A FUNÇÃO SOCIAL DOS INSTITUTOS DE DIREITO PRIVADO NA

PERSPECTIVA DO CAPITALISMO HUMANISTA

Diogo Bombini da Costa1

RESUMO: Baseado em premissas de Direito Econômico e Filosofia do Direito, este trabalho teve como escopo analisar o capitalismo humanista e sua influência na funcionalização dos institutos de Direito Privado. O tema é importante para o atual cenário socioeconômico nacional e mundial, tendo em vista que os sistemas econômicos apresentados ao longo da história, não lograram êxito em alcançar o bem comum difundido pelo ideário revolucionário francês do século XVIII. O trabalho foi desenvolvido sob a perspectiva do pensamento de Ricardo Hasson Sayeg, Livre-docente da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, em seu artigo elaborado no Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade da Pessoa Humana. Resultante de uma dialética entre os clássicos modelos econômicos, o capitalismo humanista é um terceiro modelo que visa suprir as grandes necessidades de concretização dos direitos humanos em meio ao cenário econômico-jurídico hodierno, mediante a funcionalização dos institutos de direito privado. A Dignidade da Pessoa Humana é o ápice ideológico da contemporaneidade e deve ser aplicada juridicamente garantindo a liberdade em seu amplo aspecto. Seja tanto pelo modo omissivo quanto comissivo, a Dignidade Humana deve ser respeitada evitando que o Estado e/ou particular a viole, o que acarretará na diminuição da liberdade que cada indivíduo detém.

Palavras-chave: Direito, Capitalismo, Dignidade da Pessoa Humana, Função

Social, Institutos de Direito Privado.

1. INTRODUÇÃO

Desenvolvido pelo livre-docente Ricardo Hasson Sayeg (2010) em sua

tese de doutorado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, o

capitalismo humanista é o estudo do sistema econômico liberalista sob a ótica do

humanismo antropofilíaco.

1 Graduando em Direito pela Universidade de Mogi das Cruzes/SP.

Com uma perspectiva fraternal de promover uma relativização na

economia de mercado, visando assegurar o mínimo vital para um

desenvolvimento do ser humano, tal linha de pesquisa visa compatibilizar

desenvolvimento econômico com o social, na perspectiva da solidariedade. Mais

ainda, visa incluir o ser humano que está à margem dos direitos humanos –

sociais e individuais – propondo assegurar condições fáticas para se desenvolver

na órbita política, cultural, econômica e social, garantindo os recursos mínimos

para a existência digna.

O ponto fundamental da doutrina capitalista humanista é dar iguais

chances para que todos os seres humanos possam se desenvolver, consagrando

a liberdade de iniciativa e, assegurando por outro lado, o essencial a uma

existência condizente com a Dignidade da Pessoa Humana; visando coibir o

abuso do poder econômico, naturalmente evoluído da racionalidade

individualista.

O tema surge de uma perspectiva a partir da Filosofia do Direito para uma

reflexão da contemporaneidade, visando elucidar os atuais problemas na

concretização dos direitos humanos na perspectiva econômica, principalmente

em relação aos efeitos entre particulares.

Entre os principais doutrinadores que embasaram a pesquisa foram Ingo

Wolfgang Sarlet (2008) com sua obra sobre a Dignidade da Pessoa Humana, o

livro O Capitalismo Humanista (2012) dos autores Ricardo Hansson Sayeg e

Wagner Balera, o livro Introdução à Economia do autor José Paschoal Rosseti.

A metodologia utilizada neste trabalho foi a de revisão bibliográfica, sob a

ótica hipotética-dedutiva.

2. PERSPECTIVA DUALISTA DOS SISTEMAS ECONÔMICOS

Para analisar de forma completa o objeto da presente pesquisa, deve-se

antes investigar o desenvolvimento do pensamento econômico na história, as

formas de exploração da atividade humana, compreendendo as coisas e o

próprio ser humano.

Conforme Rosseti (2010) existem três formas em que uma sociedade se

organiza para alocar recurso e repartir os resultados: liberdade de mercado, onde

se almeja a ampla liberdade de escolha de bens e sua repartição sem

interferências; comando centralizado, na qual o soberano escolhe quais bens

produzir e como reparti-los; e, por último, a fusão destas duas formas.

