Aproximación a la teoría de la responsabilidad del Estado desde la teoría filosófico

política del Contractualismo

Por Jonathan Orozco

Dentro del estudio de la responsabilidad del Estado, se hace siempre necesaria la

auscultación de las diferentes teorías y contextos históricos que pudieron definirla en la

disciplina autónoma que actualmente se encuentra erigida.

Al examinar los textos de algunos autores colombianos en el estudio de la materia

de la responsabilidad del Estado1, se percibe que en el punto de la evolución histórica de

esta disciplina, nada dicen acerca del papel, contribución o consecuencia que pudo traer

para la responsabilidad del Estado el Contractualismo como teoría explicativa del

surgimiento del mismo. La teoría de la responsabilidad estatal, bebe en sus primeras

aproximaciones de la responsabilidad entre particulares, sin embargo ¿en qué momento

esa responsabilidad pudo radicarse en el ente estatal? ¿Qué factores, teorías o contextos

históricos permitieron hablar de una responsabilidad del Estado a favor de sus asociados?

Y es ahí entonces cuando el contractualismo toma importancia en el estudio de la

disciplina, pues ¿Dónde más buscar las raíces de la responsabilidad estatal si no en el

surgimiento del mismo Estado?

Es por ello que a continuación se tratará de hacer una aproximación a esta teoría, y

en especial a sus tres principales representantes, con el fin de identificar puntos en sus

estudios y disertaciones que podrían justificar o dar origen a una responsabilidad el Estado

por sus actuaciones frente a los particulares, entendidas aquellas, claro, tanto en el

aspecto positivo como negativo.

En un primer momento, se realizará una breve exposición sobre la teoría

contractualista con un fin meramente contextualizador, para luego pasar a examinar los

tres autores seleccionados y sus respectivas obras a partir de una estrategia de análisis

que más adelante se explicará. Los autores escogidos fueron: Thomas Hobbes, con su obra

Leviatan; John Locke, con el Segundo tratado sobre el gobierno civil; y finalmente se

1 Por ejemplo: Luis Felipe Botero Aristizabal (2007) con su obra Responsabilidad patrimonial del legislador;

Enrique Gil Botero (2013) con su obra Responsabilidad extracontractual del Estado; Ramiro Saavedra (2005) con La responsabilidad extracontractual de la administración pública.

analiza la obra El contrato social de Rousseau. Por último, claro, se extraerán algunas

conclusiones sobre la reflexión.

El contractualismo

El contractualismo es una teoría filosófico política que intenta explicar el surgimiento de la

sociedad y del Estado. A pesar de los diferentes matices dados por los autores

contractualistas, la idea fundamental de la teoría dice que la sociedad y el Estado

surgieron producto de un pacto, contrato o acuerdo entre los “hombres” con el fin de

establecer una sociedad civil que les permitiera convivir sin destruirse a sí mismos. Para

ello, los “hombres” hacían entrega de algunos de sus derechos, o parte de ellos, para

constituir ese cuerpo civil o institucional que se encargaría de regular la vida en sociedad y

expedir las normas o leyes que los individuos debían respetar.

Como se dijo anteriormente, el contractualismo no es uniforme y aunque es

posible encontrar en los autores características comunes como un estado de

incertidumbre e inseguridad que no permite al individuo desarrollar su vida y su libertad,

la existencia de un pacto o acuerdo para asociarse y dar origen a un cuerpo superior a

todo individuo; también se encuentran diferencias al momento de determinar cuáles son

los derechos que ceden y conservan los individuos, cuál es la forma de ese cuerpo

superior, cuáles son los limites de ese ente supremo, etc.

En el contexto de la Europa medieval e incluso hasta el siglo XVII, las monarquías

basaban su poder en un origen divino, erigiendo al monarca como un legítimo

representante de Dios en la tierra. Así, la trasgresión a las normas u órdenes dictadas por

el soberano no solo se consideraban como tales, sino también como un pecado, de allí

que la ley del monarca, y su persona misma, gozara de las características propias de la

divinidad tales como la perfección, la inmutabilidad, la intemporalidad, el obedecimiento

sumiso, entre otras.

