amp;quot;APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO...

Autos n° 069.10.003166-6

Ação: Ação Penal - Tóxicos/EspecialAutor: Ministério Público do Estado de Santa CatarinaRéu preso: Erenece Borges da Silva e outros

Vistos etc.

O Ministério Público de Santa Catarina, no uso das atribuições que lhesão conferidas pelo art. 129, I, da CF/88 e art. 24 do CPP, alicerçado em auto deprisão em flagrante, propôs ação penal e denunciou Rafael Francisco de Guimaraes,Tainá Pauline Roso, Erenece Borges da Siva, Josiel Souza da Silva, Jaisson BertoFernandes e Geovana Barros Alves, atribuindo ao primeiro o cometimento dos delitostipificados no art. 33, caput, art. 35, caput, c/c art. 40, IV, todos da Lei nº 11343/06,art. 180, caput, do CP e art. 14, caput, da Lei nº 10826/03; à segunda e ao terceiro odo art. 33, caput, art. 35, caput, c/c art. 40, IV, todos da Lei nº 11343/06 e art. 180,caput, do CP e aos outros dois o do art. 33, caput e art. 35, caput, ambos da Lei nº11343/06, conforme a peça acusatória que segue:

"Em data a ser precisada no transcorrer da instrução processual, os

denunciados RAFAEL FRANCISCO DE GUIMARÃES, TAINÁ PAULINE ROSO, ERENICE

BORGES DA SILVA, JOSIEL SOUZA DA SILVA, GEOVANA BARROS ALVES e JAISSON

BERTO FERNANDES associaram-se para o fim de praticarem reiteradamente o crime de

tráfico ilícito de entorpecentes.

No dia 17 de agosto de 2010, por volta das 12:00 horas, policiais civis1

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deslocaram-se até as proximidades do local conhecido como "Mutuca", localizado no Bairro

Santa Fé, Balneário Gaivota, devido a denúncias de que lá era desenvolvido tráfico ilícito de

entorpecentes, razão pela qual montaram uma campana, com o intuito de averiguarem a

veracidade das informações repassadas.

Em determinado momento, passaram a observar um intenso fluxo de

usuários, que se dirigiam a três residências localizadas na Rua Passo Fundo, naquela

comunidade, em atitudes altamente suspeitas, os quais, pela sua maneira de agir, indicavam

uma possível transação envolvendo substâncias entorpecentes.

No período em que estiveram observando a movimentação naquela rua,

presenciaram o denunciado JOSIEL (que é marido da denunciada ERENICE) vendendo ao

usuário J.A.C.J, pela quantia de R$ 20,00 (vinte reais), sem autorização ou em descordo com a

determinação legal ou regulamentar, um pequeno invólucro contendo duas pedras da droga

vulgarmente conhecida como "crack", substância que pode causar dependências físicas e/ou

psíquicas, sendo de uso e comercialização proibida em todo Território Nacional por força da

Portaria nº 344 da Secretaria da Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, a qual foi

consumida ali mesmo pelo usuário.

Na sequência, os policiais abordaram o usuário E.R.M, ao qual foi entregue

gratuitamente, sem autorização ou em descordo com a determinação legal ou regulamentar,

pelo denunciado JAISSON uma bucha da droga vulgarmente conhecida como "maconha",

substância que pode causar dependências físicas e/ou psíquicas, sendo de uso e

comercialização proibida em todo Território Nacional por força da Portaria nº 344 da

Secretaria da Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (termo de apreensão de fl. 42 e

laudo de constatação de fl. 78).

Diante da cena nítida de traficância que havia se formado naquele local, os

policiais procederam uma abordagem no interior das residências dos denunciados JOSIEL,

ERENICE, RAFAEL, TAINÁ e JAISSON.

Ao ingressarem no interior da residência dos denunciados JOSIEL e

ERENICE, encontraram e apreenderam uma bicicleta Monark e um aparelho de som, marca

Philco, objetos estes que os denunciados receberam, em proveito próprio, do usuário J.A.C.,

fornecendo em troca estupefacientes, mesmo sabendo que a bicicleta era produto de origem

criminosa (termo de apreensão de fl. 48 e declaração de f. 87).

No momento em que estavam procedendo as buscas naquela residência,

chegou a denunciada GEOVANA, a qual intermediava vendas em favor do denunciado

JOSIEL, oferecendo drogas aos usuários, e naquela ocasião havia levado o usuário J.C.C.

para adquirir drogas naquele local, em contrapartida, ganharia um percentual da substância.

Dando continuidade as buscas, dirigiram-se até a casa dos denunciados2


RAFAEL e TAINÁ, local onde também estavam os denunciados JOSIEL e o adolescente

Jackson da Silva Francisco (o qual é filho da denunciada ERENICE), onde, após revista,

encontraram em poder do adolescente Jackson, uma carteira de cigarro contendo em seu

interior 29 pedras da droga vulgarmente conhecida como "crack", embaladas em papel

alumínio, pesando 3,3 gramas, além de uma pequena quantidade da droga vulgarmente

conhecida como "maconha" em balada num plástico azul, pesando 0,7 decigramas, as quais

eram guardadas pelo adolescente por determinação dos denunciados RAFAEL, TAINÁ,

JOSIEL e ERENICE, que desta forma o envolveram na prática do crime de tráfico ilícito de

drogas (termo de apreensão de fl. 40 e laudos de constatação de fls. 76/77).

Ainda, em poder do denunciado RAFAEL, foi apreendida uma motocicleta

HONDA CG 125 Titan KS, cor vermelha, placa MBJ – 5496, a qual o denunciado adquiriu ou

recebeu, em proveito próprio, em decorrência de uma transação com substâncias

entorpecentes, mesmo sabendo que se tratava de produto de crime (motocicleta foi subtraída

do pátio da Empresa Sul Catarinense no dia 04.04.2010, conforme boletim de ocorrência de

fls. 94/95 e termo de apreensão de fl. 53).

Dando continuidade as buscas no interior da residência dos denunciados

TAINÁ e RAFAEL, os policiais lograram encontrar um rolo de papel alumínio idênticos aos

que envolviam a droga apreendida naquela residência, além de 3 (três) cartuchos de

espingarda, calibre 12, guardados no interior do roupeiro do casa, sem autorização da

autoridade competente e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme

termo de apreensão de fls. 46/47.

No momento da abordagem o denunciado JOSIEL trazia consigo, sem

autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, uma bucha contendo

a droga vulgarmente conhecida como "maconha" embalada em um plástico branco, pesando

3,2 gramas, pronta para comercialização e a quantia de R$ 131,00 (cento e trinta e um reais),

proveniente da venda de entorpecentes (termo de apreensão de fl. 44, laudo de constatação de

fl. 82 e termo de fl. 112).

Por fim, os policiais dirigiram-se até a residência do denunciado JAISSON

BERTO FERNANDES, o qual trazia consigo, sem autorização ou em desacordo com a

determinação legal ou regulamentar, 2 (duas) buchas da droga vulgarmente denominada

"maconha", embaladas em papel alumínio, para fim de comercialização, as quais pesavam 3,8

gramas, e a quantia de R$ 24,00 (vinte e quatro reais), numerário proveniente do comércio

espúrio por ele desenvolvido (termo de apreensão de f. 41, laudo de constatação de fl. 78 e

termo de fl. 112)".

Acompanhou a denúncia o auto de prisão em flagrante, previamente3


homologado, acompanhado dos laudos de constatação preliminar das substânciasapreendidas, além do rol de testemunhas.

Os pedidos de liberdade provisória formulados pelos acusadosGeovana e Jaisson, mesmo antes da homologação das prisões em fragrante, foramindeferidos.

Sobreveio o laudo pericial definitivo das substâncias apreendidas.

Os acusados foram notificados para os fins do art. 55, caput, da Lei n°11343/06, e verteram as defesas preliminares, todos por intermédio de defensoresconstituídos, sendo que Geovana, Tainá e Rafael não arrolaram testemunhas, aopasso que Jaisson e Josiel indicaram cinco cada e Erenece três.

Indeferiu-se, também, os pedidos de liberdade provisória formuladospelos acusados Tainá, Rafael, Erenece e Josiel.

Então, recebeu-se a denúncia, adotando-se a partir de então oprocedimento ordinário, em razão da duplicidade de ritos, por ser mais amplo, embenefício dos acusados.

Impetrou-se Habeas Corpus em favor de Rafael e Tainá.

Os acusados foram citados para oferecerem resposta à acusação,conforme art. 396 do CPP, mas ratificaram pela inércia as defesas preliminaresapresentadas anteriormente.