Pondera o autor (idem) que nas sociedades antigas, antes da segunda

metade do século XVIII, predominava uma economia que se caracterizava pelas

restrições e regulamentação do comando central, com pouca ou nenhuma

liberdade de escolha. Era baseada na agricultura e em uma forma rudimentar de

mercado. O mesmo doutrinador aduz que essas sociedades evoluíram para o

feudalismo onde os produtores cediam parte da produção em troca de lealdade

militar e proteção.

Hunt e Sherman (2010) afirmam que o declínio do sistema feudal e o

surgimento de um mercado mais complexo foram consequência do progresso

tecnológico da agricultura entre os séculos XI e XVIII. Dentre outras

consequências essa é a mais importante, certo que elevou a qualidade de vida e

consequentemente ao aumento populacional da época, operando-se dessa

maneira o êxodo rural.

Os mesmos autores (idem) esclarecem que com o crescimento das

cidades e o consequente surgimento da proto-indústria manufatureira, mais

especialmente a inglesa por ser a pioneira, favoreceu o aparecimento do

comércio à distância. Rosseti (2010) afirma que as características básicas desse

período, que provieram da Idade Média a metade do séc. XVIII, foi

essencialmente a criação de Estados fortes, expansão do mercado e liberdades

econômica sob restrições.

Diante da aspiração por maiores liberdades surgiu uma rebelião de novas

ideias. Rosseti (2010) comenta que essa revolução surgiu em três formas: a

Revolução Industrial, Revolução Francesa e Revolução Americana. Ainda

Rosseti apud Stenier relata que os homens não aceitavam mais cegamente o

ponto de vista de que era natural e conveniente que o governo regulasse todos

os aspectos da vida econômica e social.

2.1 ESTADO MÍNIMO

A famosa doutrina do escocês Adam Smith propôs que o interesse

individual, regulado pela ordem natural ou mão invisível, resultaria em benefício à

sociedade, com maior eficácia do que com a intenção de contribuir para ela.

Esse novo ordenamento institucional, segundo Nusdeo (2001), detém

como caráter psicológico-comportamental o espírito hedonista, o qual significa

que o indivíduo visa buscar a maximização dos resultados de suas ações e

iniciativas. Semelhante sentido é encontrado na definição por Houaiss (2011)

com rubrica em psicologia, teoria segundo a qual o comportamento animal ou

humano é motivado pelo desejo de prazer e pelo de evitar o desprazer.

Rosseti (2010) sintetiza o pensamento liberal em quatro princípios que

abreviados dizem que cada agente, encarado singularmente por sua

racionalidade, guia-se visando maximizar seus resultados e, almejando seus

interesses sem, no entanto, desejar os interesses coletivos, acaba por contribuir

sem anseio. Esse espírito é equilibrado pelas forças da automatização do

mercado traduzida pela lei da oferta e demanda, que por sua vez é ajustada pela

concorrência perfeita.

Na prática, entretanto, esse pensamento não logrou seu objetivo de

favorecer a coletividade. Segundo Hunt e Sherman (2010) a desigualdade

econômica atingiu níveis altíssimos, e a renda da classe empresarial não tinha

comparação com a renda da classe trabalhadora. Predominou, então, a doutrina

darwinista, afirmadora da tese que na competição os mais fortes é que obtiveram

sucesso.

Os autores (idem) descrevem que a competição sem freios por mais lucros

desencadeou uma miséria social com a divisão da sociedade em classes, de

natureza tão injusta quanto à estrutura medieval de classes. A diferença entre

elas é que a filiação à classe dominante não dependia mais da genealogia, e sim

da propriedade, a qual era transmitida pela herança.

Rosseti (2010) afirma que os vícios da economia de mercado foram

devidos às irregularidades conceituais da teoria somadas à realidade econômica,

e destaca como defeito a inoperância da concorrência perfeita devido à

cooperação dos agentes em promover seus interesses, formando oligopólios e

monopólios.

Outro problema citado pelo supramencionado autor (idem) é a

incapacidade para avaliação de mérito de bens e serviços. A racionalidade

econômica não é garantia suficiente para que os padrões de produção sejam

plenamente satisfatórios do ponto de vista social e individual, que somados ao

poder de persuasão, sustentado pelo poder econômico, transforma os

consumidores em bonifrates (Guilaumer Erner (2005) tece várias considerações

a respeito da visão empresarial sobre os consumidores), fatores esses que causa

efeitos, principalmente negativos, em terceiros alheios às relações de

determinado ato econômico, como exemplo, a poluição.

