CEZAR PUC 22 OUTUBRO versao97 1
88
0 PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO CEZAR AUGUSTO GIACOBBO DE LIMA DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA COMO DELITO ANTECEDENTE A LAVAGEM DE DINHEIRO
Transcript of CEZAR PUC 22 OUTUBRO versao97 1
0
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO
CEZAR AUGUSTO GIACOBBO DE LIMA
DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA COMO
DELITO ANTECEDENTE A LAVAGEM DE DINHEIRO
1
Porto Alegre
2013
CEZAR AUGUSTO GIACOBBO DE LIMA
DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA COMO
DELITO ANTECEDENTE A LAVAGEM DE DINHEIRO
Trabalho de Conclusão de Curso
apresentado como requisito
parcial para a obtenção do grau
de Bacharel em Ciências Jurídicas
e Sociais pela Faculdade de
Direito, da Pontifícia
Universidade Católica do Rio
Grande do Sul.
2
Professor Orientador: Doutor Aury Lopes Jr.
Porto Alegre
2013
CEZAR AUGUSTO GIACOBBO DE LIMA
DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA COMO
DELITO ANTECEDENTE A LAVAGEM DE DINHEIRO
Trabalho de Conclusão de Curso
apresentado como requisito
parcial para a obtenção do grau
de Bacharel em Ciências Jurídicas
e Sociais pela Faculdade de
Direito, da Pontifícia
3
Universidade Católica do Rio
Grande do Sul.
Aprovada em: ____ de _______________ de 2013.
BANCA EXAMINADORA:
____________________________________________
Orientador: Professor Doutor Aury Lopes Jr.
____________________________________________
Prof. Me.
_____________________________________________
Prof. Me.
Porto Alegre
2013
AGRADECIMENTOS
Agradeço Inicialmente, à minha família, pela força
incondicional e por todos os valores ensinados no cotidiano da
minha vida.
Ao meu orientador, Aury Lopes Jr., pela atenção, confiança
4
e pelos diversos ensinamentos oportunizados no cotidiano do
escritório.
Aos colegas de escritório Virginia Lessa, Roberta Coelho
Klein e Marlom Formigheri, pelos conhecimentos transmitidos e
pela oportunidade de convivência diária.
Aos Drs. Alexandre Ayub Dárgel, Tiago Lima Gavião e Lauro
Thaddeu Gomes, por terem me proporcionado a minha primeira
vivência com a advocacia criminal e pela amizade construída.
À Ivonei Souza Trindade, Shalom Haim e Anthony Moreira
pela ajuda incondicional, dedicação e amizade.
Aos amigos e colegas Vinicius Galeazzi Borré, Mateus
Ferrari, Gustavo Acosta Nascimento, Marcelo Tsai e Eduardo
Requião, pela amizade e convivência construída durante esses
anos de graduação.
Aos meus amigos e colegas não mencionados, mas nem por
isso menos importante, por estarem comigo na caminhada da
vida.
5
RESUMO
O presente trabalho de conclusão busca analisar, sucinta e
objetivamente, as (in)consequências do crime de sonegação
fiscal como precedente ao delito de lavagem de dinheiro. Em
vista disso, verificou-se, inicialmente, que a reforma na
legislação de combate a lavagem de dinheiro, ocasionada pela
Lei nº 12.683/12, expandiu para todo e qualquer crime ou
contravenção ter natureza de infração antecedente. Após feita
essa verificação, buscou-se na doutrina explicações que
justificassem essa expansão exagerada, bem como a forma pela
qual a doutrina e a jurisprudência estão analisando as
problemáticas decorrentes da sonegação fiscal como crime
antecedente.
Palavras-chave: Direito Penal. Lavagem de Dinheiro. Sonegação
Fiscal. Crédito Tributário.
6
ABSTRACT
This work seeks to analyze conclusion, succinctly and
objectively, the (in) the consequences of the crime of tax
evasion as a precedent to the offense of money laundering. In
view of this, there was, initially, that the reform
legislation to combat money laundering, occasioned by Law No.
12.683/12, expanded to all and any felony or misdemeanor
offense of having nature antecedent. Having made that
determination, sought to explain the doctrine to justify such
exaggerated expansion as well as the way in which the doctrine
and jurisprudence are analyzing the problems arising from tax
evasion as a predicate offense.
Keywords: Criminal Law. Money Laundering. Tax Evasion. Tax
Credit.
7
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO..............................................................7
2 DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA....................................11
2.1 TIPIFICAÇÃO E PROCEDIMENTO DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E A LEI
8.137/90...............................................................11
2.2 NECESSIDADE DE EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA E A SÚMULA 24 DO STF.16
2.2.1 A (In)conclusão da doutrina quanto ao momento da consumação do
delito................................................................19
2.3 A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM FACE DO PAGAMENTO DA DÍVIDA TRIBUTÁRIA..21
2.3.1 O parcelamento como meio de suspensão da pretensão punitiva................................24
3 DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO.........................................26
3.1 PANORAMA ESTRUTURAL E A EVOLUÇÃO DO DELITO DE LAVAGEM DE CAPITAIS NO
BRASIL.................................................................26
3.2 TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS RATIFICADOS PELO BRASIL
RELACIONADOS COM A LAVAGEM DE
DINHEIRO.................................................................
....28
3.2.1 Convenção de
Viena...................................................................
........................................28
3.2.2 Convenção de
Palermo.................................................................
.....................................29
3.2.3 Convenção de
Mérida..................................................................
.......................................30
3.3 CONCEITO E ESTRUTURA DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO.................31
3.4 A (IN)DEFINIÇÃO DA DOUTRINA QUANTO AO BEM JURÍDICO TUTELADO..........35
3.5 INFRAÇÕES PENAIS ANTECEDENTES COMO OBJETO MATERIAL AO DELITO DE LAVAGEM
E AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº 12.683/12...........................40
4 DAS (IN)CONSEQUÊNCIAS DOS CRIMES TRIBUTÁRIOS COMO PRECEDENTES A LAVAGEM DE
DINHEIRO.................................................................43
8
4.1 DO CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL DE VALOR ORIGINARIMANENTE (I)LÍCITO COMO
PRECEDENTE A LAVAGEM DE DINHEIRO........................................44
4.2 A EXIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELA SÚMULA VINCULANTE
24 DO STF E A AUTONOMIA DA LAVAGEM DE DINHEIRO...........................47
4.3 A INSIGNIFICÂNCIA DO CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL ANTECEDENTE E A LAVAGEM
DE DINHEIRO.............................................................50
4.4 A LAVAGEM DE DINHEIRO EM FACE DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE PELO
PAGAMENTO DO TRIBUTO SONEGADO...........................................52
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................54
REFERÊNCIAS..............................................................57
9
1 INTRODUÇÃO
Devido ao aumento das relações internacionais resultantes
da globalização e dos avanços tecnológicos, verifica-se
imprescindível e necessário uma análise sobre qual é o impacto
que esses avanços internacionais terão no sistema jurídico
como um todo, analisando, sobretudo a forma como as
legislações de combate aos crimes econômicos estão sendo
influenciadas por esse aumento nas relações internacionais.
A partir disso, diversos foram os meios de relações
internacionais criados pois a finalidade era extrapolar o
limite das negociações internas evoluindo para diversas e
complexas negociações internacionais, criando assim, uma
grande dificuldade em criar uma norma reguladora que consiga
combater com êxito os crimes de natureza econômica
transnacionais.
Observa-se, que com a publicação da Lei nº 9.683/1998,
recentemente alterada pela Lei nº 12.683/12, o Brasil
estabelece uma legislação específica que visa regrar a
execução de ações que tenham a finalidade de integral capital
de origem totalmente ilícito na economia brasileira com
aparência de valor lícito. Assim, regulou-se que a realização
dessa conduta configuraria o crime de Lavagem de Dinheiro.
Com o advento dessa determinação no cenário nacional e
internacional, foram fundados inúmeras organizações,
10
instituições que visavam estabelecer regras de combate a esse
crime que transcende as fronteiras dos países. A partir disso,
estabeleceu-se que o crime de Lavagem de Dinheiro seria um
delito acessório, ou seja, a sua ocorrência dependeria da
constatação de um delito antecedente.
A presente pesquisa, influenciada pelas alterações no
texto da lei de combate a Lavagem de Dinheiro, trazidas pela
lei 12.683/12, busca realizar uma investigação sobre os
limites da acessoriedade do crime de Lavagem de Dinheiro em
face da extinção do rol taxativo de crimes antecedentes,
examinando especificamente o ingresso do crime de sonegação
fiscal como infração penal precedente ao crime acessório,
buscando, com isso, constatar quais são os impactos e
consequências causadas por essa expansão.
Com o crescente desenvolvimento mundial surgiram diversas
formas de mascarar a criminalidade, sobre tudo a criação de
inúmeros meios para a consumação do crime. Para tanto, a
velocidade com que as relações estão acontecendo no mundo
trouxe consigo situações costumeiras, presente no cotidiano da
sociedade, que não estavam previstas pela norma reguladora.
Nessa linha, surge em destaque os crimes envolvendo a
ordem econômica, dentre os quais o crime de Lavagem de
Dinheiro, que apresentou uma grande evolução no que diz
respeito a pluralidade de formas possíveis que possam
caracterizar a ocorrência do delito.
11
Em consequência disso, visando adaptar as orientações, os
órgãos e instituições de fiscalização, diversas ações no
âmbito internacional foram criadas para dificultar cada vez
mais a prática do crime de Lavagem de Dinheiro.
Devido esse atual movimento internacional que visa
desenvolver e promover políticas internacionais para o combate
à lavagem de dinheiro o G-7 (grupo composto pelos países mais
ricos do mundo) criou órgãos administrativos de controle a
essa prática como o FATF/GAFI (Financial Action Task Force, ou Grupe
d’Action Financière). Com a finalidade de atender as normas do GAFI
o legislador pátrio criou uma norma que ampliou
substancialmente a todos os crimes e contravenções penais a
natureza de infração antecedente.
No entanto, a ampliação da incidência da norma revela uma
expansão exagerada que apresenta problemas de índole
dogmática, sendo que os excessos cometidos pela política
criminal podem banalizar o direito penal e produzir
consequências danosas, por consequência questiona-se: é
cabível que o sujeito responda pelo crime de Lavagem de
Dinheiro antes mesmo de ter sido constituído o crédito
tributário do delito de Sonegação Fiscal antecedente?
Assim, considerado que a problemática decorrente do tema
apresenta uma certa carência de dados científicos é que se
mostra relevante o presente trabalho de conclusão, com a
12
finalidade de pesquisar tanto na doutrina quanto na
jurisprudência esclarecimentos sobre essa problemática.
Para atender ao que foi proposto, dividiu-se o trabalho em
três capítulos. Inicialmente privilegiou-se por uma abordagem
central sobre a definição dos crimes tributários, em especial
ao crime de sonegação fiscal, disciplinada no artigo 1º e 2º
da Lei nº 8137/90, buscando definir, fazendo um panorama
geral, a origem, estrutura e principais características do
delito. Fundamentalmente este capítulo é importante para uma
melhor compreensão dos requisitos necessários para que a
sonegação fiscal possa ser utilizada como infração penal
antecedente.
Após, deu-se ênfase ao crime de Lavagem de Dinheiro,
apresentando a definição da doutrina quanto a estrutura do
delito e a sua característica de crime acessório, bem como a
problemática em torno do bem jurídico protegido. Destaca-se a
importância desse capitulo pois, assim como o primeiro,
apresenta uma definição geral, agora sobre o delito de Lavagem
de Dinheiro, buscando o nexo de causalidade entre o crime e
sua relação com os demais tópicos apresentados nesse trabalho.
Por fim, mas não menos importante, examinou-se o ponto
central da pesquisa, aplicando os conceitos e definições da
doutrina apresentados nos dois capítulos anteriores, na busca
de encontrar respostas para as problemáticas apresentadas.
Dessa forma, relevante o conteúdo desse capítulo uma vez que
13
apresenta posições doutrinárias sobre o tema, bem como uma
análise de alguns acórdãos do Superior Tribunal de Justiça que
já fundamentaram suas decisões considerando as alterações
trazidas pela Lei nº 12.683/12.
De tudo, concluiu-se que a estrutura organizada está em
conformidade para buscar respostas aos problemas que
originaram o presente trabalho, sendo eles: a) constatar a
existência ou não do crime de Lavagem de Dinheiro em face de
sonegação fiscal antecedente de valor (í)licito; b) a
necessidade da constituição do crédito tributário no delito de
sonegação fiscal antecedente para configurar o crime de
Lavagem de Dinheiro; c) verificar a situação do delito de
lavagem de dinheiro em face a insignificância do crime fiscal
precedente; d) destacar a situação do crime acessório diante
da extinção da punibilidade do agente no delito antecedente de
sonegação fiscal.
Importante frisar que a temática escolhida para ser
analisada no presente trabalho mostra-se de suma relevância
teórica e prática, haja vista a recente alteração legislativa
que modificou substancialmente a lei de combate a Lavagem de
Dinheiro, e a análise ainda superficial da doutrina no que se
refere aos problemas apresentados. Como se não bastasse,
verifica-se que a já referida reforma legislativa não só
apresenta mudanças significativas no cenário jurídico
brasileiro como também influência no cotidiano das diversas
relações de negócios (nacionais e/ou internacionais) presentes
14
na sociedade moderna.
Ademais, não há como deixar de observar que, atualmente, o
crime de lavagem de dinheiro está sendo bastante explorado
pelos meios de comunicação, principalmente devido ao
julgamento da Ação Penal 470 do STF onde a matéria foi
amplamente discutida pelos Ministros da Suprema Corte, ainda
que sob a análise da primeira redação da Lei nº 9613/98,
despertando um grande interesse da sociedade sobre o tema.
Em suma, considerando que o tema apresentado ainda é muito
pouco discutido pela doutrina, e por não termos ainda uma
análise dos Tribunais Superiores é que se faz necessário esse
o confronto de conceitos e teses, não tendo como finalidade
esgotar a discussão, mas objetivando uma clareza para melhor
compreender os problemas decorrentes da matéria.
15
2 DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
2.1 TIPIFICAÇÃO E PROCEDIMENTO DOS CRIMES CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA E A LEI 8.137/90
Historicamente, antes da legislação objeto de estudo desse
capítulo, a lei 4.729/65 havia introduzido no direito penal
pátrio a figura do crime de sonegação fiscal, sendo certo que,
anteriormente à edição deste diploma legislativo, diversos
atos normativos foram sido editados com o objetivo de impedir
a prática da sonegação.1 Dentre estes diplomas legais, destaca-
se a lei 3.807/60, que versava sobre normas penais contra
aqueles que se apoderavam do dinheiro, não efetuando o
pagamento para a Previdência Social, que, posteriormente, foi
substituída pela Lei 8.212/91.2
A questão sobre os crimes tributários no Brasil,
atualmente, encontra-se tipificada nos arts. 1º e 2º, no que
diz respeito quando o delito for cometido por particular, e no
art. 3º, quando praticado por funcionário público, ambos da
lei nº 8137/90, diploma este que acabou por revogar a Lei
4.729/65 pois abarcou em todo o seu texto as questões
atendidas pela Lei da sonegação fiscal inclusive a parte da
extinção da punibilidade.3 1 BASTOS, Marcus A. Manhães. Crimes de sonegação fiscal e os reflexos dadiscussão administrativa do débito tributário sobre a ação penal. RevistaTributária e de Finanças Públicas, São Paulo, v. 49, n.205, mar.abr./2003.2 NUNES, Vidal Serrano. A extinção da punibilidade nos crimes contra aorganização tributária. Revista Tributária e de Finanças públicas, SãoPaulo, v.19, n.110, abr.jun./1997. p.625.3 NUNES, Vidal Serrano. A extinção da punibilidade nos crimes contra aorganização tributária. Revista Tributária e de Finanças públicas, São
16
Por oportuno destacar a subdivisão desses dispositivos
feita pelo doutrinador Lovatto4, em que, segundo tal autor, o
art. 1º é subdividido em crime material e de resultado, ao
passo que o art. 2º pode ser classificado como crime de
sonegação em sentido estrito e em crime formal. Por fim, ele
considerou o art. 3º como crime relacionado à função pública.
