89

BİNA VEYA EKLENTİLERİ İÇİNDE MUHAFAZA ALTINA ALINMIŞ EŞYA

HAKKINDA HIRSIZLIK SUÇU

Özgür BEYAZIT Ilgın Cumhuriyet Savcısı

Giriş 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun kişilere karşı suçların düzenlendiği

ikinci kısmının “Malvarlığına karşı suçlar” başlığını taşıyan Onuncu Bölü-münde düzenlenmektedir. Çalışma konumuzu oluşturan bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık suçu TCK’nin 142’nci maddesinin birinci fıkrasının b bendinde düzenlenmiş olup, hırsızlık suçlarının en yaygın olarak karşılaşılan çeşitlerinden biridir. Aynı bentte, hırsızlık suçunun herkes tarafından girilebilmekle birlikte kilitlenmek sure-tiyle muhafaza altına alınmış eşya hakkında işlenmesi hali çalışma kapsamı dışında bırakılmıştır. Zira aynı bentte yer almalarına rağmen farklı iki hır-sızlık suçu tipi düzenlenmiştir.

Bina veya eklentilerinde gerçekleştirilen hırsızlık suçu çoğunlukla be-raberinde konut veya işyeri dokunulmazlığını ihlal (TCK madde 116) ve mala zarar verme (TCK madde 151) suçlarını da getirmektedir. Örneğin bir konuta kapı kilidinin kırılması suretiyle girilerek yapılan hırsızlık suçunda, mala zarar verme ve konut dokunulmazlığını ihlal suçları hırsızlık suçunun unsuru veya ağırlatıcı nedeni sayılmadığından, faile üç ayrı suçtan ceza ve-rilebilecektir. Bu konudaki uygulamaya, bileşik suç kuralına aykırı davranıl-dığından bahisle doktrinden eleştiriler getirilmişse de, Yargıtayın hemen hemen tüm içtihatlarında uygulamanın bu şekilde yapılacağı belirtmiştir. TCK’nin 142’nci maddesine 5560 sayılı Kanunla eklenen fıkrada “Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmaz.” denilmek suretiyle de artık bu hususta tereddüt kalmadığını söy-leyebiliriz.

Her ne kadar çalışma hırsızlık suçunun spesifik bir türü ile sınırlı ola-rak yapılmışsa da, hırsızlık suçunun genel unsurlarına, cezayı arttıran ve azaltan nedenlerle suçun özel görünüş şekillerinde de açıklamalar yapılmış ayrıca çalışma güncel Yargıtay kararları ile desteklenmiştir.

I. Hırsızlık suçu hakkında genel açıklama Hırsızlık suçunun basit şekli TCK’nin 141’inci maddesinde tanım-

lanmıştır: “1. Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine

veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kim-seye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

90

2. Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de, taşınır mal sayı-lır.”

Bu tanıma göre hırsızlık suçunun unsurlarını şu şekilde özetleyebiliriz: Hırsızlığa konu ancak taşınabilir bir mal olabilir; eşya ona zilyet olan kişinin rızasına aykırı olarak alınmalıdır; eşya faydalanma maksadıyla bulunduğu yerden alınmış olmalıdır.

Hırsızlığa konu ancak taşınabilir bir mal olabilir. Kanun koyucu ancak taşınabilir malların hırsızlık suçuna konu olacağını öngörmüş; maddenin ikinci fıkrasında da her nevi enerjiyi taşınır mal kapsamında değerlendiril-mesi gerektiğini düzenlemiştir.

Türk Medeni Kanununun 762’nci maddesinde taşınır mülkiyetinin konusu, nitelikleri itibarıyla taşınabilen maddi şeyler ile edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçler olarak ta-nımlanmıştır.1 Ancak Ceza Kanunundaki taşınır kavramı daha geniş anlaşıl-malıdır. İnsanların yaşam ve ilişkilerinde herhangi bir gereksinim için kul-landıkları taşınabilir her şey taşınır mal olarak kabul edilmelidir.2 Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan taşınır mal, fiziki bir yapıya sahip olmalı, mal-varlığı haklarının konusunu oluşturmalı ve bir değere sahip olmalıdır.3

Taşınmaz olarak kabul edilen bir binanın eklenti veya bütünleyici par-çalarından sökülenler de hırsızlık suçuna konu olabilir.4 Binanın kendisine yapılan faydalanma amaçlı müdahaleler ise hırsızlık suçuna değil hakkı ol-mayan yere tecavüz veya unsurları oluşan diğer bir suça konu olabilecektir.5 Yine sökülüp götürülebilen çardak, prefabrik bina vb. yapılar da hırsızlık suçuna konu olabilecektir.

1 Taşınmaz malların kapsamı TMK’nin 704’üncü maddesinde, arazi, tapu kütüğünde

ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar, kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümler olarak üç kategoride belirlenmiştir.

2 Ayhan Önder, (1994), Şahıslara ve Mala Karşı Cürümler ve Bilişim Alanında Suçlar, İstanbul, Filiz Kitabevi, s. 288.

3 Maddi değeri olsa da fikri sınaî haklar hırsızlık suçunun konusunu oluşturmazlar. Bk. Sulhi Dönmezer, (2001), Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, İstanbul, Beta Yayınevi, s. 292.

4 765 sayılı TCK’nin 491’inci maddesinde “taşınabilir” denildiğinden, bu ifadenin hem taşınır malları hem de taşınmazın parçası olmakla birlikte taşınmazdan sökülerek taşınabilir hale getirilen parçaları kastettiği savunulmaktaydı. Bk, Dönmezer, s. 356; Koparılıp, sökülüp götürülebilen taşınmaz mal parçalarının da hırsızlık suçunun konusunu oluşturacağı yönünde bkz. Mustafa Ruhan Erdem, Malvarlığına Karşı Suçlar, http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/119.doc, Erişim tarihi 02.05.2010; Doğan Soyaslan, (2005), Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 5. baskı, Yetkin Yayınları, s. 291; Tarla hırsızlık suçuna konu olamaz ancak üzerindeki toprağı alınıp götürülürse götürülen toprak hırsızlık suçunun konusu olabilecektir. Bk. Nevzat Toroslu, (2007), Ceza Hukuku Özel Kısım, Ankara, Savaş Yayınevi, s. 131.

5 Tarla hırsızlık suçuna konu olamaz ancak üzerindeki toprağı alınıp götürülürse götürülen toprak hırsızlık suçunun konusu olabilecektir. Bk. Toroslu, s. 131.

91

İnsan cesedi hukuki anlamda eşya veya mal olarak kabul edilmediğin-den hırsızlık suçuna konu olamaz. Altın diş, platin gibi harici protezler hır-sızlık suçuna konu olabilse de6 kanaatimizce eğer bu protezler ölü ile birlikte gömüldüyse hırsızlık suçuna değil; ölünün hatırasına hakaret başlığı altında düzenlenen 130/2’nci maddedeki suçun oluştuğu kabul edilmelidir.

Telefon hatlarından ya da şifreli veya şifresiz televizyon yayınlarından bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanma eylemi özel düzen-leme bulunduğundan hırsızlık suçunu değil 163’üncü maddede düzenlenen karşılıksız yararlanma suçunu oluşturmaktadır.

Suç konusu malın genel olarak ekonomik bir değere sahip olması ge-rekmektedir. Ancak, manevi bir değeri olan ya da kişinin malvarlığında bir işlevi olan şey ekonomik anlamda bir değer taşımasa da bu suçun konusunu oluşturabilmektedir.7

Nüfus cüzdanı, ehliyet, ruhsat, bankamatik kartı,8 araç plakası gibi doğrudan ekonomik değeri bulunmayan eşyaların çalınması da hırsızlık suçu kapsamında değerlendirilebilir.9

Ticari senetlerde hamiline ve emre yazılı olmasına göre değişmekte-dir. Emre yazılı senetler üzerinde yazılı olan kişiden başkası tarafından kul-lanılamayacağından ve bu şekliyle maddi bir değer ifade etmediklerinden suçun konusu olamayacak; hamiline yazılı senetler ise kim tarafından ibraz edilirse edilsin ödeneceğinden hırsızlık suçunun konusu olabilecektir.10

Başkasına ait eşyanın zilyedin rızasına aykırı olarak alınmalıdır. Su-çun malvarlığına karşı suçlar bölümünde düzenlenmiş olmasından da anla-şılacağı üzere kişilerin mülkiyet hakkı korunmak istenmiştir denebilse de madde metnine göre suçun mağduru sadece eşyanın maliki olmayıp ayrıca

6 Toroslu; s. 132; Önder; s. 288 - 289. 7 Erdal Noyan, (2005), Hırsızlık ve Yağma Suçları, Ankara, Bilge Yayınevi, s. 62. 8 Kredi veya bankamatik kartı hırsızlık suçunun konusunu oluştursa da çalınan

kartın kullanılması ile örneğin şifresi kırılarak para çekilmesi durumunda hırsızlık suçundan değil, banka veya kredi kârlarının kötüye kullanılması suçundan bahsedilecektir. Bk. Veli Özer Özbek, (2008), Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı, Ankara, cilt 2, Seçkin Yayınevi, s. 982.

9 “…Sanığın, ekonomik değeri olan ruhsatı aldığı ve eyleminin tamamlandığı gözetilmeden; kalkışma aşamasında kaldığı kabul edilerek eksik ceza belirlenmesi…”, Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin 19.11.2008 tarih ve E.2007/9124, K.2008/21436 sayılı kararı. “Sanıkların yakınan Ahmet’e ait aracın plakalarını çalma şeklinde gerçekleşen eylemlerinin adet veya kullanım ya da tahsisleri gereği açıkta bırakılmış eşyaya yönelik hırsızlık suçlarında uygulama olanağı bulunan 5237 sayılı TCY’nin 142/1-e maddesine uyduğu gözetilmeden aynı Yasanın 141/1’inci maddesi ile yazılı biçimde uygulama yapılması karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.” Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin 22.10.2008 tarih ve 2008/6-8 sayılı kararı.

10 İsmail Malkoç, (2008), Yeni Türk Ceza Kanunu, Ankara, Malkoç Kitabevi, s. 1172.

92

hırsızlığa konu malı elinde bulunduran zilyettir. Kişi eşyaya malik olmasa bile zilyetlik kendisinde olduğu takdirde suçun mağduru olacaktır. Bu du-rumda eşyaya malikten çalan hırsız da zilyetliği kazandıktan sonra çalıntı eşyanın kendisinden çalınması durumunda bu suçun mağduru olabilecek-tir.11 Asıl malikin de suçtan zarar gören mağdur sıfatı bulunduğundan elbette şikâyet ve davaya katılma hakkı bulunmaktadır.

