MONOGRAFIA

Universidade Anhanguera-UniderpRede de Ensino Luiz Flávio Gomes

CONDIÇÕES DA AÇÃO NOS PROCESSOS COLETIVOS

ARISTÓTELES DUARTE RIBEIRO

2

SÃO LUÍS/MA

2012

3

ARISTÓTELES DUARTE RIBEIRO

CONDIÇÕES DA AÇAO NOS PROCESSOS COLETIVOS

Monografia apresentada ao Curso

de Pós-Graduação Lato Sensu

TeleVirtual como requisito

parcial à obtenção do grau de

especialista em Direito

Processual Civil.

Universidade Anhanguera-Uniderp

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

Orientador: Prof. FREDERICO THALES DE ARAÚJO MARTOS

4

SÃO LUÍS-MARANHÃO

2012

RESUMO

O presente trabalho visa analisar as condições da ação nosprocessos coletivos e a necessidade de flexibilização dessascondições da ação. É feita uma análise de doutrina ejurisprudência a respeito do assunto.Inicialmente são abordadas a necessidade e as vantagens dautilização dos processos coletivos.Analisa-se de forma genérica o direito de ação e as condiçõespara o exercício de tal direito, tais como a legitimidade e ointeresse de agir. Faz-se uma análise critica da legitimidadepor substituição processual, ou seja, a respeito dapossibilidade de um terceiro que não o lesado defenda osinteresses deste último.

Palavras-chave: Condições da Ação, Processos coletivos,Legitimidade, Interesse.

5

ABSTRACT

The present work seeks to analyze the conditions of collectiveaction processes and its need of flexibility. It is based on ananalysis of doctrine and jurisprudence about this subject.Initially are discussed the necessity and advantages of the useof collective processes. The  analysis has its focus on theright of action and its conditions to exercise such right, asthe legitimacy and interest to act. It is a critical view ofprocedural legitimacy by substitution, which means, the

6

possibiliy of a third person other than the victim to defend thevictim's interests.

Keywords: Conditions of Action, Collective Processes,Legitimacy, Interest.

7

LISTAS DE ABREVIATURAS E SIGLAS

STJ- Superior Tribunal de Justiça

8

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...............................................

.....................................................

1. PROBLEMA DE

PESQUISA.................................................

.........................

2.

OBJETIVOS................................................

..................................................

3.

METODOLOGIA..............................................

...............................................

4. REFERENCIAL

TEÓRICO..................................................

...........................

5. DESENVOLVIMENTO DO

TRABALHO.................................................

.......

5.1. Legitimidade para

08

11

12

13

14

17

20

29

32

33

41

43

46

9

agir.....................................................

..........................

5.2 Do interesse-de-

agir.....................................................

..............................

5.3 Da defesa dos interesses difusos e

coletivos.........................................

5.4 Legitimidade: Substituição

processual...............................................

....

5.5 Interesse necessidade: uso da

jurisdição..............................................

CONSIDERAÇÕES

FINAIS...................................................

............................

REFERÊNCIAS..............................................

....................................................

INTRODUÇÃO

10

O direito de ação é o poder de exercer posições jurídicas

no processo. O exercício do direito de ação pode ser

condicionado, mas não o direito de ação.

O direito de ação não se confunde com o direito de

petição. O primeiro é o poder de exercer determinadas posições

jurídicas no processo e de ter o seu mérito analisado pelo

Judiciário. O segundo é o direito de encaminhar determinada

pretensão a um órgão público, seja do Poder Legislativo,

Executivo ou Judiciário.

Neste trabalho será utilizado o termo condições da ação,

apesar de ser possível questionar a utilização desse termo.

O direito de ação está contido no núcleo dos direitos

fundamentais.

As ações coletivas são importantes e úteis na medida em

que com elas é possível resolver o problema de várias pessoas ao

mesmo tempo e minimizar o risco de decisões contraditórias.

Vivemos em uma sociedade de massa e nesta sociedade temos

inúmeras relações extremamente similares a outras. É o contrato

de adesão assinado por vários consumidores, ou um dano moral

causado por uma indústria que afeta várias pessoas, etc. Para

isso, é importante o processo coletivo, na medida em que resolve

o problema de várias pessoas ao mesmo tempo, além de minimizar

as probabilidades de termos decisões contraditórias. Por isso, é

preciso que o Judiciário dê preferência e celeridade na

tramitação dos processos coletivos. A respeito da celeridade

processual nos ensina Pedro Lenza1:A prestação jurisdicional dentro de um prazo razoável eefetivo já vinha prevista, como direito fundamental do ser

1 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13º edição. São Paulo:Saraiva, 2009.

11

humano, dentre outros dispositivos, nos arts.8º, §1º e 25,§1º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

O estado só se pronuncia sobre o mérito da demanda se

estiverem sendo preenchidos requisitos (ou condições da ação)

como legitimidade das partes e interesse-de-agir.

É possível subdividir a legitimação em ordinária e

extraordinária. A primeira ocorre quando alguém defende em nome

próprio, direito próprio. É a que vemos com mais frequência nos

processos. A segunda ocorre quando alguém defende em nome

próprio direito alheio. É a que ocorre nos processos coletivos.

É necessário diferenciar representação processual,

sucessão processual e substituição processual.

A maioria das ações coletivas é proposta pelo Ministério

Público. É muito bom que tal órgão tenha ganho com a

Constituição de 1988 maior poder de defesa dos direitos

fundamentais e que esteja cumprindo muito bem essa sua função.

Contudo, é importante que a sociedade civil organizada atue com

maior frequência na defesa dos direitos fundamentais. Para isso,

é importante que o governo cumpra sua missão constitucional de

incentivar o associativismo e o cooperativismo.

O Ministério Público possui legitimidade para a defesa

dos direitos individuais homogêneo, se esse interesse individual

homogêneo tiver relevância social.

É necessário conscientizar as pessoas, sobretudo em

escolas e universidades, sobre os seus direitos fundamentais e

as formas de defendê-los. Muitas vezes, a sociedade civil não

defende os seus próprios direitos por não ter consciência ou do

seu direito ou da forma de defendê-los.

12

Uma associação de moradores, por exemplo, possui

legitimidade para propor ação coletiva para defender os

interesses dos moradores de seu bairro.

Uma comissão da Assembléia Legislativa possui

legitimidade possui legitimidade para a propositura de ação

coletiva.

Merece críticas o dispositivo da lei de ação civil

pública que veda a propositura de ação civil pública para

veicular pretensões que envolvam tributos ou FGTS, por exemplo.

A respeito da vedação da ação coletiva para propor ação coletiva

que envolva tributo é possível alegar que o objeto da ação civil

pública se confundiria com o objeto da Ação Direta de

Inconstitucionalidade.

Para Vicente de Paulo e Marcelo Alexandrino2, a vedação

imposta no art.1º da Lei de Ação Civil Pública, ou seja, a

vedação à possibilidade de veicular matérias tributárias em

ações civis públicas, está em conformidade com a jurisprudência

do Supremo Tribunal Federal a respeito do assunto.

A possibilidade de execução coletiva é benéfica, na

medida em que impede que várias execuções individuais sejam

feitas no Poder Judiciário. É importante ressalvar que devem ser

criados mecanismos para que o detentor do direito possa usufruir

do mesmo. É necessário combater a corrupção que infelizmente

existe em alguns sindicatos e associações.

Para defender o direito de um determinado grupo, não é

preciso anexar uma lista com o rol dos substituídos. Caso tal

2 ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente de. Direito AdministrativoDescomplicado. 20º ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.

13

lista seja anexada, deve-se interpretar esse rol como um rol

meramente exemplificativo.

O promotor de justiça ou o procurador da república não

tem a obrigação de demonstrar a existência de reclamações da

sociedade contra um determinado ato para que tenha interesse-de-

agir para propor ação coletiva. Ele pode verificar um

determinado evento e com base em sua independência funcional

decidir se deve ou não propor a ação coletiva.

A era industrial introduziu o risco na sociedade. Com

isso, surgiu a maior necessidade de defender direitos difusos,

coletivos e individuais homogêneos.

Atualmente possuem legitimidade para a defesa de

interesses difusos e coletivos o Ministério Público, a

Defensoria Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios, a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade

de economia mista, a associação que possua entre os seus fins

institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à

ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio

artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

A legitimidade para a propositura de ação coletiva é

concorrente, ou seja, o legitimado pode atuar sem a participação

dos demais.

A Defensoria Pública possui legitimidade para propor Ação

Civil Pública, desde que seja para defender os necessitados. Não

é preciso que só hajam necessitados dentre os protegidos na ação

coletiva pela Defensoria Pública.

A atuação do Judiciário no julgamento de ações que

envolvam direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos

deve ser célere e efetiva.14

1. DO PROBLEMA DA PESQUISA

A escolha do tema ocorreu devido à maior necessidade de

estudo e aperfeiçoamento do processo coletivo. Em uma sociedade

de massa é cada vez mais comum a violação por parte de governos,

grandes empresas, fazendeiros, etc. de direitos pertencentes a

um grande número de pessoas e, por isso, é preciso que o

Judiciário tenha mecanismos para combater essas lesões em massa

e o processo coletivo é um desses mecanismos.

Infelizmente, alguns requisitos como as condições da ação

não têm sido flexibilizados para julgar o mérito da ação

coletiva e resolver o problema de uma vez por todas.

No trabalho serão analisadas as condições da ação no

processo coletivo e o que pode ser feito caso as mesmas não

tenham sido preenchidas.

O trabalho visa responder algumas perguntas, tais como:

Quais as condições da ação no processo coletivo? É possível

flexibilizá-las? Quais os legitimados para atuar no processo

coletivo? 15

O tema condições da ação nos processos coletivos é

importante na medida em que existe pouco estudo a respeito do

tema e é um tema bem importante, na medida em que a cada dia

vemos lesões a um grupo muito grande, determinado ou não, de

pessoas. A escolha do tema tem muita relação com a disciplina

Processo Civil na Atualidade, pois em duas das aulas o tema foi

o processo coletivo. É insuficiente o número de trabalhos

publicados sobre o tema. Podem se beneficiar da pesquisa

empresas, bancos, governos, associações, sindicados, Ministério

Público, advogados, estudantes de direito e sociedade civil em

geral. O presente trabalho visa contribuir para o estudo e

aperfeiçoamento das ações coletivas.