Nesse contexto, define-se como sendo a ordem tributária
(um conjunto de normas que disciplinam o poder de tributar do
Estado e, consequentemente, a relação fisco-particular) o bem
jurídico protegido nos delitos tipificados nos arts. 1º e 2º
do referido diploma legal.5
Ratificando o entendimento sobre o bem jurídico a ser
protegido, Lovatto sustenta que não é, em si mesmo, o
pagamento, a arrecadação, o objeto primeiro de proteção da Lei
nº 8.137/90, pois o que se busca proteger, acima de tudo, é a
ordem tributária, a qual somente funciona, no sistema atual,
se houver veracidade das declarações, da documentação, dos
lançamentos por homologação.6
O art. 1º indica os verbos “reduzir” ou “suprimir”7 comoPaulo, v.19, n.110, abr.jun./1997. p.625.4 LOVATTO, Alécio Adão. Crimes tributários aspectos criminais e processuais.2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p.75.5 MAGLIANO, Ingrid Meira Cartaxo Filgueiras. Crimes tributários: a naturezajurídica do lançamento definitivo. Revista Tributária e de FinançaPúblicas, São Paulo, v.20, n.103, fev.mar./2012. p.92.6 LOVATTO, Alécio Adão. Crimes tributários aspectos criminais e processuais.2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p.88.7 Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzirtributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes
17
verbos nucleares do tipo, contudo apresenta como elemento
subjetivo ao tipo o querer, como dolo direito, ou a assunção
do risco de suprimir ou reduzir o tributo, como dolo eventual.
Assim, conclui-se que esta modalidade penal não admite a forma
culposa.
A ocorrência do verbo suprimir dar-se-á quando o agente
oculta na sua totalidade o fato gerador do tributo, de forma
que o tributo não se mostre devido, ao passo que a ocorrência
do verbo reduzir se verifica quando o agente consegue
amortizar o valor econômico do fato tributável de forma que o
tributo devido se visualize menor do que realmente é.8
Não basta, contudo, que o agente tenha praticado as
condutas elencadas no referido dispositivo para configurar
consumado o delito. É essencial a ocorrência do requisito
subjetivo do injusto previsto no caput (dolo), devendo ficar
caracterizado a consciência e a vontade de não pagar ou de
reduzir o tributo (dolo direito) ou a assunção de risco por
condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000) I - omitir informação, ouprestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar afiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operaçãode qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III -falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ouqualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar,distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saberfalso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, notafiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ouprestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordocom a legislação. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, noprazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão damaior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto aoatendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V. 8 MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de direito penal tributário. São Paulo:Atlas, 2002. p.39.
18
parte do agente (dolo eventual)9, não sendo possível admitir a
configuração do delito da forma tentada.10
Sobre isto destaca-se o entendimento de LOVATTO:
Convém, contudo, insistir que nem sempre a apura esimples execução das condutas descritas nos incisossignifica realização do tipo previsto no art. 1º daLei nº 8.137/90. Muitas vezes a realização daconduta é meramente um ilícito tributário, nãosignificando que, como ela, ipso facto, o agentetenha procurado reduzir ou suprimir tributo.Necessárias são, pois, a vontade e a ação dereduzir ou suprimir tributo ligadas e concretizadaspor uma das condutas descritas nos incisos, capazde produzir o resultado: redução ou supressão dotributo.11
Ademais, o referido autor salienta que só há crime de
sonegação se o agente tiver incorrido em qualquer uma dos
cinco condutas disciplinada nos incisos do art. 1º da lei nº
8137/90. Assim, não basta, por si só, a simples supressão ou
redução do tributo para então configurar o tipo penal, sendo
necessário que a sonegação se origine de um ato anteriormente
fraudulento.12
9 GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Crimes Tributários: Súmula 24 do STFexige exaurimento da via administrativa. Data de publicação: 09/12/2009Disponível em: <http://ww3.lfg.com.br/public_ html/article.php?story=20091208100127896&mode=print>. Acesso em: 20 mar. 2013.10 PRADO, Luiz Régis. Direito Penal Econômico: ordem econômica, relação deconsumo, sistema financeiro, ordem tributária, sistema previdenciário,lavagem de dinheiro, crime organizado. 4. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2011. p.284.11 LOVATTO, Alécio Adão. Crimes tributários aspectos criminais eprocessuais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p.89-90.12 PRADO, Luiz Régis. Direito Penal Econômico: ordem econômica, relação deconsumo, sistema financeiro, ordem tributária, sistema previdenciário,lavagem de dinheiro, crime organizado. 4. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2011. p.275.
19
Para tanto, Machado destaca que não caracteriza o crime do
art. 1º e seus incisos quando da conduta decorrer apenas o
diferimento do tributo, ou seja, o adiamento da ocorrência
total ou parcial do fato gerador, tendo em vista que isto
configura apenas um ilícito administrativo fiscal e não
penal.13
Ao definir o art. 1º como crime material – que ocorre a
partir do momento em que aconteça a exoneração do sujeito
passivo da relação tributária de adimplir a obrigação devida,
tanto pela redução quanto pela diminuição dos valores a serem
repassados ao fisco – importante destacar que o elemento
normativo do tipo que obriga a existência do tributo devido.
Assim, Machado entende que só consumado o crime quando se tiver certeza
de que ocorreu a supressão ou a redução de um tributo devido.14
Por essa afirmação a qual se dá destaque, entende-se que o
crime em estudo é um delito de resultado. Ou seja, só
configura o crime de sonegação fiscal com a efetiva supressão
ou redução do tributo.15
Todavia, surge desse pressuposto necessário para a
afirmação da materialidade delitiva o questionamento sobre o
13 MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de direito penal tributário. São Paulo:Atlas, 2002. p.39. 14 MACHADO, Hugo de Brito. A propositura da ação penal no crime de supressãoou redução de tributo e a súmula vinculante 24. Revista Brasileira deCiências Criminais, v.19, n.88, jan.fev./2011.15 MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de direito penal tributário. São Paulo:Atlas, 2002. p.39.
20
momento em que se constitui o crédito tributário, uma vez que,
por determinação legal, o único meio para se apurar tal valor
é pelo procedimento administrativo16. Ou seja, compete à
autoridade administrativa o lançamento do tributo.17 Todavia,
esta temática será melhor desenvolvida no próximo tópico.
No que diz respeito ao art. 2º da lei nº 8.137/9018, são
classificados como delitos de mera conduta aqueles referentes
às práticas ilícitas quando do lançamento e da constituição do
crédito e do seu pagamento, não mais no momento da
constituição da obrigação tributária, como era o caso do art.
1º.19
16 MACHADO, Hugo de Brito. A propositura da ação penal no crime de supressãoou redução de tributo e a súmula vinculante 24. Revista Brasileira deCiências Criminais, v.19, n.88, jan.fev./2011. p.337.17 Assim disciplina o CTN: “Art. 142. Compete privativamente à autoridadeadministrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assimentendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrênciado fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matériatributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeitopassivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.” 18 Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei nº 9.964, de10.4.2000) I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas,bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ouparcialmente, de pagamento de tributo; II - deixar de recolher, no prazolegal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado,na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aoscofres públicos; III - exigir, pagar ou receber, para si ou para ocontribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutívelou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal; IV -deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivofiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade dedesenvolvimento; V - utilizar ou divulgar programa de processamento dedados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuirinformação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à FazendaPública. Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.19 PRADO, Luiz Régis. Direito Penal Econômico: ordem econômica, relação deconsumo, sistema financeiro, ordem tributária, sistema previdenciário,lavagem de dinheiro, crime organizado. 4. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2011. p.290.
21
A natureza jurídica aqui a ser observada está vinculada à
ofensa à ordem tributária, de modo que no art. 1º a ordem
tributária é protegida de forma clara e direta, ao passo que
no art. 2º são protegidos outros aspectos da ordem tributária.20 Assim, Prado salienta que o erário público seria o bem
jurídico tutelado de forma supra individual.21 Por outro ponto
de vista, LOVATTO sustenta que o bem jurídico tutelado pelo
art. 2º é a ordem tributária no seu sentido macro.22
Assim, como no art. 1º o dispositivo em estudo também
apresenta como tipo subjetivo o dolo, com isso para que seja
configurado o delito basta que o agente tenha consciência e
vontade de realizar o tipo objetivo do crime.23 A consumação
dar-se-á quando configurado a ocorrência prática das condutas
descritas nos incisos do art. 2º, não exigindo, aqui, a
configuração do resultado.24
Existe uma divergência na doutrina quanto à classificação
do crime do art. 2º da lei 8.137/90 em que há quem sustente
20 LOVATTO, Alécio Adão. Crimes tributários aspectos criminais eprocessuais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p.116-117.21 PRADO, Luiz Régis. Direito Penal Econômico: ordem econômica, relação deconsumo, sistema financeiro, ordem tributária, sistema previdenciário,lavagem de dinheiro, crime organizado. 4. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2011. p.290.22 LOVATTO, Alécio Adão. Crimes tributários aspectos criminais eprocessuais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p.117.23 PRADO, Luiz Régis. Direito Penal Econômico: ordem econômica, relação deconsumo, sistema financeiro, ordem tributária, sistema previdenciário,lavagem de dinheiro, crime organizado. 4. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2011. p.299.24 PRADO, Luiz Régis. Direito Penal Econômico: ordem econômica, relação deconsumo, sistema financeiro, ordem tributária, sistema previdenciário,lavagem de dinheiro, crime organizado. 4. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2011. p.299.
22
que deveria ser um crime de natureza material. Com base nisso,
Breda defende que as duas elementares do tipo penal-tributário
impostas pela Lei 8.137/90 albergam tanto crimes formais
quanto materiais como se vê:
EM QUE PESE A DIVERGÊNCIA APONTADA, CREMOS QUE É DE SEROBSERVADA A NECESSIDADE DA COMPROVAÇÃO DAS DUASELEMENTARES EXIGIDAS PELA LEI 8.137/90 PARA ACONFIGURAÇÃO DO CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (TRIBUTOE FRAUDE), NÃO HAVENDO RAZÕES, POIS, PARA A DISTINÇÃOENTRE CRIMES FORMAIS E MATERIAIS.25
Por outro lado, adotando a interpretação que hoje é
aplicada, LOVATTO destaca:
Não se cogita, aqui, da necessidade de que haja oresultado de suprimir ou reduzir tributo, essencialnos delitos previstos no art. 1º. E como adescrição das diversas condutas não prevê aexigência do resultado redução do tributo, sãocrimes formais. Com os delitos do art. 2º inexistea exigibilidade do resultado. A conduta prevista noinciso I exige somente o dolo específico, i. é, aintenção de eximir-se, total ou parcialmente, dopagamento do tributo. É crime formal, assim como osdemais incisos.26
Após apontados os dois lados da divergência e com o
advento da súmula vinculante 24 do STF, compilou-se o
entendimento de que os crimes tributários podem ser definidos
como formais e matérias.
25 BREDA, Felippe Alexandre Ramos. Crimes tributários e questões pontuais: oprocesso fiscal como condição de procedibilidade à ação penal-tributária, oprincipio da absorção e a extinção da punibilidade pelo pagamento. RevistaDialética de direito tributário: RDDT, São Paulo, nº 201, jun./2012. p.64.26 LOVATTO, Alécio Adão. Crimes tributários aspectos criminais eprocessuais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p.117.
23
Assim, observa-se pelo exposto que se configura o delito
tributário a partir da ofensa à ordem tributária em que deve
ficar caracterizada a vontade do agente em querer suprimir ou
reduzir o tributo, não sendo admitida a prática da modalidade
culposa do delito.
2.2 NECESSIDADE DE EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA E A
SÚMULA 24 DO STF
Com fundamento em uma análise constitucional sobre o tema,
verifica-se de plano que – uma vez admitida uma ação penal
referente ao crime de supressão ou redução de tributo, sem que
antes tenha sido esgotado todas as vias administrativas – para
estabelecer a existência do próprio objeto do ilícito, estar-
se-á, de fato, excluindo o direito do contribuinte de ter
apurado a existência da relação tributária bem como da sua
correspondente quantificação econômica.27
Assim, receber uma denuncia dessa natureza, sem ao menos
ter sido decidida pela autoridade administrativa a existência
e o montante do tributo devido, é aceitar que uma ação penal
seja utilizada erroneamente como meio de coação para vincular
o contribuinte ao pagamento de tributo indevido.28 Nota-se,
portanto, que, ao se admitir uma ação penal sem o prévio
esgotamento da via administrativa, ocorreriam violações aos
princípios consagrados pela Carta Magna como, por exemplo, o
devido processo legal e a ampla defesa.
27 MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de direito penal tributário. São Paulo:Atlas, 2002. p.161. 28 MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de direito penal tributário. São Paulo:Atlas, 2002. p.161.
24
A Suprema Corte Federal, ao julgar o HC 81.611/SP29,
assentou que o crime fiscal é material e depende da
constituição definitiva do crédito tributário em processo
fiscal sem o qual a ação penal-tributária restaria
prejudicada, sendo o final do processo fiscal o marco para a
contagem do prazo prescricional para a ação penal.30
A partir desse julgamento, o Supremo Tribunal Federal
editou a súmula vinculante nº 2431, fazendo prevalecer à defesa
dos princípios constitucionais da ampla defesa e do devido
processo legal.
Com isso, prevaleceu o entendimento de que, na ausência do
ato administrativo que visa a firmar a exigibilidade do
crédito tributário não se pode iniciar a ação penal com base
em uma eventual prática delitiva, haja vista que o
encerramento do processo na via administrativa é apontado como
condição de procedibilidade da ação. Nesta senda, aceitar o
recebimento de uma denuncia que não aguarda o termino do
29 BRASILIA, Superior Tribunal De Justiça, Órgão Julgador: Tribunal Pleno,HC 81611 / DF, Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence, Data do Julgamento: 10/12/2003. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC%24%2ESCLA%2E+E+81611%2ENUME%2E%29+OU+%28HC%2EACMS%2E+ADJ2+81611%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/a5xyl24>. Acesso em: 22 out. 2013.30 BREDA, Felippe Alexandre Ramos. Crimes tributários e questões pontuais: oprocesso fiscal como condição de procedibilidade à ação penal-tributária, oprincipio da absorção e a extinção da punibilidade pelo pagamento. RevistaDialética de direito tributário: RDDT, São Paulo, nº 201, jun./2012. p.64.31 Súmula Vinculante 24 do STF: Não se tipifica crime material contra aordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90,antes do lançamento definitivo do tributo.