Esta manera de concebir el poder, dejaba poco margen de protesta ante la

arbitrariedad y despotismo, dado que hacía intangible para los mortales el poder divino de

los reyes.

No obstante, con el advenimiento de la teoría contractualista, el poder del Estado

es bajado del cielo a la tierra a través del acuerdo, pacto o contrato que celebran los

hombres en común, para dar nacimiento a ese ente superior que se encargará de

gobernarlos y evitar la aniquilación del hombre por el hombre.

Concebir que el poder proviniera de los mismos hombres y no de Dios, constituyó

el cambio de paradigma que dio al traste con las monarquías absolutistas que dominaban

en Europa y que anteponían sus actos y juicios como designios de Dios, extrayendo las

preguntas sobre el poder de cualquier discusión terrenal que se pretendiera hacer. Así

mismo, y por primera vez, el individuo pudo hacer frente al poder absoluto de los reyes,

quienes consideraban sus prerrogativas por encima de cualquier otro hombre u

organización. Al decir de Franco y Gongora (2001) “Esta idea de garantizar los derechos

individuales contra el abuso de poder tiene su raíz en la visión contractualista de la

sociedad, esgrimida por varios teóricos liberales que abrieron la discusión sobre las

relaciones de poder.” (p. 14)

De allí que en el contexto de las monarquías absolutas o ancient regime fuera

imposible hablar de algún tipo de derecho del “hombre” frente al soberano o Estado, lo

cual apenas se vino a abrir espacio en una teoría contractualista como la que a

continuación se expone.

Examen y análisis de las obras contractualistas

Para empezar a disertar sobre las inquietudes planteadas en la introducción de este texto,

se quiso en primera medida identificar exactamente la esencia de aquellas inquietudes y

establecer una estrategia de búsqueda y análisis que permitiera abordar de mejor manera

los textos consultados y enfocarlos a la auscultación de los cuestionamientos.

Para constituir esa estrategia se escogieron dos categorías de búsqueda y análisis

que podrían ayudar a determinar aquellos puntos en que los textos hacen referencia a

responsabilidad del Estado o República (o soberano) o por lo menos a gérmenes de esta.

Aquellas dos categorías escogidas fueron: (i) los fines y (ii) los límites del Estado. Se

escogieron estas dos categorías porque si se examina con cuidado es posible llegar a la

conclusión de que tantos los fines como los límites del Estado, actualmente, son

generadores de responsabilidad. Ambos elementos implican compromisos para con los

ciudadanos, pues los fines exigen del Estado su ejecución, mientras los limites exigen su

no realización. En ambos casos podría predicarse la generación de consecuencias ya sea

por no cumplir con los fines o por propasarse en los límites. Ahora, que estas

consecuencias puedan llamarse responsabilidad y desprender consiguientemente

obligaciones de reparación o algo similar, ya es un análisis que se debe hacer más

detenidamente después de identificar estas categorías, que se proponen, al interior de los

textos.

Es por ello que a continuación se hará un rastreo y análisis de esas dos categorías

en las obras de Thomas Hobbes, John Locke y Rousseau, principales exponentes de la

teoría contractualista, con el fin de evidenciar hasta qué punto, en la creación de sus

teorías, estos autores dieron cimientos o fundamentación a una responsabilidad del

Estado para con sus asociados.

Thomas Hobbes: El Leviatán

En Hobbes no es difícil identificar el fin para el cual se instituyó el Estado y es así como, en

sus mismos términos, dice él que:

La causa final, meta, o designio de los hombres (…) al introducir entre ellos esa restricción

de la vida en republicas es cuidar de su propia preservación y conseguir una vida más

dichosa; esto es, arrancarse de esa miserable situación de guerra…” (Hobbes, 1980: 263)

De manera que: “La misión del soberano (ya sea un monarca o una asamblea) consiste en el fin

para el que le fue encomendado el poder soberano, es decir, procurar la seguridad del pueblo…”

(p. 407) (Negritas fuera del original)

