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FACULDADE MINAS GERAIS

ANDREZZA REGINA BORGES DA ROCHA

PORNOGRAFIA INFANTIL NA INTERNET:

As dificuldades jurídicas em combatê-la e os meios de prevenção

Belo Horizonte

2018

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ANDREZZA REGINA BORGES DA ROCHA

PORNOGRAFIA INFANTIL NA INTERNET:

As dificuldades jurídicas em combatê-la e os meios de prevenção

Monografia apresentada à banca examinadora

da Faculdade Minas Gerais, como exigência

parcial para obtenção do título de bacharel em

Direito.

BANCA EXAMINADORA

_____________________________________________

Prof. Jaqueline Cardoso

Orientadora da Faculdade Minas Gerais

_____________________________________________

Prof. xxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Membro da Faculdade Minas Gerais

_____________________________________________

Prof. xxxxxxxxxxxxxxx

Membro da Faculdade Minas Gerais

Belo Horizonte, ___ de ___________ de 2018

3

AGRADECIMENTOS

A Deus… À minha família e amigos, que me encorajaram em momentos de

fraqueza, em especial minha orientadora, que foi de suma importância para esta

realização. Jaqueline, muito obrigada por toda paciência, dedicação e

profissionalismo, sem a sua ajuda nada disso seria possível.

4

RESUMO

O alvo do presente trabalho é apresentar os perigos que a evolução dos meios de

comunicação social, na rede mundial de computadores, apresenta, colocando em

risco crianças e adolescentes devido ao uso inexperiente e inconsciente. Discute-se

assuntos inerentes à pornografia em rede social, bem como os principais crimes

praticados através da internet. A lei 11.829/09 tendo como norte, o Principio da

Proteção Integral. Em destaque, por se tratar de crime intelectual, surge a

problemática na identificação dos ciberpedófilos. A falta de legislação ampla e

competência também são um problema, e, na tentativa de solucionar a problemática,

tem-se a inteligência artificial (IAs), a supervisão dos responsáveis e a ação de

combate e o agente infiltrado. Essas tentativas tem a finalidade de impedir que o

crime elencado no artigo 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente seja

cometido.

Palavras-chave: Pornografia Infantil. Ciberpedófilos. Rede Social. Crime Intelectual.

Inteligência Artificial. Supervisão dos Responsáveis. Ação de Combate.

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ABSTRACT

The aim of this work is to present the dangers that the evolution of social media in

the world computer network presents, putting at risk children and adolescents due to

the inexperienced and unconscious use. It discusses issues inherent in pornography

on social networks, as well as the main crimes committed through the internet. Law

11.829 / 09 having as its north, the Principle of Integral Protection. In particular,

because it is an intellectual crime, the problem arises in the identification of

cyberpedophiles. The lack of broad legislation and competence is also a problem,

and in trying to solve the problem, we have artificial intelligence (AI), the supervision

of those responsible and the action of combat. These attempts to solve the problem

have the purpose of preventing the crime listed in article 241 of the Statute of the

Child and Adolescent is committed.

Keywords: Child Pornography. Cyberpedophiles. Social network. Intellectual Crime.

Artificial intelligence. Supervision of the Responsible. Combat Action.

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LISTA DE FIGURAS

FIGURA 1 - Gráfico sobre operação ao combate de pornografia infantil no Brasil....49

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LISTA DE ABREVIATURAS

CP - Código Penal Reysa

CPP - Código Processo Penal

CF - Constituição Federal

CR/88 - Constituição Republicana de 1988

ECA - Estatuto da Criança e Adolescente

IA - Inteligência Artificial

STF - Supremo Tribunal Federal

STJ - Superior Tribunal de Justiça

DEICC - Delegacia Especializada de Investigações de Crime Cibernéticos

DEPCA - Delegacia Especializada de Proteção Criança e ao Adolescente

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO...........................................................................................10

2 CRIME CIBERNÈTICO..............................................................................11

2.1 Conceito de Crime Cibernético.........................................................12

2.2 A Convenção ao de Budapeste e a legislação brasileira……........14

2.3 Principais Crimes Praticados pelo uso da Internet........................14

2.3.1 Violação de Correspondência........................................................15

2.3.2 Racismo............................................................................................17

2.3.3 Crimes Contra a Honra....................................................................21

2.3.4 Favorecimento a Prostituição........................................................23

2.3.5 Induzimento, Instigação para a prática do suicídio.....................23

2.3.6 Cyberbulling....................................................................................24

2.3.6.1 A necessidade de uma lei específica................................25

2.3.7 Pornografia Infantil Virtual.............................................................26

3 DA PROTEÇÃO À CRIANÇA E ADOLESCENTE NA LEGISLAÇÃO

BRASILEIRA.............................................................................................28

3.1 Criança e Adolescente na Constituição Federal de 1988............29

3.2 O Estatuto da Criança e Adolescente............................................32

3.3 O Crime de Pornografia Infantil......................................................36

3.3.1 Do Crime de Pornografia Infantil na Internet.......................36

3.3.2 Da Competência para Julgamento do Crime de Pornografia

Infanto- Juvenil Praticado na Interne.............................................42

3.4 Diferença entre Pedofilia e Pornográfica Infantil.........................45

4 O COMBATE À PORNOGRAFIA INFANTIL NO ÂMBITO VIRTUAL.......47

4.1 Problemáticas enfrentadas pelas autoridades.....................................50

4.1.1 Entrevista com Delegado de Policia Civil...........................51

4.2 Formas de Combate................................................................................53

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4.3 Inteligência Artificial...........................................................................53

4.3.1 Conceito....................................................................................53

4.4 Agente Infiltrado.................................................................................54

4.5 Denúncia Anônima.............................................................................57

4.6 Supervisão dos Pais..........................................................................58

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................59

REFERÊNCIAS.....................................................................................61

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1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho de conclusão de curso tem como objetivo analisar a expansão do

uso da tecnologia e computadores para a prática dos mais diversos delitos, dentre

eles a pornografia infantil.

Nesse contexto, a lei 11.829/09, tendo como norte, o Principio da Proteção Integral,

alterou o Estatuto da Criança e Adolescente (ECA), aumentou penas, criou novos

tipos penais a fim de efetivar o combate à pornografia infantil.

Assim, o tema problema deste trabalho consiste em analisar a pornografia infantil

praticada na internet, bem como se mesmo diante das dificuldades, o combate à

prevenção tem sido eficazes. O marco teórico utilizado é o principio da proteção

integral.

O trabalho foi dividido em três capítulos, sendo primeiro introdução e o último

considerações finais.

O segundo capítulo abordará o crime Cibernético, conceituando-o e apontando os

principais crimes que podem ser praticados pelo uso da internet.

Já o terceiro capítulo analisará o crime de Pornografia Infantil, as principais diferenças

entre ele e pedofilia, as problemáticas enfrentadas pelas autoridades em combater

este crime em questão e, por fim, a necessidade da criação de uma lei específica

para este tema atual.

No quarto e ultimo capítulo se exporá as formas de combate à pornografia infantil,

como primeira vertente a inteligência artificial, logo após a importância da supervisão

dos pais como prevenção, a denúncia anônima, uma colaboração da sociedade para

prevenir tal crime, evitando com que fique omisso o delito, e, ao final, a ação de

combate, que é uma ação nacional cujo objetivo é mobilizar a sociedade brasileira e

convocá-la ao combate à violação dos direitos sexuais de crianças e adolescentes.

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2 CRIME CIBERNÉTICO

A presença forte dos computadores na atualidade tem proporcionado benefícios, mas

também malefícios. O desafio para os operadores do Direito é acompanhar e

compreender essas inovações, estudando e encontrando soluções sensatas,

mantendo a democracia, a pacificação social e mostrando que é possível a

convivência da pessoa humana com as inovações tecnológicas dentro de uma

concepção mundial, permitida por lei. (CORREA, 2010, p. 21)

É impossível ignorar a importância da informação para a sociedade contemporânea. É através do relacionamento dela com a tecnologia digital, que se torna possível o controle de elementos superiores às habilidades humanas, limitadas por uma série de fatores como as emoções, o físico etc. A inteligência artificial poderá, quem sabe, substituir o juízo de valoração humano, mas a tecnologia digital já substitui o homem em uma infinidade de atos, sendo assim uma realidade. (BARRET apud CORREA, 2010, p. 20)

Hans Kelsen citado por Corrêa (2010, p.22) define direito como sendo “(...) uma

ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o

comportamento humano”.

Se existisse internet no tempo em que Hans Kelsen citado por Corrêa (2010, p.23)

conceitua norma como sendo “(...) significar que algo deve ser ou acontecer,

especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira”. Seria a

informação construindo o conhecimento, debatendo a realidade, entendendo-a,

destruindo barreiras, engrandecendo a ciência, criando conceitos.

Seguindo o avanço da tecnologia e a necessidade de comunicação mais ágil surge a

internet que passou a ser utilizada para fins acadêmicos e científicos no inicio dos

anos 70. (ROSA, 2007)

Segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)1, a partir 2004, o

acesso à Internet no domicílio por meio de microcomputador vem aumentando,

1 Disponível em https://censo2010.ibge.gov.br/noticias-censo.html?busca=1&id=1&idnoticia=3133&t= pnad-tic-2014-pela-primeira-vez-celulares-superaram-microcomputadores-acesso-domiciliar-internet& view=noticia

12

variando de 6,3%, em 2004, a 25,7% em 2012. Existem inúmeros arquivos

maliciosos circulando no ambiente virtual e uma vez instalado na máquina do

usuário, permitirão que um terceiro tenha acesso ao dispositivo invadido.

No Brasil a internet começou a ser utilizada em meados de 1989 por instituições de

pesquisas e logo após, por universidade, mas somente em 1995 quando a

exploração comercial teve inicio, sua propagação na mídia foi incentivada, inclusive

em novelas abordaram o assunto. (BRANT, 2012)

Contudo a expansão da internet, a facilidade e agilidade de comunicação que

proporciona, acabou se tornando uma nova ferramenta para cometimento de crimes.

2.1 Conceito de Crime Cibernético

Existem várias nomenclaturas utilizadas para designar um crime praticado através

de um computador conectado à Internet, como crimes virtuais, computer crimes,

delitos cibernéticos, delitos informáticos, cibercrimes, entre outras.

O agente criminoso, nos crimes cibernéticos utiliza-se do intelecto e conhecimentos

técnicos, não tendo contato com a vitima, uma vez que é cometido a distância.

(ROSA, 2007)

Para Barret citado por Corrêa (2010, p.63) os crimes digitais seriam: “(...) a utilização

de computadores para ajuda em atividades ilegais, subvertendo a segurança de

sistemas, ou usando a Internet ou redes bancárias de maneira ilícita”.

De acordo com Ana Carolina Menezes, em seu artigo Cibercrimes, é bom destacar

que em, nosso ordenamento jurídico atual, os denominados cibercrimes ainda não

sofreram uma analise necessária ao tipo. Tendo em vista, que se trata de um tema

novo e não houve uma manifestação legislativa. Com a internet a transmissão de

informação se dissipa com uma velocidade impressionante e verifica-se que a única

diferença entre os crimes cibernéticos e os crimes comuns é apenas a utilização da

internet como ferramenta para o seu cometimento.

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Hoje, as informações afetam grande parte da vida das pessoas, pois possuem grande

alcance abrangendo a infraestrutura nacional, como a economia. Nas palavras de

Barret apud Corrêa (2010, p.64) “se os hackers podem penetrar em sistemas de

computadores existentes em universidades e empresas, porque não em sistemas

bancários, de tráfego aéreo, ferrovias, televisão e rádio?”.