Na primeira solenidade instrutória, foram inquiridas dezesseistestemunhas. No ato, comandou-se voz de prisão em desfavor de dois testigos porcrime de falso testemunho e indeferiram-se os novos pedidos de liberdade provisóriaformulados por todos os acusados.

Indeferiu-se depois outro pedido de liberdade provisória formuladopela acusada Geovana.

Em nova audiência, promoveu-se a oitiva de uma testemunha, com o4


interrogatório dos acusados ao final. Na solenidade, ordenou-se a instauração deincidente de sanidade mental, com a cisão e suspensão do processo em relação àacusada Geovana.

Indo adiante, o Ministério Público apresentou as alegações finais,pugnando pela procedência integral da denúncia. Já as Defesas, em resumo, forampela absolvição de cada acusado.

É o relatório.

Aos acusados Rafael Francisco de Guimarães e Tainá Pauline Roso éaqui imputada a prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico,além de porte ilegal de munição de arma de fogo e, somente para o primeiro,receptação; A Erenece Borges da Silva e Josiel Souza da Silva se atribui ocometimento de crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, bem como dereceptação; e Jaisson Berto Fernandes responde pelos crimes de tráfico de drogas eassociação para o tráfico.

De maneira prévia à análise do mérito, observo que a supressão dafase prevista no art. 402 do CPP, diante da adoção do rito ordinário, não implicanulidade, sobretudo porque não mencionada em sede de alegações finais (art. 571, IIdo CPP), operando-se a preclusão para as partes.

Quanto à oitiva da testemunha Jackson, arrolada pelas Defesascomuns dos acusados Erenece e Josiel e pelo Ministério Público, verifica-se que aosprimeiros foi concedido o prazo de cinco dias para indicar o seu endereço correto (f.396). Portanto, mesmo que não encontrada a testemunha no endereço fornecido pelaacusação, tem-se que mesmo antes disso operou-se a preclusão no que se refere àpossibilidade de, agora, haver a indicação do paradeiro pelos acusados.

No mais, a autoria e a materialidade dos crimes descritos na denúnciaserão analisados individualmente para cada espécie de delito, como forma de facilitara compreensão da prestação jurisdicional.

Crimes de tráfico de entorpecente e associação para o tráfico. 5Endereço: Rua Edílio Antonio da Rosa, 974, Fone/Fax (48) 3533-6700, Centro - CEP 88.960-000, Sombrio-SC - E-mail:[email protected]

A materialidade para o crime de tráfico de entorpecentes resultousuficientemente comprovada por intermédio dos autos de apreensão das drogas (f.40-45, 47 e 49-50), laudos de constatação provisória (f. 76-82) e laudo pericialdefinitivo (f. 187-190), todos a confirmar que as substâncias apreendidas,efetivamente, eram uma mistura que continha em sua composição a substânciaquímica conhecida por cocaína em sua forma básica, conhecida por crack, alémdaquela conhecida por "maconha", ambas de uso proscrito no território nacional.

Em relação ao delito de associação permanente para o tráfico, essaprova contenta-se com os depoimentos das testemunhas e demais indícios carreados,porque se trata de crime que não deixa vestígios daquele tipo, dispensando examepericial (v. STJ, HC nº 1194/RO, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini).

Assentadas as premissas, resta a análise da autoria, seara em que,segundo se retira do conjunto probatório carreado aos autos, a polícia civil dispunhade informações antigas dando conta de que "...dois meses antes das prisões, a policial

civil passou a receber informações de usuários de drogas que diziam que na localidade de

Mutuca, em Balneário Gaivota, haveria pontos de venda de drogas, que aconteciam em três

residências, uma no início da rua, e duas no final, acontecendo a venda em qualquer das três

casas...", ainda, que "...as informações apontavam o nome de Erenece, Josiel e um casal na

residência dos fundos..." (policial Tiago Luis Lemos, f. 405).

A partir desses informes, resolveu o setor de investigação, em certaocasião, montar monitoramento velado no local, "...e tiveram inicialmente um pouco de

dificuldade, tamanho o fluxo de usuários, que chegavam na primeira casa da rua, e depois iam

nas casas do fundo, enquanto uns iam direto no fundo..." (polícial Tiago, f. 405), nessaocasião "...viram grande movimentação de usuários já conhecidos da polícia..." (policialMário Gustavo Pahl, f. 403).

Abordaram então o usuário Felipe, o qual "...disse que comprou aquela

pedra na Mutuca, do Josiel, que já tinha ido lá outras vezes naquele mesmo dia..." (policialMário, f. 403).

Ainda durante a campana, avistaram o usuário José de Almeida CezarJunior, que se dirigiu a outra residência e, quando abordado, " confirmou que tinha pego

vinte reais de crack, duas pedras, do Josiel, e teria usado lá mesmo no local" (policial Mário,6


f. 403). Consta, ainda, que esse usuário "...já tinha comprado crack no mesmo local, das

pessoas de Josiel e Erenece, e que também teria comprado droga na casa de Rafael e Tainá,

que é uma das casas que fica nos fundos...", na continuidade, informou que "...durante a

semana anterior, ele teria trocado uma bicicleta Monark e um aparelho de som por droga na

residência de Erenece..." (policial Tiago, f. 406).

Jean Daniel Vignali foi abordado naquele dia, "...outro usuário

conhecido, também por praticar escambo de objetos por droga, e viram que ele chegou lá com

uma sacola de peixes; Daniel chegou primeiro na casa de Erenece, depois foi até a casa dos

fundos; com ele nada foi encontrado, mas ele disse que foi lá para comprar drogas mas não

aceitaram receber os peixes; Daniel foi nos três pontos de droga, não lembrando o depoente se

ele disse o nome de quem pretendia comprar..." (policial Tiago, f. 405).

E depois "...abordaram João Batista, ele que tinha fumado maconha na

localidade, mas não sabia de quem ele tinha adquirido, nem apontou a casa, embora tenha

confirmado a compra lá na hora naquela comunidade..." (policial Gustavo SchefferCardoso, f. 401).

Do mesmo modo, abordaram o usuário "...Elvis, com quem apreenderam

uma pequena quantidade de maconha, esta que, segundo ele, tinha sido ganha de Jaisson;

acredita que eles não eram amigos, porque Elvis disse não conhecer ninguém lá..." (policialMario, f. 403).

Na fase administrativa, todos os usuários reconheceram que foram atéa localidade de Mutuca com o propósito de adquirir drogas.

Elvis Luz da Rosa confirmou que "...conversou com o conduzido Jaisson

Berto Fernandes; QUE o depoente queria R$ 5,00 de maconha; QUE Jaisson disse que não

tinha maconha para vender naquele momento e entregou um baseado para o depoente

fumar..." (f. 09).

José de Almeida Cezar Junior, por sua vez, que " ...costuma comprar

entorpecentes do acusado Josiel; QUE Josiel mora com a mãe na Rua Passo Fundo; QUE o

tráfico ocorre na casa da mãe de Josiel e também em outra casa que fica no final da mesma

rua, que é dos conduzidos Rafael e Tainá; QUE Josiel costuma deixar o entorpecente com o

adolescente Jackson para guarda-lo; QUE durante a semana o depoente trocou uma bicicleta7


monark verde de seu padrasto e um aparelho de som Philco por crack com Josiel; QUE esta

tarde comprou duas pedras de crack de Josiel na casa da mãe dele..." (f. 10).

Felipe Melo da Silva que "...esta tarde comprou crack em quatro

oportunidades do conduzido Josiel; QUE a compra ocorreu na casa localizada no final da Rua

Passo Fundo; QUE em cada oportunidade adquiriu uma pedra pelo valor de R$ 10,00..." (f.11).

Jean Daniel Vignali afirmou que "...nesta tarde foi ao Balneário Santa Fé

com alguns peixes, pois pretendia trocá-los por crack; QUE não conseguiu ninguém que

trocasse os peixes por crack; QUE ao saiu foi abordado por policiais civis" (f. 14).

Por fim, José Carlos Cardoso relatou que "...encontrou-se com Geovana

Barros Alves conhecida como "Nega Jô..." e "...disse que queria comprar crack; QUE Nega Jô

então foi "fazer uma mão" e levou o depoente até a casa da mãe do conduzido Josiel para

comprar a droga; QUE ao chegar no local foi abordado por policiais civis..." (f. 13).

Em juízo, contudo, como se acordados previamente fossem, disseramque mentiram na delegacia, seja porque foram coagidos por violência ou ameaça ou,pasmem, para sair rapidamente do local.

