos reglamentos. Se abra

una vía para que los candidatos tengan que explicar en el

congreso y en el senado sus posiciones sobre temas de interés

constitucional y sus proyectos sobre la forma en que ejercerán

sus cargos como magistrados del TC.

Una vez fijada la composición del TC, así como la de quienes

son electores y elegibles, por decirlo de manera gráfica, la CE

se ocupa de garantizar la independencia de los magistrados en el

ejercicio de su función. Y para ello regula los siguientes

extremos:

- Duración del mandato: los miembros del TC serán

designados por un período de nueve años y se renovarán

por terceras partes cada tres. La LOTC prohíbe la

reelección de manera inmediata, salvo que hubiera ocupado

el cargo por un plazo no superior a tres años.

- Incompatibilidades: todo mandato representativo, cargos

políticos o administrativos, funciones directivas en un

partido político o sindicato o el empleo al servicio de

los mismos, ejercicio de las carreras judicial y fiscal y

cualquier actividad profesional o mercantil.

- Inamovilidad: los miembros del TC serán independientes e

inamovibles en el ejercicio de su mandato.

B. ORGANIZACIÓN:

El TC dispone de un poder reglamentario propio. De tal poder

reglamentario del TC ha hecho uso en términos generales el

Reglamento de organización y personal y también en

circunstancias particulares, cuando ha estimado oportuno que

tenía que dictar normas relativas a la tramitación de

determinados asuntos cuya resolución se le confiaba.

Tal poder reglamentario no es decisivo para el conocimiento

de la institución.

→ Presidente y vicepresidente:

El TC está presidido por uno de los magistrados que la

componen. Es nombrado por el Rey a propuesta de los propios

magistrados por un período de tres años, reelegible por otros

tres.

Para la elección es necesaria la mayoría absoluta en la

primera votación y la simple en la segunda. En caso de empate le

corresponde la presidencia al candidato con mayor antigüedad y

en caso de igualdad al de mayor edad. Por el mismo procedimiento

se designa al vicepresidente.

Las funciones del presidente son: convocar y ordenar las

sesiones del pleno, ordenar el trabajo del TC, ejercer su

representación y jefatura administrativa… el Vicepresidente

sustituye al Presidente en caso de vacante o ausencia.

→ Pleno, Salas y Secciones:

El TC actúa en Pleno, en Sala o en Sección. El Pleno y las

Salas constituirán Secciones. La LOTC ha introducido importantes

modificaciones en el reparto de funciones entre el Pleno, la

Sala y las Secciones, tendentes a reforzar los dos últimos

órganos, con el fin de agilizar el funcionamiento del TC.

El Pleno, integrado por los doce magistrados y presidido

por el Presidente, conoce de todos los asuntos atribuidos al TC,

salvo del Recurso de amparo. El pleno puede atribuir a las salas

en el trámite de admisión el conocimiento de los recursos de

inconstitucionalidad. También puede reservarse conocer de

determinadas cuestiones de inconstitucionalidad y deferir las

demás a las Salas según un turno objetivo. El pleno puede acabar

teniendo conocimiento de los recursos de amparo por iniciativa

de la sala o por iniciativa propia.

Las Salas resuelven los recursos de amparo, los de

inconstitucionalidad de mera aplicación de doctrina y las

cuestiones de inconstitucionalidad cuyo conocimiento les

atribuya o defiera el pleno. Hay dos salas, presidida la primera

por el presidente y la segunda por el vicepresidente.

Las Secciones son cuatro, compuesta cada una por tres

magistrados, que deciden mediante Auto sobre la admisibilidad de

los recursos.

Para la adopción de acuerdos es necesaria la presencia de

dos tercios de los miembros. Las decisiones de toman por

mayoría. Los magistrados pueden manifestar su discrepancia con

la mayoría mediante la formulación de un voto particular.

3. LAS COMPETENCIAS DEL TC.

Con estas competencias el constituyente democrático ha

pretendido hacer frente a los tres grandes problemas políticos y

jurídicos, que se han presentado en la construcción de la

democracia en nuestro país:

- La consideración de la CE como documento exclusivamente

político. La primera preocupación del constituyente al

regular el TC fue asegurar la primacía de la CE en cuanto

norma jurídica y garantizar la estabilidad del sistema de

fuentes constitucionalmente definido.

- La falta de respeto por los DDFF Y LLPP de los ciudadanos

y la inexistencia de garantías jurídicas para hacer

frente a una vulneración de los mismos y reponer a los

ciudadanos en el ejercicio de tales derechos y

libertades.

- Las resistencias autoritarias a la distribución

territorial del poder y a la consiguiente

descentralización política del Estado.

Estos eran los tres grandes problemas políticos y

constitucionales a los que se enfrentaba la construcción del

Estado democrático. Y de ahí que el constituyente del 78

definiera las competencias del TC en función de los mismos.

El art. 161.1 de la CE establece: el TC tiene jurisdicción en

todo el territorio español y es competente para conocer:

- Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y

disposiciones normativas con fuerza de ley.

- Del recurso de amparo por violación de los derechos y

libertades referidos en el art. 53.2 CE.

- De los conflictos de competencia entre el Estado y las

CCAA o de éstas entre sí.

Si bien, no cierra con dicha enumeración las atribuciones al

mismo ya que se prevé una posible ampliación de la misma a

través de la propia CE o mediante ley orgánica.

En la CE sólo se añade una competencia a estas tres: una

especie de control previo de constitucionalidad de los Tratados

Internacionales. Mediante leyes orgánicas se han producido

cuatro ampliaciones de competencia: el conocimiento del

conflicto de atribuciones entre los órganos del Estado, dos

tipos de recursos de amparo y el conocimiento del conflicto en

defensa de la autonomía local.

El art. 161 de la CE tiene un apartado 2 en el que se

atribuye una competencia adicional al TC. Las competencias del

TC son cuatro.

4. EL CONTROL DE NORMAS: EL TC COMO GARANTE DE LA PRIMACÍA DE

LA CE.