25
procedimento administrativo é compatibilizar com uma
arbitrariedade a restringir a liberdade do sujeito de efetuar
o pagamento antes do recebimento da denuncia.32
Para tanto, criou-se um questionamento sobre a necessidade
do lançamento definitivo do tributo em que teria natureza de
condição objetiva de punibilidade ou seria uma elementar
integrante ao tipo penal do art. 1º da lei 8137/90?
Segundo o entendimento de MAGLIANO, o lançamento
definitivo seria condição objetiva de punibilidade para os
crimes tributários materiais, e não uma elementar do tipo
penal.33
Em outro posicionamento, GOMES e BIANCHINI afirmam que
declarada a existência do tributo este não pode ser
representado como uma condição objetiva de punibilidade, mas
sim como um elemento que constitui a descrição do tipo penal,
ou seja, na ausência de declaração da existência do tributo, o
crime previsto no art. 1º da Lei nº 8137/90 deve ser entendido
como atípico.34
32 BASTOS, Marcus A. Manhães. Crimes de sonegação fiscal e os reflexos dadiscussão administrativa do débito tributário sobre a ação penal. RevistaTributária e de Finanças Públicas, São Paulo, v. 49, n.205, mar.abr./2003.p.515.33 MAGLIANO, Ingrid Meira Cartaxo Filgueiras. Crimes tributários: a naturezajurídica do lançamento definitivo. Revista Tributária e de FinançaPúblicas, São Paulo, v.20, n.103, fev.mar./2012. p.113.34 GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Crimes Tributários: Súmula 24 doSTF exige exaurimento da via administrativa. Data de publicação: 09/12/2009Disponível em: <http://ww3.lfg.com.br/public_ html/article.php?story=20091208100127896&mode=print>. Acesso em: 20 mar. 2013.
26
Nesse entendimento, BOTELHO sustenta que, a fim de se
obter uma responsabilização criminal por delito tributário, é
necessário primeiro que se apure a consumação do crime que,
segundo o próprio STF, não ocorre antes do exaurimento da
instância administrativa, pois o procedimento administrativo
foi firmado como condição objetiva, tornando-se, assim, como
elementar do tipo penal em questão.35
Ainda, ressalta-se que, na visão de MACHADO, o fato de
exigir o prévio exaurimento da via administrativa não está
ligado ao direito da ação penal, mas sim ao elemento subjetivo
do tipo, qual seja de tributo devido, tratando de direito
material, como se destaca:
o equívoco da tese que admite a ação penal porcrime de supressão ou redução de tributo antes dadecisão definitiva da administração tributáriadecorre da confusão entre a exigência derepresentação como condição da ação e a exigênciade prévio exaurimento da via administrativa comouma questão prejudicial, que diz respeito aodireito material e não ao direito processual.36
Entretanto, no que diz respeito ao resultado prático da
natureza do lançamento tributário, qualquer uma das definições
apontadas não irá interferir no seu propósito, qual seja: o
exaurimento da via administrativa para definir o que é o
35 BOTELHO, Naja Machado. Crimes Contra Ordem Tributária: Da constituiçãodefinitiva do crédito tributário à inexigibilidade de conduta diversa.Revista Tributária de Finanças Públicas, São Paulo, v. 77, n. 224,nov.dez./2007.36 MACHADO, Hugo de Brito. A propositura da ação penal no crime de supressãoou redução de tributo e a súmula vinculante 24. Revista Brasileira deCiências Criminais, v.19, n.88, jan.fev./2011.
27
crédito tributário como requisito para a propositura da ação
penal tributária, haja vista que nas duas situações o
lançamento não deixa de ser imprescindível a fim de que seja
proposta ação.37
Por fim, MAGLIANO sustenta que, em face do debate criado
entorno do acertamento tributário – em que uns apontam como
sendo condição objetiva de punibilidade, ao passo que outros
sustentam como elementar ao tipo do delito tributário material
– o que vem predominando entre a doutrina é a ideia de que o
lançamento é uma condição objetiva de punibilidade,
entendimento este ratificado pelo referido autor.38
2.2.1 A (In)conclusão da doutrina quanto ao momento da
consumação do delito
Ao verificarmos a discussão anteriormente apontada,
visualiza-se outro ponto que merece ser analisado quando do
estudo sobre esse tema, principalmente, no que diz respeito ao
momento em que se dá a consumação do delito.
Existem duas correntes doutrinárias: a primeira corrente
que sustenta que, como o lançamento é elementar do tipo penal,
o crime acontecerá quando ocorrer o inadimplemento; ao passo
que a segunda corrente sustenta o lançamento como uma37 MAGLIANO, Ingrid Meira Cartaxo Filgueiras. Crimes tributários: a naturezajurídica do lançamento definitivo. Revista Tributária e de FinançaPúblicas, São Paulo, v.20, n.103, fev.mar./2012. p.114.38 MAGLIANO, Ingrid Meira Cartaxo Filgueiras. Crimes tributários: a naturezajurídica do lançamento definitivo. Revista Tributária e de FinançaPúblicas, São Paulo, v.20, n.103, fev.mar./2012. p.117.
28
condicionante da punibilidade e, assim, o crime já está
consumado, de modo que está apenas sobrestada a sua punição.39
Tal questionamento, no entender de SCHMIDT deve ser
definido da seguinte forma:
Com efeito, é sabido que os crimes de sonegaçãofiscal, principalmente os materiais (art. 1 da lei8137/90 e art. 337-A do CP), encontram seu momentoconsumativo no instante em que se verifica asupressão ou redução do tributo, ou seja, noinstante em que a exação era exigível e não foradevidamente recolhida, desde que satisfeitas asexigências da conduta vinculada no tipo penal.40
Seguindo o entendimento da segunda corrente, EISELE
defende que, nos casos de crimes tributários, se dará
consumado o delito na data do vencimento do tributo, momento
no qual deveria ser recolhido o tributo ou a contribuição
social devida, pois nesse momento fica configurada a violação
ao bem jurídico.41
Em posição diferente dessa, MACHADO42, por sua vez,
defende a consumação do delito com o transcurso do prazo
decadencial, ou seja, no momento no qual a Fazenda Pública não
poderia mais efetuar o lançamento. Melhor dizendo, consuma-se
39 MAGLIANO, Ingrid Meira Cartaxo Filgueiras. Crimes tributários: a naturezajurídica do lançamento definitivo. Revista Tributária e de FinançaPúblicas, São Paulo, v.20, n.103, fev.mar./2012. p.118.40 SCHMIDT, Andrei Zenkner. Exclusão da punibilidade em crimes de sonegaçãofiscal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p.63.41 EISELE, Andréas. Crimes contra a odem tributária. 2. ed. São Paulo:Dialética, 2002. p.70.42 MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de direito penal tributário. São Paulo:Atlas, 2002. p.358.
29
“no momento em que a relação tributária já não possa ser
tomada pela autoridade administrativa como suporte para a
constituição do crédito tributário”.
Mesmo assim, o próprio doutrinador abre exceção à regra
adotada, como se destaca no trecho abaixo:
Todavia, em determinadas situações pode ocorrer quea conduta-meio praticada pelo agente seja de talordem que torne inteiramente impraticável olançamento, e neste caso a consumação do tipo penalse dá independentemente do decurso do prazodecadencial.43
Divergindo do que sustenta Machado, mas indo de encontro
com a tese de EISELE, MAGLIANO define que o delito se consuma
se, ao final do prazo para o pagamento, o tributo que se deve
não tenha sido pago, caracterizando o inadimplemento.44 Assim –
partindo do pressuposto de que, no conceito de crime, não
estão inseridas as condições objetivas de puniblidade e que o
delito em estudo se consuma com o não pagamento no vencimento
– conclui-se que o lançamento definitivo se origina como uma
condição objetiva de punibilidade.45
Por fim, verifica-se que o tema está longe se ser pacífico
na doutrina, no entanto merece destaque a posição adotada por
43 MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de direito penal tributário. São Paulo:Atlas, 2002. p.358. 44 MAGLIANO, Ingrid Meira Cartaxo Filgueiras. Crimes tributários: a naturezajurídica do lançamento definitivo. Revista Tributária e de FinançaPúblicas, São Paulo, v.20, n.103, fev.mar./2012. p.122.45 MAGLIANO, Ingrid Meira Cartaxo Filgueiras. Crimes tributários: a naturezajurídica do lançamento definitivo. Revista Tributária e de FinançaPúblicas, São Paulo, v.20, n.103, fev.mar./2012. p.124.
30
SCHMIDT, ao afirmar que a consumação do delito previsto no
art. 1º da Lei nº 8.137/90 ocorre no instante em que, omitido
da declaração ou prestado declaração falsa, o tributo for
suprimido ou reduzido.46
2.3 A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM FACE DO PAGAMENTO DA DÍVIDA
TRIBUTÁRIA
No contexto histórico da evolução legislativa, verifica-se
de plano que a Lei nº 4.729/65, que instituiu o crime de
sonegação fiscal como já foi visto anteriormente, no seu art.
2º disciplinou pela primeira vez sobre a temática que ora se
estuda, apontando a extinção da punibilidade quando o agente
promover a quitação do débito tributário antes de ter início,
no âmbito administrativo, a ação fiscal.47
Com essa definição trabalhava-se com a denominada denúncia
espontânea da infração, o que de forma geral era de muita
coerência, pois o pagamento do tributo levava a efeito a
extinção da punibilidade, não se cogitando, assim, de
penalidade administrativas.48
46 SCHMIDT, Andrei Zenkner. Exclusão da punibilidade em crimes de sonegaçãofiscal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p.63-64.47 “Art. 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes previstos nesta Lei quandoo agente promover o recolhimento do atributo devido, antes de ter início,na esfera administrativa, a ação fiscal própria” vide: MACHADO, Hugo deBrito. A extinção da punibilidade pelo pagamento nos crimes tributários e aLei nº 12.382/11. Revista Dialética de Direito Tributário: RDDT: São Paulo,nº 202, jul./2012. p.67.48 MACHADO, Hugo de Brito. A extinção da punibilidade pelo pagamento noscrimes tributários e a Lei nº 12.382/11. Revista Dialética de DireitoTributário: RDDT: São Paulo, nº 202, jul./2012. p.68.
31
No que diz respeito à extinção da punibilidade nos crimes
previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8137/90, disciplinou o
art. 14 do mesmo diploma legal a possibilidade de ser ofertado
tal benefício se o agente efetuar o pagamento do tributo ou
contribuição social, não deixando de fora os acessórios, antes
de ser recebida pelo juiz a denúncia do Ministério Público.
Contudo, após ter sido revogada essa possibilidade pelo art.
98 da Lei nº 8.383/91, voltou a ser restabelecida quando da
publicação da Lei nº 9.249/95 no seu art. 34.49
A possibilidade da extinção da punibilidade pelo pagamento
do tributo também está prevista no art. 15, § 3º da Lei nº
9.664/2000 (Lei que criou o programa de parcelamento REFIS),
onde estabelece:
Art. 15 (....)
§3º Extingui-se punibilidade dos crimes referidos
neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada
com o agente efetuar o pagamento integral dos
débitos oriundos de tributos e contribuições
sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido
objeto de concessão de parcelamento antes do
recebimento da denúncia criminal.
Pelo que se verifica, não há discordância entre normas
apresentadas de que o pagamento do tributo ou contribuição
devida é causa para declarar a extinção da punibilidade do49 PRADO, Luiz Régis. Direito Penal Econômico: ordem econômica, relação deconsumo, sistema financeiro, ordem tributária, sistema previdenciário,lavagem de dinheiro, crime organizado. 4. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2011. p.286.
32
agente. Apesar disso, não há consenso entre elas no que tange
quais crimes essa regra pode ser aplicada, muito menos quanto
ao momento no qual o benefício deve ser aplicado.50
Dentro dessas diferenças apontadas, percebe-se que a regra
do art. 34 da Lei nº 9.249/95 é mais benéfica, haja vista que
abrange os crimes tributários como um todo, ao passo que a
norma do art. 15 da Lei nº 9.664/2000 não abarca o crime
previsto no art. 3° da Lei n° 8.137/90. Quanto ao momento no
qual esse pagamento deve ser feito às regras mais benéficas
encontram-se disciplinadas nos arts. 9º, §2º da Lei nº
10.684/03 e 69 da Lei nº 11.941/09, pois não há exigência de
prazo determinado para o pagamento, ao contrário do previsto
nos arts. 34 da Lei nº 9.249/95 e 15 da Lei nº 9.664/2000 que
determinaram o limite até o recebimento da denuncia para que o
agente pague o tributo ou contribuição devia e goze do
benefício estabelecido.
Diante das várias alterações legislativas que foram feitas
com o passar do tempo, verifica-se num primeiro momento a
insegurança que o legislador brasileiro tem no momento de
trabalhar com esta temática.
A criação do benefício apontado leva em consideração a
natureza da pena dos crimes contra a ordem tributária, onde se
visa coagir o contribuinte a recolher o tributo. No entanto,
se por ventura este já tiver recolhido, desaparece a
50 BITENCOURT, Cezar Roberto. MONTEIRO, Luciana de Oliveira. Crimes contra aordem tributária. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 86
33
necessidade da sua punição.51
Sobre essa temática interessa ressaltar o entendimento de
Nunes, no que tange ao ponto da extinção da punibilidade no
âmbito do direito tributário, pois, segundo o autor, ao
extinguir a punibilidade não se apaga o crime que fora
cometido, o que se apaga é a pena e a pretensão punitiva ou
executória.52 Ou seja, não se está possibilitando um estímulo à
sonegação, tampouco causa que vise à impunidade, o que é se
defende é a satisfação do crédito tributário devido.53
De qualquer forma, o ponto o qual deve ser questionado é
saber se torna mais conveniente a Fazenda Pública ameaçar com
sanções penais para desestimular a prática delitiva, ou
fomentar o pagamento do tributo devido com os acréscimos
legais a partir da constituição do crédito tributário.
Para tal questionamento, MACHADO entende que “não pode
haver dúvida de que é bem melhor para a Fazenda Pública o
estímulo ao pagamento do crédito tributário”.54
Neste sentir, MACHADO vai além, pois enfatiza que não se
pode ter dúvida de que a extinção da punibilidade funciona51 NUNES, Vidal Serrano. A extinção da punibilidade nos crimes contra aorganização tributária. Revista Tributária e de Finanças públicas, SãoPaulo, v.19, n.110, abr.jun./1997. p.631.52 NUNES, Vidal Serrano. A extinção da punibilidade nos crimes contra aorganização tributária. Revista Tributária e de Finanças públicas, SãoPaulo, v.19, n.110, abr.jun./1997. p.634.53 MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de direito penal tributário. São Paulo:Atlas, 2002. p.233. 54 MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de direito penal tributário. São Paulo:Atlas, 2002. p.233.