Jean confirmou que "...mentiu da delegacia..." (f. 389), mas, como jádito quando de sua prisão em flagrante pelo crime de falso testemunho, nessaoportunidade, "...tentou dizer que foi até o local, não próximo de onde reside, e mesmo sendo

localidade humilde, onde consequentemente seria difícil o comércio, para tentar vender peixes,

além de ter dito que falou com vários conhecidos cujo nome todavia nunca foi capaz de

apontar, e ter chego ao cúmulo de mencionar que não lembra a razão de ter dito na delegacia

que queria trocar peixe por droga, mencionando também, curiosamente, a inexistência de

pressão insuportável dos policiais, de modo a tornar ainda mais inacreditável as palavras por

ele ditas hoje..." (f. 395).

Elvis, por sua vez, disse que prestou o depoimento daquela formaporque "...apanhou dos policiais..." (f. 400), o que não é verdade, pois "negou ter dito na

delegacia que recebeu o baseado do acusado Jaisson, dizendo hoje que não sabe quem lhe deu

o presente, e que dissera aquilo sob ameaças dos policiais, no que evidentemente não se

acredita, afinal, não fosse óbvio que ninguém sai por aí presenteando as pessoas com8


entorpecentes, muito menos quem não conhece, os policiais foram chamados ao ato e negaram

as agressões, sendo razoável crer que se pressão tivesse ocorrido e a testemunha tivesse sido

obrigada a inventar uma versão de interesse da polícia, teria dito que comprou, e não ganhou,

a droga, ao tempo que uma testemunha defensiva revelou a calma ação policial naquela

ocasião", o que ensejou em sua prisão em flagrante pelo crime de falso testemunho (f.395).

Filipe também disse que seu depoimento foi prestado naqueles termosporque apanhou da polícia (f. 457), contudo, reconheceu que esteve no local usandodrogas com Ninon, esta que confirmou que "...estava em sua residência quando chegou

Felipe de Melo pedindo uma passagem para Sombrio; QUE Felipe trazia consigo crack; QUE

consumiram uma pedra na casa da depoente..." (f. 12), a revelar que o testigo faltou coma verdade em benefício dos acusados.

Não fosse isso, observo que o vizinho do acusado Jailson, Alcides daSilva, arrolado pela defesa, declarou em juízo que "...viu a polícia lá no dia das prisões,quando chegava do trabalho; os policiais estavam bem calmos, não viu nada de barulho..."(f. 413), mais um indicativo de que não houve excessos pelos honrados policiais.

Por fim, José de Almeida Cezar Junior disse que na delegacia"...mentiu, mas falou porque quis, porque queria sair rápido de lá..." (f. 408), negando teradquirido ou trocado a bicicleta e o aparelho de som por drogas, o que foi desmentidopelos policiais e, principalmente, pelo seu padrasto, que em juízo declarou que ousuário "...tinha trocado a bicicleta por droga..." (f. 409) e, principalmente, porquereconheceu a bicicleta apreendida com Josiel (termo de exibição e apreensão de f. 48)como a sua (termo de reconhecimento e entrega de f. 88).

Enfim, cientes de que naquelas três residências se exercia onarcotráfico, e com a confirmação dessa suspeita, consubstanciada na apreensão dedrogas e depoimento de usuários, os referidos policiais civis, convencidos da situaçãode flagrância, invadiram os imóveis. A equipe policial foi dividida, e segundo o policialTiago, ele "...e Mário foram até o final da rua; Mario foi na casa de Jaisson, o depoente foi

na residência de Tainá e Rafael, e Gustavo foi na residência de Erenece e Josiel..." (f. 406).

Então, o policial Gustavo "...abordou a casa do Josiel, onde estava a mãe

dele e uma outra senhora; não encontrou droga na casa de Josiel, apenas um aparelho de som9


e uma motocicleta, que teriam sido dadas no dia anterior pelo usuário José Junior na compra

de drogas...", ainda, disse que "...estava na residência de Josiel quando chegou Geovana

com um homem vindo de Criciúma...", este que foi até a residência de Josiel na Mutucaporque "...Geovana disse que lá poderiam comprar crack e depois fariam um programa..." (f.401).

O policial Mario, por sua vez, "...foi na casa de Jaisson, nos fundos, com

Jaisson, encontrou duas buchas de maconha, embaladas..." (f. 403).

E o policial Tiago, finalmente, abordou a residência de Rafael e Tainá,onde se encontravam esses acusados, o acusado Josiel e o adolescente Jackson,enteado de Josiel e filho da acusada Erenece e, nessa oportunidade "...revistou Josiel,

com quem encontrou uma porção de maconha, embalada, mais cento e trinta reais em notas

miúdas; com Jackson tinha uma carteira de cigarro com vinte e nove pedras de crack no

interior, embaladas e prontas para venda, mais uma ou duas buchas de maconha, na mesma

carteira de cigarro..." e "...no interior da casa de Rafael e Tainá..." encontrou "...um rolo de

papel alumínio sobre a geladeira, o mesmo papel que embalou as drogas apreendidas com o

adolescente..." (f. 406).

Dessa forma, "...segundo o próprio adolescente Jackson, naquele momento,

ele que realizava as transações, a mando de Erenece, sua mãe, e Josiel, seu padrasto...", e poressa razão concluiu que "...como o adolescente estava na casa de Tainá e Rafael, eles

tinham também envolvimento com a venda, embora estes dois sempre tenham negado...". Oacusado Jaisson "...na delegacia passou a mesma informação, que Erenece e Josiel

organizavam o tráfico no local e forneciam droga para eles venderem...". Inclusive o usuárioJosé Junior confirmou que "...também já teria comprado droga de Josiel na casa de Rafael e

Tainá..." e que "...José Junior e Felipe Melo, confirmaram o envolvimento de todas as

pessoas no comércio de drogas, dizendo que sempre que eles iam lá comprar drogas, todos

estavam juntos no local..." (policial Tiago, f. 406).

O policial Mario, diante desses elementos, disse que "...com certeza a

droga era vendida com atuação conjunta dos demais denunciados...", ainda, que "...durante a

abordagem, Jacson e Jaisson disseram que Erenece fazia traficância junto com Josiel, e os

usuários Felipe e José disseram o mesmo..." (f. 404).

O policial civil Gustavo, da mesma forma, também concluiu que o10


papel em que estavam embrulhadas as pedras de crack encontradas com oadolescente Jackson era "...papel alumínio igual ao encontrado sobre a geladeira na casa

de Rafael e Tainá..." (f. 402), a confirmar também a participação destes acusados na vilmercancia.

O adolescente Jackson, ouvido apenas na fase policial, relatou que"não fuma crack e nem maconha e que a droga que trazia consigo destinava-se à venda..." (f.62).

Em face dessas provas apresentadas, ficou absolutamente claro ocomércio de drogas realizado pelos acusados na localidade de Mutuca, em BaneárioGaivota/SC. O conjunto probatório demonstrou sem margem a dúvidas que Erenice eJosiel distribuíam a droga para Jaisson, Rafael e Tainá venderem, além de elespróprios realizarem diretamente a venda. Ademais, ficou absolutamente claro que sevaliam do adolescente Jackson para guardar consigo a maior parte da droga,entendendo facilitar, como de fato tentaram, o convencimento do juízo de que setratam de meros usuários e que ficaram surpresos com a quantidade de drogaapreendida com o adolescente.

Logo, não há como escapar das condenações respectivas, à medidaque se demonstrou, à saciedade, que os acusados Jaisson, Erenece, Josiel, Tainá eRafael venderam e mantinham entorpecentes em depósito, como visto, além de seencontrarem associados permanentemente para essa finalidade, que não reclama oexercício em apenas uma residência.

Note-se que a existência das três residências também objetivava arepartição da droga, de modo que não ficasse guardada em apenas um local,possibilitando a tentativa de justificar que as drogas apreendidas destinavam-se aouso próprio, que se logrou comprovar não era verdade.

E não sabiam os acusados, aliás, que diante da excelente atuaçãopolicial contra o tráfico de drogas nessa comarca, na época, existiam poucos pontosde venta de drogas, chamando a atenção toda e qualquer movimentação suspeita. Nocaso, como em Balneário Gaivota, cidade de pouco mais de oito mil habitantes, haviapoucos pontos de venda de drogas, não demorou muito para a polícia descobrir quenas residências dos acusados traficavam-se entorpecentes e permitir agora concluir

11Endereço: Rua Edílio Antonio da Rosa, 974, Fone/Fax (48) 3533-6700, Centro - CEP 88.960-000, Sombrio-SC - E-mail:[email protected]

verdadeira a afirmação do policial civil Tiago sobre o grande fluxo de usuários naquelarua.