Conjuntamente com esses fatores o autor adiciona as ineficiências

distributivas propondo que a liberdade de ação não é um direito erguido a todos,

justamente pela racionalidade econômica não garantir plenamente uma produção

ideal do pondo de vista social e individual juntamente com o poder de persuasão,

sustentado pelo poderio econômico. A capacidade de desenvolver negócios e

realizar fortuna não tem o mesmo significado para todos e, assim, acaba por

resultar em disfunções distributivas ao longo do tempo, que acaba deixando

grande parte das pessoas mais vulneráveis, e outra pequena parte mais

confortável.

A instabilidade conjuntural é outra causa que o autor aponta (2010). Como

a oferta cria sua própria procura, tudo que foi produzido seria escoado. No

entanto a história mostra que há oscilações entre momentos de euforia e outros

de depressão, incidentes diretamente no modo de vida da sociedade.

Por fim, o economista (2010) incrementa que esse sistema é incapaz de

produzir bens públicos como a segurança nacional, saneamento básico e

limpeza urbana; e semipúblicos como a educação e a saúde.

Os públicos, por sua natureza indivisível e incomensurável, acabam por

dissipar a principal característica do sistema, o governo mínimo. Os semipúblicos

que, apesar de serem comensuráveis ficam defasados em razão do mercado não

garantir em produzi-los à expectativa geral.

Todos esses fatores levam ao último defeito que Rosseti apud Lange

(2010) descreve: a ineficácia alocativa. Os produtores não ouvem as vozes de

quem mais necessita, mas as de quem tem mais recursos para adquirir os bens

e serviços por eles produzidos. Por isso a economia dos meios de produção

privado não garante, necessariamente, um alcance social.

2.2 COMANDO CENTRAL

Diante do inconformismo socioeconômico operou-se uma participação

maior do Estado, pelo Direito, na economia. Se assim não fosse, os agentes

econômicos privados seriam os árbitros de suas próprias condutas (Rosseti:

2010), e o Direito não cumpriria sua função social de organizar a vida em

sociedade, buscando a justiça e a igualdade formal e material.

Surgiu-se a revolução socialista, que Hunt e Sherman (2010) relatam

haver resultado da união da ideia liberal de igualdade de todos os homens com a

noção paternalista e cristã de que todo homem deve auxiliar seu irmão. Rosseti

(2010) expõe que a economia de comando central tem suas raízes no

pensamento antigo, mas a vertente moderna está nos utopistas franceses e

associativistas ingleses dos séculos XVII, XVIII e XIX.

Rosseti (2010) descreve que toda a produção é controlada pelo governo.

As terras, as indústrias, os bens de capital, tudo sofre o controle do Estado. É ele

quem determina como e para que finalidades os fatores de produção devam ser

mobilizados, suprimindo quase que totalmente a propriedade privada.

Outro ponto segundo o autor (idem) é a justaposição dos poderes políticos

e econômicos. O governo centraliza o poder político, no sentido de estabelecer

as diretrizes estratégicas da economia; e o poder econômico, no sentido de

dispor, via centrais de planificação, da totalidade dos recursos econômicos da

nação.

A soberania do planejador substitui a soberania do consumidor e do

produtor. A justificativa desta mudança é a busca da racionalidade na alocação

de recursos corrigindo uma das deficiências da economia de mercado: a

ineficácia alocativa.

O último mote é a supremacia de medidas compulsórias de gestão. Com a

centralização da economia e a soberania do planejador, as medidas de caráter

compulsório passam a prevalecer. Para alcança-las fixam-se metas operacionais

e métodos burocráticos de gestão para acompanhar sua realização, suprimindo o

sistema de incentivos fundamentados na busca do interesse próprio.

Não obstante, a trajetória histórica comprova que o regime econômico sob

o comando central não conseguiu resguardar, satisfatoriamente, um

desenvolvimento pleno e progressista, manifestando defeitos nesses sistemas.

Entre tais defeitos, Rosseti (2010) expõe que devido a centralização de

comando, a burocratização, processo pelo qual todas as decisões devem passar

necessariamente pelo governo, tornou inviável e muito dispendioso para o

sistema, que ficou vulnerável e sujeito à propagação de erros estratégicos. O

Estado como único agente econômico tornou-se um péssimo administrador.