Cabe observar que a internet, muitas vezes é apenas o meio, o tipo penal já esta

descrito no CP ou no ECA. “Se antes, por exemplo, o crime como o de pornografia

infantil (art.241 do ECA) era instrumentalizado por meio de vídeos ou revistas,

atualmente, dá-se por salas de bate-papo, ICQ, como também pela troca de fotos por

email entre pedofilos e divulgação em sites”. (NETO, GUIMARAES, 2003 )

Portanto, o crime cibernético ou crime digital é um crime próprio decorrente da

internet, que acarreta sérios danos às vítimas, porque é um meio de comunicação

mundial. É importante destacar que além daquele crime que atinge a vítima, existe o

crime que atinge a máquina da vítima, o notável vírus. Em ambos são difíceis

identificar o agressor, devido às dificuldades enfrentadas pelas autoridades, podendo

o delinquente ficar impune. Em geral, os autores costumam classificá-los como

cibercrimes próprios e cibercrimes impróprios. Neste sentido,

O primeiro refere-se aos crimes praticados contra um sistema de informática em todas as suas formas. São novos tipos de delitos praticados contra a informática, onde ela ´e tratada como bem juridicamente protegido e, em vista da escassa legislação existente, alguns fatos, portanto, não podem ser punidos. Pode-se citar com exemplo deste tipo de crimes a violação de e-mail, pirataria de software, danos provocados por vírus, entre outros. (Neto Guimarães 2003, Bueno and Coelho 2008, Redivo and Monteiro 2009].

O cibercrime impróprio diz respeito aos crimes praticados contra outros valores sociais ou bens jurídicos no qual o agente utiliza-se do sistema de informática para praticá-los. Este tipo de crime consiste basicamente em uma nova forma de praticar velhos crimes, já tipificados pela lei brasileira, na qual o computador e a Internet são utilizados como instrumentos para a prática do delito. Uma exemplificação deste tipo de crime é o estelionato, previsto no artigo 171, do Código Penal Braseiro4 [Queiroz et al. 2008, Couri 2009, Susana and Leite 2010, Aquotti and Takushi 2010].(ANTONELIe ALMEIDA, p. 3)

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2.2 A Convenção ao de Budapeste e a legislação brasileira

A convenção é a união entre os Estados membros do Conselho da Europa e

Estados signatários, com o objetivo de proteger a sociedade contra a criminalidade

no ciberespaço, conscientes das mudanças provocadas pela globalização

permanente das redes informáticas e dos riscos que estas podem trazer, surge a

necessidade de uma cooperação entre os Estados e a indústria privada no combate

a cibercriminalidade, bem como proteger os interesses ligados ao desenvolvimento

das tecnologias da informação.

É importante que se tenha o equilíbrio entre a aplicação da lei e o respeito pelos

direitos fundamentais do ser humano, bem como á liberdade de expressão, à

proteção de dados pessoais.

O acordo2 está dividido em quatro capítulos e quarenta e oito artigos, sendo o

primeiro capitulo tratando sobre terminologia, trazendo definições. Já o segundo

capitulo aborda as medidas a serem tomadas a nível nacional, o art. 9° dita sobre as

infrações relacionadas com pornografia infantil. O terceiro capítulo analisa a

cooperação internacional, analisando princípios e o último capítulo são as

disposições finais, finalizando com o artigo 48.

2.3 Principais crimes praticados pelo uso da Internet

A empresa SaferNet, líder mundial em segurança da informação, em parceria com a

política federal através da Central Nacional de Denúncias de Crimes Cibernéticos,

os principais crimes virtuais no Brasil e no mundo desde os períodos de 2006-2016.

Segundo a SaferNet (2017), a Central é a única na América Latina e Caribe, e

recebe uma média de 2.500 denúncias por dia envolvendo páginas contendo

evidências dos crimes de pornografia infantil ou pedofilia, racismo, neonazismo,

2 Disponível em http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/sci/normas-e-legislacao/legislacao/legislacoes-

pertinentes-do-brasil/docs_legislacao/convencao_cibercrime.pdf

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intolerância religiosa, apologia e incitação a crimes contra a vida, homofobia, crimes

financeiros, entre outros.

Com a evolução no meio de comunicação social “internet”, as pessoas estão cada

vez mais conectadas e com o alto número de usuários utilizando desta ferramenta,

surge os criminosos virtuais, ambicionando afetar os variáveis bens e/ou interesses.

Contudo, desenvolve uma delinquência própria, como fim um acréscimo de

infratores.

A prática de crimes virtuais ainda é comum por acreditar-se no anonimato ou que a

punição é de difícil aplicação. Neste diapasão, em relação ao presente trabalho

monográfico, optou-se por analisar alguns crimes corriqueiros no mundo virtual, a

que estão vulneráveis todos os usuários.

2.3.1 Violação de Correspondência

A Constituição em seu art. 5°, inc. XII assevera:

XII – é inviolável sigilo da correspondência e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (BRASIL, 1988)

O preceito primário do art. 40 da Lei n° 6.538/78, que dispõe sobre os serviços

postais, possui redação idêntica ao revogado art. 151 do código penal brasileiro que

tipifica o crime de violação de correspondência:

Art. 151 CP - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem: Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. Art. 40 da Lei n° 6.538, 22 de junho de 1978 – Devassar, indevidamente o conteúdo de correspondência fechada dirigida a outrem: Pena – detenção, até 6 (seis) meses, ou pagamento não excedente a 20 (vinte) dias – multa. (BRASIL, 1978)

Percebe-se que a inviolabilidade do sigilo de correspondência e comunicações

telefônicas é um direito fundamental do ser humano à liberdade de comunicação

reservada, por meio da qual o sujeito pode exteriorizar seus sentimentos sem que,

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para tanto qualquer pessoa, diferente daquela para qual é dirigida a correspondência,

possa ter conhecimento do seu conteúdo.

Como se nota o constituinte garante a todos os indivíduos, como regra, o sigilo da

correspondência e comunicações telegráficas, dados e comunicações telefônicas, e

excepciona esse direito ao sigilo, no caso das comunicações telefônicas, para fins

de investigação criminal ou instrução processual penal, mediante ordem judicial.

Vale salientar que a Lei n° 6.538, 22 de junho de 1978, em seu art. 40, revogou o art.

151 do CP, porém possui idêntica redação ao caput. Essa identidade, contudo, não

ocorre no que diz respeito à pena a ele cominada, haja vista que o revogado art. 151

do Código Penal, previa uma pena de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa, enquanto

que o art. 40 da referida Lei não indicou o limite mínimo da pena, estabelecendo

somente o limite máximo que é de até 6 (seis) meses, da mesma forma que limitou a

aplicação da pena pecuniária em, no máximo, 20 (vinte) dias-multa.

Nesse contexto, restará configurado o tipo penal quando alguém devassar,

indevidamente, o conteúdo de correspondência fechada dirigida a outrem, ou seja,

romper o sigilo afetando o direito de comunicação reservada de quem recebe a

correspondência.

O CP em 2012 tipificou um crime especifico no art. art. 154 A, CP que é invasão de

dispositivo informático.

Gabriel César Zaccarias de Inellas (2004) afirma que a violação de correspondência

na internet ocorre via e-mail, quando há um desvio de dados e outra pessoa, não

autorizada, tenha acesso a caixa postal eletrônica do destinatário e,

consequentemente, aos seus dados pessoais, podendo sonegá-lo ou destruí-lo.

Portanto, violar correspondência via internet também configura crime de violação de

correspondência.

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2.3.2 Racismo

O preconceito sempre esteve presente na história da humanidade. De acordo com os

autores Edson Borges, Carlos Alberto Medeiros e Jacques d´Adesky:

Preconceito é um julgamento que formulamos a propósito de uma pessoa, grupo de indivíduos ou povo que ainda não conhecemos. Trata-se, portanto, de uma opinião ou sentimento que adotamos irrefletidamente, sem fundamentos ou razão (...) enraizados em todas as culturas, balizando as relações que cada uma delas estabelece com outras e muitas vezes justificando o tratamento desigual e a discriminação de indivíduos ou grupos.(BORGES, MEDEIROS E d’ADESKY, 2009, p. 54)

Visando a proteger a dignidade da pessoa humana, a Constituição Federal Brasileira

estabelece em seu art. 5º, XLII que a prática de racismo constitui crime:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; (BRASIL, 1988)

Sobre a imprescritibilidade e a inafiançabilidade do crime de racismo:

Tendo em conta a gravidade do delito, o legislador constitucional entendeu por bem impedir que o instituto da prescrição penal atingisse tal delito, possibilitando ao Estado Brasileiro soberano, a qualquer momento, exercer o jus puniendi, contra o autor do delito. Nesse sentido, art. 5°, XLII (...). Como se pode perceber, a CRFB/88 apenas fez menção expressa ao racismo como sendo imprescritível e inafiançável, nada dispondo em relação às demais formas de discriminação prevista na lei (cor, etnia, religião ou procedência nacional). Dessa forma, conclui-se que a imprescritibilidade e a inafiançabilidade se referem tão somente à discriminação em razão o de raça, não podendo o preceito constitucional ser aplicado às demais formas de discriminação, sob pena de incidência em analogia in mallan partem. (HABIB, 2015, p. 148/149)

Observa-se que o posicionamento do STF no julgamento do HC n. 82.424-2/RS foi no

sentido de que o termo racismo contido no art. 5º, XLII da Constituição Federal de

1988 não se limita apenas a discriminação e preconceito em relação à raça. A

existência de apenas uma raça humana, não impede que outros grupos discriminados

sejam vítimas do crime de racismo.

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HABEAS-CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de idéias preconceituosas e discriminatórias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5º, XLII). 2. Aplicação do princípio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus não são uma raça, segue-se que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar a exceção constitucional de imprescritibilidade. Inconsistência da premissa. 3. Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pelé, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais. 4. Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista. 5. Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. Os primeiros seriam raça inferior, nefasta e infecta, características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País. 6. Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, "negrofobia", "islamafobia" e o anti-semitismo. 7. A Constituição Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a cláusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repúdio e a abjeção da sociedade nacional à sua prática. 8. Racismo. Abrangência. Compatibilização dos conceitos etimológicos, etnológicos, sociológicos, antropológicos ou biológicos, de modo a construir a definição jurídico-constitucional do termo. Interpretação teleológica e sistêmica da Constituição Federal, conjugando fatores e circunstâncias históricas, políticas e sociais que regeram sua formação e aplicação, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. 9. Direito comparado. A exemplo do Brasil as legislações de países organizados sob a égide do estado moderno de direito democrático igualmente adotam em seu ordenamento legal punições para delitos que estimulem e propaguem segregação racial. Manifestações da Suprema Corte Norte-Americana, da Câmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelação da Califórnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento que aplicam sanções àqueles que transgridem as regras de boa convivência social com grupos humanos que simbolizem a prática de racismo. 10. A edição e publicação de obras escritas veiculando idéias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista, negadoras e

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subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu, equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista, reforçadas pelas conseqüências históricas dos atos em que se baseiam. 11. Explícita conduta do agente responsável pelo agravo revelador de manifesto dolo, baseada na equivocada premissa de que os judeus não só são uma raça, mas, mais do que isso, um segmento racial atávica e geneticamente menor e pernicioso. 12. Discriminação que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilícito de prática de racismo, com as conseqüências gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo", dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. 15. "Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurídico que se escoa sem encontrar termo, e a memória, apelo do passado à disposição dos vivos, triunfo da lembrança sobre o esquecimento". No estado de direito democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável. 16. A ausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã, para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem. Ordem denegada. (STF - HC: 82424 RS, Rel. MOREIRA ALVES, Data de Julgamento: 17/09/2003, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 19-03-2004 PP-00017 EMENT VOL-02144-03 PP-00524)

A lei que trata de reprimir os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor é a

Lei 7.716 de 5 de janeiro de 1989 que assim tipifica tal crime:

Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Pena: reclusão de um a três anos e multa. (...) § 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza: Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa. § 3º No caso do parágrafo anterior, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de desobediência. (BRASIL, 1989)

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Nucci (2008, p. 290), aduz que “o tipo penal foi construído de maneira aberta demais.

Parece-nos ofensivo ao princípio penal da taxatividade”. Segundo ele, há um

confronto deste art. 20 da Lei de Discriminação Racial com o art. 140 §3° CP, pois o

art. 20 diz respeito à ofensa a um grupo de pessoas e não somente a um indivíduo,

enquanto o art. 140 §3°, do CP, refere-se a uma pessoa, deve-se buscar o elemento

subjetivo do tipo específico, se for um indivíduo aplica-se o CP e se for um grupo de

indivíduos aplica-se a Lei.

Guilherme de Souza Nucci (2008) informa que o sujeito ativo pode ser qualquer

pessoa e o sujeito passivo é a pessoa discriminada. Elemento subjetivo é o dolo,

objeto material é a pessoa discriminada e o objeto jurídico a preservação da

igualdade dos seres humanos perante a lei.

