כניסה מרצון למצג של התגוננות

ת א מ

מרדכי קרמניצר*

תוקפני מתגרה במתחממי, תוך שהוא מביא בחשבון התפרצות אלימה של מתחממי מפניה ״ייאלץ״ להתגונן תוך גרימת חבלה למתחממי. ואכן, כך בדיוק מתפתחים הדברים. מה דינו של תוקפני? על שאלה זו ביתנו תשובות שונות. ההלכה הפסוקה שלנו קבעה כי בנסיבות אלה נשללת ממנו זכות ההגנה העצמית. תיקון מס׳ 39 לחוק העונשין אימץ עמדה זו. עמדה אחרת אינה מייחסת חשיבות כלשהי לשלב הראשון (שלב ההתגרות), ובהתמקדה בשלב השני(שלב ההתגוננות) היא מכירה בזכותו של תוקפני להתגונן מפני התפרצותו האלימה של מתחממי. גישה שונה בתכלית היא זו הגורסת כי אין מדובר כלל במצב של הגנה עצמית. גישה רביעית(גישת הפעולה החופשית במקור) מכירה בזכותו של תוקפני להתגונן בשלב השני, אך מטילה עליו אחריות על התנהגותו בשלב השני בשל התגרותו בשלב הראשון, ובהתאם ליסוד הנפשי שליווה את ההתגרות. המאמר בוחן את העמדות השתות, תוך התמקדות בגישת הפעולה החופשית במקור. עיקר הביקורת מכוון כלפי הניסיון להתייחס אל שני השלבים (שלב ההתגרות ושלב ההתגוננות) כשלבים נפרדים שאין זיקה ביניהם. המאמר מציג את חולשותיהן של העמדות השונות, ובץ השאר גם את הקשיים המושגיים של היזקקות לפעולה החופשית במקור בסוגיה זו, כמו גם הקשיים הכרוכים בדוקטרינה זו מבחינת המדיניות המשפטית. מסקנת המאמר היא כי הדין הנוהג בישראל, שפותח בהלכה הפסוקה, הוא דין ראוי. המאמר חותם בהצעות לפרשנות של סעיף 34י סיפא לחוק העונשין. בין השאר מוצע לפרש את המונחים ״התנהגות פסולה״ ו״צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים״ תוך זיקה ליסוד הנפשי של העושה. מוצע גם להביא בחשבון את

עובדת ההתגרות כאשר בוחנים את סבירות התנהגותו של המתגונן על כל היבטיה.

א. מבוא. ב. הצגת הגישות השונות. 1. גישת הפסיקה: 2. גישת הספרות המשפטית. ג. ביקורת הספרות המשפטית. 1. האם אפשר להימנע משלילת ההגנה העצמית?

* פרופסור־חבר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים.ת מערכת משפטים על העבודה ב ה תודתי נתונה לשגב ראם על עזרתו המועילה. תודה עמוקה ל

היסודית שהשקיעו בניתוח ביקורתי של המאמר. האחריות לחולשותיו של המאמר היא כולה שלי.

445

מרדכי קרמניצר משפטים כ״ט תשנ״ח

2. גישתו של פרופ׳ פלד;3. הדוקטרינה של פעולה חופשית במקור — קשיים מושגיים::stricto sensu ״פעולה חופשית במקור״; (ג) צורך p ) ; ר ח (א) ביצוע באמצעות א 4. הדוקטרינה בשירות האינטרס החברתי; (א) השלב השני; (p השלב הראשון: 5. ההבדלים בהשלכות בין גישת פרופ׳ גור־אריה לבין גישת הפסיקה. ד. הפיתיון

הראוי. ה. סעיף 34י סיפא לחוק העונשין — פרשנותו.

א. מבוא

ג י ת סי ל א ל ו 1 ש ( ן י ש נ ו ע ק ה ו : ח ן ל ה ל ) 1 9 ד 7 - ז ״ ל ש ת , ה ן נשי ק העו ו ח א ל פ י ף 34י ס י ע ס

ת ש א א ר ה מ פ ו א צ ו ה ך ש ו ה ת פ י ק ת ה ל ל ו ס פ ו ה ת ו ג ה נ ת ה א ב י ב ה י ש מ ת מ י מ צ ע ה ה נ ג ה ה

. ם י ר ב ד ת ה ו ח ת פ ת ת ה ו ר ש פ א

ם ת א ו ה ת יתן ל י נ ד כ , ע ת ו ש ק ן ה א מ י ת ה ו נ נ ו ג ת ל ה ב ש צ מ ת ל י מ צ ה ע ס נ כ ל ה ה ש י ג ו ס ה

ם י נ ו ש ם ה י ב צ מ ון ה ו , גי ת י ש א : ר ל ו פ א כ ו י ה ש ו ק ם ה ע . ט ת י ק ו ה ח ר ד ס ה ת ל נ ת י א נ י ה

ל ה ע ש ק ) מ ה נ ו ו ך כ ו ת ל מ ע ו פ ת ה מ ו ע ת ל ע ת ד ו ל ך ק ו ת ל מ ע ו פ , ה ל ש מ ל ) ה י ר ט מ ם ב י ל ו ל כ ה

ל ת ש ד כ ו ל ה מ י י א ר ן ל ם ה י ב ו ם ט י מ ע ש ט ת, י י . שנ ם י ר ק מ ל ה ת כ ם א ל ו א ה ה י ל ש ל ת כ ע י ב ק

ה י ב ל ש ו ל ת ו ג ה נ ת ל ה ו צ י פ ן ל ה , ו ל ו ל כ ל מ א ה כ י ל ת א ו ס ח י י ת ה : ל ר מ ו ל , כ ה ש ו ע ת ה ו ג ה נ ת ה

. ר ו ס א ה ה ש ע מ ת ה י י ש ב ע ל ש ה ו פ י ק ת ה ל א י ב מ ה ה ל ו ס פ ת ה ו ג ה נ ת ה ב ה ל ם — ש י נ ו ש ה

ה ע פ ש ש ה ו י ה ז י ג ו ס י ב ם כ ש ו ר ן ה ר מ ר ח ת ש ה ה ל ש . ק ת ו ד ר ש פ א י ה ת ן ש ע בי י ר כ ה ה ל ש ק

ם גשי י ה נ נ מ מ א ש צ ו מ ת ה ד ו ק : נ ת ו ר ח ם א י ל מ , ב ן או ל הדי י ע ר ו פ י ס ב ה י ט ר נ ת ל ע ר כ מ

ם י א צ ו ם י , א ל ש מ ת — ל ב צ ע ת מ ה ה ש י ג ל ה ת ע ע ר כ ה מ ע פ ש ת ה ל ע ת ב ו י ה ה ל י ו ש ה ע י ג ו ס ל

. ת ו נ ל ש ך ר ו ת ל מ ע ה פ ש ו ע ה ה ש ה נ ה ו מ ה א ש ו ע ד ה צ ת מ י נ ע ג ו ה פ מ י ז ל מ ה ש ח נ ה מ

. ם ת ו ב ב ר ו מ ם ב י ר ב ד ת ה י י א , ר ך כ י פ , ל ת ש ק ב ת מ

א ל ה ו ק י ס פ ת ה ש י ת ג ו ב ק ע , ב ר ב ל ד ו ש ר ק י ע , ב ך ל ק ה ק ו ח מ , ה ן ל ה ה ל א ר נ י ש פ כ

ה ק י ס פ ת ה ש י ג ) ו ה ז ש י ג ה ל כ י מ ק ת פ ס א ל ר ב מ א מ . ה ת י ט פ ש מ ת ה ו ר פ ס ל ה ה ש י ת ו ב ק ע ב

י ל ב , מ י ו צ מ ן ה י ד ב ת ש ו נ ו ר ת י ה ת ו י ט פ ש מ ת ה ו ר פ ס ת ה ש י ג ב ם ש י י ש ק ת ה ג צ ך ה ו , ת ( ק ו ח ה ו

ה ל י ח . ת ת י ט פ ש מ ת ה ו ר פ ס ה ב א ט ו ב , ש ת ר ח א ה ה ד מ ע ל ה ת ש ו י מ י ט י ג ל ת ה ל א ו ל ש ל

ת י מ צ ע ה ה נ ג ה ת ה ל י ל ה ש ר ו א כ ב ל י י ח מ ל ה ו ק י צג ש ו ך י ש מ ה ; ב ת ו נ ו ש ת ה ו ד מ ע ה ה נ ג צ ו ת

׳ פ ו ר ת פ ש י ת — ג י ט פ ש מ ת ה ו ר פ ס ת ה ש י ן ג ח ב י : ת ת ו נ נ ו ג ת ל ה ב ש צ מ ו ל מ צ ס ע י נ כ ה י ש מ מ

ה ה ב ד י מ ן ה ח ב י ת ת ו ו ר ח ת א ו נ י ר ט ק ו ד ה ל י ג ו ל נ ל א ק ש י ; ת ה י ר א ־ ר ו ׳ ג פ ו ר ת פ ש י ג ר ו ל פ

ת ש י ם בין ג י ל ד ב ה ו ה ג צ ו ; י י ת ר ב ת ס ה ר ט נ י א ת ה ת א י ט פ ש מ ת ה ו ר פ ס ת ה ש י ת ג ת ר ש מ

1 ם״ח 226, בפי שתוקן על־ידי חוק העונשץ >תיקץ מסי 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ״ד־1994, ס״ח 348.

446

כניסה מרצון למצב של התגוננות

י ו צ ר ן ה ת ת י פ ם ל י ו ו ו ק ט ט ר ו ש — י

משפטים כייס תשנ׳׳ח

ף ו ס ב ל ; ו ג ה ו נ ן ה ת הדי ד מ ן ע י ב ה ל י ר א ־ ר ו ׳ ג פ ו ר פ

. ן נשי ק העו ו ח א ל פ י ף 34י ס י ע ל ס ו ש ת ו נ ש ר פ ל ו

ב. הצגת הגישות השונות

1. גישת הפסיקה

2 ץ י ב ו ר ו ת ה ש ר פ

ה ח ת י פ , ש ה ק ו ס פ ה ה כ ל ה ת ה ש י ת ג , א ו ר ק י ע , ב ץ מ ן א י ש נ ו ע ק ה ו ח ׳ 39 ל ם ן מ ו ק י , ת ר ו מ א כ

ת ו ח ת פ ת ה ל ה ה ש ת ל י ח . ת ת ו נ נ ו ג ת ל ה ב ש צ מ ת ל י מ צ ה ע ס נ כ ל ה ה ש נ י ר ט ק ו ד ת ה א

י נ ש ב ה ל ש ת ה ת א ו א ר ץ ל י כי א ו ד נ ט ל פ ו ש ע ה ב ה ק , ב ץ י ב ו ר ו ת ה ש ר פ ה ב ת י ת ה י ת ק י ס פ ה

: ו ם ל ד ק ה ש מ ק מ ת ו נ מ ת — ב ו נ נ ו ג ת ך ה ו ר ת ע ר ע מ ל ה ת ש י נ ל ט ק ו ה ת ו ג ה נ ת ל ה — ש

ב ר ק רת ה י ת ז ר א י ב ע ה ן ל ב ר ו ק ת ה ע צ ה ו ל ת ו נ ע י , ה ר ע ר ע מ ן ה ה מ א ב ב ש ר ק ־ ו ד ה ל נ מ ז ה ה

ח ד ק א ן ב י ו א מז ו ר ה ש א ת כ ו ד ד ו מ ת ה ר ל ע ר ע מ ת ה ס י נ ד כ ח ו י מ ב , ו ר צ ח ל ה ם א י ת ה פ ש מ

1936 , י ל י ל פ ק ה ו ח ת ה ד ו ק פ ף 18 ל י ע ת ס א ר ו ה ם ל נ מ ו ס א ח י י ת ן ה ו י ד . ה 3 ו פ ו ל ג ר ע ת ס ו מ ה

. ו ה ז א ר ו ה ה ב ל ו ל כ ה כ ש פ ת נ ת ש י מ צ ה ע נ ג ה ס ל ח י י ת ך ה , א 4 ׳ ׳ רך צו ׳ ה ׳ ת ר ת ו כ ש

ן י ש נ ו ע ק ה ו ח ף 22 ל י ע ס ) 1936 , י ל י ל פ ק ה ו ח ת ה ד ו ק פ ף 18 ל י ע ק ס ש ל ו ל ס ח י י ת ה ב

ף י ע ף ס ו ס ע ב י פ ו מ ג ה י י ס ל ה ה ש כ ו ת ו ב ר ד ע ה ל ה ו מ צ ע ל ש ׳ 37) כ ם ן מ ו ק י י ת נ פ ל , ש ן ש י ה

2 ע״פ 410/71 הורוביץ נ׳ מדינת ישראל, פ׳׳ד כו>1) 624 (להלן: פרשת הורוביץ), בעמ׳ 628. פירוט עובדות המקרה יובא בהמשך.

3 שם, בעמ׳ 628. 4 וזו לשון הסעיף:

18. An act or omission which would otherwise be an offense may be excused if the person accused can show that it was done or omitted to be done only in order to avoid consequences which could not otherwise be avoided, and which if they had followed would have inflicted grievous harm or injury to his person or to his honor or his property or to the person or honor of others whom he was bound to protect or to property placed in his charge: Provided that in so acting he did no more than was reasonably necessary for that purpose, and that die harm inflicted by the act or omission was not disproportionate to the harm avoided.

447

מרדכי קרמניצר משפטים כ״ט תשנ״ח

ן ו ד י כי אין ל ו ד נ ט ל פ ו ש ר ה י ב ס , ה ( ן הישן נשי ק העו ו ח ף 21 ל סעי ה ( ד ו ק ה פ ת ו א 517 ל

ך ו ת ה מ ש ו ע ל ה ע ו פ ד ב מ ע מ ו ל מ ד ר ק ש ם א עי רו ן האי ק מ ת ו נ מ ת ב ו נ נ ו ג ת ת ה נ ע ט ב

א ל ל ע ע ל ק נ ם ה ד : א ת י מ צ ע ה ה נ ג ה ד ה ו ס י ב ל ש נ ו י צ ר ת ה ת א ד ג ו ו נ ז ת כ ו מ ל ע ת . ה ת ו נ נ ו ג ת ה

י א ש , ר י א ר ח א א ו ם ה מ ו ל ש ל ם ש י ר ח ל א ו ע ו א ש פ ל נ ן ע ג ה ו ל י ל ו ע ב ב ש צ מ ו ל פ כ ל ב ו ו ע

ת י מ צ ע ה ה נ ג ה . ה ה ר ו ס ל א ל ך כ ר ד א ב י ה ת ש ו ג ה נ ת ת ה ו ע צ מ א ם ב ה ג נ כ ס ת ה ף א ו ד ה ל

ר ת י ת ה ק נ ע . ה ף ק ו ת ו — ה ת ל ו י ז נ פ ־ ל ו ע מ צ ת ע ף א י ד ע ה ג ל י ו ס ר מ ת י ף ה ק ת ו מ ה ל ק י נ ע מ

ם ר ג ב ש צ מ ן ל א כדי ל ש ן ו דעי ו ו בי מ צ ם ע י נ כ י ה ח כ ו נ ף ה ק ת ו מ ר ה ש א ת כ ק ד צ ו ה מ נ ה אי ז כ

. 6 ו ש א ל ר ה ע ר צ ת ה א א י ב א ה ו ן ה כ , ש ו י ה על פ ק ת ה ל

ך ר ף 18, ד י ע ל ס י ש נ ו ו הרעי נ כ ו ת י ב ו ד נ ט ל פ ו ש א ה צ ה מ נ י ר ט ק ו ד י ל ק ו ח ס ה י ס ב ת ה א

: ר מ ו ח ל ו ק

ת ו ר י ב ס ת ה ד י מ ש ב ו ר ר ד ש א ר מ ת ו ת י ו ש ע א ל ל ם ש ד ל א א ע י ה ה ב ו ם ח את ו ר צ ו ו י ע ה ו נ מ ו ל י ל ה ע מ כ ה ו מ ת כ ח ל א צרה, ע ו ר נ ב כ ה ש נ כ ף ס ו ד ה י ל ד כה י ו פ ו צ נ מ מ ב ש צ מ ו ל ת מ ז י ו מ מ צ א ע י ב ה ל ע מ נ מ י ה ל , ו ש א ר ה מ מ ו ה ד נ כ סו י ל ר ע מ ו , אין ל ה ל א ת כ ו ב י ס נ ו ב ד ל י ה ע ש ע נ ת ש ו מ י ל ה א ש ע . מ ה נ כ ס ה

. 7 ו מ צ ע זק מ ע נ ו נ מ י ל ה רק כד ש ע א נ ו ה ש

ת ו נ נ ו ג ת ך ה י ר צ מ ב ה צ מ ן ל א כדי ל ש ן ו דעי ו ת בי י מ צ ה ע ס נ כ ב ה ק ת ע ו נ נ ו ג ת ה ג ה י ת סי ל י ל ש: 8 ם י א נ י ת נ ש ת ב י נ ת ו מ

. ה ר ג ת ו ה ב א ר ק ־ ו ד ל ה ״ ש ק ח ש מ י ה ל ל כ ת ״ ר ג ס מ ה מ ג י ר ה ה ת י א ה ל ן — ש ו ש א ר הב ר ל ק ת ש ר ג ס ש מ א ר ו מ ה ל ע ב ק נ , ש ב ר ק ־ ו ד ם ב י ב י ר י ד ה ח ר א ש א ת כ מ י י ק ת ת מ א ז ה כ ג י ר חו ו ה כ ג י ר . ח ן נ ו ג ת ה מ ל ה , ו בו רי ת י ף א ק ו ת י ו נ ל ט ק ק ש ע נ ת פ ף ל ל ו , ש ק ש א נ ל ם ל י פ ו ר ג א

. ת ו נ נ ו ג ת ה ג ה י ת סי ש א ד ח ה מ ד י מ ע מ

ו נ ו צ ל ר ה ש ר ו ר ה ב נ ג פ ם ה ד ו ק ב ה ל ש ן ב נ ו ג ת מ ל ה ו ש ד צ ה מ ת י א ה ל י — ש נ ש הן כ ־ י פ ־ ל ע ־ ף א , ו ו ד צ ו מ ז רה כ ה ברו נ ג פ ר היחד! ה ש א , כ ת א ת ז מ ו ע . ל ת ו ד ד ו מ ת ה ת ה ק א י ס פ ה ל

. 9 ה י נ פ ן מ נ ו ג ת ה א ל ו י ה א ש , ר ו י ל ה ע פ ק ת מ ת ה כ ש מ נ

5 וזו לשון הסעיף:17. Except murder and offenses against the state punishable with death, no

act is an offense which is done by a person who is compelled to do it by threats which at the time of doing it reasonably cause the apprehension that instant death or grievous harm to that person will otherwise be the consequence: Provided that the person doing the act did not, of his own accord, place himself in the situation by which he became subject to such constraint.

6 פרשת הודוכיץ, לעיל הערה 2, בעמ׳ 628,629. 7 שם, בעמ׳ 630.

8 שם, שם. וראו גם ע״פ 61/83 שוקרון נ׳ מדינת ישראל, פ״ד לח>2) 617 (להלן: פרשת שוקרון). 9 פרשת הורוביץ, לעיל הערה 2, בעם׳ 630.

448

משפטים כ״ט תשנ״ח כניסה מרצון למצב של התגוננות

. י ל י י או של ב ו י א ח ו ) ה ה נ י ר ט ק ו ד ל ה ה ש נ ז א מ ) ן ז א מ ם ה ן א ו ח ב א ל י ה ה מ י ש ר ת ה ר ט מ

ה ק ו ס פ ה ה כ ל ה ת ב ו י ו ח ת פ ת ה ל ה ד ע ו מ ע י ל ן הראו , מ ה נ י ר ט ק ו ד ת ה כ ר ע ה ש ל ג י נ י ש נ פ ל

. ת י ט פ ש מ ת ה ו ר פ ס ת ה ש י ל ג ע ץ ו י ב ו ר ו ת ה ש ר ז פ א מ

1 0 ן ו ר ק ו ת ש ש ר פ

ה ל ר כי ה ע ר ע מ ל ה ז ע ג ר ת ח ה ו נ מ . ה ק ט ו ק ס י ד ח ב ו נ מ ה ר ו ע ר ע מ ו ה ה ן ש ו ר ק ו ן ש י י בענ

י ר ״אנ ע ר ע מ ר ל מ ח א ו נ מ ה ה ו צ ו ח ו ה א צ ם י י י . השנ ה צ ו ח ת ה א צ ו ל נ מ ש מ ר ד ו ו י ל ל ע כ ת ס ה

ו ט ב ע , ב ל פ נ ד ש ר ע ע ר ע מ ת ה ה א כ ח ה ו נ מ ה ק ו ט ו ק ס י ד ה ו מ ק ח ר ת ם ה . ה ״ ה ה ז ך מ ה ל א ר א

ע ב ך ק ר ו ד פ ו ל ג ק ע י ז ח ה ר ש ל ו א א י צ ו ר ה ע ר ע מ . ה ו ת ו כ ה ך ל י ש מ ה ו ו ת ו ם א י ר , ה ו י נ פ ב

ת ח מ ו נ מ . ה ם ו ק מ ת ל י נ ו כ ה מ ב ר ק ת ה ד ש , ע ת ו ב ת ר ו ר י ק ח ד ו נ מ ת ה ר א ק ד ה ו ל י כ י א כ ר ו צ ל

ן י ס לד ח י י ת ה ב , ו א ח ר ו ב א ג ם א נ מ ה — א ר י ה ב ו ה ה י נ ת ת נ ט פ ו ש . ה 1 1 ת ו ר י ק ד ה ה מ א צ ו ת כ

: י ׳ 37— כ ס ן מ ו ק י ת ם ל ד ק ש

י ר ו ק מ ם ה ש א א ה ו ה ה ו ם ל ר ג ה ו ר ג ת ת ה ר א ר ו ע י ש ן — מ פ ק ו ת ר ב ב ו ד מ ש כ

ם ה א ת ב ו כ ז ל ב ו ו ש ל ל כ ו א י ו , ה ך ר ו צ ת ה נ ג ה י ל א כ ו ז נ י א ה — ש ת צ י ר פ ב

ת ע א י ב ה ה ו ר ג י ת ן ה י מ ש מ ן מ פ ו א ב ל ו ע ו פ ב י ו ר מ ג ק (withdraws) ל ל ת ס ה

ר ב ד ה ה י א ה ר ל ב ו כ ר צ ו נ ת ש ו ב י ס נ ם ב ך א ה ... א ק י ס פ ה ן ל כ ו ה נ ו צ ר

א ך ל ר ו צ ת ה נ ג ה ך ל , א ו מ צ ל ע ן ע י ל ה א ל ל ו א . אין ל ו ש א ר ו ב מ , ד י ר ש פ א

. 1 2 י א כ ה ז הי י

, ר ח א ל ה ו ש ת נ מ ז ה ה ל נ ע א נ ל ה א ר ג ת ק ה ר פ י ל א ר ח א ן ה פ ק ו ת ו ה נ נ י א י ש , מ ת א ת ז מ ו ע ל

י ד 1 כ 3 ״ ה ר ג ת ה ק מ ל ת ס ה ן ל ן כ ו סי ם בנ ה ג הי ״ — ״די י ת ו נ ו ב ש ר ח ד ס ״ ו ל מ ת ע א צ , ל ם ז ו י ה

. ן נ ו ג ת ה ת ל ו כ ז ת ה ו א מ צ ע ר ל י ז ח ה ל

1 4 ו ט י ו ת ט ש ר פ

ע ו צ י ב ו ב ד ב ש ן ח ו ר ח א . ה ש ו כ ו ר נ מ ב מ נ ג ח ו ו נ מ ת ה י ב ר ל ע ר ע מ ץ ה ר פ ת ו ה ט י ו ן ט י י בענ

ת ד י י ה נ ע י ג ה ש ק כ ו ר ק ס פ ו ה , ש ם ה י נ י ת ב ו מ י ל י א ש ע י מ פ ו ל י ו ח י ך ה ב כ ק ע ת ו ו צ ר פ ת ה ה

10 ראו לעיל, הערה 8. התייחסתי בהרחבה לאמירת אגב בפרשה זו בשל מיעוט הפסיקה כסוגיה 1זנדונה ומשום נטיית הפסיקה שלא להבחץ בין אמירת אגב לבין הלכה פסוקה.