2. OBJETIVOS

Este trabalho visa examinar as condições da ação no

processo coletivo, refletindo a respeito da legitimidade e

interesse de agir. Pretende ainda refletir a respeito da

necessidade de flexibilizar determinados requisitos de

admissibilidade processual.

16

3. METODOLOGIA17

O presente trabalho utilizará como fonte de pesquisas

principalmente as fontes bibliográficas e da internet, mas

poderão ser analisados casos concretos e serem feitas

entrevistas com pessoas que tem relação direta com as ações

coletivas, tais como representantes do Ministério Público, da

OAB e de associações, magistrados, etc.

18

4. REFERENCIAL TEÓRICO

Vivemos em uma sociedade de massa, onde existem muitos

conflitos envolvendo toda uma coletividade de pessoas. Temos o

governo que viola o direito de milhares de cidadãos, o banco que

cobra tarifas ilegais de milhões de consumidores, as industrias

que despejam substancias poluentes nos rios e com isso

prejudicam vários moradores de comunidades ribeirinhas, como o

meio ambiente e a sociedade como um todo, empresas de serviços

públicos (telefonia, planos de saúde, companhias de água, etc)

que prestam serviços de péssima qualidade, além de fazendeiros

que não respeitam nem o meio ambiente, nem os consumidores e nem

os trabalhadores, etc.

Para resolver tais problemas inerentes a uma sociedade de

massa, é importante o processo coletivo, além de outros

instrumentos, tais como a súmula vinculante e a súmula

impeditiva de recursos.

Assim leciona Ana Cruz Leão Augusto3:Na pós-modernidade, os direitos difusos e coletivosganharam notoriedade, com a crescente massificação dasociedade, com a padronização de comportamentos e com oacúmulo de questões que se repetem, numa onda de longapropagação que, descendo às camadas menos favorecidas, tomadimensões gigantescas.

3 AUGUSTO, Ana Lucia Creão. Condições da ação na defesa de direitos difusos ecoletivos. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2708, 30 nov. 2010. Disponívelem: <http://jus.com.br/revista/texto/17953>. Acesso em: 22 maio 2012.

19

É interesse da sociedade e do Estado o julgamento do

mérito do processo coletivo. Por isso é preciso flexibilizar

algumas condições da ação a fim de resolver problemas que afetam

toda uma coletividade de pessoas. Sendo assim, o ideal é que

apenas em raríssimas situações em que não seja possível julgar o

mérito da demanda que o processo seja extinto sem julgamento de

mérito. No mesmo sentido nos ensina Gregório Assagra de Almeida4:O Poder Judiciário no sistema constitucional atual exerceuma função fundamental para a efetivação dos direitos egarantias fundamentais. Deixou assim de ser um órgão queresolve apenas conflitos interindividuais e passou aassumir uma nova realidade social. Ele assim o faz noexercício da jurisdição coletiva. É por essa viapotencializada que o Poder Judiciário terá condições decumprir melhor os seus objetivos. É dessa forma que osdireitos fundamentais terão maior efetividade.

É dever do Judiciário julgar conflitos individuais e

coletivos, segundo podemos interpretar a partir da leitura do

art.5º, XXXV da Constituição Federal. Através do direito

processual coletivo comum que o Judiciário pode enfrentar

grandes causas sociais a fim de transformar a realidade social e

promover a justiça5.

Para ser respeitado política e socialmente deve o

Judiciário sempre que possível enfrentar o mérito dos processos

que envolvem grandes conflitos sociais6.

É importante que o Judiciário flexibilize os requisitos

de admissibilidade processual, para enfrentar o mérito do

processo coletivo e legitimar sua função social7.

Enfrentar o mérito dos processos coletivos não significa

violar o princípio da imparcialidade. Significa apenas que o4 ALMEIDA, Gregório Assagra. Direito Processual Coletivo Brasileiro: um novoramo do direito processual. Editora Saraiva, 2003, p.571-5725 idem6 idem7 idem

20

Judiciário tem que ter a predisposição de resolver as grandes

causas sociais, podendo julgar a favor do autor ou do réu8.

Atualmente são legitimados para a propositura de ação

civil pública o cidadão (ação popular), conforme o inciso LXXIII

do art.5º da Constituição Federal, o Ministério Público,

associações, sindicados e órgãos públicos e mais recentemente a

Defensoria Pública, conforme o art.5º da Lei 7347/1985 para

propor ações civis públicas, partidos políticos para impetrar

mandado de segurança coletivo e, se adotarmos a tese de que as

ações de controle de constitucionalidade são ações coletivas

podemos acrescentar o Procurador-Geral da República, o

Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa de

Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito

Federal, o Governador de Estado ou Distrito Federal, o Conselho

Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com

representação no congresso nacional e confederação sindical ou

entidade de classe de âmbito nacional, conforme o art.103 da

Constituição Federal.

O rol dos legitimados para a propositura de ação civil

pública deve ser interpretado como um rol meramente

exemplificativo, com base nos princípios da máxima proteção dos

direitos fundamentais e do interesse jurisdicional no

conhecimento de mérito do processo coletivo. Caso, por exemplo,

se constate que o autor não possui legitimidade para propor a

ação coletiva, a saída não deve ser pela extinção do processo

sem resolução do mérito, mas a remessa dos autos ao Ministério

Público, de preferência, para que o mesmo decida se quer ou não

dar continuidade ao feito.

8 idem21

Para Maria Sylvia Zannela di Pietro9, são sujeitos ativos

da ação civil pública o Ministério Público, a União, os Estados,

os Municípios, as autarquias, empresas públicas, fundações,

sociedades de economia mista, assim como associações que

estiverem constituídas há pelo menos um ano, nos termos da lei

civil, e incluam, entre as suas finalidades institucionais, a

proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patromônio

histórico, estético, artístico, paisagísticos, dentre outros

interesses difusos e gerais.

9 PIETRO, Maria Sylvia Zannella di. Direito Administrattivo. 20º ed. SãoPaulo: Atlas, 2007.

22

5. DESENVOLVIMENTO

A respeito do direito de ação leciona Ana Lucia Creão

Augusto10:O direito de ação é um poder conferido ao cidadão peloEstado moderno, que reservou para si o exercício da funçãojurisdicional, assim, a ação é o instrumento que viabilizaao cidadão levar uma demanda até aos órgãos judicantes.Para acionar o direito ao exercício da funçãojurisdicional, é necessário provocar o Poder Judiciárioatravés do exercício do direito de ação: "Somente oexercício do direito de ação pode ser condicionado (ademanda), jamais o direito de ação, constitucionalmentegarantido e decorrente do direito fundamental àinafastabilidade."

Não devemos confundir o direito de ação com o direito de

petição. No primeiro caso o direito só é exercido quando

estiverem presentes determinados requisitos, tais como

legitimidade ativa e passiva e interesse de agir, nas

modalidades adequação e necessidade. O exercício do direito de

petição é exercido a partir do momento em que o cidadão entrega

sua pretensão ao Legislativo, Executivo ou Judiciário. A pessoa

que viu extinto seu processo sem julgamento de mérito exerceu o

direito de petição, mas não o direito de ação. Essa é, em10 Op. cit

23

apertada síntese, a teoria eclética da ação. Nesse sentido, Ana

Lúcia Creão Augusto11:No ordenamento jurídico brasileiro adotou-se a TeoriaEclética da Ação, para a qual o direito de ação é o direitoao julgamento do mérito da demanda, desde que esta preenchaas condições da ação. Essa concepção é resultado dotrabalho de Enrico Tullio Liebman que elegeu como condiçõesda ação: a legitimidade ad causam, o interesse de agir e apossibilidade jurídica do pedido. [04] O art. 267,VI doCódigo de Processo Civil determina que a falta de qualquerdas condições da ação acarreta a extinção do processo semjulgamento do mérito.

A respeito das condições da ação, leciona Alexandre

Freitas Câmara12:Em primeiro lugar, devo manifestar minha adesão à teoriaabstrata da ação. A meu juízo, a ação é uma posiçãojurídica capaz de permitir a qualquer pessoa a prática deatos tendentes a provocar o exercício, pelo Estado, dafunção jurisdicional existindo ainda que inexista o direitomaterial afirmado. Devo, ainda, asseverar que vez que estaexiste ainda que aquelas não sejam preenchidas. Além disso,não parece adequado chama-las “condições”, já que o termonão é aí empregado no sentido de “evento futuro e incerto”a que se subordina a eficácia de um ato jurídico”, razãopela qual sempre me parece melhor denominá-las de“requisitos do provimento final”.

Neste trabalho será usado o termo condições da ação por

ser mais consagrado na doutrina e na jurisprudência, apesar do

enorme respeito pelo professor Alexandre Freitas Câmara.

Para Humberto Theodoro Júnior a ação é o direito

subjetivo à prestação jurisdicional13.

A parte, frente ao Estado-juiz, dispõe de um poder que

consiste na possibilidade de receber a definição das situações

11 idem12 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio deJaneiro: Lumen Juris, 2009, p.112.13 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil: teoria geraldo direito processual civil e processo de conhecimento. 45º edição.Rio deJaneiro: Forense, 2006.

24

jurídicas controvertidas. É o direito de ação, de natureza

pública, por se referir a uma atividade pública do Estado14.

Para ter direito à solução jurisdicional do mérito de sua

controvérsia é necessário atender a determinadas condições. Tais

condições são denominadas condições da ação15.

Os pressupostos processuais dizem respeito à validade do

processo, enquanto as condições da ação dizem respeito à

possibilidade de obter solução do mérito de uma determinada

lide16.

Antes da promulgação do atual código de processo civil

haveria controvérsia sobre as condições da ação. No atual

código, tais questões não foram postas no âmbito do mérito da

causa17.

Direito de ação não é apenas o poder de dar início ao

processo, mas o poder de ocupar qualquer posição ativa no

processo, consoante podemos interpretar dos ensinamentos de

Alexandre Freitas Câmara18.

Não se deve confundir direito de ação com direito de

demanda, ato de impulso inicial da atividade jurisdicional. É

natural que a demanda seja ato exclusivo do autor, por esta

razão, também chamado demandante. Porém o direito de ação é

normalmente exercido tanto pelo autor quanto pelo réu19.

Segundo Alexandre Freitas Câmara, ação é o poder de

exercer posições jurídicas no processo20.

14 idem15 idem16 idem17 idem18 Op.cit19 idem20 idem

25

Segundo a teoria abstrata a ação é o poder de provocar a

atuação do Estado juiz. Pela teoria eclética, ação é o poder de

obter um provimento de mérito. Por fim, a teoria concreta da

ação é o direito de obter no processo um resultado favorável21.