El control de normas es la única competencia que tienen todos

los TC sin excepción. El TC nace para garantizar la supremacía

de la CE frente a la ley. Si no fuera por eso, el órgano no

existiría.

Tal competencia está definida en la CE. Ambos constituyen lo

que la LOTC define en el encabezamiento de su título II como

procedimiento de declaración de inconstitucionalidad.

A. ELEMENTOS COMUNES DE LOS PROCEDIMIENTOS DE DECLARACIÓN DE

INCONSTITUCIONALIDAD:

Varios son los elementos en los que coinciden el Recurso y la

Cuestión en cuanto procedimiento s de control de normas. Su

estudio debe preceder a las diferencias que los separan.

En primer lugar, coinciden en la finalidad que ambos

persiguen. Mediante los procedimientos de declaración de

inconstitucionalidad regulados en este título, el TC garantiza

la primacía de la CE y enjuicia la conformidad o disconformidad

con ella de las leyes, disposiciones o actos impugnados.

En segundo lugar, coinciden en el monopolio del TC en el

ejercicio de esta función. el control de constitucionalidad de

la ley es un control concentrado.

En tercer lugar, las normas susceptibles de ser declaradas

anticonstitucionales son las mismas por ambos procedimientos y

son las siguientes: los estatutos de autonomía y demás leyes

orgánicas, las demás leyes, disposiciones normativas y actos del

ESTADO con fuerza de ley, los tratados internacionales, los

reglamentos de las cámaras y de las cortes generales, las leyes

y demás con fuerza de ley de las CCAA y los reglamentos de las

asambleas legislativas de las CCAA.

Sólo son susceptibles de impugnación a través de estos

procesos las normas anteriormente indicadas cuando hayan quedado

perfeccionadas. En el caso de los decretos legislativos el TC

debería controlar únicamente la ley de delegación. Sin embargo,

la solución adoptada en nuestro ordenamiento confía al TC el

conocimiento en exclusiva de la ley y la posibilidad de conocer

también el decreto legislativo.

En cuarto lugar, coinciden en el canon de constitucionalidad

de la ley además de la CE prevé dos adiciones como criterio

mensurador de la constitucionalidad de la ley:

La primera está reservada para el control de normas que

incidan en la distribución de competencias entre el Estado y las

CCAA.

La segunda está destinada a clarificar las relaciones entre

la Ley orgánica y la ley ordinaria.

En quinto lugar, hay que indicar que tanto la interposición

del recurso como el planteamiento de la cuestión no suspenden la

vigencia de la ley ni la aplicación de la misma.

B. EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD:

El Recurso de inconstitucionalidad es un control abstracto.

Con él se posibilita el enjuiciamiento por el TC del acto del

legislador directamente. Lo que se solicita del TC es una

desautorización de la manifestación de voluntad de los órganos

legislativo.

Están legitimados:

- Para interponer el recurso de inconstitucionalidad, el

Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo,

cincuenta diputados, cincuenta senadores, los órganos

colegiados ejecutivos de las CCAA y en su caso, las

Asambleas de las mismas.

La legitimación está pensada para proteger:

- A la minoría parlamentaria frente a posibles

extralimitaciones de la mayoría.

- Para preservar la distribución de competencias entre el

Estado y las CCAA en las dos direcciones posibles. La

LOTC redujo la legitimación de los órganos de las CCAA a

la interposición del recurso contra leyes que pudieran

afectar a su propio ámbito de autonomía.

- Ante la inexistencia de una legitimación individual, como

la que preveía la CE de 1931, auténticamente demencial

dicho sea de paso, la CE legitima al Defensor del pueblo.

El legislador tiende a ser también muy estricto en la

fijación del plazo para la interposición de recurso de

inconstitucionalidad. La LOTC fija en tres meses desde la

publicación de la ley. En el caso de la ley de una CCAA que se

publica tanto en el BOE como en el boletín oficial de la

comunidad, el plazo empieza a correr desde el momento en que se

produce la primera publicación.

Este plazo de tres meses puede ser ampliado a nueve, si el

recurso se interpone por el presidente del gobierno o por los

órganos colegiados ejecutivos de las CCAA, cuando, con la

finalidad de evitar la interposición del recurso, se cumplen los

siguientes requisitos:

- que se reúna la Comisión bilateral de cooperación entre

la administración general del estado y la respectiva

CCAA, pudiendo solicitar su convocatoria cualquiera de

las dos administraciones.

- Que en el seno de la mencionada comisión bilateral se hay

adoptado un acuerdo sobre la iniciación de negociaciones

para resolver las discrepancias, pudiendo instar, en su

caso, la modificación del texto normativo.

- Que el acuerdo sea puesto en conocimiento del TC por los

órganos mencionados dentro de los tres meses siguientes a

la publicación de la ley, disposición o acto con fuerza

de ley y se inserte en el BOE y en el diario oficial de

la CCAA.

Se trata de evitar la interposición de recursos ante el TC.

La tramitación del recurso se inicia mediante escrito del órgano

o fracción de órgano que está legitimado en el que se concentra

la disposición que se impugna así como los motivos del recurso.

Admitida la demanda, se da traslado de la misma al congreso,

al senado, al gobierno y en el caso de que la norma impugnada

sea de una CCAA, a la asamblea legislativa y al gobierno

correspondiente. Quienes lo consideren oportuno pueden

personarse y formular alegaciones en el plazo de 15 días. A la

vista del recurso y de las alegaciones el TC dicta sentencia.

C. LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.

La cuestión de inconstitucionalidad es una tarea adicional

que el TC tiene que asumir como consecuencia de que la CE otorga

al poder judicial el monopolio de la administración de justicia

y simultáneamente le prohíbe que pueda ser juez de la

constitucionalidad de la ley.