11 פרשח שוקרון, לעיל הערה 8, בעמ׳ 619. 12 שם, בעמי 624,623¡ ההדגשה הוספה.

13 שס, בעמי 624. עם זאת, ההבחנה בין יוזם התגרה לבין מי שנענה ליוזמה אינה תמיד פשוטה. 14 ע׳׳פ 298/88 טויטו נ׳ מדינת ישראל, פ״ד מד(1) 151 (להלן: פרשת טויטו). פירוט העובדות לקוח

מעמי 154-152 לפםקיהדץ. לעניין רוחב היריעה ראו לעיל, הערה 10.

449

מרדכי קרמגיצר משפטים כ״ט תשנ״ח

ת ר א ת א ח ל י ל צ א ה ך ל י א ש י ל ם ש ד ת א ר ז ע ״ ב ה ח ל ו ס ת ״ ו ש ע ה ל ס י ר נ ע ר ע מ . ה ה ר ט ש מ

ו מ צ ע ג ב י ש , ה ח ד ק ם א ו ע ת ו ם א י ש פ ח ו מ י ח א ח ו ו נ מ ה ת ש ר ח מ ו ל ע ל ד ו ר נ ש א . כ ח ו נ מ ה

ל ו ע מ י י א ך ש ו , ת ח ו כ ו ב ס נ כ נ ה ו ת ז י ב ו ל ע י ג ו ה י ח א ח ו ו נ מ ד. ה ת ידי י ב א ב ב ח ת ה ח ו ד ק א

רה ר י ע ר ע מ . ה ך ו ר ד ף ו ו ל ח ש ד ק ו א י ל ן א ו ו י כ ר ו ע ר ע מ ר ה ב ע ה ל נ ח פ ו נ מ . ה ח ד ק א ד ב י ד הי

ת נ כ ס ן ב תו א נ ו ה ן ש י מ א ר ה ע ר ע מ ה ע ש ב ט ק פ ש מ ה ־ ת י . ב ו ג ר ה ח ו ו נ מ ר ה ב ע ת ל ו י ר ש י ו ל ש

ו נ ו צ ת ר ר ג ס מ ר ב י ב ן ס פ ו א ג ב ה ר נ ע ר ע מ י ה ע כ ב ט ק פ ש מ ה ־ ת י . ב ן נ ו ג ת ה י ל ד ירה כ ם ו י י ת

. ו י ח א ח ו ו נ מ ם ה ת ע ו מ י ע ע מ נ מ י ה ל

ו — נ ו ש ל ה — כ ל ע ט ה פ ש מ ה ־ ת י , ב ת א ם ז ע

ן י י ם בענ ש א ל נ ה ש ע ת ר ו ג ה נ ת ם ה א ה ... ה נ ע ת מ ו ש ר ו ד ת ה ו ל א ר ש פ ס מ

ם ו ש , רק מ ת י מ צ ע ה ה נ ג ה ת ה ו כ ת ז ל א ו ל ש י ל ד ה כ ש ב , י א אחר ש ו נ , ב ר ח א

? ת ו מ י ל א ו ב ד ג ש נ מ ת ש ם מ ש א נ ל ה ר ש ח א ה ה ש ע מ , ב ו די י ק על־ ו ז י נ ה ש

ע, רו ל אי ש ך ב ר ו צ ת ה נ ג ת ה ל א ו ל ש ם ל ו ק ש מ , י ר ב ל ד ו ש ר ק י ע , מ ם א ה

ק ת ו נ מ ע ב ר י ו א ע ו ר י ד א ע ו ת מ נ י ח ב ם מ א ג ל ו א י פ ו ת א נ י ח ב ק מ א ר ר ל ש א

ן ה בי י צ ר ו פ ו ר ת פ ו י ה ה ל כ י ר א צ ם ל א ? ה ו י נ פ ב ל ן ר מ ז ם ו י ל א ע ה ו ר י א ן ה מ

י ד , כ ו י פ ל ע כ ג פ נ ל ה ה ש ב ו ג ת ץ ה ב ם ל ש א ל נ ה ש ע ת ר מ ד ו ת ק ו ג ה נ ת ה

ל ה ש נ ג ל ה ל ש י ע ת ג פ נ ת ה ו מ י ל י א נ פ ם מ ש א נ ל ה ת ש ו נ נ ו ג ת ה ה ה ש ע מ מ ש

ו ש י נ ע ה ם ל ו ק יש מ , ו ה ר י ב ע א ב ט ם ח ש א נ ה ן ש ו ו י כ ק מ ם ר א ? ה ״ ך ר ו צ ״

, פ א ? ה ת י מ צ ה ע נ ג ו ה ד ל ו מ ע א ת ל ה ש ן ז ב ו מ , ב ר ק פ ו ה מ ך ד פ ה י , י ה נ י ג ב

־ ן י ד ־ שי ת עו ע י ד י א ל י ב ה ל ע ו ו ב ק ם ל ו ק ש מ , י ה י ו צ ר ת ה ו י נ י ד מ ת ה נ י ח ב מ

ר ר ב ת ך י ם א , א רך״ ת ״צו נ ג ם ה ש א נ ד ל ו מ ע א ת ל , ש ם י מ י ל ם א מ צ ע ל

ר ו ב ו ס נ ם אי ש א נ ה ש ם כ ם ג א ? ה ת ו ו ע מ ן ה ק י א ת ל א ו ט י ח ה ש ל ך כ ר ד ב ש

ם י ל א ת ה ו מ י ע ת ה ע י נ מ ל ל י ע ו ב ת נ ג ס ש כ ת נ ר ז ח ת ה ל ו ע פ ת ש י ב י ט ק י י ב ו ס

ת נ ג ו ה ד ל ו מ ע א ת ז ל ם א ם ג א א — ה ו ך ה ת כ י ב י ט ק י י ב ו א תכן ש י ו י ל י פ — א

י — ל ת ש ו ש ג ד ה ה ) ? ס כ נ ל ה ע י ב ד י ־ ף על ק ת ו י ש כ ן ל נ ו ג ת י ש , כ ך ר ו צ ה

. 1 5 ( ׳ ׳ ק מ

ת ו ח ד ו ל ת י י ט ת נ ר ה ב א ה י ה , ש ן ת ג צ ת ה ר ט ל מ ר ע ו ט א פ ו ש ד ה מ ת ע ו ל א ש ת ה ג צ ר ה ח א ל

ת ר א י ז ח א ה ר ל ע ר ע מ ה ר ש ח א ה מ י פ ה — ל ע ב י ר כ ה ו ל י ל ה ע י ו ה ל י ה — א נ י ד מ ת ה נ ע ת ט א

ה נ ג ה ת ל ו כ ז ו ה נ מ ת מ ל ל ש ו נ ר י ז ח ה ע ל י צ א ה ל ם ש ו ש ו מ ח א ו נ מ י ה ח א ב ל ו נ ג ש ה ו כ ר ה

. 1 6 ת י מ צ ע

15 שפ,בעמ׳ 158, 159. 16 שם, בעמ׳ 159. לדעת פרופ׳ פלר השאלות האמורות ופםק־הדין עצמו הם תחילת הדרך ״לפניית עורף

מלאה להלכת הורוביץ״. ש״ז פלר ״לעניין הזכות להגנה פרטית״ עיוני משפט טו(תש״ן) 193,189.

450

משפטים כ״ט תשנ״ח כניסה מרצון למצב של התגוננות

2. גישת הספרות המשפטית

ד ל ׳ פ פ ו ר ל פ ו ש ת ד מ ע

: ה נ ו ד נ ה ה י ג ו ס ל ה ה ש ת ו י ש ק ה ל ש ח מ ה , כ ם י ק ל י ח נ ד ש ל ׳ פ פ ו ר ל פ ו ש ת ש י ג ב

׳ ת י מ צ ע ה ה נ ג ה ׳ ל ה ת ש ו י מ י ט י ג ל י ה ה כ ס ר ג ת ה ד א ל ׳ פ פ ו ר ל פ ל ו ן ש ו ש א ר ה ה ק ל ח ב

ה נ ג ה ׳ ה ה א ה ב ד ג ר נ ש , א ה פ י ק ת ר ה ש א ת ״אף כ ל ל ש ) נ ״ ת י ט ר ה פ נ ג ה : ״ ו נ ו ש ל ו ב א )

ף ק ת נ ר ה ש א , גם כ ר מ ו ל ; כ ף ק ת נ ל ה ת ש מ ד ו ת ק ע ג ו ת פ ו ג ה נ ת ה ה ל ב ו ג ה ת ת י , ה ׳ ת י ט ר פ ה

ת ו ד ק מ ת ל ה ת ע ס ס ב ת מ ה — ה ק מ נ ה ר ה ק י . ע 1 7 ״ ו ש א ל ר ה ע ר צ ת ה , א ו מ צ א ע ו , ה א י ב ה

: ן מ ק ל ד א כ ו ו — ה ם ל ד ק ה ש מ ת מ ו מ ל ע ת ך ה ו , ת ד ב ל י ב נ ש ב ה ל ש ב

ה י י ה ל ר ו ג ב ה ל ש ב ת ו ו ש ח ר ת ה ם ה ו ק מ ח ב כ ו ר נ ט ו ה ש י א ה ו י ל , כ ק פ אין ס

ל , ע ן כ ו ס מ ב ה צ מ ת ה ם א י מ ל ו ה ם ה י ע צ מ א , ב ר ב ג ת ה ל ב ו ר ע ת ה ו ל י ל ע

י פ ־ ל ע ־ ף ת א א ז , ו ה ה ב נ ו מ ט ה ה נ כ ס ת ה ר א י ס ה ת ל נ ל מ ה ע פ ק ת ה ה

, ק ו ח ל ה ה ש ג ז צי ר נ ד ע ה ב , ש ן תכ י . הי ר ו מ א ב ה צ מ ת ה צר א ף י ק ת ו מ ה ש

ר ו מ א ג ה צי ד הנ י ק פ ת ת ו א מ צ ל ע ל ע ו ט י ה ל נ כ ס ק ב ת נ ם ה ד ל א ר ע ס א י י

ו ת ו י ת ה ו ר מ , ל ת ש ר ד נ ת ה ו נ נ ו ג ת ה ר ה ד ג , ב ה ת ר ס ם ה ש ן ל י ר ש י מ ל ב ו ע פ ל ו

, ר ו מ א , כ ן תו ל נ כ ת ה ו נ נ ו ג ת ל ה ב ש צ מ י ב ד ? ה ב צ ו מ ת ו ת א ר י צ י ם ל ר ו ג ה

ה נ י א מ ק פ ן נ , אי ב ו ש ה — ו פ ק ת ה ת ה ו א ק י ס פ ה ר ב ש , א ף ק ו ת ל ה ו ש די בי

ע ג ו ר ת ו א . ב ת ו נ נ ו ג ת ה ו ב ה א ב ג ה ך ב ר ו ל צ ר כ ת י ה — מ י ל ו א ת ו א א י ב ה ה מ

, י ת ר ב ח ס ה ר ט נ י א ת ה נ י ח ב , מ ק ס פ , נ ף ק ת ו מ ף ו ק ו , ת ה ל ז ו ה מ , ז ם י א צ מ ו נ ב

ך י מ ס ה ב ל י י ח ה מ ס ז ר ט נ י א ו ו ו ל מ ר ג ת ש ו ב י ס ן ה י ב ה ל ב ז צ ן מ ר בי ש ל ק כ

י ל ל כ ג מ ו ר ח א י ל י ש ד י ח י י ה א נ ת , ב ה פ ק ת ה ת ה ף א ו ד ה ף ל ק ת ו מ ת ה א

ף ק ת ו מ ם ה ה א י פ , ל ה ם ר י ג . ה ה ת ו ר א י ד ג ק מ ו ח ה י ש פ ״ כ ת י ט ר פ ה ה נ ג ה ״ ה

, ת ו נ נ ו ג ת ה ת ה נ ע ו ט ד ל ו מ ע א ת , ל ה פ ק ת ה א ל י ב ה ב ש צ מ ת ה ר י צ י ם ל ר ג

ה י ת ו א צ ו ל ת ל כ , ע ה פ ק ת ה ה ל י צ מ י ט י ג ן ל י ע , מ ה ש ע מ , ל ה נ ק מ

א ו ך ה כ ע מ מ ת ש מ ה , ו ה ר ו ס י ה א ש ו ר י ת פ ו נ נ ו ג ת ה ת ה ש י נ : ע ת ו י ל א י צ נ ט ו פ ה

ו ע ל י ר פ ה א ל ל ש ף ו ק ו ת די ה ו בי מ צ ת ע ר א י ק פ ה ף ל ק ת ו מ ל ה ה ע ב ו ק ח ו י ד ב

. ת י נ ל ט ה ק א צ ו ת ף ב ה א ף ז ו א ס ט ב ת , י ף ו ס ד ה ו ע ת כ א ל ת מ ת א ו ש ע ל

ך ו ר ה כ ה ב נ כ ס ת ה ש א א ר ת מ ו פ צ ף ל ק ת ו מ ה ה י ל ה ו כ ם י ף א , א ן כך כ ת י י ה

ת דין ו ש ע ף ל ק ו ת ת ה ״ א ה כ י מ ס מ ו ״ ה ז ד ב ו ם ע א ? ה ם ר ו ג ת ו ב א צ מ ה

ה ד י ת מ מ י י ? ק ד ב ל ף ב ק ת ו מ י ה פ ל , כ ר ת ו י ר ב צ ן ה ב ו מ ם ב ו ג , ל ו מ צ ע ל

17 ש״ז פלר ׳׳ה׳צורך׳ stricto sensu כמצב השולל את פליליות המעשה״ משפטים ד (תשל״ב) 21,5. ראו גם פלר(לעיל, הערה 16), בעמ׳ 192,189.

451

• כ״ט תשנ״ח מרדכי קרמניצר משפטי

א ב , ה ף ק ו ת ל ה ה ש פ י ק ת ה ה ש ע מ י ל ל י ל ש ם ה ח י ן ה ד בי ו ג י ל נ ת ש מ י י ו ס מ

ן י ב , ל א ס י ג ־ ד ח , מ ו ד ג נ ר כ ט ו ל ש ת ש י ר ש פ א ו ה ת ו ב ר ע ת ה י ב טו י די ב לי

ף ק ת נ ל ה ל ע ט ו מ ר ה ו ס י א י ה ד י ־ , על ל ו כ י ב , כ תן י ו הנ ת ו ג ה נ ת ה ״ ל ר ת י ה ״ ה

. 1 8 א ס י ך ג ד י א , מ ״ ת י ט ר ה פ נ ג ה ל ״ ך ש ר ד ה ב פ י ק ת ה ה ש ע ת מ ע א ו נ מ ל

: ר ל ׳ פ פ ו ר ע פ ב ו ו ק ת ד מ ל ע י ש נ ש ק ה ל ת ב

ן ג ה ם ל ד ל א ו ש ת ו כ ז ה ב ר כ ה ה ב ע ר ש ל ו מ י ש ן ה ם מ י ש ש ו ו ח נ , אין א ו כן מ כ

ך ו ת , מ ה ז ב כ צ ת מ ו ר צ ו ו י ״ ה ת נ מ ז ה ל ידי ״ , ע ה ל א ם כ י ב צ מ ו ב מ צ ל ע ע

ג ז מ ם ה ״ ח ף ק ו ת ״ ם ה ת ע ו נ ו ב ש ק ח ל ס י ל ד ״ כ ת ו נ נ ו ג ת ה ״ ל ה ו צ י נ ה ל ר ט מ

ן י ד ה ־ ק ם פ ה ב ל ע ו א ה ה ל ל ז ו ק י ת. ש י ז י ה פ נ י ח ב ה מ נ ו ת ח ת ל ה ו ע ד ר י ש א

ו ץ הי י ב ו ר ו ת ה ש ר פ ב ט ש ו ש פ ם ה ע ט ן ה ן — מ ו י ל ע ט ה פ ש מ ה ־ ת י ל ב ש

א , ל ו נ ת ח נ ה ב ת כ ו ד ב ו ע ו ה א הי ו ף ל , א ם ל ו . א א ק ו ו ת ד ו כ ו פ ת ה ו ד ב ו ע ה

ת ו ר צ ו ו י ה ה ב מ ש א ה ל כ ל ש ל ה ץ כ א , ש ה כ ל ת ה ע י ב ק ה ב נ כ ל ס היתד. כ

ם י א נ ת ם ה י ר ס ן ח א , כ ן כ . ש ״ ת י מ צ ע ה ה נ ג ה ״ ת ה ו ל ל ח , ע ן כ ו ס מ ב ה צ מ ה

י ד ה כ ל ת מ א ת כ ל ו ז ם ה ע ט ״ מ ה פ ק ת ה ״ ש ב ו מ י ש . ה ת ר ת ו ת מ ו נ נ ו ג ת ל ה ש

ת ד י מ ת ב ו נ נ ו ג ת ה ה נ נ ן אי כ ל ש א כ ל ת ו ו נ נ ו ג ת ה ה נ נ ״ אי ף ק ו ת ״ ת ה ל א ס ח ל

ת י נ כ ו ת ה ב י ל ו א ח ל ה א ו ו ה ה מ נ נ ״ אי ה פ ק ת ה ״ , ה ה ש ע מ . ל ת ו ר י ב ס ה

. 1 9 י ש מ מ ״ ה ף ק ו ת ״ א ה ו א ה ו ר ה ש ׳ א ך נ ו ג ת מ ״ ל ה ת ש י נ פ ק ו ת ה

: ם י א ב ם ה י ר ב ד ו ה ר מ א ר נ ל ׳ פ פ ו ר ל פ ו ש ר פ ס ב

ו א נ ו ם ש ן ע ו ב ש ל ת ס ח ר ל ת ו . א׳ ח ל י ע ל ה ד מ ג ו ד ת ה ה א ש ח מ ם ה ש ד ל ד ח נ

ש ל ם ח ך ג , א ח ת י מ ב צ מ ט ב ל ש י נ ת ל ב ם ו ח ־ ג ז ל מ ע א ב ו ה , ש ש ב׳ פ נ ב

׳ ב ־ ך ש כ ם א׳ ל ר ו , ג ש א ר ת מ ב ש ו ח ת מ ו ג ה נ ת ה . ב י מ־אי נ פ ו ג ו ה ח ו כ ב

ל ב׳ ה ש פ י ק ת י ה נ פ ״ מ ת י מ צ ע ה ה נ ג ה ה ת ״ ל א צ נ י ה ש ר ט מ , ב ו ת ף או ו ק ת י

ף ל גד, ש ת נ ו מ ו ל ה מ ת ו ו מ ו ל ה י מ ד ך כ ו , ת ם ל ו א . ו ק ר ו פ ד מ ל ך י י כ ד ך כ ו ת ו

, ן ו ר ח א ע ה ג ר ש ב מ , מ ל אי. א׳ ו ש ב ל ה ב ת ו ט נעץ א ע מ כ ן ו י , סכ ע י ת פ מ , ב ב׳

ת נ כ ו ס ת ל פ ק ש ה נ נ מ ל ב׳ מ ה ש פ י ק ת ת ה ף א ו ד ה י ל ד כ , ו ו ס י כ ח מ ד ק ף א ל ש

, ל א׳ ע א פ ם ל ו ל ה — כ ל א ש ת ה ל א ש . נ ה ר ו מ ה ח ל ב ו ח ם ל ר ג ו ו רה ב , י ת ו ו מ

ה ן ז ם אי א , ה ם כן א ? ו ת ק ה ב ו ת מ י מ צ ה ע נ ג ל ה ב ש צ מ , ב ן ו ר ת א ב ה ל ש ב

ת ר א י ז ח ה ד ל ע ו , נ ב צ מ ע ל ד ו מ ה ב ס י נ ל כ ג״ ש י ו ה״םי ק ב ה ב ו ה מ ר ק מ

P. Bockelmann "Notwehr gegen verschuldete :18 פלר (לעיל, הערה 17), בעמ׳ 23, וראו גם .Angriffe" Festschrift für R.M. B o n i g (Göttingen, 1970) 19

19 פלד(לעיל, הערה 17), בעמי 26.