¿Pero qué se entiende por seguridad del pueblo? Siguiendo la obra de Hobbes se

puede decir que seguridad, para él, implica que el Estado debe procurar que ningún

hombre dañe a otro en su vida y sus posesiones, es decir, el Estado debe evitar que

cualquier hombre irrespete las leyes del cuerpo social y vuelva de nuevo al estado de

guerra anterior al pacto, estado que para Hobbes es aquel “…en que los hombres viven sin

un poder común que les obliguen a todos al respeto…” (p. 224 y 225) y en el que solo

existe “…miedo continuo, y peligro de muerte violenta; y para el hombre una vida solitaria,

pobre, desagradable, brutal y corta” (p. 225)

El infierno del estado de guerra está dado por la inseguridad, la zozobra e

incertidumbre constante, donde ninguna industria, trabajo, familia ni hombre puede

progresar; el fin del Estado para Hobbes es evitar que cualquier hombre se atreva a

generar de nuevo ese estado de cosas.

Parece entonces que la labor del soberano se limita solo a garantizar la seguridad.

Hobbes hace también mención a un deber que tiene el soberano de educar al pueblo,

pero no en el sentido de educarlo para el desarrollo de las potencialidades humanas, sino

una mera labor de adoctrinamiento para el mantenimiento del stutus quo y la

supervivencia del Estado.

Al analizar algún tipo de limite o responsabilidad del soberano frente a sus

súbditos, Hobbes dice que

… puesto que todo súbdito es por esta institución autor de todas las acciones y juicios del

soberano instituido, nada de lo hecho por él podrá ser injuria para ninguno de sus

súbditos, ni debe ser acusado por ninguno de injusticia. (p. 271)

Y agrega más adelante que

… por esta institución de una república, todo hombre particular es autor de todo cuanto el

soberano hace y, en consecuencia, quien se quejase de injuria de su soberano se quejaría

de algo hecho por él mismo…” (p. 272)

De lo anterior resulta que la única responsabilidad del Estado en Hobbes se reduce

a la garantía de la seguridad, mas resulta irresponsable frente a cualquier perjuicio que

sufran los individuos por actos del Soberano.

Si bien Hobbes ya deja por sentado que no es posible que la Republica le haga injusticia a

los súbditos, es importante exponer el concepto de justicia para este autor, dado que en

su razonamiento logra tocar muchos puntos que interesan en la construcción de una

teoría de la responsabilidad, en principio solo aplicable entre particulares, pero que puede

servir de análisis para atribuir responsabilidad al Estado.

Dice Hobbes que la justicia

…es la voluntad constante de dar a cada uno lo suyo, y, por tanto, allí donde no hay suyo,

esto es, propiedad, no hay injusticia, y allí donde no se haya erigido poder coercitivo, esto

es, donde no hay Republica, no hay propiedad, por tener todo hombre derechos a toda

cosa (p. 241)

Y más adelante agrega que “…la injusticia como conducta es la disposición o aptitud para

hacer daño (…) pero la injusticia de un acto (es decir, el perjuicio) supone que una persona

en concreto ha sido perjudicada” (p. 245)

De lo anterior se puede colegir que solo después de ese gran acuerdo o contrato es

cuando se puede hablar de justicia o injusticia, entendida la primera como el respeto por

la propiedad y la segunda como el daño o perjuicio a un hombre y sus bienes. Es decir, con

el pacto nace el concepto de daño entre particulares, concepto fundamental en la

configuración de cualquier teoría de la responsabilidad. Y si justicia es respetar los pactos

e injusticia irrespetarlos ¿no podría hablarse de injusticia o perjuicio cuando el Leviatán no

logra cumplir el fin para el cual se llevó a cabo el pacto, esto es, preservar la vida y los

bienes del hombre?

John Locke: Segundo tratado sobre el gobierno civil

Para Locke, el fin de la sociedad política es proteger propiedad, además que, dice, no hay

ni puede subsistir sociedad política alguna sin tener en si misma el poder de protegerla

(Locke, 1995: 102). Sin embargo, para Locke la propiedad se compone no solo de los

bienes materiales sino también de la vida y la libertad. Para este autor, pues, el Estado

debe salvaguardar la vida, la libertad y la fortuna de los asociados, y ese deber no es otra

cosa que una obligación a su cargo.