Eşyanın hangi hallerde başkasına ait sayılacağı konusu önem kazan-maktadır. Öncelikle eşyanın zilyede mi yoksa malike mi ait olması gerektiği meselesi açıklığa kavuşturulmalıdır. Bu konuda Soyaslan12 eşyaya malik kim ise ona, Malkoç’a13 göre ise malik, özel veya tüzel tüm kişileri ifade etmekte olup malı herhangi bir nedenle elinde bulunduran meşru veya gayrimeşru zilyetleri de içine alır şeklinde görüş belirtmekte olup, doktrinde bu iki görüş ekseninde mesele yorumlanmaktadır.

Mülkiyeti muhafaza kaydıyla satılmış bir malın, zilyedin rızası hila-fına, satıcı tarafından bulunduğu yerden alınması durumunda hırsızlık suçu-nun oluşup oluşmayacağı tartışmalıdır.14 Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi 20.09.1988 tarihli bir kararında15 mülkiyeti muhafaza kaydıyla satılan bir malın satıcı tarafından, alıcının rızası hilafına alınması olayında hırsızlık suçunun oluşacağını kabul etmişse de kanaatimizce malın henüz maliki sa-tıcı olduğundan hırsızlık suçu oluşmayacaktır. Mesele alıcı ve satıcı arasın-daki hukuki ihtilaf olarak kabul edilmelidir.

Taksitli satışlarda malın bedeli tam olarak ödenmese bile, mülkiyet teslimle birlikte alıcıya geçtiğinden satıcı malın bedeli ödenmiyor diyerek malı alıcıdan, onun rızası olmaksızın geri almaya kalkması durumunda hır-sızlık suçunu işlemiş olacaktır.16

Rehinli ve haciz malların yediemin olarak verilen kişiden mal sahibi veya üçüncü kişi tarafından çalınması TCK’nin 290’ıncı maddesi gereği hır-sızlık veya yağma suçuna konu olabilecektir.17

11 Timur Demirbaş, (2005), Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Seçkin

Yayıncılık, s. 462. 12 Soyaslan; s. 280. 13 Malkoç; s. 222. 14 Bu durumda hırsızlık suçunun oluşacağı yönünde bk. Dönmezer, s. 363. 15 Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin 20.09.1988 tarih ve 1988/6457-9920 sayılı

kararı. 16 Durmuş Tezcan; Mustafa Ruhan Erdem; Murat Önok; (2006), 5237 sayılı Türk

Ceza Kanununa Göre Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, 5. baskı, Seçkin Yayıncılık, s. 386.

17 “TCK madde 290 /2: Muhafaza edilmek üzere başkasına resmen teslim olunan rehinli veya hacizli veya herhangi bir nedenle el konulmuş olan taşınır malın bu kişinin elinden rızası dışında alınması hâlinde hırsızlık, cebren alınması hâlinde yağma, hileyle alınması hâlinde dolandırıcılık, tahrip edilmesi hâlinde mala zarar verme suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Kişinin bu malın sahibi olması hâlinde, verilecek cezanın

93

Malın zilyedi tüzel kişi olması durumunda ise rızası aranacak olan kişi, tüzel kişiyi temsile yetkili olan kişidir.18

Hırsızlık suçu icrai ve tek hareketli suçlardandır. Zira suçun oluşması için malın bulunduğu yerden icrai nitelikteki alma hareketi yeterlidir. Alma hareketi bizzat fail tarafından gerçekleştirilebileceği gibi herhangi bir araç kullanılarak da gerçekleştirilebilir.19 Mal sahibinin rızası bulunduğunu söyleyip üçüncü bir kişiyi ikna etmek suretiyle malı bulunduğu yerden aldı-rıp kendine teslim edilmesi durumunda üçüncü şahıs vasıta olarak kullanıl-mış olacaktır.

Doktrinde ve uygulamada yaygın olan görüşe göre; failin mal üze-rinde egemenlik kurduğu anda suç tamamlanmış olacaktır.20 Egemenlik kurma anı her somut olaya göre ayrı ayrı belirlenecek; egemenlik kurulduğu anda suçun tamamlandığı, henüz kurulamadığı anda ise teşebbüs aşamasında kaldığından bahsedilecektir.21 Zilyedin gözetimi ve denetimi altında malı elinde bulunduranlar zilyet olmadığından, malı aldıklarında hırsızlık suçu oluşacaktır.22 Ev hizmetçisinin evden eşya alması, tezgâhtarın dükkândan eşya alması örnek olarak gösterilebilir. Bu durumlarda bina dâhilinde hırsız-lık suçu oluşacaktır.

Kendisine veya başkasına menfaat sağlama amacıyla alınmalıdır. Fai-lin, suçu kendisine ya da bir başkasına yarar sağlamayı amaçlamış olması fark oluşturmamaktadır. Menfaat temin edilmesi amacından başka bir kastla mağdura ait malın bulunduğu yerden alınması duruma göre başka suçların oluşmasına neden olabilecektir. Örneğin alınan eşyaya zarar verilerek kullanılamaz hale getirilmesi amaçlanıyorsa mala zarar verme suçu söz ko-nusu olabilecektir.

yarısından dörtte üçüne kadarı indirilir;”

765 sayılı Yasa döneminde bu tür eylemlere 765 sayılı TCK’nin 309’uncu maddesinde özel bir düzenleme öngörülüyordu.

18 Mustafa Ekinci; Sinan Esen; (2005), 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda Yer Alan Hırsızlık, Yağma, Güveni Kötüye Kullanma, Dolandırıcılık, Hileli ve Taksirli İflas, Karşılıksız Yararlanma, Belgelerde Sahtecilik ve Bilişim Alanında Suçlar, Ankara, Adalet Yayınevi, s. 11.

19 Örnek olarak, hırsızlık için eğitimli maymun veya uzaktan kumanda edilebilen bir alet kullanılması araç olarak kullanmaya örnek olarak gösterilebilir.

20 Noyan; s. 68. 21 Fail mal üzerinde eski zilyedin müdahalesi olmaksızın egemenliğini

kullanabiliyorsa ya da eski zilyet failin mal üzerindeki egemenliğini ortadan kaldırmadan tasarrufta bulunamıyorsa, kural olarak, failin mal üzerinde egemenlik kurduğunu kabul etmek gerekir. Önder; s. 292.; Mağdurun zilyetlikten doğan tasarruf hakkını kullanamadığı, diğer bir ifade ile failin mağdurdan bağımsız olarak herhangi bir engelle karşılaşmaksızın mal üzerinde tasarrufta bulunabiliyorsa suç tamamlanmıştır. Ancak, bu konuda tam bir kıstas koymak mümkün olmadığından, egemenliğin kurulup kurulmadığı somut olaya göre belirlenmelidir. Özbek; s. 985.

22 Soyaslan; s. 294.

94

Failin ya da bir başka kişinin çalınan maldan fiilen faydalanmış olması suçun oluşması için gerekli değildir.23 Yine menfaatin maddi veya manevi olmasının bir önemi yoktur.24

II. Korunan hukuki yarar Hırsızlık suçunun basit halini düzenleyen 141’inci maddenin birinci

fıkrasında “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendi-sine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimsenin” cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır. Bu suç ile başka bir kim-senin mülkiyetinde olan taşınır bir malın, zilyedinin rızası olmaksızın bu-lunduğu yerden alınması cezalandırılmaktadır. Dolayısıyla, korunmak iste-nilen hukuki yararın öncelikle mülkiyet hakkı olduğu söylenebilir.25 Mülki-yet hakkı, malik olan kimseye malı üzerinde dilediği gibi tasarrufta bulunma malını kullanma, malından yararlanma ve malını tüketme yetkilerini verir. Hırsızlık suçu ise bu yetkileri kullanılamaz hale getirmektedir. Ancak, bu suçla korunan hukuki yarar sadece mülkiyet değildir. Madde metninde de ifade edildiği mal, ister malikin isterse de malik olmayan zilyedinin elinde bulunsun sonuç değişmeyecek ve hırsızlık suçu oluşacağından zilyedin de zilyetlik hakkı korunduğu kabul edilmelidir.

III. Suçun unsurları A. Fail ve mağdur 1. Fail Madde metninde “bulunduğu yerden alan kimseye” denildiğine göre

fail, suça konu eşyaya malik veya zilyet olmayan herkes olabilecektir.26 Fail sayısının bir önemi yoktur.

Suçun faili, herhangi bir gerçek kişi olabilirken, suçtan yarar sağlayan bir gerçek kişi olabileceği gibi bir tüzel kişi de olabilir. TCK’nin 169’uncu maddesinde, hırsızlık suçu da dâhil olmak üzere, sayılan suçların işlenerek yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü gü-venlik tedbirlerine hükmolunacağı düzenlenmektedir. Söz konusu güvenlik tedbirleri ise 60’ıncı maddede yer almaktadır. Bu düzenleme ile suçtan yarar sağlayan tüzel kişi suçun faili olmamakta, ancak ceza hukuku açısından so-rumluluğunun olduğu kabul edilmektedir.27

23 Ekinci; Esen; s. 12. 24 Ali Parlar; Muzaffer Hatipoğlu; (2007), 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu,

Ankara, cilt: 2, s. 1050. 25 Kişinin, mülkiyeti kendisine ait bir malı zilyedinin elinden rızası dışında alması

durumunda, hırsızlık suçunun oluşmayacağı yönünde bk. Tezcan, Erdem, Önok; s. 381. 26 TCK’nin 167’nci maddesinde belirtilen akrabaların birbirlerine karşı işledikleri

hırsızlık eyleminde suçun unsurları oluşsa da fail şahsi cezasızlık sebebinden faydalanmaktadır.

27 Parlar; Hatipoğlu; s. 1049.

95

Bina veya eklentisinde işlenen nitelikli hırsızlık suçunda, hırsızlığın bina sahibi tarafından mağdurun bu bina içerisinde bulunan eşyaya karşı iş-lenmesi de mümkündür. Yani suçun gerçekleştiği binanın faile, mağdura veya üçüncü kişiye ait olup olmamasının bir önemi yoktur. Suçun bina içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında işlenmiş olması yeterlidir.

2. Mağdur Gerçek ya da tüzel kişiler bu suçun mağduru olabilir. Korunan hukuki

menfaat mülkiyet hakkı ve zilyetlik olduğuna göre suçun mağduru, suça konu taşınır malın maliki veya zilyedi olan kimsedir.

Zilyedin, hukuki bir ilişkiye dayanmadan taşınır malı elinde bulundu-ruyor olsa da bu durum suçun oluşması bakımından önem taşımadığından, suçun mağduru, malı haksız olarak elinde bulunduran zilyet de olabilecek-tir.28 Yani hırsız çalarak zilyet olduğu eşyayı başkasına çaldırdığı durumda hırsızlık suçunun mağduru olabilecektir.