Para Ana Lucia Creão Augusto22 o direito de ação está

contido no núcleo de direitos fundamentais. E continua nos

ensinando a mesma autora a respeito do princípio do devido

processo legal23:O princípio do devido processo legal é o alicerce quesustenta o direito de ação através de sua forçaconstitucional e dimensão processual que garantem a todos oacesso à justiça, o contraditório e a ampla defesa, o juiznatural, a paridade de armas processuais, a decisãojudicial fundamentada e o direito aos recursos disponíveis.

Vemos no inciso LV do art.5º da Constituição que ninguém

será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo

legal.

O direito de ação é importante no plano individual, mas é

bem mais importante no plano coletivo na medida em que com o

exercício desse direito é possível solucionar o problema de

várias pessoas ao mesmo tempo e correndo-se um menor risco de

serem proferidas decisões conflitantes24.

Por essas e outras razões, os processos coletivos merecem

ter preferência na tramitação no Poder Judiciário, tendo em

vista que toda uma coletividade de pessoas não pode ficar anos

esperando por uma decisão a fim de saber se podem ou não exercer

um determinado direito.

Atualmente podemos falar da existência de um novo ramo do

direito processual, qual seja, o direito processual coletivo. É

21 idem22 Op.cit23 idem24 idem

26

um novo ramo processual na medida em que possui princípios e

institutos próprios25.

5.1 Da legitimidade para agir

A primeira das condições da ação é a legitimidade das

partes, também designada legitimatio ad causam. Esta pode ser

definida como a pertinência subjetiva da ação. Em outros termos,

pode-se afirmar que tem legitimidade para a causa os titulares

da relação jurídica deduzida, pelo demandante, no processo.

Explique-se: ao ajuizar sua demanda, o autor precisa alegar, em

sua petição inicial, a existência de uma relação jurídica,

25 idem27

chamada res in iudicta deducta. Assim, por exemplo, aquele que propõe

“ação de divórcio” sustenta existir, entre ele e a parte

adversa, uma relação matrimonial. Da mesma forma, aquele que

propõe “ação de despejo” afirma existir entre ele e o réu uma

relação de locação. Ao alegar em juízo a existência de uma

relação jurídica, o autor deverá, obviamente, indicar os

sujeitos da mesma. Esses sujeitos da relação jurídica deduzida

no processo é que terão legitimidade para estar em juízo. Assim,

por exemplo, aquele que propõe “ação de despejo” a legitimidade

passiva (ou seja, para figurar como demandado) é daquele que o

autor apontou como sendo o locatário. Da mesma forma, em uma

“ação de cobrança”, legitimado ativo será aquele que se diz

titular de um direito de crédito, e legitimado passivo aquele

apontado pelo autor como devedor, conforme podemos aprender com

Alexandre Freitas Câmara26.

Salvo em raríssimas hipóteses o Estado só se pronuncia

sobre determinada pretensão se estiverem preenchidos

determinados requisitos. No âmbito judicial chamamos esses

requisitos de condições da ação. Uma dessas condições é a

legitimidade para agir.

Para Ana Lúcia Creão Augusto27 a legitimidade para agir

significa que deve haver coincidência entre a parte que faz um

determinado pedido e o detentor do direito pleiteado. A

legitimidade investiga os sujeitos da demanda.

Podemos chamar a legitimidade para agir de legitimidade

ativa.

26 Op.cit27 Op.cit

28

Pode-se classificar a legitimidade ativa em legitimidade

ordinária e legitimidade extraordinária. A primeira ocorre

quando alguém ingressa em juízo para tutelar direito próprio. É

o que acontece na maioria dos casos. Vemos essa regra no art.6º

do Código de Processo Civil que dispõe que ninguém poderá

pleitear em nome próprio direito alheio, salvo quando autorizado

por lei. A segunda hipótese ocorre quando alguém ingressa em

juízo para defender em nome próprio direito alheio. Podemos

chamar esse fenômeno de legitimação anômala ou substituição

processual. É preciso que uma lei ou a Constituição Federal

autorize tal substituição. Neste sentido, Ana Lúcia Creão

Augusto28.

A mesma autora29 distingue representação processual,

sucessão processual e substituição processual. Substituição

processual é situação em que pessoa física ou jurídica ingressa

em juízo defendendo em nome próprio, o direito alheio, devido a

permissão constitucional ou infraconstitucional, Sucessão

processual é a mudança dos sujeitos do processo devido a uma

modificação subjetiva na relação subjetiva processual e, por

fim, é a representação processual em que pessoa física ou

jurídica que não é parte no processo defende direito alheio em

nome alheio.

A respeito da legitimação, nos ensina Fredie Didier Jr30:Retornando o tema, a clássica regra de legitimação expressarevela-se: o autor é o próprio titular do direito afirmado.Assim, quando o titular do direito subjetivo se identificacom o autor, tem-se a legitimação ordinária; quando, porém,o direito subjetivo é defendido por terceiro (alheio àrelação de direito material afirmada), em nome próprio,

28 idem29 idem30 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 6. Ed. Salvador:JusPODIM, 2006, v.4.

29

tem-se a legitimação extraordinária. O essencial à figurada substituição processual (espécie de legitimaçãoextraordinária, para alguns) é que a parte legitimada nãose afirma titular do direito material. A regra ordináriadiz o contrário: o usual, o comum, é que o próprio titulardo direito subjetivo seja o legitimado.

Sobre o mesmo tema, nos ensina Hugo Nigro Mazzilli:31

A legitimação será extraordinária, ou anômala, quando oEstado não levar em conta a titularidade do direitomaterial para atribuir a titularidade da sua defesa emjuízo. Em alguns casos, o Estado permite que a defesajudicial de um direito seja feita por quem não é o própriotitular do direito material, ou pelo menos por quem nãoseja o titular exclusivo desse direito

Nas ações coletivas a legitimação quase sempre é anômala.

Na maioria das vezes o substituto processual é o Ministério

Público. A título de exemplo, mais de 95% das ações civis

públicas que visam proteger o meio ambiente são propostas pelo

Ministério Público32. Em casos como na ação popular, o autor da

ação também é titular do direito, mas não é o titular único

desse direito, razão pela qual também na ação popular podemos

falar que existe uma legitimação extraordinária.

Entendem Eduardo Nobre e Bruno Molina Meles que a

legitimidade do Ministério Público deve ser condicionada à

importância social do interesse que se pretende defender em

juízo33.

Sustentam os mesmos autores que o Ministério Público não

teria legitimidade para propor ação civil pública pleiteando a

devolução de um produto adquirido pelo consumidor34.31 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 25ºed.Editora Saraiva, 2012.32 NASCIMENTO, Bruno do. Rio de Janeiro: 2003 Disponível em <http://www.casadacidadania.org.br/article.php3?id_article=114>. Acesso em 30de julho de 2012.33 NOBRE, Eduardo; MELES, Bruno Molina. Observações jurisprudenciais sobre o interesse de agir nas ações coletivas versando sobre direitos individuais homogêneos. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3232, 7 maio 2012. Disponívelem: <http://jus.com.br/revista/texto/21702>. Acesso em: 31 jul. 2012. 34 idem

30

Existem decisões do Superior Tribunal de Justiça no

sentido de que o Ministério Público só pode tutelar direitos

individuais homogêneos, caso haja relevância social na proteção

desses interesses. Senão Vejamos:ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃOCIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NADEFESA DE INTERESSES OU DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS.ARTS. 127 E 129, III E IX, DA CF. VOCAÇÃO CONSTITUCIONAL DOMINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.DIREITO À SAÚDE. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. RELEVÂNCIAPÚBLICA. EXPRESSÃO PARA A COLETIVIDADE. UTILIZAÇÃO DOSINSTITUTOS E MECANISMOS DAS NORMAS QUE COMPÕEM OMICROSSISTEMA DE TUTELA COLETIVA. EFETIVA E ADEQUADAPROTEÇÃO. RECURSO PROVIDO.1. "O Ministério Público é instituição permanente,essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhea defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dosinteresses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127da CF).2. "São funções institucionais do Ministério Público: III -promover o inquérito civil e a ação civil pública, para aproteção do patrimônio público e social, do meio ambiente ede outros interesses difusos e coletivos; IX - exerceroutras funções que lhe forem conferidas, desde quecompatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada arepresentação judicial e a consultoria jurídica deentidades públicas" (art. 129 da CF).3. É imprescindível considerar a natureza indisponível dointeresse ou direito individual homogêneo - aqueles quecontenham relevância pública, isto é, de expressão para acoletividade - para estear a legitimação extraordinária doMinistério Público, tendo em vista a sua vocaçãoconstitucional para a defesa dos direitos fundamentais.4. O direito à saúde, como elemento essencial à dignidadeda pessoa humana, insere-se no rol daqueles direitos cujatutela pelo Ministério Público interessa à sociedade, aindaque em favor de pessoa determinada.5. Os arts. 21 da Lei da Ação Civil Pública e 90 do CDC,como normas de envio, possibilitaram o surgimento dodenominado Microssistema ou Minissistema de proteção dosinteresses ou direitos coletivos amplo senso, no qual secomunicam outras normas, como o Estatuto do Idoso e o daCriança e do Adolescente, a Lei da Ação Popular, a Lei deImprobidade Administrativa e outras que visam tutelardireitos dessa natureza, de forma que os instrumentos einstitutos podem ser utilizados com o escopo de "propiciarsua adequada e efetiva tutela" (art. 83 do CDC).

31

6. Recurso especial provido para determinar oprosseguimento da ação civil pública.(REsp 695.396/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA,PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 27/04/2011)

É importante que o direito individual homogêneo defendido

na ação coletiva pelo Ministério Público tenha relevância

social. Contudo, não é imperioso que hajam várias representações

para que o Ministério Público possa atuar na defesa dos direitos

fundamentais, tendo em vista que o Ministério Público possui

autonomia, liberdade e independência para exercer o seu papel

constitucional. O Ministério Público possui liberdade para atuar

sem a necessidade de provocação de agentes externos, conforme

podemos interpretar das lições de Hugo Nigro Mazzilli.35

É importante que a cada dia outras entidades tutelem seus

próprios direitos. O Ministério Público tem exercido muito bem o

seu papel constitucional de defensor dos direitos fundamentais.