Para Gabriel Habib:

Todos os tipos penais, da lei ora comentada possuem um especial fim de agir, consistente na discriminação de alguém em razão de raça, cor, etnia, religião e procedência nacional. Ausente o especial fim de agir, a conduta será atípica, como na hipótese de uma brincadeira feita entre amigos, em que não há a vontade específica de discriminar. (HABIB, 2015, p. 139)

A ação penal será sempre de iniciativa pública e incondicionada para todos os crimes

inseridos na Lei n. 7.716/89. Cabe destacar que a Lei n. 9.459, de 13 de maio de

1997, adicionou uma nova modalidade de injúria ao Código Penal, inscrita no art. 140,

§3, denominada injúria racial.

A primeira diferença reside no bem jurídico tutelado, que, enquanto no Código Penal é a honra subjetiva da pessoa, na lei especial é dignidade da pessoa humana e o direito à igualdade. A segunda diferença reside no dolo d o agente, uma vez q u e no crime de injúria, o dolo do agente é ofender a pessoa, emitindo conceitos depreciativos, qualidades negativas em direção à pessoa da vítima, ao passo que, no crime previsto na lei ora comentada, o dolo do agente é fazer a distinção da pessoa justamente em razão d e sua raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, sem emitir qualquer conceito depreciativo. A terceira diferença reside no sujeito passivo do delito, uma vez que na injúria discriminatória, como o dolo do agente é de ofender a honra de pessoa determinada, ela é o sujeito passivo. No delito ora comentado, considerando que o dolo do agente é a ofensa a toda u m a coletividade da mesma raça, cor, etnia , religião ou procedência nacional, não há um sujeito passivo determinado. (HABIB, 2015, p. 176)

21

Nesse contexto, é certo questionar até que ponto a liberdade de expressão, diga-se

de passagem, um direito fundamental, pode adequar-se como justificativa para

práticas de preconceito e discriminação racial, até onde o limite de manifestar é

interessante. Na internet essa espécie de delito ocorre em diversas formas, a título de

exemplo em sites próprios cujo objetivo é discriminar grupo de pessoas e alcançar

uma efetivação mais célere, utilizando de computadores ou internet, por meio de uma

rede doméstica, privada ou pública, usando redes sociais para discriminar, ofender,

através de perfis fakes dificultando o reconhecimento do autor.

Nesses casos, ainda que a prática de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia

ou procedência se dê por meio da rede mundial de computadores o autor será punido

da mesma forma tendo em vista a gravidade do delito.

2.3.3 Crimes Contra a Honra

A Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, inciso X, estabelece que são

invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,

assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua

violação.

O pacto de São José da Costa Rica, ao qual o Brasil é signatário, reconhece

também a proteção à honra no art. 11, dispondo que “toda pessoa tem direito ao

respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade”. (CONVENÇÃO

INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS,1969)

Ademais, pode-se dizer que o princípio da dignidade da pessoa humana abrange a

honra, e tanto as pessoas físicas quanto as pessoas jurídicas podem ter sua honra

violada, já que ambas possuem reputação.

Nesse interim, o direito penal cuidou de tutelar a honra do individuo e tipificou os

crimes contra a honra, calúnia, difamação e injúria, que estão elencados nos artigos

138, 139 e 140 do Código Penal Brasileiro.

22

A calúnia vem tipificada no art.138 e tem como bem jurídico protegido.

Art. 138. Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime. Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. (BRASIL, 1940)

A Calúnia é o mais grave de todos os crimes contra a honra previstos pelo Código

Penal. Na narração de conduta típica, a lei penal aduz expressamente a imputação

falsa de um fato definido como crime.

O artigo 139 cuida de disciplinar a difamação:

Art. 139 difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação. Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa (BRASIL, 1940).

A difamação consiste em imputar e divulgar fato determinado ofensivo à honra de

alguém, sendo indispensável, para a configuração do delito, a existência do dolo

particular, ou seja, do animus diffamandi. (TJSP, processo 1176983/0, Rel. Marco

Nahum j.15/02/00)

Para que haja difamação deve existir uma imputação de fatos determinados, sejam

eles falsos ou verdadeiros, à pessoa determinada ou mesmo a pessoas também

determinadas, que tenha por finalidade macular a sua reputação, vale dizer, sua

honra objetiva.

Por fim, a injúria, está disciplinada da seguinte forma:

Art. 140 consiste em “injuriar alguém, ofendendo lhe a dignidade ou o decoro. Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.” (BRASIL, 1940)

De todas as infrações penais tipificadas no Código Penal que visam proteger a

honra, a injúria, é considerada a menos grave. A injúria se torna a mais grave

infração penal contra a honra quando há a utilização de elementos referentes à raça,

cor, etnia, religião, origem ou à condição de pessoa idosa ou portadora de

deficiência, sendo denominada, aqui, de injúria preconceituosa.

23

De acordo com Rogerio Greco, em suma, o código penal trabalha com três espécies

de injúria, que são a injúria simples, prevista no caput do art. 140; a injúria real,

consignada no parágrafo 2º do art. 140; a injúria preconceituosa, tipificada no

parágrafo 3º do art. 140 do Código Penal.

De acordo com o entendimento de Gabriel César Zaccarias de Inellas (2004), na

internet ocorrem tais crimes, quando o infrator utiliza os meios sociais, para imputar

falsamente um crime a alguém, ofende a honra objetiva ou subjetiva de alguém nas

redes sociais, tendo o potencial de chegar ao conhecimento de um número

indeterminado de pessoas. Vale dizer que quando a divulgação é do conhecimento

de várias pessoas, configura-se um aumento de pena, ou seja, facilitou a divulgação,

tomando uma proporção maior, é considerado agravante.

2.3.4 Favorecimento à Prostituição

A prostituição é considerada uma das “profissões” mais antigas da história da

humanidade. Embora atípico o comportamento de se prostituir, a lei penal reprime

aquelas pessoas que, de alguma forma, contribuem para a sua existência, como

exemplo os cafetões ou aqueles que estimulam o comércio carnal, seja ou não com

finalidade de lucro.

Art. 228. Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone:

Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

(...) § 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa. (BRASIL, 1940)

Torna-se Crime Cibernético, quando o infrator cria sites ou páginas na internet com

fotos das garotas de programa para facilitar a relação entre o usuário e a profissional

do sexo. Frisa-se que o fato de facilitar o encontro ou contato já configura o crime,

uma vez que também objetiva o lucro.

2.3.5 Induzimento, instigação para a prática do suicídio

24

A tentativa de suicídio por si só é considerada um indiferente penal. É um ato ilícito,

pois a ninguém é dado o direito de matar-se. Já induzir ou instigar alguém ao suicídio

configura crime previsto no art.122 do código penal, in verbis:

Art. 122- Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave. (BRASIL, 1940).

Acontece na internet quando o criminoso incentiva a vítima e lhe apresenta meios de

como efetuar o ato, lhe auxiliando e/ou instigando, via conversas, que são realizadas

em meios sociais, configurando o crime em questão.

De acordo com as demasiadas pesquisas realizadas, a mais recente forma de

induzimento, instigação para a prática do suicídio, via internet, foi o jogo denominado

“Baleia Azul” (em inglês “Blue Whale”), que tinha como finalidade levar o participante

a prática do suicídio, normalmente tinham como público alvo crianças e

adolescentes, que eram desafiadas com pequenas “missões” até condutas

extremamente perigosas que culminou com a eliminação da própria vida.

Tudo ocorria por meio das redes sociais que contém muitas informações sobre o

perfil psíquico e a personalidade de pessoas, obviamente aquelas que se expõem

em excesso.

2.3.6 Cyberbulling

A doutora Lygia Dorigon3, em uma entrevista, esclarece os principais pontos

concernentes ao Bullying e Cyberbullying. Segundo ela bullying é uma palavra de

origem inglesa, que identifica indivíduos ou grupos de indivíduos que agem de forma

agressiva em relação a outra pessoa(s), essa agressividade e ofensas, ocorrem de

forma repetida, intencional, ou seja, de propósito, provocando sofrimento e dor

naquele que sofre o bullying. Tal fato ocorre em relação que há uma desigualdade

3 Entrevista disponível em www.youtube.com/watch?v=kyvOe_eC734

25

de poder, onde agressor muitas vezes é mais forte, tem mais amigos enquanto a

vítima não.

O bullying sempre existiu na humanidade, sendo pesquisado e estudado na década

de 90 na Noruega e no Brasil a partir do ano 2000. O Bullying pode se dar através

de uma agressão, tanto verbal, quanto física. É importante observar e distinguir até

onde existe brincadeira, e em qual momento deixa de ser uma piada e se torna uma

relação agressiva.

Quando se fala em Cyberbullying, esse nada mais é do que a decorrência desses

comportamentos em ambiente virtual, com a diferença que na internet a repetição

acontece por si só, na medida em que uma pessoa posta um comentário ou imagem

humilhando a vítima, e o compartilhamento deste ato é rápido e difícil de se

controlar.

Identificar o autor é o mais importante, se não souber quem é o autor, é importante

procurar uma delegacia especializada em crimes na internet.

As consequências psicológicas da vítima deste crime podem perdurar para uma vida

toda, caso não haja um tratamento, um olhar adequado. Caso haja o tratamento,

pode ocorrer mesmo assim em deixar sequelas, como dificuldade em desenvolver

um padrão de segurança, de enfrentar situações, de não gostar de um contato

social, dificuldade em conseguir um emprego ou até mesmo determinados

transtornos.

2.3.6.1 A necessidade de uma lei específica

É dever do Estado assegurar proteção à criança ao adolescente e ao jovem, com

absoluta prioridade. Nesta vertente, entende-se que o Brasil deve intervir na

elaboração de lei específica sobre crimes cibernéticos para uma punição correta e

justa.

26

Operadores do Direito, muitas vezes utilizam de analogia para aplicação da sanção,

através do auxílio do Código Penal e do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Além que é dever do Estado criar normas para a proteção da sociedade, portanto, é

importante a criação de uma lei que trate sobre Cyberbulling, um crime que cada dia

mais ganha força, a criação dessa lei agregará e garantirá a segurança pública e

jurídica.

A lei n° 12.737 de 2012 apelidada de “Lei Carolina Dieckmann”, entrou em vigor dia

3 de abril de 2013, o Código Penal para tipificar os crimes cibernéticos propriamente

ditos. “A lei é fruto de projeto apresentado pelo Deputado Federal Paulo Teixeira

(PT-SP), cujo trâmite foi acelerado depois da invasão, subtração e exposição na

internet de fotografias íntimas da referida atriz.”

2.3.7 Pornografia Infantil Virtual

Esse crime é o núcleo central do presente trabalho, tratando de um crime de

conotação sexual que será detalhado adiante, envolvendo criança e adolescente

como vitimas.

A Constituição Federal de 1988 assegura o Principio da Proteção Integral à criança:

Art. 227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada pela Ementa Constitucional n°65, de 2010)

Em atendimento às disposições constitucionais, foi editada em 1990 a Lei nº 8.069 –

Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) que criminaliza algumas condutas,

dentre elas a pornografia infantil virtual.

A Lei 11.829 de 25 de Outubro de 2008, que trata sobre a Pornografia Infantil,

modificou dispositivos do ECA, criando novas opções de crimes relacionados à

Pornografia Infantil, consagrando o art. 241-A e 241-E.

27

Elencado no art. 241 e 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº

8069/90, assim é tipificado tal crime:

Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (BRASIL, 1990)

Uma vez publicadas na internet imagens pornográficas de crianças e adolescentes,

estas ganham uma dimensão mundial. Sendo o foco principal deste trabalho, esse

cume será abordado de forma mais detalhada no capitulo seguinte.

28

3 DA PROTEÇÃO À CRIANÇA E ADOLESCENTE NA LEGISLAÇÃO

BRASILEIRA

O Estado nem sempre conferiu a atenção especial que é preciso à criança e

adolescente.

Somente em 20 de novembro de 1959, adotada pela Assembleia das Nações

Unidas, e ratificada para o Brasil, houve a Declaração Universal dos Direitos da

Criança, que aprimora e constitui um novo cenário mundial na afirmativa dos Direitos

da Criança.