Cesedin üzerinden çalınan eşyalarda suçun mağduru mirasçılar olarak kabul edilmelidir.29

Suçun işlendiği binanın konut veya işyeri olması durumunda, şartları oluştuğu takdirde konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçları-nın mağduru olabilecektir. Yani TCK’nin 142/1-b maddesinde işlenen suçun mağduru aynı anda üç kişi olabilecektir; konut dokunulmazlığı ihlal edilen, binada bulunan kasa vb. koruyucu maddenin kırılması durumunda bunun sahibi ve malı çalınan kişi suçun mağduru olabilecektir.

B. Maddi unsur Suçun işlenebilmesi için bina veya bina eklentisi niteliğinde bir yerin

bulunması gereklidir. Bina, üstü ve etrafı başkalarının rıza dışı girişlerine engel olacak şekilde kapatılmış olan geçici veya kalıcı yapılardır. Başka bir tanıma göre başkalarının girmesine izin verilmediğini gösterecek biçimde dış dünyadan ayrılmış yanları muhkem surette yapı malzemeleriyle örülmüş üstü kapalı geçici veya sabit yapılardır.30 Binanın içinde oturuluyor olması yani binanın konut veya işyeri niteliğinde olması da gerekmemektedir. Bi-nanın ikametgâh veya işyeri olması konut dokunulmazlığının ihlali suçunun (madde 116) uygulanması açısından önem taşımaktadır. İnsanların içine eş-yalarını ya da hayvanlarını koydukları veya bunların dışında başkaca ihti-

28 Ekinci; Esen; s. 8; Mustafa Duran; 5237 sayılı Yasadaki Hırsızlık Suçu ve 765 sayılı Yasadaki Hırsızlık Suçu ile Karşılaştırılması, http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/112.doc, Erişim tarihi 05.05.2010; Mahmut Koca, (2003), Yağma Cürümleri, Ankara, Seçkin Yayınevi, s. 113; Özbek; s. 983.

29 Malkoç; s. 1174. 30 Özbek; s. 988; inşaat halindeki yapılar muhkem hale getirildiyse bina olarak

değerlendirilebilir. Ancak Yargıtay bir kararında kapı ve pencereleri takılı olmayan inşaatı bina olarak değerlendirmemiştir. Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesinin 18.03.2004 tarih ve 1186-2048 sayılı kararı.

96

yaçlarını karşıladıkları yerler de gerekli şartlara haiz olduğu takdirde bina kapsamındadır.

Yargıtay kararlarında konut devamlı veya geçici olarak kişilerin yer-leşmek ve barınmak amacı ile oturmalarına elverişli yerler şeklinde tanım-lanmıştır.31 İkametgâhın eklentisi, konuta bitişik ya da yakın olması şart olmayan dış dünyadan belirli işaretlerle ayrılan ve rıza hilafına girildiğinde konuttakilerin huzur ve sükûnunun bozulduğu yerler olarak tanımlanmıştır.32 Bina açısından duvarla veya başka bir şekilde çevrili33 eklenti binaya dâhil olup doğrudan veya dolaylı olarak bina ile bağlantılı olup binanın eklentisi niteliğindedir.34

Bendin uygulanabilmesi açısından failin bina veya eklenti sayılan yerlere izinli ya da izinsiz girmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır.35 Ancak failin izinsiz olarak binaya girmesi konut dokunulmazlığı suçunun oluşması açısından önem taşımaktadır. Konutlara izinsiz olarak girilemezken bazı işyerlerine girilmesi için açık bir rızaya gerek bulunmak-tadır. İşyerine izin almaksızın girilebiliyorsa, örneğin mesai saatlerinde bir markete girilerek yapılan hırsızlık suçlarında olduğu gibi, işyeri dokunulmazlığı ihlal edilmiş olmayacaktır. Eğer marketin ofis olarak ayrıl-mış veya sadece personelin kullanımında olan bölümüne izinsiz girilerek işlenmesi ya da market kapandıktan sonra marketin içine izinsiz girilerek işlenmesi durumunda işyeri dokunulmazlığını ihlal suçu oluşacaktır.36 Yargıtay işyeri kavramını geniş olarak yorumlamakta olup sadece ticaretha-neler değil, kamu binalarını da bu kapsamda değerlendirmektedir.37

Konuta izinli olarak girildikten sonra hırsızlık yapılması durumunda faile ayrıca konut dokunulmazlığını ihlal suçundan ceza verilemeyeceği ka-

31 Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.06.1993 tarih ve 1994/155-184 sayılı ve

24.12.1979 tarih ve 4-525/589 sayılı kararları. 32 Özbek; s. 763. 33 Eklentinin duvarla değil de tel örgü ya da çitle, başkalarının giremeyeceği şekilde

çevrili olması durumunda da bu ağırlatıcı nedenin uygulanabileceği kabul edilmiştir Ahmet Gündel, (2005), 765 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunlarındaki Hırsızlık ve Dolandırıcılık Suçları, Ankara, Seçkin Yayınevi, s. 62; Eklentinin belirlenmesi açısından mağdurun tahsis iradesini görünür kılacak bazı maddi işaretlerin varlığı gereklidir. Bk. Necati Meran, (2007), 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, Ankara, Seçkin Yayıncılık, s. 695.

34 Bina ve eklenti hakkındaki tanımlar için bkz. Dönmezer; s. 396. 35 Parlar; Hatipoğlu; s. 1065; Aksi yönde görüş için bk. Ekinci; Esen; s. 46. 36 Özbek; s. 765. 37 Akdeniz Üniversitesi Kardiyoloji Bölümünde bilgisayarın bulunduğu hemşire

odası, açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi olağan yerlerden olmadığından tebliğnamedeki 2 numaralı bozma düşüncesi benimsenmemiş, adli sicil kaydında bulunan ilamlar araştırılarak sonucuna göre sanık hakkında, 5237 sayılı Yasanın 58/4,6,7’nci bentlerinin değerlendirilmesi gerektiğinin düşünülmemesi, Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin 06.10.2009 tarih ve E.2008/26995, K.2009/12798 sayılı kararı.

97

naatindeyiz. Ancak bazı yazarlar, faile konuta girmesi yönünde verilen rıza-nın hukuka uygun bir amaç için verildiğini, ancak rızanın veriliş amacına aykırı bir davranış sergilendiğinde bu rızanın ortadan kalkacağını ve her iki suçun da oluşacağını ifade etmektedirler.38 Mağdurun rızası fesada uğratıla-rak konuta veya işyerine girilmişse, örneğin kılık değiştirilerek temizlikçi gibi bir kılığa girildiyse tartışmasız konut dokunulmazlığı suçu da oluşacak-tır.39

Failin, bina içine ne şekilde girdiğinin önemi bulunmadığı gibi,40 fiilen içeri girmesine de gerek yoktur; örneğin çengelli bir sopa uzatarak da suçu işleyebilir.41

Madde metninde “muhafaza altına alınma”dan bahsedilmişse de suça konu eşyanın bina içinde bulunması yeterli olup ayrıca kilitlenmek veya başka surette muhafaza altına alınmasına gerek yoktur.42 Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin 26.03.2007 tarihli kararında, mağdurun yemek yediği resto-randa sandalyenin kenarına astığı çantanın çalınması 142/1-b kapsamında değerlendirilmiştir.43

142/2’nci maddede düzenlenen nitelikli hırsızlık halleri bina veya ek-lentilerinde bulunan eşya hakkında işlenmiş olsa da fail ikinci fıkradaki nite-likli hal üzerinden cezalandırılacaktır. Bu bağlamda bina veya eklentilerinde hırsızlık suçunun;

a. Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesin-den yararlanarak,

b. Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel be-ceriyle,

c. Doğal bir afetin veya sosyal olayların meydana getirdiği korku veya kargaşadan yararlanarak,

d. Haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle,

e. Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle,

38 Malkoç; s. 1180. 39 Soyaslan; s. 223. 40 Madde gerekçesi. 41 Tezcan; Erdem; Önok; s. 498; Parlar; Hatipoğlu; s. 1065. 42 Meran; s. 695; Noyan; s. 265. 43 “Yakınan restoranda yemek yerken yan masada bulunan sanığın, masadan

kalktıktan sonra yakınanın sandalyesinin köşesine astığı çantayı çalması şeklinde gerçekleşen eylemi, 5237 sayılı TCK’nin 142/1-b maddesinde belirtilen hırsızlık suçunu oluşturduğu…”, Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin 26.03.2007 tarih ve E.2007/15331, K.2009/15009 sayılı kararı.

98

f. Tanınmamak için tedbir alarak veya yetkisi olmadığı halde resmi sıfat takınarak,44

g. Barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyük veya küçükbaş hayvan hakkında,45

İşlenmesi hâlinde fail, 142/1’inci yerine daha ağır yaptırımı olan 142/2’nci maddesi ile cezalandırılacaktır.

Burada 142/2-d maddesinde düzenlenen, haksız yere elde bulunduru-lan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle hırsızlık suçu 142/1-b maddesindeki suçla karıştırılması mümkün olduğundan üze-rinde durmak gerekmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken kilidin kırıl-madan veya bozulmadan açılmış olması gerekmektedir. Diğer husus da kili-din haksız yere ve hukuka aykırı olarak elde edilmiş olması gerekmektedir. Mağdurun kilidi kapının üzerinde unutmuş olması haksız olarak elde bulun-durma olarak değerlendirilemeyecektir. (Madde Gerekçesi) Yargıtay bir ka-rarında, mağdurun kapıyı kilitledikten sonra anahtarı kapının yanındaki çöp kovasına koyduğu, failin buradan aldığı anahtar ile kapıyı açarak yaptığı hır-sızlıkta, anahtarın haksız yere elde edilmesinden söz edilemeyeceğine karar vermiştir.46 Bu konuda verdiği güncel bir kararda, sanığın hırsızlık amacıyla girdiği dükkan içinde çekmecede bulduğu anahtar ile kasayı açıp kasada bulunan telefonu almasının TCK 142/2-d maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğunu belirtmiştir.47

C. Manevi unsur Hırsızlık suçu kasten işlenen suçlardan olup taksirli hali düzenlenme-

miştir. Hırsızlık suçunun gerçekleşebilmesi için genel kast yanı sıra özel kast da aranmaktadır. Hırsızlık suçunda genel kast, taşınır malın başkasına ait olduğunu, alınmasına zilyedin rıza göstermediğini bilerek ve isteyerek taşı-nır bir malı bulunduğu yerden almak olarak ifade edilebilir.48 Failin suçu kendisine veya bir başkasına menfaat sağlama amacıyla hareket etmesi özel kast olarak değerlendirilebilir. Faydalanma amacı gütmeyen fail, taşınır malı bulunduğu yerden kullanılamaz hale getirmek için alsa, hırsızlık suçu yerine mala zarar verme suçu söz konusu olabilecektir.