Concretamente, en el capítulo sobre los fines de la sociedad política y del gobierno,

dice Locke que

… quien quiera que ostente el supremo poder legislativo en un Estado, está obligado a

gobernar según lo que dicten las leyes establecidas, promulgadas y conocidas por el

pueblo, y a resolver los pleitos de acuerdo con dichas leyes, y a emplear la fuerza de la

comunidad, exclusivamente, para que esas leyes se ejecuten dentro del país; y si se trata

de relaciones con el extranjero, debe impedir o castigar las injurias que vengan de afuera,

y proteger a la comunidad contra incursiones e invasiones. (p. 137)

De lo anterior podemos decantar varias obligaciones del Estado frente a la sociedad

civil:

a. A gobernar y castigar solo conforme a las leyes promulgadas, es decir, una suerte

de principio de legalidad. Todo acto del soberano no autorizado por una ley genera

obligaciones frente a los súbditos.

b. A ejecutar lo que dicen las leyes. Es decir, la sociedad tiene derecho a exigirle al

Estado que cumpla y ejecute las leyes dictadas.

c. A proteger a los súbditos no solo de agresiones internas, sino frente a agresiones

externas de otros Estados.

Si se repara con cuidado, Locke habla de un poder supremo que es el Legislativo, pues

para este autor aunque el poder se encuentra divido, los demás poderes deben

subordinarse a este (p. 140 y 155). Sin embargo, el poder que ostenta el Legislativo debe

someterse por lo menos a cuatro límites que enumera en el capítulo XI Del alcance del

poder Legislativo:

1. “No puede ser ejercido absoluta y arbitrariamente sobre las fortunas y las vidas del

pueblo…”, pues “… está limitado a procurar el bien público de la sociedad (…) y por

lo tanto, jamás puede tener el derecho de destruir, esclavizar o empobrecer

premeditamente a los súbditos” (p. 142).

2. “… sea cual fuere la forma que adopte un Estado, el poder supremo debe gobernar

según las leyes declaradas y aprobadas, y no mediante dictados extemporáneos y

resoluciones arbitrarias” (p. 145)

3. “… el poder supremo no puede apoderarse de parte alguna de la propiedad de un

hombre, sin el consentimiento de este”. (p. 146)

4. “… la legislatura no puede transferir a nadie el poder de hacer las leyes” (p. 148)

Al existir límites se puede hablar entonces de la obligación de no transgredirlos,

obligación que se tiene frente a los asociados. Si bien es difícil hablar de un derecho de

reparación y de acción de los súbditos con el fin de buscar una suerte de resarcimiento o

retaliación ocasionados por esa extralimitación del poder del soberano, el concepto de

propiedad para Locke, y en especial el de propiedad privada, como la piedra angular y fin

mismo del gobierno civil, permiten suponer que no se establecen límites para que, luego

de rebasarlos, no se generen consecuencias de ello.

A pesar de que estas consecuencias no sean precisamente reparadoras, y mucho

menos frente a un individuo determinado, el contar con límites y obligaciones para el

soberano fundadas en la ley, la ley terrenal, hacen que cada vez sea más factible acercarse

al concepto de responsabilidades a cargo del Estado.

Rousseau

Para este autor, el fin del soberano es un poco más abstracto a diferencia de Locke y

Hobbes, pues habla indistintamente de nociones como “la utilidad pública” o el “bien

común”. De allí es difícil derivar una suerte de obligación concreta frente a los ciudadanos,

y más cuando claramente afirma que el soberano no tiene ningún tipo de responsabilidad

con respecto a los asociados utilizando un argumento muy similar al de Hobbes. Dice

Rousseau (2000) que

… el soberano, solo formado por los particulares, no puede ni debe tener intereses

contrarios a los de ellos. Por consiguiente, el poder soberano no tiene necesidad de

ninguna garantía ante sus súbditos, porque es imposible que el cuerpo quiera perjudicar a

todos sus miembros…” (p. 26 y 27).