La cuestión de inconstitucionalidad es el resultado de la

acción combinada de dos monopolios: el de administrar justicia a

favor del poder judicial y el del control de constitucionalidad

a favor del TC. A través de esa acción combinada es como se da

respuesta a la exigencia de que se administre justicia sobre la

base de normas inequívocamente constitucionales.

→ Órgano competente.

La cuestión de inconstitucionalidad está a disposición del

poder judicial. Únicamente los jueces y tribunales pueden

plantearla. En el desarrollo del art. 163 de la CE por el 35 de

la LOTC se admite que la cuestión sea planteada de oficio o a

instancia de parte. Ahora bien, el hecho de que las partes

puedan instar del órgano judicial del planteamiento de la

cuestión, no quiere decir que exista un derecho de las partes a

que tal cuestión se plantee, sino que la decisión de plantearla

o no es una decisión discrecional del órgano judicial, no

recurrible por las partes.

→ Objeto de la cuestión:

Para que el juez o tribunal pueda plantear la cuestión de

inconstitucionalidad existen cuatro supuestos:

- normas con rango de ley.

- Aplicable al caso.

- De cuya validez dependa el fallo.

- Que pueda ser contraria a la CE.

La decisión de los órganos judiciales es discrecional pero

tiene que ser una decisión motivada que se tome en el curso de

un proceso y que contenga un juicio de relevancia lo

suficientemente consistente como para justificar la intervención

del TC. Es decir, la cuestión de inconstitucionalidad la prevé

el constituyente para ayudarle a administrar justicia por eso el

TC debe no admitirla si no está suficientemente motivada.

→ Tramitación:

La CE apenas dice nada sobre la tramitación de la cuestión

de inconstitucionalidad. El órgano judicial sólo podrá plantear

la cuestión una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo

para dictar sentencia, lo cual es lógico, ya que únicamente en

ese momento se puede tener la certeza sobre la relevancia de la

norma para resolver el caso.

Antes de dictar el Auto, el órgano judicial ha de oír a las

partes y al Ministerio Fiscal, que disponen de un plazo común e

improrrogable de diez días para alegar sobre la pertinencia de

plantear la cuestión de inconstitucionalidad o sobre el fondo de

esta. A partir de ese momento el órgano judicial tiene tres días

para dictar el Auto de formalización de la cuestión, contra el

que no cabe recurso alguno.

Una vez formalizada la cuestión el TC debe decidir sobre la

admisión a trámite de dicha cuestión, admisión que puede ser

rechazada mediante Auto, sin otra audiencia que la del Fiscal

general del Estado.

Admitida a trámite la cuestión, se producen dos efectos.

Por un lado, el proceso judicial permanecerá suspendido hasta

que el TC la resuelva definitivamente. Por otro lado, se abre un

procedimiento similar al del Recurso de inconstitucionalidad,

concediéndose un plazo común e improrrogable de quince días al

Congreso, al senado, al gobierno y en el caso de que la cuestión

afectara a una ley o disposición con fuerza de ley dictadas por

una CCAA, a la Asamblea Legislativa y al Consejo de gobierno de

aquella, para que aleguen lo que estimen oportuno. Quienes sean

parte podrán personarse ante el TC dentro de los quince días

siguientes a su publicación, para formular alegaciones.

→ La auto cuestión de inconstitucionalidad.

No está prevista en la CE, sino únicamente en la LOTC como

consecuencia de la estimación por el TC de un recurso de amparo

por violación de un derecho fundamental directamente imputable a

la aplicación de una ley.

El recurso de amparo cabe contra actos no normativos de las

cortes generales. Si se produce una lesión de un derecho

fundamental por parte de cualquier poder público como

consecuencia directa de la aplicación de una ley, el responsable

es el legislador cuya norma ha sido aplicada por el órgano

administrativo o judicial de que se trate.

La sala, o en su caso, la sección del TC está obligada a

elevar al Pleno la cuestión de inconstitucionalidad a fin de que

el pleno se pronuncie con los efectos propios de las sentencias

sobre declaración de inconstitucionalidad sobre la ley de la que

el recurso de amparo trae causa.

D. LA SENTENCIA EN LOS PROCEDIMIENTOS DE DECLARACIÓN DE

INCONSTITUCIONALIDAD.

La STC en estos procedimientos es una decisión negativa

mediante la cual el TC constata que la interpretación inicial de

la CE efectuada por el legislador al aprobar la ley no es

correcta y que está en contradicción con la voluntad manifestada

en su día por el constituyente al aprobar el texto

constitucional.

El TC es el máximo intérprete de la CE y sus decisiones

vinculan a todos los poderes públicos. La STC del TC es una

simple no aceptación de la interpretación de este último. Todas

las características de la decisión del TC no son más que

manifestación del mismo:

- Publicación en el BOE: las STC del TC se publicarán en el

BOE.

- Publicación de los Votos particulares.

- Supresión de la VACTIO LEGIS: tienen valor de cosa

juzgada desde el día siguiente de su publicación.

- Inexistencia de recurso alguno: la STC estimatoria de la

anticonstitucionalidad de la ley lo que hace es o anular

toda la ley o parte de la misma.

- Plenos efectos frente a todos.

- Subsistencia de la ley en la parte no afectada por la

inconstitucionalidad.

- Nulidad de los preceptos impugnados.

- Irretroactividad de las sentencias.

- Corrección de la jurisprudencia: el juez está sometido a

la ley y esa ley ha dejado de existir, es evidente que

toda la jurisprudencia recaída sobre la misma tiene que

ser corregida.

5. EL CONFLICTO DE COMPETENCIAS: EL TC COMO GARANTE DE LA

DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS ENTRE EL ESTADO Y LAS CCAA.

El conflicto de competencias únicamente se puede producir

cuando se suscita una controversia entre el Estado y una CCCAA o

entre dos CCAA entre sí, acerca de la titularidad de una

competencia ejercida a través de una disposición sin fuerza de

ley o a través de una resolución o simple acto administrativo.

Los conflictos de competencias pueden ser de dos tipos:

positivos y negativos.