44 Maske takılması veya polis kıyafeti giyilmesi örnek olarak gösterilebilir.

Takınılan sıfatın resmi olması gerekir. Kargo görevlisi kılığında girilmesi resmi sıfat olarak değerlendirilemeyeceğinden fail hakkında birinci fıkra uygulanacaktır.

45 Bu bendin uygulanabilmesi için, barınak yerinin binanın eklentisi niteliğinde olmaması gerekmektedir.

46 Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin 03.11.2003 tarih ve 2003/17273-7962 sayılı kararı.

47 Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin 10.05.2010 tarih ve E.2009/2366, K.2010/5894 sayılı kararı.

48 Ekinci; Esen; s. 14; Noyan; s. 71.

99

Öğretide bazı yazarlar özel kast olarak faydalanma yerine sahiplenme amacını aramaktadır. Dönmezer, failin başkasına ait olduğunu bildiği bir malı sahiplenme kastına sahip olması gerektiğini ifade etmektedir.49 Tezcan, Erdem ve Önok’a göre de, bu suçla korunan hukuki yararın mülkiyet olması ve maldan yararlanmanın da mülkiyet hakkının sağladığı yetkilerden sadece biri olması özel kastın sahiplenme şeklinde anlaşılması gerekliliğini ortaya çıkarmaktadır.50

Failin yanılması sonucunda malı kendisinin ya da sahipsiz zannederek alması hallerinde hırsızlık suçu oluşmayacaktır. Bu tür olaylarda fail hataya düşmekte, bunun sonucu olarak da gerçekleşen eylemde kast unsuru bulun-mamaktadır.51 Hata hükümlerinin düzenlendiği TCK’nin 30’uncu maddeye göre fail hatasından yararlanacak ancak eylemin varsa taksirli halinden so-rumlu olabilecektir. Ancak hırsızlık suçunun, başta da belirttiğimiz üzere, taksirli hali düzenlenmediğinden, fail hatası nedeniyle cezalandırılmayacak-tır. Yine fail suçun basit halini işlediğini zannederek nitelikli halini işlemesi durumunda 142’nci madde yerine 141’inci maddeden sorumlu tutulacaktır.52 Örneğin çaldığı eşyanın kamuya ait olduğunu bilmeyen fail suçun basit ha-linden cezalandırılacaktır.

Fail, mağdurun rızası olduğu varsayılan hallerde hırsızlık suçunu iş-lemiş olmayacaktır. Örneğin misafir kaldığı evde dolaptan bir şeyler alıp yiyen kişi ile komşusunun bahçe hortumunu daha önce de sürekli aldığından tekrar alan kişinin durumu buna örnek olarak gösterilebilir.

IV. Hukuka uygunluk nedenleri 5237 sayılı TCK ile hukuka uygunluk nedenleri hakkın kullanılması

ve ilgilinin rızası (madde 26) da Kanun kapsamına alınmak suretiyle geniş-letilmiş ve hukuka uygunluk nedenleri “ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler” başlığı altında kusurluluğu kaldıran ya da azaltan neden-lerle birlikte ele alınmıştır.

TCK’nin 24’üncü maddesinde yer alan kanun hükmü ve amir emri, 25’inci maddedeki meşru savunma ve zorunluluk hali ile 26’ncı maddede düzenlenen hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası, genel hukuka uygunluk nedenleri olarak hırsızlık suçu bakımından hukuka aykırılığı ortadan kaldır-maktadır.

TCK’nin 24’üncü maddesinde yer alan kanun hükmü ve amir emri, eylemin hukuka aykırılığını ortadan kaldırmaktadır. Örneğin suç eşyasına el konulması durumunda el koyan memurun durumu buna örnek olarak göste-rilebilir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken amirin emrinin hukuka uy-

49 Dönmezer; s. 368. 50 Tezcan; Erdem; Önok; s. 394. 51 Malkoç, s. 1175. 52 Malkoç, s. 1175.

100

gun olması gerekmekte olup açıkça suç teşkil eden bir emrin yerine getiril-mesi faili sorumluluktan kurtarmayacaktır.

TCK’nin 25’inci maddesinin birinci fıkrasında meşru müdafaa hali düzenlenmiştir. Kendisine saldıran kişinin elindeki bıçağı almak buna örnek gösterilebilir ancak meşru müdafaa durumlarında kasıt unsuru bulunmaya-cağından suç oluşmamaktadır. Zira failin amacı aldığı eşyadan faydalanmak değildir.

25’inci maddenin ikinci fıkrasında, kişinin kendisine ya da başkasına ait bir hakkına yönelmiş olan, bilerek sebep olmadığı ve başka surette ko-runmak olanağı bulunmadığı ağır ve muhakkak bir tehlikeden korunmak zorunluluğu ile işlediği fiilden dolayı ceza sorumluluğunun olmadığı kabul edilmektedir. TCK’nin 147’nci maddesinde hırsızlık suçlarına özgü zorun-luluk hali düzenlenmiş olup buna göre, hırsızlık suçunun ağır ve acil bir ih-tiyacı karşılamak için işlenmesi halinde cezada indirim yapılabileceği gibi ceza verilmesinden vazgeçilebileceği kabul edilmiştir. Somut olayda mala yönelik gereksinim zaruret haline ulaşmış ise olayda zorunluluk hali hukuka uygunluk nedeninin gerçekleşmesi söz konusu olacak ve hukuka aykırılık unsuru ortadan kalkacaktır. Kanaatimizce 147’nci maddedeki özel düzen-leme nedeniyle 25/2’nci maddenin hırsızlık suçu açısından uygulanma ihti-mali fiilen bulunmamaktadır.

TCK’nin 26’ncı maddesinin birinci fıkrasında hakkın icrası suç oluş-turmayacaktır. Buna göre geçici süre ile verdiği cep telefonunu geri alan ki-şinin durumu buna örnek olarak gösterilebilir.

26’ncı maddenin ikinci fıkrasında ise “ilgilinin rızası” olarak ifade edilen hukuka uygunluk nedeni uyarınca eşyaya malik veya zilyet olan kişi-nin rızası bulunduğu takdirde fail cezalandırılmayacaktır. Bu rıza örtülü bir rıza da olabilir. Önemli olan rızanın fesada uğratılmadan alınması gerekir53 yine rıza beyanında bulunan yaş veya akıl sağlığı itibariyle beyanda bu-lunma yetkinliğine sahip olmalıdır.54 Rızanın malın alınmasından önce ya da en azından alınması esnasında gösterilmiş olmalıdır. Aksi takdirde malın alınmasından sonra gösterilecek rıza, fiili suç olmaktan çıkarmaz.55

V. Daha fazla ve daha az cezayı gerektiren haller A. Daha fazla cezaya neden olarak suçun gece vakti işlenmesi TCK’nin 143’üncü maddesinde hırsızlık suçunun gece vakti işlenmesi

hâlinde, verilecek ceza üçte birine kadar artırılması öngörülmüştür. TCK’nin “Tanımlar” başlıklı 6’ncı maddesinde gece vaktinin tanımı; “güneşin bat-

53 Faruk Erem, Nevzat Toroslu; (2003), Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 9. baskı,

Ankara, Savaş Yayınevi, s. 554. 54 Beş yaşındaki bir çocuğun elinden rızası ile altın kolyesini alındığında hukuka

uygunluk durumundan bahsedilemeyecektir. 55 Dönmezer; s. 367.

101

masından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam eden zaman süresi” olarak yapılmıştır.

765 sayılı TCK’de bina içinden hırsızlık fiilleri ayrı ayrı maddelerde farklı iki bentte düzenlenmişti. Bunlar arasındaki ayrım temel olarak suçun gündüz ya da gece işlenmesine dayanmaktaydı. Suçun gündüz işlenmesi ha-linde 491’inci maddenin üçüncü fıkrasının dördüncü bendi uygulanmakta iken gece işlenmesi halinde ise 492’nci maddenin birinci bendi uygulama alanı bulmaktaydı. 5237 sayılı TCK’de bu ayrım ortadan kaldırılarak hırsız-lık suçunun, gece vakti işlenmesi tüm hallerinde cezayı artırıcı bir neden olarak kabul edilmiştir.

Bina içinde işlenen hırsızlık suçu aynı zamanda konut dokunulmazlığı suçunu da oluşturuyorsa fail hakkında hırsızlık suçuna ilişkin ceza verilirken 143’üncü madde gereği artırım yapılırken aynı zamanda konut dokunulmazlığını ihlal suçundan da 116/4’üncü madde gereği artırım yapı-lacaktır.56

B. Daha az cezayı gerektiren nedenler 1. Hırsızlığın ortak olunan mala karşı veya hukuki alacağın tahsili

amacıyla işlenmesi TCK’nin 144’üncü maddesinde hırsızlık suçunun; paydaş veya elbir-

liği ile malik olunan mal üzerinde ya da bir hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsil amacıyla işlenmesi halinde suçun takibi şikâyete bağlı hale getirilmiş; fail hakkında iki aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası öngörül-müştür

Bu düzenlemenin 765 sayılı Yasadaki ihkak-ı hak suçuna karşılık gel-diği söylenebilir. Hırsızlık suçu, hukuki alacağın tahsili ya da ortak olunan bir malın alınması amacıyla işlendiğinde failin eylemi ister nitelikli isterse basit hırsızlık kapsamında kalsın faile 144’üncü madde uyarınca ceza verile-cek ayrıca bir artırım yapılmayacaktır. Ancak suçun konut veya işyerinde işlenmiş olması durumunda ya da suçun işlendiği sırada mala zarar verilmiş olması durumunda bu suçlar için istisna öngörülmediğinden, fail ayrıca işle-diği bu tür suçlardan da cezalandırılacaktır.57 Ancak fail hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması söz konusu olabilecektir.

56 “Sanığa isnat edilen ihkak-ı hak suçunun 5237 sayılı Kanunda suç olarak

düzenlenmediğinden bahisle beraatine dair karar verilmiş ise de, sanığın, kiracısı olan müştekinin kendisine olan kira borcundan dolayı habersizce evine girerek televizyonunu almak şeklinde mahkemesince belirlenen eyleminin, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 144/1-b maddesi kapsamında düzenlendiği, bu nedenle sanığın eylemine uyan 765 sayılı Kanunun 308/1’inci maddesi ile 5237 sayılı Kanunun 14/1-b maddesinin birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğinin dikkate alınmamasında, isabet görülmediğinden ...” Yargıtay İkinci Ceza Dairesinin 2006/6110-12290 sayılı kararı.

57 M. Nihat Kanbur, 5237 sayılı TCK Bakımından İhkak-ı Hak Niteliğindeki Fiillerin

102

2. Malın değerinin az olması TCK’nin 145’inci maddesinde çalınan malın değerinin azlığı nede-

niyle, verilecek cezadan indirim yapılması ya da ceza vermekten vazgeçile-bilmesi öngörülmüştür.