No Brasil, pautado na doutrina da situação irregular, o Decreto Lei 6.697 de 10 de

outubro de 1979, introduziu no ordenamento jurídico brasileiro o Código de Menores,

tratando os menores como sujeitos de direito, destacando os dois primeiros artigos:

Art. 1º Este código dispõe sobre assistência, proteção e vigilância a menores: Até dezoito anos de idade, que se encontrem em situação irregular. Entre dezoito e vinte e um anos, nos casos expressos em lei. Parágrafo único: As medidas de caráter preventivo aplicam-se a todo menor de dezoito anos independente da sua situação.

Art. 2º: Para efeitos deste código, considera-se em situação irregular o menor: I – provado de condições essenciais a sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente em razão de: a) falta, ação ou omissão dos pais ou responsável; b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsáveis para provê-las; II – vítima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsável; III - Em perigo moral devido a: Encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes; Exploração em atividade contrária aos bons costumes IV – privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável. V – Com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária. Parágrafo único. Entende-se por responsável aquele que, não sendo pai ou mãe, exerce, a qualquer título, vigilância, direção ou educação de menor, ou voluntariamente o traz em seu poder ou companhia, independentemente de ato judicial. (BRASIL, Dec. Lei 6697/79)

Nota-se então que, o menor infrator e aquele considerado em situação de abandono

social ou familiar, são sujeitos de direitos igualitários neste código, e ambos, alvo

das medidas previstas no Código de 79.

29

Saraiva (2003), pondera que os menores são de interesse do direito especial

quando apresentam um tipo de “patologia social”, não se ajustando ao padrão

estabelecido e completa dizendo, in verbis:

A declaração da situação irregular tanto pode derivar de sua conduta pessoal (caso de infrações por ele praticadas ou de “desvios de conduta”), como da família (maus-tratos) ou da própria sociedade (abandono). Haveria uma situação irregular, uma “moléstia social”, sem distinguir, com clareza, situações decorrentes da conduta do jovem ou daqueles que o cercam. (SARAIVA, 2003, P.50)

Apesar dos avanços, o Código de 79 ainda era muito deficiente, pelo que, em

decorrência de diversos movimentos, e da consciência do próprio Estado em relação

à necessidade de um tratamento ainda mais especial aos menores, que seria

explícito posteriormente pela constituição da República Federativa do Brasil de

1988, nos seus artigos 227 e 228.

Em 05 de outubro de 1988, foi promulgada a Nova Constituição de República

Federativa do Brasil, a qual adotou em sua integralidade a doutrina da Proteção

integral à criança e ao adolescente em seu art. 227, definindo ainda, de maneira

taxativa a imputabilidade penal em 18 anos de idade conforme art. 228 do texto

legal.

Para melhor compreensão do tema, necessário se faz uma breve análise da

proteção à criança e adolescente dada pela legislação brasileira, mais

especificamente o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), a partir do seu

artigo 239, que elenca fatos típicos relacionados aos crimes sexuais envolvendo

menores, dentre outros delitos.

3.1 Criança e Adolescente na Constituição Federal de 1988

De acordo com Dalmo Dallari (2010), jurista e constitucionalista, a constituição

brasileira foi construída por via pacífica, por meio de divulgação, de conscientização,

discussão e com intensa participação popular.

30

Ainda sob as falas de Dalmo Dallari, a constituição brasileira de 1988 apresenta

normas precisas, como é o caso do art. 227, que dita os direitos da criança e ao

adolescente, que são uma classe mais vulnerável e menos crítica, muito mais

influenciada pela publicidade, que, em grande parte, vem acompanhada de muita

má fé.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 contemplou em sua

integralidade a doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente, que passou

a ser titular de direitos e garantias fundamentais, expressos de forma taxativa e

invariável. A proteção da criança e do adolescente inclusive é complementada pela

legislação especial, qual seja o Estatuto da Criança e do adolescente.

Nesta esteira, imprescindível é explicitar o artigo 227 da Carta Magna, que

contempla os Direitos e garantias do menor, in verbis:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) § 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: (...) (...) § 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII; II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola; IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica; V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade; VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado; VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins. § 4º A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.

31

§ 5º A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros. § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. § 7º No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se- á em consideração o disposto no art. 204. § 8º A lei estabelecerá: I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens; II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas. (BRASIL, 1988)

Nota-se então, que texto constitucional torna o menor sujeito de direitos e garantias

fundamentais, dentre eles a garantia da sua proteção integral, além de determinar

taxativamente a criação de legislação especial para regulamentar à nova relação

jurídica e social com estes sujeitos de direito.

A doutrina da proteção integral adotada pela CF/88 reconhece a criança e o

adolescente, ou seja, aos menores de 18 anos, como sujeitos em desenvolvimento,

preconizando inclusive pelo tratamento prioritário a estes advindo da família, do

Estado, e da sociedade. Observa-se que no artigo 227, em seu parágrafo 4°, a

Constituição afirma que “a lei irá punir de forma severa o abuso, a violência e a

exploração sexual de criança e adolescente”, mostrando a sua preocupação com as

vítimas, e atendendo as perspectivas dos direitos humanos.

Luiz Antônio Miguel Ferreira e Cristina Teranise Doi dita que “Introduziu-se a

Doutrina da Proteção Integral no ordenamento jurídico brasileiro através do art. 227

da Constituição Federal, que declarou ser dever da família, da sociedade e do

Estado assegurar, à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito a

vida, á saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, á profissionalização, à cultura, à

dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de

coloca-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração,

violência, crueldade e opressão”.

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Basicamente a doutrina jurídica da proteção integral adotada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente assenta-se em três princípios, a saber:

- Criança e adolescente como sujeito de direito – deixam de ser objetos passivos para se tornarem títulos de direitos.

- Destinatários de absoluta prioridade.

- Respeitando a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. (MPPR, FERREIRA, Luiz Antônio. DOI, Cristina Teranise)

Assim, a proteção integral à criança e ao adolescente é um princípio orientador da

legislação brasileira, originado da Constituição Federal de 1988. Neste contexto,

fatos sexuais envolvendo menores, bem como o combate à criminalidade virtual

envolvendo a pornografia infantil são alvos não só do Estado, mas da sociedade e

dos familiares.

Sobre o artigo constitucional em comento, Valter Kenji Ishida ressalta:

A Emenda Constitucional n° 65, de 13 de julho de 2010, introduziu no art. 227 do texto constitucional a expressão jovem, junto orai as expressões criança e adolescente. Previu, além disso, a criação de um estatuto do jovem, ratificando a tendência jurídica de se criarem microssistemas a amparar as chamadas faixas etárias vulneráveis, merecedoras de uma tutela maior da sociedade e do próprio Estado.(ISHIDA, 2010, p.24)

De acordo com doutrinas, mais precisamente conforme Guilherme Freire de Melo

Barros4, a expressão absoluta prioridade é a expressão chave do dispositivo, pois

frisa a total importância do dispositivo.

Assim, criança e adolescente são constitucionalmente protegidos, incumbindo ao

Estado garantir os direitos inerentes expressamente elencados, tendo em vista que

esta classe tem absoluta prioridade sobre os demais.

3.2 O Estatuto da Criança e Adolescente

Nos termos da determinação constitucional, em 1989, foi criado o Projeto de Lei de

n° 193, que dispunha sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, frisando o

4 https://www.youtube.com/watch?v=j-VzSeVt_O0

33

pedido de absoluta prioridade, e que houvesse uma correlação com o dispositivo

constitucional.

Pois bem, após a previsão embrionária da CF de 88, consagrando a doutrina da

proteção integral à criança e ao adolescente, foi promulgada a Lei 8.069 de 13 de

Junho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente, que em seu art. 2º elucida

quem é criança e adolescente para o ECA:

Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescentes aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. (BRASIL,1990)

Paulo Afonso Garrido de Paula (2011, p.47,48) resume a evolução do tratamento da

criança e do adolescente pelo mundo jurídico em 4 (quatro) fases, quais sejam:

a) fase da absoluta indiferença, em que não existiam normas relacionadas à essas pessoas;

b) fase da mera imputação criminal, em que as leis tinham o único propósito de coibir a prática de ilícitos por aquelas pessoas (Ordenações Afonsinas e Filipinas, Código Criminal do Império de 1830, Código Penal de 1890);

c) fase tutelar, conferindo-se ao mundo adulto poderes para promover a integração sociofamiliar da criança, com tutela reflexa de seus interesses pessoais (Código Mello Mattos de 1927 e Código de Menores de 1979);

d) fase da proteção integral, em que as leis reconhecem direitos e garantias às crianças, considerando-a como uma pessoa em desenvolvimento. É, pois, na quarta fase que se insere a Lei 8.069/90 (BRASIL, 1990)

Nesse contexto, o Estatuto da Criança e do Adolescente vem, então, trazer à

realidade e consumar a idealização constitucional em relação à criança e ao

adolescente, qual seja uma legislação especial que regulamenta uma nova relação

do menor para com o Estado e a sociedade, adotando, conforme expresso logo em

seu artigo 1º a doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente.

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.

(BRASIL,1990)

34

Sobre a doutrina da proteção integral adotada no art.1ª do ECA, Valter Kenji Ishida (2010) leciona:

Segundo a doutrina, o Estatuto da Criança e do Adolescente perfilha a “doutrina da proteção integral”, baseada no reconhecimento de direitos especiais e específicos de todas as crianças e adolescentes (v. art. 3fi). Foi anteriormente prevista no texto constitucional, no art. 227, instituindo a chamada prioridade absoluta.

Constitui, portanto, em uma nova forma de pensar, com o escopo de efetivação dos direitos fundamentais da criança e do adolescente. A CF, em seu art. 227, afastou a doutrina da situação irregular e passou a assegurar

direitos fundamentais a criança e ao adolescente. (ISHIDA, 2010, p.22)

Reforçando a doutrina da proteção integral, o artigo 3º do ECA estabelece que:

Art. 3º: A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei, assegurando-se lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade. Parágrafo único. Os direitos enunciados nesta Lei aplicam-se a todas as crianças e adolescentes, sem discriminação de nascimento, situação familiar, idade, sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, deficiência, condição pessoal de desenvolvimento e aprendizagem, condição econômica, ambiente social, região e local de moradia ou outra condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em que vivem. (BRASIL, 1990).

Na continuidade, o art. 4°, in verbis:

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

a)primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude. (BRASIL, 1990)

Assim, além dos direitos fundamentais da pessoa humana, a criança e o

adolescente gozam do direito subjetivo de desenvolvimento físico, mental, moral,

espiritual e social, preservando-se sua liberdade e dignidade.

35

Nesse contexto, o estatuto disciplina de forma ampla a tutela da criança e

adolescente, deixando claro que ela não se esgota no estatuto, e que qualquer

legislação ou ato normativo que trate da criança e adolescente deve garantir-lhes a

oportunidade de desenvolvimento pleno. (BARROS, 2016).

O que se nota é que o ECA muda completamente, pelo menos em sua formalidade,

o cenário do menor no Brasil, consumando então as previsões genéricas contidas no

CF de 88, onde lhes é conferido a titularidade de direitos fundamentais, os quais o

Estado, a família e a sociedade em geral tem a obrigação de promover através de

políticas públicas, sendo previstas medidas de proteção sempre que os direitos

reconhecidos pelo estatuto forem ameaçados ou violados

Dúvidas não pairam de que, com os dispositivos idealizadores contidos na CF de 88

e a consumação da legislação especial destinada às crianças e aos adolescentes,

constituiu-se uma nova realidade jurídica com estes, que agora, são sujeitos de

direitos e garantias fundamentais.

Destaca-se que, com as pesquisas realizadas, na atualidade, o ECA é visto como

referência, uma legislação avançada na proteção dos direitos da criança e

adolescente, inspirando vários países. Muitos brasileiros desconhecem a relevância

da referida lei, tendo muito que avançarmos e cada vez mais proteger esta classe e

assegurar seus direitos.

Não obstante, a intenção constitucional em proteger integralmente o menor,

inclusive na sua integridade sexual, ainda assim, crianças e adolescentes têm sido

alvos constantes de crime com cunho sexual.