A população, em regra, confia no Ministério Público e por isso

costuma representar neste órgão quando se sente insatisfeita com

determinado fato. Contudo, o Ministério Público não tem

condições de tutelar os direitos de todas as pessoas e, por

isso, é importante que a sociedade civil organizada (OAB,

sindicatos, conselhos profissionais, associações civis, etc.)

defenda os seus próprios direitos. Muitas vezes tais entidades,

principalmente associações civis, não defendem judicialmente os

interesses de seus associados por desconhecimento do sistema

processual brasileiro que visa ampliar ao máximo a possibilidade

de tutelar direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

É imperioso que seja feito um trabalho de

conscientização, principalmente nas escolas e universidades, a

respeito dos direitos fundamentais e das formas de defendê-los.35 Op.cit

32

Uma associação de moradores, por exemplo, possui

legitimidade ativa para pleitear a construção de uma creche, um

hospital, melhora no fornecimento de água e energia elétrica,

desde que esta esteja constituída a pelo menos um ano e seus

estatuto estabeleça essa possibilidade.

No inciso XXI do art.5º da Constituição Federal vemos que

as associações quando expressamente autorizadas, têm

legitimidade para representar seus filiados judicial ou

extrajudicialmente.

Com muito acerto, o Superior Tribunal de Justiça decidiu

que uma comissão do Poder Legislativo possui legitimidade para

propor ação civil pública: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL.AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE DE ÓRGÃO DO PODERLEGISLATIVO PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO. ESTATUTO DO IDOSO.PLANOS DE SAÚDE. REAJUSTE DE MENSALIDADES EM RAZÃO DEMUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. VEDAÇÃO.1. Da conjugação do art. 21 da Lei n.º 7.347/85 (Lei daAção Civil Pública), com os dispositivos do Título III doCDC, extrai-se que os colegitimados do art. 82, III, desseCódigo podem se utilizar da ação civil pública na defesados interesses e direitos do consumidor.2. O art. 82, III, do CDC prevê, como requisito essencial àlegitimação dos órgãos da Administração Pública para proporações coletivas, a atuação desses na defesa dos direitos doconsumidor.3. Exigir a menção no Regimento Interno da recorrente(Órgão do Poder Legislativo) sobre a atuação em juízoprivilegiar-se-ia o excesso de formalismo, em detrimento dafinalidade perseguida pelo legislador de facilitar aatuação das entidades e órgãos de defesa do consumidor emjuízo.4. Veda-se a discriminação do idoso em razão da idade, nostermos do art. 15, § 3º, do Estatuto do Idoso, o que impedeespecificamente o reajuste das mensalidades dos planos desaúde que se derem por mudança de faixa etária; essavedação não envolve, todavia, os demais reajustespermitidos em lei, os quais ficam garantidos às empresasprestadoras de planos de saúde, sempre ressalvada aabusividade.5. Recurso especial conhecido e provido.

33

(REsp 1098804/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRATURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 27/03/2012)

Muito acertada a decisão do STJ, pois os requisitos para

a admissão de uma ação coletiva devem ser flexibilizados, sempre

que isso for necessário para beneficiar os interesses da

população. No caso, o plano de saúde aumentou de forma abusiva

os valores devidos aos consumidores idosos, unicamente em razão

de sua idade, o que não se afigura algo justo e nem

proporcional. Extinguir o feito sem resolução de mérito seria

deixar que milhares de consumidores idosos continuassem sofrendo

nas mãos do plano de saúde.

Dispõe o parágrafo único do art.1º da Lei de Ação Civil

Pública que não será cabível ação civil pública para veicular

pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias,

o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos

de natureza institucional cujos beneficiários podem ser

individualmente determinados. Tal dispositivo foi acrescentado

pela medida provisória nº2180-35/2001.

Merece criticas esse dispositivo legal acrescentado pela

medida provisória acima mencionada, na medida em que o Poder

Público é quem mais desrespeita a constituição e as leis do

nosso país. Não poder propor ação civil pública contra lesões a

milhares ou até milhões de pessoas só contribui para o aumento

das ações propostas no Poder Judiciário. O ideal é que, diante

dessa previsão legal, que o Promotor de Justiça ou o Procurador

da República encaminhem ao Procurador Geral da República ou ao

Procurador-Geral de Justiça as provas necessárias para que o

mesmo proponha a Ação Direta de Inconstitucionalidade. Contudo,

quando a ação civil pública envolver matéria tributária, mas por

conta do ato estatal for possível haver lesão ao patrimônio e ao34

erário público, pode o Ministério Público propor ação civil

pública. Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de

Justiça:PROCESSUAL CIVIL. LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIAPROFERIDA EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM MATÉRIATRIBUTÁRIA (DEFESA DO DIREITO DOS CONTRIBUINTES DE NÃORECOLHEREM TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA). ILEGITIMIDADE ATIVA"AD CAUSAM" DO MINISTÉRIO PÚBLICO DECLARADA "EX OFFICIO"PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. EXAME DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO EMQUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO. EXTINÇÃO DOPROCEDIMENTO DE LIQUIDAÇÃO. POSSIBILIDADE. EXECUÇÃOINDIVIDUAL. EXTENSÃO "IN UTILIBUS" DA COISA JULGADA DOPROCESSO COLETIVO.1. A ilegitimidade ativa do Ministério Público (paradeduzir em juízo pretensão de natureza tributária em defesados contribuintes), ainda que não debatida no processo deconhecimento, pode ser suscitada no âmbito de liquidação desentença ou de execução de ação civil pública, para fins deaferição da legitimatio ad causam nessa fase de cumprimentoda sentença.2. É cediço que o Ministério Público não ostentalegitimidade para deduzir em juízo pretensão de naturezatributária em defesa dos contribuintes, quer no processocognitivo, quer no processo satisfativo, sendo certo que oSupremo Tribunal Federal, no âmbito do RecursoExtraordinário 576.155/DF (Rel. Ministro RicardoLewandowski, julgado em 12.8.2010), ressalvou alegitimidade do parquet para ajuizar ações civis públicasem defesa de interesses metaindividuais, do erário e dopatrimônio público, consoante se depreende de excertoextraído do Informativo STF nº 595, verbis: "... a açãocivil pública ajuizada contra o citado TARE não estarialimitada à proteção de interesse individual, mas abrangeriainteresses metaindividuais, pois o referido acordo, aobeneficiar uma empresa privada e garantir-lhe o regimeespecial de apuração do ICMS, poderia, em tese, implicarlesão ao patrimônio público, fato que, por si só,legitimaria a atuação do parquet, tendo em conta,sobretudo, as condições nas quais celebrado ou executadoesse acordo (CF, art. 129, III).Reportou-se, em seguida, à orientação firmada pela Corte emdiversos precedentes no sentido da legitimidade doMinistério Público para ajuizar ações civis públicas emdefesa de interesses metaindividuais, do erário e dopatrimônio público.Asseverou-se não ser possível aplicar, na hipótese, oparágrafo único do art. 1º da Lei 7.347/85, que veda que oMinistério Público proponha ações civis públicas paraveicular pretensões relativas a matérias tributárias

35

individualizáveis, visto que a citada ação civil públicanão teria sido ajuizada para proteger direito dedeterminado contribuinte, mas para defender o interessemais amplo de todos os cidadãos do Distrito Federal, no querespeita à integridade do erário e à higidez do processo dearrecadação tributária, o qual apresenta naturezamanifestamente metaindividual.No ponto, ressaltou-se que, ao veicular, em juízo, ailegalidade do acordo que concede regime tributárioespecial a certa empresa, bem como a omissão doSubsecretário da Receita do DF no que tange à apuração doimposto devido, a partir do exame da escrituração docontribuinte beneficiado, o parquet teria agido em defesado patrimônio público." 3. In casu, o Juízo a quo extinguiu o "processo" deliquidação de sentença, diante do reconhecimento ex officioda ilegitimidade ativa ad causam do Ministério PúblicoEstadual para, em sede de ação civil pública, proceder àdefesa de direitos puramente individuais, de naturezadisponível. Consignou ainda que: "... possuem oscontribuintes – titulares de direito individual, certo,patrimonial, identificável, divisível e disponível – umagama de instrumentos legais para a tutela de seus direitos,como o mandado de segurança, ação declaratória deinexistência de relação jurídico-tributária, embargos àexecução, até mesmo de repetição de indébito. Por isso, nãose afigura admissível, no casos dos autos – contribuição deiluminação pública – a ação coletiva movida pelo MinistérioPúblico, assim como a liquidação de sentença daquela ação”(...) Vai, assim, indeferida a inicial, julgando-seextinto, de ofício, o processo, não-conhecido o agravo deinstrumento." 4. Abalizada doutrina assenta que: "Obtida a sentençagenérica de procedência na ação coletiva, cessa alegitimação extraordinária. A ação específica para seucumprimento, em que os danos serão liquidados eidentificados os respectivos titulares, dependerá deiniciativa do próprio titular do direito lesado, que será,por conseguinte, representado, e não substituído, noprocesso. Aliás, memso quando ajuizada coletivamente, comoprevê o art. 98, da Lei 8.078/90, a ação de cumprimento sedesenvolverá pelo procedimento comum e em litisconsórcioativo, em que os titulares do direito serão nomeadosindividualmente e identificados particularmente asrespectivas situações jurídicas. Assim, ainda nestes casos,a ação de cumprimento será proposta em regime derepresentação, e não de substituição processual.Nos termos do art. 100, do CDC, 'decorrido o prazo de 1(um) ano sem habilitação dos interessados em númerocompatível com a gravidade do dano, poderão os legitimadosdo art. 82 promover a liquidação e execução da indenização

36

devida. Parágrafo único. O produto da indenização devidareverterá para o Fundo criado pela Lei 7.347, de 24 dejulho de 1985. Aqui, sim, o regime é de substituiçãoprocessual: os legitimados atuam em juízo em nome próprioem favor de interesses alheios.(...) A solução do CDC, todavia, só é aplicável àshipóteses específicas das ações coletivas dele decorrentes.Não há, aqui, aplicação subsidiária ou analógica paraoutras ações coletivas, e isso por várias razões. Emprimeiro lugar, porque em outras ações coletivas, mormenteas promovidas por entidades associativas ou sindicatos, emfavor de seus membros ou filiados, não existem asdificuldades antes referidas, de localizar os credores oude demonstrar a sua relação com o fato ou ato causador dodano. Por outro lado, a norma do art.100 é norma delegitimação ativa, e, como tal, é insuscetível de extensãopor analogia. Em matéria de legitimidade ad causam paraações coletivas, há disciplina própria e específica paracada um dos casos em que a ação é admitida, o que tambémdispensa a aplicação subsidiária de qualquer outra norma."(Teori Albino Zavascki, in "Processo Coletivo - Tutela deDireitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos", 2ª ed.,Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, págs. 204/206) 5. Destarte, o trânsito em julgado da decisão deprocedência proferida no âmbito de ação civil pública,conquanto tenha seu comando acobertado pela imutabilidade,não tem o condão de transfigurar o Ministério Público emparte legítima para promover a execução coletiva do títuloexecutivo judicial que veicula pretensão relativa a matériatributária individualizável.6. Assim, malgrado o trânsito em julgado da ação coletivaintentada pelo Ministério Público (parte ilegítima), cabeaos reais destinatários do provimento de definição dedireitos, observado o prazo prescricional, a liquidação eexecução do título executivo judicial, utilizando-se datécnica da res judicata in utilibus (aproveitamento daparte útil do conteúdo do julgamento coletivo).8. Recurso especial desprovido.(REsp 997.614/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,julgado em 09/11/2010, DJe 03/12/2010)

A respeito da legitimidade para a associação fazer a

execução coletiva, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que

não é necessária a aprovação expressa do filiado para essa

execução. Senão Vejamos:PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVOREGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL.ASSOCIAÇÃO. CONHECIMENTO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SENTENÇACOLETIVA. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. FILIADO. LEGITIMIDADE.