Não fosse a pertinência do precedente já mencionado à f. 315, orarealçado, consta nesse mesmo sentido que "para a caracterização do crime detráfico de entorpecentes não é necessário que o agente seja surpreendidono exato momento em que esteja fornecendo materialmente a droga aterceira pessoa, bastando a evidência que para fins de mercancia se destinao tóxico encontrado" (RT 727/478).

Ou:

"APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DEENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – MATERIALIDADE EAUTORIA COMPROVADAS – PRESENÇA DOS ELEMENTOS CONFIGURADORESDE AMBOS OS DELITOS, MORMENTE A ESTABILIDADE E A PERMANÊNCIANA MERCANCIA DA DROGA – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EMHARMONIA COM AS DECLARAÇÕES DE USUÁRIOS – ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL– CONDENAÇÃO MANTIDA" (TJSC, Apelação Criminal nº 2009.021568-4, deSombrio, Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho).

Quanto ao mais, é óbvio que todos esses elementos são suficientes aindicar que entre eles havia um vínculo, estável e permanente, pelo que reputopreenchido o elemento subjetivo, tornando imperativa a condenação de todos tambémpelo delito tipificado no art. 35 da Lei nº 11343/06, em concurso material, explicandoa doutrina que "diferentemente da quadrilha, a associação para o tráficoexige apenas duas pessoas (e não quatro), agrupadas de forma estável epermanente, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer doscrimes previstos nos arts. 33, caput (tráfico de drogas) e 34 (tráfico demaquinário)" (Rogério Sanches Cunha, in Nova lei de drogas comentada. Coord. LuizFlávio Gomes. São Paulo: RT, 2006, p. 107).

Com isso, fica evidente a impossibilidade de aplicação da redução deque trata o § 4º do art. 33 da Lei nº 11343/06, incompatível que é com o delito deassociação permanente, vindo daí a orientação de que "não se aplica a causaespecial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº


11.343/06, quando o crime de tráfico é cometido em concurso material como de associação para o tráfico" (TJSC, Apelação Criminal nº 2008.074407-2, deCriciúma, Rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein). Ainda, v. TJSC, Apelação Criminal nº2008.053018-1, de Balneário Camboriú, Rel. Des. Torres Marques. De qualquer modo,as investigações davam conta de que há dois meses antes da prisão os acusadospraticavam a vil mercância e, ainda, que nesse dia o monitoramento foi dificultadopela grande frequência de usuários no local.

Na análise das teses defensivas, tem-se que o acusado Jaisson dissenão ter cometido o crime de tráfico de entorpecentes pelo fato de o usuário "...ter

ganho a droga e não comprado..." (f. 513), contudo, sem maior justiça, a redação do art.33, caput, da Lei nº 11343/06 é absolutamente clara ao punir também as condutas de"oferecer" e "entregar a consumo" drogas, "ainda que gratuitamente", demodo que o acusado, ainda assim, praticou o crime de tráfico de drogas.

No que se refere às alegações constantes à f. 514, evidente ailegitimidade para levantar nulidades em favor de terceiros, estas que sequer foramalegadas pelos supostos prejudicados. Ademais, tais apontamentos beiram à má-fépois sequer descrevem os tais questionamentos, destacando-se daí o único propósitode tumultuar o feito e levantar infundadas suspeitas acerca da condução processual.

Enfim, não é caso de desclassificação para o crime de uso deentorpecentes, pois que robustamente comprovadas a autoria e materialidade docrime de tráfico e associação para o tráfico de drogas. Por isso mesmo, "o fato doagente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o narcotráfico, haja vistaque, na maioria dos casos, os dependentes também traficam" (TJSC, ApelaçãoCriminal nº 2008.032406-9, de Blumenau, Rel. Des. Amaral e Silva).

Inviável, da mesma forma, a desclassificação para o crime previsto noart. 33, § 3º, da Lei de Drogas, porque ausentes os requisitos legais. Primeiro porquea defesa do acusado gira em todo do desconhecimento de sua pessoa, a afastar atese de que o usuário era pessoa de seu relacionamento; mas ficou claro que ousuário foi adquirir droga do acusado, e como esse não tinha, cedeu-lhe um cigarro,certamente como forma de "garantir o cliente", de molde a afastar a ausência deobjetivo de lucro; por último, não houve comprovação de que a droga foi consumidaem conjunto.


Nesse sentido:

"APLICAÇÃO DO ART. 33, § 3º, DA LEI DE DROGAS.REQUERIMENTO ALTERNATIVO DEDUZIDO POR UM DOS APELANTES.AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. PRETENSÃO INVIÁVEL. "Oferecer(ofertar como presente) é a conduta, cujo objeto é a droga. Outrosrequisitos são estabelecidos neste tipo novo: a) agir em caráter eventual(sem continuidade ou freqüência); b) atuar sem objetivo de lucro (não éviável alcançar qualquer tipo de vantagem ou benefício); c) atingir pessoado relacionamento do agente (alguém conhecido antes da oferta de droga);d) ter a finalidade de consumir a droga em conjunto" (Nucci, Guilherme deSouza, Leis penais e processuais penais comentadas, 2. ed., rev., atual. eampl., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2007, pp. 328/329)" (TJSC,Apelação Criminal nº 2008.006296-3, de Blumenau, Rel. Des. Sérgio Paladino).

Sobre as teses defensivas dos acusados Erenece e Rafael, como já foidito em outras sentenças prolatadas nesta comarca pelo crime de tráfico deentorpecentes, a grande maioria dos traficantes são também usuários, localizados nasáreas mais pobres da comarca, que recebem no mais das vezes produtos objetos decrime contra o patrimônio como forma de pagamento, de modo que o enriquecimentose torna muito difícil, mormente em vista da rápida atuação da polícia local nosúltimos anos, que não permite a perpetuação de pontos de venda de drogas por longoperíodo. A maioria dos traficantes por isso tem outras ocupações, seja paracomplementar a verba necessária para subsistência da família ou para disfarçar aconduta criminosa, e raramente mudam de classe social. Por isso, não gera qualquersurpresa o fato de os acusados exercerem atividade lícita.

Outro ponto infundado das Defesas, é a tentativa inexitosa, insista-se,de colocar a responsabilidade sobre o adolescente Jackson, filho da acusada Erenece.Isso tanto é verdade que a maioria da droga foi encontrada em poder do adolescente,este que não se declarou usuário e que mantinha a droga consigo para a venda.

A genitora do adolescente tentou evitar sua responsabilidadeafirmando que o adolescente passeava em sua casa e que na verdade residia com oex-padrasto Fabiano Borges em Araranguá.


Entrementes, ao contrário do que a mãe (Erenece), o padrasto (Josiel)e o primo (Rafael) afirmaram, todos é claro no intuito de evitar a responsabilidadecriminal, o corréu Jaisson confirmou que "...Jackson estava morando lá, na casa de

Erenece, não estava só de passagem, já fazia mais ou menos um mês que Jackson tinha voltado

a morar com Erenece, a mãe dele..." (f. 459), ao passo que a corré Tainá disse que"...não sabe se Jackson estava morando lá..." (f. 472).

Ademais, o adolescente Jackson "...mencionou que Fabiano fornecia para

todos ali na localidade venderem..." (f. 402), fato que por si só derruba todas as teseslevantas.

Assim, assentadas as premissas, cumpre registrar, ao contrário do quesustenta Rafael e Tainá em suas alegações finais, quando mencionam os policiais civiscomo "algozes e detratores" (f. 575 e 584), que os envolvidos no caso em apreço nãopossuem qualquer razão para prejudicar os acusados, e isso nem foi cogitado. Sãoagentes públicos sabidamente valorosos, comprometidos com a profissão queabraçaram e diuturnamente honram nesta comarca de Sombrio. Lidam com falta deestrutura, seja de pessoal, seja de aparato, e ainda assim cumprem seu mister deforma irrepreensível e digna. E, realmente, "deve-se entender as declaraçõesprestadas pelos citados policiais como críveis até a prova em contrário, poisnão teria sentido o Estado credenciar agentes para exercer o serviço públicode repressão ao crime e garantir a segurança da sociedade e depoisnegar-lhe crédito quando fossem prestar contas acerca de suas tarefas noexercício da função" (TJSC, Apelação Criminal nº 2009.062514-6, de Sombrio, Rel.Des. Marli Mosimann Vargas). Por isso, retirar-lhes credibilidade significaria dar deombros à realidade, verdadeira deturpação de valores com a qual não possocompactuar.