34
como meio de estimulo ao pagamento do crédito tributário.55
Por outro lado, vê-se como positiva a forma de aceitar a
extinção da punibilidade em face do pagamento do tributo,
considerando os seguintes argumentos: se houver satisfação do
crédito tributário, não há que se insistir na aplicação de
pena criminal, pois a norma, tanto criminal quanto tributária,
objetiva a efetivação do crédito tributário e, em sendo
satisfatível pela forma do pagamento, não há que se falar em
pena criminal ao sujeito ativo da relação processual; a
extinção da punibilidade por sua vez, funciona como um
incentivo ao pagamento do tributo.56
2.3.1 O parcelamento como meio de suspensão da pretensão
punitiva
Com a edição da Lei nº 9.964/2000, estabeleceu-se o
Programa de Recuperação Fiscal (REFIS) cuja finalidade era
possibilitar que o agente impossibilitado que quitar o valor
devido, opta-se pelo parcelamento da dívida tributária, sendo
que essa opção resultaria na suspensão da pretensão punitiva
do Estado.
Com a ideia de facilitar ainda mais o acesso ao
parcelamento dos débitos a Lei 10.684/03, estabeleceu as55 MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de direito penal tributário. São Paulo:Atlas, 2002. p.234. 56 MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de direito penal tributário. São Paulo:Atlas, 2002. p.230-231. MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de direito penal tributário. São Paulo:Atlas, 2002.
35
regras para que o parcelamento ocorra perante os órgãos da
fazenda nacional. Também disciplinou no seu art. 9º, que
quando o sujeito suspeito de ter incorrido nas sanções dos
arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90 se utilizar do programa de
parcelamento, estará, assim, suspensa a pretensão punitiva do
Estado, sendo que só será decretada a extinção da punibilidade
do agente quando este efetuar o pagamento integral dos débitos
tributários e contribuições sociais, inclusive acessórios.57
Como se verifica pela leitura do artigo 9º da Lei.
10.684/03, independente da espécie do tributo, a suspensão da
punibilidade será concedida juntamente com a consequente
suspensão do prazo prescricional, desde que o agente faça o
parcelamento do débito, e será extinta a punibilidade quando o
agente houver efetuado o pagamento integral dos débitos
oriundos de tributos e de contribuições sociais, inclusive
acessórios.58
No que tange ao parcelamento do débito tributário, merecem
destaque alguns pontos, dentre os quais a hipótese prevista no
art. 138 do CTN que se refere ao caso de denúncia espontânea.
O simples pedido de parcelamento não configura uma denúncia
57 “Art. 9º É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimesprevistos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, enos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 -Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com oagente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. § 1ºA prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensãopunitiva. § 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigoquando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamentointegral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais,inclusive acessórios.”58 VILARDI, Celso Sanchez. A extinção da punibilidade nos crimestributários. Revista do Advogado, São Paulo, v.27, n.94. p.48. nov./2007.
36
espontânea. Esse pedido de parcelamento, quando feito por
iniciativa própria do contribuinte, configura o arrependimento
eficaz e, na hipótese de ser feito de maneira voluntária, este
não necessita de diferimento, bastando que sejam apresentadas
as informações a respeito dos fatos pelos quais não se deu o
pagamento quando do vencimento.59
Há de se destacar, por oportuno, sobre as diversas formas
de parcelamentos especiais tanto para os entes públicos quanto
para as empresas privadas e pessoas físicas, as quais serão o
alvo desta análise. No ano 2000, criou-se o programa de
recuperação fiscal (REFIS) – exclusivo para pessoas físicas e
jurídicas de direito privado – que teve 4 edições, denominadas
REFIS I; REFIS II ou Parcelamento Especial (PAES); REFIS III
ou Parcelamento Excepcional (PAEX); e o REFIS IV ou “Refis da
Crise”.60 Sobre este último, destaca-se a explicação
apresentada por Prado, ao afirmar que tal programa é o maior
parcelamento tributário já lançado pelo governo federal o qual
permite que sejam utilizados depósitos judiciais para quitação
de débitos fiscais.61
Atualmente, os tribunais superiores estão se posicionando
no sentido de que mesmo o sujeito passivo ter aderido ao59 MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de direito penal tributário. São Paulo:Atlas, 2002. p.238. 60 ROCHA, Maria Fádua Lima; SANTIAGO, Nestor Eduardo Araruna. Crimestributários, arcelamentos e extinções de punibilidade: ataque àConstituição Federal?. Revista da Faculdade de Direito Milton Campos, BeloHorizonte, v. 22, jan./2011. p.199.61 PRADO, Luiz Régis. Direito Penal Econômico: ordem econômica, relação deconsumo, sistema financeiro, ordem tributária, sistema previdenciário,lavagem de dinheiro, crime organizado. 4. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2011. p.288.
37
programa de recuperação fiscal em momento anterior ao
recebimento da denúncia, por si só, não caracteriza a extinção
da punibilidade, pois tal possibilidade garante apenas a
suspensão à pretensão punitiva do Estado bem como do prazo
prescricional. A extinção da punibilidade só será declarada no
momento em que o crédito tributário for pago integralmente.62
3 DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO
3.1 PANORAMA ESTRUTURAL E A EVOLUÇÃO DO DELITO DE LAVAGEM DE
CAPITAIS NO BRASIL
A temática sobre a lavagem de capitais começou a ter uma
maior preocupação da comunidade internacional ao final dos
anos 80 do século XX, época em que se verificou uma enorme
capacidade de articulação de alguns setores dos crimes
organizados, com atenção especial ao tráfico de drogas. Por
consequência, a comunidade internacional obrigou-se a apurar
mudanças de característica político criminal. Como resultado,
percebeu-se que, para desarticular tais organizações, não
bastava somente a prisão de seus membros, mas sim que deveria
ser combatido os valores que eram ocultados e que, por sua
vez, sustentavam a estrutura criminosa.63
62 PARANÁ, Superior Tribunal de Justiça, Quinta Turma, Habeas Corpus nº2010/0028764-6, Relator: Ministra Laurita Vaz, Data de Julgamento:02/08/2012, Data de Publicação: DJe 13/08/2012. Disponível em:<http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22108794/recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-27685-pr-2010-0028764-6-stj>. Acesso em: 22 out. 201363 BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro:aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/98, comalterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2012. p.22.
38
Devido à internacionalidade das organizações criminosas e
da dificuldade das políticas nacionais em rastrear o dinheiro
“sujo”, criaram-se diversos instrumentos de cooperação
internacional, dentre os quais Convenções como a de Viena
(1988), de Palermo (2000) e de Mérida (2003). A finalidade
intrínseca destes tratados era estabelecer um regramento
geral, objetivando uma harmonização nas legislações nacionais
dos países signatários.64
Com o objetivo de cumprir os principais aspectos
consignados na Convenção de Viena das Nações Unidas, o Brasil
como signatário da referida convenção passou a criminalizar o
delito de lavagem de dinheiro a partir da Lei nº 9.613/98.
Tal Convenção, dentre outros aspectos, destacou que todos
os países signatários teriam a obrigação de incriminar na
esfera penal a lavagem de capitais oriunda do tráfico de
drogas65, além de facilitar a cooperação internacional entre os
países.
Quanto à referida legislação, observa-se que o legislador
buscou definir normas de ordem administrativa, penal e
processual penal, ou seja, além de criminalizar a lavagem de
capitais, trouxe as diversas modalidades de mascaramento,64 BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro:aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/98, comalterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2012. p.23.65 ANSELMO, Márcio Adriano. Lavagem de dinheiro e cooperação jurídicainternacional. São Paulo: Saraiva. 2013. p.70.
39
estabelecendo regras de caráter administrativo aos agentes que
exercem atividades em setores peculiares aos esquemas de
lavagem de capitais. Cabe destacar que com a Lei nº 9.613/98
foi criado o Conselho de Controle e Atividades Financeiras, o
COAF.66
Atualmente, sendo mais exato no dia 9 de julho de 2012, a
legislação brasileira que versa sobre a lavagem de dinheiro
sofreu alterações significativas no seu texto com a publicação
da lei n.º 12.683/12. Dentre elas, destaca-se a ampliação
substancialmente a todos os crimes e contravenções penais a
natureza de infração antecedente ao delito de lavagem de
capitais.67
Essa ampliação exacerbada do delito antecedente para todo
tipo de infração penal foi alvo de inúmeras críticas e será
melhor detalhada no último tópico deste capítulo.
3.2 TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS RATIFICADOS PELO
BRASIL RELACIONADOS COM A LAVAGEM DE DINHEIRO
Analisando o contexto do crime de Lavagem de dinheiro
indispensável fazer uma análise sobre a evolução do quadro
normativo internacional sobre o delito que, indiscutivelmente,
66 BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro:aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/98, comalterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2012. p.23.67 SAADI, Ricardo Andrade. O combate a Lavagem de Dinheiro, Boletim IBCCRIM,ano 20, nº 137, agosto/2012. p.7.
40
influenciou na criação das legislações específicas em muitos
países, inclusive do Brasil com a Lei nº 9.613/98.
A partir dos anos 80 foram discutidas e editadas diversas
convenções internacionais, sendo que o conteúdo voltava-se
para a criação de mecanismos de combate ao crime de Lavagem de
dinheiro. Nesse aspecto, destaco três convenções pelas quais
foram incorporadas formalmente no ordenamento jurídico
brasileiro, sendo elas: Viena (1988); Palermo (2000) e Mérida
(2003).
3.2.1 Convenção de Viena
De forma pioneira a Convenção de Viena, estabelecida para
combater o tráfico ilícito de entorpecentes e substancias
psicotrópica, apresenta uma definição aceita no mundo todo
sobre o crime de lavagem de dinheiro. Aos estados-parte
caberia o dever de adotar normativo penal ao agente que
converter ou transferir bens oriundos de crimes relacionados
ao tráfico internacional de drogas, bem como quando oculta ou
encobre a real natureza do bem.
Sob esse prisma de inovação a Convenção de Viena
apresentou melhorias para a cooperação internacional, pois o
fim do tráfico ilícito é de responsabilidade coletiva de todos
os Estados e a ação conjunta será o único meio para extinguir
com as atividades internacionais do tráfico ilícito.
41
Claramente, a finalidade estabelecida pela Convenção de
Viena era no sentido de que os países signatários criassem uma
legislação específica que tipificasse de forma autônoma o
crime de Lavagem de dinheiro – inicialmente voltado aos
produtos ilícitos do tráfico de drogas -, objetivando a
redução no valor do capital das organizações criminosas, pois,
assim fazendo, seria a forma mais eficaz de neutralizá-las. 68
Nesse aspecto, verifica-se que os principais aspectos
trabalhos na Convenção de Viena foram: a) necessidade de
tipificar a Lavagem de Dinheiro originária do tráfico de
entorpecentes; b) cooperação internacional visando aprimorar
cada vez mais as investigações internacionais, tanto judiciais
quanto administrativas; c) facilitar o confisco internacional
dos objetos provenientes do tráfico de drogas. 69
O Brasil ratificou a sua assinatura na referida Convenção
em 26 de junho de 1991, através do decreto nº 154/91
incorporando, assim, as normas lá estabelecidas no ordenamento
jurídico pátrio.
3.2.2 Convenção de Palermo
Doze anos depois da criação da Convenção de Viena, foi
assinada a Convenção de Palermo. No seu texto, além de trazer
importantes conceitos quanto ao crime organizado, também fez
68 ANSELMO, Márcio Adriano. Lavagem de dinheiro e cooperação jurídicainternacional. São Paulo. Saraiva. 2013. p. 7069 ANSELMO, Márcio Adriano. Lavagem de dinheiro e cooperação jurídicainternacional. São Paulo. Saraiva. 2013. p. 70
42
referências quanto à criminalização da Lavagem de dinheiro,
especificamente quanto às medidas de combate, dentre elas
destacamos a aplicação de medidas antilavagem.70
No entanto, inevitável destacar que a Convenção de
Palermo buscou apresentar outros tipos penais que pudessem ser
admitidos como antecedentes ao crime da Lavagem de dinheiro,
ampliando o objeto material do delito estabelecido pela
Convenção de Viena, onde se limitava apenas ao tráfico de
entorpecentes.
As regras criadas por essa Convenção aplicar-se-ão à
lavagem de dinheiro, aos delitos cometidos por organizações
criminosas, à corrupção e aos demais crimes que tem como pena
máxima quatro anos ou mais.71
Como se vê, o texto impõe algumas inovações, dentre elas
à ampliação dos delitos precedentes a Lavagem de dinheiro, bem
como a previsão de os crimes praticados em outro país, desde
que existente a dupla incriminação, serem considerado como
crime antecedente.72
No ano de 2004, por meio do Decreto nº 5015/04, que o
Brasil incorporou ao sistema jurídico interno as regras
estabelecidas na Convenção de Palermo.70 GOMES, Rodrigo Carneiro. O crime organizado na visão da Convenção dePalermo. Belo Horizonte. Del Rey. 2008. p. 25. 71 DE CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de dinheiro: ideologia dacriminalização e análise do discurso. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012.p.150.72 DE CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de dinheiro: ideologia dacriminalização e análise do discurso. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012.p.150.
43
3.2.3 Convenção de Mérida
Por fim, mas não menos importante, o Brasil em 2003
assinou a Convenção de Mérida, onde a finalidade vislumbrava-
se no combate a corrupção. Apesar disso, o texto da convenção,
assim como as convenções anteriormente citadas, apresenta
determinados pontos específicos quanto ao delito de Lavagem de
dinheiro, dentre eles destaca-se: a) necessidade de cooperação
internacional para investigação; b) a regulamentação
administrativa e fiscalização das instituições financeiras; c)
maior fiscalização nos valores e títulos de créditos que
ultrapassam as fronteiras dos países. 73
Destaca-se que o texto da Convenção de Mérida inovou
quando refere-se as medidas que devem ser tomadas pelas
instituições financeiras, exigindo que sejam analisados
detalhadamente as transferências de valores que não contenham
informações válidas e exatas sobre o remetente do fundo.74
O Brasil incorporou essa convenção no seu ordenamento
jurídico no ano de 2006, com a publicação do Decreto n°
5.687/06.
3.3 CONCEITO E ESTRUTURA DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO
73 ANSELMO, Márcio Adriano. Lavagem de dinheiro e cooperação jurídicainternacional. São Paulo. Saraiva. 2013. p. 80.74 DE CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de dinheiro: ideologia dacriminalização e análise do discurso. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012.p.152.
44
Primeiramente, salienta-se que a doutrina criou diversos
conceitos quanto ao delito de lavagem de capitais, para tanto,
dar-se-á destaque ao conceito construído MAIA:
a “lavagem” de dinheiro pode ser simplificadamentecompreendida, sob uma perspectiva teleológica emetajurídica, como o conjunto complexo deoperações, integrado pelas etapas de conversão(placement), dissimulação (layering) e integração(integration) de bens, direitos e valores, que tem porfinalidade tornar legítimos ativos oriundos daprática de atos ilícitos penais, mascarando estaorigem para que os responsáveis possam escapar daação repressiva da justiça.75
Conforme consta no texto legal, para que configura o crime
de Lavagem de dinheiro o agente deve ocultar ou dissimular bem
ou valores oriundos de infração penal.76
Frisa-se que o tipo penal está de acordo com a
interpretação dada por CORDERO ao crime de Lavagem de
dinheiro, pois segundo o autor, “todas las acciones que
produzcan la ocultación o el encunrimiento de bienes de
procedencia delictiva o de derechos sobre lós mismos, son
constitutivas de blanqueo de capitales.”77
Apenas para trazer ao conhecimento e com o fim de
complementar o conceito anteriormente exposto, destaca-se a
definição criada pelo GAFI, referido por DE CARLI onde
evidência que a “lavagem de dinheiro é o processo que tem por75 MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro: lavagem de ativos provenientesde crime. Anotações às disposições criminais da Lei nº. 9613/98. 2. ed. SãoPaulo: Malheiros, 2004. p.53.76 Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização,disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valoresproenientes, direita ou indiretamente, de infração penal.77 BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Elcano.Editorial Aranzadi. 2002. p. 316.