Essa má administração leva o que o autor (2010) compreende como

congelamento de padrões. Dada a complexidade de relações e das transações

que se estabelecem ao longo do sistema, uma vez definidas, elas tendem a se

perpetuar. O Estado não é rápido em solucionar as dificuldades que o sistema

fomenta.

O congelamento de padrões leva a insubmissão ao sistema. Exemplos

disso são as atividades agrícolas e o comércio varejista, instituições que mais se

amoldam à economia de mercado do que ao comando centralizado. O

planejamento para o setor industrial não é aplicável para o setor agrícola, devido

às adversidades naturais não controladas pelo homem.

Rosseti (2010) aponta ainda o desalinhamento de escolhas como defeito

dos modelos centrais. Nestes modelos é difícil ajustar as vontades de cada

indivíduo da sociedade e as aspirações do comando central.

Por fim, o economista (idem) ressalta que o resultado desses defeitos gera

uma consequência maior, a perda progressiva da eficiência produtiva. O

resultado da burocratização, congelamento de padrões e a vulnerabilidade de

erros reduzem a taxa de crescimento. E essa tendência se torna rígida ao ponto

da falência do sistema, tal qual como ocorreu na URSS na década de 1980.

2.3 SOLUÇÃO POSSÍVEL

Com a falência do comando central surgiu uma nova tendência ao

liberalismo. Por que, então, o liberalismo prevaleceu?

Sayeg (2010) afirma que o liberalismo permaneceu por ser uma

característica à natureza humana. Mankiw (2011) afirma que somos movidos por

incentivos.

Mas, para responder, satisfatoriamente, essa pergunta é necessário

regredir ao primitivismo humano. O documentário Instintos (2005) produzido pela

BBC e TLC, aduz que as ações de competição e concorrência – fundamentos da

economia de mercado – são instintos desenvolvidos por nossos ancestrais em

razão das adversidades impostas pela natureza. Para que o ser humano

sobrevivesse e evoluísse face aquelas adversidades, foram desenvolvidos

mecanismos naturais.

Um desses mecanismos é o de recompensa. Caso houvesse uma vitória,

para ensinar que aquela ação foi benéfica para o sujeito, era liberado hormônios

que levavam à sensação de prazer. Concomitante, outro mecanismo era o de

punição. Caso houvesse derrota, para nos ensinar a não cometer mais aquele

erro que nos levou ao fracasso, eram liberados hormônios que davam a

sensação de vergonha, humilhação. E esses mecanismos permaneceram em

nós até hoje. Por isso a derrota é desagradável e a nossa tendência é maximizar

os ganhos.

Kant (2012) nos revela que o ser humano contem duas tendências

antagonistas de convivência: uma natural de associar uns com outros por que

nessa condição sentem-se mais humanos; outra de permanecer isolado,

caracterizando um traço antissocial que inclina a dirigir tudo visando somente

seus próprios fins e encontrando; conclui que essa resistência é o que desperta

todos os poderes humanos levando os indivíduos a superar o ócio e,

impulsionados pelo desejo de honra, poder, propriedade, estabelecem uma

posição para si entre seus semelhantes, de quem eles não pode se afastar nem

dispensar.

Portanto, a economia de mercado se faz necessária para assegurar uma

das características da natureza humana: a autonomia como liberdade individual.

Como já explanado, a pura liberdade tem efeitos nocivos para toda a sociedade.

Então, a questão é: qual a quantidade ideal, quais são os limites da liberdade

para que todos tenham condições de desenvolver dignamente?

Disso passaremos a nos ocupar, sustentando a perspectiva do capitalismo

humanista como fator de funcionalização dos institutos de direito privado.

3. A PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DO CAPITALISMO HUMANISTA

Cediço que o Capitalismo Humanista é uma das soluções possíveis para o

conflito entre o sistema liberal e o sistema socialista, afirma Ricardo Sayeg

(2010) ser tal sistema a consagração da liberdade e da igualdade, na medida

proporcional fixada pelo solidarismo, positivado como objetivo fundamental da

República no art. 3º, inciso I, da Constituição de 1988.

Sobre o solidarismo, explica Cardoso (2010) que o tal movimento encontra

seu sentido como possível solução para um mundo injusto, surgindo pelas

noções de cooperação e responsabilidade social uma nova racionalidade

jurídica, de caráter ético e sociabilizador, cujo ponto nevrálgico é a Dignidade da

Pessoa Humana em sentido difuso.