A. CONFLICTOS POSITIVOS:

Son casi los únicos que se han planteado. El conflicto

positivo se produce cuando tanto el Estado como la CCAA

reivindican como propia la competencia en disputa. O cuando la

disputa se produce entre dos CCAA.

La legitimación para plantear este tipo de conflicto la

tienen exclusivamente el Gobierno del Estado y los Gobiernos de

las CCAA. La posición del Estado y la de las CCAA no es la

misma:

- mientras que el gobierno de la nación puede o formalizar

directamente el conflicto ante el TC o requerir a la CCAA

previamente para que derogue o anule la disposición,

resolución o acto causante del conflicto, el Gobierno de

la CCAA tiene que requerir obligatoriamente al Estado y

si no recibe satisfacción por esta vía, puede formalizar

el conflicto ante el TC.

- Mientras la disposición del Estado no se suspende en

principio durante la tramitación del conflicto, la

disposición de la CCAA sí queda en suspenso, teniendo el

TC en un plazo de cinco meses que acordar si se confirma

o se levanta dicha suspensión.

El plazo para plantear el conflicto o para requerir es el de

dos meses a partir de la publicación de la disposición por

cualquier parte viciado de competencia. Aunque la LOTC no

contempla la posibilidad de inadmitir conflictos positivos de

competencia porque no se cumplan los requisitos legalmente

establecidos, el TC no ha admitido algún conflicto.

Tras la formalización del conflicto, la comparecencia de las

partes y la formulación de las alegaciones que se estimen

pertinentes, el TC dicta STC. Las STC en los conflictos de

competencia son decisiones que tienen una vertiente negativa: la

anulación de la disposición y otra positiva: la atribución de la

competencia controvertida a la parte recurrente.

B. CONFLICTOS NEGATIVOS:

Son conflictos que surgen cuando ninguna Administración ni

estatal ni autonómica se considera competente para resolver una

pretensión de una persona física o jurídica.

El origen del conflicto es una acción de un ciudadano. La

tramitación es ante todo que el interesado tendrá que dirigirse

a un órgano de la administración que él considere competente

formulándole su pretensión. Si dicho órgano se declara

incompetente y tal declaración de incompetencia es confirmada en

la resolución del recurso que el interesado tiene que

interponer, a fin de agotar la vía administrativa, el ciudadano

tiene que dirigirse a la otra administración que se le indica

que es la competente, teniendo ésta que aceptar o declinar la

competencia en el plazo de un mes. Si ocurre esto último, el

interesado puede acudir al TC en el plazo de un mes.

El TC, si entiende que la inhibición de las administraciones

central y autonómica responde a una diferencia de interpretación

de preceptos constitucionales o de los estatutos de autonomía o

de leyes orgánicas u ordinarias que delimiten los ámbitos de

competencia entre el Estado y las CCAA, declarará planteando el

conflicto. Da un plazo de un mes para alegaciones. Y dicta STC

declarando cuál es la administración competente.

Junto a este conflicto negativo propio hay otro conflicto

negativo impropio en el que el Estado a través del gobierno

puede requerir al órgano ejecutivo de una CCAA para que ejerza

una competencia que el Estado considera que es de titularidad

autonómica. Si el requerimiento no es atendido, el Gobierno

puede formalizar el conflicto ante el TC, que resuelve

declarando bien que la titularidad de la competencia es de la

CCAA y que tiene que atender el requerimiento del gobierno del

Estado o que no es así.

6. EL CONFLICTO DE ATRIBUCIONES: EL TC COMO GARANTE DE LA

SEPARACIÓN DE PODERES.

Únicamente contemplan los conflictos entre los órganos

constitucionales del Estado. Lo que se pretende con esta

atribución de competencia es que el TC garantice, en caso de

conflicto, la separación de poderes requerida por el

consentimiento.

El conflicto únicamente puede producirse entre: gobierno,

congreso, senado y consejo general del poder judicial y por

tanto, únicamente estos órganos están legitimados para

iniciarlo.

La tramitación es muy simple. Cualquiera de los órganos

recién mencionados, mediante acuerdo de su pleno se lo hará

saber al órgano presuntamente invasor, solicitando la revocación

de la o las decisiones adoptadas.

Si el órgano requerido afirma que ha actuado dentro de sus

atribuciones constitucionales, queda abierta la vía a la

formalización del conflicto ante el TC. Este una vez oído si lo

estima oportuno, dicta STC determinando a qué órgano

constitucional corresponde la atribución controvertida.

7. EL CONFLICTO EN DEFENSA DE LA AUTONOMÍA LOCAL: EL TC COMO

GARANTE DE LA AUTONOMÍA MUNICIPAL.

A. NATURALEZA JURÍDICA: ¿CONFLICTO O RECURSO?:

La CE y la LOTC no previeron instrumento alguno para la

defensa por parte de los entes locales de la autonomía. La ley

orgánica 7/1999 de 21 de abril ha intentado remediar este vacío.

Dicho instrumento ha sido calificado en la ley como conflicto

en defensa de la autonomía local. Lo característico de este

nuevo conflicto es que únicamente puede plantearse contra leyes

del Estado o de las CCAA, pero no contra disposiciones,

resoluciones o actos del primero o de las segundas. Podrán dar

lugar al planteamiento de los conflictos en defensa de la

autonomía local las normas del Estado con rango de ley o las

disposiciones con rango de ley de las CCAA que lesionen la

autonomía local constitucionalmente garantizada.

El conflicto en defensa de la autonomía local no es un

conflicto. Tampoco es un recurso de inconstitucionalidad, aunque

se asemeja mucho más a él que al conflicto de competencias. Es

un procedimiento de control de normas y no un conflicto de

competencias lo que a través de él se está instrumentando.

El conflicto en defensa de la autonomía local es pues un

recurso. Los municipios no entran en conflicto con la ley

estatal o autonómica. Simplemente la recurren.