45
objetivo disfarçar a origem criminosa dos proveitos do
crime78”.
A partir destas definições é possível concluir que a
estrutura para configurar a lavagem de capitais dar-se-á, em
suma, quando79:
Afastar o dinheiro na sua natureza (crime antecedente);
Movimentando-o para distanciar da sua origem, de forma
que não seja deixado nenhuma evidência do delito;
Para então, reinseri-lo na economia com aparência lícita.
O processo de lavagem de capitais foi, então, dividido
pelo GAFI em três fases - colocação, estratificação e
integração – como demonstrou DE CARLI:
a colocação é a fase inicial da lavagem dodinheiro, na qual ocorre a separação dos ativos desua fonte ilegal. [...] a estratificação é acriação de múltiplas camadas de transações quedistanciam, ainda mais, os fundos de sua origemilegal. [...] a integração, quando os fundosretornam à economia legal. O objetivo é permitir aoautor do delito utilizar os ativos sem gerarsuspeitas que possam provocar uma investigação ouum processo criminal.80
78 DE CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de dinheiro: ideologia dacriminalização e análise do discurso. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012.p.119.79 DE CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de dinheiro: ideologia dacriminalização e análise do discurso. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012.p.119.80 DE CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de dinheiro: ideologia dacriminalização e análise do discurso. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012.p.120.
46
Para uma melhor definição desses elementos objetivos do
tipo penal, principalmente no que tange a nomenclatura, é que
se destaca a definição dada por BADARÓ e BOTTINI:
A primeira fase da lavagem de dinheiro é aocultação que é o movimento inicial para distanciaro valor de sua origem criminosa [...] Omascaramento ou dissimulação é o ato – ou conjuntode atos – posterior à ocultação, sendo o movimentode distanciamento do bem de sua origem maculada, aoperação efetuada para aprofundar o escamoteamento,e dificultar ainda mais o rastreamento dos valores.[...] A integração se caracteriza pelo ato final dalavagem, sendo a introdução dos valores na economiaformal com aparência de licitude.81
Dessarte, verifica-se que só se caracterizará o delito de
lavagem de dinheiro se demonstrado todos os elementos
objetivos (ocultar e dissimular) e subjetivos (intenção de
limpar) inerentes ao tipo penal. Com tudo, é indispensável
para sua configuração a intenção de reintegrar,
posteriormente, os bens e/ou valores provenientes de crime à
economia com aparência de licitude.
Resumidamente, o processo de lavagem de dinheiro
configura-se quando o agente distancia o bem ou valor de
origem ilícita (ocultação), tendo o objeto aparência lícita
por meio de fraude (dissimulação), com condições de voltar ao
sistema econômico (reintegração).
81 BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro:aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/98, comalterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2012. p.24.
47
Para configurar a consumação do crime, basta que se
consume a primeira etapa – ocultação – a fim de que incida a
mesma pena aplicável à dissimulação ou integração, não sendo
necessária a integração do capital “sujo” na ordem econômica
para ocorrer à tipicidade do delito.
No entanto, mesmo que objetivamente baste a ocultação dos
bens para caracterizar a consumação do delito, subjetivamente,
sempre será necessária a intenção de limpar os bens, com o fim
de fechar o ciclo da lavagem de dinheiro.82
O caput do art. 1º da Lei nº 12.683/12 descreve duas
condutas dispares, em que se imputam a mesma pena, assim, a
doutrina define como um crime de ação múltipla, visto que a
realização de qualquer uma das práticas – ocultar ou
dissimular – concretiza a consumação do delito.83 Não sendo
admitidas as hipóteses de crime continuado ou pluralidade de
delitos, pois caracteriza um único ato de lavagem de dinheiro.
O referido tipo apresenta como elemento subjetivo o agir
doloso do agente. Assim, não basta a existência dos elementos
objetivos do tipo – ocultar ou dissimular, haja vista que a
presença do elemento subjetivo – dolo – é essencial para
82 BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro:aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/98, comalterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2012. p.25.83 BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro:aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/98, comalterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2012. p.64.
48
configurar a tipicidade do crime.84
Com a publicação da Lei. nº 12.683/12, o debate
doutrinário quanto à possibilidade de admitir o dolo eventual
como elemento subjetivo ganhou ainda mais força. O ponto
interpretativo está no § 2º do art. 1º, que define:
Art. 1º [...] § 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem:I – utiliza, na atividade econômica ou financeira,bens, direitos ou valores provenientes de infraçãopenal;
A questão é complexa, podendo serem encontradas posições
na doutrina tanto admitindo o dolo eventual quanto rechaçando
a possibilidade de aceitar o “deveria saber” como elemento
subjetivo.
O que de imediato se constata é que o legislador não
deixou claro no caput do tipo penal a possibilidade de admitir
o dolo eventual como elemento subjetivo. Ou seja, inexiste
qualquer expressão no caput que defina com precisão a hipótese
de dolo eventual. Por este e outros motivos BADARÓ E BOTTINI85
entendem que, para configurar o delito na forma do art. 1º, o
agente deve estar plenamente consciente da procedência ilícita
dos bens para lavagem de capitais.
84 BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro:aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/98, comalterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2012. p.93.85 BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro:aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/98, comalterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2012. p. 96.
49
CALLEGARI86 reforça este entendimento alegando que “o
autor atua porque conhece a origem criminosa dos bens e porque
quer lhes dar aparência de licitude”.
Todavia, MENDRONI87 manifesta o entendimento de que, em
virtude das inúmeras alterações trazidas pela Lei em estudo,
em que o objetivo fundamental é uma maior eficiência da
legislação para o combate a lavagem de dinheiro, é
perfeitamente aceitável admitir o dolo eventual como elemento
subjetivo ao tipo, pois o contrário tornaria a lei mais
branda.
A discussão que envolve esse tema é longa, sendo
necessária, inclusive, uma análise sobre a incidência ou não
da teoria da sequeira deliberada88. Todavia, o Supremo Tribunal
Federal, ao julgar a Ação Penal nº 470 do STF, por maioria,
fixou o entendimento de que não se pode admitir o dolo
eventual como elemento subjetivo ao tipo, pois, assim agindo,
não estaria se banalizando o tipo penal da lavagem de
dinheiro. 89
86 CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro: aspectos penais da Lei9.613/98. 2. ed. ver. Atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.p.152.87 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro. 2. ed. SãoPaulo: Atlas, 2013. p.79.88 Define-se essa teoria como: o sujeito que quer praticar um delito ouprevendo que possa pratica-lo, decidi, para não ser responsabilizadofuturamente, por não aperfeiçoar a compreensão sobre eventual imputação desua ação ou omissão a um tipo penal, não demonstrando qualquer preocupaçãocom o bem protegido, sendo imputado conduta semelhante ao agente que agiucom dolo eventual, assim, ambos serão responsabilizados pelo mesmo crime.89 MINAS GERAIS, Tribunal Supremo Federal, Órgão Julgador: Tribunal Pleno,AP 470, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa, Data do julgamento: 17/12/2012.
50
3.4 A (IN)DEFINIÇÃO DA DOUTRINA QUANTO AO BEM JURÍDICO
TUTELADO
Inicialmente, para não adentrar de imediato na discussão
quanto ao bem jurídico tutelado pelo delito da lavagem de
capitais, imperioso que se faça, ainda que brevemente, um
comentário sobre o próprio “conceito” de bem jurídico.
Fundamental neste aspecto citar o entendimento de TAVARES,
que fomenta a ideia de ser impossível conceituar bem jurídico
– ainda que diversos autores o definam - devido à variedade
com que se apresenta. Entretanto estabelece o bem jurídico
como:
Elemento da própria condição do sujeito e de suaprojeção social e nesse sentido pode ser entendido,assim, como um valor que se incorpora à norma comoseu objeto de referência real e constitui,portanto, o elemento primário da estrutura do tipo,ao qual se devem referir a ação típica e todos osseus demais componentes.90
De mais a mais, ROXIN91 alerta que a criação de um bem
jurídico deve derivar dos fundamentos expressos na
Constituição do Estado de Direito, respeitando as garantias do
Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28AP%24%2ESCLA%2E+E+470%2ENUME%2E%29+OU+%28AP%2EACMS%2E+ADJ2+470%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/a7uoaj7>. Acesso em: 22 out.2013.90 TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey. 2000.p.179.91 ROXIN, Claus, apud CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro: aspectospenais da Lei 9.613/98. 2. ed. ver. Atual. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 2008. p.81.
51
cidadão, de forma que se possa fixar os marcos limitadores do
poder punitivo estatal.
Nessa mesma esteira, PRADO92 salienta que o bem jurídico
deve ser definido dentro do contexto constitucional, pois este
terá, assim, um valor concreto decorrente da realidade social.
Assim, verifica-se que a definição do bem jurídico
tutelado pelo tipo penal é a forma pela qual o legislador
delimita as ações passiveis de punição, bem como as
respectivas sanções a serem aplicadas, estabelecendo, assim
uma segurança jurídica indispensável para viver em sociedade.
Por consequência disso, caso o Estado ultrapasse essas
barreias da punibilidade, previamente estabelecidas pela norma
penal, estará afetando diretamente a vida social dos
indivíduos, como define BECCARIA:
Porque não se soube manter esses limites é que sevê em todas as nações a oposição entre as leis e amoral, e com freqüência uma oposição entre aquelasmesmas. O homem honesto está exposto às penas maisseveras. As palavras vício e virtude não passam desons vagos. A vida do cidadão cerca-se deincerteza; e os órgãos políticos entram em umaprofunda letargia, que os arrasta insensivelmentepara a ruína. 93
Necessário, portanto, destacar - até para uma melhor
compreensão do que será discutido adiante - que todo tipo
92 PRADO, Luis Regis, apud TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. BeloHorizonte: Del Rey. 2000. p.179.93 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo. 2. ed. MartinClaret. 2009. p. 68.
52
penal busca proteger valores que, caso sejam lesados, afrontam
a ordem social.
Não há uniformidade na doutrina quanto à definição de qual
é o bem jurídico é protegido pelo tipo penal da Lavagem de
Dinheiro.
No direito espanhol94 o tema também não é pacífico. Uma
parte da doutrina, na qual FERNANDEZ95 está incluído, defende o
caráter pluriofensivo do delito, indicando além da ordem
socioeconômica, a administração da justiça como objeto
tutelado. Por outro lado, há quem defenda a ordem
socioeconômica como sendo o bem tutelado pela Lavagem de
capitais, como salienta VILLAREJO:
Sería, entonces, el orden socio-económico el bienjurídico indiciariamente tutelado por el artículo301 del Código penal de 1995. Ahora bien, otra cosaes que pueda siquiera considerarse que el ordensocioeconómico reviste ese carácter de bienjurídico.96
Essa posição é criticada por SÁNCHEZ onde sustenta que o
bem lesado pela Lavagem de dinheiro não pode ficar estrito a
ordem socioeconômica, sob pena de estar desconhecendo diversos
94 VILLAREJO, Julio Díaz-Maroto. Algumas notas sobre el delito de blanqueode capitales. Revista de Derecho Y Criminologia, 2ª Época. nº extraordinario1º. 2000. p.477.95 FERNANDEZ, Miguel Bajo, apud VILLAREJO, Julio Díaz-Maroto. Algumas notassobre el delito de blanqueo de capitales. Revista de Derecho Y Criminologia,2ª Época. nº extraordinario 1º. 2000. p.477.96 VILLAREJO, Julio Díaz-Maroto. Algumas notas sobre el delito de blanqueode capitales. Revista de Derecho Y Criminologia, 2ª Época. nº extraordinario1º. 2000. p.477.
53
efeitos perniciosos da Lavagem.97
No âmbito nacional, a controvérsia é ainda maior, sendo
possível encontrar três correntes distintas: a primeira
defende que o bem tutelado pela lavagem é a ordem econômica;
ao passo que a segunda defende que o bem a ser tutelado é
administração da justiça; e por fim, uma terceira corrente
sustenta que, por ser a lavagem um crime pluriofensivo, atinge
não somente a ordem econômica como a administração da justiça
e o bem jurídico protegido pelo crime antecedente.
A primeira vista TIGRE MAIA98 aponta que a administração
da justiça é o objeto jurídico predominante a ser protegido
pelo tipo da lavagem de dinheiro. Neste sentido, destaca-se a
definição dada por BOTTINI E BADARÓ:
A administração da Justiça como bem jurídicotutelado pela lavagem de dinheiro tráscaracterística de favorecimento (arts. 348 e 349 doCP), pois o comportamento afeta a capacidade dajustiça de exercer suas funções de investigação,processamento, julgamento e recuperação do produtodo delito. A lavagem aqui coloca em risco aoperacionalidade e a credibilidade do sistema deJustiça, por utilizar complexas transações a fim deafastar o produto de sua origem ilícita e com issoobstruir seu rastreamento pelas autoridadespúblicas. [...] As condutas do caput do art. 1º.Afetam a investigação da origem dos bens
97 ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales. Madrid.Marcial Pons. 2000. p. 98. Apud CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro:aspectos penais da Lei 9.613/98. 2. ed. ver. Atual. Porto Alegre: Livrariado Advogado, 200898 MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro: lavagem de ativos provenientesde crime. Anotações às disposições criminais da Lei nº. 9613/98. 2. ed. SãoPaulo: Malheiros, 2004. p.57.
54
escamoteados da mesma forma que aquelas previstasnos parágrafos do mesmo dispositivo. Tratam-seapenas de formas diferentes de ocultação, mas todascom potencial para obstaculizar a administração daJustiça. [...] a norma penal tem por único objetivosuprir a inoperância estatal diante da sofisticaçãoda criminalidade contemporânea, e não protegerâmbitos de liberdade humana.99
Verifica-se que os defensores desta teoria ressaltam que a
prática do crime afeta substancialmente o poder de ação
estatal para descobrir a origem dos bens e/ou ativos.
Por outro lado, existe o entendimento que o bem jurídico
tutelado pela lavagem de dinheiro é a ordem econômica ou
sistema financeiro, pois, no caso, a inclusão do capital
ilícito com aparência lícita na economia prejudica o
desenvolvimento normal da ordem econômica.
São defensores desta teoria, CALLEGARI100, PITOMBO101 e
PRADO102, merecendo destaque a definição deste último:
99 BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro:aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/98, comalterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2012. p.53-62.100 CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro: aspectos penais da Lei9.613/98. 2. ed. ver. Atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.p.85.101 PITOMBO, Antônio Sérgio de Moraes. Lavagem de dinheiro: a tipicidde docrime antecedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.92.102 PRADO, Luiz Régis. Direito Penal Econômico: ordem econômica, relação deconsumo, sistema financeiro, ordem tributária, sistema previdenciário,lavagem de dinheiro, crime organizado. 4. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2011. p.360.