É preciso enfatizar que apesar da sua alta carga ética, a Dignidade da

Pessoa Humana tem uma definição imprecisa e complexa (Peduzzi, 2009).

Sobre tal situação, assevera Ingo Sarlet (2010) que é no mínimo difícil uma

conceituação clara e uniforme do princípio, na medida em que se trata de um

conceito de contornos vagos e imprecisos devido a sua natureza polissêmica.

Sarlet, porém, propõe um conceito (2010):

Dignidade da pessoa humana consiste na qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venha a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão aos demais seres que integram a rede da vida.

Com fundamento na Dignidade da Pessoa Humana o Capitalismo

Humanista, consagra a autonomia moderada pela responsabilidade social

recíproca, que por seu turno é baseada em um único interesse: o bem comum.

Nesse ponto Sayeg (2010) enfatiza que para todos os indivíduos serem

introduzidos nesse Capitalismo Humanista, o individualismo deve ser

relativizado, e para isso deve se garantir condições necessárias e fundamentais

para que as pessoas possam participar dessa economia competitiva.

O acesso à moradia, educação, saúde, lazer, trabalho, segurança,

alimentação e assistência – direitos consagrados no artigo 6º da Constituição

Federal –, são as condições necessárias que o indivíduo necessita para

participar no processo de desenvolvimento do grupo a qual pertence, e devem

ser garantidos como um mínimo existencial.

Sobre esse aspecto, o acesso ao mínimo vital não deve ser defensável

como uma distribuição de renda de forma direta, o que caracterizaria uma

desmotivação para uma competição saudável, mas como um firmamento de

regras positivas voltadas ao desenvolvimento pleno e à possibilidade de acesso

ao desenvolvimento e consequente bem estar.

Infere-se, destarte, que a ideia de Capitalismo Humanista encontra

respaldo no Texto Maior da República. É a Constituição que dá azo para a

realização dos direitos fundamentais e, consequentemente, a Dignidade da

Pessoa Humana e livre iniciativa (artigos 1º e 170 da Lei Maior). Cardoso apud

Steimetz (2010) explica que houve uma revolução copernicana no

constitucionalismo contemporâneo, jogando os direitos fundamentais para o

centro da interpretação/aplicação do Direito Positivo.

Esse movimento centrípeto que coloca os direitos fundamentais no cerne

da dogmática jurídica contemporânea tem um liame jusfilosófico com o

movimento chamado de neoconstitucionalismo. Segundo Strek (2009) os

problemas sociais foram jogados para a constituição, fazendo surgir uma

necessidade de o exegeta completar os métodos de aplicação do direito com

novas técnicas.

Esse processo de constitucionalização carregou para dentro da

Constituição o Direito Privado, fazendo nascerem expressões como ‘vinculação

dos particulares aos direitos fundamentais’, ‘horizontalização dos direitos

fundamentais’ e ‘constitucionalização do Direito Privado’ (Cardoso: 2010). Todos

guardando relação entre si, mas com objetivo uniforme de unir os particulares

mediante o respeito (recíproco) aos direitos fundamentais.

Nesse sentido, complementa Sarlet (2010) que todos os particulares

encontram-se diretamente ligados pelo princípio da Dignidade da Pessoa

Humana, o que implica a existência de deveres de proteção e respeito, por sua

natureza igualitária e por exprimir a ideia de solidariedade entre os membros da

sociedade.

Isso nos leva, como propõe Cardoso (2010), a questionar como estimular o

hábito do sujeito obedecer a esses novos paradigmas, sem provocar sujeição?

Como exercer a autoridade a fim de produzir a liberdade em vez de poder, a

autonomia em vez de submissão?

Segundo o próprio autor (idem), esse respeito à solidariedade é obtido

através do ordenamento jurídico, seja nas políticas públicas voltadas à

conscientização, seja firmando regras de compatibilização de interesses privados

e coletivos, como a função social, do que passaremos a nos ocupar.