B. OBJETO DEL CONFLICTO:

Como ya se ha dicho, únicamente se puede interponer contra

leyes del Estado o de la CCAA. Pero no contra cualquier ley del

primero o de las segundas, sino exclusivamente contra leyes que

lesionen la autonomía local constitucionalmente garantizada.

Para determinar qué es la autonomía local constitucionalmente

garantizada, que supone el canon con el que habrá que

confrontar, y que habrán de respetar, las leyes objeto de este

conflicto, habrá que valorar cuáles son las facultades mínimas y

esenciales que debe poseer un ente para ser autónomo en el marco

específico de la gestión de los intereses locales.

Se trata de una garantía institucional que incluye los

elementos esenciales del autogobierno de los entes locales

territoriales, si bien, al mismo tiempo, tales elementos mínimos

admiten diferentes regulaciones por parte de la ley. Por esto

último, la ley de bases del régimen local no integra el bloque

de la constitucionalidad a estos efectos ni puede constituir

canon de validez de otras leyes estatales en este proceso.

C. LEGITIMACIÓN:

Está regulada de la manera siguiente:

En primer lugar, puede formalizar el conflicto un único

municipio o una única provincia, si son los destinatarios en

exclusiva de la ley que entienden que lesiona su autonomía

local.

Entre los municipios legitimados se incluyen las ciudades

autónomas de Ceuta y Melilla, pero no equiparable al de las CCAA

dadas las especificidades de su organización, su carencia de

competencias legislativas y su falta de legitimación para

presentar el recurso de inconstitucionalidad.

En segundo lugar, puede hacerlo un número de municipios que

supongan al menos un séptimo de los existentes en el ámbito

territorial de aplicación de la ley y que representen como

mínimo un sexto de la población.

En tercer lugar, un número de provincias que supongan al

menos la mitad de las existentes en el ámbito de aplicación de

la ley y representen como mínimo la mitad de la población.

D. FORMALIZACIÓN DEL CONFLICTO:

Se siguen los siguientes pasos:

- el procedimiento se inicia con la adopción del acuerdo

por el órgano plenario de las corporaciones locales

legitimadas, que tiene que ser adoptado por la mayoría

absoluta de los miembros de un derecho de las mismas.

- Solicitarse dictamen, preceptivo pero no vinculante, al

Consejo de Estado o al órgano correspondiente de la CCAA

si lo tuviere. Si la ley afecta a corporaciones que

pertenecen a más de una CCAA el dictamen se solicita al

Consejo de Estado.

- La solicitud de dictamen tiene que hacerse dentro de los

tres meses siguientes al día de la publicación de la ley

que se entienda lesiona la autonomía local.

- Dentro del mes siguiente a la recepción del dictamen, los

municipios o provincias legitimados podrán formalizar el

conflicto ante el TC, acreditando el cumplimiento de los

requisitos mencionados y alegando los fundamentos

jurídicos que estimen pertinentes.

E. RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO:

Una vez formalizado el conflicto el TC puede hacer dos cosas:

Acordar la inadmisión por falta de legitimación u otros

requisitos exigibles y no subsanables, o por considerarlo

notoriamente infundado. O admitirlo a trámite, dando traslado a

los órganos legislativos y ejecutivo de una CCAA dando un plazo

de veinte días para la personación y formulación de alegaciones.

El TC resolverá dentro de los quince días siguientes al

término del plazo de las alegaciones. La stc declarará si existe

o no vulneración de la autonomía local, lo que procediere sobre

las situaciones de hecho o de derecho creadas en lesión de la

autonomía local.

La declaración de inconstitucionalidad de la ley que haya

dado lugar al conflicto requerirá nueva stc si el pleno decide

plantearse la cuestión tras la resolución del conflicto. El

conflicto en defensa de la autonomía local es una especie de

recurso de amparo contra leyes que se pone a disposición de los

municipios y provincias.

Dicho en pocas palabras: el proceso constitucional

introducido en nuestro ordenamiento por la ley orgánica 7/1999

viene a completar el diseño de protección de la estructura

descentralizada del Estado de que se inició con la aprobación de

la CE. Una vez estabilizado el Estado de las autonomías y

definida la posición que le corresponde a las provincias y

municipios. Es un amparo contra leyes y no un conflicto.

LECCIÓN 28: FORMAS DE ESTADO. EL ESTADO FEDERAL.

1. LAS FORMAS DE ESTADO.

Ha sido la forma de imposición territorial del poder el

criterio que se ha utilizado para la clasificación de las formas

de Estado. La división vertical del poder por su relación con el

territorio es el criterio a través del cual se definen las

formas de Estado.

Ha sido la estructura territorial interna del Estado el

elemento del que se ha servido la doctrina para clasificar las

formas de Estado, distinguiendo dos grandes tipos como puntos de

referencia: el Estado unitario y el Estado federal.

En realidad, para hablar con precisión no deberíamos tomar el

Estado federal como punto de referencia, sino que deberíamos

partir del Estado políticamente descentralizado. Las razones por

las que hemos decidido proceder de esta manera son variadas:

En primer lugar, porque el primer Estado políticamente

descentralizado que se constituyó en el mundo frente a la

tradición europea del Estado unitario fueron los Estados Unidos

de América y en dicho país la descentralización política tomó la

forma de un Estado federal.

En segundo, porque fue la descentralización política federal

americana la que sirvió de modelo a los primeros países europeos

que se constituyeron también como Estados políticamente

descentralizados en la forma de Estados Federales: Suiza y

Alemania.

En tercero, porque el Estado federal se ha convertido desde

entonces en el punto de referencia de la descentralización

política y no a la inversa.

2. EL ESTADO UNITARIO COMO PUNTO DE PARTIDA.

El Estado unitario es el Estado que se afirma en la parte más

occidental del continente europeo a partir de y frente a la

Monarquía absoluta. Es una forma política que nace a través de

un proceso de concentración y unificación de los poderes

intermedios, subordinados y dependientes característicos del

Antiguo Régimen.

Su imposición práctica implica un triple proceso de

unificación:

- Unificación del poder.