55
[...] o bem jurídico protegido – de carátertransindividual - são a ordem econômica –financeira, o sistema econômico e suas instituiçõesou a ordem socioeconômica em seu conjunto (bemjurídico catedral), em especial a licitude do cicloou tráfego econômico-financeiro, que propicia acirculação e a concorrência de forma livre e legalde bens, valores ou capitais (bem jurídico emsentido técnico).
Seguindo este entendimento, DE CARLI defende que o bem a
ser tutelado seria a ordem socioeconômica, pois, segundo sua
compreensão, a lavagem de dinheiro apresenta quatro
implicações, sendo elas:
a) distorções econômicas: pois a Lavagem de
dinheiro pode resultar em um grande abalo ou até
mesmo na perda do controle da econômica pelo
Estado, pois quem pratica o crime de Lavagem
disponibiliza produtos muitas vezes com preços
inferiores aos de mercado; b) risco à integridade
e à reputação do sistema financeiro: problemas de
liquidez aos bancos podem ocorrer quando grandes
somas de dinheiro lavado chegam às instituições
financeiras ou delas rapidamente desaparecem. Além
disso, a lavagem de dinheiro pode ‘manchar’ a
reputação e a confiabilidade de uma instituição
financeira; c) diminuição dos recursos
governamentais: A lavagem de dinheiro dificulta a
arrecadação dos impostos e diminui a receita
tributária porque as transações a ela relacionadas
ocorrem na economia informal; d) repercussões
socioeconômicas: possibilita o crescimento das
atividades crimiais, o que traz maiores problemas
56
sociais e aumenta os custos implícitos e
explícitos do sistema penal como um todo.103
Em contrapartida, há autores que sustentam a aplicação da
terceira corrente, cuja posição é de que a prática do crime de
lavagem de dinheiro ofende concomitantemente a administração
da justiça e a ordem econômica.104
Dentro deste quadro, BALTAZAR105 afirma que, por se tratar
de um crime pluriofensivo, seria mais acertado dizer que a
lesividade ocorre na ordem econômica, na administração da
justiça e no bem jurídico protegido pelo delito antecedente.
Apesar da pluralidade de teorias apresentada pela
doutrina, vem prevalecendo com maior força pela maioria dos
doutrinadores brasileiros o entendimento de que o bem jurídico
do crime de Lavagem seria a ordem econômica.106
103 DE CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de dinheiro: ideologia dacriminalização e análise do discurso. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012.p.106-110.104 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro. 2. ed. SãoPaulo: Atlas, 2013. p.75.105 BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes federais: Estelionato – contra aadministração pública, a previdência social, a ordem tributária, o sistemafinanceiro nacional, as telecomunicações e as licitações – Quadrilha ouBando – Organizações Criminosas – Moeda Falsa – Abuso de Autoridade –Interceptação telefônica – Tortura – Tráfico transnacionais de drogas,pessoas, crianças e armas – Lavagem de Dinheiro – Genocídio – Invasão deterras da União – Estatuto do índio – Estatuto do Estrangeiro. 4. ed. rev.e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p.813.106 SCHIMIDT, Andrei Zenkner. Lei 9.613 não protege administração dajustiça. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-abr-11/lavar-dinheiro-numa-economia-mercado-proteger-ordem-economica >, Acesso em: 03set. 2013.
57
3.5 INFRAÇÕES PENAIS ANTECEDENTES COMO OBJETO MATERIAL AO
DELITO DE LAVAGEM E AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº
12.683/12
Com a publicação da Lei nº 12.683/12, todo e qualquer
crime ou contravenção penal que gere bens ou valores ilícitos
aptos a serem lavados poderão ser considerados como infração
penal antecedente ao delito de lavagem.
A intenção do legislador em suprimir a lista taxativa dos
crimes antecedentes era atingir o jogo do bicho, definido no
Brasil como contravenção penal107. Quanto a este ponto, BOTTINI
e ESTELLITA criticaram esta ampliação exagerada, uma vez que
“se a intenção era atingir o jogo do bicho, melhor seria ter
transformado esta conduta em crime em vez de sobrecarregar o
sistema penal” 108.
Além do mais, os autores afirmam, e com fundamento na
Convenção de Palermo, que o legislador brasileiro se afastou
dos limites fixados por este tratado, devendo ser considerado
como antecedente aquele crime cuja pena máxima não seja
inferior a quatro anos109.
Configura uma infração antecedente se o fato for típico e
107 Art. 50 do Decreto-Lei nº 3688/41.108 ESTELLITA, Heloisa; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Alterações na Legislação deCombate à Lavagem: Primeiras Impressões. Instituto Brasileiro de CiênciasCriminais, Ano 20, boletim nº 237. agosto/2012. 109 Art. 2º, alínea “b”, do Decreto nº 5.015/04 - Convenção de Palermo.
58
antijurídico para a modernização do elemento típico, tanto
classificado como crime quanto classificado como
contravenção.110
Neste ponto, há de ser apontada a primeira característica
sobre este delito em que o crime de lavagem de dinheiro é
considerado um delito assessório ou parasitário, ou seja,
depende da ocorrência de outra figura típica para o seu
aperfeiçoamento111. Com relação à característica de
acessoriedade, é visível pela redação do art. 1º que o objeto
material do crime de lavagem de dinheiro se constitui nos
bens, nos direitos e nos valores provenientes de outro crime
ou contravenção.112
A referida alteração legislativa, que é objeto de tema do
presente trabalho, inclui novas figuras típicas como crimes
antecedentes, que serão denominadas como infrações penais
antecedentes.113
Devido a esta alteração frisa-se a definição quanto aos
efeitos da infração penal antecedente destacado por DE CARLI:
110 BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro:aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/98, comalterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2012. p.87.111 MAIA, Carlos Rodolfo Tigre. Lavagem de Dinheiro. 2. ed. São Paulo:Malheiros. 2007. p.22.112 DE CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de dinheiro: ideologia dacriminalização e análise do discurso. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012.p.205.113 Lei 12.683/12, caput, art. 1º - Ocultar ou dissimular a natureza,origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens,direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infraçãopenal.(destaco)
59
Para efeitos da lei, infração penal antecedente éapenas o fato típico e antijurídico – aculpabilidade do agente da infração penalantecedente não é determinante para a configuraçãotípica do crime de lavagem de dinheiro.114
Sobre este ponto merece destaque a definição apresentada
por CALLEGARI:
Somente os indícios do crime antecedente não sãosuficientes para a condenação do sujeito pelodelito de lavagem de capitais. Como o legisladorexigiu a existência suficiente de indícios do“crime” antecedente, ao menos o fato deve seratípico e antijurídico. Isso porque pode ocorrer nodelito antecedente a exclusão da tipicidade (errode tipo) ou da antijuridicidade, o que levaria ànão existência do crime antecedente.115
Contudo, a nova legislação determinou, expressamente, no
seu art. 2º, inc. II116, que o processo e o julgamento do crime
de lavagem de dinheiro não dependem do processo e do
julgamento do crime antecedente, mesmo que praticado em outro
país.
Esta alteração causa preocupação devido a possível
problemática da infração antecedente ser processada e julgada
em autos apartados, devendo ser admitida a hipótese que esse114 DE CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de dinheiro: ideologia dacriminalização e análise do discurso. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012.p.206.115 CALEGARRI, André Luís. Problemas Pontuais da Lei de Lavagem de Dinheiro.Revista brasileira de ciências criminais, São Paulo, n.31. jul-set./2000.p.187.116 Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: II -independem do processo e julgamento das infrações penais antecedentes,ainda que praticados em outro país, cabendo ao juiz competente para oscrimes previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade de processo ejulgamento;
60
julgamento pode não ter sido concluído ou ainda sequer tenha
sido iniciado. Conveniente seria se o juiz, quando analisar o
conjunto probatório apurado no crime de lavagem de dinheiro,
analisasse também as provas produzidas na instrução do
processo do crime antecedente, pois sem que isso ocorra não há
que se reconhecer como elemento normativo do tipo da lavagem.117
Sob este viés, a Lei nº 12.683/12 exige que, para condenar
o agente pelo crime de lavagem de dinheiro, deva existir prova
inequívoca apontando a materialidade, sendo dispensada a
identificação dos autores ou a punibilidade do crime.
Portanto, o simples indício do ilícito prévio do crime
antecedente não basta para o agente ser condenado pelo delito
de lavagem de dinheiro.
Para tanto, faz-se necessário destacar a qualificação dada
por BADARÓ e BOTTINI, com relação às hipóteses nas quais o
crime antecedente não caracterizará a lavagem de dinheiro:
se houver absolvição por inexistência do fato (cpp,art. 386, i), por falta de provas da existência dofato (cpp, art.386, ii), por não constituir o fatoinfração penal (cpp, art. 386, iii), ou por havercircunstâncias que excluam o crime (cpp, art. 386,vi, primeira parte), não será possível a lavagem dedinheiro.118
117 DE CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de dinheiro: ideologia dacriminalização e análise do discurso. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012.p.207.118 BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro:aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/98, comalterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2012. p.90.
61
De outra banda, elencam as hipóteses pelas quais será
possível a configuração do delito de lavagem de dinheiro:
Se a absolvição for fundada a falta de autoria(CPP, art. 386, IV), falta de provas da autoria(CPP, art. 386, V), existência de circunstânciasque isentem o réu de pena ou se houver dúvida sobresua existência (CPP, art. 386, VI, segunda parte),será possível a verificação da lavagem de dinheiroposterior, desde que comprovada a materialidade doinjusto penal precedente.119
Da hipótese do crime antecedente ter sido praticado no
exterior há que se ter atenção ao duplo injusto, ou seja, o
ato praticado pelo sujeito deve ser típico e antijurídico no
país em que foi praticado e no Brasil, não sendo necessário
exigir que o delito anterior seja antecedente em ambos os
países, pois basta que exista elementares do tipo semelhantes
entre os países que tutelem um bem jurídico comum para estar
caracterizado na lavagem de dinheiro.120
Apesar do que disciplina o art. 2º, inc. II da Lei nº
12.683/12, a doutrina alerta para casos em que o desfecho no
julgamento do crime antecedente terá consequências no
julgamento do delito de lavagem de dinheiro e com entendimento
convergente ao apontado por BADARÓ e BOTTINI, DE CARLI
sustentam:119 BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro:aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/98, comalterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2012. p.90.120 BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro:aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/98, comalterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2012. p.92.
62
É o que ocorre quando a sentença proclamar ainexistência do crime antecedente; quando não ficarprovada sua ocorrência; quando o fato não forpenalmente típico ou quando existir circunstânciasque exclua o crime ou mesmo se houver fundadadúvida sobre sua existência. 121
Por fim, verifica-se o quanto é importante a
flexibilização do inc. II, art. 2º da Lei nº 12.683/12 feita
pela doutrina, admitindo exceções à regra para uma melhor
solução da problemática.
4 DAS (IN)CONSEQUÊNCIAS DOS CRIMES TRIBUTÁRIOS COMO
PRECEDENTES A LAVAGEM DE DINHEIRO
Buscou-se até o momento trazer uma breve análise quanto
aos aspectos gerais dos Crimes Tributários, especificamente ao
delito de sonegação fiscal tipificado nos arts. 1º e 2º da Lei
nº 8137/90, bem como um panorama sobre o Crime de Lavagem de
Dinheiro no Brasil e as alterações normativas trazidas pela
lei 12. 683/12.
Para tanto, analisar-se-á os problemas decorrentes do
crime de sonegação fiscal ser precedente a lavagem de
dinheiro.
4.1 DO CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL DE VALOR ORIGINARIMANENTE
(I)LÍCITO COMO PRECEDENTE A LAVAGEM DE DINHEIRO121 DE CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de dinheiro: ideologia dacriminalização e análise do discurso. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012.p.208.
63
A problemática na qual nos deparamos é: Tendo em vista as
alterações trazidas pela lei 12.683/12 é possível o agente que
sonegar valor lícito responder subsidiariamente pelo crime de
lavagem de dinheiro?
A questão se mostra bastante complexa, por isso será vista
sob diversos aspectos. Dentre eles, deve ser analisado o
disposto no art. 3º da Convenção de Viena de 1988:
Art. 3º: 10. Para fins da coordenação entre aspartes prevista na presente convenção, emparticular a cooperação prevista nos artigos 5,6,7e 9, os delitos tipificados em conformidade compresente artigo não se considerarão como delitosfiscais ou como delitos políticos nem como delitospoliticamente motivados, sem prejuízo daslimitações constitucionais e dos princípiosfundamentais de direito interno das partes.
Como se viu, a Convenção Internacional veda de forma
expressa que crimes de origem fiscal sejam considerados como
antecedentes ao tipo da Lavagem de dinheiro. No entanto,
percebe-se que ao publicar a Lei 12. 683/12 o legislador
brasileiro ignorou essa regra recomendada pela convenção que
deu origem a legislação de combate a lavagem de dinheiro no
Brasil.
Em contraponto, essa inserção mostra que o Brasil atendeu
as recomendações do Grupo de Ação Financeira Internacional
(GAFI) onde exige que os crimes tributários sejam considerados
64
crime antecedente.122
Como segundo ponto, imperioso fazer outra consideração.
Como foi visto no segundo capítulo deste trabalho, para
configurar o crime de lavagem de dinheiro é necessário ocultar
e dissimular a origem de bens ou valores com proveniência
ilícita123.
Ou seja, não há como concluir de forma diferente que os
valores ilícitos, ainda que de forma indireta, devam prover de
qualquer origem criminosa.
Para tanto, o crime de sonegação fiscal pode se configurar
quando o sujeito suprime ou reduz tributo de valor que tem
origem lícita, oriunda de sua atividade comercial e/ou
empresária. Assim, o crime do art. 1º da lei 8137/90 se
configura quando, depois de criada a obrigação de recolher o
imposto devido o agente omite-se ou não recolhe nos termos
lei.124
Daí se concluiu que, se o tributo que fora omitido ou
reduzido a menor tenha origem puramente lícita, fruto da
atividade produtiva legal, não há como configurar o crime
acessório – lavagem de dinheiro – mesmo que presente os demais122 WEBER, patícia Maria Núñez; MORAES, Luciana Furtado. Lavagem dedinheiro: prevenção e controle penal. Carla Verissimo De Carli (coord.).2. ed. Porto alegre: Verbo Jurídico. 2013. p.359.123 Art. 1o Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização,disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valoresprovenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. (grifo)124 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro. 2. ed. SãoPaulo: Atlas, 2013. p.265.
65
elementos do tipo.
Nesse contexto, MENDRONI destaca que “se o dinheiro tem
origem lícita – e não suja, não passa a ser ‘sujo’ -, não se
altera a sua origem, de limpa para suja, pelo fato de não ter
realizado alguma obrigação fiscal”.125
Em suma, admitir a sonegação de tributo lícito como delito
antecedente ao crime de lavagem de dinheiro é admitir que por
consequência da prática do crime precedente o sujeito estaria
“sujando” um dinheiro “limpo”, o que é plenamente ilógico a
tipo da lavagem, pois o tipo prevê a conduta totalmente
oposta, onde se pune aquele sujeito que deseja “maquiar” bens
ou valores “sujo” para que tenham aparência lícita.