4. A FUNÇÃO SOCIAL COMO INSTRUMENTO JURÍDICO DO CAPITALISMO

HUMANISTA

A fonte da Função Social no Direito é encontrada na sociologia, mais

precisamente em Hebert Spencer – na Escola Biológica, e em Émile Durkheim a

qual teve maior expressividade. Função Social, nesta ciência, é a atividade que

determinado instituto realiza no organismo social. No Direito essa ideia foi

veiculada para determinar como dever ser essa atividade (Lakatos e Marconi:

2010).

Didier (2010) alude que se trata de uma técnica legislativa contemporânea,

onde o exegeta constrói o conceito e determina a atividade que o instituto jurídico

tem. Trata-se de uma cláusula geral, a qual permite ao exegeta da norma ampla

liberdade de interpretação, tanto para desenvolver seu conteúdo, quanto para

elaborar sua consequência.

É através dessas expressões de conteúdo semântico amplo que o

capitalismo humano tem espaço para progredir. Para preencher seu sentido, o

intérprete pode se valer de concepções de outras ciências, dando dinamismo ao

Direito, complementando uma necessidade que a sociedade pós-moderna exige:

a dinâmica das relações humanas (Cardoso: 2010).

Adiante veremos a função social aplicada a determinados institutos

jurídicos como instrumento para efetividade do capitalismo humanista.

4.1 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E A VALORIZAÇÃO

FUNCIONAL DA POSSE

Engendrado o termo Função Social, pergunta-se: qual a Função Social

que a propriedade deve ter no Capitalismo Humanista, haja vista ser signo da

economia de mercado e o objeto de contraponto dos sistemas liberais e

socialistas?

Respondendo, a função precípua da propriedade é gerar riquezas que

atendam as necessidades humanas. Nesse passo, Função Social, segundo

Martins e Bastos (2001), é a utilização econômica plena do bem sem, contudo,

abusa-lo prejudicando outrem. Não se trata de meio para acumular riquezas

abusadamente, mas de um meio de prosperidade.

A Constituição traz isso em seu bojo nos artigos 5º, XXII – a propriedade

atenderá a sua função social –, conjuntamente com o artigo 170, II e III – a

ordem econômica tem por fim assegurar a todos a existência digna observando a

função social da propriedade privada. Função essa que é o (I) aproveitamento

racional e adequado da propriedade; com a (II) utilização adequada dos recursos

naturais disponíveis, preservando o meio ambiente; concomitante com a (III)

observância das disposições que regulam as relações de trabalho; e (IV)

exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores

(artigo 186 da Constituição Federal).

Para tanto a própria Lei Fundamental prevê punições àqueles que não

destinarem a correta utilização do bem, desestimulando o abuso do poder de

propriedade, com sanções que vão da edificação compulsória, passando pela

tributação progressiva, até a desapropriação com indenização paga em títulos da

dívida pública (artigo 182 §4º da Constituição, regulamentado pelo Estatuto das

Cidades).

Esta correta utilização do bem sem abusá-lo economicamente, segundo

Cardoso (2010), diferencia-se da função social da posse. Enquanto propriedade

é um direito-dever, o que vale repetir é a utilização econômica compatível com os

interesses sociais; a posse tem em sua função social um direito materializado

vinculado à necessidade de moradia ou trabalho. A função social da posse é o

âmago da função social da propriedade, e como diz Venosa (2010), não há que

se proteger a posse do titular do bem se essa propriedade não cumpre a sua

função social.

Cardoso (2010) diz mais, aduzindo que a função social da posse é

admitida como uma das formas de operacionalizar a solidariedade contra o uso

egoístico da propriedade, valorizando mais a real utilidade do bem do que sua

titularidade. Segundo ele esta ótica está reconhecida e positivada em diversos

dispositivos como a usucapião urbana (art. 10 da Lei 10.257/01); política de

reforma agrária (art. 16 da Lei 4.504/64); a desapropriação judiciária (art. 1.228,

§4º da Lei 10.406/02); dentre outras espécies de usucapião.

Vislumbra-se, assim, que a propriedade é um direito fundamental que deve

ser expendido a todos na medida proporcional de suas necessidades e méritos,

fazendo surgir o capitalismo humanista. Assim, o próximo instituo a seguir é

emanado da função social da propriedade.

4.2 FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA

Derivada da função social da propriedade, a função social da empresa

está expressamente na Constituição de 1988, que valoriza o princípio da livre

iniciativa e da valorização social do trabalho, reservando-lhe um desempenho

sem precedentes no título relacionado à ordem econômica (art. 170 e seguintes

da Constituição).