Ancak Yargıtay, değer azlığını doğrudan indirim sebebi olarak gör-meyip, daha fazlasını alma imkânı varken ihtiyacı kadar alma kriterini kabul etmektedir.58 Yine teşebbüs aşamasında kalan suçlarda 145’inci madde uya-rınca değer azlığı nedeniyle cezadan indirim yapılamayacağı belirtilmekte-dir.59

3. Kullanma hırsızlığı TCK’nin 146’ncı maddesinde çalınan malın geçici bir süre kullanılıp

zilyedine iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, suçun takibi şikâyete bağlı kılınarak faile verilecek cezanın yarı oranına kadar indirilmesi öngörülmüş olmakla birlikte, çalınan malın suç işlemek için kullanılmış olması hâlinde bu hüküm uygulanmayacağı düzenlenmiştir.

Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi, 28.02.2006 tarihli bir kararında60 765 sayılı TCK’nin 494/1’inci maddesinde yer alan kullanma hırsızlığı su-çunun oluşabilmesi için geçici olarak yararlanma amacıyla alınmış olan özel ulaşım aracının kısa bir süre kullanıldıktan sonra sahibine geri verilmesi veya kolaylıkla bulabileceği bir yere bırakılması, henüz bırakılmamış ise geri verilmek üzere alındığının açıkça anlaşılmış olması ve iade61 amacının araç alınırken mevcut olması gerektiği yönünde karar vermiştir.

Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi, motorlu araçların bir müddet kullanılıp iade edilmek üzere çalınmasına ilişkin olayda verdiği kararlarında, tüketilen

Değerlendirilmesi, www.e-akademi.org/incele.asp?konu.html, Erişim tarihi 26.05.2010.

58 “5237 sayılı TCK’nin 145’inci maddesindeki ‘Malın değerinin azlığı’ kavramının, 765 sayılı TCK’nin 522’nci maddesindeki hafif ve pek hafif ölçütleri ile her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlamak dışında benzerliği bulunmadığı, değer azlığının 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, bunun; daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinmesi kadar (Örneğin; Birkaç meyve veya ekmek, yiyecek; 1-2 defter, kalem; sigara, bira ve benzeri,) değer olarak da az olan şeyi alma durumunda, olayın özelliği ve sanığın kişiliği de değerlendirilerek, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği gözetilmeden, yakınından çalınan uydu alıcısı ve gümüş eşyanın 400.-YTL değeri de az olmadığı halde az kabul edilerek cezadan indirim yapılması,” Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin 11.10.2006 tarih ve 2006/2412-9657 sayılı kararı.

59 “...kalkışma aşamasında kalan suçlarda 5237 sayılı TCK’nin 145’inci maddesi uyarınca değer azlığı nedeniyle indirim yapılamayacağı...” Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin E.2006/7925, K.2007/1390 sayılı kararı.

60 Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesinin 28.02.2006 tarih ve E.2004/1743, K.2006/1389 sayılı kararı.

61 Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin 14.08.2008 tarih ve 2008/3251-5353 sayılı kararı.

103

malların kullanma hırsızlığına konu olamayacağını, motorlu aracın kulla-nılmasıyla harcanan yağ benzin gibi unsurların tüketilen mal cinsinden ol-duğunu, bu nedenle bu tür hırsızlıklarda kullanma hırsızlığından bahsedile-meyeceğine karar vermiştir.62 Bu karar ile Yargıtay motorlu araç hırsızlıkla-rında kullanma hırsızlığına ilişkin 146’ncı maddenin fiilen uygulanamaya-cağını belirtmiştir. Ancak 168’inci maddenin uygulanması pek tabi müm-kündür. Ancak kanaatimizce failin araca herhangi bir zarar gelmesine neden olmadan yakıtını da kendisi karşılayarak kullanmak üzere çaldığı aracı geri iade etmesi durumunda 146’ncı madde uygulanabilmelidir. Aracın yağı doğ-rudan tüketim malzemesi olmayıp motorun çalışması için gereklidir ve mo-torun çalışmasıyla -aracın yağ yakmasına neden olan bir arızası yoksa- tü-kenmemektedir.

4. Zorunluluk hali TCK’nin 147’nci maddesinde hırsızlık için özel bir zorunluluk hali

düzenlenerek, suçun ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için işlenmesi ha-linde hâkime olayın özelliğine göre verilecek cezada indirim yapabilme ya da ceza vermekten vazgeçebilme konusunda takdir yetkisi tanınmıştır.63

Maddenin gerekçesinde çocuk için ilaç çalınması, açlık için gıda mad-desi çalınması gibi haller madde kapsamında kabul edilmiştir. Yargıtay ka-çak su kullanan sanığın cezalandırılması yerine, sanığın günübirlik sigortasız çalışması nedeniyle ekonomik durumunun zayıf olduğu ve insan yaşamı için hayati önem taşıyan suyu kullanarak ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için bu suçu işlendiği gerekçesiyle maddenin uygulanmasını,64 yine başka bir kararda; kaçak elektrik kullanan sanığın unsurları oluşan suçtan cezalandı-rılması yerine, sanığın atılı suçu, ağır ve acil ihtiyaçlarını karşılamak kas-tıyla işlediği ve zorunluluk hali bulunduğu şeklindeki yasal olmayan gerek-

62 “TCK’nin 146/1’inci maddesinde tanımlanan kullanma hırsızlığı suçunun manevi öğesi, geçici olarak kullandıktan sonra geri verme amacıyla almak bilinç ve iradesidir. Araç alınırken geri vermek iradesi yoksa kullanma hırsızlığı oluşmaz. Bu suç ancak tüketilmeden kullanılan mallara karşı işlenilebilir. Yağ, yakıt, elektrik, su ve benzeri gibi mallar kullanıldıklarında tüketildiklerinden bu madde kapsamına girmezler. Somut olayda sanığın katılana ait kapıları kilitli aracın sol ön camını kırarak kapısını açıp direksiyon altında bulunan bakalit kontak muhafazasını kırarak düz kontak yapmak suretiyle çalıştırarak katılanın Küçük Ali mahallesindeki evinin önünden belsin mahallesindeki bir sitenin otoparkına nizami olarak park edip bıraktığının anlaşılması karşısında, kullanmadan dolayı harcanan yağ ve yakıtın da tüketilen mal cinsinden oldukları gözetildiğinde olayda kullanma hırsızlığı suçunun öğeleri oluşmadığı gözetilmeden anılan madde uyarınca cezadan indirim yapılması bozmayı gerektirmiştir.” Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin 2008/3251-5353 sayılı kararı.

63 765 sayılı ETCK’nin 494/3’üncü maddesinde hırsızlığın, zaruret haline ulaşmayan acil ve ağır bir ihtiyacı karşılamak amacıyla işlenmesi halinde faile daha az ceza verilmesi ve kovuşturmanın şikâyete tabi olması kabul edilmekteydi.

64 Yargıtay İkinci Ceza Dairesinin 20.06.2007 tarih ve E.2007/6126, K.2007/9056 sayılı kararı.

104

çeyle maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesini,65 bozma nedeni yapmıştır.

Bu düzenleme olmasaydı, genel hüküm olarak düzenlenen TCK’nin 25/2’nci maddedeki zorunluluk hali şartları oluştuğu takdirde fail lehine uy-gulama imkânı bulacaktı denilebilir. Ancak 147’nci maddedeki zorunluluk halinin 25’inci maddedeki kadar ağır ve acil durumu gerektirmeyen hallerde uygulama imkânı bulabileceğini düşünüyoruz. Örneğin fail nöbetçi eczane aramak yerine çocuğuna antibiyotik bulmak için en yakınındaki eczane ca-mını kırıp ilaç çalması durumunda failin ağır şekilde hırsızlık suçundan ce-zalandırılması vicdanen rahatsız edici bir durum olacaktır. Böyle bir du-rumda 147’nci madde uygulanacak; eğer ihtiyacın aciliyeti nedeniyle nö-betçi eczane aramaya vakit yoksa 25’inci maddenin uygulanması söz konusu olacaktır. 147 ve 25’inci maddedeki zorunluluk şartının oluşmadığına kanaat getirilse dahi 145’inci madde, failin sadece ihtiyacı kadar alması duru-munda, uygulanma imkânı oluşabilecektir.

Bina içinde işlenen hırsızlık suçunda ayrıca konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçları da oluşuyorsa 147’nci madde sadece hır-sızlık suçu açısından uygulama imkânı bulacaktır. Konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçları açısından ise ancak TCK’nin 25/2’nci maddedeki zorunluluk halinin şartları oluştuğunda failin bundan faydalana-bileceği kanaatindeyiz.

5. Şahsi cezasızlık veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep

TCK’nin 167’nci maddesinde “Şahsi cezasızlık sebebi veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep” başlıklı düzenlemede yağma ve nitelikli yağma suçları dışında işlenen malvarlığına karşı suçlarda cezasızlık ve suçun şikâyete tabi kılınarak cezadan indirim yapılması öngörülmüştür. 167’nci maddenin birinci fıkrasında, haklarında ayrılık kararı verilmemiş olan eşlerin, altsoy ya da üstsoy yahut da bu derecede kayın hısımlarından birisinin ya da evlat edinen veya evlatlığın veyahut aynı evde yaşayan kar-deşlerin zararına işlenmesi durumunda fail hakkında cezaya hükmolunmayacağı; ikinci fıkrasında ise bu suçların haklarında ayrılık ka-rarı verilmiş olan eşlerin, aynı evde yaşamayan kardeşlerden birinin ya da aynı evde yaşayan amca, dayı, hala, teyze, yeğen ve ikinci derecede kayın hısımlarından birinin zararına olarak işlenmesi durumunda fail hakkında şi-kâyet üzerine verilecek cezanın yarısı oranında indirilmesi düzenlenmiştir.

65 Yargıtay İkinci Ceza Dairesinin 07.05.2007 tarih ve E.2007/3315, K.2007/6320

sayılı kararı.

105

6. Etkin pişmanlık TCK’nin 168’inci maddesinin birinci fıkrasında, kovuşturma başla-

madan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göste-rerek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle gi-dermesi hâlinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilesi, ikinci fıkrada etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilmesi düzenlenmiştir. Dördüncü fıkrada zararın kısmen giderilmiş ol-ması durumunda indirim yapılabilmesi mağdurun rızasına bağlanmıştır.