Nesse contexto, a fim de conferir uma maior proteção à criança e adolescente o

ECA reserva um capítulo para tutelar o adolescente no âmbito penal, prevendo os

crimes praticados contra a criança e o adolescente, por ação ou omissão, dentre

eles o crime objeto dessa pesquisa.

36

3.3 O Crime de Pornografia Infantil

Segundo o Conselho Nacional de Justiça5, os dados da Secretaria de Direitos

Humanos do Ministério da Justiça mostram que, a cada dia, são registrados em

torno de 200 casos de violência contra crianças no Brasil. Destaca-se que, em um

conceito analítico de crime, é necessário que haja fato típico, ilícito e culpável para

que alguém cometa um crime segundo a teoria tripartite.

O ECA cuidou de dedicar um capítulo aos crimes praticados contra criança e

adolescente, disciplinado os tipos penais nos arts. 228 a 244-A, todos eles de ação

penal pública incondicionada, conforme previsto expressamente no art. 227 do

Estatuto, o que significa dizer que não depende de previa manifestação do ofendido

para iniciar a ação penal.

Dentre os crimes tipificados está a pornografia infantil, considerada um cibercrime

quando praticada na internet, crime esse que não é de rara ocorrência, porém

esbarra na dificuldade de identificação de seus agentes.

3.3.1 Do crime de Pornografia Infantil na Internet

A origem da palavra pornografia, segundo Uchôa (2011) “vem do grego e significa

literalmente escrever sobre prostituta. Com o tempo, passou a referir-se a qualquer

material, escrito ou gráfico, de conteúdo sexual”.

Com a expansão da internet, em 2003, foi editada a lei 10.764, prevendo penas mais

severas para crimes no que tange à pornografia infantil virtual.

Ao art. 240, que foi alvo de alteração, foi acrescentado no caput “...ou qualquer

outro meio visual”. No que tange ao art. 241 ocorreu uma especificação, o que antes

no caput, era somente “fotografar ou publicar...” agora com o novo ordenamento foi

ampliado para 4 a 8 anos. No que tange ao art. 241 ocorreu uma especificação, o

que antes no caput, era somente “fotografar ou publicar...” agora com a nova lei dita

5 Disponível em http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/85031-cnj-servico-tipificacao-de-crimes-de-violencia-contra-a-crianca-2

37

“apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar...” pena também de 4 a

8 anos.

Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008) Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Em 2008, com a lei 11.829, houve uma ampliação do tipo, em especial quanto ao

artigo 241 que passou a contar com os artigos 241-A a 241-E.

Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro 37 registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa (BRASIL, 2008).

O legislador neste tipo penal buscou centrar a criminalização na conduta daqueles

que divulgam o material pornográfico. Percebe-se que as penas são um pouco

menores. Entendeu o legislador que as condutas previstas nos artigo 240 e 241

precedem um mal maior para a coletividade, portanto, para os crimes tipificados

nesses artigos, os limites mínimos e máximos da pena são maiores (CONDACK,

2010).

Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa (BRASIL, 2008).

A Lei n° 11.829 de 2008 pretendeu realizar a tipificação de todas as condutas que

envolva material contendo cenas de sexo explícito ou pornografia com crianças e

adolescentes, reprimindo a produção, venda, divulgação, aquisição e a posse de

material pedófilo, adquirindo uma visão do conjunto de todas as etapas desse crime

e passando a punir a mera posse do aluído material (BRASIL. SENADO FEDERAL,

2008).

Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou

38

modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual:Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa (BRASIL, 2008).

Condack aduz que mesmo que a simulação ou a montagem sejam feitas de forma

precária e que facilmente perceba-se, será possível a penalização do responsável

por essa, pois se entende que a finalidade desse artigo não é punir contrafação de

determinado material, mas sim, garantir a integridade moral das crianças e dos

adolescentes.

Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

O legislador buscou aderir maior ênfase aos crimes cometidos com auxilio da Internet.

Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou 41 simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais (BRASIL, 2008).

Para findar o art. 241-E definiu a cena de sexo explicito ou pornográfica.

Sobre a finalidade da lei 11.829/08 no combate a produção, venda, distribuição e

aquisição de material pornográfico infantil, Válter Kenji Ishida salienta:

Lei n” 11.829, de 25 de novembro de 2008, alterou os art. 240 e 241 do ECA, visando o aprimoramento do combate a produção, venda e distribuição de pornografia infantil e a criminalização da aquisição e posse do material pornográfico infantil. Objetivou ainda criminalizar as condutas relacionadas a pedofilia na Internet (art. 241-A, 241-B, 241-C e 241-D) bem como evidenciou o conceito de sexo explicito e pornografia envolvendo criança e adolescente. A Lei entrou em vigor na data da sua publicação (26 de novembro de 2008), ou seja, os tipos penais passaram a vigorar a partir desta data. (ISHIDA, 2010, p.552)

Cabe destacar que a 6° Turma do STJ entendeu que o conceito de pornografia

infanto-juvenil pode abarcar hipóteses em que não haja a exibição explícita de órgão

de criança e adolescente. Conforme HC 168610 / BA:

39

HABEAS CORPUS. PUBLICAÇÃO DE CENA PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO CRIANÇA E ADOLESCENTE (ART. 241 DO ECA). CONDUTA PRATICADA ANTES DA REDAÇÃO DADA PELAS LEIS N. 10.764/2003 E 11.829/2008, QUE ALTERARAM O DISPOSITIVO. CONFIGURAÇÃO DO CRIME. CONVICÇÃO AMPARADA EM AMPLO CONTEXTO PROBATÓRIO. PERÍCIAS REALIZADAS EM SITES EM QUE AS FOTOS FORAM PUBLICADAS. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CONCEITO DE PORNOGRAFIA INFANTIL. INEXISTÊNCIA. INCUMBÊNCIA DO INTÉRPRETE DA NORMA. PLEITOS DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E DE REGIME INICIAL ABERTO DE CUMPRIMENTO DA PENA. DEBATE DOS TEMAS PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

1. O magistrado singular baseou-se em amplo conjunto fático-probatório decorrente de perícias realizadas nos sítios eletrônicos em que as fotos de crianças e adolescentes foram publicadas para se convencer de que a conduta atribuída ao paciente configura o crime previsto no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, na figura "publicar cena pornográfica envolvendo criança ou adolescente", antes da redação dada pelas Leis n.

10.764/2003 e 11.829/2008.

2. Alcançar conclusão diversa, no sentido de que as imagens publicadas, da forma como o foram, não configuram o crime importaria no reexame fático-probatório dos autos, providência inviável na via estreita do habeas corpus. 3. Inexiste no ordenamento jurídico norma penal não incriminadora explicativa que esclareça o conceito de pornografia infantil ou infanto-juvenil, razão pela qual a previsão contida no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, antes da redação dada pelas Leis n. 10.764/2003 e 11.829/2008, não se limita à criminalização somente da conduta de publicar fotos de crianças e adolescentes totalmente despidas. Cabe ao intérprete da lei, buscando a melhor aplicação da norma ali contida, diante do caso concreto, analisar se

a conduta praticada pelo paciente se amolda à prevista no dispositivo em questão, de modo que nada impede que se analise, além das fotos, isoladamente, o contexto em que elas estão inseridas

(publicadas).

4. Deve o magistrado se valer dos meios de interpretação colocados à sua disposição para adequar condutas, preencher conceitos abertos e, por fim, buscar a melhor aplicação da norma de acordo com a finalidade do diploma em que ela está inserida, que, no caso dos autos, é a proteção da criança e do adolescente em condição peculiar de pessoas em desenvolvimento (art. 6º do ECA).

5. Dos documentos constantes dos autos, observa-se que foram publicadas na internet fotos de crianças e adolescentes seminuas, algumas de roupas de banho, outras mostrando partes do corpo e outras em poses relativamente sensuais, situação que reforça a impossibilidade de mudança do convencimento a respeito da conduta imputada ao paciente.

6. Evidenciado que o Tribunal de origem não se manifestou a respeito dos pleitos de fixação da pena-base no mínimo legal e de imposição do regime inicial semiaberto de cumprimento da pena, torna-se inviável o conhecimento originário dos temas por esta Corte Superior de Justiça, por configurar indevida supressão de instância.

7. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada. (STJ, julgado nº 168610/BA, rel. Min. Sebastião Reis Junior, julgado em 19/04/2012)

40

Entende o STJ que não há norma explicativa que esclareça o conceito de

pornografia infantil ou infanto-juvenil, razão pela qual a previsão contida no art. 241

do Estatuto da Criança e do Adolescente, antes da redação dada pelas Leis n°

10.764/2003 e 11.829/2008, não se limita à criminalização somente da conduta de

publicar fotos de crianças e adolescentes totalmente nuas.

Assim, a sexta turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), é firme em entender que

constitui crime fotografar ou armazenar foto de criança e adolescente em pose

nitidamente sensuais com a incontroversa finalidade sexual e libidinosa, mesmo se

não houver nudez.

Nesse sentido, o STJ, ao julgar o Recurso Especial 1543267, entendeu que se o

cidadão está fotografando para fins libidinosos, configura-se crime, havendo,

portanto, dolo específico, não interessando se o menor está com roupas ou não.

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. SESSÃO DE JULGAMENTO. PARTICIPAÇÃO DE DESEMBARGADOR QUE NÃO ESTEVE PRESENTE NO INÍCIO DO JULGAMENTO E SE DECLAROU APTO PARA PROFERIR O VOTO. POSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA CRIANÇA. PALAVRA DA VÍTIMA. ALTO VALOR PROBATÓRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CRIME DE FOTOGRAFAR CENA PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE (ART. 240 DA LEI N. 8.069/1990). CRIME DE ARMAZENAR FOTOGRAFIAS DE CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE (ART. 241-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). PORNOGRAFIA INFANTIL. ART. 241-E DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DEFINIÇÃO INCOMPLETA. TIPOS PENAIS ABERTOS. ENFOQUE NOS ÓRGÃOS GENITAIS, AINDA QUE COBERTOS, E POSES SENSUAIS. SEXUALIDADE EXPLORADA. CONOTAÇÃO OBSCENA E FINALIDADE SEXUAL E LIBIDINOSA. MATERIALIDADE DOS DELITOS.

1. De acordo com entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, não há falar em nulidade se o Desembargador que não esteve presente no início do julgamento, quando da sessão de leitura do relatório e sustentação oral, declara sua aptidão para proferir o voto com respaldo em previsão do próprio Regimento Interno do Tribunal local.

2. Em não havendo a impugnação de todos os fundamentos autônomos contidos no acórdão recorrido, considerados suficientes, por si só, para manter o julgado impugnado, tem incidência o óbice da Súmula

283/STF.

3. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça há muito se consolidou no sentido de que, em se tratando de crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima tem alto valor probatório, considerando que

41

delitos dessa natureza geralmente não deixam vestígios e, em regra, tampouco contam com testemunhas.

4. A reforma do aresto impugnado, que concluiu pela efetiva comprovação da prática de atos libidinosos diversos da conjunção

carnal descritos na exordial acusatória, demandaria o necessário reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado no julgamento do recurso especial por esta Corte Superior de Justiça, que não pode ser considerada uma terceira instância revisora ou tribunal de apelação reiterada, a teor do enunciado nº 7 da súmula deste Sodalício.

5. A definição legal de pornografia infantil apresentada pelo artigo 241-E do Estatuto da Criança e do Adolescente não é completa e deve ser interpretada com vistas à proteção da criança e do adolescente em condição peculiar de pessoas em desenvolvimento (art. 6º do ECA), tratando-se de norma penal explicativa que contribui para a interpretação dos tipos penais abertos criados pela Lei nº 11.829/2008, sem contudo restringir-lhes o alcance.

6. É típica a conduta de fotografar cena pornográfica (art. 241-B do ECA) e de armazenar fotografias de conteúdo pornográfico envolvendo criança ou adolescente (art. 240 do ECA) na hipótese em que restar incontroversa a finalidade sexual e libidinosa das fotografias, com enfoque nos órgãos genitais das vítimas - ainda que cobertos por peças de roupas -, e de poses nitidamente sensuais, em que explorada sua sexualidade com conotação obscena e pornográfica.