452

משפטים כ״ט תשנ״ח כניסה מרצון־ למצב של התגוננות

? ת י מ צ ה ע נ ג ל ה ב ש צ מ ה ב ש ע נ ך ש ף כ ר ל א׳ ח ה ש ש ע מ ת ה ו י ל י ל פ

, ך כ ה מ א צ ו ת כ , ו ת י ל י ל ה היא ש נ ו ש א ר ה ה ל א ש ת ל צ ר ח נ ו ה נ ת ב ו ש ת

ח ו ת י נ ן ה ת מ ו ט ס ה ל ב י ל ס . אין כ ה י נ ש ה ה ל א ש ה ל ב ו ש ת ם ה א ג י ת ה י ל י ל ש

״ ה פ י ק ת ה ו ״ , ב די חי י ד ו ח י א ת ו ג ה נ ת ף ה צ ר ר ב ב ו ד ן מ א כ , ש ך ל כ ע ע י ב צ מ ה

ה י ל ו ת ח נ י ח ב ה ב ת י , ה ת מ כ ח ו ת ת מ י נ פ ק ת ת י נ כ י ת פ ׳ ל ל ב צ ה א נ מ ת ה ש

ט נ מ ו מ ר ל ש . א ש א ר ת מ ב ש ו ח מ ו ה ת מ י ז ש מ ו מ י ם מ ש , ל א ק ו ו א׳ ד ה ל־ צ ו ח נ

ן י ב סכ ר י : ב׳ ק ת ו י ה ך ל צרי ) / ל ב ו ש ה ז ח ן ל ב סכי ר י ו א׳ ק , ב י ט מ א ר ד ה

ו ט ב נ מ ו ם מ י י ת ק ו ג ה נ ת ל ה כ י ב ר ) ה ׳ ק׳ י — מ ל ה ש ר ע ל א׳ — ה ו ש ה ז ח ל

ן כ ו י מ ל ו ה א י ה ת ש ו ר מ , ל ת ו ג ה נ ת ה ל ה ע ל ב ו ש ת ט י ל ש ם מ י ט מ ש ם נ י ר ב ד ה

י ל ק כ ד ל ה ה ע צ י ח ל ר ה ח א ה ל ר ו ק י ש פ ; כ ק ס פ י ם ת י ר ב ד ת ה ו ל ש ל ת ש ה ש

. ו פ ו ע מ ע מ י ל ק ת ה ר א י ז ח ה ר או ל ו צ ע ת ל ו ר ש פ ר א ב ר אין כ ש א , כ ן ק טעו ש נ

ה ע י ג פ . ה ק ד ה ל ה ה ע צ י ח ל ט ה נ מ ו מ ק ל ו י ד ל ב י ב ק י מ ט מ א ר ט ד נ מ ו ו מ ת ו א

ת ו ח ת פ ת ו ה ט ב נ מ ו ו מ ת ו א א ב ל , א ת י מ צ ה ע נ ג ך ה ו ה ת מ ר ג א נ ׳ ל ב ־ ב

ר ב ת בי, ד ו א ת פ י ק ך ת ו , ת ו ת ע ר ל ן א׳ ו פ ק ו ת ת ה ט י ל ש ה מ א צ ם י י ר ב ד ה

. ו ת פ י ק ך ת ל ה מ , ב ת מ כ ח ו ת י מ ת ל ב ה ו ל י ג , ר ה פ י ק זם ת ו ל י כ ת ל ו ר ק י ל ו ש ע ה

ר ק י , בי ע ת י ט ר ה פ נ ג ת ה נ ע ף ט ק ו ת ת ל ד מ ו ה ע נ ם אי ל ו ע , ל ו ת פ י ק ך ת ל ה מ ב

ם ך ג ר ו , אין צ ן כ . ל ה י ת ו ל ו ע ל פ ת ש ו י מ י ט י ג ל א ה י ה ה נ ג ה ת ה י צ מ ת ו

. הן ן ת ו י ל י ל ת פ ף א ק ו ת ל ה ו ש י ת ו ל ו ע פ ר ל י ז ת י , ש א ו ה ל ש ״ כ ג י ב״םי

. 2 0 י כ ו ה א ל ת ב ו י ל י ל פ

ה י ר א ־ ר ו ׳ ג פ ו ר ת פ ש י ג

ן ו צ ר ו מ מ צ ת ע ם א י נ כ ה ה ש ו ע ו ה ב ב ש ל ש , ה ן ו ש א ר ב ה ל ש ת ב ד ק מ ת ה מ ר־ארי ו ׳ ג פ ו ר פ

ה ק י ס פ ת ה ש י . ג ה ק י ס פ ת ה ש י ג ה ל ר־ארי ו ת ג ש י ת ג ד ג ו נ ו מ ה ז נ י ח ב . מ ת ו נ נ ו ג ת ל ה ב ש צ מ ל

ה ק י ס פ . ה ת ו נ נ ו ג ת ל ה ב ש צ מ ה ב ש ו ע ל ה ע ו פ ב ב ש ל ש , ה י ב השנ ל ש ת ב ו י ר ח א ת ה ת א ד ק מ מ

ה ר י ב ע ת ה ו ד ו ס י י פ ת ל י ל י ל ת פ ו י ר ת ו א י ל ה ע ל י ט מ ת ו י מ צ ה ע נ ג ה ת ל ו כ ז ת ה ו א נ מ ת מ ל ל ו ש

, ה י ר א ־ ר ו ת ג ש י י ג פ . ל ( י ב השנ ל ש ה ) ב ל ו ש ת ו א ו ב ו ב מ י י ק ת ה י ש פ ) כ י ש פ נ ה י ו ת ד ב ו ע ה )

ת י ק ו י ח ת ל ה ב פ ק ת ה ף ל ו ש ו ת מ צ ת ע ף א ק ת נ א ה צ ו מ ב י ש נ ש ב ה ל ש ב , ״ ת א ת ז מ ו ע ל

ת ף א ו ד ה ו ל ר ל ש פ א ש ל ) י ר ח י א מ י ט י ג ס ל ר ט נ י ו א א ) ו פ ו ת ג ו מ ל ש ו ו י ת חי ה א נ כ י ס ש

ם ר ג ב ש צ מ ו ל ת מ ז ו י ו מ מ צ ת ע א א י ב א ה ו ם ה ד ו ק ב ה ל ש ם ב ף א , א ת י ק ו י ח ת ל ב ה ה פ ק ת ה ה

ת ף א ו ד ה ף ל ק ת נ ר ל ש פ א ש ל י י נ ש ב ה ל ש ב ם ש ו ש א מ ק ו ו ד ם — ״ ג . ו 2 1 ״ ו י ל ה ע פ ק ת ה ל

20 ש״ז פלר יסודות בדיני עונשין(תשמ׳׳ז, כרך ב) 476. 21 מ׳ גור־אריה ״כניסה מרצץ למצב של התגוננות״ משפטימ טו(התשמ״ה) 150,145.

453

מרדכי קרמניצר משפטים כ״ט תשנ״ח

ם ד ו ק ב ה ל ש ע ב נ מ י ה ו ל ת ו ב א י י ח ס ל ר ט נ י ה א ר ב ח ש ל , י . ״ ו מ צ ל ע ן ע ג ה ל ה ו פ ק ת ה ה

ל ן ע ג ה י ל ד ף כ ק ו ת ע ב ו ג פ ו ל י ל ה ע י ה ו י ב ב ש צ מ ו ל ת ו א א י ב ה ה ל ל ו ל ע ת ש ו ג ה נ ת ה מ

actio ה נ י ר ט ק ו ד ת ה ר ג ס מ , ב ו ה ז ש י י ג פ ־ ל ה ע ש ו ע ל ה ת ע ל ט ו מ ת ה ו י ר ח א . ה 2 2 ״ ו מ צ ע

ה ל י ש ת ד ב ו ע ד ה ו ס י ת ה א ה ש ר י ב ע א ל י , ה ( ״ ר ו ק מ ת ב י ש פ ו ת ח ו ג ה נ ת ה ״ ) libera in causa

ם ד ו ק ב ה ל ש י ב ש פ נ ו ה ס ח י ם ל א ת ה , ב ה ש ע מ ת ה ו י ל י ל ת פ ל א ל ו ש ב ה צ מ ה ב ש ו ע ע ה צ י ב

ה ש ו ע ל ה ו ש ת ו ג ה נ ת ה א ש ך הי כ ה ל ק ד צ ה . ה 2 3 ר ת ו ד י ח ו א מ ב ה ל ש ש ב ח ר ת ה ל ל ו ל ע י ה פ ל כ

ל ל ו ש ב ה צ מ ה ב ר י ב ע ל ה י ש ת ד ב ו ע ד ה ו ס י ע ה ו צ י ב , ל ר ב ל ד ו ש פ ו ס , ב ה מ ר ן ג ו ש א ר ב ה ל ש ב

י ת ל ה ב י ה ן ת ו ש א ר ב ה ל ש ה ב ש ו ע ל ה ו ש ת ו ג ה נ ת ה ש ש ר ד א נ . ל ה ש ע מ ת ה ו י ל י ל ת פ א

ם ר ו ג א ה ה ת זו ת ו ג ה נ ת ה ק ש ש ר ר ד , נ ר ו מ א . כ ביץ) רו ת הו כ ל ה ה מ נ ו ש ב ) ה מ צ ע ל ש ת כ י ק ו ת

. 2 4 ה ר ק מ ת ה ו ב י ס נ ר ב י ב ק ס כ י ת ס ל י ט ה נ ה ב י א ה ל ש י ו נ ש ב ה ל ש ת ב ו ש ח ר ת ה ל

: ת ו נ ו ש ת ה ו ש י ג ם ה ו ש י י ם מ י ע ב ו נ ם ה י י ר ק י ע ם ה י ל ד ב ה ה ה ל א ו

ם י י ק ת ה י ש ש פ נ ד ה ו ס י א ה ו י ה ט נ ב ל ר י ה ש פ נ ד ה ו ס י , ה ה ק ו ס פ ה ה כ ל ה ת ה ש י י ג פ ־ ל ע

ף ק ו ת ה ב ע י ג פ ת ה ו נ נ ו ג ת ל ה ב ש צ מ ב ה, ״ ר־ארי ו ׳ ג פ ו ר ת פ ש י י ג פ . ל י ב השנ ל ש ה ב ש ו ע ב

ה ר י ב ע ת ל ו י ר ת א ה ב ש ו ע א ה ש י ה ״ ק י ס פ י ה פ י ל צא, כ ו . י 2 5 ״ ת נ ו ו כ ל מ ל ך כ ר ד א ב י ה

י ש פ נ ד ה ו ס י א ה ה ר י ש א א ה , י 2 6 ״ ו ז ה כ ר י ב ת ע מ י י ם ק א , ב ה נ ו ו ל כ י ש ש פ ד נ ו ס י ת ב י נ ת ו מ ה

ן נ י י שק ש פ נ ד ה ו ס י ת ה ת א נ ח ו ה ב י ר א ־ ר ו ת ג ש י , ג ת א ת ז מ ו ע . ל ן ו ש א ר ב ה ל ש ו ב ם ב י י ק ת ה ש

ה נ ו ו כ ו מ ת ר מ ו ח ת ב ו ח י פ ש פ נ ד ה ו ס י ה ה י ם ה ה ב ם ש י ר ק מ ן ב כ ל , ו ק ש א ר ב ה ל ש ה ב ש ו ע ב

, ת ו נ ל ש ו ר ת א ו ז י ז ל פ ה ש ר י ב ע ת ל ו י ר ח א ה ב ש ו ע א ה ש ת — י ו נ ל ש ף ר ו א ת א ו ז י ז ן פ ו ג — כ

. ה ר ק מ י ה פ ל

״ — ה ע ת פ ה יג ה ן ״סי ו ר ק ו ת ש כ ל ה ה ב נ ו כ ץ — ש י ב ו ר ו ת ה כ ל ה ן ב ו ש א ר ג ה י י י הס פ ל

ה ש ו ע ל ה ע ן פ ו ש א ר ב ה ל ש ב א ש ו ת ה י מ צ ע ה ה נ ג ה ג ה י ת סי ל י ל ש י ל א נ י ת , כ ע מ ת ש מ

ה פ א צ ה ל ש ו ע ר ה ש א , כ ן כ . ל י נ ש ב ה ל ש ם ב י ר ב ד ת ה ו ח ת פ ת ה ס ל ח י ת ב ו ז י ז ך פ ו ת ת מ ו ח פ ל

, ת י ל י ל ת פ ו י ר ח ל א ל ו כ י ל ל ע ט ו א ת ל ת ו י מ צ ה ע נ ג ה ה מ נ ה א י ו , ה י נ ש ב ה ל ש ת ה ל א ע ו פ ב

ת מ ו ע ל - . י נ ש ב ה ל ש ש ב ח ר ת ה ת ש ן א ו ש א ר ב ה ל ש ר ב י ב ם ס ד א ת כ ו פ צ ו ל י ל ה ע י ם ה ם א ג

ם י י ק ת ה , ב ת ו נ ל ש ל ר ה ש ר י ב ה ע ז ה כ ר ק מ ו ב ס ל ח י ה ל י ה יתן י ה נ ר־ארי ו ת ג ש י י ג פ , ל ת א ז

. 2 7 ו ה ז ש י י ג פ ם ל י ש ר ד נ ם ה י א נ ת ל ה כ

22 שם,בעמ׳ 51!.ההדגשההוספה. 23 שפ, שם.

24 שם, בעמ׳ 157-153. 25 שם, בעמי 156.

26 שם, שם. 27 שם,בעמ׳ 159,155.

454

משפטים כ״ט תשנ״ח כניסה מרצון למצב של התגוננות

ג. גיקורת הספרות המשפטית

ו לארר ה ז נ י ח ב ם ל י ש ר ד ו נ נ . א ו נ ל צ ת א י ט פ ש מ ת ה ו ר פ ס ת ה ש י ת ג ן א ו ח ב ה ל ת ש ע ג י נ

, ט נ נ י ט נ ו ק ב ט ש פ ש מ ת ה ו ט י ש ם ב א ג ל 2 א 8 י א ק י ר מ א ־ ו ל ג נ א ט ה פ ש מ ק ב א ר ל ה ש ד ב ו ע ה

ה ת ב ו ש ו ע ) ו ״ ר ו ק מ ת ב י ש פ ו ת ח ו ג ה נ ת ה ״ ) actio libera in causa ל ה ש נ י ר ט ק ו ד ת ל ו ע ד ו מ ה

ם י א נ ת ב א ש י ת ה ח ו ו ר ה ה ש י ג , ה ( ת ו ר כ ש ה ו ט י ל ר ש ד ע ן ה ו כג ם ( י ר ח ם א י ר ק מ ש ב ו מ י ש

ה נ ג ה ת ה ל ל ש ) נ ה נ ו ו ך כ ו ת ן מ ו ש א ר ב ה ל ש ל ב ע ה פ ש ו ע ר ה ש א , כ ל ש מ ל ם ( י מ י ו ס מ

״ ר ו ק מ ת ב י ש פ ו ת ח ו ג ה נ ת ה ה ״ נ י ר ט ק ו ד ל ה ה ש מ ו ק סא — מ י ך ג ד י א מ , ו א ס י ד ג ח ת מ י מ צ ע ה

ה מ ו ט ד נ נ י ט נ ו ק ב ט ש פ ש מ ת ה ו ט י ת ש ו ט ק ו נ ן ש ו ר ת י פ . ה ת ק ו ל ת מ ד ב ו א ד מ נ ו ש ה ז י ג ו ס ב

ת ל י ל , כי ש ף ס ו נ , ב ם י מ י ע ט 2 מ 9 י נ מ ר ג ט ה פ ש מ . ב ו נ ל צ ה א ק ו ס פ ה ה כ ל ה ת ה ש י ג ו ל ר ק י ע ב

ה בת־• ת י ן ה ו ש א ר ב ה ל ש ה ב ש ו ע ל ה ו ש ת ו ג ה נ ת ר ה ש א כ ה ( ת ל ב ג ן או ה נ ו ג ת ה ת ל ו כ ז ה

ת ו ח פ ת או ל י ק ו י ח ת ל ת ב ו ג ה נ ת ה : ב ם י א ב ם ה י א נ ת ת ב ו נ ת ו ) מ ת נ ו ו כ א מ ך ל , א ה מ ש א

ת ו ח ת פ ת ה י ל ב י ט ק י י ב ו ן א ו כ , סי ן י י ת הענ ו ב י ס נ , ב ת ר צ ו י ת ה ו ג ה נ ת ה : ב ה ר ג ת מ ל ה ה ש ל ו ס פ

ת ו מ י י ק ת ה ; ב ם י נ י י נ ע ת ה ו ל ש ל ת ש י ה פ ל ת כ ו ש י ד ל א ו ש ה א נ ו ו ל כ י ש ש פ ס נ ח י ; ב ם י ר ב ד ה

ה מ י ל ת או ה ו ל י ק ל ש ם ש ח ת י ו מ י י ק ת ה ב ; ו ה י ל ה ע ב ו ג ת ן ה י ב ת ל ו ר ג ת ה ץ ה ן ב מ ז ה ב ב ר ק

ה ל א ת ה ו ש י ר ד ת ה ו מ י י ק ת ר מ ש א ן רק כ כ , ש ה ב ו ג ת ן ה י ב ת ל ו ר ג ת ה ן ה ) בי ת ו י ט ו ו ק ד א )

ב ל ש ל ה ה ע נ י ר ק ן מ ו ש א ר ב ה ל ש ת ב ו ג ה נ ת ה ה ן ו ו ש א ר ב ה ל ש ן ה מ י ס ד ב מ ו י ע נ ש ב ה ל ש ה

ק ו ח ת ב י מ צ ע ה ה נ ג ה ה ל ג ז י י ס ר ל כ ל ז ל ך כ ר ד ן ב ט אי נ נ י ט נ ו ק ר ב ש א , כ ת א ז . ו 3 0 י נ ש ה

. 3 1 ת ו ר ח ה

A J . Ashworth "Self Defence and the Right to Life" 34 Comb. L J . (1975) 282, : 2 ראו, למשל 8299-301; P.H. Robinson "Causing the Condition of One's Own Defense: A Study in the

.Limits of Theory in Criminal Law Doctrine" 71 Vir. L.R. (1985) 1,1-27 T. Lenckner, in: A. Schönke, H. Schröder Strafgesetzbuch: Kommentar (München, 25 29 Auflage, 1997) §32, par 54-61a, p. 547-550; H.H. Jescheck & T. Weigend L e h r b u c h des Strafrechts: Allgemeiner Teil (Berlin, 5 Auflage, 1996) 346, 348. ראו גם ד׳ ביין ״חובת

הנסיגה בהגנה בפני התקפה״ הפרקליט כג(תשכ״ז) 231,221.. 3 שימו לב לדמיון בין התנאים האחרונים לבין גישתו של השופט אור בפרשת טויטו 0 זהו המצב, למשל, בגרמניה, אוסטריה, שוויץ ואיטליה. גם במשפט הקוריאני פותחה גישה דומה ללא 31

Ou-Chan Choi Notwehr und "gesellschaftliche Sitten" (Freiburg, 1988) :הוראה מפורשת יוצא דופן הוא החוק הפלילי של יוון, שבו נשללת במפורש ההגנה הפרטית ממי שמתגרה .122-124N.C.:באחר במטרה לעשות נגדו עבירה פלילית תוך הסתמכות על הגנה פרטית (סעיף 24). ראו Courakis Z. יצוין, כי גם u r sozialethischen Begründung der Notwehr (Baden-Baden, 1978)

בחלק ממדינות ארצות־הברית מצויות הוראות דומות. ראו מאמרו של Robinson (לעיל, הערה 28).