Cezadan indirim yapılabilmesi için öncelikle ortada tamamlanmış bir hırsızlık suçu bulunmalıdır. Teşebbüs aşamasında kalan suçta çalınan eşya henüz failin egemenlik alanına geçmiş olmayacağından iade de söz konusu olamayacaktır.66 Burada ceza adaleti açısından haksız bir durum ortaya çıkabilmektedir. Örneğin soruşturma sırasında yapılan iade nedeniyle faile verilecek cezadan üçte iki indirim yapılırken, teşebbüs aşamasında kalan suçta cezadan dörtte bir indirim yapılması durumunda, teşebbüs, suçun ta-mamlanmış halinden daha ağır cezalandırılmaktadır.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere 168’inci maddenin uygulana-bilmesi için zararın fail veya azmettiren tarafından pişmanlık duyularak gi-derilmesi gerekmektedir. Yani sadece zararın giderilmesi yeterli değildir.67 Yargıtay zararı sadece failin gidermesini aramamakta, failin bir yakını tara-fından da giderilmesi durumunda ve failin pişmanlığının da bulunduğu du-rumlarda indirim yapılabileceğini kabul etmektedir.68 Failin pişman olması, kanaatimizce suçu işlediğini kabul etmesini de gerekli kılıp, suçu kabul et-meyen failin samimi bir pişmanlığından söz edilemez. Bu hüküm kişisel bir

66 Ekinci; Esen; s. 43. 67 5237 sayılı TCK’nin 168’inci maddesi gereğince zararın giderilmesinde

yakınanın kabul şartı aranmamakta ise de, davadan vazgeçmesi karşılığında 5.000. YTL paranın ödeneceğinin katılana teklif edilmiş olması, sanıkların anılan maddede belirtilen şekilde bizzat pişmanlık gösterdikleri anlamına gelmeyip, katılanı davadan vazgeçirmeye yönelik olduğu…” Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin 24.07.2008 tarih ve E.2007/20170, K.2008/16181 sayılı kararı.

68 “Mağdur U.H.G.’nin babası olan tanık A.V.G. 19.09.2005 tarihli oturumda, yağmalanan cep telefonunun yerine soruşturma evresinde sanıklardan Ö.B.’nin ailesi tarafından yenisi alınarak zararlarının karşılandığını ifade etmesi karşısında; sanıklar hakkında koşulları oluştuğu halde yerinde ve yeterli olmayan gerekçeyle 5237 sayılı TCY’nin 168/1-3 maddesinin uygulanmaması...” Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin 01.03.2007 tarih ve E.2006/11502, K.2007/2428 sayılı kararı; “Meydana gelen zararın olaydan bir gün sonra sanığın amcası tarafından aynen tazmin yoluyla giderilmiş olduğu gözetilerek, 5237 sayılı TCK’nin 168’inci maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin aynı Yasanın 7/2 ve 5252 sayılı Yasanın 9/3’üncü maddeleri uyarınca yapılan lehe Yasa değerlendirmesinde nazara alınmaması…” Yargıtay Dokuzuncu Ceza Dairesinin 26.09.2007 tarih ve E.2006/8688, K.2007/6755 sayılı kararı.

106

indirim sebebi olarak kabul edildiğinden,69 iştirak halinde işlenen fiillerde iade ya da tazmine katkısı olmayan şerikler bu indirimden faydalanamaya-caktır. Ancak diğer şerikler de pişmanlık gösterdikleri ve zararın bir şerik tarafından giderilmesi aralarındaki ortak bir iradeye dayandığı takdirde indi-rim tüm şeriklere veya pişmanlık ve irade gösteren şeriklere uygulanmalı-dır.70

Yine maddenin uygulanabilmesi için zarar failin etkin bir hareketiyle giderilebilir; yoksa failin kolluk güçleri veya başkalarınca yakalanarak üze-rinin aranması ile çaldığı eşyanın geri iade edilmesi durumunda failin ceza-sından indirim yapılamayacaktır.71 Ancak yakalanan failin tek tek eşyaları çaldığı yer veya kişileri söylemesi üzerine kolluk tarafından sahiplerine iade edilebilmişse 168’inci maddenin uygulanması gerekmektedir.72

Kısmi iade ya da tazmin durumlarında da mağdur tarafından rıza gös-terilirse etkin pişmanlık hükümleri uygulanacaktır. Mağdurun birden fazla olduğu durumlarda indirim uygulanabilmesi için tüm mağdurların rıza gös-termesi gerekmektedir.

Yargıtay, tam olarak tazminden bahsedebilmek için çalınan eşyanın kullanımından kaynaklanan eksiklerin de giderilmesi gerektiğini, aksi tak-dirde kısmi iadeden bahsedilebileceğini kabul etmektedir. Failin çaldığı ara-cın yerini kolluğa göstererek tesliminin sağlanmasına ilişkin bir olayda kul-lanımdan kaynaklanan yağ, yakıt ve yıpranma bedelinin de karşılanması ge-rektiğine karar vermiştir.73

69 Erhan Günay, (2006), Öğreti ve Uygulamada Yeni Türk Ceza Kanunundaki Etkin

Pişmanlık ve Gönüllü Vazgeçme, Ankara, Seçkin Yayıncılık, s. 44. 70 Soyaslan, s. 381. 71 “Suça konu para ve cep telefonunun, olaydan hemen sonra çevredekiler

tarafından yakalanan sanığın kolluk tarafından yapılan üst aramasında kendiliğinden geri verilmeden ele geçirildiğinin anlaşılması karşısında, koşulları oluşmadığı durumda 5237 sayılı TCK’nin 168/1-3’üncü maddesiyle uygulama yapılması…” Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin 17.09.2007 tarih ve E.2007/10721, K.2007/9070 sayılı kararı.

72 “Sanığın, yakınanlar İsmail, Mustafa ve Resul’e yönelik hırsızlık suçlarını işledikten kısa bir süre sonra kuşku üzerine kolluk görevlilerince yakalanması üzerine, üzerinde ele geçirilen eşya ve paraları çaldığı yerleri göstererek iadeyi sağladığı anlaşıldığı halde, 5237 sayılı TCK’nin 168/1’inci maddesinin uygulama koşulları karar yerinde açıklanıp tartışılmadan, ‘koşulları oluşmadığı’ gerekçesi ile anılan Yasa maddesinin uygulanmasına yer olmadığına hükmedilmesi...” Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin 10.05.2010 tarih ve E.2009/2366, K.2010/5894 sayılı kararı.

73 “Yakınanın herhangi bir başvurusu bulunmadan, suça konu otonun bulunduğu yerin gösterilerek iadesinin sağlandığı, ancak söz konusu otonun kullanımından kaynaklanan yağ, yakıt ve yıpranma giderlerinin karşılanmadığı anlaşıldığından, yakınandan “kısmi iadeye” rızası olup olmadığı sorulup, sonucuna göre sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nin 168/4’üncü maddesinin yollamasıyla aynı yasanın 168/1’inci maddesinin uygulama koşullarının değerlendirilmesi zorunluluğu…” Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin 04.12.2007 tarih ve E.2006/16529, K.2007/13225 sayılı kararı.

107

Suçun, mala zarar verilerek işlenmesi durumunda, etkin pişmanlık hü-kümlerinden yararlanabilmek için bu zararın da ayrıca tazmini gerekmekte-dir. Zira 168’inci maddenin birinci fıkrasında mala zarar verme suçu da et-kin pişmanlık hükümleri kapsamında sayılan suçlardandır. Konut dokunulmazlığı suçunun işlenmesine bağlı dolaylı olarak ortaya çıkan za-rarların ise hırssızlık suçu nedeniyle ortaya çıkan dolaylı zararlar olarak de-ğerlendirilerek tazmin ettirilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Zira gerek madde metninden gerekse Yargıtay kararlarından zararın geniş yorumlanması ge-rektiği anlaşılmaktadır.

VI. Suçun özel görünüş şekilleri A. Teşebbüs TCK’nin 35’inci maddesi uyarınca fail, işlemeyi kastettiği bir suçu el-

verişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan ne-denlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur. Hırsızlık ne-ticesi harekete bitişik bir suç olmayıp teşebbüse müsaittir. TCK’nin 141’inci maddesinin gerekçesinde ifade edildiği üzere, hırsızlık suçu alma unsurunun gerçekleşmesiyle yani, mağdurun mal üzerindeki zilyetliğinin kaldırılması.74 Mağdurun mal üzerindeki zilyetliğinin ortadan kalkmasından önce yani or-taya çıkan bir engel nedeniyle alma unsuru gerçekleşemez ise suç teşebbüs aşamasında kalmış olacaktır. Failin, mağdur veya üçüncü bir kişinin kesinti-siz takibi neticesinde yakalanması teşebbüs olarak değerlendirilmektedir.75

Fail, teşebbüsten cezalandırılabilmesi için, öncelikle hırsızlık kastıyla hareket etmeli ve suçu işlemeye elverişli hareketlerde bulunmalıdır. Örneğin 300 kiloluk heykeli çalmak isteyen kişi sırtlayarak götürmeye çalışsa, suçu tamamlamaya elverişli bir hareketten söz edilemeyecektir. Failin eylemleri-nin hazırlık hareketi seviyesinde kalmayıp icrai hareketlere geçmesi gerek-mektedir. Örneğin olay mahallinde keşif yapılması, plan kroki çizilmesi ha-zırlık hareketi niteliğindedir. Diğer bir şart da failin elinde olmayan neden-lerle suçu tamamlayamamasıdır. Aksi takdirde gönüllü vazgeçme (madde 36) uyarınca fail o ana kadar ki eylemlerinden sorumlu tutulacaktır. Örneğin bir eve giren ancak yaptığının doğru olmadığını düşünerek hiçbir şey olma-dan evden ayrılan fail, gönüllü vazgeçme hükmü gereği hırsızlık suçundan

74 Özbek, s. 1009. 75 “Sanığın, yakınanın çantasından cüzdanı alıp uzaklaşırken, tanık Mark

O’Brain’ın fark edip peşinden kovalarken, kesintisiz takip sonucu tanık Barış Kocabay’ın sanık Erdal Y....’ı yakalaması üzerine, sanığın kendiliğinden teslim olduğunun anlaşılması karşısında, eylemin kalkışma aşamasında kaldığının gözetilmemesi...”, Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin 10.02.2010 tarih ve E.2007/1400, K.2010/954 sayılı kararı; “Sanıkların yakınanın evinden aldığı iki adet koyunla olay yerinden ayrılması ve yakınan hırsızlığı fark edip izleri takip etmesi üzerine ileride görüp bağırmasıyla bırakıp kaçmaları şeklinde gelişen olayda kesintisiz takip bulunmaması karşısında suçun tamamlandığının gözetilmemesi …”, Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin 18.03.2003 tarih ve 2003/12298-815 sayılı kararı.