37

1. Ainda que o filiado de entidade de classe não tenhaautorizado, expressamente, sua associação ou sindicato pararepresenta-lo no processo de conhecimento, tem legitimidadepara promover execução individual de título judicialproveniente de ações coletivas.(Precedentes.) 2. Agravo regimental a que se nega provimento(AgRg no AgRg no Ag 1157030/GO, Rel. Ministro HONILDOAMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP),QUINTA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 22/11/2010)

A possibilidade de execução coletiva é benéfica, na

medida em que impede que várias execuções individuais sejam

feitas no Poder Judiciário. É importante ressalvar que devem ser

criados mecanismos para que o detentor do direito possa usufruir

do mesmo. É necessário combater a corrupção que infelizmente

existe em alguns sindicatos e associações.

O fato da execução poder ser feita pela associação ou

sindicato não impede que um trabalhador ou servidor público, por

exemplo, execute de forma individual o valor que o mesmo tem

direito. É necessário, contudo, que sejam criados mecanismos que

defendam o réu de sofrer a execução individual e a coletiva e

que quem tente fraudar a lei seja duramente punido. A respeito

dessa possibilidade de execução, já decidiu o Superior Tribunal

de Justiça. Senão Vejamos:ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.AÇÃO COLETIVA. ENTIDADE DE CLASSE. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL.EXECUÇÃO INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. AUTORIZAÇÃO.DESNECESSIDADE.1. O servidor possui legitimidade para propor execuçãoindividual oriunda de ações coletivas, ainda que não tenhaautorizado a associação ou o sindicato de sua categoriapara lhe representar na ação de conhecimento.2. "Tendo a Associação Goiana do Ministério Público atuadona ação de conhecimento na qualidade de substitutaprocessual dos seus filiados, ainda que não a tenhaautorizado, expressamente, para representá-la naqueleprocesso, a servidora tem legitimidade para propor execuçãoindividual oriunda da ação coletiva." (AgRg no Ag n.º1.024.997/SC, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe15/12/09).

38

3. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no Ag 1186993/GO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTATURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 06/09/2010).

Para ter legitimidade para propor ação coletiva, o

sindicato ou associação não tem obrigação de entregar relação

nominal dos seus associados que sejam beneficiados. Vemos isso

no art.82, IV do Código de Defesa do Consumidor:Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, sãolegitimados concorrentemente:IV - as associações legalmente constituídas há pelo menosum ano e que incluam entre seus fins institucionais adefesa dos interesses e direitos protegidos por estecódigo, dispensada a autorização assemblear.

Empresas públicas e sociedades de economia mista possuem

legitimidade para a propositura da ação civil pública. Neste

sentido, termos ensinamentos de Maria Sylvia Zannela di Pietro36

e Hugo Nigro Mazzilli37.

5.2 Do interesse-de-agir

A respeito do interesse de agir, leciona Ana Cruz Leão

Augusto38:No âmbito da ação, o interesse é entendido de modo amplocomo interesse processual, que é formado pelo interesse deagir, pelo interesse de recorrer, pelo interesse deproduzir provas e outros interesses que moverão o processoaté sua conclusão. A doutrina dá ênfase ao interesse deagir, tal como foi destacado por Liebman, analisando o casoconcreto para verificar se estão evidentes o interesse-necessidade e o interesse-adequação.

36 Op.cit37 Op.cit.38 Op. cit

39

Há interesse necessidade quando no ajuizamento da demanda

a providência jurisdicional é considerada imperiosa para a

solução do conflito, em que há uma obrigação de cumprir e que

não poderia ser resolvido por outra via39.

Existe o interesse adequação quando a parte escolheu o

procedimento correto para obter a sua pretensão40.

O interesse de agir, também é chamado “interesse

processual”. Este não se confunde com o interesse de direito

material, ou interesse primário, que o autor pretende fazer

valer em juízo. Pode-se definir o interesse de agir como a

“utilidade do provimento jurisdicional pretendido pelo

demandante”. Tal “condição da ação” é facilmente compreensível.

O Estado-juiz não pode exercer suas atividades senão quando esta

atuação se mostre absolutamente necessária. Assim, sendo

pleiteado em juízo provimento que não traga ao demandante

nenhuma utilidade (ou seja, faltando ao demandante interesse de

agir), o processo deverá ser encerrado sem que se tenha um

provimento de mérito, visto que o Estado estaria realizando

atividade desnecessária ao julgar a procedência (ou

improcedência) da demanda ajuizada. Tal atividade inútil estaria

sendo realizada em prejuízo daqueles que realmente precisam da

atuação estatal, o que lhes causaria dano (que adviria, por

exemplo, do acúmulo de processos desnecessários em um juízo ou

tribunal). Por esta razão, inexistindo interesse de agir, deverá

o processo ser extinto sem resolução de mérito41.

O interesse de agir é identificado pela presença de dois

elementos, que fazem como que esse requisito do provimento final39 idem40 idem41 idem

40

seja verdadeiro binômio: “necessidade da tutela jurisdicional” e

adequação do provimento pleiteado”. Fala-se, assim, em

interesse-necessidade e em interesse-adequação. A ausência de

qualquer dos elementos componentes desse binômio implica

ausência do interesse de agir, conforme podemos interpretar das

lições do professor Alexandre Freitas Câmara42.

Quando for possível julgar o mérito de uma ação

improcedente, deve o magistrado fazer isso em vez de extinguir o

processo sem resolução de mérito por ausência de interesse de

agir a fim de resolver logo o problema.

Alegam Eduardo Nobre e Bruno Molina que o interesse de

agir do Ministério Público deve ser demonstrado no caso concreto

através de reclamações da própria sociedade e não apenas porque

no entender do promotor de justiça alguém violou direitos

individuais homogêneos da sociedade43.

Tal entendimento não deve prosperar na medida em que os

membros do Ministério Público possuem autonomia e liberdade para

exercer sua profissão. O Promotor de Justiça ou Procurador da

República possuem liberdade para diante de uma lesão a direitos

fundamentais atuar para defender a sociedade e não precisam

esperar várias reclamações.

O interesse de agir do Ministério Público é presumido

pela própria norma que lhe confere atribuição, segundo

interpretação dos ensinamentos de Hugo Nigro Mazzilli.44 Sendo

assim não necessita o promotor de justiça ou outro membro do

Ministério Público anexar à sua peça vestibular reclamações de

pessoas que se sentem lesadas. Até porque vivemos em um país em42 Op.cit43 Op. cit.44 Op.cit

41

que a grande maioria da população não tem consciência de seus

direitos e fazer tal exigência seria dificultar a tutela de

direitos transindividuais, sobretudo no interior dos Estados,

onde a educação é de qualidade ainda mais baixa que nas

capitais, em regra.

Apesar do interesse de agir do Ministério Público ser

presumido, é possível que no caso concreto o mesmo não tenha

interesse de agir, como no caso em que o Ministério Público pede

que uma fábrica instale filtros para poluir menos e a mesma já

não esteja mais em atividade. Neste caso, faltará ao Ministério

Público o interesse necessidade45. É possível ainda que falte ao

Ministério Público o interesse adequação como no caso em que o

Ministério Público impetra um mandado de segurança quando o

remédio cabível seria a ação civil pública.

O interesse de agir do Ministério Público também é

presumido como órgão interveniente em ações coletivas, podendo

este nobre órgão, realizar pedidos, aditando a inicial, produzir

provas, recorrer, etc.

Na defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais

homogêneos, possui o Ministério Público legitimidade para

recorrer tanto quando atua como órgão agente quanto quando atua

como órgão interveniente, segundo lições de Hugo Nigro

Mazzilli46.

Com a Constituição Federal de 1988 o Ministério Público

ganhou novas atribuições e tem exercido muito bem essas novas e

importantes atribuições, tanto que o Ministério Público é uma

das instituições que possuem maior confiança da sociedade.

45 idem46 idem

42

Sendo assim, deve-se sempre evitar amesquinhar o papel

constitucional do Ministério Público, extinguindo as ações

propostas pelo mesmo sem resolução de mérito.

5.3 Da defesa dos interesses difusos e coletivos

A era industrial introduziu na sociedade o risco47. Com a

introdução desse risco na sociedade surgiu uma maior necessidade

de proteção de direitos difusos, coletivos e individuais

47 Op. Cit.43

homogêneos, principalmente, tendo em vista que antes da

revolução industrial as relações não eram tão massificadas.

Segundo Ana Lucia Creão Augusto48, historicamente as

camadas mais pobres da sociedade são as destinatárias de danos

materiais e morais.

48 idem44

5.4 Legitimidade: substituição processual

A parte interessada deve buscar o Estado em busca de uma

demanda para ver concretizado o seu direito material, segundo

Ana Lucia Creão Augusto49.

Para que o cidadão tenha direito de ver o Estado julgando

o mérito de sua pretensão, é necessário que no estejam

preenchidas todas as condições da ação50. As condições da ação

são legitimidade, interesse de agir e para muitos a

possibilidade jurídica do pedido.