455

מרדכי קרמניצר משפטים כ״ט תשנ׳יח

1. האט אפשי להימנע משלילת ההגנה העצמיתזב ל ש ת ב י מ צ ע ה ה נ ג ה ת ה ל א ו ל ש ם ל ו ק ו אין מ י פ ן ל ו ע י ט ל ה ת ע ס ס ו ב ת מ ר ו ק י ב ת ה ש י ג

ה י ת ו א צ ו ל ת ל כ , ע ה פ ק ת ה ה ל י צ מ י ט י ג ן ל א ״מעי י ו ה ז ה כ ל י ל ל ש ה ש ת ו ע מ ש ן מ כ , ש י השנ

ר צ ן ה ב ו מ ם ב ו ג , ל ו מ צ ע ת דין ל ו ש ע ף ל ק ו ת ה ל ״ ה ש מ כ ס ץ ה ע , מ 3 2 ״ ת ו י ל א י צ נ ט ו פ ה

ת פ י ד ה : ל ר מ ו ל כ ת ( ו נ נ ו ג ת ה ר ל ת י א, כי ה ה הי נ ע ט . ה 3 3 ״ ד ב ל ף ב ק ת ו מ י ה פ ל , כ תר ו י ב

י נ פ ) מ ף ק ו ת ת ה א ע ( י ת ר ה ה ל ר ב ח ש ל י ן ש י ת הענ ת ״הן א ר ש י מ ב השנ ל ש ) ב ה פ ק ת ה ה

ת ר א י ת ה א ל ל ל ש ו ק י ש ה ת ״ הן א ״ ו ר ד ס ה ק ו ו ח ת ה ט ל ש ן ה ע מ ת ל ו ש ע ל ח ... ו ו כ ש ב ו מ י ש

ם ו ש א מ ק ו ו ד ״ , ש ן א כ . מ 3 4 ״ ו מ צ ל ע ן ע ג ה ח ל ר ו כ י ה נ פ ו ב מ צ ת ע א א צ ו מ י ש ל מ ו ש מ ד

ו ת ו ב א י י ח ס ל ר ט נ י ה א ר ב ח ה ... יש ל פ ק ת ה ת ה ף א ו ד ה ף ל ק ת נ ר ל ש פ א ש ל י י ב השנ ל ש ב ש

ע ו ג פ ו ל י ל ה ע י ה ו י ב ב ש צ מ ו ל ת ו א א י ב ה ה ל ל ו ל ע ת ש ו ג ה נ ת ה ם מ ד ו ק ב ה ל ש ע ב נ מ י ה ל

. 3 5 ״ ו מ צ ל ע ן ע ג ה י ל ד ף כ ק ו ת ב

ו ת ו ג ה נ ת ה ם ב ר ג י ש מ ל מ ו ל ש ם ל ו ק ש מ י ד ש ב ל א זו ב ם ל י ר ק מ ן ה ק מ ל ח ת ב ו ח פ ל

, ל ש מ א, ל י הי ת נ ו ו . כ ך כ ע מ נ מ י ה תן ל י א נ ל א ש ל , א ת י מ צ ה ע נ ג ה ת ל ו כ ז ת ה י א ב השנ ל ש ל

ו ע ד ו י , ב ו ס י כ ח ב ד ק א א ש ו א נ ו ה ש ד, כ ת י כ מ י ב נ כ ם ת מ ף א ק ו י ת מ י ל : א א ב ה ה ר ק מ ל

ג ו ר ה ג ת פ ס ה ש כ מ ל ה ו ע ת ב ו ג ת , ו ן י ו סכ מ א ע ש ו י — נ נ ב צ ע ד ו ת פ ם נ ד י — א נ כ ם מ ש

ת ו כ י מ נ פ ת מ ו נ נ ו ג ת ם ה ש ץ ל ו ת נ ה ש מ ת — מ ד ח ו י מ ו ה ת ו י ש י א ב ב ש ח ת ה ה — ב א ר נ כ

ת ו א ת ו ע צ מ א ף ב ו ד ה י ל ד ן כ י כ ס ת ה ף א ו ל ש י י נ כ ס מ ך ש כ ־ ל ה ע נ ו ב ה ו ו ו ק י מ מ י ל ים. א ידי

ת ג א ה ישי ן ז פ ו א ב , ו ח ד ק א ש ב ו מ י ל ידי ש ו ע מ צ ל ע ן ע ג ה ל ל כ ו א י ו ה ך ש , כ ו ל ש ־ ו ת פ ק ת ה

ן כ ך א . כ ת י מ י ט י ג ה ל נ ג ל ה ג ש ג ת ה ר ו ת ק ת ה ת ס ו א ח ו ה ך ש ו , ת י נ ת מםכ ת מ ו — ה ש ק ו ב מ

ה נ ג ה ל ה ה ש ת ו ה ן מ י י ת לענ ח : א ת ו ר ה ב י ה ת ת ש ו ש ק ב ת ו מ נ ת ד מ ת ע ר א י ה ב ה י ל ד . כ ה ר ו ק

ה נ ו ש א ר ה ה ר ה ב ה . ה ת י מ צ ה ע נ ג ה ת ל ו כ ז ל ה ה ש ת ל י ל ת ש ו ע מ ש ן מ י י ה לענ י י נ ש ה ת ו י מ צ ע ה

ן נ ו ג ת מ , ה ך כ י פ . ל ת י ק ו י ח ת ל ה ב פ ק ת ל ה ה ש פ י ד ה ת ב א ט ב ת ת מ י מ צ ע ה ה נ ג ה א כי ה י ה

. י ט פ ש מ ר ה ד ס ה ק ו ו ח ת ה ו ר י ש ם ב א ג ל ו א ל ם ש י ס ר ט נ י א ל ה ה ע נ ג ה ת ה ו ר י ש א רק ב ל ל ע ו פ

ל ל ל כ ש י ו ק ו י ח ת ל ן ב פ ו א ת ב פ ק ת ו מ ה ה מ ר ו נ ל ה ת ש י ר י פ מ א ת ה ו פ ק ת ל ה ן ע ג א מ ו ה

ה ע ת ר ל ה ם ש א ג ל ה א פ י ד ל ה ת ש ו ע מ ש א רק מ ו ל ת ל ו ע פ ש ל ך י כ י פ ל , ו ת ו י ש נ ו ע ת ה ו מ ר ו נ ה

32 פלד(לעיל, הערה 17), בעמי 23. 33 שם, שם. ודוק: שלילת הגבה עצמית אין משמעה כהכרח שלילת האפשרות להיזקק לסייגים אתרים לאחריות פלילית, ובהם צורך, אך נראה שלאור הדמיון בץ סעיף 34י לסעיף 34יד לחוק העונשין זהו

^ א המצב בדין המצוי ב 34 גור־אריה(לעיל, הערה 21), בעמי 150, תוך היזקקות לביטוייה של השופטת נתניהו בעניין שוקרון.

35 שם,בעמ׳ 151.

456

משפטים כ״ט תשנ״ח כניסה מרצון למצב של התגוננות

ת ל ל ו ש ה ה ל י ע ם ל ת א ס ת ל י מ צ ע ה ה נ ג ה ת ה ך א פ ו ה ה ל ל א ל כ ם ש פ ו ר י . צ 3 6 ה ע י נ מ ו

א י ה ה ת ו ע מ ש מ , ש ן ל הדי ה ש כ מ ס ה ת או ל ו כ ז , ל 3 7 ק ה ב ו ק מ ד צ ה א ל ל ת א י ל י ל ת פ ו י ר ת א

ו י א ק ו ר ח צ ע י מ נ פ ״ מ ן נ ו ג ת ה ל ת ״ ו כ ם ז ד א ן ל ם שאי ש ה כ י נ פ ן מ נ ו ג ת ה ת ל ו כ ר ז ח א ן ל שאי

ל ו ש י י ת ח ח א פ ק ן ל נ ו ג ת מ י ה א ש ע ר ו ד ר מ י ב ס ה מ ף ז ו ר . צ י ק ו ן ח י ד ־ ק ס ע פ ו צ י י ב נ פ מ

ו ת ו מ ל , ש ל ש מ ל ה ( ז ת מ ו ח ס פ ר ט נ י א א ל ו א י ת חי ן א כ ס ו מ נ ף אי ק ו ת ר ה ש א ם כ , ג ף ק ו ת ה

ת ח ה א ט י י ש פ ל ף ( ק ו ת י ה נ פ ת מ ג ס ש ל ר ד א נ ו ץ ה ע א ו ד ; מ ( ת י נ י מ ו ה ת ו ר י ו ח ת א י נ פ ו ג ה

ם ל ו , א ה ג י ס נ ה ל ש י ר ת ד מ י י ייה — ק ה שנ ט י י ש פ : ל ת ג ס ש ל ר ד א נ ו ן ה א שאי ו ן ה ו ר ק י ע ה

ה ש י ר ד ת ה ר ג ס מ ם ב י ל ו ק י ש ד ה ה א א ה הי ג י ס ת — נ י ש י ל ה ש ט י י ש פ ; ל ת ג י ו ס א מ י ה

ו ת ו ף א ש ו ח ן ה פ ו א ן ב נ ו ג ת ה ת ל ו צ י ח נ ל ה ל י כ פ ־ ל ש ע ר ד א נ ו ן ה ע אי ו ד מ : ו 3 8 ( ת ו ר י ב ס ל

. ת ו ע ג פ י ת ה נ כ ס ל

ר מ ו . אין ל ת י מ צ ה ע נ ג ה ת ל ו כ ז ל ה ה ש ת ל י ל ת ש ו ע מ ש מ ת ל ס ח י י ת ה מ י י נ ש ה ה ר ה ב ה ה

ף ק ו ת י ה ד י ו ב מ צ ת ע ר א י ק פ ה ף ל ק ת ו מ ל ה ה ע ב ו ת א ״ י ת ה ו כ ז ת ה ל י ל ל ש ה ש ת ו ע מ ש כי מ

. 3 9 ״ ת י נ ל ט ה ק א צ ו ת ף ב ה א ף ז ו א ס ט ב ת , י ף ו ס ד ה ו ע ת כ א ל ת מ ת א ו ש ע ו ל ע ל י ר פ ה א ל ל ש ו

ה מ ל ש ך ה ו ל ת ב ק ל ש ו ע ם מ פ א ל ב ו ב ס ה ל ב ו ף ח ק ת ו ת מ ו י ה ך ל פ ה ם ש ר ו ג ל ה ת ע ל ט ו א מ ל

ן , ואי ש נ ו א ע ל ף ל ק ו ת ה ל ל ב ם ח ו ר ג ו ל ר ל ו ס י א ס כ ו ר ג תן ל י ל נ ב , א ו ל ר ו ר ג ת מ ת א י א ו ט ס

ך ו , ת ה ר ג ת ן ה ק מ ל ת ס ה י ל ד ם כ י ע צ מ א ל ה ת כ ט א ו ק נ ו ל י ל ה ע ב ו . ח ם י י נ ש ץ ה ת ב ו ה ז

ת ו ר ש פ ת א מ י י ל ק ל ך כ ר ד ב ו ק ( ל ת ס ה ת ל ו ר ש פ ת א מ י י ר ק ש א . כ ה ק י ס פ ה ן ל ץ כ צ ת ר ע ב ה

ת ו ב ש ח ת ל ה ו ש ו ה כ ב ו ם ח י ל י ט ם מ . א ת ו נ כ ת ס ך ה ו ם ת , ג ת כן ו ש ע ו ל י ל ה ע מ ו ) ש ו ז כ

ת ש ק ב ת , מ 4 0 ת ו ע ך ט ו ת ל מ ע ו פ ם ה ד ן או א י ט , ק ש פ ה נ ל ו י ת ד י ־ ף על ק ת ו מ י ש ל מ ת ע ל ו ז ב

א ל ש ר ו ו ט נ ל ק ב ש צ מ ל ב ע ו ה פ ר ו ג מ ה ך ש כ ע ל ד ו מ י ש ל מ ה ע ת ל ט ת — ה ב י י ח ת ף מ א — ו

נה ת אי ו ק ל ת ס ר ה ש א . כ ו ת ו ר ג ת ה ך ב כ ו ל א י ב ו ה מ צ א ע ו ה , ו ם י ר ב ד ת ה ל י ק ך ש ו ת מ

ם ו א ל י פ א , ו ם י י ר ש פ א ם ה י י ל מ י נ י מ ם ה י ע צ מ א ת ב ו נ נ ו ג ת ף ה ק ת ו מ ן ה ת מ ש ר ד , נ ת י ר ש פ א

ת ו ר ג ת ל ה ן ש ב ר ו ק י ( נ ש ב ה ל ש ן ב פ ק ו ת ה ם ש ו ש : מ ה מ ג ו ד . ל ת ו נ כ ת ס ה ך ב ו ר ר כ ב ד ה

י ו צ ר ר כ ב ד ה ה א ר , נ ת ו כ מ א ב ל ת א י נ ל ט ה ק פ ק ת ה ד ב י ב מ י ג ו מ נ ל אי ל ך כ ר ד ) ב ת י ל ו ל י מ

M. Kremnitzer "Proportionality and the Psychotic Aggressor: Another View" 18 Isr. L.R. 36 .(1983) 178

37 ההשקפה הרווחת בעולם המשפט בימינו רואה בהגנה העצמית הצדק ולא פטור. ראו ב׳ סנג׳דו הגנה פרטית במשפט הפלילי(חיבור לשם קבלת התואר דוקטור למשפטים, האוניברסיטה העברית, 1993)

.29 ,27-25 Kremnitzer 38 (לעיל, הערה 36), בעמ׳ 193, הערה 45, ובעמ׳ 267: ב׳ סנג׳רו(לעיל, הערה 37), בעמי

.823-824,833,793 39 פלד(לעיל, הערה 17), בעמי 23.

G.P. Fletcher "Proportionality and the Psychotic Aggressor: ;36 לעיל הערה ,Kremnitzer 40 ראו . I s r . L.R8 " ) 1973. (A Vignette in Comparative Criminal T h e o r y 3 6 7

457

מרדכי קרמניצר משפטים כ״ט תשנ״ח

ו י ל כ ן ב י כ ס ח או ה ד ק א ת ה ר א י א ש ) י י ב השנ ל ש ן ב נ ו ג ת מ ה ) ן ו ש א ר ב ה ל ש ה ב ר ג ת מ ה ש

ה ל ע ת, י ו י נ ת רצי ו מ ו ל ה ה מ מ כ י ל ו פ א צ ו ה ק ו פ ס ת ב ל ט ו ה מ א צ ו ת ה ש ם כ . ג ו די ן בי נ ו תג י ו

ק ס פ ו נ ח ז ו ר . ב ר ח א ת ה ע א ו צ פ י ל ל ב ר מ ת ו י ע ב ו ר ג ת ה ו א מ צ ע ע מ ו נ מ , ל ל ל ך כ ר ד , ב ו די בי

ל ן ע ג ה ת ל ו כ ז ת ב א ט ב ת מ , ה ת י מ צ ה ע נ ג ה ת ל ל ב ג ו ת מ ו כ ן ז נ ו ג ת מ ה ־ ה ר ג ת מ ה כי ל י נ מ ר ג ב

ת ר א ו ק ד ו ל ה ל ר י ת מ , ה ת ר ח א ה ה ע ד ה תר מ ו ת י ל ב ס ו נ ה ז ש י . ג 4 1 ד ב ל ו ב ת ידי ר ז ע ו ב מ צ ע

ל ו אף ש ה א ל ב ת ח מ י ר ל ג ה ש ר י ב ו ע ס ל ח ו י ך ת כ ־ ר ח ר א ש א ו — כ ת ב ו ר י ף או ל ק ו ת ה

י ת ל ב ה ה פ י ק ת . ה א ק ו ו ם ד י י ח א ל י ה ה נ כ ס ת ה ו נ נ ו ג ת ה י ה ב צ ל מ כ א ב : ל ד ו ע ת ו א . ז ה ת מ ה

ה ר ג ת מ ן ה ה מ ע י ב ת ה ה ל ם א י ר ק מ ב , ו ש ו כ ר ת ה ו א ת א ו ר י ת ת ה ן א כ ס ה ל ל ו ל ת ע י ק ו ח

. ת ו ח ה פ ש ה ק ז ן כ ו כ ם סי ם ע י ל ש ה ל

, ו מ צ ת ע א א י ב ה י ש ו כי מ י ל א ן מ ב ו ל מ ל ה כ ץ ז , א ו נ א ב ה ה ש מ ג ו ד ל ה ר א ו ז ח ם נ א

ה ט י ש ם ה ע ט ה מ נ ג ה י ל א כ , ז ה נ כ ל ס ב ש צ מ , ל ן ו ו כ ת מ ב ה ו ל ו ס ת או פ י ק ו י ח ת ל ת ב ו ג ה נ ת ה ב

. ה י ר א ־ ר ו ת ג ש י ג מ ר ו ל ת פ ש י ל ג ן ש ו ש א ר ה ה ק ל ח ה מ ל ו ע ה ש מ ד ל ו ג י נ , ב ת א . ז ת י ט פ ש מ ה

ה כ מ ס ח ה ו כ ל מ ע ו פ , ה ר ד ס ה ק ו ו ח ג ה צי ה נ ר ג ת מ ת כ ו א ר ע ל נ מ נ ן ה , מ ו נ ת ע ד : ל ד ו ע ת ו א ז

, ו כ ו פ י ה ר ו ב ם ד ר ה ד ס ק ו ו ח י — ו נ ש ב ה ל ש ם ב ה — ג ז ם כ ד ל א ו ש ת ו ג ה נ ת . ה ן ל הדי ש

ש מ מ מ י ש ו מ ת ב ו א ר ה ל ל ו כ ה י נ ת אי ו נ י צ ר ב ד ו ו ב כ ה ב מ צ ע ת ל ס ח י י ת מ ת ה י ט פ ש ה מ ט י ש ו

ג ש ו מ י ב ל ל ן כ פ ו א ה ב ר י כ א מ י ם אין ה ם א , ג ת א . ז ה י ל ע ו ו מ צ ל ע ה ע נ ג ה ת ל י מ י ט י ג ת ל ו כ ז

ם ד ל בין א ד ב ש ה ה בי י נ ק ס מ ן ה ע מ ת ר י ה ן ל , אי ו ה ז נ י ח ב . מ ״ ת ו כ ז ה ב ע ר ש ל ו מ י ש ל ״ ש

ל תד ע . י ת ו י ו כ מ ס ה ת ו ו י ו כ ז ב ה צ ת מ נ י ח ב ם מ ו ק מ ע ל ל ק נ ר ה ח ם א ד ר או א ט ו ן ש י ב ה ל ז כ

ה ד ר פ ה ה ל נ ו ש א ר ב ש ו א ר ל ב ו ע פ ך ל י ר ים — צ נ י י ת הענ ו ח ת פ ת ה ע ל ד ו מ ד ג׳ — ה ם צ : ג ן כ

ת ר א ת ו י ב ב ו ט ן ה פ ו א ת ב ת ר ש ו מ ה ז ש י ן ג כ , ש ם ה י נ ש ה ב ע י ג ת פ ע י נ מ ל ם ו י צ נ ן ה בי

ת ו פ י ד ן אין ע כ ש ף ( ו ג ב ש ו פ נ ה ב ע י ג פ ר ה ו ע ז , מ ה ז ה כ ר ק מ , ב א ו ה י ש ת ר ב ח ס ה ר ט נ י א ה

. ( ן ו ש א ר ב ה ל ש ן ב נ ו ג ת מ ל ה ו ש ק ל ל ח ש ו ב פ ק ו י ת נ ל פ י ע ב השנ ל ש ן ב נ ו ג ת מ ת ל ק ה ב ו מ

ו ל ת ש ו ע ד ו ל מ ה ש ח נ ה , ב ן ב ו מ כ ) ר ח א ל ה ו ש י ל ע נ א ב ר ב ח ל א ן ע ג מ ה ר ש ש פ : א ד ו ע ת ו א ז

ן נ ו ג ת ה ת ל ו כ ז ף ה ק י ה ה ל ו ו ן ש ג ה ו ל ת ו כ ף ז ק י ה , ו ( ם י י ט נ ב ל ר ם ה י י ת ד ב ו ע ם ה י נ ו ת נ ל ה כ ל

ל ו ע פ י ל א ש ד ג׳ ר ה צ י ה י — י ר ש פ ר א ב ד ץ ה ם א ק א ר י — ו ר ש פ ר א ב ד ם אין ה . א ר ת א ל ה ש

ף ק ו ת ה ב ע י ג פ ת ה ר א ע ז מ ה ל מ ג ך מ ו ת ל מ ו ע פ ו ל י ל ה ע י ה , י ם אז ג . ו י ו ו ש כ ע ף ה ק ו ת ד ה ג נ

ו ה ש ך כי מ כ ם מ ל ע ת ה ן ל . אי י ו ו ש כ ע ן ה נ ו ג ת מ ם ל י ו ס ן מ ו כ י ך ס כ ש ב ר י ש א ף כ , א י ו ו ש כ ע ה

ל ת ש י נ כ ו ת ה ו י צ ק ו ב ו ר י פ ר א פ י ה ״ ש ת ו נ נ ו ג ת ה ל ״ ה ש ר ק מ ם ב י י נ ז א מ ת ה ו פ ל כ ה ע נ ת ש מ

Jescheck/Weigend ;OLG Hamm NJW 1965, 1928 ;545 (לעיל, הערה 29), בעמ׳ Lenckner 41 (לעיל, הערה 29), בעמי 347-346. אני ער לכך שההגנה העצמית כפופה לתנאי של סבירות, אולם תנאי הסבירות אינו מגביל את המתגונן להגנה ידנית בלבד. יתר על כן: במצב רגיל של הגנה עצמית, הסבירות אינה מצדיקה שקורבן התקיפה יחויב בנטילת סיכון, ודאי לא סיכון ממשי. הטיעץ הוא שכאשר הוא עצמו יצר את המצב, ניתן לתבוע ממנו להסתכן, או בלשק אחרת: בהערכת הסבירות יש

להתחשב בהתנהגותו בשלב הראשון.

458

משפטים כ״ט תשנ״ח כניסה מרצון למצב של התגוננות

ן ם בי י י ש י א ך י ב ם ה י ס ח י , ב ת י ש א . ר ת י מ צ ה ע נ ג ל ה ל ש י ג ר ב ה צ מ ת ה מ ו ע , ל ן נ ו ג ת מ ה

ת ו ר ג ת י ה ר א פ י ה ה ש פ ק ת ב ה ק ה ע נ כ ס ן ב ו ת נ ״ ה ן נ ו ג ת מ ה ל ״ ס ש ר ט נ י א ל ה ק ש ם, מ י י השנ

ת — א . ז ו נ ו נ כ ת ב ו ו ת מ ה י ה ב ר ו ק ה מ נ כ ס ה ה ש ד ב ו ע ב ה ק ) ע ן י י א ת ו מ נ ם אי א ) ת ח ו ו פ ד צ מ

, ס ר ט נ י א ל ה ע י ב ד י ־ , על ן ו ו כ ת מ ף ב ו א ע א ד ו מ , ב ן ו כ ד בסי מ ע ו מ י ה מ י ט י ג ס ל ר ט נ י ן א י כד

י נ י ד בד ע ס ת ל ו כ ז ן ה ו כ י ס ו ב ל ס ש ר ט נ י א ת ה ן א ו צ ר ד מ י מ ע ה ק ש ו ז י ן הנ ת מ ל ל ש ך נ ב כ ק ע ש

ר ד ס ל ה ה ע נ ג ה ב י ש ל ל כ ס ה ר ט נ י א ת ה נ י ח ב ת, מ י . שנ 4 2 ו ב ל ס ו ה ק ש ז נ ן ה י ן בג קי י ז הנ

א ל ה ש פ ק ת ה ת מ ו ח ר פ ו ב י צ ת ה ה א ד י ר ח ת מ ו ר ג ת ת ה ו ב ק ע ה ב א ב ה ה פ ק ת , ה י ט פ ש מ ה

ק או ו ח א כ ל ם ש י ג ה ו נ ם ה י ש נ י א ן שנ ה בי י צ ק א ר ט נ י א ה ב ר ו ק ן מ כ , ש ת ו ר ג ת ה ה ה ל מ ד ק

ן ו ש א ר ב ה ל ש ה ב ל ו ס ת פ ו ג ה נ ת ת או ה י ק ו י ת ת ל ת ב ו ג ה נ ת ה ה ( ל ו ס ת פ ו ג ה נ ת ה ת ב ו ח פ ל

ל — ו כ ר י ד ס ה ק ו ו ח ר ה מ ו ר ש ו ב י צ . ה ( י ב השנ ל ש ת ב י ק ו י ח ת ל ה ב פ י ק י ת נ פ ת מ ו נ נ ו ג ת ה ו

ה י ם ה ו א י ל ה ע פ ק ת ה ת ה ע א ו נ מ ה ל ר ג ת מ ל ה ו ש י ד ה בי י , כי ה ו מ צ ע ר ל מ ו ך — ל צרי ו

ם ו ק ל מ כ מ ; ו ו ז ה כ פ ק ת י ה ד י ־ ל ה ע נ כ ס ק ב ת נ ע ו ג פ ש נ א ח ו ן ה , אי ן כ . ל ן י ג כד ה נ ת מ

ך ל ו ה ם ה ד ף א ק ת ו ו מ ב ה ש ר ק מ ה ל א ו ו ש ה ה ב ז ה כ ר ק מ ן ב י ט ו ל ח ה ל נ ו ר ש ו ב י צ ת ה ש ו ח ת