- Unificación de la población.

- Unificación del territorio.

Los dos grandes Estados europeos de cuyas experiencias

políticas procede la imposición del Estado constitucional como

forma general de organización del poder en prácticamente todo el

mundo, Inglaterra y Francia, han sido desde sus orígenes hasta

nuestros días Estados Unitarios.

Todas las formas políticas que entran en contacto con el

Estado inglés o francés van a tener que reorganizarse

profundamente y dar paso a la formación de Estados

constitucionales. En esta reacción algunos países se

constituirán como Estados unitarios y otros lo harán con una

configuración territorial distinta con el nombre de Estado

Federal.

El Estado Federal en sus orígenes se constituye para

equipararse al Estado Unitario. Es en la articulación

territorial en lo único en lo que el Estado federal se va a

diferenciar del Estado unitario. Y por las circunstancias

históricas en las que se produjo la afirmación de dicho Estado

federal.

El Estado federal se impone en la práctica y por eso el

concepto de Estado federal es un concepto mucho menos preciso

que el concepto de Estado unitario. Definir el Estado federal no

es posible. Sí se puede describir el Estado federal mediante una

serie de elementos estructurales comunes en todos los

ordenamientos constitucionales analizados bajo este concepto en

la teoría del Estado, el Derecho constitucional y la ciencia

política:

- un Estado federal es un Estado articulado en unidades

territoriales.

- Estas unidades poseen una Autonomía considerable.

- Dichas unidades participan en la formación de la voluntad

de la Federación a través de una Segunda Cámara del

parlamento federal.

- Estos elementos están garantizados en una Constitución

rígida.

- Existe un mecanismo organizado de soluciones de

conflictos, en particular mediante decisión judicial de

los conflictos federales.

El Estado federal comparte con el Estado unitario la mayor

parte de sus elementos esenciales.

3. DE LA CONFEDERACIÓN DE ESTADOS AL ESTADO FEDERAL.

Las confederaciones de Estados que desembocaron en Estados

Federales fueron experiencias de transición. Nacidas como

consecuencia del enfrentamiento con un Estado unitario de formas

políticas emparentadas entre sí. Se trata en todos los casos de

una respuesta provisional e inestable al conflicto.

A. LA TRADICIÓN AMERICANA: LA INVENCIÓN DEL ESTADO FEDERAL:

La experiencia federal más relevante ha sido la de las trece

colonias inglesas en América del norte que acabarían

constituyendo los Estados unidos de América. De dicha

experiencia nacería el Estado Federal.

En la experiencia colonial americana había elementos que

propiciaban la formación de un Estado común para todas las

colonias: la población era bastante homogénea tanto en lo que a

la lengua y costumbres se refiere así como también en lo

relativo a cultura jurídica y política y estructura económica.

Pero también había muchas cosas que las separaban. Desde el

clima, la religión, intereses comerciales e industriales

diversos y ausencia de comunicación entre ellas.

→ Los artículos de la Confederación:

El primer documento constitucional común a todas las

colonias fueron los artículos de la Confederación redactados en

1776 aprobados por el Congreso Continental en 1777 y ratificados

por todos los nuevos Estados a continuación.

El sistema previsto en los artículos en la confederación se

caracteriza por dos notas esenciales:

- el poder político estaba concentrado en la periferia.

- En los Estados el poder estaba concentrado en las

asambleas legislativas sin prestar mayor atención al

principio de la separación de poderes.

En realidad, la Confederación fue configurada como un

expediente temporal exigido por la guerra. De ahí que al cesar

las hostilidades el único órgano de la Confederación, deviniera

virtualmente impotente, recuperando los Estado el poco poder que

se habían visto obligados a ceder durante los años de guerra.

Como no podía ser de otra manera, el resultado fue un vacío

de poder en el centro, que condujo a que los Estados empezaran a

comportarse como suelen hacerlo los Estados soberanos.

Ahora bien, si grave era el vacío de poder en el centro, no

menos grave era la concentración del poder en la periferia. La

forma de gobierno que respondía en las antiguas colonias a lo

que se llamó tras la independencia la política de la libertad

era aquella en la que gobernaba una asamblea elegida por el

pueblo, sin otro control que el que ejerciera la propia

población a través de elecciones frecuentes. De ahí que las

constituciones de los Estados durante la vigencia de los

artículos de la Conferencia previeran elecciones legislativas

anuales. Al mismo tiempo las Constituciones imponían mecanismo

rotatorios muy rigurosos, fijando de manera muy estricta el

tiempo que un individuo podía ocupar un escaño en la Asamblea.

Una vez concentrado el poder legislativo y el ejecutivo en el

mismo órgano, la invasión por parte de éste del poder judicial

era inevitable. Fue el ejercicio incontrolado del poder por

parte de las Asambleas de los Estados el que provocó un

resentimiento notable en la población y una sensación de

inseguridad creciente, que alteró la percepción que se tenía en

los Estados acerca de lo que era una forma de gobierno libre.

→ La Constitución Federal:

La Constitución federal se va a caracterizar ante todo por

invertir los dos principios básicos que habían presidido los

artículos de la confederación:

- supondrá el triunfo del centro sobre la periferia, aunque

sin anular políticamente a esta última.

- Supondrá el triunfo de la división de poderes sobre el

principio de la supremacía del poder legislativo o de

cualquier otro poder del Estado.

Ahora bien, para conseguir la imposición en la práctica de

tales principios el constituyente americano tenía que resolver

el problema de la soberanía. El genio del constituyente

americano consistirá en desplazar el lugar de residencia de la

soberanía, convirtiendo la soberanía parlamentaria inglesa en

soberanía popular y explicando a partir de esta última la

organización del Estado en su integridad. La afirmación de la

soberanía popular es un resultado del enfrentamiento de los

Federalistas con los Anti federalistas a fin de encontrar una

justificación para el Estado federal frente a la Confederación.