Y para acabar de fulminar cualquier viso de garantía, afirma Rousseau que dado

que “…ni el príncipe está por encima de las leyes, ya que él es miembro del Estado;

tampoco la ley puede ser injusta, pues nadie es injusto consigo mismo…” (p. 60)

De allí se deriva que difícilmente pueda invocarse una responsabilidad al soberano

por concepto de daños sufridos por un ciudadano, pues la lógica de la voluntad general, y

de que la voluntad de un individuo es a la vez ella, haría que se cayera en contradicciones

como el autoafligimiento de daño, obligaciones frente a sí mismo o la alegación de la

propia culpa, principio, este último, que es rechazado rotundamente por las nociones más

elementales del Derecho.

Esto parece erradicar de tajo cualquier posibilidad de afirmar que el soberano

pueda ser responsable frente a sus súbditos, pues, como se dijo, este soberano gobierna

en nombre de la voluntad general y tal voluntad es equivalente a la de los mismos

ciudadanos que formaron el contrato social.

Sin embargo, el mismo Rousseau, siguiendo la estructura lógica de su voluntad

general, afirma que

… el pacto social establece entre los ciudadanos una igualdad tal que todos se

comprometen bajo las mismas condiciones, y deben gozar todos de los mismos derechos.

(…)

Se observa entonces que el poder soberano, absoluto en todo, sagrado en todo, inviolable

en todo como es, no rebasa y no puede rebasar los límites de las convenciones generales,

y que todo hombre puede disponer plenamente de aquello que estos convenios le han

dejado de sus bienes y de su libertad. De modo que el soberano nunca tiene el derecho

de cargar a un súbdito más que a otro, porque entonces el asunto se vuelve particular y

el poder ya no es competente. (negritas fuera del original) (p. 52)

Significa entonces que si la voluntad general no da cabida a contradicciones,

aquella voluntad que se aparta de la general si puede dar lugar a equivocaciones y en ese

sentido a obligaciones. Cuando el poder no actúa conforme a la voluntad general sino que

se particulariza, rompe con la igualdad que cobija a todos los asociados y se puede afirmar

entonces que genera un germen de responsabilidad, por lo menos frente a la sociedad.

Además de lo anterior, si se lee con cuidado la ultima parte del texto citado, es

posible evidenciar allí la esencia del principio de “igualdad ante las cargas públicas”, que

se ha convertido en un clásico de la responsabilidad del Estado en Francia y en los demás

países que han bebido de sus doctrinas.

Obsérvese de nuevo: “De modo que el soberano nunca tiene el derecho de cargar a

un súbdito más que a otro, porque entonces el asunto se vuelve particular y el poder ya no

es competente” (p. 52)

Pareciera que Duguit (1926) hubiese trascrito esta misma sentencia con otras

palabras cuando, acerca de la responsabilidad del legislador, afirmó que:

Los gobernantes, que tienen por misión esencial asegurar la organización y el

funcionamiento de las reglas de los servicios públicos, pueden siempre, y hasta deben

modificar las reglas del servicio para mejorarle; pueden y deben, aun cuando el servicio

esté concedido y sea su ley una ley-convención. Pero si estas modificaciones tienen por

consecuencia imponer cargas particularmente pesadas a uno o varios individuos, la caja

colectiva debe repararle… (Citado por Botero, 2007: 15) (negritas fuera del original)

Conclusiones

1. Si bien, en general ningún autor trata sobre responsabilidades del Estado o del

Soberano frente a los súbditos, es posible, a partir del análisis de los fines y los

límites que los autores le atribuyen al gobierno civil, derivar algunas obligaciones

que sin duda pueden constituirse en gérmenes de responsabilidad del Estado

frente a los particulares.

2. Todos los autores analizados fundan el poder del soberano en el poder cedido por

cada individuo al momento de llevar a cabo el pacto, contrato o acuerdo inicial que

le da origen al Estado. Dado el contexto de monarquías absolutas europeas, que

fundaban su poder en una delegación divina, el traslado que realiza la teoría

contractualista de ese poder, al pasarlo del cielo a la tierra, se convierte en un

cambio de paradigma que permite obtener una tangibilidad del poder del

Soberano que antes no se tenía. Inclusive el primer tratado sobre el gobierno civil

de Locke, es una refutación a la teoría del derecho divino de los reyes, y sobre este

presupuesto es que escribe su segundo tratado.