7. Recurso especial improvido. (STJ, RESp 1543267, rel. Min. Maria

Thereza de Assis Moura, julgado em 03/12/2015)

O STJ, ainda, observa que o art. 240 da referida lei deixa vago, quando diz “cena de

sexo explícito” sendo definido pelo art. 241-E.

Já o artigo 241 tipifica o crime no que tange a venda vídeos ou outros registro que

contenha cena de sexo explicito.

Guilherme de Souza Nucci (2008), explica que o artigo 240 é crime comum,

podendo ser praticado por qualquer pessoa, além de se caracterizar como crime

formal, que é aquele que independe da ocorrência de resultado naturalístico,

consistente em efetivo prejuízo para a formação moral da criança ou do adolescente.

Levando em consideração o princípio da legalidade, não tem como prender o

cidadão que esteja fotografando o menor em posição sensual com roupas, que não

esteja externando seus órgãos, porque o art. 241-E dita que tem que ocorrer a

exposição dos órgãos genitais.

42

3.3.2 Da Competência para Julgamento do Crime de Pornografia Infanto-

Juvenil Praticado na Internet

No que tange a competência para julgamento do crime previsto no art. 241-A do

ECA, O STJ fixou que será a do local onde o material é disponibilizado,

independente dos locais em que terceiros acessem, porém caso haja consequências

transnacionais a competência será da justiça federal do local onde o material foi

disponibilizado e, caso não seja possível a identificação, será do primeiro que tomar

conhecimento do fato.

O Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário 628.624 MG, em

regime de repercussão geral, decidiu que se há Tributo da Internacionalidade obtido

ou que se pretendia obter, compete a Justiça Federal processar e julgar tal crime.

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 241-A DA LEI 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). COMPETÊNCIA. DIVULGAÇÃO E PUBLICAÇÃO DE IMAGENS COM CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE. CONVENÇÃO SOBRE DIREITOS DA CRIANÇA. DELITO COMETIDO POR MEIO DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES (INTERNET). INTERNACIONALIDADE. ARTIGO 109, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO.

À luz do preconizado no art. 109, V, da CF, a competência para processamento e julgamento de crime será da Justiça Federal quando preenchidos 03 (três) requisitos essenciais e cumulativos, quais sejam, que: a) o fato esteja previsto como crime no Brasil e no estrangeiro; b) o Brasil seja signatário de convenção ou tratado internacional por meio do qual assume o compromisso de reprimir criminalmente aquela espécie delitiva; e c) a conduta tenha ao menos se iniciado no Brasil e o resultado tenha ocorrido, ou devesse ter ocorrido no exterior, ou reciprocamente. 2. O Brasil pune a prática de divulgação e publicação de conteúdo pedófilo-pornográfico, conforme art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. Além de signatário da Convenção sobre Direitos da Criança, o Estado Brasileiro ratificou o respectivo Protocolo Facultativo. Em tais acordos internacionais se assentou a proteção à infância e se estabeleceu o Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 10341391. Supremo Tribunal Federal Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 4 Ementa e Acórdão RE 628624 / MG compromisso de tipificação penal das condutas relacionadas à pornografia infantil. 4. Para fins de preenchimento do terceiro requisito, é necessário que, do exame entre a conduta praticada e o resultado produzido, ou que deveria ser produzido, se extraia o atributo de internacionalidade dessa relação. 5. Quando a publicação de material contendo pornografia infanto-juvenil ocorre

43

na ambiência virtual de sítios de amplo e fácil acesso a qualquer sujeito, em qualquer parte do planeta, que esteja conectado à internet, a constatação da internacionalidade se infere não apenas do fato de que a postagem se opera em cenário propício ao livre acesso, como também que, ao fazê-lo, o agente comete o delito justamente com o objetivo de atingir o maior número possível de pessoas, inclusive assumindo o risco de que indivíduos localizados no estrangeiro sejam, igualmente, destinatários do material. A potencialidade do dano não se extrai somente do resultado efetivamente produzido, mas também daquele que poderia ocorrer, conforme própria previsão constitucional. 6. Basta à configuração da competência da Justiça Federal que o material pornográfico envolvendo crianças ou adolescentes tenha estado acessível por alguém no estrangeiro, ainda que não haja evidências de que esse acesso realmente ocorreu. 7. A extração da potencial internacionalidade do resultado advém do nível de abrangência próprio de sítios virtuais de amplo acesso, bem como da reconhecida dispersão mundial preconizada no art. 2º, I, da Lei 12.965/14, que instituiu o Marco Civil da Internet no Brasil. 8. Não se constata o caráter de internacionalidade, ainda que potencial, quando o panorama fático envolve apenas a comunicação eletrônica havida entre particulares em canal de comunicação fechado, tal como ocorre na troca de e-mails ou conversas privadas entre pessoas situadas no Brasil. Evidenciado que o conteúdo permaneceu enclausurado entre os participantes da conversa virtual, bem como que os envolvidos se conectaram por meio de computadores instalados em território nacional, não há que se cogitar na internacionalidade do resultado. 9. Tese fixada: “Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (arts. 241, 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990) quando praticados por meio da rede mundial de computadores” .

10. Recurso extraordinário desprovido. (STF, Recurso Extraordinário 628.624 / MG, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 04/04/2016)

Para o Supremo a publicação de material contendo pornografia infanto-juvenil ocorre

na ambiência virtual de sítios de amplo e fácil acesso a qualquer sujeito, a

potencialidade do dano não se extrai somente do resultado efetivamente produzido,

mas também daquele que poderia ocorrer.

Nesse ínterim, pode-se dizer que a rede de internet é uma rede mundial, e se um

determinado site puder ser aberto fora do Brasil, em qualquer lugar do mundo,

configura o Tributo da Internacionalidade, competindo então a Justiça Federal,

independente se as imagens foram visualizadas ou não, basta que haja a publicação

para configuração do crime.

Ainda, o STJ observa que se a mensagem é trocada pelo aplicativo WhatsApp, não

tem Tributo da Internacionalidade, porque o cidadão escolhe quem recebe a

mensagem, portanto compete a Justiça Estadual o julgamento do delito.

44

Logo abaixo decisão da 3° Secção 150.564 MG, 26 de Abril de 2017, referente ao

assunto.

EMENTA CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL X JUSTIÇA ESTADUAL. INQUÉRITO POLICIAL. DIVULGAÇÃO DE IMAGEM PORNOGRÁFICA DE ADOLESCENTE VIA WHATSAPP E EM CHAT NO FACEBOOK. ART. 241-1 DA LEI 8.069/90. INEXISTÊNCIA DE EVIDÊNCIAS DE DIVULGAÇÃO DAS IMAGENS EM SÍTIOS VIRTUAIS DE AMPLO E FÁCIL ACESSO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. A Justiça Federal é competente, conforme disposição do inciso V do art. 109 da Constituição da República, quando se tratar de infrações previstas em tratados ou convenções internacionais, como é caso do racismo, previsto na Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, da qual o Brasil é signatário, assim como nos crimes de guarda de moeda falsa, de tráfico internacional de entorpecentes, de tráfico de mulheres, de envio ilegal e tráfico de menores, de tortura, de pornografia infantil e pedofilia e corrupção ativa e tráfico de influência nas transações comerciais internacionais. 2. Deliberando sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 628.624/MG, em sede de repercussão geral, assentou que a fixação da competência da Justiça Federal para o julgamento do delito do art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente (divulgação e publicação de conteúdo pedófilo-pornográfico) pressupõe a possibilidade de identificação do atributo da internacionalidade do resultado obtido ou que se pretendia obter. Por sua vez, a constatação da internacionalidade do delito demandaria apenas que a publicação do material pornográfico tivesse sido feita em “ambiência virtual de sítios de amplo e fácil acesso a qualquer sujeito, em qualquer parte do planeta, que esteja conectado à internet” e que “o material pornográfico envolvendo crianças ou adolescentes tenha estado acessível por alguém no estrangeiro, ainda que não haja evidências de que esse acesso realmente ocorreu.” (RE 628.624, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-062 DIVULG 05-04-2016 PUBLIC 06-04-2016) 3. Situação em que os indícios coletados até o momento revelam que as imagens da vítima foram trocadas por particulares via Whatsapp e por meio de chat na rede social Facebook. 4. Tanto no aplicativo WhatsApp quanto nos diálogos (chat) estabelecido na rede social Facebook , a comunicação se dá entre destinatários escolhidos pelo emissor da mensagem. Trata-se de troca de informação privada que não está acessível a qualquer pessoa.

5. Diante de tal contexto, no caso concreto, não foi preenchido o requisito estabelecido pela Corte Suprema de que a postagem de conteúdo pedófilo-pornográfico tenha sido feita em cenário propício ao livre acesso.

6. A possibilidade de descoberta de outras provas e/ou evidências, no decorrer das investigações, levando a conclusões diferentes, demonstra não ser possível firmar peremptoriamente a competência definitiva para julgamento do presente inquérito policial. Isso não obstante, tendo em conta que a definição do Juízo competente em tais hipóteses se dá em razão dos indícios coletados até então, revela-se a competência do Juízo Estadual.

7. Conflito conhecido, para declarar a competência do Juízo de Direito da Vara Criminal e Execução Penal de São Sebastião do Paraíso/MG, o Suscitado. STJ - CC: 150564 MG 2016/0338448-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 26/04/2017, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 02/05/2017)

45

De acordo com o Professor Ailton Zouk6, o julgado não ficou claro, pois se o cidadão

trocar WhatsApp com uma pessoa fora do país, acredita-se que compete sim a

Justiça Federal, porque ocorrerá o Tributo da Internacionalidade.

Quanto ao crime previsto no art.241-A do ECA, referente ao uso do computador e

internet, o STF reconheceu a repercussão geral da matéria relativa a competência

para julgamento (tema 393, RE 628624).

Portanto, o simples fato de usar a internet para publicar ou divulgar, fotografia,

vídeo, ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica

envolvendo criança e adolescente, não atrai competência da Justiça Federal, o que

se dará quando ocorrer o Tributo da Internacionalidade.

3.4 Diferença entre Pedofilia e Pornográfica Infantil

Embora ambos tenham um ponto em comum, que é a aptidão por crianças e

adolescentes, há uma diferença entre pedofilia e pornografia infantil.

A primeira diferença é que a pedofilia é a prática do sexo com crianças e

adolescentes, enquanto que a pornografia infantil são fotos, vídeos, ou outros

materiais que contêm criança nua em posse do pedófilo por prazer sexual.

Sobre a pedofilia, Cibele de Souza Silva explana:

De acordo com a Organização Mundial de Saúde (OMS), a pedofilia é a ocorrência de práticas sexuais entre um indivíduo maior (16 anos ou mais), principalmente do sexo masculino, com uma criança na pré-puberdade (13 anos ou menos). (...) Há pedófilos que preferem meninos e outros meninas, assim como há os que são atraídos por ambos os sexos. (...) O comportamento dos pedófilos varia de um exibicionismo sem contato físico até atos de penetração, visando ou não às zonas sexuais. (SILVA, 1999, p. 14)

6 https://youtu.be/4uwU3Xg_Ri4

46

Ainda, Cibele de Souza Silva complementa:

(...) a pedofilia se enquadra entre as desordens da preferência sexual - categorização na qual a Organização Mundial de Saúde (OMS) se baseou para chegar à sua própria definição, (...) na personalidade de indivíduos que apresentam pedofilia de situação, encontram-se estruturas psicopatológicas que vão da esquizofrenia até a psicopatia. Neste sentido, os fatores determinantes são a imaturidade, a impulsividade e as múltiplas transgressões da lei. (SILVA, 1999, p. 17)

Pedofilia é uma “psicopatologia ou desvio no desenvolvimento da sexualidade,

caracterizado pela opção sexual por crianças e adolescentes de forma compulsiva e

obsessiva.” (ISHIDA, 2010, p.522)

Existem dois tipos de tratamento para o pedófilo, que são as Psicoterapias (ênfase

em controlar os efeitos, terapia que estuda a história e rede social do paciente) e as

terapias com remédios (combate a impulsividade de fantasias sexuais não

desejadas, reduzem a tentação de praticar atos de agressão sexual, seu efeito

termina assim que o paciente interrompe a medicação). Assim, pedofilia não se

confunde com pornografia infantil, constituindo tipos penais diferentes.