Bajo la nueva Constitución ni las Asambleas de los Estados ni

el Congreso de los EEUU serán soberanos. Así pues, las asambleas

legislativas de los Estados no pueden perder su soberanía con la

nueva Constitución, porque nunca la han tenido. Sólo el pueblo

puede decidir cuánto poder tendrá cada uno de los gobiernos a

los que decida confiar una parte del mismo.

Ésta es la justificación de la soberanía que acabaría

imponiéndose y que serviría de base a la Constitución federal de

los EEUU. De esta exigencia nacerá la primera afirmación de la

soberanía popular y de ella el Estado federal.

Desde un punto de vista lógico la argumentación anti

federalista era de una notable coherencia. La Constitución

federal americana descansa en el argumento más unitario que

imaginarse pueda. La soberanía es una y reside en el pueblo de

los EEUU. Por eso, la Constitución tenía que ser ratificada en

convenciones populares y no por las Asambleas de los Estados.

Una vez resuelto el problema de la soberanía de esta manera y

sorteado el obstáculo de las asambleas de los Estados, lo que

quedaba por resolver eran problemas técnicos.

B. LA TRADICIÓN EUROPEA:

La tradición europea es distinta a la tradición americana. La

formación de confederaciones de Estados en Europa y su

transformación ulterior en Estados federales fue un proceso más

dilatado en el tiempo, más tortuoso y mucho menos transparente

que el que condujo a la formación de los Estados Unidos de

América.

En Europa los Estados federales van a ser el resultado del

proceso de descomposición del antiguo régimen al contacto con la

revolución francesa y de la correlativa imposición del Estado

constitucional en competencia con el Absolutismo.

La ordenación de unidades políticas independientes en los

territorios de los futuros Estados federales europeos era

extraordinariamente alto en el momento en el que se inicia el

proceso constituyente del Estado en el continente europeo.

Tales unidades independientes habían estado relacionadas

entre sí desde hacía muchos siglos. Pero la evolución que se

produjo en los siglos XVII y XVIII fue la inversa de la que se

produjo en los grandes países occidentales europeos como España.

Mientras en éstos la Monarquía absoluta inicia un proceso de

unificación del país, haciendo cada vez más sólidos los vínculos

tanto entre las poblaciones como entre los territorios, en

aquéllos va a ocurrir lo contrario.

Es el Estado unitario francés el que está en el origen del

Estado federal europeo. La exportación de la revolución mediante

las guerras napoleónicas será la que modifique el panorama

político de toda Europa.

La Revolución Francesa es el punto de partida del proceso

constituyente del Estado en el continente europeo. El proceso

condujo en la mayor parte de Europa a la formación de Estados

unitarios. Pero en Suiza y Alemania conduciría a la

Confederación primero y al Estado federal después.

La experiencia alemana fue una experiencia más unitaria que

la suiza. La experiencia es distinta en todos los casos. Lo

único que tiene en común es el tránsito de la confederación a la

federación, es decir, un proceso de unificación que les permita

competir con los Estados unitarios. En todo lo demás cada

experiencia es única. Protagonismo social y afirmación de la

soberanía popular en América. Proceso democrático radical en

Suiza como defensa frente a la centralización. Proceso

antiparlamentario y hegemónico prusiano como elemento

aglutinador.

Hay que resaltar que mientras que el federalismo americano y

suizo se constituirán sobre la base del principio de la

soberanía popular y por tanto como Estados democráticos desde

sus orígenes el federalismo alemán será en sus inicios un

federalismo antidemocrático. De ahí que los dos primeros no

tuvieran problemas de supervivencia en el siglo XX, en tanto que

el alemán tendría que refundarse en dos ocasiones sobre bases

democráticas, con la constitución de Weimar y con la Ley

fundamental de Bonn. Es este último el federalismo relevante

para nosotros hoy.

Junto a este proceso de constitución del Estado federal a

partir de la Confederación de Estados tanto en el proceso de

descolonización iberoamericano como en el de descolonización

inglés un buen número de Estados acabaron optando por una

configuración federal.

También en Europa se produjeron algunos otros casos de

formación de Estados federales con el constitucionalismo

posterior a la primera guerra mundial.

4. PROBLEMAS POLÍTICO-CONSTITUCIONALES DEL ESTADO FEDERAL.

Entre los principios unitarios hay que destacar los siguientes:

- La Constitución federal: el documento a través del cual

se constituye políticamente y se organiza jurídicamente

el Estado federal es una Constitución y detrás de un

Estado federal hay siempre un poder constituyente único.

- Ciudadanía federal: los derechos fundamentales son

federales, sin que pueda haber una diferencia sustancial

en el ejercicio de los mismos dependiendo de la unidad

territorial en que se resida.

- Homogeneidad político-constitucional en la organización

de las unidades territoriales que se federan respecto de

la organización federal.

Entre los principios diferenciadores se deben mencionar los

siguientes:

- la existencia política de las unidades territoriales que

se integran en el Estado federal. El territorio es el

soporte físico de una voluntad política autónoma respecto

de la voluntad política de la Federación.

- Poder legislativo propio. La creación del derecho tiene

que ser plural.

- Autonomía económica: las unidades territoriales que se

integran en la federación tengan un poder tributario

propio o unas fuentes de recursos constitucionalmente

garantizadas.

En lo que a la titularidad se refiere, el Estado Federal es

un Estado unitario, residiendo el poder en el pueblo como

conjunto de todos los ciudadanos de todos los territorios que se

integran en la Federación sin distinción alguna. En lo que al

ejercicio del poder atañe, el Estado federal es un Estado

políticamente descentralizado.

Los problemas político-constitucionales del Estado federal

son problemas técnicos derivados de la necesidad de articular

dos poderes que coinciden parcialmente en su ejercicio sobre la

misma población y el mismo territorio.

Los problemas político-constitucionales a los que el Estado

federal haya tenido que hacer frente han sido los siguientes:

- distribución de competencias legislativas entre la

federación y las unidades territoriales en ella

integradas con previsión expresa de la competencia

residual.