108

cezalandırılmayacak ancak şartları oluştuğu takdirde konut dokunul-mazlığını ihlal suçundan cezalandırılacaktır. Failin girdiği evde çalınacak eşya bulamaması durumunda işlenemez suçtan değil teşebbüs aşamasında kalan hırsızlık suçundan bahsedilecektir.76

Bina dâhilinde işlenen hırsızlık suçunda, hırsızlık suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilse dahi, eğer şartları oluştuysa fail mala zarar verme ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından da cezalandırılabilecek-tir. Zira üç suçun da tamamlanma anı farklıdır. Örneğin fail hırsızlık için apartmana girip bir daire kapısının kilidini elindeki aletlerle bozsa77 ancak eve giremeden çeşitli nedenlerle oradan ayrılsa, hırsızlık suçu açısından te-şebbüs aşamasında kalmış; apartman sahanlığına girilmekle konut dokunulmazlığı suçu ve kilidin bozulmasıyla mala zarar verme suçu ta-mamlanmış sayılacaktır.

B. İştirak Bina dâhilinde işlenen hırsızlık suçuna doğrudan veya dolaylı, (madde

37) azmettiren (madde 38) ve yardım eden (madde 39) sıfatıyla iştirak mümkündür.

Yargıtay, gözcüyü yardım eden değil doğrudan suçun işlenmesine ka-tılan olarak cezalandırılması gerektiğine dair kararlar vermektedir. “…hırsızlık suçuna önceden verdikleri karar doğrultusunda gözcülük yap-mak suretiyle doğrudan katılan hükümlü Ö.D.’nin eyleminin de aynı Yasanın 142/1-b, 143/1, 35/2’nci maddelerine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden hüküm kurulması…”78 şeklindeki kararından da görüleceği üzere gözcülük yapan fiilen malın bulunduğu yerden alınmasına katılmayan sanığın eylemi suçun işlenmesine doğrudan katılma (madde 37) olarak değerlendirilmekte-dir. Ancak kanaatimizce asıl faillerle sadece gözcülük yapmayı vadeden, çalınan maldan menfaat elde etme talebi bulunmayan sanığın eylemi yardım etme (madde 39) olarak değerlendirilmelidir.

76 Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin 19.03.2002 tarih ve E.2001/16968, K.2002/3299

sayılı kararı. 77 Yargıtay kararlarına göre apartman boşluğu ve merdiven sahanlığını mağdurun

rızası dışında girilmekle konut dokunulmazlığını ihlal suçu tamamlanır. “Dosya içeriğine göre; Sağlık ocağı lojmanının 4 no’lu dairesinde oturan müştekinin oturduğu daire kapısına gelip zili çalan sanığın, kapıyı açan müştekinin içeriye girme teklifini kabul etmemesi üzerine, ayağını evin içine atarak girmeye çalışması ve kapıyı kapatmaya çalışan müştekinin saçını çekmesi şeklinde gerçekleşen eyleminde, hukuka aykırı niyetle müştekinin konutunun eklentisi niteliğinde olan apartman sahanlığı ve merdivenlerine girilmesi ile geceleyin konut dokunulmazlığını bozma suçunun tamamlandığı gözetilmeden, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması…” Yargıtay İkinci Ceza Dairesinin 17.12.2009 tarih ve E.2008/38545, K.2009/45747 sayılı kararı.

78 Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin 3.12.2007 tarih ve E.2006/20511, K.2007/13421 sayılı kararı.

109

Gözcüyü doğrudan suçu işleyen fail olarak kabul eden Yargıtay Al-tıncı Ceza Dairesi, ikametgah içinde gerçekleştirilen hırsızlık suçlarında gözcünün ayrıca konut dokunulmazlığından cezalandırılmasını kabul etme-mekteydi.79 Ancak daire, bu konuda içtihat değiştirerek, gözcünün de konut dokunulmazlığını ihlal suçundan cezalandırılması gerektiğini buna bağlı ola-rak suçun birden fazla kişi ile işlenmesinin ağırlaştırıcı neden olarak düzen-lenen TCK’nin 119/1-c maddesinin de uygulanması gerektiğini belirtmekte-dir.80

C. İçtima Suçların içtiması TCK’nin 42, 43 ve 44’üncü maddelerinde bileşik

suç, zincirleme suç ve fikri içtima başlıkları altında düzenlenmektedir. Hır-sızlık suçu içtima açısından bir özellik göstermemektedir.

1. Bileşik suç Bileşik suç bakımından bina veya eklentisi içinde muhafaza altına alı-

nan eşya hakkında işlenmesi halinde bileşik suç kuralları gereğince faile ay-rıca konut dokunulmazlığını ihlal suçundan dolayı ceza verilmesi öğretide eleştirilmiştir.81

79 “Sanık M.’nin işyeri dışında sokakta park halindeki araç içerisinde yakalandığı,

tüm aşamalarda da işyeri içerisine girmediğini savunması ve işyerinin içerisine girdiğine ilişkin de kanıt bulunmaması karşısında;5237 sayılı TCY’nin 142/1-b maddesinde belirtilen, kilitlenmek suretiyle bina ve eklentilerinde muhafaza altına alınan eşyanın çalınması için, işyeri veya konuta girilmesi eyleminin hırsızlık suçundan ayrı ve bağımsız bir suç oluşturduğu, anılan maddedeki suçun işlenmesi için bina veya eklentisine girilmesinin zorunlu olmadığı, bu nedenle hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla bina veya eklentisine girilmesi eyleminin hırsızlık suçunun içinde eriyen unsur olarak kabul edilemeyeceği, hırsızlık suçlarında her bir sanığın işlemiş olduğu eylemden sorumlu olacağı gözetilmeden, sanığın işyerine girmeyip dışarıda gözcü olarak beklediği kabul edildiği halde, ayrıca işyeri dokunulmazlığını bozmak suçundan da cezalandırılması..,” Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin 17.04.2008 tarih ve 2008/1604-9010 sayılı kararı.

80 “5237 sayılı TCY’nin 141 ve 142’nci maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCY’nin 493/1’inci maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, hükümlünün arkadaşının gözcülüğünde saati belli olmayan zamanda yakınanın üçüncü katta bulunan evine balkon kapısından şahsi çeviklik suretiyle diğer daire balkon korkuluklarından tırmanarak girdikten sonra hırsızlık yaptığının anlaşılması karşısında; eylemin 5237 sayılı Yasanın 142/1-b maddesinde belirtilen hırsızlık suçunun yanı sıra aynı Yasanın 116/1, 119/1-c maddelerindeki birden fazla kişiyle konut dokunulmazlığını bozma suçunu da oluşturduğu gözetilmeden, bu konuda değerlendirme yapılmaması” Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin 05.10.2009 tarih ve 2009/3652-12749 sayılı kararı.

81 “Türk Ceza Kanununun 142/1-b maddesi bina içinde yapılan hırsızlığı, hırsızlık suçunu ağırlaştıran bir neden saymak suretiyle bir bileşik suç yaratmıştır. İki suçun birleşerek yeni bir suçu meydana getirmesi ya da suçlardan birinin diğerinin ağırlaştırıcı nedeni olması halinde bileşik suç söz konusu olur. TCK’nin 116’ncı maddesinde konut dokunulmazlığının ihlali suçu ayrı bir suç olarak düzenlendiğinden,

110

Yargıtayın konuya ilişkin kararlarında farklı görüş benimsediği ve bu tür olaylarda eylemin hırsızlığın yanı sıra konut dokunulmazlığını ihlal su-çunu da oluşturduğunu, faile bu suçtan dolayı da ceza verileceğini kabul et-tiği görülmektedir.82 Bu uygulamaya paralel olarak 19.12.2006 tarihinde yü-rürlüğe giren 5560 sayılı Yasa ile 142’nci maddeye dördüncü bir fıkra ekle-nerek, hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçunun takibi şikâyete tabi olmaktan çıkarılarak, tartışmaya son nokta konulmuştur.

2. Zincirleme suç Failin aynı zamanda, aynı mağdura ait olan birden fazla malı alması

durumunda ortada tek bir hırsızlık suçu vardır. Ancak fail suçu işlerken çal-dığı eşyaların farklı mağdurla ait olduğunu biliyor ve alma eylemini birden fazla gerçekleştiriyorsa mağdur sayısınca suçtan bahsedilmelidir.83 Örneğin fail girdiği evde masa üstünde gördüğü cüzdan cep telefonu ve altın bileziği alıp çıktığında sadece bir hırsızlık suçundan bahsedilecekken, failin bir evin ayrı odalarında yatmakta olan mağdurların başucunda gördüğü cep telefon-ları alması durumunda eylemin ve mağdurların birden fazla olması ve failin mağdurların birden fazla olduğunu bilebilecek durumda olması nedeniyle mağdur sayısınca hırsızlık suçunun oluştuğu kabul edilmelidir.84 Başka bir örnek olarak, failin girdiği okul binasında bulunan bilgisayarları aldıktan sonra okulun kantininin kasasını da soyması durumunda, fail kantinin okul

aynı fiili hırsızlık suçunun ağırlaştırıcı nedeni sayan Kanunun 142/1-b maddesi bu nedenle bir mürekkep suça vücut vermektedir. TCK’nin 142’nci maddesine eklenen dördüncü fıkra, hırsızlığın bina içinde yapılması halinde ayrıca konut dokunulmazlığının ihlalinden dolayı da failin cezalandırılmasını öngörmektedir. Bu ise, özel normun önceliği ilkesine yani faile bir fiilden dolayı iki ayrı hükmün dolayısıyla iki ayrı cezanın uygulanmasını önleyen temel hukuk ilkesine aykırıdır.” Bk. Metin Feyzioğlu, Devrim Güngör; Bir Suç İçin Bir Ceza Verilir İlkesinin İhlali: TCK madde 142-4, http://dergiler.Ankara.edu .tr/dergiler/38268/2409.pdf, Erişim tarihi 25.05.2010.

82 “765 sayılı TCY’nin 493/1’inci maddesinde yer alan hırsızlık suçu ile 5237 sayılı TCY’nin 141 ve 142’nci maddelerinde tanımlanan suçların öğeleri farklı olup eylemin 5237 sayılı Yasanın 142’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine uygun hırsızlığın yanı sıra konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu gözetilmelidir.” Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin 16.02.2006 tarih ve E.2005/14805, K.2006/1297 sayılı kararı; Askeri Yargıtay ikametgâhta gerçekleştirilen hırsızlık suçunda failin ayrıca konut dokunulmazlığını ihlal suçundan cezalandırılamayacağına karar vermiştir. Askeri Yargıtay Dördüncü Dairenin 31.1.2006 tarih ve 2006/164-163 sayılı kararı.

83 Malkoç; s. 1181. 84 “Birçok öğrencinin öğrenim gördüğü sınıfa girip ayrı sıralardaki üç ayrı kişiye

ait olduğunu bilmesi gereken çantaların içlerinden hırsızlık yaparak her mağdura yönelik eylemini bulduğu fırsattan yararlanıp “ayrı ve yeni bir kararla” gerçekleştiren öğrenci olmayan sanığın eylemleri arasında sübjektif bir bağlantı yani aynı suç işleme kararı bulunmadığından olayda teselsül hükümlerinin uygulanması yasaya aykırıdır...” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.10.1998 tarih ve 1998/11-304 sayılı kararı.