47

4 O COMBATE À PORNOGRAFIA INFANTIL NO ÂMBITO VIRTUAL

O combate aos crimes cibernéticos, justamente por serem praticados em ambientes

virtuais, requer um olhar mais específico. Alguns dos motivos que se aponta para o

crescimento dos crimes nesse ambiente é a própria inclusão digital.

O Brasil está atrasado em implementar políticas e estratégias de combate a crimes

cibernéticos. Essa é a visão de especialistas que participaram de seminário sobre

cibersegurança promovido na Câmara dos Deputados.

Segundo Cardoso (2014) conforme dados do Global Security Map, projeto da

organização independente CyberDefcon, o Brasil aparece na 33ª colocação em

segurança cibernética, em ranking que envolve 219 países. À frente do Brasil, estão,

por exemplo, Rússia, Japão e Índia.

Não existe legislação específica no Brasil, é aplicada a legislação comum (Código

Penal); a Lei 12.737/2012 introduziu no CP alguns crimes cibernéticos próprios:

Como exemplo a Lei 12.737/30.11.2012 – Lei Carolina Dieckmann, que Art.2º-

inseriu o Art. 154-A, no CP e o projeto de lei nº 236/2012 melhora a lei 12.737. Em

relação à pornografia infantil, está tipificada no art.240 e 241 DO ECA e configura-se

pela mera imagem de crianças em posições sensuais, ainda que sem mostrar seus

órgãos sexuais, segundo o STJ.

Várias operações são deflagradas pelas polícias. Dentre estas, em 18 de maio, dia

nacional de combate ao abuso e à exploração sexual de crianças e adolescentes, foi

deflagrada a operação Luz na Infância.

De acordo com o site Fundação Abrinq:

Com o objetivo de mobilizar a sociedade brasileira e convocá-la para o engajamento contra a violação dos direitos sexuais de crianças e adolescentes, 18 de maio foi estabelecido como o Dia Nacional de Combate ao Abuso e à Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes. Apenas no ano de 2014 foram registradas 24.575 denúncias de violência sexual contra crianças e adolescentes no Brasil. Desses casos, 19.165 foram de abuso e 5.410 de exploração sexual infantil. Dados como esses, divulgados pelo Disque Direitos Humanos, evidenciam como é importante combater essa realidade. E maio é o mês dessa luta.

48

Por que 18 de maio? Neste dia, em 1973, uma menina de 8 anos, de Vitória (ES), foi sequestrada, violentada e cruelmente assassinada. Seu corpo apareceu seis dias depois, carbonizado e os seus agressores nunca foram punidos. Com a repercussão do caso, e forte mobilização do movimento em defesa dos direitos das crianças e adolescentes, 18 de maio foi instituído como o Dia Nacional de Combate ao Abuso e à Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes. Desde então, esse se tornou o dia para que a população brasileira se una e se manifeste contra esse tipo de violência. O que é violência sexual? É a situação em que a criança ou o adolescente é usado para o prazer sexual de uma pessoa mais velha. Ou seja, qualquer ação de interesse sexual, consumado ou não. É uma violação dos direitos sexuais das crianças e adolescentes, porque abusa ou explora do corpo e da sexualidade, seja pela força ou outra forma de coerção, ao envolver crianças e adolescentes em atividades sexuais impróprias à sua idade, ou ao seu desenvolvimento físico, psicológico e social. Abuso x Exploração A violência sexual pode ocorrer de duas formas distintas. Abuso sexual é qualquer forma de contato e interação sexual entre um adulto e uma criança ou adolescente, em que o adulto, que possui uma posição de autoridade ou poder, utiliza-se dessa condição para sua própria estimulação sexual, da criança ou adolescente, ou ainda de terceiros, podendo ocorrer com ou sem contato físico. Já a exploração se caracteriza pela utilização sexual de crianças e adolescentes com a intenção de lucro, seja financeiro ou de qualquer outra espécie. São quatro formas em que ocorre a exploração sexual: em redes de prostituição, pornografia, redes de tráfico e turismo sexual. (FUNDAÇÃO ABRINQ, 2015)

Em seguida, gráfico da última operação ao combate de pornografia infantil no Brasil:

49

Figura 1-Gráfico sobre operação ao combate de pornografia infantil no Brasil.

Fonte: https://g1.globo.com/df/distrito-federal/noticia/operacao-de-combate-a-exploracao-sexual-

infantil-cumpre-578-mandados-no-df-e-em-24-estados.ghtml

A região sudeste foi a que teve maior número de prisões, depois o Nordeste com 47,

logo após sul, centro-oeste e por fim norte.

50

A ação nacional intitulada é também um dos combates contra este crime, onde o

Estado, conforme CF 88, em seu art. 227, deve assegurar crianças, adolescentes e

jovens.

A melhor saída para combater a violência sexual contra crianças e adolescentes é a

prevenção. Unindo a família, a sociedade, profissionais da área de educação, e o

Estado, objetivando assegurar e proteger com um trabalho informativo,

sensibilizando o tema e dando o devido amparo, alcançaremos o objetivo pelo fim da

pornografia infantil.

4.1 Problemáticas enfrentadas pelas autoridades

O Ministério Público de Minas Gerais foi o primeiro Ministério Público dentre os

Estaduais a ter uma procuradoria especializada na área de combate aos crimes

cibernéticos de todas as áreas especializadas.

O anonimato é muito buscado pelo criminoso achando que não será descoberto,

porém há possibilidades para a identificação dos autores. Os crimes que mais se

sobressaem é o estelionato, o comércio online tem feito muitas vítimas, mas o delito

que gera maior preocupação é a pornografia infantil, e através do combate à

pornografia infantil online surge um preventivo voltado à comunidade.

A pornografia infantil online torna-se uma grande problemática enfrentada pelas

autoridades, pois, a identificação do autor do delito é importante para ocorrer a

punição. Porém, muitos dos delituosos, utilizam de outras identificações pessoais,

fakes, páginas em redes sociais com autoria incerta, dificultando a identificação

pelas autoridades, sendo somente o endereço da máquina, titulado de Protocolo da

Internet - IP localizado através de código numéricos, entretanto, a maioria dos

delinquentes não utilizam de seus computadores para praticar o ato ilícito, utilizam

de máquinas públicas, como lan house ou computadores de instituição de ensino,

contudo localiza-se a máquina, mas não localiza o agente.

51

O Princípio da Intranscendência dita que a ação só deverá ser proposta tão somente

contra as pessoas a quem se imputa a prática da infração, não sendo aceito se

transferir à pena a outras pessoas. Portanto sem identificação de autoria e

materialidade não há como ter um fim punitivo.

Gabriel Cesar Zaccarias de Inellas (2004), entende que a prova pericial é a prova

mais eficaz em crimes cibernéticos, perícia informática deve ser utilizada neste ato.

Já Cibele de Souza Silva alega que:

A maior parte das meninas e adolescentes prostituídas no Brasil é levada a isso pela necessidade de sobrevivência, compondo o segmento mais vulnerável da pirâmide social (...) milhares de meninas e adolescentes trocam favores sexuais por comida ou abrigo. Nesses casos, o usuário ou cliente da menina, assim como quem facilita o comércio de seu corpo, é passível de processo e pode ser condenado à prisão. (SILVA, 1999, p. 25)

Tal problemática, como se sabe, ocorre por todo território brasileiro, principalmente

nas estradas. Meninas são vendidas muitas vezes pela própria família, são

ludibriadas pela oportunidade de uma boa vida, e acabam caindo em prostíbulos,

sendo violentadas e escravizadas.

4.1.1 Entrevista com Delegado de Policia Civil

Realizada 13/11/2018 na DEICC - Delegacia Especializada de Investigação de

Crimes Cibernéticos, com o Delegado de Policia Civil, Dr. Magno Machado Nogueira

com endereço na Avenida Francisco Sales, 780, Bairro Santa Efigênia, Belo

Horizonte/MG.

De acordo com o Dr. Magno, os principais crimes cibernéticos que a DEICC trabalha

são invasão de dispositivos eletrônicos em geral, pornografia infantil e estelionato.

No que tange a pornografia infantil, somente os que têm relação com a mídia,

quando se trata de pedofilia o Inquérito é transferido para a delegacia própria, aqui

52

em Belo Horizonte é a DEPCA (Delegacia de Proteção a Criança e ao Adolescente)

e a DEICC fica somente com os meios virtuais.

O meio de prevenção principal para o Dr. Magno ao combate da pornografia infantil

é o controle por parte dos pais, a supervisão dos pais e responsáveis no que tange a

rede social é de suma importância porque em grande parte, este delito ocorre por

meio de rede social, como exemplo Facebook e Instagram, qualquer rede social o

menor estará correndo risco de ser cobiçado.

A problemática são os perfis fakes, e por este motivo não são todos os casos que

consegue chegar ao autor, à maioria do sexo masculino, tendo em vista que usam

computadores públicos e WiFi de aeroportos.

Foi relatado pelo delegado, que sempre ocorre campanhas, da Policia Civil, Policia

Federal juntamente com o Ministério Publico, como prevenção, pois o importante é

prevenir, depois que ocorre o ato, o dano está feito.

No que se refere aos crimes contra a honra, as delegacias de área são responsáveis

a partir de maio deste ano, foi distribuído, pois o volume deste delito é enorme, e a

DEICC sozinha não estava dando conta, portanto devido ao elevado numero de

inquéritos, foi distribuído para as delegacias de área, sendo retirados da DEICC.

Finaliza a entrevista, frisando que o mais preocupante e perigoso entre todos os

Crimes Cibernéticos é a Pornografia Infantil, porque “o pedófobo usa de vários

subterfúgios para conseguir atrair esta criança, ele nunca vai se passar como sendo

um homem mais velho, ele irá se passar por um coleguinha ou uma personalidade

que essa criança seja fã, um exemplo, um apresentador de televisão infantil, daí o

delinquente usa a foto de perfil do apresentador, conversa com a criança se

passando por este ídolo, com o tempo, diz -Eu vou te mandar foto da minha perna e

você me manda da sua?- Envolvendo a criança cada vez mais, dessa forma começa

a troca de fotografias, pedindo cada vez mais fotos, até conseguir as mais

pornográficas”.

53

4.2 Formas de Combate

As autoridades tem empreendido esforços na tentativa de ampliar as formas de

combate e prevenção desses cibercrimes, dentre eles a pornografia infantil juvenil

praticada na internet, como alguns especificados a seguir:

4.3 Inteligência Artificial

Stefany Mazon7, em uma palestra gravada em vídeo, explica que a Inteligência

Artificial são algoritmos de aprendizagem e generalização para simular as

capacidades humanas e diz que em 1950 foi criado os primeiros estudos sobre as

IA’s.

Esta ferramenta veio também para acelerar a identificação de abuso sexual infantil.

Um Software que automaticamente em poucos minutos consegue localizar os

suspeitos.

4.3.1 Conceito

NuDetective é o nome do Software usado nesta incessante busca pelo fim da

Pornografia Infantil, já sendo testado por peritos da Polícia Federal, na procura de

pedófilos e imagens de nudez infantil. O NuDetective foi criado para ajudar as

autoridades ao combate à pedofilia. Busca-se como objetivo conseguir detectar

ainda no local do crime, com busca e apreensão.

O programa executa em minutos uma busca que poderia durar meses, encontrando todo o conteúdo pornográfico de pedofilia em computadores, pendrives, smartphones e demais mídias de armazenamento.

Para ajudar o trabalho dos peritos, existem programas que buscam os arquivos de imagem e vídeo através de sua hash ou sua assinatura digital. Logo nos primeiros testes, a detecção de imagens apresentou mais de 90% de acerto.

7 Disponível em https://www.youtube.com/watch?v=rGGKO9cw5-g&t=631s

54

Para o teste, pegaram um HD com conteúdo já periciado e rodaram o programa. Conseguiram 95% de acerto em 12 minutos. Seu diferencial era não só buscar pela assinatura digital ou nomes conhecidos, mas também por novos arquivos por intermédio da leitura dos pixels presentes na imagem calibrados a uma paleta de tons de pele. Começava a revolução em termos de investigação criminal de pornografia infantil.