3. En general, se puede predicar que el Estado siguió siendo irresponsable ante sus

súbditos, sin embargo, el cambio en la fuente de la soberanía, al pasar ésta de Dios

a los mismos hombres, permitió un avance en la constitución de límites y

obligaciones del gobernante para con el gobernado, estructurando las primeras

bases de lo que luego daría lugar a la responsabilidad estatal.

4. Por primera vez el hombre, en su individualidad, pudo ser alguien frente al poder

Estatal. El ser titular de las leyes de la naturaleza o de la razón, inalienables y

previas al pacto y al Estado mismo, le dio la posibilidad de enfrentar al Estado, en

su omnipotencia, para proteger sus derechos. Esto se ve en especial en Locke

tomando como clave el derecho de propiedad (vida, libertad y bienes).

Reflexión

Si se miran los dos pasajes trascritos de las obras de Hobbes y de Rousseau, es posible

entrever como hacen referencia expresa y tajante, casi en los mismos términos, a que el

Estado o Republica no será en ningún caso responsable frente a sus asociados. Resulta

sumamente sospechosa esa prescripción fulminante de que el Estado jamás podrá ser

injusto con sus súbditos. Por ello, analizando esas ideas en el contexto en que los autores

las expresaron, es posible intentar una explicación de las razones de estas referencias tan

prevenidas a posibles equivocaciones del Estado, soberano o Republica.

Los escritos de Hobbes y Rousseau tenían como fin justificar y legitimar la existencia de un

ente superior a cualquier individuo, con el fin no solo de que no se mataran a sí mismos

sino también de que pudieran emprender una vida dichosa en sociedad, incluso avanzar

como organismo colectivo. Para ello, y esto especialmente marcado en Hobbes, era

necesario crear un poder supremo omnipotente, impermeable e incuestionable, que fuera

lo suficientemente capaz de garantizar la seguridad que necesita la vida en sociedad.

Pienso que si de entrada los contractualistas empezaban a plantear responsabilidades a

cargo del Estado producto de sus equivocaciones, extralimitaciones, o como se quieran

llamar, esto sería un gran inconveniente con el fin que se planteaban lograr.

Hoy día no es difícil plantear y aceptar que el Estado se equivoca, que comete

extralimitaciones, que genera daños, que actúa deliberadamente, etcétera, porque hoy

tenemos unas instituciones nacionales e internacionales tan desarrolladas que impiden si

quiera imaginar un estado de guerra o naturaleza al que hacían referencia los autores

contractualistas. Me atrevería a decir que ellos pensaban algo como “o es un Estado

fuerte o es el estado de guerra”. Muchas veces a una problemática se le enfrenta con su

extremo, y decir que el Estado iba a ser el supremo detentador del monopolio de la

fuerza, la suma de las voluntades, el protector de todos los individuos, pero que a su vez

podía equivocarse, era arriesgarse a que se rompiera ese manto de superioridad, de

omnipotencia, de siempre justo y que, consecuentemente, fuera cuestionado e incluso

desmontado.

Por eso que es posible explicar cómo se pueden encontrar referencias implícitas a

obligaciones derivadas de fines y limites, pero a la vez referencias expresas a la

inexistencia de cualquier tipo de responsabilidad.

Referencias

- Botero, L. (2007). Responsabilidad patrimonial del legislador. Bogotá: Legis.

- Gongora, M. y Franco, P. (2001). La responsabilidad del Estado legislador en los

eventos de las sentencias moduladas. Tesis. Disponible en:

http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere2/Tesis43.pdf

- Hobbes, T. (1980). Leviatán. Madrid: Editora Nacional.

- Locke, J. (1995). Segundo tratado sobre el gobierno civil. Madrid: Atalaya.

- Rousseau, J. (2000). El contrato social. Bogotá: Panamericana.