A empresa, como agente econômico, tem fundamental prerrogativa no

sistema econômico, pois é ela a fonte principal que gera emprego, produz bens e

serviços e forma receitas fiscais para o Estado (Cardoso: 2010). Dito isso, é ela a

principal força motriz da livre iniciativa, a qual é consagrada nos artigos 1º e 170

da Constituição Federal, que, concomitantemente, acolhe a Dignidade da Pessoa

Humana. Essa disposição jurídica no texto constitucional solidifica o

entendimento que para um liberalismo saudável é necessário sua humanização.

Aduz o Cardoso (2010), que a empresa não escapa do funcionalismo

social, devido ao seu papel relevante na economia de mercado. Prova disto é o

advento da nova sistemática jurídica de falência e recuperação da empresa, que

visa à manutenção do empreendimento, mesmo que para tanto precise afastar

seu mau administrador, protegendo a concorrência perfeita e a preservando os

postos de trabalho. Em última ratio, a extinção de uma empresa prejudica em

muito a saúde da economia de mercado humanizada, e por isso precisa ser

evitada.

Verçosa apud Carvalhosa (2008) consigna que a autonomia empresarial

encontra suas fronteiras em dois tipos de direito: o direito de concorrência e o

direito dos consumidores. Também chamado de direito antitruste, o direito de

concorrência é responsável pela correção de um dos maiores defeitos do

liberalismo: sua tendência à formação de monopólios e oligopólios pelo abuso de

poder econômico. Estipulado a partir do artigo 173, §4º da Constituição é

disciplinado pela lei 12.529/11, a qual estabelece o Conselho Administrativo de

Defesa Econômica (CADE). Tal sistemática demonstra a incursão do Direito

Público no âmbito privado para promover a função social da empresa e proteger

a sociedade, mais precisamente, dos consumidores.

Consumidor segundo o Código de Defesa do Consumidor no seu artigo 2º

é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como

destinatário final, equiparando-se para esse mesmo fim a coletividade de

pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de

consumo. Trata-se sem dúvida alguma do reconhecimento da vulnerabilidade

daqueles que estão expostos às práticas comerciais abusivas de mercado e por

isso precisam de um conjunto de regras protetivas especiais voltadas a

assegurar o princípio da igualdade em relação àqueles que dominam a relação

jurídica.

Por fim, destaca Verçosa apud Carvalhosa (2008) que o moderno Direito

Público tende a ver o homem não somente como sujeito do ato econômico, mas

também como objeto da ação produtiva, criando um sistema complexo de

proteção jurídica das relações estabelecidas entre os agentes da produção e a

sociedade.

4.3 A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

Outra funcionalização importante é a feita na seara contratual. Por sua

grande importância como instrumento de circulação das riquezas, essa nova

perspectiva relativizou o princípio da pacta sunt servanda, antes consagrado no

direito contratual. Hoje, os contratos não podem servir para prejudicar terceiros.

O interesse sai da esfera intersubjetiva para adentrar na esfera de interesse

social, tal qual aduz o artigo 421 do Código Civil.

A propósito, Rosenvald (2008) defende a liberdade de contratar e a

autonomia privada, fundamentos legitimadores da economia de mercado, no

entanto, limitadas pelo interesse social.

Vinculada à ideia, foi superado o pensamento dicotômico entre o Direito

Público e Direito Privado, vista pelo Gonçalves apud Tepedino (2007) como o

fenômeno da inserção de normas de ordem pública no âmbito do Direito Privado

(como já dito é produto do neoconstitucionalismo), que inicialmente foi observado

nos microssistemas legais como Lei de Locações e Código de Defesa do

Consumidor.

O Importante a ressaltar ainda dentro da superação da dicotomia público

privado é a Teoria do Diálogo das Fontes, que visa complementar os clássicos

critérios de interpretação/aplicação para superar as aparentes antinomias. No

pensamento de José Ricardo Alvarez Vianna (2011) a teoria visa solucionar o

conflito antinômico legal no qual o exegeta irá buscar identificar a finalidade e a

essência do bem jurídico, objeto da lide, para formular, num processo simbiótico,

a solução que o caso demanda, de acordo com as diretivas jurídicas que regem

a matéria, em sintonia com os parâmetros Constitucionais.