Enfim:

"Sobre a credibilidade dos depoimentos dos policiais, dosquais alguns reticentes insistem em desacreditar, a doutrina e ajurisprudência entendem que assumem especial relevância e autorizam acondenação, quando isentos de má-fé ou suspeição e apoiados nos demaiselementos de prova, o que é o caso destes autos. Portanto, em que pese a


pretensão da defesa de inutilizar os depoimentos dos agentes públicos, nãologrou demonstrar qual o propósito que eles poderiam ter para acusá-lo,falsamente. A ausência de motivos comprovados afasta, peremptoriamente,qualquer argumento de "interesse no desfecho da ação penal", pois nãoexistia nenhum motivo, por parte dos policiais, em fazê-lo, tendo-se comoabsolutamente real e verdadeira a diligência encetada que culminou com aprisão do apelante" (TJSC, Apelação Criminal nº 2005.009451-4, de São José, Rel.Des. Irineu João da Silva).

Finalmente, em relação às demais contradições apontadas, comodetalhes das abordagens ou os efetivos locais das transações, são periféricas e fazemparte da busca pela verdade no processo, que leva em conta o estado de espírito,nervosismo, atenção dos policiais ao atenderem à ocorrência, que convenhamos,nunca se desenvolve em clima de absoluta tranquilidade.

São esses detalhes que geram a veracidade dos depoimentos, afinal,caso todos fossem iguais, aí sim haveria motivos para desconfiança.

A jurisprudência orienta:

"Eventuais contradições nos depoimentos das testemunhasnão lhes subtrai a validade, até porque são tais discrepâncias que lhes dãoautenticidade nas informações prestadas. Temeridade exsurge se osdepoimentos das testemunhas são proferidos em igualdade de idéias comose decorados fossem" (TJSC, Apelação Criminal nº 00.017349-5, de Araranguá, Rel.Des. Solon d'Eça Neves).

Ainda:

"Sabe-se que é 'normal pequenas contradições nosdepoimentos das testemunhas. Absoluta coincidência entre todos osdepoimentos é que pode gerar suspeita' (JUTACRIM, 55/61); mesmoporque, 'pequenas divergências em depoimentos prestados pelastestemunhas, sem ofensa à essência do que contém, não são motivos paratorná-los imprestáveis' (RTJE, 70/278)" (TJSC, Apelação Criminal nº2002.018722-0, de São José, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz).


Dito isso, passo à aplicação das penas (art. 68, caput, do CP), paratodos os acusados, porque as circunstâncias são as mesmas.

Art. 33 da Lei nº 11343/06: De plano, observados os preceitosdefinidos pelo art. 59, I e II do CP, aliado ao art. 42 da Lei nº 11343/06, e sem deixarde lado a novel Súmula nº 444 do STJ, observo que tratavam de vender crack, o quedeve ser aqui negativamente considerado, na forma do art. 42 da Lei nº 11343/06, jáque "a natureza nociva da substância entorpecente apreendida - cocaína -constitui fundamentação idônea a ensejar maior apenação na primeiraetapa da dosimetria" (STJ, HC nº 141092/MS, Rel. Min. Jorge Mussi). Assim, masconsiderando favoráveis as demais diretrizes, fixo as penas-base dos cinco acusadosem cinco anos e dez meses de reclusão cada, somados de quinhentos e oitenta e trêsdias-multa. Presente, na segunda etapa, a atenuante da menoridade (art. 65, I, doCP) para o acusado Rafael, de modo que sua reprimenda volta ao mínimo legal, seminterferência na pena pecuniária. Na última fase, consta a causa especial de aumentode pena prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11343/06, porque se demonstrou oenvolvimento do adolescente Jackson no tráfico de drogas, de modo que majoro apena dos acusados em um sexto. Assim, a pena dos acusados Erenece, Josiel, Jaissone Tainá alcança seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e a pena de Rafaelchega a cinco anos e dez meses de reclusão, somadas, todas, de seiscentos e oitentadias-multa.

Art. 35 da Lei nº 11343/06: Existe apenas a causa especial deaumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11343/06, motivo pelo majoro as penas detodos em um sexto, a atingirem três anos e seis meses de reclusão, além deoitocentos e dezesseis dias-multa para cada acusado.

Crimes de receptação.

Segundo a peça inicial acusatória, os acusados Josiel Souza da Silva eErenece Borges da Silva receberam uma bicicleta verde, marca Monark, e um aparelhode som, marca Philco, enquanto o acusado Rafael Francisco de Guimarães recebeu ouadquiriu uma motocicleta Honda CG 125 Titan KS, placas MBJ-5496, todos sabendoque os objetos tinham procedência ilícita. 17Endereço: Rua Edílio Antonio da Rosa, 974, Fone/Fax (48) 3533-6700, Centro - CEP 88.960-000, Sombrio-SC - E-mail:[email protected]

A materialidade desses crimes encontra-se demonstrada pelo boletimde ocorrência de f. 67-70, termos de exibição e apreensão de f. 48 e 53, termos dereconhecimento e entrega de f. 88 e 101, boletim de ocorrência de furto de veículo def. 94-95 e de recuperação de veículo furtado de f. 96, além dos depoimentosconstantes nos autos.

No que se refere à autoria de ambas as receptações, é certa, eemerge dos autos de forma induvidosa.

O usuário de drogas José de Almeida Cézar Junior disse, em juízo, quementiu na fase policial porque pretendia sair rápido da delegacia, o que nãocorresponde à verdade, como visto anteriormente, afinal, pretendeu unicamenteproteger os traficantes, chamando-os inclusive de "amigos". Por isso, quanto àbicicleta encontrada na casa de Josiel e Erenece, afirmou que deixou naquelaresidência porque "...foi dar uma volta..." (f. 408). Já na fase policial, contudo,reconheceu que "...durante a semana o depoente trocou uma bicicleta monark verde de

propriedade de seu padrasto e um aparelho de som Philco por crack com Josiel..." (f. 10),versão esta que encontra agasalho no conjunto probatório restante.

A par disso, o padrasto do usuário e proprietário da bicicleta, SandroAlex da Silva Thomé, em juízo, afirmou que "...a bicicleta estava presa na delegacia de

Balneário Gaivota, porque ele tinha trocado a bicicleta por droga, sem dizer com quem; ficou

uns vinte dias sem a bicicleta; a bicicleta era verde, marca Monark, com garupeira preta; a

bicicleta era para ter sido devolvida no mesmo dia; José não estava mais morando com o

depoente porque mandou ele sair de casa, em razão de ter lhe roubado trezentos e setenta

reais para gastar com drogas..." (f. 409).

Então, ficou absolutamente claro que o usuário tinha a posse dabicicleta emprestada de seu padrasto, com a promessa de devolução no mesmo dia,mas a inverteu e, agindo como se dono fosse, a entregou aos traficantes Josiel eErenece em troca de drogas, cometendo o crime previsto no art. 168, caput, do CP.

A jurisprudência orienta que "quem vende bem alheio sem provarque a isto estava autorizado, abusando da confiança do ofendido,invertendo arbitrariamente o título de posse da coisa, comete o crimeprevisto no art. 168 do CP" (JTACRIM, 64/283).


E, bem caracterizado o crime anterior à posse dos acusados, tem-seque o policial civil Gustavo Scheffer Cardoso, que abordou a casa de Josiel e Erenecedurante a operação policial, disse não ter encontrado "...droga na casa de Josiel, apenas

um aparelho de som e uma bicicleta, que teriam sido dadas no dia anterior pelo usuário José

Junior na compra de drogas..." (f. 401), o que foi confirmado também pelos policiaiscivis Mario Gustavo Pahl (f. 404) e Tiago Luis Lemos (f. 406).

Quanto à motocicleta, Elza Manoela Berto, ouvida na faseadministrativa, disse que "...foi a proprietária da motocicleta MBJ 5496; Que adquiriu a

moto para seu filho, Jaisson Berto Fernandes, sendo a mesma posteriormente vendida para

Rafael Francisco Guimaraes; Que a moto ficou licenciada em seu nome, pois Rafael alegou

que não tinha dinheiro para efetuar a transferência; Que a depoente não tinha conhecimento

de que referida moto tinha sido apreendida pela polícia militar em Sombrio...” (f. 104).

Francisco Santos de Melo, por sua vez, afirmou em juízo que "...é

gerente e balconista do pátio onde permanecem os veículos apreendidos pela polícia; lembra

de que em abril do ano passado, foram apreendidas dez motos no Clube Tradição, e duas delas

foram furtadas; dessas duas, uma Honda CG cuja cor parece que é azul foi recuperada em

Balneário Gaivota e apreendida pela polícia civil..." (f. 410).

E, de fato, segundo o boletim de ocorrência de f. 94-95, a referidamotocicleta foi furtada do pátio da empresa Sul Catarinense em 04.04.2010, ficando ofato, desde 05.04.2010, registrado no cadastro do veículo, conforme consulta de f. 92.