Devido à complexidade do problema é indispensável analisar
o fato gerador do tributo que fora suprimido no crime de
sonegação fiscal, até porque a própria obrigação tributária
ignora a sua origem. Ou seja, mesmo que o fato gerador se
origine de dinheiro proveniente de infração penal o imposto
será cobrado, e uma vez constituído, e não deduzido nos cofres
da Receita (federal ou estadual), estar-se-á lesado o bem
jurídico protegido pelos arts. 1º e 2º da Lei nº 8137/90, não
sendo possível, admitir as atividades criminosas que
originaram o fato gerador.
Para esclarecer melhor a questão, destaca-se o exemplo
125 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro. 2. ed. SãoPaulo: Atlas, 2013. p.266.
66
criado por Soares Junior126, onde conforme o art. 43 do CTN,
para configurar o fato gerador do imposto de renda o agente
deve adquirir renda ou proventos de qualquer natureza, para
que assim, origine-se a obrigação tributária. Nesse caso, para
constituir o crédito tributário não interessa se a origem da
renda ou dos proventos de qualquer natureza decorreu de
proventos lícitos ou ilícitos, até porque, uma vez configurado
o fato gerador o imposto será devido.
De tudo, pode se concluir que a sonegação fiscal não gera
riqueza nova para o contribuinte, pois o agente apenas mantem
ilicitamente consigo uma parcela que deveria ter transferido
ao Estado; além do mais, frisa-se que os valores
correspondentes ao tributo sonegado não provêm, “direta ou
indiretamente, de infração penal, mas de fato gerador
necessariamente lícito (CTN, artigo 3º)”127.
Em síntese, observa-se que existem dois aspectos
problemáticos que colocam em discussão a possibilidade de
admitir o delito de sonegação como antecedente a lavagem de
dinheiro. O primeiro, de ordem subjetiva, diz respeito ao
conhecimento da origem por infração penal, ao passo que o
segundo, de caráter objetivo, trata da efetiva proveniência
dos valores da prática de infração penal.128
126 SOARES JUNIOR, João Pedro Ayrimoraes, apud MENDRONI, Marcelo Batlouni.Crime de Lavagem de Dinheiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p.262. 127 SANTIAGO, Igor Mauler. Os paradoxos do Direito Penal Tributário Brasileiro.Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-out-03/consultor-tributario-paradoxos-direito-penal-tributario-brasileiro >. Acesso em: 01 out. 2013. 128 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro. 2. ed. SãoPaulo: Atlas, 2013. p.268.
67
Esses dois aspectos são suficientes para concluir que a
sonegação fiscal não pode ser admitida como uma infração penal
antecedente ao delito de Lavagem, pois, nesse caso, não
existirá valor, bens ou objetos originariamente ilícitos, até
porque o valor que fora suprimido ou reduzido muitas vezes é
lícito e apenas não foi recolhido como prevê a legislação.
Como se isso não bastasse, frisa-se que dentro do
patrimônio do agente que supostamente tenha praticado o crime
de sonegação não há como distinguir o que está montante
suprimido ou reduzido do que fica como remanescente. Assim, há
como se houve ou não a ocultação ou dissimulação doa valores,
sendo impossível, com isso, a consumação do crime.
4.2 A EXIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELA
SÚMULA VINCULANTE 24 DO STF E A AUTONOMIA DA LAVAGEM DE
DINHEIRO
O problema no qual nos deparamos diz respeito a
(im)possibilidade do agente responder pela Lavagem de dinheiro
sem ao menos ter sido constituído o crédito tributário do
delito fiscal antecedente.
Antes de adentramos no problema exposto, fundamental nesse
aspecto analisar a estrutura da infração penal precedente.
Existe uma grande discussão na doutrina quando a teoria do
crime – uns adotam a estrutura básica pela tríade tipicidade,
68
ilicitude e culpabilidade; ao passo que outros adotam a
concepção dicotômica, fato típico e antijurídico – apesar
disso o legislador optou pela ideia de que para constituir um
crime basta que o fato seja típico e antijurídico.129
O crime de lavagem de dinheiro, como já visto, tem caráter
de acessoriedade limitada ao delito precedente, pois basta a
ocorrência do injusto do crime antecedente para completar o
tipo da lavagem. Em resumo, ocorrendo um fato típico e
antijurídico está materializado a infração penal a que se
refere o art. 1º da Lei nº 12.683/12.
Na seara dos crimes tributários, como visto no primeiro
capítulo, somente será típico a infração depois de constituído
o crédito tributário, conforme orientação da Súmula Vinculante
24 do STF, pois do contrário o fato seria atípico.
Quanto a esse aspecto BOTTINI e BADARÓ130 destacam que caso
o comportamento não seja típico, devido a ausência da
constituição do crédito tributário, é inaceitável a
instauração de inquérito policial, a aplicação de medida
cautelares específicas, ou um processo crime que vise apurar o
crime de lavagem de dinheiro.
129 BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro:aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/98, comalterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2012. p.86.130 BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro:aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/98, comalterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2012. p.87.
69
Nessa mesma linha argumentativa, WEBER e MORAES destacam:
Sem a constituição definitiva do créditotributário, nos termos da Súmula 24 do SupremoTribunal Federal, parece-nos não haver delitoprecedente para análise da lavagem de ativos.131
Por fim, concluírem que em se tratando de crimes materiais
somente será analisado se houve a lavagem de dinheiro após a
constituição do credito tributário.
Ainda que de maneira tímida, já é possível encontrar na
doutrina posições que não admitem a existência do delito de
Lavagem de dinheiro sem antes haver a constituição do crédito
no delito fiscal antecedente.
Apesar da problemática ser recente, já é possível
encontrar decisões das cortes superiores sobre o tema, ainda
que pela via do Habeas Corpus. Para tanto, destaca-se o mais
recente julgado do Superior Tribunal de Justiça que dentre
outros pontos, aborda de maneira divergente ao posicionamento
adotado por BOTTINI e BADARÓ, vejamos:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO FISCAL,LAVAGEM DE DINHEIRO, CRIME CONTRA O SISTEMAFINANCEIRO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA.WRITSUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃOCABIMENTO.CONHECIMENTO. [...] ALEGAÇÃO DE OFENSA ÀSÚMULA VINCULANTE 24/STF. AUSÊNCIA DE LANÇAMENTODEFINITIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NA ESFERAADMINISTRATIVA.
131 WEBER, patícia Maria Núñez; MORAES, Luciana Furtado. Lavagem dedinheiro: prevenção e controle penal. Carla Verissimo De Carli (coord.).2. ed. Porto alegre: Verbo Jurídico. 2013. p.359.
70
INVESTIGAÇÃO, TAMBÉM, DE CRIMES AUTÔNOMOS ÀSONEGAÇÃO FISCAL (FORMAÇÃO DE QUADRILHA, LAVAGEM DEDINHEIRO E CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO).PROSSEGUIMENTO. POSSIBILIDADE. ORGANIZAÇÃOARTICULADA E DEDICADA À OCULTAÇÃO DE TRIBUTOSFEDERAIS SONEGADOS. CRIAÇÃO DE EMPRESAS DE"FACHADAS" INTEGRADAS POR SÓCIOS "LARANJAS".OPERAÇÕES DESTINADAS A LESAR O FISCO. PROCEDIMENTOADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA.DESCONHECIMENTO, PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA,DOS VALORES SONEGADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.AUSÊNCIA.132(grifo)
Como se verifica do precedente em destaque visualiza-se
que o Superior Tribunal de Justiça, entendeu que mesmo com a
ausência do crédito tributário, não é possível trancar um
inquérito policial se configurado que a investigação recai
sobre outros crimes autônomos em relação à sonegação fiscal,
como exemplo o crime de Lavagem de dinheiro.
Sabe-se que o Crime de lavagem apesar ser acessório ao
outro tipo penal é autônomo por expressa previsão legal133, no
entanto, essa autonomia deve ser revista, pois caso não ocorra
nenhuma mudança na interpretação da jurisprudência, abrir-se-á
a possibilidade do agente estar sendo investigado por
inquérito policial sem antes ser sido auferido o valor devido
no crime fiscal antecedente e respondendo processo pelo crime132 BRASILIA, Superior Tribunal De Justiça, Sexta Turma, HC 243.889/DF, Rel.Ministro Sebastião Reis Júnior, Data do Julgamento: 14/05/2013. Disponívelem: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurispru dencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=243889&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO#DOC1 >.Acesso em: 22 out. 2013.133 Art. 2º da lei 9863/98 (alterado pela lei 12.683/12) O processo ejulgamento dos crimes previsto nesta Lei: [...]II – independe do processo e julgamento das infrações penais antecedentes,ainda que praticados em outro país, cabendo ao juiz competente para oscrimes previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade de processo ejulgamento.
71
de Lavagem de Dinheiro, o que, no entender de BOTTINI e BADARÓ
contraria o texto legal.
A problemática sem dúvida é complexa e ensejará grandes
debates no âmbito doutrinário e jurisprudencial, no entanto já
é possível identificar qual será o posicionamento das Cortes
Superiores quanto a esse tema.
4.3 A INSIGNIFICÂNCIA DO CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL ANTECEDENTE
E A LAVAGEM DE DINHEIRO
Seguindo a discussão quanto a (in)existência do delito de
lavagem de dinheiro em face a atipicidade do crime
antecedente, mostra-se necessário abordar o seguinte problema:
Configura-se Lavagem de Dinheiro se o delito antecedente for
considerado insignificante para fins penais?
Necessário salientar que o Princípio da Insignificância no
direito penal afasta a materialidade do tipo penal, ou seja, é
classificado como uma excludente de tipicidade material, onde
somente ocorre quando a conduta delituosa praticada pelo
agente não acabe por gerar uma lesividade significativa ao bem
jurídico protegido.
A incidência do princípio da insignificância nos crimes
tributário decorreu de uma interpretação das regras que
regulam a execução fiscal, mais precisamente ao art. 20 da Lei
nº 10.522/02 que disciplinou expressamente que deve ser a
72
arquivado os débitos inscritos em Divida Ativa da União que
não superem o montante de dez mil reais.134
Com isso, pacificou-se o entendimento jurisprudencial nos
Tribunais Superiores que se aplica a insignificância aos
crimes fiscais que não houver exação do valor suprimido ou
reduzido superior a R$ 10.000,00.135
O parâmetro que fixou o valor de dez mil reais para que a
insignificância seja aplicada nos crimes fiscais está disposto
no art. 20 da Lei n.º 10.522/02. No entanto, recentemente a
Receita Federal publicou uma nova portaria que fixou um novo
patamar, considerando para fins administrativos o valor de até
R$ 20.000,00 insignificante, conforme portaria nº 75/2012.136
Independente da discussão que ocorrerá quanto ao valor a
ser adotado para aplicar a insignificância nos crimes fiscais,
o fato é que sendo aplicado o princípio da insignificância no
delito antecedente o fato será atípico, pois a prática
delituosa do agente ocorreu sobre o manto de uma excludente da
134 BITENCOURT, Cezar Roberto. MONTEIRO, Luciana de Oliveira. Crimes contraa ordem tributária. São Paulo: Saraiva, 2013. p.95.135 “Não obstante esta Corte Superior de Justiça tenha entendimentopacificado no sentido de aplicar o princípio da insignificância aos crimescontra a ordem tributária nos quais o valor da exação suprimido ou reduzidonão ultrapasse a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais)”. SÃO PAULO,Superior Tribunal De Justiça, Quinta Turma, Acórdão HC 180.993/SP, Rel.Ministro Jorge Mussi, ata do Julgamento: 13/12/2011. Disponível em:<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=180993&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO#DOC2>.Acesso em: 22 out. 2013.136 Receita Federal. DOU de 29.3.2012. Disponível em:<http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Portarias/2012/MinisteriodaFazenda/portmf075.htm Acesso em: 09 out. 2013.
73
tipicidade do crime.
Sobre isso BITENCOURT e MONTEIRO:
Não havendo, portanto, interesse do Estado empromover a execução fiscal contra os devedores cujodébito inscrito na Divida Ativa da União seja igualou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), não háque se cogitar da persecução penal pelo mesmomotivo.137
A partir dessa concepção que surge o problema da
existência ou não de infração penal antecedente se o valor
reduzido ou suprimido seja inferior aos patamares
estabelecidos.
Diante dessa problemática, BADARÓ e BOTTINI138 sustentam
que uma vez reconhecida a bagatela no crime precedente fica
impedido de ser verificado o crime de lavagem de dinheiro,
pois como visto anteriormente, o crime será considerado
atípico.
Pelo fato do problema ser novo no cenário jurídico não
existe na doutrina uma grande discussão, até porque são raros
os doutrinadores que abordam esse ponto e mesmo assim essa
abordagem é muito superficial considerando a complexidade da
questão.
137 BITENCOURT, Cezar Roberto. MONTEIRO, Luciana de Oliveira. Crimes contraa ordem tributária. São Paulo: Saraiva, 2013. p.99.138 BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro:aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/98, comalterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2012. p.86.
74
Na jurisprudência não há nenhuma manifestação quanto a
esse problema, assim, imperioso destacar o posicionamento
doutrinário de Bottini e Badaró, onde sustentam que não existe
o crime de lavagem de dinheiro se o delito que o antecede for
declarado insignificante.
4.4 A LAVAGEM DE DINHEIRO EM FACE DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
DO AGENTE PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO SONEGADO
De todos os problemas até aqui apontados verificou-se que,
quando a discussão recai sobre um elemento do tipo penal do
crime antecedente é possível haver um grande debate se mesmo
reconhecido a atipicidade da conduta antecedente o agente
poderia responder pelo Crime de Lavagem de Dinheiro.
No entanto, a problemática na qual será analisada nesse
ponto não se relaciona como sendo um elemento do tipo penal
antecedente, pois estaremos suscitando a hipótese do agente
responder pelo crime secundário – Lavagem de Dinheiro – mesmo
com a prescrição do crime precedente em face do pagamento do
tributo que fora reduzido ou suprimido.
A prescrição de qualquer delito está relacionada com a
ilicitude o crime, ou seja, não há que se falar em atipicidade
da conduta, mas sim, em ausência de ilicitude do fato.
Feitas essas considerações, questiona-se: Existe o crime
75
de Lavagem de dinheiro se houver a prescrição do delito
antecedente?
A resposta para tal questionamento encontra-se positivada
na lei de combate a lavagem de dinheiro, onde, após as
alterações trazidas pela lei 12.683/12, o art. 2º, §1º da Lei
9.613/98 passou a prevê que a denúncia pelo Crime de Lavagem
poderá ser oferecida mesmo que o autor seja desconhecido ou
isento de pena ou que se verifique a extinção da punibilidade
da infração antecedente139.
A nova redação do art. 2º, § 1º da Lei 9.613/98 não deixa
dúvida que o agente responderá pelo crime secundário
independentemente se o crime precedente estiver prescrito.