ר ו ב י צ ם ה ע ט ה מ ל ו ע , פ א ו פ ה, א נ נ י אי נ ש ב ה ל ש ן ב נ ו ג ת מ ל ה ו ש ת ל ו ע . פ ב ו ת ר ו ב מ ו ת ל

ה מ ו , ש ן כ . ל ת ו ר י ב ע ע ו צ י י ב נ פ ת מ י ל ל כ ה ה ע ת ר ה ל ה ה ש ת ו ר י ש ל ב ע ו א פ ו ן ה אי , ו ו ר ו ב ע ו

ב ר י ך מ ו ת ל מ ו ע פ ) ל ה י צ א ו ט י ס ב ה י ט ע ל ד ו מ ר ה ח ם א ד ל א ר או ע ט ו ל ש ם ע ו ג מ כ ) ו י ל ע

ה נ ג ל ה ה ש מ ג י ד ר פ ה ל מ ד ב ה : ב ד ו ע ת ו א . ז ר ח א ל ה ם ש י ס ר ט נ י א ת ב י ת ר ב ת ת ה ו ב ש ח ת ה ה

א ו ב ה צ מ ו ה נ ל ה ש י צ א ו ט י ס , ב ף ק ו ת ל ה ו ש ת פ ק ת ע על־־ידי ה ת פ ו ן מ ב ר ו ק ה ה ב , ש ת י מ צ ע

ת ו ר ג ת ה ן ה ב ר ו א ק ק ו ו א ד ו ע ה ת פ ו מ י ש מ , ו ל ל ע כ ת פ ו ו מ נ ן אי נ ו ג ת מ ה ־ ה ר ג ת מ : ה ך ו פ ה

. ה פ ק ת ה ה ב י ל ב ע י ג מ ה

ץ ם ק י ש ו ל י ד י ב , ו ן פ ק ו ת י ה ד י א ב י ם ה י נ י י ך הענ ל ה ל מ ה ע ט י ל ש ה ה י פ ה ל נ ע ט ם ה ג

ה ב ו ג ל ת ה ש ר ק מ ״ ב ה ק ל ת ״ ה ו ט ו ש ך פ ל כ ה כ נ , אי ו ת פ ק ת ת ה ק ס פ ל ידי ה ע ע ו ר י א ל

ו ז ה כ י צ א ו ט י ס ן ב פ ק ו ת ל ה ו כ ל — י ל כ ם ב ק א פ ס ד — ו י מ א ת . ל ת ו ר ג ת ר ה ח א ת ל י נ פ ק ו ת

ם מ ו ו ת ו ר ג ת ה ח ב ת ה פ ר ג ת מ ה י ש פ ן כ כ , ש ה ש ר פ א קץ ל י ב ו ת ל ה ש ל י ד ח ך ש ל כ ך ע ו מ ס ל

, כי ר ו כ ז ש ל ת י א ז . ו ו ת ו ר ג ת ת ה ש א ד ח י ב ו ו ש א י ו ה ת ש ו ר ש פ א ת ה מ י י ך ק , כ ה ת ו א

ל נ ו י צ ר ו ה ה . ז ה מ י ל ת א ו ג ה נ ת ה ף ב א א ט ב ת ת ל ש ו כ ה — י ר ק מ ת ה ו ב י ס י נ פ ת — ל ו ר ג ת ה ה

י פ , ל ה ק י ס פ ה ן ל ת רצו ע ב ך ה ו , ת ה ר ג ת ן ה ה מ ר ג ת מ ל ה ת ש ט ל ח ו ת מ ו ק ל ת ס ה ה ל ש י ר ד ל

״ ב ו ט ן ״ א בי י ת ה ו ד ד ו מ ת ה , ה ת י מ צ ה ע נ ג ל ה ל ש י ג ב ר צ מ ץ. ב בי רו ת הו כ ל ה ם ל י ג י י הס

י פ ת כ י מ צ ע ה ה נ ג ה ל ה ״ ש ה ת מ צ ו ע ם ״ ן ג א כ . מ ״ ך ש ו ן ח ן ״ב י ב ״ ל ר ו ן ״בן א , בי ״ ע ר ״ ל

. ה ע י ת פ מ ה ו מ ש א ־ ת , ב ת י ק ו י ח ת ל ה ב פ י ק י ת נ פ ת מ ו נ נ ו ג ת ת ה מ ל ו ה , ה ל י ע ה ל ר א ו ת ש

י ת ל ה ב פ ק ת ה ן ל ב ר ו ם ק נ מ א א ו ה ה ר ג ת מ י ה נ ש ב ה ל ש , ב ו נ ל ה ש י צ א ו ט י ס , ב ת א ת ז מ ו ע ל

42 ״ניתן אף לגרוס כי עצם הלגיטימיות של האינטרס שלו מופחתת על ידי כך שהוא הכניס, במו ידיו, בהתנהגות מודעות ופסולה, את עצמו במלכודת הדילמה״.״. ראו פלר(לעיל, הערה 20), בעמי 467.

459

מרדכי קרמניצר משפטים כ״ט תשנ״ח

, ו ד צ ת מ ו ר ג ת ת ה ד ל ו א ת י ו ה י ל ה ע פ ק ת ה ה ה ש ד ב ו ע ם מן ה ל ע ת ה תן ל י א נ ם ל ל ו , א ת י ק ו ח

ה ס י פ ת , ה ן כ . ל ף ק ו ת ל ה ו ש ת מ ש ת א ה א ת י ח פ מ ה ו ע ת פ ה ד ה ו ס ת י ל א י ל ת כ ל ר ט נ מ ה

י ן שנ י ה ב ד ר פ ה . ה ן ה דנ י צ א ו ט י ס ה ל מ י א ת ה מ נ ת אי י מ צ ע ה ה נ ג ה ת ה ת א מ ל ו ה ה ה ר ו מ א ה

ב ל ש ן ה ו מ ק ו ת י ך נ ו , ת ת ד ד ו ב ה מ ר ו צ י ב נ ש ב ה ל ש ל ה ת א ו ס ח י י ת ה ה ע ו ו ר י א י ה ב ל ש

ל ו ש ת י נ כ ו ת ת ב ו י ל ו ם ח ם ה י ב ל ש י ה ר שנ ש א , כ ה ק ד צ ת ה ל ו ט נ ת ו י ת ו כ א ל א מ י , ה ן ו ש א ר ה

י נ ש ב ה ל ש ם ל י ס ח י י ת ה מ ל י ח : ת ם י ב ל י ש , שנ ת א ת ז מ ו ע , ל ה ר־ארי ו ת ג ש י ג . ב ה ש ו ע ה

ה ם אין ז א ה היא — ה ל א ש . ה ם י ב ל ש י ה ל שנ ה ש י צ ר ג ט נ י ת א כ ר ע ך נ כ ־ ר ח א , ו ד ו ד י ב ב

ה א ב ו ה ה ש מ ג ו ד ? ה ה ל י ח ת כ ל ר מ ב ד כ ח ל א ו ל כ מ ם כ י ע ו ר י א ת ה ת א ו א ר ר ל ת ו ם י ל ו ה

ל ת ע ו כ מ ת ס ה ם ל ו ק ן מ ם כי אי ה ג ש י ח מ ) מ י נ כ ס ת מ ף א ק ו ת י ה מ י ל א ה ( ק ס פ ת ה ל י ת ת ב

ל ת כ ם א י י ב ק ו י פ , ה ן ג ר א ה ש ר ג ת מ ל ה ה ע ק ז . ח י ב השנ ל ש ה ב ר ג ת מ ל ה ע ש ש י ר ה ס ו ת

ר ס ו ח א ״ ו ע ה ש י ר ה ס ו . ח ע ג א פ ל ן ל י י נ א מהע צ י ו ש מ צ ע ש ל א ר ג מ א ף ד א א ו ע כי ה ו ר י א ה

ר ס ו ח ה ל מ ו א ד ו . אין ה ו י ל ף רצו א א ו ה , ו ו ת י נ כ ת ד מ ר פ י נ ת ל ק ב ל ת , כ דו ל י ם ע ו ז י ״ ה ע ש י

. ת י מ צ ה ע נ ג ל ה ת ש י ת י מ ה א י צ א ו ט י ס ן ב נ ו ג ת מ ן ה תו ו נ י ב י רצו ת ל ב ה ע ו י ת פ מ ע ה ש י ה

ו ש ו ר י , פ ת ו א כ ד א מ ל ת ל י מ צ ה ע נ ג ה ת כ ו ש ח ר ת ה ת ה ט — א פ ש מ י ה נ ת — בעי ו א ר ל

, ת מ י ו ס ה מ ח ל צ ת ה ו ח פ ו ל ה ל ק י נ ע מ , ו ה ש ו ע ל ה ו ש י ד י ת ל ק ח ש ת מ י ט פ ש מ ה ה ט י ש ה ש

י כ ר ד ש ב ק ב מ , ה ף ק ו ת ר ב ב ו ד ר מ ב ל ד ו ש ת י מ א . ל ה פ ה י ל ו ע ל ה ש מ ר ו ע ה ה ש ע י מ ר ה ש

ת גג ר ו ת ק ח ט ת ל ק ו מ מ צ ע א ל ו צ מ ל , ו ת ו נ נ ו ג ת ל ה ה ש ש ע מ ו כ ת פ י ק ת ת ת א ו ו ס ה ה ל ל ו ב ח ת

ת נ י ח ב ת מ ו א י צ מ ת ה ר א ת ו ף י ק ש מ ה ש . מ 4 3 ו י ש ע ת מ ם א ל ו ו ה נ ל אי ל כ י ש ט פ ש ד מ ס ו ל מ ש

ן ב ר ו ן ק , שכ ת י מ צ ה ע פ י ק ת ן ב א ר כ ב ו ד מ א ש ו ) ה י ב השנ ל ש ״ ב ן נ ו ג ת מ ה ״ ה ( ש ו ע ה

א — ו ך ה ם כ א ; ו ה ר ג ת מ ל ה ו ש די ״ בי י ל ן כ י ע מ ״ ה — כ ר ג ת מ ת ה נ י ת ב ל — מ ע ו ת פ ו ר ג ת ה ה

י נ פ ת מ ו נ נ ו ג ת ל ה ב ש צ מ ל ב ל ר כ ב ו ד ן מ ר ואי ח ת א ו ע צ מ א ו ב מ צ ת ע ף א ק ו ה ת ר ג ת מ ה

, ה ז ן כ נ ו ג ת מ ן ל ו ב ל א ע ו י ה ת י מ ן א נ ו ג ת ן מ ו כדי נ ו כי די י ל ר ע מ ו . ל 4 4 ר ח ל א ה ש פ י ק ת

ף י ד ע , ש י כך ד ד כ . ע ף צ ן ק ו י ז י בי ד כ ה ו ל ו ת ב י ט פ ש מ ה ה ט י ש , ל ת י מ צ ע ה ה נ ג ה ד ה ס ו מ ל

׳ י ת ו ה מ ר ה ו ש י מ ר ב ו ת ס י ל ט פ ש ק מ ו מ י ן נ אי ן ו י צ ק ל ה ו כ ל ם כ ר — א מ ו ה ל י י ה נ בעי

, ה נ ע ט ת ה ע א י מ ש ה ל , מ ל י ע ר ל ו מ א ל ה ש , ב ע ו נ ן מ נ ו ג ת מ ה ־ ף ק ו ת י — כי אז ה ר נ י ר ט ק ו ד ה

ם י ע מ ו ן אין ש כ ל , ו ת י ר ס ו ה מ י ל א ראו ו , אין ה ו ת ל ד מ ו ה ע נ ע ט ם ה ם א ן estoppel: ג י ע מ כ

ש ו ל ח ת או ע י ת ר ב ח ה ה ע ד ו ת ל ה ך ע מ ת ס ה ר ל ת ו ם מ . א 4 5 ה ת ו ל ע ה ש ל ק ב א מ ו ה ש ו כ ל

ב ש ח י ן ת נ ו ג ת ה ה ל ר ג ת מ ל ה ו ש ת ו כ ז ה ב ר כ ה ה כי ה מ ו , ד ק ו ת ת ה ע י ד י ף מ ת י ש ל מ ק ש ד צ ה

.N. BitzÜekis D i e neue Tendenz zur Einschränkung des Notwehrrechts (Berlin, 1984) 136 43 A. Constadinidis D. מנקודת ראות חיצונית, i e "Actio I l l i c i t a in Causa" (Würzburg, 1982) 122 44 קורבן ההתגרות איננו ״כלי״ שכן הוא יכול לבחור את דרך תגובתו. עם זאת, בשל ההתגרות, טיב שיקול הדעת שלו ושליטתו העצמית נפגמות, ולכן ניתן לראות בו ״מעין כלי״. מבחינת העושה עצמו

המעוניין ״להפעילו״ הוא כלי.-U. Neumann Z u r e c h n u n g und "Vorverschulden" (Berlin, 1985) 269 45

460

משפטים כ״ט תשנ״ח כניסה מרצון למצב של התגוננות

ל ב ש צ מ ו ל מ צ ת ע ס א י נ כ ה ן ש נ ו ג ת מ . ה ש מ ל מ ה ש פ ר ח ר ל מ ו א ל ל , ש ן ב ו א מ ר ל ב ד ל

א י . ה ה ד י ח י ו ה ת מ ג ו מ ץ ז ם א ל ו , א י נ ש ב ה ל ש ת ב ו נ נ ו ג ת ת ה מ ג מ ם ב נ מ ו ל א ע ת פ ו נ נ ו ג ת ה

ה ז ם כ ד ל א ו ש ת ו ק ק ז י ת. ה י נ י י ו העבר ת י נ כ ו ת ת מ ש ג ל ה ת ש ע ש פ נ ה ה מ ג מ ת ב ב ל ו ש מ

ט פ ש מ ה ־ ת י י ב מ ח ת ר ש א ק ב מ ו ה רי ח הו צ ו ת ר ר א י כ ז ה א ל ל ה ש ל ו כ ה י נ ת אי י מ צ ה ע נ ג ה ל

ט מ ש , נ ה ר ג ת מ ן ה ת מ י מ צ ע ה ה נ ג ה ת ה ל י ל , ש ר ו מ א , כ ת ב י י ח ת ם מ ם. א תו ו י ת ו י ל ה ש ב

ת ס ס ו ב ה מ נ י ר ט ק ו ד ן ה כ , ש ו נ ת י י ג ו ס ל actio libera in causa ב ה ש נ י ר ט ק ו ד ת ל ח ת ד מ ו ס י ה

ה מ י ז מ ה ל ״ ה ש ר ק מ ו ב ה ז ד מ ם ע י ל ב ק ם מ . א ה ר ג ת מ ת ל י מ צ ה ע נ ג ה ת ל ו כ ת ז ק נ ע ל ה ע

ה נ ו ו ך כ ו ת ן מ ו ש א ר ב ה ל ש ל ב ע ו י פ נ ש ב ה ל ש ״ ב ן נ ו ג ת מ ה ר ״ ש א : כ ר מ ו ל ״ — כ ת י נ ע ג ו פ ה

ם כי י ס ר ו ם ג א ; ו ת ו ש י ד ך א ו ת ן מ ו ש א ר ב ה ל ש ל ב ע ו א פ ו ר ה ש א ם כ ה ג ל ב ק א ל ל ה ש ש ק —

ם ה ג ת ל ב ק ק י ד צ ת מ ו י ב ק ע ם ה ע ר כי ט ש פ , א ת ו ש י ד א ן ה ל כדי ל כ א כ ו ת ה ע ד ת ה ו ל דין ק

. ת ע ת ד ו ל ך ק ו ת ה מ ל ו ע ל פ ה ש ר ק מ ב

2. גישת! של פרופ׳ פלדו ת א י נ ו ר ק ת ע ו ס ח י י ת , ה ם י ת ע , ל ת ע פ ש ו ה מ מ ד כ ה ע ש י ח מ ד מ ל ׳ פ פ ו ר ל פ ו ש ת ש י ג

ת ש ר ה פ י א ה ו ל י נ ד עי ג נ ה ל י ה ה ש ר ק מ ם ה . א ה ת ו ם א י ת י מ צ מ ם ה י ר ק מ ת מן ה י ג ש ו מ

, 4 6 ו ת ש י ל ג י ש נ ש ק ה ל ת ד ב ל ׳ פ פ ו ר ס פ ח י י ת ו ה י ל , א ל י ע א ל ב ו ה ה ש ר ק מ א ה ל ץ א י ב ו ר ו ה

ק ל ח ך הן ה כ ת ל ו י א ר . ה 4 7 ה י ק ל י ח ל שנ , ע ה ב צ ו ע י ש פ ת כ ב צ ע ת ו מ ת ש י ה ג ת י ם ה ק א פ ס

ף כי , א י נ ש ב ה ל ש ת ב ו נ נ ו ג ת ה ת מ י מ צ ה ע נ ג ל ה י ש פ ו ל א ל ו א ש ו ו ה ב , ש ו ת ש י ל ג י ש נ ש ה

ן כ , ו ה י ו פ י צ ת ל ה ב ת י ם ה י נ י י ת הענ ו ח ת פ ת ה ת ו י מ ה ה ל נ ו ו ל כ ל ה כ ת י א ה ן ל ו ש א ר ב ה ל ש ב

. ש ד ן ח נשי ק עו ו ח י ל ל ל ק כ ל ח י ו מ ד ק ק מ ל ת ח ע צ ה ו ב ת ד מ ע

ת י מ צ ה ע ס נ כ ל ה ה ש ר ק ל מ ל כ א ב י ה כי אין ה ע ד ה ל ט ו י נ ביץ, אנ דו ת הו ש ר פ ר ל ש א

ן י א א ש ל , א ר ל ׳ פ פ ו ר ל פ ו ש ת ר ו ק י ת ב ק ד צ ו מ ת ו נ ב ו ו מ ה ז נ י ח ב מ , ו ת ו נ נ ו ג ת ל ה ב ש צ מ ל

. ה נ י ר ט ק ו ד ל ה ה ש ר ק ו מ נ נ ה אי ר ק מ ן ה כ , ש ה נ י ר ט ק ו ד ל ה ל ע ל ה כ ל א ח י ה

: 4 8 ו נ נ י י נ ע ת ל ו כ י ר צ ץ ה י ב ו ר ו ת ה ש ר ל פ ת ש ו ד ב ו ע ה ה ל א ו

ן 18). ב ) ר ע ר ע מ ב ה ר ו ע ת ו א י ב א ר ת ה א י ו ה ל ו ה י ל נ ע ן ש ו ד ע ו מ ע ל י ג ן 21) ה ב ת ( ו נ מ ה

. ו נ מ ל מ ב י ק ה ש א ו ו ל ו ה ר ל י ז ח ה ו ל נ מ ש מ ר ד , ו ן ו ד ע ו מ ק ב ח ש ח ל ו נ מ ה ע מ נ ר מ ע ר ע מ ה

46 לעיל, הערה 20. 47 ההבדל העיקרי בין הדוגמאות מתבטא בכך שבעיקרו של דבר הורוביץ היה, כפי שיובהר להלן, מי שנענה — ולדעתי, בדלית ברירה — ליוזמתו של אחר לתגרת ידיים, ולא יוזם של תגרת ידיים. בנסיבות המיוחדות של פרשת הורוביץ, זהו הבדל של ממש. במקרים אחרים, בהם עשוי ההבדל בין יוזם לנענה ליוזמה להיות מקרי גרידא, לא ברור שזוהי הבחנה כבדת משקל, שמן הראוי לתלות בה

השלכות משפטיות, כפי שעושה השופטת נתניהו בעניין שוקרון. 48 פרשת הורוביץ, לעיל הערה 2, בעמ׳ 627-626.