Além da detecção de imagens e vídeos, todo o processo de busca e obtenção de resultados é simultâneo, o que economiza tempo e dinheiro.

A licença de uso do software, que é programado em Java, é gratuita e só é disponibilizada para forças da lei e pesquisas acadêmicas. Segundo seus desenvolvedores, nunca houve o intuito de venda, pois não enxergam sentido em lucrar com algo que seja para salvar crianças. Mas, então, por que não deixá-lo disponível para todos? Somente para que não possa ser utilizado para criar formas de burlá-lo, explicam. Desde seu lançamento, o NuDetective já foi compartilhado com Argentina, Paraguai, Suécia, Áustria, Noruega, Nova Zelândia e Portugal. Ganhou reconhecimento e premiações em congressos forenses no Brasil e no mundo. (Texto retirado da prova para agente federal, 2018)

Portanto, como dita o texto acima, a Inteligência Artificial (IA´s) é de grande

relevância no combate aos crimes virtuais, em especial à pornografia infantil,

contribuindo na celeridade, este sistema só tem a acrescentar.

O crescimento da tecnologia jurídica traz uma preocupação na carreira dos

profissionais jurídicos. Mas não se pode deixar de frisar que a vantagem da

inteligência artificial proporciona uma rapidez, precisão e qualidade na realização de

trabalhos maçantes e repetitivos, e isto tem feito com que juristas invistam nesta

atualização.

Não obstante, é preciso observar que descolar função estritamente decisória para

máquinas é sim muito perigoso, as IAs só tem a ajudar em serviços repetitivos,

favorecer as autoridades, acabar com o déficit brasileiro com relação a detectar o

delinquente.

4.4 Agente Infiltrado

A Lei 13.441/17 instituiu no Estatuto da Criança e do Adolescente (artigos 190-A a

190-E da Lei 8.069/90) a infiltração policial virtual.

55

Agentes de Polícia para a Investigação de Crimes contra a Dignidade Sexual de

Crianças e de Adolescentes.

Agora, o ECA, em mais uma tentativa de prevenir, coibir e reprimir os cinercrimes,

dentre eles a pornografia infantil passou a prever expressamente o agente infiltrado

virtual, assim dispondo:

“Art. 190-A. A infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar os crimes previstos nos arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D desta Lei e nos arts. 154-A, 217-A, 218, 218-A e218-B do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), obedecerá às seguintes regras: I – será precedida de autorização judicial devidamente circunstanciada e fundamentada, que estabelecerá os limites da infiltração para obtenção de prova, ouvido o Ministério Público; II – dar-se-á mediante requerimento do Ministério Público ou representação de delegado de polícia e conterá a demonstração de sua necessidade, o alcance das tarefas dos policiais, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível, os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas; III – não poderá exceder o prazo de 90 (noventa) dias, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que o total não exceda a 720 (setecentos e vinte) dias e seja demonstrada sua efetiva necessidade, a critério da autoridade judicial. § 1º A autoridade judicial e o Ministério Público poderão requisitar relatórios parciais da operação de infiltração antes do término do prazo de que trata o inciso II do § 1º deste artigo. § 2º Para efeitos do disposto no inciso I do § 1º deste artigo, consideram-se: I – dados de conexão: informações referentes a hora, data, início, término, duração, endereço de Protocolo de Internet (IP) utilizado e terminal de origem da conexão; II – dados cadastrais: informações referentes a nome e endereço de assinante ou de usuário registrado ou autenticado para a conexão a quem endereço de IP, identificação de usuário ou código de acesso tenha sido atribuído no momento da conexão. § 3º A infiltração de agentes de polícia na internet não será admitida se a prova puder ser obtida por outros meios.”

“Art. 190-B. As informações da operação de infiltração serão encaminhadas diretamente ao juiz responsável pela autorização da medida, que zelará por seu sigilo. Parágrafo único. Antes da conclusão da operação, o acesso aos autos será reservado ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia responsável pela operação, com o objetivo de garantir o sigilo das investigações.”

“Art. 190-C. Não comete crime o policial que oculta a sua identidade para, por meio da internet, colher indícios de autoria e materialidade dos crimes previstos nos arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e241-D desta Lei e nos arts. 154-A, 217-A, 218, 218-A e 218-B do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal). Parágrafo único. O agente policial infiltrado que deixar de observar a estrita finalidade da investigação responderá pelos excessos praticados.”

56

Art. 190-D. Os órgãos de registro e cadastro público poderão incluir nos bancos de dados próprios, mediante procedimento sigiloso e requisição da autoridade judicial, as informações necessárias à efetividade da identidade fictícia criada. Parágrafo único. O procedimento sigiloso de que trata esta Seção será numerado e tombado em livro específico.

Art. 190-E. Concluída a investigação, todos os atos eletrônicos praticados durante a operação deverão ser registrados, gravados, armazenados e encaminhados ao juiz e ao Ministério Público, juntamente com relatório circunstanciado. Parágrafo único. Os atos eletrônicos registrados citados no caput deste artigo serão reunidos em autos apartados e apensados ao processo criminal juntamente com o inquérito policial, assegurando-se a preservação da identidade do agente policial infiltrado e a intimidade das crianças e dos adolescentes envolvidos.”

Pelas palavras de Henrique Hoffmann Monteiro de Castro (2017), “A infiltração

policial consiste em técnica especial e subsidiária de investigação, qualificada pela

atuação dissimulada (com ocultação da real identidade) e sigilosa de agente policial,

seja presencial ou virtualmente, face a um criminoso ou grupo de criminosos, com o

fim de localizar fontes de prova, identificar criminosos e obter elementos de

convicção para elucidar o delito e desarticular associação ou organização criminosa,

auxiliando também na prevenção de ilícitos penais. A infiltração policial é gênero do

qual são espécies a presencial (física) e a virtual (cibernética ou eletrônica)”.

Admite-se a infiltração policial virtual em três categorias de delitos: Pedofilia, crimes

contra a dignidade sexual de vulneráveis: estupro de vulnerável, corrupção de

menores, satisfação de lascívia e favorecimento da prostituição de criança ou

adolescente ou de vulnerável, invasão de dispositivo informático.

O delegado de policia deve expor sua concordância, por ser autoridade policial. O

agente infiltrado deve obter conhecimento na ciência da computação, para que não

haja perda na operação. Esse meio de produção de provas se restringe somente na

fase investigatória. Somente a Policia Civil e Policia Federal estão autorizados para

essa operação.

57

Aos usuários com conta privada, “a invasão ou obtenção furtiva das informações

pelo órgão investigativo só pode ser feita mediante autorização judicial que permita a

infiltração policial eletrônica” (CASTRO, 2017)

A operação será sigilosa, somente tendo acesso Ministério Publico, o Juiz

Competente e Autoridade Policial. Findando as investigações, a autoridade policial

encaminhará relatório circunstanciado da operação ao judiciário, esboçando quais

atos eletrônicos foram usados durante a fase investigativa.

4.5 Denúncia Anônima

A denúncia anônima ajuda ao combate e é uma colaboração da sociedade na

prevenção de tal crime, prevenindo que crianças ou adolescentes sejam vítimas

deste terrível crime e evitando que ocorra com outras vítimas, uma vez que a

Constituição Federal dita em seu art. 227, que é dever também da sociedade

assegurar crianças, adolescentes e jovens.

A denúncia anônima pode ser realizada pelo número de telefone 181 ou pelo site

Web Denúncia ou pelo Disque Denúncia Nacional, de número 100.

A partir da assinatura do termo e entrada em vigor, as denúncias sobre pornografia infantil, crimes de ódio e discriminação cometidos pela Internet e recebidas pelo Disque 100 passam a ser processadas pelo sistema da SaferNet, responsável pela centralização do recebimento, processamento, encaminhamento e monitoramento online de notícias de crimes contra os Direitos Humanos praticados pela Internet. As denúncias oriundas do Disque 100 serão processadas em no máximo 24 horas. O sistema da SaferNet também permitirá que as denúncias, após triagem e análise, sejam encaminhadas para o DPF e para os provedores de Internet, assegurando que o conteúdo ilegal seja removido, as provas preservadas e a investigação criminal seja instaurada. (SAFERNET, 2017)

Para quem denuncia, ainda existe o serviço de acompanhamento online da

denúncia, sendo que apenas as denúncias únicas serão encaminhadas para a

Polícia Federal, evitando que procedimentos ocorram em paralelo.

58

4.6 Supervisão dos Pais

No Brasil, principalmente no interior de cada estado, existe uma certa dificuldade

para que os pais, na maioria das vezes conservadores, dialoguem com seus filhos a

respeito de relação sexual.

Contudo, é de extrema importância o diálogo entre pais e filhos, para que as

informações cheguem de maneira correta, pois, caso não haja esse diálogo, a

criança ou o adolescente pode se inteirar de maneira controvertida, principalmente

com o fácil acesso ao mundo virtual. O monitoramento e a informação sobre o

assunto evitam o mercado sexual infantil.

É só observar o tempo que as crianças de hoje ficam conectadas na internet,

através de celulares, tablets, computadores ou qualquer outro meio tecnológico das

crianças, navegando em suas redes sociais, adicionando contatos em seu mundo

virtual. É preciso orientá-las que não se deve responder mensagens de estranhos,

bloquear sites pornográficos, ou outros que não seja recomendado para a idade da

criança ou adolescente e caso encontre algum que configura o crime de pornografia,

é importante procurar autoridade policial, para que instaure inquérito policial.

Frisando que o infrator aproveita da falta de diálogo com os pais e de orientação

para atrair a confiança da vítima, estrategicamente instruindo-a.

A SaferNet (2017) define algumas medidas podem ser tomadas pelos pais para

evitarem que seus filhos sejam assediados por ciberpedófilos, entre elas estão:

1.Usar o computador e a internet junto com a criança, criando condições para

que as crianças lhe mostre os sites por que navega.

2.Instalar o computador em um cômodo comum da casa, ao qual todos

tenham acesso.

Por fim, a atuação dos pais nessa luta para o bem da criança, adolescente e jovem,

é um dos combates mais importantes, quem ama cuida, protege e orienta.

59

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de todo exposto, foi possível constatar que com a expansão do uso dos

computadores e da internet, passou a ser um meio pelo qual, criminosos praticam

diversos crimes, que são os denominados delitos cibernéticos ou cibercrimes.

Portanto, o crime cibernético ou crime digital é conceituado como crime praticado

através de um computador conectado à Internet, analisando estes crimes cometidos

no meio “virtual”, verifica-se que a única diferença entre crime cibernético do crime

comum é apenas a utilização da internet como ferramenta de cometimento.

Dentre os diversos crimes praticados por intermédio de um computador conectado à

rede de internet, ganha destaque a pornografia infanto-juvenil, por liderar o numero

de denuncias e se tratar de um assunto complexo, tendo em vista que as vitimas são

crianças e adolescentes, estando tipificado nos arts. 240 ao 241-E do Estatuto da

Criança e do Adolescente.

Ficou claro com a pesquisa que o Constituinte prevê a proteção integral do menor, o

que foi regulamentado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, que vem sofrendo

alterações a fim de se aperfeiçoar e garantir esse direito. Recrudescendo inclusive

no capítulo referente aos crimes praticados contra os menores.

Nesse contexto, a lei 11.829/08 trás uma ampliação do tipo, em especial ao art. 241

do ECA, objetivando esclarecer e combater o crime.

Não obstante, a prevenção e o combate à pornografia infantil não é um caminho

fácil, havendo diversas ações a fim de cumprir esse objetivo, desde operações

permanentes da Policia Federal, como supervisão dos pais, como uso de

inteligência artificial, estimulo à denúncia apócrifa, ganhando destaque à previsão

recente do agente infiltrado virtual.

Observa-se que o agente infiltrado virtual foi inserido no ECA com a finalidade de

investigar os crimes previstos nos artigos 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D

desta lei e nos artigos. 154-A, 217-A, 218, 218-A e218-B do Decreto-Lei nº 2.848, de

7 de dezembro de 1940 (Código Penal).

60

Por fim, em suma, conclui-se que o combate e a prevenção tem sido eficazes quanto

à prática da pornografia infantil na internet, mesmo diante das dificuldades.

61

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