Classicamente a defesa de interesses em juízo ocorre pela

legitimação ordinária, ou seja, é o próprio lesado quem defende

seu interesse51.

Contudo, não é isso que ocorre com a defesa de direitos

transindividuais. Neste sentido, nos ensina Ana Lúcia Creão

Augusto:Essa sistemática individual de provocar a jurisdiçãoestatal não se aplica aos interesses transindividuais, emfunção de suas características de indeterminação datitularidade, da indivisibilidade do direito e daindisponibilidade do interesse. Neste caso, a lei permiteque determinado legitimado, que não seja titular do direitomaterial, vá a juízo na defesa de interesse alheio,configurando a legitimação extraordinária, situaçãoexcepcional que depende de autorização legal, chamadaSubstituição Processual.

Atualmente possuem legitimidade para a defesa de

interesses difusos e coletivos o Ministério Público, a

Defensoria Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios, a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade49 idem50 idem51 idem

45

de economia mista, a associação que possua entre os seus fins

institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à

ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio

artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, nos

termos do art.5º da Lei de Ação Civil Pública.

É necessário interpretar esse rol como meramente

exemplificativo, pois o Estado deve sempre fazer todo o possível

para julgar o mérito das ações coletivas. As ações coletivas

somente devem ser extintas quando não existir meio de resolver o

mérito da demanda. Ter interesse em julgar o mérito da demanda

não significa estar propenso a julgar a favor do autor ou do

réu, mas apenas ter necessidade de resolver um conflito de

massa. Neste sentido, nos ensina Gregório Assagra de Almeida52.

Com a ação popular deve ser adotada a mesma conclusão.

Caso, o magistrado entenda que o cidadão não possui legitimidade

ou interesse de agir para propor a ação coletiva deve encaminhar

os autos ao Ministério Público para que este decida se quer ou

não continuar com a ação. Além do mais, mesmo em casos em que o

magistrado desde o início entenda que não estão presentes todas

as condições da ação em determinada ação popular, deve remeter

os autos ao Ministério Público, pois o mesmo quando fiscal da

lei possui os mesmos poderes e ônus das partes. Sendo assim,

pode fazer pedidos, aditando a inicial e suprir eventual

ausência de uma das condições da ação e com isso dar

continuidade à ação coletiva, que passará a seguir o rito da

ação civil pública.

O Judiciário precisa entender que ele não deve

amesquinhar a utilização da ação popular. A ação popular é um

52 Op. cit46

dos principais instrumentos de participação política do cidadão

e quando propõe a ação, o cidadão quer ver o mérito de sua ação

popular analisado pelo Estado. Além do mais, a extinção da

maioria das ações populares propostas, só desestimula ainda mais

o cidadão a lutar contra lesões a direitos fundamentais,

sobretudo lutar contra o mau uso do dinheiro público.

O Poder Judiciário no sistema constitucional atual exerce

uma função fundamental para a efetivação dos direitos e

garantias fundamentais. Deixou assim de ser um órgão que resolve

apenas conflitos individuais e passou a assumir uma nova

realidade social. Ele assim o faz no exercício da jurisdição

coletiva. É por essa via potencializada que o Poder Judiciário

terá condições de cumprir melhor os seus objetivos. É dessa

forma que os direitos fundamentais terão maior efetividade53.

É dever do Judiciário julgar conflitos individuais e

coletivos, segundo podemos interpretar a partir da leitura do

art.5º, XXXV da Constituição Federal. Através do direito

processual coletivo comum que o Judiciário pode enfrentar

grandes causas sociais a fim de transformar a realidade social e

promover a justiça54.

Para ser respeitado política e socialmente deve o

Judiciário sempre que possível enfrentar o mérito dos processos

que envolvem grandes conflitos sociais55.

É importante que o Judiciário flexibilize os requisitos

de admissibilidade processual, para enfrentar o mérito do

processo coletivo e legitimar sua função social56.

53 idem54 idem55 idem56 idem

47

Enfrentar o mérito dos processos coletivos não significa

violar o princípio da imparcialidade. Significa apenas que o

Judiciário tem que ter a predisposição de resolver as grandes

causas sociais, podendo julgar a favor do autor ou do réu57.

A respeito do interesse jurisdicional no conhecimento do

mérito de uma ação coletiva, leciona Fredie Didier Jr58:Também está aqui presente outra perspectiva, o subprincípiodo interesse jurisdicional no conhecimento do mérito doprocesso coletivo. Outra disposição referente a esseprincípio pode ser encontrada na previsão da coisa julgadasecundum eventum probationis, seguindo a premissa da legislaçãode que não haverá coisa julgada, poderá ser reproposta ademanda, quando o julgamento for de improcedência porinsuficiência de provas (art.103, incisos e parágrafos do CDC,art.16 da LACP, art.18 da LAP. O que o legislador quis foigarantir o julgamento de mérito, não uma mera ficçãodecorrente da aplicação do ônus da prova como regra dejulgamento (art.333 do CPC).

Também a respeito do principio do interesse estatal no

julgamento de mérito de ações coletivas, vemos o seguinte

julgado do Superior Tribunal de Justiça:PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO CIVILPÚBLICA. VÍCIO NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. EXTINÇÃO DOFEITO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DADEMANDA COLETIVA. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS.LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DIREITOS INDIVIDUAISHOMOGÊNEOS. REPERCUSSÃO SOCIAL. CONTROLE INCIDENTAL DACONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE.1. Cuida-se de ação civil pública ajuizada por associaçõesde defesa dos consumidores para discutir a fixação do prazode validade para a utilização dos créditos adquiridos pelosusuários do serviço de telefonia celular, sob a modalidadepré-pago, cuja regulamentação foi realizada pela Norma03/98 da ANATEL. Na aludida ação, além de ser pleiteada aobrigação dos réus de não mais limitar a validade dosreferidos créditos, buscou-se também a condenação desses aopagamento de indenização por danos morais coletivos, a serarbitrada pelo juízo. O processo foi extinto sem resoluçãodo mérito, ao fundamento de não ser cabível ação civilpública para discutir a inconstitucionalidade de lei. OTribunal Regional Federal anulou a sentença e determinou oprocessamento da ação civil pública. Nos embargos de

57 idem58 Op.cit

48

declaração, a empresa ora recorrente apontou a nulidadeprocessual, uma vez que, após a interposição do recurso deapelação, houve a renúncia dos mandatários da parte autorae, mesmo após intimação para a nomeação de novos patronospara a causa, não foi sanado o aludido vício, tendo oTribunal a quo julgado indevidamente a demanda.2. Quanto ao recurso da telefônica, não se conhece daalegação de divergência jurisprudencial, pois não hásimilitude fática entre o acórdão paradigma e o acórdãoimpugnado. Aquele não retrata a peculiaridade de que serevestem as demandas coletivas, não se adequando à situaçãoposta no presente caso.3. No que tange ao recurso da União, não se conhece daalegação de contrariedade ao art. 535 do CPC, porquanto, apretexto da indigitada violação, a recorrente limita-se afazer alegações genéricas, atraindo, por analogia, aincidência da Súmula 284/STF.4. Não há vício de fundamentação no acórdão recorrido.Embora argumente que não seria possível o saneamentoprocessual no âmbito dos aclaratórios, a negativa do pleitode nulidade foi expressamente fundamentada no princípio pasde nullité sans grief e no § 3º do art. 5º da Lei 7.347/85.5. A norma inserta no art. 13 do CPC deve ser interpretadaem consonância com o § 3º do art. 5º da Lei 7.347/85, quedetermina a continuidade da ação coletiva. Prevalece, nahipótese, os princípios da indisponibilidade da demandacoletiva e da obrigatoriedade, em detrimento da necessidadede manifestação expressa do Parquet para a assunção do póloativo da demanda. Em outras palavras, deve-se darcontinuidade às ações coletivas, a não ser que o Parquetdemonstre fundamentadamente a manifesta improcedência daação ou que a lide é temerária.6. A extinção do processo sem resolução do mérito, na formado art.267, IV, e 369 do CPC apenas seria admissível, caso oTribunal a quo procedesse a prévia intimação do órgãoministerial para a específica finalidade de prosseguir coma ação e houvesse justificada manifestação do Parquet emsentido contrário à continuidade da demanda, dada aatribuição legal deste último em prosseguir com o feito.7. No caso, o Ministério Público, intimado para ofertarparecer sobre o recurso, posicionou-se pelo provimento daapelação, o que, consoante o princípio da instrumentalidadedas formas, demonstra a viabilidade processual da demandaposta em juízo e reforça a necessidade da sua continuidade.8. A legitimidade do Ministério Público para a defesa dosdireitos individuais homogêneos está evidenciada, dada arepercussão social da matéria em exame, que se refere àprestação de serviço de telefonia, atingindo milhares depessoas.

49

9. A análise da litispendência encontra-se prejudicada noâmbito do presente apelo, porquanto não constam dosdocumentos juntados aos autos a data do protocolo da açãomencionada, nem a situação processual da mesma quando dapropositura da presente demanda.Ademais, em consulta ao sítio do Tribunal Regional da 4ªRegião, não foi encontrado processo com a numeraçãoinformada pela recorrente.10. No âmbito da ação civil pública, é possível adeclaração incidental da inconstitucionalidade, quando acontrovérsia constitucional não figura como pedido, mascomo causa de pedir, fundamento ou simples questãoprejudicial da questão principal, como é o caso dos autos,em que as autoras buscam, entre outras providências, areparação de danos decorrentes de práticas abusivascometidas no mercado de consumo. Precedentes.11. Recursos conhecidos em parte e, no mérito, nãoprovidos.(REsp 855.181/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDATURMA, julgado em 01/09/2009, DJe 18/09/2009)

Quando o magistrado detectar que não existe legitimidade

por parte da autora da ação coletiva, deve remeter os autos ao

Ministério Público ou para outro legitimado para que o mesmo

decida se quer ou não dar continuidade à ação.