111

yönetimine ait olduğunu bilmesinin mümkün olmadığı durumda tek suç olu-şacaktır.

Failin aynı kişiye ait malları değişik zamanlarda alması söz konusu olabilir. Bu tür olaylarda fail, önceden kurduğu bir plan çerçevesinde aynı suç işlememe kararıyla hareket etmiş ise zincirleme suç hükümleri uyarınca faile tek ceza verilir.

43/2’nci madde uyarınca suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanacaktır. İçinde farklı mağdurlara ait eşyaların bulunduğu çantanın çalınması durumu buna örnek olarak gösterilebilir.

3. Fikri içtima Unsurları oluştuğu takdirde gerçek içtima kuralları gereğince konut

dokunulmazlığını ihlal suçundan failin ayrıca cezalandırılacağını belirtmiş-tik. Failin hırsızlık suçunu işlemek için binaya girerken kilit, cam ve kapı gibi yerleri kırıp bozması halinde, eylemlerin ayrıca mala zarar verme su-çunu oluşturması da mümkündür. Bu durum, suçun unsuru veya daha ağır cezayı gerektiren bir hal olarak düzenlenmediğinden bu tür hırsızlık fiille-rinde fail aynı zamanda mala zarar verme suçundan da sorumlu olacaktır.

Failin çaldığı eşyayı satması durumunda fikri içtima kuralları uyarınca ayrıca 165’inci maddede düzenlenen suç eşyasının satılması suçundan ce-zalandırılmayacaktır.85

VII. Yargılama usulü A. Şikâyet Hırsızlık suçları kural olarak resen takip edilen suçlardan olup, şikâyet

şartı aranmamaktadır. Ancak, hırsızlık suçu ile ilgili düzenlemede genel ku-rala bazı istisnalar getirilmiştir. Bunlar; “Daha Az Cezayı Gerektiren Hal-ler” başlıklı 144; “Kullanma hırsızlığı” başlıklı 46; “Şahsi cezasızlık sebebi veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep” başlıklı 167/2’nci maddeler olup bu maddelerde suçun takibi için şikayet şartı aranmaktadır.

Bina dâhilinde işlenen hırsızlık suçu sırasında aynı zamanda mala za-rar verme ve konut dokunulmazlığını ihlal suçları da işlendiyse -normalde bu suçların takibi şikâyete tabi olsa da- 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa ile TCK 142’nci maddeye eklenen dördüncü fıkra86 ile

85 Soyaslan, s. 298. 86 Eklenen fıkranın gerekçesi şu şekilde belirtilmiştir: “Kaç tane fiil varsa o kadar

suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza kuralı gereğince, hırsızlık suçunu işlemek için başkasının konutuna girilmesi veya mal varlığına zarar verilmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmetmek gerekir. Ancak, her iki suçun temel şekli, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olduğu için; örneğin konut dokunulmazlığını işlemek suretiyle hırsızlık suçunun işlenmesi halinde, konut dokunulmazlığının temel şekli uzlaşma kapsamına girmekte ve fakat, hırsızlık suçu

112

hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçunun işlenmesi suçlarının takibi şikâyete tabi olmaktan çıkarılması nedeniyle resen soruşturma yapılacaktır.

B. Uzlaşma İlk defa 5271 sayılı CMK ile getirilen uzlaşma kurumu Yasanın 253

ve 254’üncü maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile bazı suçlar uz-laşma kapsamına alınmış ancak hırsızlık suçları uzlaşma dışında tutulmuş-tur. Bina dâhilinde işlenen hırsızlık suçu sırasında konut dokunulmazlığını ihlal suçunun da işlenmesinin mümkün olduğunu daha önce belirtmiştik. Kural olarak 253/1’inci maddesi gereği konut dokunulmazlığını ihlal suçu uzlaşma kapsamındadır.87 Ancak CMK’nin 253/3’üncü maddesine 26.06.2009 tarihinde 5918 sayılı Yasanın 8’inci maddesi ile eklenen cümle ile uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde uzlaşma hükümlerinin uygulanamaya-cağı öngörülmüştür. Mala zarar verme suçları ise bilindiği üzere uzlaşma kapsamında olan suçlardan değildir.

C. Görevli ve yetkili mahkeme 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye

Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 11’inci maddesi uyarınca asliye ceza mahkemeleri 142’nci maddede düzenlenen hırsızlık suçlarına bakmakla görevlidir. Konut dokunulmazlığını ihlal suçu-nun da oluştuğu durumlarda her ne kadar aynı Kanunun 10’uncu maddesi uyarınca sulh ceza mahkemesi görevli olsa da hukuki ve fiili irtibat nede-niyle dava hırsızlık suçu ile birlikte asliye ceza mahkemesine açılmalıdır.

Yer bakımından yetkili mahkemeler, suçun işlendiği daha doğrusu icrai hareketlerin tamamlandığı yerdir. Zincirleme suç açısından son eylemin gerçekleştirildiği yer mahkemeleri yetkilidir.

D. Müeyyide Bina içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında hırsızlık, suçun

nitelikli hali olarak düzenlenmiş olup 142’nci maddenin ilk fıkrasındaki haller arasında yer almaktadır. Bu fıkra kapsamında kalan nitelikli haller için 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Eylem geceleyin işlenmesi

uzlaşma kapsamı dışında kalmakta ve bu durumlarda, uygulamada, hırsızlık suçundan dolayı soruşturmanın bekletilmesi veya ayrı yürütülmesi gibi sorunlarla karşılaşılmaktadır. Belirtilen sakıncanın ortadan kaldırılması amacıyla 5237 sayılı Kanunun 142’nci maddesine fıkra eklenmesini öngören önerge kabul edilmiş ve Teklife, 6’ncı madde olarak eklenmiş ve diğer madde numaraları buna göre teselsül ettirilmiştir.”

87 “Konut dokunulmazlığını bozma suçu için 5271 sayılı CMK’nin 253 ve 254’üncü maddeleri uyarınca uzlaşma hükümlerinin değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi…” Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin 16.03.2009 tarih ve E.2008/13106, K.2009/5207 sayılı kararı.

113

durumunda 143’üncü madde uyarınca belirlenen cezanın üçte birine kadar artırım yapılabilecektir. Mala zarar verme ve konut dokunulmazlığı suçları-nın da işlendiği mahkemece kabul edildiği takdirde fail, konut dokunulmazlığını ihlal suçundan TCK’nin 116/1’inci maddesi gereğince 6 aydan 2 yıla kadar hapis, mala zarar verme suçu nedeniyle 4 aydan 3 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılabilecektir.

TCK’nin 169’uncu maddesinde hırsızlık, güveni kötüye kullanma ve dolandırıcılık suçlarının işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağla-nan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı hükmü yer almaktadır. Söz konusu güvenlik tedbirlerinin tür ve koşulları TCK’nin 60’ıncı maddesinde düzenlenmiştir. Daha önce de bahsedildiği üzere, gerek suçun faili olarak kabul edilememesi gerekse de ceza sorumlu-luğunun şahsiliği ilkesi gereğince tüzel kişiler hakkında cezaya hükmedile-meyecektir. Ancak, işlenen suçlar neticesinde tüzel kişiler lehine yararlar sağlanması da mümkün olabildiğinden, kanun koyucu tarafından tüzel kişi-ler hakkında bazı güvenlik tedbirlerine hükmedilmesi öngörülmüştür. Bu tedbirler faaliyet izninin iptali ve müsaderedir.

114

K A Y N A K Ç A Demirbaş, Timur; (2005), Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Seçkin Yayıncı-

lık. Dönmezer, Sulhi; (2001), Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, İstanbul, Beta Yayınevi. Duran, Mustafa; 5237 sayılı Yasadaki Hırsızlık Suçu ve 765 Sayılı Yasadaki Hırsız-

lık Suçu ile Karşılaştırılması, http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/112.doc. Erişim tarihi 05.05. 2010.

Ekinci, Mustafa; Esen, Sinan; (2005), 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Yer Alan Hırsızlık, Yağma, Güveni Kötüye Kullanma, Dolandırıcılık, Hileli ve Taksirli İflas, Kar-şılıksız Yararlanma, Belgelerde Sahtecilik ve Bilişim Alanında Suçlar, Ankara, Adalet Yayınevi.

Erdem, Mustafa Ruhan; Malvarlığına Karşı Suçlar, http://www.cezabb.adalet.gov.tr/makale/119.doc. Erişim tarihi 02.05.2010.

Erem, Faruk; Toroslu, Nevzat; (2003), Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 9. baskı, Savaş Yayınevi.

Feyzioğlu, Metin; Güngör, Devrim; Bir Suç İçin Bir Ceza Verilir İlkesinin İhlali: TCK madde 142-4, http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38268/2409.pdf Erişim tarihi 25.05.2 010.

Günay, Erhan; (2006), Öğreti ve Uygulamada Yeni Türk Ceza Kanunundaki Etkin Pişmanlık ve Gönüllü Vazgeçme, Ankara, Seçkin Yayıncılık.

Gündel, Ahmet; (2005), 765 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunlarındaki Hırsızlık ve Dolandırıcılık Suçları, Ankara, Seçkin Yayınevi.

Kanbur, M. Nihat; 5237 sayılı TCK Bakımından İhkak-ı Hak Niteliğindeki Fillerin Değerlendirilmesi, www.e-akademi.org/incele.asp?konu.html Erişim tarihi 26.05.2010.

Koca, Mahmut; (2003), Yağma Cürümleri, Ankara, Seçkin Yayınevi. Malkoç, İsmail; (2008), 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu, Ankara, Malkoç

Kitabevi. Meran, Necati; (2007), 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, Ankara, Seçkin Yayınevi. Noyan, Erdal; (2005), Hırsızlık ve Yağma Suçları, Ankara, Bilge Yayınevi. Önder, Ayhan; (1994), Şahıslara ve Mala Karşı Cürümler ve Bilişim Alanında

Suçlar, İstanbul, Filiz Kitabevi. Özbek, Veli Özer; (2008), Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı, Ankara, cilt 2,

Seçkin Yayınevi. Parlar, Ali; Hatipoğlu, Muzaffer; (2007), 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu,

Ankara, cilt 2. Soyaslan, Doğan; (2005), Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5. baskı, Ankara, Yetkin

Yayınları. Tezcan, Durmuş; Erdem, Mustafa Ruhan; Önok, Murat; (2006), 5237 sayılı Türk

Ceza Kanununa Göre Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 5. baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık.

Toroslu, Nevzat; (2007), Ceza Hukuku Özel Kısım, Ankara, Savaş Yayınevi.