461

מרדכי קרמניצר משפטים כ״ט תשנ״ח

ד מ ר א ע ר ע מ . ה ״ ה ז ה ב ם ז ה י ת ו צ ל ו ת ח ס י פ ת ״ ד ל ע ע י ג ה ב ש י ח ר ת פ ת ה ז ו ג ר ת ח ה ו נ מ ה

, ו פ ו ל ג ו ע ר י ת ס ה ו ו ת ו ן א ע , ט א ו ב ח מ ח מ ד ק א א י צ ו , ה ר צ ח , יצא ל ״ ך ה ל א ר א ח ״ ו נ מ ל

ו ר ב ז ן ח ו ד ע ו מ ו ל ב ו י ש נ פ . ל ח ד ק א ו ב ת ו ד א י ח פ ה ל ח ו ו נ מ ם ה ב ע י ר ך ב י ש מ ה ה ל נ ו ו כ ב

ו פ י ל ח מ ך ל ל כ ע ע י ד ו ה י ל ד ן כ ו ד ע ו מ ס ל נ כ א נ ו . ה ם ו ק מ ת ה ב א ו ז ע ט ל י ל ת ה ר ו ע ר ע מ ה

י . אנ י ל י ב ש ד ב ל ה י ת א ו ״ ר ל מ א , ו ר ט נ ס ר ב ע ר ע מ ת ה ס א פ ת ת ו נ מ . ה ת ו נ מ י ב א ר ק א ל ב ק ת נ ו

ן י ד ה ־ ק ס י פ פ . ל ם״ י בי ת ב א י ר א ת ו , ב בר ה ג ת ם א א ב ״ י ש ר ה ע ר ע מ . ה ״ ת ו כ ך מ ץ ל ארבי

ה ע צ ה ת ה ע א י צ ר ה ע ר ע מ ה ר ש י ב ס ט ה פ ש מ ה ־ ה י . ב ם״ י די ת י ר ג ת ״ ה ל ת י ם ה י ר ב ד ת ה נ ו ו כ

ם י כ ס ם ה ן ג כ ל , ו ו ד ו ב ל כ ר ע ו מ ש ה ל צ ר י ש נ פ ח מ ו נ מ ה ש מ ל ה ח י ה ת ש ו ר מ ה ל ר ו מ א ה

ם — י ב ש ם ו י ר ב ו ע ר ו ש או ם י ת הים — ש פ ש ת מ ו ד ד ו מ ת ה ירת ה ת ז ר א י ב ע ה תר ל ו ר י ח ו א מ

ר ב ל ח ו ש י ת ו ר צ פ ה ת ל ו נ ע י ה ב ל ר ס ת מ ו נ מ ה ש , כ ן ו ד ע ו מ ה ו מ ק ח ר ת ם ה . ה ה כ ו ש ר ח צ ח ל

: ר ע ר ע מ ת ה א ) ו ת ו ח א ו ל ש ח ל ר כ ו מ א ״ ו ה ה ש ר ה צ ך ה ו , ת ת ו ד ד ו מ ת ה ל ה ר ע ת ו ו ף ל ת ו ש מ

ש מ ת ש ה ן ל ו ו כ ת א ה ר ל ע ר ע מ ן ה י ד ה ־ ק ס י פ פ . ל ״ ם י ל ו ח ת ה י ב ) ל ׳ ק׳ י — מ ל ה ש ר ע ה

. ״ ח ד ק א ם ב ו ך אי ר ד ה ב ע ת ר ם ה ש י ל ל ו , א ק ח ד ת ה ע ש א ב ל א ת ״ ו ד ד ו מ ת ה ת ה ע ח ב ד ק א ב

ת א ר ק ם ל ד ק ת ה ר ו ו ב ק ש ו ב ק ח ב ו נ מ ם ה י ר ה ה ר ג ת ם ה י י ק ת ה ה ל ד ע ו ה נ ר ב צ ה ו ל ע י ג ה ש כ

ר י ה ז ה ח ו ד ק א ת ה ף א ל ן ש כ ל ר ו ו מ י ח נ פ ו ק ג ז ו נ ם ל רו ג ח י ו נ מ ה ש ש ש ר ח ע ר ע מ . ה ר ע ר ע מ ה

ו ד י ב ק ש ו ב ק ב ף ב י הנ ם ו ו י א ה ם מ ל ע ת ת ה ו נ מ . ה ו ת ו ג א ו ר ה א י ו ב ה ר ק ת ם י א ח ש ו נ מ ת ה א

ת ג א ר ה ק ו ד ה ל ה ר ע ע ר ע מ ץ ה ח . אז ל ה ל ע י מ פ ל ח כ ד ק א ה ב ק י ז ח ה ר ש ע ר ע מ ד ה ת י א

. ח ו נ מ ה

ו ת ט ל ח ׳ — ה ך ה ל א ר א ח ״ ו נ מ ר ל מ א י ש ר ח ר א ע ר ע מ ל ה ו ש ש פ נ ל ב ח י ש ו נ ר השי ו א ל

ת ו ב י ש ס ח ח י י ן ל י א ם ש ש ה זו, כ ר י מ א ת ל ו ב י ש ס ת ח י י ד ל ו ץ ע ם — א ו ק מ ת ה ב א ו ז ע ל

ם ק א פ ה ס ל י ח ת כ ל ם מ ג ) ה ד ת פ י ה כ ר ו צ ח ל ד ק א ר ב ע ר ע מ ד ה י י ט צ ב ה ל ו ש ת ו א ב ה ש ד ב ו ע ל

־ ת י ם ב ך ג כ ס ל ח י י ת ך ה . כ ( ה ם ל ד ק ה ש ר מ ו א , ל ן י א כד ל ת ש ו ג ה נ ת ה ה ת ב ו א ר ש ל י

ט פ ש מ ה ־ ת י . ב 5 0 ר ע ר ע מ ת ה ב ו ח , ל ה ם מ ו ש , מ ף ק ו ז ת ו , א ח ד ק א ן ה י י ט לענ ר , פ 4 9 ט פ ש מ ה

י ו נ ל השי ח י ש ר ח ו א א ו ב ח מ ח ל ד ק א ת ה ר א י ז ח ה ק ל י פ ס א ה ר ל ע ר ע מ ע כי ה ב ו ק מ צ ע

ם א , ה ו ת ו כ ה ם ל י י א ח ש ו נ מ ש ב ג פ י ש ר ח . א 5 1 ן ו ד ע ו מ ת ה ב א ו ז ע ט ל י ל ח א ה ו ה ו ו ת י נ כ ו ת ב

49 ״חלה איפוא הפסקה מוחלטת בץ השלב הראשון לבץ השלב הקריטי של הארועים, ואץ לחזור אל.. השלב הראשון, כדי לבחון את כוונותיו של המערער בשלב הקריטי. ובלשץ השופטים המלומדים:. יש להניח שאילו זאבי(חברו של המערער) היה מופיע, היה הנאשם מסתלק אתו לאן שחשבו ללכת ולא היה קורה מה שקרה. אולם הגורל רצה אחרת״ (שם, בעמ׳ 633). והשוו: ״אולם לא נוכל לראות את הדברים שהתרחשו בחצר כשהם מנותקים ממה שקדם להם, דהיינו האתגר לדו־קרב שבא מן

המערער דווקא...״(שם, בעמי 628). 50 שמ,בעמ׳ 631.

51 שם, בעמי 633. ״גם מלכתחילה הצטייד המערער באקדח רק כדי לאיים על סאבי כאשד זה הפריע את הסדר במועדון, ולא כדי לירות בו״(שם, שם). לכן, לא היה זה מן הדין להסתמך על פרקיבס שהתייחס

462

משפטים כ״ט תשנ׳׳ח כניסה מרצון למצב של התגוננות

ל י ח ת י מ ט נ ב ל ר ב ה ל ש ? ה ח ד ק א ן ה ו מ מ צ ת ע ק א ו ר פ י י ר כ ע ר ע מ ה ע מ ו ב ת ל ת ו ו פ צ יתן ל נ

ר מ א ו ו ר ט נ ס ו ב ת ו ס א פ , ת ר ע ר ע מ ש ל ג י נ , ש ח ו נ מ ר ב ע ר ע מ ל ה י ש א ר ק א ת ה ו ל ק ת י ה א ב ו פ א

א ו , ב ר ב ה ג ת ם א א : ״ ר ע ר ע מ ב ה י ג ך ה ל כ . ע ״ ת ו כ ך מ ץ ל י ארבי , אנ י ל י ב ש ד ב ל ה י ת א ו ״ ל

ל ו ש מ ע ט ת ידיים מ ר ג ת ה ל נ מ ז ה ה ל ם א י ר ב ד ה ב א ט ר פ ש מ ה ־ ת י ב ד ש ו ע . ב ״ ם י י ב ת ב א י ר ת

, ת ו מ י ע ת ה ת א ו ח ד ן ל ו סי י ם — כנ ת ו א ר תן ל י ת נ ו ח פ ם — ל ת ו א ר ש ל י י ת ע ד , ל ר ע ר ע מ ה

ל ף ש י ד ע ו ה ח ו כ ב ב ש ח ת ה , ב ה ד י ח י י ל ו ה — א ב י ט נ ר ט ל א , כ ו ת ו ש ח ר ת י ה א ח ל ת ח פ ת ו פ ה

ל ו ש ת ו נ ע ם ה . ג ר ת א ־ ל ש ע ח ר ת ה מ י ה ת ש ו מ י ע ר — ל ע ר ע מ ע ב ו ג פ ו ל ת ו ש י ח נ ב ח ו ו נ מ ה

ת י ל ד ת ב ו נ ע י ה י כ נ ת בעי י א ר ת נ ו ר צ ח ת ה ת א ו ב ת ד א ד ו מ ת ה ח ל ו נ מ ת ה ע צ ה ר ל ע ר ע מ ה

ד ו ב ת כ ס י פ ת ל מ י ל ם כ י מ ל ע ת ם מ ם א , ג ת א . ז ל ו ס י או פ ק ו י ח ת ל ה ב ש ע ה מ ן ב רה, שאי ברי

ר ש א ר מ ת ו א י א ל ו פ א א י ת ה ו ד ד ו מ ת ה ר ל ע ר ע מ ל ה ו ש ת ו ב צ י י ת . ה ר ע ר ע מ ל ה ת ש י ר ש פ א

ת ו א ר ץ ל : א ן ל כ תר ע . י ם ד ו ב ק ל ש ו ב י ל ל ע פ נ ת ח מ ו נ מ ה ה י ה ת ש ו ל פ נ ת ה ף ל י ל ח ת

ה מ ר ג ו ש ל ו ש ת ו ג ה נ ת ו ה ה ו ת י א ה ם ל ו ק ל מ כ מ , ו ת ו ר ג ת ר ה ע ר ע מ ל ה ו ש ת ו ג ה נ ת ה ב

ת ע ה ב פ ר צ ע ר ע מ ה ה ש . מ ו נ מ ע מ ר פ י ה ת ל ו נ מ ל ה ו ש ת ו ש י ח א נ ל ם א י ר ב ד ת ה ו ל ש ל ת ש ה ל

ח כי י נ ה ן ל י א ) ם י י ד ב י ר ך — ק י ר ע ה תן ל י ך נ ה — כ י , ה ה ב ל צ י י ת ה ת ו ו ד ד ו מ ת ה ל ל ה נ ת ה ש

ת ו ע צ מ א , ב ת ו ש ו נ ף א , א ת ו ר ו מ ל ח ב ח י י י ו כ ל י פ א ה ו נ ו ת ת ת ל ה ו ע ד י ש א כ צ י ש ש א ר ה מ ז ת

ם ש י ל ל ו , א ק ח ד ת ה ע ש א ב ל . א . . ח ד ק א ש ב מ ת ש ה ן ל ו ו כ ת א ה ל ו ״ כ ל ה מ ב , ש ( ק ו ב ק ר ב ב ש

ו ת י י פ ם צ ו ח ת ה ב ת י א ה ם ל י ע ו ר י א ת ה ו ח ת פ ת : ה ר מ ו ל . כ 5 2 ״ ח ד ק א ם ב ו י ך א ר ד ה ב ע ת ר ה

ם ח ע ו נ מ י ה ד י ־ ל ר ע ו ב ק ש ו ב ק ת ב מ ר : ה ד ו ע ת ו א . ו ן ו ש א ר ב ה ל ש ר ב ע ר ע מ ל ה ל ש ע ו פ ב

י ת ל ה ב ב ו ג ת ת נ י ח ב ן ב ה ה ו י ו פ י צ ת ל ה הן ב ת י ת ה ו ש ש ו ג ת ה ם ה ו ק מ ם ל י י נ ש ל ה ם ש ת ע ג ה

ר ש פ א ל ה ו כ ד י צ ר מ ע ר ע מ ה ה ש , ע ב ל ו ש ת ו א . ב ר ע ר ע מ ל ה ת ש מ ד ו ק ו ה ת ו ג ה נ ת ה ת ל מ ל ו ה

: ח ד ק א ת ה ו א פ ל ו ש ח ב ו נ מ ר ל מ א א ו . ה ם ו ת אי ו ע צ מ א , ב ת נ כ ו ס ת מ ו ח ת פ ת ע ה ו נ מ י ל ד כ

ו ד ת י פ נ ך ה ו , ת ״ ת ו י ו ט ב ש ו ז ע : ״ ה ת י ח ה ו נ מ ל ה ו ש ת ב ו ג . ת ״ ך ת ו ג א ו ר ה י א , אנ ב ר ק ת ל ת א ״

א ר ל ש א , כ ה ל ת א ו ב י ס נ . ב ו ד י ב ק ש ו ב ק ב ה ב ל ע י מ פ ל ח כ ד ק א ה ב ק י ז ח ה ר ש ע ר ע מ ל ה ש

ד ו ה ע י ל ה ו כ א י ה ל ר ג ת ת ה ק א י ס פ ה ן ל ו יסי ם נ ג , ו ה ח ו ט ה ב ג י ס ך נ ר ע ד ג ו ר ת ו א ו ב ה ל ת י ה

ל ו ש מ ע ט ר מ י ו ו א ו ירי ב ה א ד ח פ ם ה ש רי ל ל בי ו ס א פ ו צ מ ה ל ק ד צ ל ה ה כ ת י א ה , ל ו ר ל ו ז ע ל

. ח ו נ מ ת ה ת א י מ ה ע ו ג ר פ ו ד כ ם ה ם א , ג ש ו א ל י ה ש ש ע מ , כ ר ע ר ע מ ה

ל ה ש ר ק מ ה ל מ י ד ב ה ל ת ( ו נ נ ו ג ת ל ה ב ש צ מ ת ל י מ צ ה ע ס נ כ ל ה י ש ת י מ ה א ר ק מ ר ל ש א

, ת י מ צ ה ע נ ג ל ה ג ש י י ס ל ה א ח ל ר ש ל ׳ פ פ ו ר ם פ ר ג ו ב , ס ( ו נ נ י י ו לענ נ ר אי ו מ א כ ביץ, ש רו הו

ת ל ל ו ש ת ה ד ח ו י ה מ נ י ר ט ק ו ד ך ב ר ו ן צ ו אי ת ש י י ג פ ל ך ש כ א ב ו י ה ת ש י ג ו ל ת ש י ן ג ל בי ד ב ה ה ו

להתחמשות באקדח על מנת לזכות ביתרון בלתי הוגן בשעת מאבק (שם, בעמי 631). לא היה זה גם מן הראוי לשלול ממנו את ההפתעה עקב היזקקותו של קורבנו לבקבוק שבור, רק משום שהיה בכליו

אקדח בנסיבות אלה(שמ, שם). 52 שם, בעמ׳ 627 : ההדגשה הוספה. בעמ׳ 626 קבע בית־המשפט כי כאשר הזמין המערער את הקורבן

לריב אתו בים הכוונה היתה לתגרת ידיים. ראו, לעומת זאת, התייחסותו בעמי 631.

463

מרדכי קרמניצר משפטים כ״ט תשנ״ח

. ג י י ם לס י ל י ג ר ם ה י א נ ת ת ה ו א ל מ ת ח אי ה כ ו ם נ י י ק ת א מ א ל ל י מ ג מ י י ן הס כ , ש ג י י ת הס א

ל ו ש ת ו ג ה נ ת ת ה ם א י נ ח ו ב י ו נ ש ב ה ל ש ת ה ם א י ד ד ו ב ם מ א ך ש כ ם מ ל ע ת ה ה ל ש , ק ם ל ו א

ד ו ס י ת ה נ י ח ב ם מ . ג ת י מ צ ע ה ה נ ג ה י ה א נ ת ת , א ה ר ו א כ , ל ת מ י י ק א מ י ה, ה ב ז ל ש ה ב ש ו ע ה

ך כ י ב י ד ת ע ד ל , ו ו מ צ ל ע ן ע ג ה י ל ד ם כ ל ג ע ו ה פ ש ו ע ה ה ש ד ב ו ע ת ה ל א ו ל ש י אין ל ש פ נ ה

ם עי י מנ ת ו ו ר ט ל מ ן ש מ ו י ק , ו ת י מ צ ה ע נ ג ה ש ב ר ד נ י ה ש פ נ ד ה ו ס י ת ה ו מ י י ק ת ת ה נ י ת ב מ

ר ל ׳ פ פ ו ר ל פ ו ש נ ו י א ד ק ו ו . ד 5 3 ת י ט פ ש מ ה ה ת ו ע מ ש ת מ ו או א ה ז ד ב ו ל ע ל ו ו ש נ ם אי י פ ס ו נ

ו — ה ב ל ע א מ ו ה ם ש י נ ו ע י ט ה , ו י ב השנ ל ש ת ה ד א ד ו ב א מ ו ו ה , ב ן ו ש א ר ק ה ל ח ו ב מ צ ע

ם י ד מ ו ל ל מ ם ש ה י ת ו ש י ם ג ו ג מ י — כ נ ש ק ה ל ח ו ב ל ש ־ ו נ ו י ד ד ג ם נ י נ פ ו ת מ ו י ה ם ל י י ו ש ע ה

: אין ד ו ע ת ו א . ו ק פ ר ס י ס ה ת כדי ל ו ח פ , ל ת ר ת ו י ה מ נ י ר ט ק ו ד ך ב ר ו צ ת ה ם א י ח י כ ו , מ ם י ר ח א

ר ח א ל ב ש צ מ ה ל מ ו ד , ב ה ש ו ע ל ה ו ש ת ט י ל ש ם מ י ר ב ד ם ה צאי ו י י נ ש ב ה ל ש ק כי ב י ו ד ה מ ז

ה ש ע א מ ו ת ה ו נ נ ו ג ת ל ה ם ש י א נ ת ה ב ש ע נ ה ה ש ע . מ ן ו ע ק ט ש י נ ל ל כ ק ש ד ל ה ה ע צ י ח ל

ו ת ו מ י י ק ת ט אי ה ע מ , ל ת י ל י ל ת פ ו י ר ח ל א ת ש ו ד ו ס י ל ה ת כ ו מ י י ק ת ך ה ו ת ה ו ט י ל ש ה ב ש ע נ ה

ה נ י ר ט ק ו ל ד ה ש מ נ פ א ה ק ו ו ד ט ש פ ש מ ר ב די ה נ : אין ז ב ל ל ם א ש ו . י ת ו נ נ ו ג ת ה ג ה י ל סי ש

ר ש א ק ל ל ק ו ת ו נ מ ם ב י ר ב ד ת ה ת א ו א ר ל ה ו נ מ ר מ ר ח ת ש ה ת ל ו ר ש פ א ת ה ת א ר צ ו י

ר ת י י ת ו ת ב ה ש ז ן כ פ ו א י ב ש פ נ ד ה ו ס י ת ה ן א י י פ א ל ר ו א ת תן ל י , נ ל ש מ , ל ך . כ ה נ י ר ט ק ו ד ל

ת כן רק ו ש ע ם ל י ל ג ו ס ו מ נ , א ם ל ו . א ת ר ב ע ו ת מ י ל י ל ה פ ב ש ח ה או מ נ ו ו ל כ ה ש נ י ר ט ק ו ד ה

ה ל ו כ ה י נ י ר ט ק ו ד ה — ה ל ת ש ה א ת ש ה ע נ י ר ט ק ו ד . ה ו ה ז נ י ר ט ק ו ל ד ה ש א ל ה מ מ נ פ ר ה ח א ל

! ת כ ל ל

ה נ ג ה ל ב ל ר כ ב ו ד ן מ ו שאי ת ט י ש ה ל מ ג ד ה ם כ נ מ ו א ר ( ל ׳ פ פ ו ר א פ י ב מ ה ש ר ק מ ר ל ש א

ב צ מ ה ל ב ו ה ט מ ג ו ו ד נ א אי ו ם ה י ג כ , ו ה ד י מ ל ה תר ע ת י כ ק ל י ח ר א מ ו ה כי ה מ ו , ד ( ת י מ צ ע

: ן נ ו ג ת ה ת ל ו כ ז ת ה ל י ל ת ש ק א י ד צ מ ם ה י ר ב ד

א ך ל , א ו ת ו ף א ו ק ת ׳ י ב ך ש כ ש ל א ר ת מ ב ש ו ח ת מ ו ג ה נ ת ה רם ב ו ק שא׳ ג ר ר מ א , נ ת י ש א ר

ת ו ג ה נ ת ה ן ה ו י ן אפ א ר כ ס . ח י ת ב י ס ה ה כ ר ע ט ל ר / פ ט א ק נ ת ש ו ג ה נ ת ה ב ה י ל ט ר ע ב ר ד מ א נ

ה ב ו ג ת י ל ב י ט ק י י ב ו ן א ו כ ת סי ר צ ו י ו ה ז כ ה כ נ ו י פ ר א ס ח , ו ה ל ו ס פ ת כ ו ח פ ו ל ת א י ק ו י ח ת ל ב כ

ר רק מ א ם. נ י נ י י ת הענ ו ח ת פ ת ל ה ל ש ע ו פ ה ב י י פ ת צ ש ר ד ת, אין נ י . שנ ל ב׳ ה ש מ י ל א

ל ל ש ע ו פ ה ב י י פ ן צ א . אין כ ו נ מ ע מ ר פ י ה ל א׳ ל כ ו ז י א , ו ה פ י ק ת ב ב גי ׳ י ב א ש י ה ה י י פ צ ה ש

, ת י ש י ל . ש ו י ת חי ל א ו ט י ך ל ר ו ה צ י ה ה י ת פ י ד ם ה ש ל , ש די ב׳ י ם על־ י י ת ה ל נ כ רת ס צי י

ם ב א ק ר פ / ס ל א ו ש ב ל ה ב ת ו ועץ א ט נ ע מ כ ן ו י ף סכ ל ו : ב׳ ש ע י ת פ ך מ ל ה ש מ ח ר ת ל מ ע ו פ ב

י נ ן ש ה בי ד ר פ , ה י ת ע ד , ל ה ק י ד צ ה מ ע ת פ ה . ה ה ז ב כ צ מ ת ב י מ צ ע ה ה נ ג ה ת ה ל א ו ל ש ק ל ד צ ו מ

ר ש א . רק כ ן ו ש א ר ק ה ל ח ר ב ל ׳ פ פ ו ר ל פ ו ש י ר ב ח ד ו ר י ב נ ש ב ה ל ש ת ל ו ס ח י י ת ה ם ו י ב ל ש ה

53 «1,6110101 (לעיל, הערה 29), פסקה 63, והשוו ע׳׳פ 319/71 אחמד נ׳ מדינת ישראל, פ״ד כו>1) 309,.316

464

משפטים כ״ט תשנ״ח כניסה מרצון למצב של התגוננות

ם י ר ב ד ת ה ת א ו א ר ש ל , י ה ש ו ע ל ה ו ש ת י נ כ ו ת ת , א ם י י ר ק י ע ו ה י ו ו ק , ב ם א ו ם ת י נ י י ך הענ ל ה מ

. י ב השנ ל ש ת ב י ט ר פ ה ה נ ג ה ת ה ל א ו ל ש ל ד ו ת ף א צ ר כ

3. הדוקטרינה של פעולה חופשית במקור — קשיים מושגייםר ו ק מ ת ב י ש פ ו ח ה ה ל ו ע פ ל ה ה ש נ י ר ט ק ו ד ץ ה ו מ י י א נ פ ם ב י ב צ י נ ם ה י י ש ק ת ה ן נציג א ל ה ל

ן י י . לענ ת י מ צ ע ה ה נ ג ה ת ה ר ג ס מ י ב נ ש ב ה ל ש ה ב ש ו ע ל ה ע ו , פ ו ה ז נ י ר ט ק ו י ד פ . ל 5 4 ו נ נ י י נ ע ב

ב ל ש ב י ש ת ד ב ו ע ד ה ו ס י ל ה ת ע ו י ר ח ו א ם ל י ס ח י י מ ש ה , י ו י ת על ל ט ו מ ת ה ו י ר ח א ה ה נ ב מ

. ן ו ש א ר ב ה ל ש ב ת ש ו ג ה נ ת ה ת ל ו י ר ח א ת ה ם א י ד י מ צ מ ש ה י , ו י השנ