Então, da mesma forma está bem caracterizado o crime de furtoanterior à posse da motocicleta pelo acusado Rafael.

O policial civil Tiago, ao abordar a residência dos citados acusados,"...viu Rafael mexendo em uma motocicleta em uma varanda da casa..." que "...foi checada na

hora, e tinha registro de furto..." (f. 406), fato confirmado pelos policiais Mario (f. 403) eGustavo (f. 401).

Portanto, não existem dúvidas de que a motocicleta, o aparelho desom e a bicicleta, todos objetos de crimes anteriores contra o patrimônio, foramencontrados na posse dos acusados. E, sendo assim, "em se tratando de


receptação dolosa, recai sobre o acusado a prova acerca da origem lícita dascoisas provenientes de furtos e que foram encontradas em seu poder, poiscomo se trata de hipótese em que o princípio do ônus da prova sofreinversão, uma vez não o fazendo, a condenação do réu se reputanecessária" (TJSC, Apelação Criminal nº 2008.022692-1, de Itajaí, Rel. Des. SaleteSilva Sommariva).

No que pertine à bicicleta, o acusado Josiel disse que ela "...foi parar

na sua casa porque uma testemunha que foi ouvida na vez passada esteve lá, o pneu furou, e

ele deixou lá para vir buscar depois; não sabe o que esse rapaz foi fazer lá; aconteceu que o

rapaz nunca mais foi buscar a bicicleta...". Quanto ao aparelho de som, disse que foicomprado por "...cento e cinquenta reais, usado, de um rapaz lá que não conhece e nem sabe

o nome..." (f. 466). A acusada Erenece, por sua vez, confirmou a versão a respeito daposse da bicicleta e aparelho de som prestada pelo companheiro (f. 469).

Evidentemente, não convenceu. Primeiro porque o usuário se disseamigo dos acusados, ao passo que esses o trataram como mero conhecido; o usuáriodisse que frequentava regularmente a residência dos acusados e estes disseram queele nunca mais foi buscar a bicicleta; o usuário afirmou ter ido passear na residênciados acusados, estes, de outro lado, disseram desconhecer o motivo pelo qual ele foiencontrado na Mutuca. No tocante ao aparelho de som, da mesma forma, ajustificativa é infundada, pois ninguém adquire aparelho eletrônico de desconhecidos,ainda mais de pequeno porte e principalmente sem nota fiscal, sem ter a certeza deque trata de produto de crime anterior.

No que se refere à motocicleta, o acusado Rafael disse que "...estava lá

desde o dia anterior, deixado por um amigo seu, de nome Chico; não sabe o nome completo

dele; não lembra porque ele deixou a moto lá; não sabia que a moto era roubada; (…); não

sabe onde seu amigo Chico mora..." (f. 461). A sua companheira, a acusada Tainá,confirmou, como se esperava, essa versão (f. 472).

E, mais uma vez, a justificativa é ridícula. O mencionado Chico éinvenção do acusado, pois não ele sabe seu nome ou endereço, e ninguém em sadiaconsciência guardaria uma moto de um desconhecido. Ademais, a genitora doacusado Jaisson, cujo nome encontra-se registrada a motocicleta, confirmou que seufilho a vendeu para o acusado Rafael, fato sequer explicado pelo réu. E a mentira é de


tal forma gritante, que ninguém guardaria a moto de um amigo, desconhecido, ecolocaria um adesivo do nome da companheira, conforme se verifica à f. 204, ondeconstam fotografias da motocicleta furtada com um adesivo na parte traseira direita,apontando o nome Tainá.

Lembre-se que o ônus da prova, nesses casos, era dos acusados,conforme o art. 156 do CPP, mesmo porque " ostenta enorme significado, no queconcerne à certeza da autoria, a apreensão da res em poder daquele que adetêm sem justificação plausível, resultando da circunstância a inversão doônus da prova" (TJSC, Apelação Criminal nº 2009.038130-9, de Sombrio, Rel. Des.Sérgio Paladino).

Então, porque as justificativas não encontram base na prova colhidano processo, em suas duas fases, está bem comprovado que os acusados Josiel eErenece receberam o aparelho de som e a bicicleta como forma de pagamento pelasdrogas adquiridas pelo citado usuário, que apropriou pelo menos a bicicleta de seupadrasto. Frise-se que mesmo tenha sido Josiel o receptador direto, Erenece anuiu àconduta, pois também era beneficiária do dinheiro ou "produtos" adquiridos em razãodo tráfico de drogas, passando a usufruir dos bens, de modo que também respondepelo crime (art. 29 do CP).

Da mesma forma, é certo que o acusado Rafael adquiriu ou recebeu amotocicleta furtada do pátio da concessionária Sul Catarinense, responsável pelosveículos apreendidos pela polícia.

Infringiram todos, portanto, o art. 180, caput, do CP, que dispõe:

"Art. 180. Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar,em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ouinfluir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte: Pena –reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa."

E o art. 29, caput, CP, por sua vez, que:

"Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide naspenas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.”


Em suma, "opera-se a adequação típica de receptação dolosa(CP, art. 180, caput) quando verificada a observância, de formaconcomitante, dos pressupostos objetivo e subjetivo previstos no caput domencionado artigo. Destarte, o cumprimento do requisito objetivo ocorrequando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a existência decrime anterior. No que tange ao pressuposto subjetivo, este caracteriza-sequando o agente é encontrado em posse da res, adquirida por meio de atonegocial que saiba ser produto de crime" (TJSC, Apelação Criminal nº2008.001839-3, de Sombrio, Rel. Des. Salete Silva Sommariva).

Assim, praticada e consumada essa conduta pelos acusados, com opreenchimento dos pressupostos objetivo e subjetivo, as condenações sãoimperativas.

Veja-se:

"APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO DOLOSA (ART. 180,CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). RECURSO EXCLUSIVO DOS RÉUS. PRETENDIDAABSOLVIÇÃO AO ARGUMENTO DE QUE DESCONHECIDA A PROCEDÊNCIAESPÚRIA DA RES. INVIABILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE CONDUZÀ CERTEZA NECESSÁRIA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DO TIPOPENAL. AGENTES SURPREENDIDOS NA POSSE DE COMPUTADORESFURTADOS E QUE NÃO LOGRARAM ÊXITO EM COMPROVAR A ORIGEMLÍCITA DOS MESMOS. ÔNUS QUE LHES INCUMBIA. ÉDITO CONDENATÓRIOIRRETOCÁVEL. CONDENAÇÕES MANTIDAS. APELOS NÃO PROVIDOS" (TJSC,Apelação Criminal nº 2008.066624-2, de Itajaí, Rel. Des. Tulio Pinheiro).

A acusação não logrou comprovar (art. 156 do CPP), contudo, que amotocicleta teve origem em "...uma transação com substâncias entorpecentes..." (f. V), oque poderia agravar a pena-base no que compete às circunstâncias do crime (art. 59,caput, do CP), como ocorrerá com os acusados Josiel e Erenece.

De outro lado, na análise das teses defensivas, não rejeitadasindiretamente durante a fundamentação, como por exemplo a existência do crimeanterior de apropriação indébita ou a participação da acusada Erenece nos crimes,


tem-se que são infundadas.

Ao contrário do que sustentam Rafael e Tainá em suas alegaçõesfinais, quando definem os policiais civis como "algozes e detratores" (f. 575 e 584), semprova de qualquer fato desabonador e parcial por parte desses valorosos profissionais,como já dito, tenho que seus depoimentos, harmônicos, são válidos como fundamentopara as condenações.

A jurisprudência não discrepa:

"DEPOIMENTOS PRESTADOS POR QUE SE COADUNAM E SEHARMONIZAM COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PERSUASÃO EXISTENTESNO PROCESSO. VALOR PROBANTE INCONTESTÁVEL. ALICERCE SEGUROPARA A CONDENAÇÃO. O status funcional da testemunha por si só nãosuprime o valor probatório do seu depoimento, que goza de presunção juristantum de veracidade, especialmente quando prestado em juízo, ao abrigo dagarantia do contraditório. Por isso, as declarações de policial só não terãovalor se não se coadunarem com os demais elementos de convicçãoexistentes nos autos, nem com eles se harmonizarem" (TJSC, ApelaçãoCriminal nº 2009.063902-8, de Sombrio, Rel. Des. Sérgio Paladino).

No que se refere à afirmação de ausência de prova de "comunicaçãode furto" da bicicleta e do aparelho de som (f. 536 e 562), melhor sorte não assisteaos acusados Josiel e Erenece, pois, como visto, há prova suficiente da existência docrime anterior.