O objetivo de tal principiologia, sem dúvida alguma é preservar a

autonomia da vontade do indivíduo, colocando as relações contratuais no plano

ético social objetivo. Nesse sentido, podemos citar como exemplo os institutos

denominados vícios do consentimento, previstos no Código Civil de 2002 (artigos

138 á 165 do Codex Civile), voltados para a preservação da livre vontade no

firmamento dos negócios jurídicos em geral.

Com efeito, ao prever que o erro, o dolo, a coação, o estado de perigo,

lesão e a fraude, quando bastante provados, são capazes de provocar a

anulação de um contrato porque a livre vontade de um indivíduo não foi

externada, está a sistemática vigente, num contexto positivo de solidariedade,

preservando o princípio da autonomia de vontade como norte condutor das

relações contratuais.

4.4 A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA COMO SUPEDÂNEO

LÓGICO DE PROTEÇÃO CONTRA A VUNERABILIDADE

Após o liberalismo clássico de meados do século XIX e,

concomitantemente, a Revolução Industrial, a responsabilidade de reparar o

dano ganhou um novo elemento, a culpa. Ensina Gonçalves (2009) que a

responsabilidade de reparar o dano antes dessa época era baseada na vingança,

na reação da vítima buscar a reparação do dano, quase sempre com suas

próprias forças, que por vezes era desproporcional causando injustiças eternas.

Com a chegada do evento operou-se a necessidade da responsabilidade

calcada na culpa lato sensu, ou seja, que para reparar o dano, a vítima deva

comprovar que o agente causador violou intencionalmente o dever de cuidado

com o seu patrimônio (dolo), ou por falta de diligência que se exige do homem

médio (culpa em sentido estrito).

Entretanto, essa teoria da responsabilidade subjetiva baseada na culpa

lato sensu não logrou êxito em satisfazer – ao menos na maioria dos casos – a

reparação do dano. Em certos casos é difícil provar a culpa stricto senso em

qualquer de suas modalidades (negligência, imperícia e imprudência), para não

falar no dolo.

Emergiu uma mudança no instituto da responsabilidade civil fazendo

retornar a responsabilidade objetiva, mas não àquela fundamentada na vingança

e sim, a alicerçada no risco que determinada atividade expõe (Gonçalves: 2009).

Encarada como “risco-proveito”, a responsabilidade objetiva refere-se a

quem aufere os cômodos (lucros) deve suportar os incômodos dos riscos

(Gonçalves: 2009).

Disso se extrai que a existência de desigualdade de poder econômico e a

desproporção de forças entre as pessoas iniciam uma sistemática de cunho

solidarista que converge para o sistema de capitalismo humanista, sem abdicar

da segurança jurídica (Cardoso: 2010), haja vista o artigo 927, parágrafo único

estipular que o dever de repara deve ser especificado em lei, ou se a própria

atividade, por sua natureza, implicar riscos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por óbvio, o Capitalismo Humanista visa à intervenção do Estado na

ordem econômica, a fim de garantir um equilíbrio entre os particulares, não

visando à igualdade material pura, mas evitando a desigualdade avassaladora

que fulmina igualmente a liberdade.

Assim, esta forma de intervenção é feita pela construção da norma sobre o

texto, sendo que um dos instrumentos para garantir a efetividade de um

liberalismo saudável é a funcionalização dos institutos de direito privado.

Hodiernamente, o Direito Privado tem passado por um incurso do Direito

Público, e isso faz com que determinados institutos do Direito Privado tenham de

ser reconstruídos para dar azo ao Capitalismo Humanista. Dessa forma, a função

social que cada instituto possui revela o verdadeiro papel que ele deve

desempenhar para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

Nesse sentido, propriedade, empresa, contrato e responsabilidade objetiva

são institutos essencialmente capitalistas e a funcionalização social destes

institutos deve ser almejada com o intuito de promover o desenvolvimento de

cada ser humano com a preservação da Dignidade da Pessoa Humana.

Portanto, o debate político-jurídico deve buscar o consenso sem calar o

dissenso, mantendo viva a democracia, para que todo ser humano tenha

liberdade e igualdade, o que não significa a inexistência de assimetrias, mas a

presença delas de forma que não seja avassaladora e fulmine a liberdade. Dessa

forma, Capitalismo Humanista significa ter liberdade moderada pela fraternidade

que resultará, inexoravelmente, na igualdade.

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