ל י ש ד ד ה ר א ת ו ס ה ל ו ו פ כ י ה פ ו א א ב ט ב ת ה מ ן ז ו ר ת י פ ן ב ו מ ט י ה ר ק י ע י ה ש ו ק ה

י פ נ ת כ ח ה ת ס ו ח ה ר ( ת ו מ ק ו ד צ ו ה מ ש ע ו מ ה סא, ז י ד ג ח . מ י ב השנ ל ש ״ ב ת ו נ נ ו ג ת ה ״ ה

ה — מ י ל ש ת מ ו ח פ ת — או ל ר צ ו י ת, ה י נ י ת עברי ו ג ה נ ת ו ה א ז ס י ך ג ד י א מ , ו ( ת י מ צ ע ה ה נ ג ה ה

א ו פ ה א ל י ע ו ה מ . מ ן א כדי ל ש ן ו ת כדי ח ה א נ ו ע ב ת ו ע ל ב ע ו ה פ ש ו ע : ה ר מ ו ל . כ ה ר י ב ע

ו ז ע — ו ד ו א י ו ר ה ש א , כ ת י מ צ ע ה ה נ ג ה ר ה ד ג א ב י ו ה ת ו ג ה נ ת ה ה ש ב ו ט ה ה ע י ד י ן ה נ ו ג ת מ ל

ם : א ת ו ר ח ם א י ל מ ? ב ה ר י ב ע ת ל ו י ר ח א ו ב ת ו ת א כ ב ס ם מ א ג י ת ה ע ה ב ב ה — ש ע ר ה ה ע י ד י ה

ה ר כ ה י ה ר כ מ ו ם אין ל א , ה ת י ל י ל ה פ ר י ב ע ת ל ו י ר ח ה א ש ו ע ם ל י ס ח י י ר מ ב ל ד ו ש פ ו ס ב

: י נ ש ן ה ו ו י ן הכ מ ? ו ד ב ל ה ב ע ט ה מ ר כ ף ה ה או א ר ו א כ ה ל ר כ א ה י ן ה נ ו ג ת ה ו ל ת ו כ ז ב

ת ו ג ה נ ת ה ם ה . א ן ו ש א ר ב ה ל ש ת ה כ ר ע ל ה ה ע ע פ ש ש ה י י נ ש ב ה ל ש ת ב ו ג ה נ ת ה ת ה ר ש כ ה ל

ה נ ן אי ו ש א ר ב ה ל ש ת ב ו ג ה נ ת ה ה , ו ת י מ י ט י ג ל ת ו ק ד צ ו א מ י , ה ה י ת ו א צ ו ל ת , ע י ב השנ ל ש ב

ל ו ס י פ פ ו ן א ו ש א ר ב ה ל ש ת ב ו ג ה נ ת ה ה ל נ ק ה מ , מ ת י ק ו י ח ת ל ה ב מ צ ע ל ש ת כ ו י ה ה ל כ י ר צ

ב צ רת מ צי א י י ה ה ת י ל כ ת , ש ה מ צ ע ל ש ת כ י מ י ט י ג ת ל ו ג ה נ ת ה ר ב ב ו ד ן מ כ ש ) י ת ר ב ת ־ י ט נ א ו

ם ד א ר ל ו ס ע א ו ד : מ ת ו ר ח ם א י ל מ ? ב ( ו ל ת ש י מ י ט י ג ת ל ו כ ת ז ר ג ס מ ה ב ש ו ע ל ה ע פ ו י ב ש

ה — נ י ר ט ק ו ד ת ה י ל כ ו ת ז ? ו ת מ י ו ס ך מ ר ד ג ב ו ה נ ת ל ו כ ו ז ה ל נ ק ן מ י ו הד ב ב ש צ מ ם ל ו ר ג ל

. ן ו ש א ר ב ה ל ש ה ב ש ו ע ל ה ו ש ת ו ג ה נ ת ת ה ע א ו נ מ ל

ר ב ו ד ה כי אז מ מ צ ע ל ש ה כ ש ו ע ל ה ו ש ת ו ר ג ת ת ה ם א י נ ח ו ם ב א , ש ך כ ף נעוץ ב ס ו י נ ש ו ק

ד צ י . כ ה ש י נ י ע ת ל , ב ל ל כ , כ א ו הי ז ת כ ו ג ה נ ת ה , ו י ש פ ו ן ח ו צ ר ו מ מ צ ע ה ל נ כ ת ס מ י ר ג ב

ת ו ג ה נ ת ה ן ו ו ש א ר ב ה ל ש ה ב ש י נ י ע ת ל ת ב ו ג ה נ ת ל ה ב ש ו ל י ש ה מ ר י ב א ע ו פ ת א ח מ ו צ

ם י ס ח י י מ י ש ת ד ב ו ע ד ה ו ס י ם ה ? א ך ש פ ה נ מ : מ ת ר ח ד א ו ע ת ו א ז ? ו י נ ש ב ה ל ש ת ב י מ י ט י ג ל

ה — י ר א ־ ר ו ת ג ס ר ג ן — כ ל כדי ע ו א פ ו ן ה ו ש א ר ב ה ל ש ב , ו י ב השנ ל ש ב ה ש א ז ו ה ה ש ו ע ל

? ו י ל ן ע י ל ה יתן ל ד נ צ י כ

C. Roxin "Die Provozierte Notwehrlage" 75 ZStW (1963) 541; C. : 5 תוך הסתמכות בעיקר על 4Beitel "Notwehr gegen verschuldete Angriffe" 84 ZStW (1972) 1; C. Roxin "Die

.'sozialetischen Einschränkungen' des Notwehrrechts" 93 ZStW (1981) 68, 85-94

465

מרדכי קרמניצר משפטים כ״ט תשנ״ח

ה ת ב ו א ר יתן ל ם נ ן א ו ח ב ש ל , י ן ו ש א ר ב ה ל ש ו ב ת ו ג ה נ ת ת ה ה א ש ו ע ם ל י ס ח י י ם מ א

ה נ כ ה ם ה ו ח ת ת מ א צ ת ל ב י י א ח י ו ה ז א כ ה א ת י ה י ש ד . כ ת י ש נ ו ה ע נ י ח ב ת מ י ט נ ב ל ת ר ו ג ה נ ת ה

י ה ד ב ו ר ה ק נ ע אי ו צ י ב י ה נ פ ל ב ש ל ש ת ב ו ג ה נ ת ה ה ם ש ו ש , הן מ ת א . ז ע ו צ י ב ס ה ו ח ך ת ו ל ת א

ן , אי ן כ ל ה — ו נ כ ל ס ק ש י פ ס ן מ ע ט מ ה ב נ ו ע א ט י ן ה ן ואי ג ו ס מ ר ט נ י א ה ב ע י ג פ ך ל ר ו צ ה

ע י ר כ מ ש ה א ן ה ח ב מ ד ב מ ם ע ר ה ט ב ז ל ש י ב ש פ נ ד ה ו ס י ה ם ש ו ש ן מ ה : ו ה ש י נ , ע ל ל כ , כ א הי

ל ם ש י ד מ ם מ ת ו א ו ב נ י י פ א יתן ל ה נ ן ז ח ב ר מ ב ו א ע ו ר ה ש א ק כ ר , ו ע ו צ י ב ת ה ל י ח ל ת ש

ת ו ש ח ר ת ל ה ה ש ר ק מ , ב ן כ . ל ת י ל י ל ת פ ו י ר ח ק א י ד צ ה י ל ד ם כ י צ ו ח נ ת ה ו ש י ח נ ת ו ו י ש מ מ

ה ש ח ר ת . ה ה ש ו ע ה ל א צ ו ת ס ה ח ו י א ת ל — ה נ כ י ה ד ך כ ו י ת ו פ י צ ת ל ב י ו ר ק ן מ פ ו א ה ב א צ ו ת ה

. ה ש ו ע א ל י ס ה ח ו י ע ת ו צ י ב י ה ד ך כ ו ה ת ז ן כ פ ו א ה ב א צ ו ת ה

ם י א נ ת ר ה א ם ש י י ק ת ה , ב ה ר י ב ע ע צ ב ן ל ו יסי א נ ו ת ה ו ר ג ת ה ב ה ל ם כי ש י ס ר ו ם ג א

ה י ו ש ע ת ה י ק ו י ח ת ל ה ב פ ק ת ה , ב ם י ת ע , ל ר ב ו ד י מ ר , ה י ל י ל ן פ ו יסי ת נ ו ו ה ת ה ם ל י ש ו ר ד ה

, ת י מ צ ה ע נ ג ת ה נ י ח ב א ב י ת ה ו ר ג ת ה ה ל ב ו ג ת ם ה נ מ ו ם א א ; ו ה י נ פ ת מ י מ צ ה ע נ ג ק ה י ד צ ה ל

. 5 5 ת י ק ו י ת ת ל ה ב פ ק ת א ה י ן אין ה כ , ש ה י ג פ ן מ נ ו ג ת ה ה ל ל י ח ת כ ל י מ א כ ו ז נ ה אי ר ג ת מ ה

ל ם ע ם ג י ל ח , ה ם י א ב ם ה י ל ו ק י ש ת ה ג א י צ ה יתן ל ן נ ו סי י ת כנ ו ר ג ת ה ת ה ס י פ ד ת ג , נ ם ל ו א

ת ס י פ : ת ה י נ פ ת מ ו נ נ ו ג ת ה ה ק י ד צ מ ת ה י ק ו י ח ת ל ה ב פ ק ת ה ה נ נ ת אי ו ר ג ת ה ם ה ה ם ב י ר ק מ ה

י ר כ מ ו יתן ל ם נ ק א פ ן ס כ , ש ן ו סי י ם הנ ו ח ל ת ר ש ת ת י ב ח ר ה ה ו ו ה ן ת ו סי י ת כנ ו ר ג ת ה ה

ת ו י ו ר ג ת ה ד ש מ ל ם מ י י ח ן ה ו סי י . נ ת ו ר ג ת ל ה ב כ ק ה ע ר י ש ה י נ כ ס ד ב מ ע ו ן מ ג ו מ ט ה ק י י ב ו א ה

ה נ כ ה ס נ ת אי ו ר ג ת ה . ה ת ו נ פ ק ו ת ן ב ה י ל ו ע ב י ג י י ש ל ב ם מ י פ ל א ום ל ם י ו י י י ח ת ב ו ש ח ר ת מ

ה ר י ח ב ו ה י ד י ב , ו ת ו ר ג ת ה ן ה ב ר ו ל ק ו ש ת ב ו ג ת ה ב י ו ל ה ת נ כ ל ס ה ש ת ו ו ה ת ה ם ש ו ש רה, מ ישי

, א צ מ . נ ת י ק ו י ח ת ל ה ב פ ק ת ה ב ב י ג ה ו ל ת א י מ י ט י ג ה ל ב ו ג ב ת י ג ה , ל ה ב ו ג ל ת כ ע מ נ מ י ה ם ל א

ע ו צ י ן ב י ב ו ל נ י י ב ר , ה י ע צ מ א ו כ מ צ ע ש ב מ ת ש מ י ש מ ה כ ר ג ת מ ת ה ם א י א ו ס ר ם א ג ש

ה מ ו י ת ק ל א ל ו ה ש ק ז צ ל ר ו ש מ ו י ק , ו ת ו ר ג ת ה ן ה ב ר ו ל ק י ש ש פ ו ח ן ה ו צ ר ב ה צ י ה נ ר י ב ע ה

ה — ר ק ת ע ר ת ו ת נ ו ר ג ת ה ר ה ש א : כ ד ו ע ת ו א . ז ן ו ש א ר ב ה ל ש ן ב ב ר ו ק רה ל ה ישי נ כ ל ס ש

ת ג ס ר ל ש פ י א א ם ש ל ש ו ן מ ו יסי , נ ה ר ו א כ , ל ו ה ה — ז י ל ב ע י ג ו מ נ ת אי ו ר ג ת ה ן ה ב ר ו : ק ו נ י הי

ן י ה בג ר י ב ע ק ל י ם י נ ם ב ש א ו ם ה ד ם א ה ב ם ש י ר ק . מ ה ק י ט ק ר פ א ב ו צ מ תן ל י א נ . ל ו נ מ מ

ל כ ם ב ו ש י ת א ש ג ת ה ו י ק ו ח ן ה ו ר ק ב ע י י ח ן מ ה ב ת ש ו נ י ד מ ף ב ת א א ז , ו ר ו מ א ה כ ר ק ת ע ו ר ג ת ה

. ה ר מ ב ו ד נ ת ו ת א ד מ ל ה מ מ צ ע ל ש ו כ ה ז ד ב ו ם ע ג , ו ה ר י ב ח ע י כ ו ה יתן ל ו נ ב ה ש ר ק מ

. ח צ ר ק ל י ס י ת נ ו ר ג ת ה ה ב א ר א י ו ל מ צ ת ע ו ר ג ת ה ן ה ב ר ו , אף ק ת י ב י ט ק י י ב ו ה ס נ י ח ב מ

ב ל ש א ב ל ן ו ו ש א ר ב ה ל ש א ב , ל ת י ט נ ב ל ת ר י ש נ ו ת ע ו ג ה נ ת ה ה ש ו ע ס ל ח י י תן ל י א נ ם ל א

ו נ נ י י ה לענ ו ו ירה ש ז ד ג ו מ ל תן ל י ם נ א ? ה ת י ל י ל ת פ ו י ר ח ו א ס ל ח י י תן ל י ד נ צ י י — כ נ ש ה

? ם י ר ח ם א י ב צ מ מ

55 דוגמה כזו, המובאת בפרשת הורוביץ, לעיל הערה 2, בעמי 629 מול האות גי, היא לכן, לא לעניין.

466

משפטים כ״ט תשנ״ח כניסה מרצון למצב של התגוננות

ה ל ו ע פ ר ו ח ת א ו ע צ מ א ע ב ו צ י ל ב ם ש י ר ק מ ה ל נ ו ד נ ה ה י ג ו ס ל ה ה ש י ג ו ל נ א ר ל ש א

stricto ״ ך ר ו צ ל ״ ה ש ר ק מ ן ל כ , ו ת ו ר כ ש ה ו ט י ל ר ש ד ע ל ה ם ש י ב צ מ , ב ר ו ק מ ת ב י ש פ ו ח

. 5 6 ו נ ל ה ש ר ק מ ן ה י ב ם ל ה י נ י ם ב י י ת ו ע מ ש ם מ י ל ד ב ל ה ע ע י ב צ ה ן ל ת י נ — s e n s u

ר ח ת א ו ע צ מ א ע ב צו ) בי א )

ע ו צ י ן ב י ב ת ל ו נ נ ו ג ת ל ה ב ש צ מ ת ל י מ צ ה ע ס נ כ ן בין ה ו י מ ת ד ו א ר תן ל י ם נ י ו ס ן מ ב ו מ ב

ו — מ צ ה ע ר ג ת מ ן ה ה , ו ף ק ו ת ת ו י ה ך ל פ ו ה , ה ת ו ר ג ת ה ן ה ב ר ו ן הן ק כ , ש ר ח ת א ו ע צ מ א ב

ה ש ע מ . ל ן ו ש א ר ב ה ל ש ה ב ר ג ת מ ל ה ו ש די ״ בי ם י ל ץ כ ע מ ם ״ י — ה נ ש ב ה ל ש ן ב נ ו ג ת מ ה

ר ת ת א ו ע צ מ א ע ב ו צ י ב . ב ם י ק ו מ ע ם ו י י ד סו ם י ם ה י ל ד ב ה ה , ו ד ב ל י ב ח ט א ש ו ן ה ו י מ ד ה

ו — די י בי ל א כ ו ה ר, ש ע הישי צ ב מ ל ה ש ף ו י ק ע ע ה צ ב מ ל ה ם ש ת ו ג ה נ ת ה ס ל ח י ר — ב ב ו ד מ

ת ו י ב י ט ק י י ב ו ס ת ו ו י ב י ט ק י י ב ו א א צ ו ת מ ו ד ו ק נ ם מ י א צ ו י , ש ם י נ ו ם ש י ש נ ל א ם ש י ש ע מ ב

ת ו ע צ מ א ב ם ש ד , א ל ש מ , ל א ך הי כ ה ל מ ג ו . ד ה נ ו ן ש פ ו א ם ב כ י ר ע ה יתן ל ן נ כ ל , ו ת ו נ ו ש

ר צ ע ת מ ד ו ק א פ י צ ו ט ה פ ו ש ך ש כ א ל י ב ר ה ק ת ש ו ד ד ע י ע ה ם ל י ד ת ע י י ע ט ה ת ו ב ז ו ה כ מ ש א ה

א י ת ה ו נ נ ו ג ת ל ה ב ש צ מ ן ל ו צ ר ה מ ס י נ ו כ ה א ס נ כ ל ה ה ש י צ א ו ט י ס . ה ן ו ל עו כ ף מ ם ח ד ד א ג נ

ן — ו ש א ר ב ה ל ש ה ב ר ג ת מ א ה ו א ה ו ל י — ה ב השנ ל ש ה ב פ ק ת ה ״ ה ן ב ר ו ק ״ ם ש ו ש , מ ת ר ח א

ת ד ו ק ת פ א א י צ ו ה ט ש פ ו ש ה ק מ ה ב ו ל מ ד ב ה ת ב א ז , ו ה ב ז צ מ ע ל י ג ד ה צ י ב כ ט י ע ה ד ו י

ל ה ש י צ א ו ט י ס ת ב ו א ר ה ל ש ל — ק כ ט ה ע מ ת כ א ש י ל ו ש י ע ט פ ש ה מ נ ב מ ל ש כ . כ ר צ ע מ ה

ר ח א ר ה ש א , כ ר ח ת א ו ע צ מ א ע ב ו צ י ל ב ה ש י צ א ו ט י ת ס ו נ נ ו ג ת ל ה ב ש צ מ ת ל י מ צ ה ע ס נ כ ה

ם ה ב ם ש י ב צ מ ת ב ל פ ט ר מ ח ת א ו ע צ מ א ע ב ו צ י ל ב ה ש נ י ר ט ק ו ד : ה ו מ צ ף ע י ק ע ע ה צ ב מ א ה ו ה

ת ו ה ת ז מ י י ר ק ש א א כ ל , ו ה ר י ב ת ע י י ש ע ו ל י ד י בי ל כ ר כ ח ם א ד א ש ב מ ת ש ד מ ח ם א ד א

ל ה ש נ י ר ט ק ו ד י ה פ ־ ל : ע ד ו ע ת ו א . ז ר ע הישי צ ב מ ן ה י ב ף ל י ק ע ע ה צ ב מ ן ה ת בי י ל נ ו ס ר פ

ר ו ש י מ ר ב ע הישי צ ב מ ל ה ו ש ת ו ג ה נ ת ת ה ם א י ר ה ט ר אין מ ת ת א ו ע צ מ א ע ב ו צ י ב

א ו ו ש ר ה צ ע ך מ , א י ל י ל י ש ש פ ד נ ו ס א י ל ם ל נ מ ו ל א ע ר פ ע הישי צ ב מ . ה י ב י ט ק י י ב ו א ה

ת י ע ט ו ה מ ט ל ח ל ה ר ע ב ו ד ן מ כ , ש ת י ב י ט ק י י ב ו ה א נ י ח ב י מ ל י ל ש ו ה י פ ו ל א ״ ע ר מ ו ש ״

, ת א ת ז מ ו ע , ל ו נ ל ה ש ר ק מ . ב ל ו ו ע ה כ ר א ת ף ל תן א י נ , ו ק ד צ ו י מ ת ל ל ב ב ה ס ב ס מ ש

ו — י ל ל ע ת ת י מ צ ע ה ה נ ג ה ן ה י ה שד ר ק ך מ כ ם ב י א ו ם ר ה הן — א י ת ו א צ ו ת ת ו ו נ נ ו ג ת ה ה

ו ת א י ב י ט ק י י ב ו א ה ( נ י ח ם ב ו ש י מ פ ו ן ד ה ץ ב ן א כ ל , ו ת ו כ ל ז י ש מ י ט י ג ש ל ו מ י מ

ר ח ת א ו ע צ מ א ע ב צ ב מ ש ל י ה ש ט י ל ש ת ה ד י ה מ מ ו : אין ד ת ר ח ד א ו ע ת ו א . ז ( ת י ב י ט ק י י ב ו ס

ל ב ש צ מ ו ל מ צ ת ע ם א י נ כ מ ל ה ך ש ל ה מ ל ה ה ע ט י ל ש ת ה ד י מ ם, ל י נ י י ך הענ ל ה ל מ ע

ך ל ה . מ ה ט י ל ם — ש י ר ב ד ת ה ו ח ת פ ת ל ה ו ע ת ע פ ש ה ת ב ו א ר י ל ו א ל ר ל כ ם ב , א ת ו נ נ ו ג ת ה

56 דפנה נתניהו מעלה באופן כללי את הטענה שאין ליישם את הדוקטרינה של התנהגות חופשית במקור על כל המצבים באופן אחיד, וכי יש להתחשב בשוני בין המצבים השונים, ולשאוף לגמישות ביצירת

פתרונות שונים. ראו ד׳ נתניהו ״כניסה למצב בהתנהגות פסולה״ פלילים ג(תשנ״ג) 239,234,233.