Nesse sentido, a doutrina entende que como as excludentes
de punibilidade não afetam a tipicidade do crime, pode-se
concluir que a prescrição da infração anterior não ameaça a
existência material do crime de lavagem de dinheiro, desde que
esteja configurado o caráter típico e ilícito do delito.140
Seguindo esse entendimento, WEBER e MORAES141 salientam que
139 Art. 2º da Lei 9.613/98 – O processo e julgamento dos crimes previstosnesta lei: [...] §1º A denúncia será instruída com indícios suficientes daexistência da infração penal antecedente, sendo puníveis os fatos previstosnesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta apunibilidade da infração penal antecedente.140 BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro:aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/98, comalterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2012. p.88.141 WEBER, patícia Maria Núñez; MORAES, Luciana Furtado. Lavagem dedinheiro: prevenção e controle penal. Carla Verissimo De Carli (coord.).2. ed. Porto alegre: Verbo Jurídico. 2013. p.360.
76
a própria legislação deixou claro que é punível o crime de
lavagem de dinheiro, mesmo que isento de pena ou desconhecido
o autor ou extinta a punibilidade da infração penal
precedente.
Interessante ressaltar que ARAS interpretou esse problema
fazendo uma relação com a solução aplicada nos casos do crime
de receptação, onde essa independência da Lavagem de dinheiro
deve seguir o mesmo “modelo da receptação, que também é
processualmente destacada da infração penal antecedente”.142
Portanto, observa-se que quando a excludente recai sobre a
tipicidade do crime existe uma discussão sobre a possibilidade
ou não do agente responder pelo crime secundário, mesmo depois
de reconhecida a atipicidade do delito precedente. Ao passo
que, Em suma, não há dúvida quando a excludente recai sobre a
punibilidade ou culpabilidade do agente na prática do crime,
pois independente da causa excludente (ex: morte do agente,
prescrição e etc.) o sujeito responderá pelo crime de lavagem
de dinheiro.
142 ARAS, Vladimir. A investigação criminal na nova lei de lavagem dedinheiro. Boletim IBCCRIM, n.237, p.05-07, ago/2012.
77
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho de conclusão buscou analisar, ainda
que de maneira objetiva, as (in)consequências do crime de
sonegação fiscal ser precedente ao delito de lavagem de
dinheiro.
Primeiramente, destaca-se que a publicação da Lei n°
12.683/12 visou atender as orientações internacionais no que
se refere ao combate a lavagem de dinheiro. Essas orientações
mais severas surgiram em decorrência do aumento da integração
internacional entre os países, que possibilitou a criação de
outros meios e categorias criminosas. Para buscar uma
aplicação com maior eficácia da lei de combate a Lavagem de
dinheiro é que o legislador editou uma norma que extingui o
rol taxativo de crimes antecedentes tipificando que agora
bastante que aconteça qualquer infração penal para que está
seja precedente do delito da Lavagem.
Apesar de considerarmos que os interesses do Brasil estão
em sintonia com as orientações internacionais, o legislador
deve ponderá-las levando em conta as regras do ordenamento
jurídico pátrio.
Por esse motivo que parte da doutrina, por sua vez,
analisa com olhos de preocupação essa ampliação demasiada,
pois mesmo que tenha ocorrido levando em conta as orientações
dos órgãos internacionais, ela acabará vulgarizando o delito,
78
pois possibilita que o sujeito responda pelo crime secundário
mesmo estando extinta a punibilidade do agente na infração
antecedente.
Viu-se que o crime de Lavagem de dinheiro é um delito
acessório, derivado, que precisa indispensavelmente da
ocorrência de um crime anterior para a sua existência, a
partir dessa premissa, o legislador brasileiro extinguiu o rol
taxativos de crimes antecedentes, anteriormente previstos no
art. 1º da Lei n.º 9.613/1998, para que toda e qualquer
infração penal possa ser configurada como delito antecedente a
Lavagem.
Ao analisar a estrutura dos crimes tributários verificou-
se que não há convergência na doutrina quanto ao momento da
consumação do crime de sonegação fiscal, onde um corrente
entende que o crime estará consumado no momento do
inadimplemento, ao passo que uma segunda corrente defende que
o crime está consumado quando ocorre quando o tributo é
suprimido ou reduzido. No entendo, mesmo sendo mais adequado o
entendimento da segunda corrente, na qual destacamos a posição
de SCHMIDT, o entendimento majoritário é que o crime está
consumado quando ocorrer o inadimplemento, pois o lançamento
seria elementar ao tipo penal.
Quanto à estrutura do delito de Lavagem de Dinheiro,
observou-se como primeira característica o caráter acessório
do crime, sendo necessária a presença de uma infração penal
79
antecedente para configurar o tipo penal. Ademais, verifica-se
uma grande divergência, não só no brasil como na Espanha,
quanto ao bem jurídico protegido. Apesar da pluralidade de
teorias apresentada pela doutrina, no Brasil prevalece com
maior força a definição de que a ordem econômica é o bem
jurídico protegido pelo tipo da lavagem.
Durante a realização do presente trabalho, constatou-se há
divergências doutrinárias acerca dessa expansão demasiada para
toda e qualquer infração penal ser precedente a Lavagem, de
modo que necessário que se faça algumas considerações para
analisar os critérios que justificam a inclusão da sonegação
fiscal como infração penal antecedente.
Dentre elas, concluí-se que a principal consideração diz
respeita a orientação constante no texto da Convenção de
Palermo, onde recomenda que as legislações específicas devam
ampliar ao máximo o rol de crimes antecedentes prevendo,
inclusive, alternativamente, que caso não seja possível que ao
menos sejam considerados crimes precedentes aqueles que tenham
pena máxima de quatro anos ou mais.
No que tange as (in)consequências do crime de sonegação
fiscal ser antecedente ao crime acessório, verifica-se que a
discussão é tímida no âmbito doutrinário, no entanto, é
possível sustentar que subjetivamente é necessário conhecer a
origem da infração penal, pois aceitar que o sujeito possa
responder por um processo de lavagem de dinheiro por ter
80
sonegado dinheiro lícito é completamente ilógico ao
procedimento do crime acessório. Assim, apesar de haver
entendimento divergente, nos parece razoável aceitar que seria
atípico o fato do sujeito responder por lavagem de dinheiro
oriunda de uma sonegação de tributo licitamente devido.
Situação semelhante é aplicada no caso do agente ser
denunciado pelo crime de Lavagem sem ao menos ser sido
constituído o crédito tributário, exigido pela súmula 24 do
STF, da infração antecedente. Apesar de já haver decisão da
Corte Superior argumentando sobre a autonomia da Lavagem, nos
parece acertado o entendimento doutrinário que define antes da
constituição do crédito tributário não existe crime
antecedente a lavagem. Nessa mesma linha argumentativa, razão
assiste a posição defendida por BOTTINI e BADARÓ143 no que diz
respeito a atipicidade da lavagem se o crime precedente for
declarado insignificante.
A contrário senso, o pagamento do tributo devido do crime
de sonegação fiscal antecedente, por ser classificado como
excludente de ilicitude, afasta o delito de sonegação, mas
influência no crime de lavagem, devendo o agente responder
caso presente os demais requisitos do tipo.
Por fim, visualiza ser imprescindível o estudo permanente
sobre o tema, devendo estreitar o tema com as diversas áreas
143 BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro:aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/98, comalterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2012. p.86.
81
do direito, pois assim, próximas alterações legislativas serão
estabelecida de forma mais técnica, não levando em conta uma
situação casuística que esteja ocorrendo.
82
REFERÊNCIAS
ANSELMO, Márcio Adriano. Lavagem de dinheiro e cooperaçãojurídica internacional. São Paulo: Saraiva. 2013.
ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales.Madrid. Marcial Pons. 2000.
ARAS, Vladimir. A investigação criminal na nova lei de lavagemde dinheiro. Boletim IBCCRIM, n.237, p.05-07, ago/2012.
BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes federais: Estelionato –contra a administração pública, a previdência social, a ordemtributária, o sistema financeiro nacional, as telecomunicaçõese as licitações – Quadrilha ou Bando – Organizações Criminosas– Moeda Falsa – Abuso de Autoridade – Interceptação telefônica– Tortura – Tráfico transnacionais de drogas, pessoas,crianças e armas – Lavagem de Dinheiro – Genocídio – Invasãode terras da União – Estatuto do índio – Estatuto doEstrangeiro. 4. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 2012.
BASTOS, Marcus A. Manhães. Crimes de sonegação fiscal e osreflexos da discussão administrativa do débito tributáriosobre a ação penal. Revista Tributária e de Finanças Públicas,São Paulo, v. 49, n.205, mar.abr./2003.
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo. 2. ed.Martin Claret. 2009.
BITENCOURT, Cezar Roberto. MONTEIRO, Luciana de Oliveira.Crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Saraiva, 2013.
BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales.Elcano. Editorial Aranzadi. 2002.
BOTELHO, Naja Machado. Crimes Contra Ordem Tributária: Daconstituição definitiva do crédito tributário àinexigibilidade de conduta diversa. Revista Tributária deFinanças Públicas, São Paulo, v. 77, n. 224, nov.dez./2007.
83
BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem dedinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários àLei 9.613/98, com alterações da Lei 12.683/2012. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2012.
BRASILIA, Superior Tribunal De Justiça, Órgão Julgador:Tribunal Pleno, HC 81611 / DF, Relator(a): Min. SepúlvedaPertence, Data do Julgamento: 10/12/2003. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp? s1=%28HC%24%2ESCLA%2E+E+81611%2ENUME%2E%29+OU+%28HC%2EACMS%2E+ADJ2+81611%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/a5xyl24>. Acessoem: 22 out. 2013
BRASILIA, Superior Tribunal De Justiça, Sexta Turma, HC243.889/DF, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Data doJulgamento: 14/05/2013. Disponível em:<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=243889&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO#DOC1 >. Acesso em: 22 out. 2013.
______, Tribunal Supremo Federal, Órgão Julgador: TribunalPleno, AP 470, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa, Data dojulgamento: 17/12/2012. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28AP%24%2ESCLA%2E+E+470%2ENUME%2E%29+OU+%28AP%2EACMS%2E+ADJ2+470%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/a7uoaj7>. Acesso em: 22 out. 2013
______, Superior Tribunal de Justiça, Quinta Turma, HabeasCorpus nº 2010/0028764-6, Relator: Ministra Laurita Vaz, Datade Julgamento: 02/08/2012, Data de Publicação: DJe 13/08/2012.Disponível em:<http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22108794/recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-27685-pr-2010-0028764-6-stj>.Acesso em: 22 out. 2013
______, Superior Tribunal De Justiça, Quinta Turma, Acórdão HC180.993/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, ata do Julgamento:13/12/2011. Disponível em:<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=180993&b=ACOR&thesaurus=JURIDI
84
CO#DOC2>. Acesso em: 22 out. 2013.
BREDA, Felippe Alexandre Ramos. Crimes tributários e questõespontuais: o processo fiscal como condição de procedibilidade àação penal-tributária, o principio da absorção e a extinção dapunibilidade pelo pagamento. Revista Dialética de direitotributário: RDDT, São Paulo, nº 201, jun./2012.
CALEGARRI, André Luís. Problemas Pontuais da Lei de Lavagem deDinheiro. Revista brasileira de ciências criminais, São Paulo,n.31. jul-set./2000.
______. Lavagem de dinheiro: aspectos penais da Lei 9.613/98.2. ed. ver. Atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
DE CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de dinheiro: ideologia dacriminalização e análise do discurso. Porto Alegre: VerboJurídico, 2012.
EISELE, Andréas. Crimes contra a odem tributária. 2. ed. SãoPaulo: Dialética, 2002.
ESTELLITA, Heloisa; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Alterações naLegislação de Combate à Lavagem: Primeiras Impressões.Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Ano 20, boletim nº237. agosto/2012.
FERNANDEZ, Miguel Bajo, apud VILLAREJO, Julio Díaz-Maroto.Algumas notas sobre el delito de blanqueo de capitales. Revistade Derecho Y Criminologia, 2ª Época. nº extraordinario 1º.2000.
GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Crimes Tributários: Súmula24 do STF exige exaurimento da via administrativa. Data depublicação: 09/12/2009. Disponível em:<http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20091208100127896&mode=print>. Acesso em: 20 mar. 2013.
GOMES, Rodrigo Carneiro. O crime organizado na visão daConvenção de Palermo. Belo Horizonte. Del Rey. 2008
85
LOVATTO, Alécio Adão. Crimes tributários aspectos criminais eprocessuais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
MACHADO, Hugo de Brito. A extinção da punibilidade pelopagamento nos crimes tributários e a Lei nº 12.382/11. RevistaDialética de Direito Tributário: RDDT: São Paulo, nº 202,jul./2012.
______. A propositura da ação penal no crime de supressão ouredução de tributo e a súmula vinculante 24. RevistaBrasileira de Ciências Criminais, v.19 n.88 jan./ fev. 2011.
______. Estudos de direito penal tributário. São Paulo: Atlas,2002.
MAGLIANO, Ingrid Meira Cartaxo Filgueiras. Crimes tributários:a natureza jurídica do lançamento definitivo. RevistaTributária e de Finança Públicas, São Paulo, v.20, n.103,fev.-mar/2012.
MAIA, Carlos Rodolfo Tigre. Lavagem de Dinheiro. 2. ed. SãoPaulo: Malheiros. 2007.
MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro: lavagem de ativosprovenientes de crime. Anotações às disposições criminais daLei nº. 9613/98. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2013.
NUNES, Vidal Serrano. A extinção da punibilidade nos crimescontra a organização tributária. Revista Tributária e deFinanças públicas, São Paulo, v.19, n.110, abr.jun./1997.
PITOMBO, Antônio Sérgio de Moraes. Lavagem de dinheiro: atipicidde do crime antecedente. São Paulo: Revista dosTribunais, 2003.
PRADO, Luiz Régis. Direito Penal Econômico: ordem econômica,relação de consumo, sistema financeiro, ordem tributária,
86
sistema previdenciário, lavagem de dinheiro, crime organizado.4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
Receita Federal. DOU de 29.3.2012. Disponível em:<http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Portarias/2012/MinisteriodaFazenda/portmf075.htm Acesso em: 09 out. 2013.
ROCHA, Maria Fádua Lima; SANTIAGO, Nestor Eduardo Araruna.Crimes tributários, arcelamentos e extinções de punibilidade:ataque à Constituição Federal?. Revista da Faculdade deDireito Milton Campos, Belo Horizonte, v. 22, jan./2011.
SAADI, Ricardo Andrade. O combate a Lavagem de Dinheiro,Boletim IBCCRIM, ano 20, nº 137, agosto/2012.
SANTIAGO, Igor Mauler. Os paradoxos do Direito Penal TributárioBrasileiro. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-out-03/consultor-tributario-paradoxos-direito-penal-tributario-brasileiro >. Acesso em: 01 out. 2013.
SCHIMIDT, Andrei Zenkner. Lei 9.613 não protege administraçãoda justiça. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-abr-11/lavar-dinheiro-numa-economia-mercado-proteger-ordem-economica >, Acesso em: 03 set. 2013.
______. Exclusão da punibilidade em crimes de sonegaçãofiscal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: DelRey. 2000.
VILARDI, Celso Sanchez. A extinção da punibilidade nos crimestributários. Revista do Advogado, São Paulo, v.27, n.94. p.48.nov./2007.
WEBER, patícia Maria Núñez; MORAES, Luciana Furtado. Lavagemde dinheiro: prevenção e controle penal. Carla Verissimo DeCarli (coord.). 2. ed. Porto alegre: Verbo Jurídico. 2013.
87