Logo, não deve o Judiciário extinguir por falta de

legitimidade uma ação civil pública proposta por uma associação

de moradores para defender os habitantes de seu bairro, se o

estatuto contiver entre os fins da associação a defesa judicial

dos moradores daquela comunidade. Neste sentido, já decidiu o

Superior Tribunal de Justiça. Senão Vejamos:AMBIENTAL E PROCESSUAL CIVIL. PRESERVAÇÃO ARQUITETÔNICA DOPARQUE LAGE (RJ). ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. LEGITIMIDADEATIVA. PERTINÊNCIA TEMÁTICA CARACTERIZADA. CONCEITO LEGALDE "MEIO AMBIENTE" QUE ABRANGE IDEAIS DE ESTÉTICA EPAISAGISMO (ARTS. 225, CAPUT, DA CR/88 E 3º, INC. III,ALÍNEAS "A" E "D" DA LEI N. 6.938/81).1. O estatuto da associação recorrente prevê, em seu art.4º (1), que um de seus objetivos é "[z]elar pela manutençãoe melhoria da qualidade de vida do bairro, buscando mantersua ocupação e seu desenvolvimento em ritmo e graucompatíveis com suas características de zona residencial".2. Desta cláusula, é perfeitamente possível extrair sualegitimidade para ação civil pública em que se pretende o

50

seqüestro do conjunto arquitetônico "Mansão dos Lage", acessação imediata de toda atividade predadora e poluidorano conjunto arquitetônico e a proibição de construção deanexos e de obras internas e externas no referido conjuntoarquitetônico. Dois são os motivos que levam a talcompreensão.3. Em primeiro lugar, a Constituição da República vigenteexpressamente vincula o meio ambiente à sadia qualidade devida (art. 225, caput), daí porque é válido concluir que aproteção ambiental tem correlação direta com a manutenção emelhoria da qualidade de vida dos moradores do JardimBotânico (RJ).4. Em segundo lugar, a legislação federal brasileira quetrata da problemática da preservação do meio ambiente éexpressa, clara e precisa quanto à relação de continênciaexistente entre os conceitos de loteamento, paisagismo eestética urbana e o conceito de meio ambiente, sendo queeste último abrange os primeiros.5. Neste sentido, importante citar o que dispõe o art. 3º,inc. III, alíneas "a" e "d", da Lei n. 6.938/81, queconsidera como poluição qualquer degradação ambientalresultante de atividades que direta ou indiretamenteprejudiquem a saúde e o bem-estar da população e afetemcondições estéticas do meio ambiente.6. Assim sendo, não há como sustentar, à luz da legislaçãovigente, que inexiste pertinência temática entre o objetosocial da parte recorrente e a pretensão desenvolvida napresente demanda, na forma do art. 5º, inc. V, alínea "b",da Lei n. 7.347/85.7. Recurso especial provido.(REsp 876.931/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 10/09/2010)

Não deve também o judiciário extinguir sem resolução de

mérito por ausência de legitimidade processual a ação proposta

por centro acadêmico para a defesa dos alunos do curso que o

mesmo representa. Neste sentido, o seguinte julgado do STJ:AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CENTRO ACADÊMICO DE DIREITO.LEGITIMIDADE. ASSOCIAÇÃO CIVIL REGULARMENTE CONSTITUÍDA.REPRESENTAÇÃO ADEQUADA. LEI N.º 9.870/99. EXEGESESISTEMÁTICA COM O CDC.1. Os "Centros Acadêmicos", nomenclatura utilizada paraassociações nas quais se congregam estudantesuniversitários, regularmente constituídos e desde quepreenchidos os requisitos legais, possuem legitimidade paraajuizar ação civil pública em defesa dos direitosindividuais homogêneos, de índole consumerista, dosestudantes do respectivo curso, frente à instituição deensino particular. Nesse caso, a vocação institucional

51

natural do centro acadêmico, relativamente aos estudantesde instituições de ensino privadas, insere-se no rolprevisto nos arts. 82, IV, do CDC, e art. 5º da Lei n.º7.347/85.2. A jurisprudência do STF e do STJ reconhece que,cuidando-se de substituição processual, como no caso, não éde exigir-se autorização ad hoc dos associados para que aassociação, regularmente constituída, ajuíze a ação civilpública cabível.3. Por outro lado, o art. 7º da Lei 9.870/99, deve serinterpretado em harmonia com o art. 82, IV, do CDC, o qualé expresso em afirmar ser "dispensada a autorizaçãoassemblear" para as associações ajuizarem a ação coletiva.4. Os centros acadêmicos são, por excelência e por força delei, as entidades representativas de cada curso de nívelsuperior, mercê do que dispõe o art. 4º da Lei n.º7.395/85, razão pela qual, nesse caso, o "apoio" a que fazmenção o art. 7º, da Lei n.º 9.870/99 deve ser presumido.5. Ainda que assim não fosse, no caso houve assembléiaespecificamente convocada para o ajuizamento das açõesprevistas na Lei n.º 9.870/99 (fls. 76/91), havendo sidocolhidas as respectivas assinaturas dos alunos,circunstância em si bastante para afastar a ilegitimidadeaventada pelo acórdão recorrido.6. Recurso especial provido.(REsp 1189273/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTATURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 04/03/2011).

A legitimidade para a defesa dos interesses difusos,

coletivos e individuais homogêneos é concorrente, ou seja, cada

legitimado pode atuar sem a participação dos demais. Isso traz

uma série de vantagens para a sociedade, pois, em determinados

casos seria impossível que todos os lesados propusessem ações

individuais, sem contar que haveria um risco muito maior de

decisões contraditórias, segundo Ana Lucia Creão Augusto59. Além

da legitimidade ser concorrente, ela é disjuntiva, ou seja, um

legitimado não precisa de autorização do outro para atuar, e nem

existe necessidade de litisconsórcio, segundo ensinamentos de

Hugo Nigro Mazzilli60.

59 Op. Cit.60 Op.cit.

52

Ana Lucia Creão Augusto61 elenca os três posicionamentos

a respeito da natureza jurídica da legitimidade ativa para a

propositura para a ação civil pública:- A legitimidade ativa seria de natureza ordinária, pois,todos os legitimados atuam em nome de interesses desociedade ou grupo, categoria ou classe de pessoas etambém, em nome próprio, em cumprimento de funçãoinstitucional; por ex. o Ministério Público ao tutelar omeio ambiente.- A legitimidade ativa seria de natureza extraordinária,pois, os interesses transindividuais têm como titular todaa coletividade, e os legitimados não seriam os titulares dointeresse em juízo; por ex. o Ministério Público em ação deregularização de parcelamento irregular do solo.- A legitimidade ativa não seria nem ordinária, nemextraordinária e sim, autônoma e, portanto, diferente daclassificação tradicional, pois, tutela interessesindivisíveis e de titularidade indeterminada, daí porqueexige legislação específica, como a Lei 7.347/85.

Apesar do debate doutrinário a melhor interpretação é a

de que os legitimados para a propositura de ações coletivas são

substitutos processuais, consoante interpretação dos

ensinamentos de Ana Lúcia Creão Augusto62. A legitimidade,

portanto, seria extraordinária. No mesmo sentido leciona Hugo

Nigro Mazilli63.

Determinadas entidades precisam demonstrar que atendem a

requisitos de representatividade adequada, tais como as

associações civis e os órgãos públicos. A primeiras precisam

demonstrar a pré-constituição a mais de um ano e a pertinência

temática, enquanto os últimos precisam demonstrar a pertinência

temática64.

Como a Lei de Ação Civil Pública não fez distinção entre

fundações públicas e privadas deve o juiz admitir a legitimidade

61 Op.cit62 idem63 Op.cit64 Op.cit.

53

processual de ambas. É possível dispensar a pré-constituição a

mais de um ano quando haja manifesto interesse social

evidenciado pela dimensão ou característica do dano. Ou pela

relevância do bem jurídico a ser protegido65.

A lei não exige representatividade adequada do Ministério

Público e das pessoas jurídicas de direito público interno66.

Com a introdução da Defensoria Pública no rol dos

legitimados, surgiu um debate se só teria legitimidade em

determinados casos ou se teria uma legitimidade incondicionada

assim como o Ministério Público67.

A melhor interpretação parece ser a de que a Defensoria

Pública pode defender interesses de toda uma coletividade de

pessoas desde que existam pobres nesse grupo. Seria possível

argumentar que a Defensoria Pública possui legitimidade

incondicionada, pois a lei não estabeleceu nenhum tipo de

limitação e que pelo principio da necessidade de julgamento de

mérito das ações coletivas, quanto maior o número de legitimados

ativos, mais protegida estará a sociedade contra lesões a

direitos fundamentais. Contudo, a interpretação do dispositivo

da Lei de Ação Civil Pública deve ser feita junto com a

interpretação constitucional do papel da Defensoria Pública.

Consoante vemos no inciso LXXIV do art.5º e 134 de nossa lei

maior a Defensoria Pública possui a atribuição de defender os

pobres. Se tiver uma legitimidade incondicionada e se realmente

exercer essa legitimidade, os Defensores Públicos terão menos

tempo para defender os pobres. Não podemos nos esquecer que por

falta de pessoal e problemas de estrutura a Defensoria Pública65 idem66 idem67 idem

54

tem dificuldades para atender os pobres da forma que os mesmos

merecem ser atendidos, apesar da Defensoria Pública estar

melhorando gradativamente a qualidade de seus serviços e apesar

da honestidade e capacidade da maioria dos Defensores Públicos.

A respeito do tema, assim fala Ana Lúcia Creão Augusto68:Assim, a atuação da Defensoria Pública nas ações civispúblicas orienta-se pelo fundamento de sua missão, ou seja,apenas na defesa dos necessitados. Portanto, não possui aDefensoria Pública legitimação ativa universal para todasas ações civis públicas, mas apenas para aquelas em queesteja evidente a proteção e defesa de direitos dosnecessitados.

Segundo Hugo Nigro Mazilli69 o requisitos de

representatividade adequada e pertinência temática são

pressupostos processuais, não se confundindo com as condições da

ação. Uma associação pode ser constituída a menos de um ano e

ter interesse processual (o juiz pode dispensar o pressuposto,

mas não uma condição da ação).