No ponto, a doutrina orienta que "o pressuposto indispensável docrime de receptação é a prática de um crime anterior. Trata-se de crimeacessório ou parasitário, somente caracterizado quando a coisa é produtode crime. Não há necessidade da existência de inquérito policial, processo emuito menos sentença em que se ateste a ocorrência do crime antecedente,mas torna-se indispensável a prova de sua ocorrência" (Julio Fabbrini Mirabete,Manual de direito penal: parte especial. vol. 2. 23. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas,2005, sublinhei).

Assim, passo à aplicação das penas (art. 68, caput, do CP), para todos23


os três acusados, porque as circunstâncias são as mesmas, seara em que, nos termosdo art. 59, I e II, do CP, são reprováveis as condutas e a culpabilidade dos acusadosemerge dos autos de forma induvidosa; não registram antecedentes; não existemfatos desabonadores de suas personalidades e condutas sociais, em que pesecometerem o crime de tráfico de drogas; os motivos foram o lucro fácil; asconsequências não foram graves porque as vítimas tiveram recuperados os seusobjetos, e nada colaboraram para as condutas; as circunstâncias, em relação aosacusados Erenece e Josiel, fogem ao normal, porque receptaram os objetos emdecorrência de tráfico ilegal de drogas, fomentando a prática de crimes contra opatrimônio e por isso merecem especial reprovação. Assim, com uma circunstânciajudicial desfavorável em relação aos acusados Josiel e Erenece (circunstâncias docrime) e porque "a praxe adotada por este Areópago Estadual caminha natrilha de que cada circunstância adversa do art. 59 do Estatuto Repressivo ésuficiente para elevar a reprimenda na proporção de 1/6 (um sexto) emrelação ao mínimo cominado à infração que se analisa" (TJSC, ApelaçãoCriminal nº 2007.012350-5, de São José, Rel. Des. José Carlos Carstens Köhler), fixo apena-base desses dois acusados em um ano e dois meses de reclusão, somados deonze dias-multa, ao passo que a de Rafael em um ano de reclusão e dez-dias multa,tornadas agora ambas definitivas, à míngua de circunstâncias agravantes eatenuantes e causas especiais de aumento ou diminuição de pena, e porque aatenuante da menoridade em relação a Rafael (art. 65, I, do CP) não gera efeitos (v.Súmula 231 do STJ).

Crime de porte ilegal de munição de arma de fogo.

A materialidade desse crime encontra-se demonstrada pelo termo deapreensão de f. 46, boletim de ocorrência de f. 67-70, além dos demais depoimentosconstantes nos autos. No ponto, dispensável a existência de laudo pericial sobre apotencialidade lesiva dos projéteis, porque o crime em questão é de mera conduta enão de resultado.

Confira-se:

"HABEAS CORPUS. PENAL. (...). MATERIALIDADE. AUSÊNCIADE LAUDO PERICIAL SOBRE A POTENCIALIDADE LESIVA DAS MUNIÇÕES.IRRELEVÂNCIA. (...). 3. O legislador ao criminalizar o porte clandestino de


armas e munições preocupou-se, essencialmente, com o risco que a posseou o porte de armas de fogo ou de munições, à deriva do controle estatal,representa para bens jurídicos fundamentais, tais como a vida, opatrimônio, a integridade física, entre outros. Assim, antecipando a tutelapenal, pune essas condutas antes mesmo que representem qualquer lesãoou perigo concreto. 4. A configuração do delito de porte ilegal de muniçãode uso restrito prescinde da realização de exame pericial para aferir apotencialidade lesiva da munição, mormente quando evidenciada aexistência do crime por outros elementos de prova, na medida em que setrata de crime de mera conduta, que não exige, assim, a ocorrência denenhum resultado naturalístico para a sua consumação. (...)" (STJ, HabeasCorpus nº 58594/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, sublinhei).

No que se refere à autoria pelo acusado Rafael, é certa, e emerge dosautos de forma induvidosa.

Isso porque o policial civil Tiago, em juízo, ao entrar na residência dosacusados Rafael e Tainá, " ...no quarto deles, encontraram no roupeiro três cartuchos de

calibre 12..." (f. 406), fato confirmado pelos também policiais civis Gustavo (f. 402) eMario (f. 404).

O próprio acusado reconheceu em juízo que "...a munição achou na rua

e resolveu guardar na sua casa, mas não sabia que era crime..." (f. 461).

A tese da exclusão do crime por erro de proibição, todavia, não merceprosperar, afinal, o estatuto do desarmamento foi objeto de referendo amplamentedivulgado pela mídia, de modo a tornar notória a proibição do porte de arma de fogoe munição sem autorização ou em desacordo com determinação legal ouregulamentar em todo o território nacional. Não fosse isso, é certo que o"desconhecimento da lei é inescusável" (art. 21, caput, do CP).

Nesse sentido:

"CRIME CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA. ILEGAL DE DEUSO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI N. 10.826/03). ALMEJADA ABSOLVIÇÃO.ERRO DE PROIBIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DO ERRO


SOBRE A ILICITUDE DO FATO (ART. 21 DO CP). PROIBIÇÃO AMPLAMENTEDIVULGADA. CONHECIMENTO QUE LHE ERA EXIGÍVEL E ALCANÇÁVEL.EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO CARACTERIZADA" (TJSC, ApelaçãoCriminal nº 2011.001229-8, de Joinville, Rel. Des. Alexandre d'Ivanenko).

O acusado infringiu, portanto, o art. 14 da Lei nº 10826/03, quedispõe:

". 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito,transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, mantersob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, semautorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena –reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa)".

Portanto, imperiosa a condenação.

Nesse sentido:

"PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ART. 14DA LEI 10.826/03. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. DELITO DE PERIGOABSTRATO. POTENCIAL LESIVO PRESUMIDO. CRIME DE MERA CONDUTA.DOLO GENÉRICO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RECURSODESPROVIDO. Se do conjunto probatório emergem, clara einequivocamente, a materialidade e a autoria do crime, descabe a pretensãoabsolutória" (TJSC, Apelação Criminal nº 2010.016761-7, da Capital, Rel. Des. SérgioPaladino).

De outro lado, em que pese a acusação imputar a autoria do crimetambém à acusada Tainá, não vieram provas suficientes de que esta acusadamantinha a posse de tais projéteis, mormente quando declarou que "...não sabia do

cartucho de arma que havia lá..." (f. 472) e não se logrou demonstrar que tais objetosencontravam-se à mostra ou não escondidos dentro do roupeiro.

A absolvição da acusada Tainá, neste tocante, é medida que seimpõe. 26Endereço: Rua Edílio Antonio da Rosa, 974, Fone/Fax (48) 3533-6700, Centro - CEP 88.960-000, Sombrio-SC - E-mail:[email protected]

Aliás:

"CO-RÉU. AUSÊNCIA DA CERTEZA NECESSÁRIA PARAALICERÇAR O DECRETO CONDENATÓRIO RELATIVAMENTE A UM DOSCOMPARSAS. CUJA INSUFICIÊNCIA CONDUZ À DÚVIDA QUANTO À NO QUELHE CONCERNE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. "No processo criminal,máxime para condenar, tudo deve ser claro como a luz, certo como aevidência, positivo como qualquer expressão algébrica. Condenação exigecerteza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, de carátergeral, que evidenciem o delito e a autoria, não bastando a altaprobabilidade desta ou daquele. E não pode, portando, ser a certezasubjetiva, formada na consciência do julgador, sob pena de se transformaro princípio do livre convencimento em arbítrio" (RT 619/267)" (TJSC,Apelação Criminal nº 2008.033600-2, de Balneário Camboriú, Rel. Des. SérgioPaladino).

Passo à aplicação da pena (art. 68, caput, do CP) do acusado Rafael,seara em que, nos termos do art. 59, I e II, do CP é reprovável a conduta e aculpabilidade emerge dos autos de forma induvidosa; não registra antecedentes; nãoexistem elementos para valorar negativamente a personalidade e a conduta social,apesar de responder neste processo por outros dois crimes; o motivo e ascircunstâncias são inerentes ao tipo; as consequências não foram graves e a vítima -sociedade - não contribuiu para a conduta. Assim, fixo a pena-base em dois anos dereclusão, acrescida de dez dias-multa, tornada definitiva, à míngua de circunstânciasagravantes e causas especiais de aumento ou diminuição de pena, e porque asatenuantes da menoridade (art. 65, I, do CP) e da confissão, mesmo qualificada (v.TJSC, Apelação Criminal nº 2011.009727-2, de Ponte Serrada, Rel. Des. SérgioPaladino) não geram efeitos (v. Súmula 231 do STJ).