- Distribución de recursos tributarios de tal manera que

tanto la federación como las unidades territoriales

federadas tengan garantizada una vida económica autónoma

no dependiente de la voluntad de la otra.

- Participación de las unidades territoriales en la

formación de la voluntad de la federación.

- Vigilancia federal sobre las unidades territoriales.

- Rigidez constitucional federal.

- Establecimiento de una instancia de resolución de

conflictos federal para resolver las disputas entre la

Federación y las unidades territoriales federadas o las

de éstas entre sí.

5. LA ORDENACIÓN JURÍDICA DEL ESTADO FEDERAL.

La constitución federal tiene que dar respuesta a dos grandes

problemas: DDFF y división de poderes. En lo que a los DDFF se

refiere, la constitución federal opera como si fuera la

constitución de un Estado unitario. Los derechos

constitucionalmente reconocidos son derechos de todos los

ciudadanos, independientes de dónde residan y vinculan a todos

los poderes públicos federales o no. Es por tanto, un elemento

unitario que opera uniformemente en todo el territorio del país.

En lo que se distingue la Constitución federal de la

Constitución del Estado unitario es en la respuesta que da a la

separación de poderes. Mientras que las constituciones unitarias

sólo prevén una separación horizontal de poderes, la

constitución federal tiene que prever una separación horizontal

en el ámbito de la federación y otra vertical para las

relaciones entre la Federación y los demás miembros.

La ordenación jurídica del Estado federal comporta tres

fases:

A. UNIFICACIÓN DEL PODER.

B. DISTRIBUCIÓN DEL PODER:

Es la fase esencial de la ordenación jurídica del Estado

federal.

→ Distribución de competencias:

Las constituciones federales suelen seguir como criterio

general enumerar las materias que son competencia de la

federación, quedando las demás reservadas a la competencia de

los Estados miembros.

En la articulación concreta de las competencias entre la

federación y los Estados miembros se suelen utilizar dos

criterios:

- el criterio de las materias exclusivas, esto es, aquel

por el cual se atribuye la competencia sobre una

determinada materia de manera alternativa, bien a la

federación bien a los Estados miembros. Tal criterio

tiene diversas modalidades de aplicación:

o materias de competencia exclusiva de la federación.

o Materias de competencia exclusiva de los estados

miembros.

o Materias cuya legislación corresponde a la federación

y la ejecución a los Estados miembros incluyendo el

desarrollo legislativo por vía reglamentaria.

o Materias cuya legislación corresponde a los Estados

miembros y la ejecución a la federación.

- el criterio de las materias concurrentes, consistente en

que se puede producir la regulación de una materia tanto

por la Federación como por los Estados miembros. También

son posibles diversas modalidades de aplicación:

o habilitación a los Estados miembros para que regulen

una determinada materia.

o Materias cuya regulación está confiada a los Estados

miembros.

→ Distribución del poder tributario:

Tal financiación depende de la evolución de la economía

nacional e internacional, del peso del sector público dentro de

la misma, de la existencia de crisis bélicas o económicas, etc.…

El esquema de financiación ideal sería aquel en el que se

diferenciaran claramente las fuentes de ingresos de la

federación y de los Estados miembros. Pero tal sistema no pudo

sobrevivir a las crisis bélicas y económicas del siglo XX

coincidentes con y posteriores a la primera guerra mundial. El

extraordinario aumento del gasto público a lo largo de todo el

siglo ha sido fundamentalmente un gasto federal y no estatal y

de ahí que hayan sido las fuentes de ingreso de la federación

las que se hayan fortalecido de manera notable en todos los

países federales.

Todos los sistemas de financiación federales de nuestros

días son unos sistemas en los que se produce una muy intensa

concurrencia de fuentes fiscales, con determinación menos

precisa en términos jurídicos de la participación de cada una de

las esferas de poder en el rendimiento de tales fuentes, como

ocurre en EEUU o con una determinación más precisa, como ocurre

en Alemania.

En términos porcentuales la participación de la federación

y de los estados miembros en el rendimiento de todas las fuentes

de ingreso no suele ser distinta en los países federales más

estabilizados.

C. COORDINACIÓN ENTRA LA FEDERACIÓN Y LOS ESTADOS

MIEMBROS:

Se pueden distinguir dos tipos de relaciones:

→ Relaciones de supra y subordinación:

- supremacía de la Constitución federal. Se trata de la

norma que sirve de criterio mensurador de todo el derecho

producido en la federación sea de origen federal o

estatal.

- Prevalencia del derecho federal sobre el estatal en caso

de conflicto. Hay que observar que tal principio es una

simple presunción que admite prueba en contrario.

- Vigilancia federal sobre los Estados miembros.

- Ejecución federal en caso de notorio incumplimiento por

parte de los Estados miembros de la Constitución o de las

leyes federales.

- Existencia de una Administración de justicia federal que

entiende de los asuntos suscitados por la aplicación del

derecho federal y existencia de un TC o Supremo con

jurisdicción constitucional que resuelve los conflictos

de la federación con los Estados miembros así como los de

éstos entre sí.

→ Relaciones de inordinación:

- participación de los Estados miembros en la formación de

la voluntad de la federación. El instrumento diseñado

para ello ha sido la segunda cámara de naturaleza

territorial. Tanto la composición de la cámara como el

procedimiento de designación de sus miembros varía

muchísimo. Por lo que a la designación de los miembros de

la cámara se refiere, se siguen varios criterios.

- Participación de los Estados miembros en el procedimiento

de reforma de la Constitución. Suelen exigir una mayoría

amplia y compuesta.

Este es el Estado federal que ha sido la primera experiencia

de Estado descentralizado conocida en la historia, en la que se

han inspirado de alguna manera todas las formas de

descentralización política que se han ido imponiendo en el mundo

con posterioridad. Por eso su conocimiento era indispensable

como punto de referencia para el análisis de la

descentralización política constitucionalizada en España en

1978.