Fredie Didier Jr 70não concorda com a tese da legitimação

ordinária nas ações coletivas:Revela-se incorreta a tese da legitimação ordinária, quepoderia advir do entendimento de que os legitimados paraagir são os “adequados portadores” deduzindo interessepróprio em juízo e, ao mesmo tempo, interesse de todos quese identificam no coletivo, para obtenção de um provimentode mérito extensível à coletividade. Ocorre que a adoçãodessa teoria resultaria “irrefutável a necessidade dapesquisa em torno das finalidades estatutárias dos entesque se afirmam para agir em juízo, eis que é de suaconstatação que ressalta a afirmada titularidade da lide e,portanto, a legitimação ordinária. Assim, estaria reduzidaa participação e aplicação das ações coletivas. Não setrata de legitimação ordinária. Por outro lado, ocorrendoum reconhecimento pelo direito da posição de titular dedireito subjetivo ao sindicato, entidade de classe ouassociação em decorrência da sua afinidade temática com o

68 idem69 MAZZILLI, Hugo. Questões polêmicas sobre a ação civil pública. Revista daEscola Nacional de Magistratura, v. 1, n. 1, abr. 2006, p. 226.70 Op. cit

55

direito objetivo violado (meio ambiente), dar-se-álegitimação ordinária para impetrar ação ordináriaindividual ou algum outro procedimento especial cabível,por exemplo, o mandado de segurança individual.

5.5 Interesse necessidade: uso da Jurisdição

Quando propõe uma ação coletiva, o jurisdicionado e o

substituto processual acreditam que apenas com o ajuizamento de

uma demanda será possível resolver o seu problema. Sendo assim,

a atuação do Judiciário deve ser célere e efetiva, na medida em

56

que o problema envolve toda uma coletividade de pessoas. No

mesmo sentido, Ana Lucia Creão Augusto71.

Na defesa dos direitos difusos e coletivos, o Ministério

Público sempre possui interesse de agir, não necessitando

demonstrar esse interesse em todos os casos concretos72. Vemos no

art.129 da Constituição Federal que o Ministério Público possui

a função de promover a defesa do patrimônio público e social, do

meio ambiente e de outros direitos difusos e coletivos.

É possível caracterizar a litispendência como uma espécie

de ausência de interesse de agir. Ocorre a litispendência quando

alguém propõe uma ação idêntica à outra anteriormente ajuizada

que ainda não transitou em julgado. Para que duas ações sejam

idênticas, é necessário que tenham as mesmas partes, mesma causa

de pedir e mesmo pedido. Contudo, já decidiu o Superior Tribunal

de Justiça que para analisar se houve ou não a litispendência,

não se deve analisar o substituto processual, mas os

beneficiários da ação coletiva:AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTODO MÉRITO. LITISPENDÊNCIA COM O MS 13.582/DF. PRETENSÃO DEIMPEDIR O DESCONTO DOS DIAS PARADOS EM RAZÃO DE MOVIMENTOGREVISTA. AUDITORES FISCAIS. EXTENSÃO DOS EFEITOS DALIMINAR CONCEDIDA NOS AUTOS DA AÇÃO MANDAMENTAL. ALEGAÇÃODE EXISTÊNCIA DE ACORDOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSODESPROVIDO.1. Para a configuração do instituto da litispendência emações coletivas, deve-se levar em conta os beneficiários datutela pleiteada e não o substituto processual que figurano pólo ativo, para fins de verificação da identidade departes no processo.2. A indivisibilidade do objeto dos interesses coletivos,muitas das vezes, importará na extensão dos efeitosfavoráveis da decisão a quem não manteve vínculoassociativo com a entidade impetrante, que, na verdade, nãoé a titular do direito, mas tão-somente a adequadasubstituta processual na tutela dos interesses da

71 Op.cit72 idem

57

categoria, a quem a lei conferiu legitimidade autônoma paraa condução do processo; nessas hipóteses, portanto, diz-seque o bem da vida assegurado pela decisão é fruível portodo o universo de integrantes da categoria, grupo ouclasse e não somente pelos filiados à entidade que propôs aação.3. O fato de as ações possuírem ritos processuaisdiversos, não impede o reconhecimento da ocorrência delitispendência, uma vez que a identidade jurídica dospedidos implica na inocuidade de uma demanda, caso a outraseja deferida; a ratio essendi do instituto dalitispendência é impedir que a parte promova duas demandascom a mesma pretensão, além da ocorrência de resultadosopostos para a mesma situação fática.4. Não ficou comprovada a existência de acordosrealizados entre o Poder Público e algumas entidadesrepresentativas da categoria, que permitisse o desconto emvalor superior aos 10% deferidos na decisão liminar;inviável a consideração de argumento desprovido decorroboração fática, que somente reforça a falta dademonstração do direito subjetivo do Estado em não cumpriro decisum.5. Agravo Regimental desprovido.(AgRg na MC 14.216/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIAFILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2008, DJe23/10/2008)

Por exemplo, se dois cidadãos propuserem a mesma ação

popular, haverá litispendência. Contudo, a existência da

litispendência não deve implicar na extinção do processo sem

julgamento de mérito, mas na possibilidade dos dois figurarem no

processo, sendo o segundo um assistente jurídico ou segundo

alguns, um litisconsorte.

58

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O direito de ação é o poder de exercer posições jurídicas

ativas no processo.

Não se deve confundir o direito de ação com o direito de

petição. O primeiro é o poder de assumir posições jurídicas

ativas no processo, conforme leciona Alexandre Freitas Câmara73,

ou segundo alguns outros doutrinadores o direito de ter o mérito

do seu caso analisado pelo Poder Judiciário. O direito de

petição é o direito de encaminhar ao Estado uma determinada

pretensão, podendo ser encaminhada ao Legislativo, Executivo ou

Judiciário.

73 Op.cit.59

O direito de ação está contido no núcleo dos direitos

fundamentais. É direito básico de todo cidadão poder levar seu

problema para que o Estado resolva. No momento em que o Estado

toma para si o poder de solucionar os conflitos, assume a

obrigação de solucioná-los, deixando poucos casos para que o

cidadão se valha da autodefesa.

Como as ações coletivas normalmente visam tutelar os

interesses de um número bem grande de pessoas, deve o Judiciário

dar preferência a esse tipo de ação. É importante que o Conselho

Nacional de Justiça estabeleça tal medida aos juízes e

tribunais, pois ao julgar uma ação coletiva, os juízes estarão

dando solução a um problema de interesse de toda uma

coletividade de pessoas. Com o processo coletivo é possível

resolver o problema de uma coletividade ao mesmo tempo e se

diminui o risco de haver decisões contraditórias.

O Judiciário somente se pronuncia a respeito do mérito de

uma demanda, se estiverem presentes determinados requisitos

chamados condições da ação. Contudo, em processos coletivos, ao

se perceber que o legitimado não atende a uma das condições da

ação, deve o Judiciário encaminhar os autos ao Ministério

Público para que este decida se deve ou não dar continuidade à

ação. Na ação popular, mesmo que sem citar o réu, o magistrado

entenda que não estão presentes todas as condições da ação, deve

encaminhar os autos ao Ministério Público para que este decida

se quer ou não dar continuidade ao feito. Além do mais, na ação

popular, por exemplo, caso o magistrado entenda que a ação

popular não é o meio adequado, mas que o meio adequado é a ação

civil pública e o Ministério Público aditar o pedido, a ação

popular não deve ser extinta sem julgamento de mérito por60

ausência de interesse adequação, mas deve tramitar sob o rito da

ação civil pública, pois o Ministério Público quando atua como

fiscal da lei possui os mesmos poderes e ônus das partes e, por

isso, pode fazer pedido e o Judiciário não estará julgando o

pedido do cidadão, mas o pedido do Ministério Público.

Na maioria das ações propostas para defender direitos

individuais a legitimação é ordinária, ou seja, alguém defende

em nome próprio direito próprio. Contudo, o oposto ocorre nas

ações coletivas, onde em geram a legitimação é extraordinária,

ou seja, alguém defende em nome próprio direito alheio. Em

regra, essa legitimação extraordinária ocorre por substituição

processual.

A maior parte das ações coletivas são propostas pelo

Ministério Público. Por um lado isso é bom, pois demonstra que

esse órgão está cumprindo bem a sua função conferida pelo

Constituinte de 1988. Por outro lado isso não é tão bom, pois

demonstra que a sociedade civil ainda atua pouco na defesa seus

direitos. É necessário que o Estado incentive o associativismo e

cooperativismo, além de conscientizar as pessoas de seus

direitos fundamentais e das formas de defendê-los por intermédio

de ações coletivas. A tendência é que a Defensoria ocupe um

papel de maior destaque na defesa dos direito coletivos agora

que possui legitimidade para a propositura de ação civil

pública.

Felizmente a Constituição e as leis vem aumentando o rol

de legitimados ativos em defesa de interesses transindividuais,

consoante ensinamentos de Hugo Nigro Mazzilli74.

74 Op.cit.61

O Ministério Público possui legitimidade para defender

direitos individuais homogêneos, se existir uma relevância

social que justifique a defesa do Ministério Público daquele

determinado interesse. É função institucional do Ministério

Público defender os interesses sociais, consoante vemos em nossa

Lei Maior.

Apesar do Ministério Público possuir interesse de agir

presumido e abstrato é possível que no caso concreto ele não

possua esse interesse de agir, como no caso em que o Ministério

Público propõe uma ação civil pública pedindo que uma fábrica

instale filtros para poluir menos e esta já não esteja mais em

atividade. Neste sentido, nos ensina Hugo Nigro Mazzilli75.

Associações de moradores possuem legitimidade ativa para

a defesa de moradores do bairro.

Uma comissão de defesa do consumidor da Assembléia

Legislativa possui legitimidade para a defesa a titulo coletivo

dos consumidores.

Atualmente possuem legitimidade para a defesa de

interesses difusos e coletivos o Ministério Público, a

Defensoria Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios, a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade

de economia mista, a associação que possua entre os seus fins

institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à

ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio

artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

A legitimidade para a propositura da ação coletiva é

concorrente, ou seja, o legitimado pode atuar sem a participação

75 idem62

dos demais. Além de ser concorrente ela é disjuntiva, ou seja,

um legitimado pode atuar sem a autorização dos demais.

A atuação do Judiciário no julgamento de ações coletivas

deve ser célere e efetiva.

É preciso que o Judiciário flexibilize o máximo possível

as condições da ação nos processos coletivos. São os juízes os

profissionais do direito que mais se queixam do excesso de

trabalho e da existência de várias causas repetitivas e são

justamente os magistrados que mais criam empecilhos para que em

uma ação coletiva o problema de várias pessoas ao mesmo tempo,

reduzindo a carga de trabalho deles.

Além do mais, a maior efetivação da tutela coletiva é

benéfica para o cidadão, pois reduz o risco de decisões

contraditórias e o povo não aguenta mais saber que o

reconhecimento de seu direito depende de qual juiz irá julgar a

sua causa.

63

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