Reconhecidas a autoria e materialidade dos crimes e aplicadas asrespectivas penas, resta a análise do concurso de delitos.

No ponto, a jurisprudência é pacífica que entre os crimes de tráficoilícito e entorpecentes e de associação para o tráfico incide o concurso material (art.69, caput, do CP), por serem delitos autônomos. 27Endereço: Rua Edílio Antonio da Rosa, 974, Fone/Fax (48) 3533-6700, Centro - CEP 88.960-000, Sombrio-SC - E-mail:[email protected]

Vale citar:

"CONCURSO MATERIAL. AFASTAMENTO. INVIABILIDADE.CONDUTAS INCRIMINADAS NOS ARTS. 33 E 35, AMBOS DA LEI 11.343/06.AUTONOMIA. COMPATIBILIDADE. CÚMULO QUE DEVE PREVALECER.RECURSOS DESPROVIDOS E PARCIALMENTE PROVIDO. "Se o agentecometer o delito previsto no art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) ou noart. 34 (antigo art. 13 da Lei 6.368/76) desta Lei, deve responder por estecrime em concurso material com a figura típica do art. 35, que é autônoma"(Nucci, Guilherme de Souza, Leis penais e processuais penais comentadas,2. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2007, p.334)" (TJSC, Apelação Criminal nº 2009.018677-8, de Criciúma, Rel. Des. SérgioPaladino).

De outro lado, por ofenderem bens juridicamente distintos, inclusivecom momentos consumativos diferentes, também se aplica o concurso material entreo crime de tráfico de drogas e a receptação ou porte ilegal de munição de arma defogo.

Nesse norte:

"(...) PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.PRETENSÃO RECURSAL PARA RECONHECIMENTO DA ABSORÇÃO DO CRIMEDE PELO DELITO DE ILÍCITO DE DROGAS. CRIMES QUE OFENDEM BENSJURÍDICOS DIVERSOS, ALÉM DE DIVERSOS OS MOMENTOSCONSUMATIVOS, O QUE INVIABILIZA A CONSUNÇÃO DE UM PELO OUTRO.TESE DEFENSIVA AFASTADA. MANTIDA A CONDENAÇÃO DOS CRIMES EMCONCURSO MATERIAL" (TJSC, Apelação Criminal nº 2008.048300-2, de Biguaçu,Rel. Des. Newton Varella Júnior).

Portanto, reconhecida a necessidade da aplicação do concursomaterial de penas (art. 69, caput, do CP), as penas de Josiel e Erenece alcançam opatamar de onze anos, cinco meses e vinte dias de reclusão, com um mil, quinhentose sete dias-multa cada; as penas de Tainá e Jaisson chegam a dez anos, três meses evinte dias de reclusão, com um mil, quatrocentos e noventa e seis dias-multa cada;enquanto a pena de Rafael é dosada em doze anos e quatro meses de reclusão, com


um mil, quinhentos e dezesseis dias-multa, dias-multa que são fixados todos nosrespectivos valores mínimos (art. 43 da Lei nº 11343/06 e art. 49, § 1º do CP), porquenão se comprovou a capacidade econômica dos acusados.

O regime de cumprimento das penas, para todos os acusados, seráinicialmente o fechado, e há vedação legal à substituição das penas privativas deliberdade por restritivas de direito, ou concessão de sursis, sobretudo pela quantidadede pena aplicada.

À derradeira, como efeito da condenação, além dos efeitos penais,automáticos, têm vez os art. 91, II do CP e 63 da Lei nº 11343/06, conjugados com oart. 243, parágrafo único, da CF/88, a impor o perdimento do dinheiro apreendido,mesmo porque o texto constitucional não estabelece diferenciação, limitação oucondição para a perda; basta sua utilização em benefício do tráfico, ou mesmo aorigem a partir deste, competindo à defesa a prova em contrário (art. 60, § 1º da Leinº 11343/06), esta inexistente. Trata-se de norma de eficácia plena, e que, nosexpressivos dizeres do Ministro Marco Aurélio, "contenta-se o preceitoconstitucional com a utilização do bem no tráfico, sem exigir apermanência, a continuidade" (STF, MC em AC nº 82-3/MG). Nos tribunaisestaduais, aliás, o entendimento é o mesmo (v. TJSC, Apelação Criminal nº2003.019204-2, da Capital, Rel. Des. Torres Marques). Esse perdimento reverterá naforma do art. 63, § 1º da Lei nº 11343/06.

Diante do exposto, julgo procedente em parte a denúncia paracondenar Josiel Souza da Silva ao cumprimento da pena privativa de liberdade deonze anos, cinco meses e vinte dias de reclusão, somados de um mil, quinhentos esete dias-multa, estes no valor mínimo, e Erenece Borges da Silva ao cumprimento dapena privativa de liberdade de onze anos, cinco meses e vinte dias de reclusão,somados de um mil, quinhentos e sete dias-multa, estes no valor mínimo, por infraçãoao disposto no art. 33, caput, art. 35, caput, c/c art. 40, VI, todos da Lei nº 11343/06 eart. 180, caput, na forma do art. 69, caput, estes do CP; condenar Rafael Francisco deGuimarães ao cumprimento da pena privativa de liberdade de doze anos e quatromeses de reclusão, somados de um mil, quinhentos e dezesseis dias-multa, estes novalor mínimo, por infração ao disposto no art. 33, caput, art. 35, caput, c/c art. 40, VI,todos da Lei nº 11343/06, art. 14, caput, da Lei nº 10826/03 e art. 180, caput, naforma do art. 69, caput, estes do CP; absolver Tainá Pauline Roso da imputação da


prática do crime previsto no art. 14, caput, da Lei nº 10826/03, na forma do art. 386,V, do CPP, mas condená-la ao cumprimento da pena privativa de liberdade de dezanos, três meses e vinte dias de reclusão, somados de um mil, quatrocentos enoventa e seis dias-multa, estes no valor mínimo, por infração ao disposto no art. 33,caput, art. 35, caput, c/c art. 40, VI, todos da Lei nº 11343/06; e condenar JaissonBerto Fernandes ao cumprimento da pena privativa de liberdade de dez anos, trêsmeses e vinte dias de reclusão, somados de um mil, quatrocentos e noventa e seisdias-multa, estes no valor mínimo, por infração ao disposto no art. 33, caput, art. 35,caput, c/c art. 40, VI, todos da Lei nº 11343/06. O regime de cumprimento dasreprimendas será inicialmente o fechado, e há vedação legal à substituição das penasprivativas de liberdade por restritivas de direito, ou concessão de sursis. Nego que oscondenados recorram em liberdade, porque permaneceram presos durante toda ainstrução, persistem os requisitos da prisão preventiva reconhecidos inclusive pelainstância superior (v. TJSC, Habeas Corpus nº 2010.075357-3, de Sombrio, Rel. Des.Marli Mosimann Vargas), e não tenho dúvidas de que, acaso soltos, retomarão areiteração criminosa, sem olvidar a previsão do art. 2º, § 3º da Lei nº 8072/90. Custasisentas (v. TJSC, Consulta nº 2008.900074-3, da Corregedoria-Geral da Justiça, Rel.Des. Luiz Carlos Freyesleben) em relação aos acusados Jailson e Erenece, porque lhesdefiro a justiça gratuita, arcando os demais com as despesas processuais restantes(art. 804 do CPP) em proporção. Com o trânsito em julgado, lancem-se os nomes norol dos culpados (art. 62 do CNCGJ), cadastre-se na CGJSC para fins estatísticos eoficie-se à Justiça Eleitoral para suspensão dos direitos e deveres políticos (art. 15, IIIda CF/88 e art. 265-A, II do CNCGJ), remetam-se à contadoria para cálculo das penase custas, procedendo-se às intimações oportunas para pagamento, sob pena deinscrição em dívida ativa (art. 354 e art. 516 do CNCGJ) e posterior execução (art. 51do CP). Proceda-se ao encaminhamento ao Funad do dinheiro apreendido (art. 63, §1º da Lei nº 11343/06), e bem assim dos entorpecentes para destruição (art. 58, § 1ºda Lei nº 11343/06), com aguardo da remessa posterior do auto respectivo (art. 72 daLei nº 11343/06), destruindo-se finalmente o cachimbo e o rolo de papel alumínio(art. 286 do CNCGJ).

Recomendem-se onde se encontram presos.

P.R.I.

Sombrio (SC), 10 de junho de 2011. 30Endereço: Rua Edílio Antonio da Rosa, 974, Fone/Fax (48) 3533-6700, Centro - CEP 88.960-000, Sombrio-SC - E-mail:[email protected]

Luís Paulo Dal Pont LodettiJuiz de Direito


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