467

מרדכי קרמניצר משפטים כ״ט תשנ״ח

ת ו י ה ך ל פ ו ה ת ה ו ר ג ת ה ן ה ב ר ו : ק ת ו ע ד ו מ ב ה ו ט י ל ש ם ב י ל ע ו פ ם ה י מ ר ו י ג נ ש י ב ו ל ם ת י נ י י הענ

זם. ו י מ צ א ע ו ה ה ש פ י ק ת י ה נ פ ן מ נ ו ג ת מ ו ה מ צ ה ע ש ו ע ר — ה ו מ א כ , ו ף ק ו ת

׳ י ר ת במקו י ש פ ו ה ח ל ו ע פ p ״ )

ת י ל ל ת כ ו ס ח י י ת ת ה ש ק ב ת ״ מ ר ו ק מ ת ב י ש פ ו ה ח ל ו ע פ ל ״ ם ש י ק ה ב ו ם מ י ב צ מ ה ל נ פ ם נ ר ט ב

ה ת נ ו כ ת ת מ ר א י ה ב ה י ל ד ן כ ה י ו ר ו ט ס י ה ה ה ע ק ל ר ד ע ו מ ע י ל ד , הן כ ו ה ז נ י ר ט ק ו ד ל

. ת ל ב ו ק מ ה

ת י ט פ ש מ ת ה ו ר פ ס 5 ב 7 ר ו ק מ ת ב י ש פ ו ה ח ל ו ע ל פ ה ש נ י ר ט ק ו ד ש ב ו מ י ה ש ש ע ה נ נ ו ש א ר ל

ת 1789, נ ש ל John Bernhard Müller מ ם ש ה י ב ת כ , ב 1 8 ־ ה ה א מ ף ה ו ס ת ב י נ מ ר ג ה

: ם י ב ל י ש נ ש ת מ ב כ ר ו ו מ ה ז י ר ו א י . ת 5 ת 81805 נ ש ת Groimann^ 1794 מ נ ש Kieinschrod מ

א ר ק י נ נ ש ב ה ל ש ה ל (ordentliche Imputation) ו י ג ר ם ה ו ח י י ב ה ל א ש ר ק ן נ ו ש א ר ב ה ל ש ה

, תן י ם נ ם א י ק ד ו ן ב ו ש א ר ב ה ל ש ausserordentliche Imputat). ב ion)ג ס התרי ו ח י י ב ה ל ש

ר ד ע ל ה ה ש ר ק מ , ב ל ש מ , ל ך . כ ע ו ר י א ת ה ה א ש ו ע ס ל ח י י , ל ן נשי ני העו ל די ם ש י ל ל כ י ה פ ל

. ש ח ר ת ה ע ש ו ר י א ת ה ה א ש ו ע ס ל ח י י , ל ל י ן רג פ ו א , ב יתן א נ ה ל א ל ת מ ו ר כ ה או ש ט י ל ש

ן פ ו א ע ב ו ר י א ת ה ה א ש ו ע ס ל ח י י יתן ל א נ ר ל ש א , רק כ ן ב ו מ , כ י ט נ ב ל א ר ו ה ש ) י נ ש ב ה ל ש ב

ה ב ז ל ש . ב ל ל כ ן ה ת מ א צ ו ה י ר ו צ ע ב ו ר י א ת ה ה א ש ו ע ס ל ת י י יתן ל ם נ ם א י ק ד ו ל) ב י רג

: י ר , ק ת י ב ו י ה ח ב ו ש ת ר ה ש א . כ ר ו ק מ ת ב י ש פ ו ה ח ת י ה ה ש ו ע ל ה ו ש ת ו ג ה נ ת ם ה ם א י ק ד ו ב

F.W. Krause "Probleme der actio libéra in cause" 1980 J u r a 169; : 5 על הדוקטרינה, ראו 7H. Kolz D i e Problematik der actio libéra in causa (Inaugural Dissertation, Frankfurt, 1970); G. Kuhn-Päbst D i e Problematik der actio libéra in causa (Inaugural Dissertation, Mannheim, 1984); H. Schwinghammer D i e Rechtsfigur der actio libéra in causa und i h r Anwendungsbereich über den R a h m e n des §51 StGB hinaus (Inaugural Dissertation, München, 1966); I. Puppe "Grundzüge der actio libéra in causa" 1980 JuS 346; E. Horn "Actio libéra in causa — eine notwendige, eine zulässige Rechtsfigur" 1969 GA 289; M. Hettinger "Zur Strafbarkeit der fahrlässigen actio libéra in causa" 1989 GA 1; M. Gur-Arye Actio Libéra in Causa in Criminal L a w (Jerusalem, 1984); H. Odo "Actio libéra in causa" 1986 J u r a 426; R. Maurach "Fragen der actio libéra in causa" 1961 JuS 373; H. Schröder "Verbotsintum, Zurechnungsfähigkeit, actio libéra in causa" 1957 GA 297; W. Küper "Aspekte der 'actio libéra in causa', ein Dialog" in: Festschrift für Leferenz

.1983, 573 Neumann (לעיל, הערה 45).

, 5 המקורות ההיסטוריים של הדוקטרינה מצויים במשפט הקנוני, במיוחד אצל תומס אקוינס 8 ובדוקטרינה האיטלקית. המקרים שטופלו היו המתת תינוקות במיטת הוריהם עקב פעולות נטולות שליטה של ההורים והתנהגות במצב של שכרות. ראו: Kuhn-Päbst (לעיל, הערה 57), בעמ׳ 13,12.

468

משפטים כ״ט תשנ״ח כניסה מרצון למצב של התגוננות

ב צ מ ו ל ת ו ה א ס י נ כ ה ת ש ו ג ה נ ת ה ת ה ט א ו ק נ א ל ל ת ש ו ר ש פ א ת ו י ש פ ו ה ח ר י ח ה ב ת י ה ה ש ו ע ל

ה ט י ל ר ש ד ע ל ה ם ש י ג י י ה הס ש ו ע ו ל ד מ ע א י י ל , אז ה א ל ת מ ו ר כ ל ש ו ש ה א ט י ל ר ש ד ע ל ה ש

ן י י פ א יתן ל ס נ ו ח י י ת ה י י ר ו א י ת ת . א ע ו ר י א ת ל ו י ר ח , א ג י ר ח , כ ו ם ל ח ו י ת , ו ה א ל ת מ ו ר כ ו ש א

"actio non in se, ר ו ק מ ת ב י ש פ ו ה ח ת י ה ך ש , א ת י ש פ ו ה ח נ י א ת ש י ט נ ב ל ת ר ו ג ה נ ת : ה ך כ

ר ד ע ה ן ל ו ע ט ל ל ו כ ה י ש ו ע ן ה אי , ו ה ש ו ע ס ל ח י ש ל "sed tarnen in sau causa libera — י

ב ל ש ם ב ה ב ם ש י ר ק ם מ ת ע ו ד ד ו מ ת ה ה ל ש מ י ה ש נ י ר ט ק ו ד . ה 5 9 ה א ל ת מ ו ר כ ש ו ל ה א ט י ל ש

ת ס א ו פ ת ר ל ש ו כ ת ה ו א נ מ ו מ ל ל ש , ש ה ט י ל ר ש ד ע ת או ה ו י פ ך אי ש ו ת ה מ ש ו ע ל ה ע י פ נ ש ה

ה ש י ר ד ן ה ע מ ב ה נ נ י ר ט ק ו ד ך ב ר ו צ . ה ן י ג כד ו ה נ ו או ל ה ש ע ל מ י ש ת ר ב ח ־ י ט נ א י ה פ ו א ה

ן י ב ה ה ל ש ו ע ל ה ו ש ר ש ו ם כ י י תק ה י ר י ב ע ת ה ו ו ה ת ה ת ל ש ר ד נ ת ה ו ג ה נ ת ה ת ה ע ב ת ש י ל ל כ ה

ן ו ר ת א י ה ת ו ג ה נ ת ה ב ה ל ש ל ה ת א ל ב ו ק מ ת ה ו ס ח י י ת ה ן ה מ , ו ן ג כדי ו ה נ ל ו ו ה ש ע י מ פ ו ת א א

ל ו ש ת ו ג ה נ ת ר ה ש א , כ ה נ י ר ט ק ו ד י ה פ . ל ת י ל י ל ת פ ו י ר ח א ת ל י ט נ ב ל ר ת ה ו ג ה נ ת ה ל ה א כ

, ן ו ש א ר ב ה ל ש ה ב ש ו ע ל ה ת ש ע ד ו מ ו ה ת א נ ו ו כ מ ו ה ת ר י ח י ב ר א פ י י ה נ ש ב ה ל ש ה ב ש ו ע ה

ו א הי ה ל ל ת א ו י ו ג ה נ ת ה ה ש ע ת מ ע ש ם ב ף א א ם ש ו ש ת מ א ז ; ו ת ק ד צ ו א מ י ת ה ו י ר ת ת א ל ט ה

. ן ס י ס ב , ב ן ר ו ק מ ת ב ו י ש פ ו ו ח , הן הי ת ו י ש פ ו ח

רם י ז פ : ל ו ה ז נ י ר ט ק ו ד ש ב ו מ י ל ש ם ש י י קר ם עי י מ ר י ז ו שנ ח ת פ ת י ה נ מ ר ג ט ה פ ש מ ב

ת ל ט . ה ן ו ש א ר ב ה ל ש ל ה ש ת ב א , ת י ב השנ ל ש ת ב ו ג ה נ ת ה ל ה ת ע ו י ר ח א ת ה ל ט ו , מ 6 0 ד ח א

ת ע ה ב ש ו ע ל ה ו ש ר ש ו ת כ ו מ י י ק ת ר ה ב ד ה ב ש י ר ד ג ל י ר א ח ו פ ה א ת י ו ה ה ז ש י י ג פ ת ל ו י ר ח א

ת ר ד ג י ה פ ־ ל ר ע ש א . כ י ב השנ ל ש ת ב ו ג ה נ ת ה , ה ה י פ , ל א ו ה , ש י ט נ ב ל ר , ה י ת ו ג ה נ ת ה ד ה ו ס י ה

א רק בשבי, ל ן א ו ש א ר ב ה ל ש ה ב מ י י ק ת א נ ה זו ל ש י ר ד , ו ת מ י ו ס ת מ ו ג ה נ ת ת ה ש ר ד ה נ ר י ב ע ה

ק ק ו ח מ ן ה כ , ש ת ו י ר ח ת א ל ט ל ה ם ע י ד מ ו ם ע ו א ה ז נ י ר ט ק ו ד ך ב ר ו צ ת ה ף א ו ק ע יתן ל א נ ל

ת ו ד ו ס י ר ה א ל ש כ ה ב ו ו ל ת מ ו י ה ת ל ב י י ח ת — ה ו ג ה נ ת ה ה ת ו ל א ר ע ו ס י א ת ה ד א י מ ע ה ר ל ת ב

ם ל ע ת ה ן ל אי , ו ב צ ו מ ה א א צ ו ת ת מ י ר ל ג א ע ל ת — ו י ל י ל ה פ ר י ב ת ע ו ו ה ת ה ם ל י ש ו ר ד ה

ה ש י י ג פ . ל א ד י ר ב ג צ מ ו כ ד י ־ ל ת ע ש ר ד נ ת ה ו ג ה נ ת ה ת ה י ת ראי ו ע צ מ א ק ב ק ו ח מ ל ה ו ש ר ב ד מ

ל ת ע י ש פ ו ה ח ל ו ע פ א ב ו י ה נ ש ב ה ל ש ל ה ו ש ר ו ק ר מ ש א כ א ש י ה ה נ י ר ט ק ו ד ת ה ו ע מ ש , מ ו ז

א י , ה ת י ר ס ו מ ת ו י כ ר ה ע נ י ת ב ה מ ת ו ם א י כ י ר ע ר מ ש א , כ ה ת ו ל ל כ ה ב י צ א ו ט י ס ה — ה י א נ ל ת כ

ה ק ד צ ה ו ה . ז ה י ת ו ד ו ס ל י ל כ ה ע ר י ב ל ע ל ש י ג ר ע ה ו צ י ב ה ל ת ר מ ו ת ח נ י ח ב ך מ ר ת ע ו ו ש

. ג י ר ח ו כ ת ו ה מ ת ב ע ג ו ה פ נ א אי י ה , ו ג י ר ח ל

J; על תאוריית הייחוס ראו .:J. Hruschka "Imputation" 1986 B r i g h a m Young Uni. L . Rev. 6 6 9 5 9 Hruschka "Ordentliche und ausserordentliche Zurechnung bei Pufendorf" 96 ZStW (1984)

.661 " 60J. Hruschka "Der Begriff der actio libera in causa und die Begründung ihrer Strafbarkeit J. Hruschka "Methodenprobleme bei der Tatzurechnung trotz JuS 544; 1968 " 90 SchwZStR. (1974) 48; J. Hruschka "Die actio libera inSchuldunfähigkeit des Täters

. J Z causa bei Vorsatztaten und Fahrlässigkeitstaten" 1997 22

469

מרדכי קרמניצר משפטים כ״ט תשנ״ח

ת א א ק ו ו ת ד י ט נ ב ל ר ת ה ו ג ה נ ת ה ם כ אי י — רו ז כ ר מ ה ה א ר נ א כ ו ה י — ו נ ש ם ה ר ז י ה פ ל

ך כ . ב 6 1 י נ ש ב ה ל ש ת ב ו ג ה נ ת ה ת ה א א ל ) ו ן ו ש א ר ב ה ל ש ה ב ( צ מ ת ה ת א ר צ ו י ת ה ו ג ה נ ת ה ה

ת ד מ צ ו ת מ ו י ר ח א . ה ת י ל י ל ת פ ו י ר ח ל א ל ש י ג ר ה ה נ ב מ ה ה מ י י ט ס ת ה ד א ו א ד מ ם ע י מ צ מ צ מ

ה ש ו ע ל ה ע י פ נ ש ב ה ל ש ב ך ש כ ב ל ם ל י ש ך ב , א ן ו ר ח א ו ה נ נ י שאי ת ו ג ה נ ת ב ה ל ש ם ל נ מ ו א

ת ו ג ה נ ת ה ה כ ש ו ע ה ל ס ת י י תן ל י ת שנ ו ג ה נ ת ה ה ב ב ז ל ש ר ב ב ו ד ן אין מ כ ל , ו ה ט י ל ר ש ד ע ה ב

, ת א ת ז מ ו ע . ל ש מ ל מ ה ש י י ט ך ס כ ת ב ו א ר יתן ל ם נ ק א פ , ס י ש נ ו ע ן ה י ת הד נ י ח ב ת מ י ט נ ב ל ר

י ש פ נ ד ה ו ס י ל ה ע ה ו ט י ל ל ש ב ש צ מ ה ב ת ש ע נ ת ש ו ג ה נ ת ל ה ת ע ל ט ו ת מ י ל י ל פ ת ה ו י ר ח א ה

ל , כ ן ו ש א ר ם ה ר ז ת ה מ ו ע , ל ן א ן כ ה אי ל ת א ו י ר ק י ת ע ו נ י ח ב מ ת — ו ו ג ה נ ת ה ה ת ו א ה ל ו ו ל נ ש

ן כ , ש ר ד ג ו י מ ת ו ג ה נ ת ד ה ו ס ת י ו ל ע ת ב ו ר י ב ע ם ב ו ג ה ו ש י ג ש ב ו מ י ת ש ו ש ע תן ל י . נ ה ג י ר ח

ו ב ב ש צ מ ו ל מ צ ת ע ם א י נ כ א מ ו ו ה , ב ן ו ש א ר ב ה ל ש ה ב ש ו ע ל ה ו ש ת ו ג ה נ ת ה ת ב ו א ר תן ל י נ

ת ל ת ת ר ה ב ש כ ״ י י ל כ ״ ו ל מ צ ת ע ו א כ פ ו ה . ב ה ר י ב ע ל ה ע ש ו צ י ת ב ל ח ת , ה ן ו כ י ם הס ו ל ג

א ו ר ה ש א ע כ ו צ י ב ך ה ו ת א ב צ מ ר נ ח ת א ו ע צ מ א ע ב צ ב מ ה ם ש ש , כ ה ר י ב ע ל ה ע ש ו צ י ב

ן ו י ל ע ט ה פ ש מ ה ־ ת י ם ב ע ג ב ן ק מ ז א מ . ל ו די י בי ל ש כ מ ש מ ר ה ע הישי צ ב מ ת ה ״ א ר ג ש מ ״

ם ר ז ת ה ש י ת ג ל א ל ו ) ש י ש פ נ ה י ו ת ו ג ה נ ת ה ה ת ( ו ד ו ס י ת ה ו ב ל ת ש ן ה ו ר ק ה כי ע י נ מ ר ל ג ש

ה ל ו ע פ ל ״ ה ש נ י ר ט ק ו ד ת ה י ר ו ט ס י ה ה נ י ח ב , כי מ א ו פ , א ר ו ר . ב 6 2 י ת ק י ס ח פ ו ת י פ ן כ ו ש א ר ה

ו נ נ ה אי י ר א ־ ר ו י ג ד י ־ ל ע ע צ ו מ ל ה ד ו מ י ה כ , ו ה ד ע ו ת נ י מ צ ה ע נ ג ה א ל ״ ל ר ו ק מ ת ב י ש פ ו ח

. י נ מ ר ג ט ה פ ש מ ח ב ו ו ר ל ה ד ו מ ה

ה ש ו ע ה ה ש ט י ל ר ש ד ע ל ה ו ש ת א ו ר כ ל ש ב ש צ מ ע ב ו צ י ב ם ב : ג ו נ נ י י ה לענ ת ב ע ו ש נ

ת ו ג ה נ ת ה ן ה ל מ ט י א נ , ל ר ח ת א ו ע צ מ א ע ב ו צ י ב ו ב מ , כ ת ע ד ם מ ה י ל ו א מ צ ת ע ס א י נ כ ה

ת ו י ר ח א ג ל י ם סי ת ל בין ס ד ב ם ה י . קי י ב י ט ק י י ב ו א ן ה ב ו מ י ב ל י ל ש ה ה י פ ו י א נ ש ב ה ל ש ב

ת ו ר כ ל ש ם ש י ב צ מ . ב ן ל הדי ה ש כ מ ס ו ה ת א ו כ ש ז ו מ י ת מ נ י ח ב א ב י ה ה ש ל ו ע ן פ י ב ת ל י ל י ל פ

ה ל ו ע פ ת ה ת א ו מ ד יתן ל ן נ כ ל , ו ״ י ר ס ו ל מ ע ו פ י ״ נ ש ב ה ל ש ן ב , אי ה ט י ל ר ש ד ע ה ה ו א ל מ

( ל י ל ט כ ע מ כ ת ( א צ ו ם י י נ י י ת הענ ו ח ת פ ת ר ה ש א ע כ ב י ט מ ר ו ל ג ם ש ת ל ו ע פ י ל נ ש ב ה ל ש ב

ל ב ש צ מ ת ל י מ צ ה ע ס נ כ ה , ב ת א ת ז מ ו ע . ל ן ו ש א ר ב ה ל ש ו ב ת ו ג ה נ ת ב ה ק ה ע ש ו ע ת ה ט י ל ש מ

, ת ב צ י י נ נ ש ב ה ל ש ו ב ת ו ג ה נ ת ן ה י ב ן ל ו ש א ר ב ה ל ש ה ב ש ו ע ל ה ו ש ת ו ג ה נ ת ן ה , בי ת ו נ נ ו ג ת ה

י נ ש ב ה ל ש ה ב ש ו ע ל ה ת ש ו ג ה נ ת ה ה , ו ת ו ר ג ת ה ן ה ב ר ו ל ק ת ש י נ ו צ ר ו ה ת ו ג ה נ ת , ה ר ו מ א כ

, ם י ר ק מ ב ה ו ר . ב ה ר י ב ע ת ה ו ו ה ת ה ש ל ר ד נ י ה ש פ ד נ ו ס ך י ו ת מ ת ו י נ ת רצו ו ג ה נ ת א ה י ה

ה פ ק ת ה ת ה פ י ד ה , ל ר ו מ א , כ ת מ צ מ ט צ ה מ נ י אי נ ש ב ה ל ש ה ב ש ו ע י ה נ פ ת ב ד מ ו ע ה ה ר י ח ב ה

ש ר ד א נ ו ר ה ש א . כ ף ק ו ת ל ה ו — ש ט ב ש , ל ק ו י ר ד ת י , ל ו — או ד ס ח ו ל מ צ ת ע ר ק פ ה ו ל א

ף ו א ת א י ט ס י ל מ י נ י ת מ ו נ נ ו ג ת י ה ד י ־ ן על ו כ י ס ו ל מ צ ת ע ף א ו ש ח ן או ל ו כ ו סי מ צ ל ע ל ע ו ט י ל

61 דאו, למשל Kolz (לעיל, העדה 57); Puppe (לעיל, העדה 57); Kuhn-Päbst (לעיל, הערה 57), בעמי 33.

.BGH JZ 1997, 50 62

470

משפטים כ״ט תשנ״ח כניסה מרצון למצב של התגוננות

ה ב ו ל ח ע ל ב ו ש ב צ מ ה מ נ ו ו ש ב צ ץ מ , א ת ו ב י ם נ י ה פ ת ל ש ר ד נ ה ה פ י ד ת ה ל ו ע פ ת מ ו ע נ מ י ה ל

, ן א ב . מ ך ר ו צ ג ה י ו סי ד ל ו מ ע י י ש ל ב ה מ נ כ ס י ה נ ל פ ו ד מ ו מ ע א ל ו ס ה ב ג י י ת , ה ד י ק פ ח ת ו כ מ

. ש ו נ ל בן א ו ש י ת ו ח ו כ ל ל ע א מ י ה אין ה ש ה ק ש י ר ד ר ב ב ו ד מ ף ש א כי א י ט ה פ ש מ ת ה ש י ג ש

ת ו ח פ ן או ל ו ו כ ת מ , ב ם ר א ג ו ה ך ש ל כ ת ע ס ס ו ב ף מ ק ת ו מ ה ה ר ג ת מ ן ה ו מ ה ז ע י ב ת ה ל ק ד צ ה ה

ה נ כ ס ת ה ל א ר ט נ ה ל ב ו ח ן ה ה מ ת ו ה מ ה ב נ ו א ש י ץ ה . א ו י ה על פ ק ת ה , ל ת ו ע ד ו ך מ ו ת מ

ה מ צ ו ת ע ל ע ף ב א א י ה , ו ן כ ו ס ב מ צ ר מ צ י י ש ל מ ת ע ל ט ו מ ה ה ת ו ש מ מ ת ת ה ע א ו נ מ ל ו

ן כ ו ס ב מ צ ר מ צ י י ש ל מ ת ע ל ט ו ן מ כ ו ס ב מ צ צר מ ו ל י ת ע ל ט ו מ ה ה ב ו ח ן ה כ , ש ת ד ח ו י מ

. ה ג ג ש ף ב ם א י ס ר ו ש ג י , ו ן כ ו ס מ ב ה צ מ ת ה ר י צ י ס ל ח י ת ב ו נ ל ש ך ר ו ת ל — מ ל ך כ ר ד ב

ו ה א נ ו ו ך כ ו ת מ , ו ך כ ת ל ו ע ד ו ך מ ו ת ן מ כ ו ס ב מ צ ת מ ר י צ י ר ב ב ו ד , מ ת א ת ז מ ו ע , ל ו נ נ י י בענ

ה מ י ר ג ג ה ש ו מ ך ב ר ו צ ל ה ם כ . ע י ב השנ ל ש ה ב י ת ו א צ ו ת ל ו ו ת ו ג ה נ ת ה ס ל ח י ת ב ו ע ד ו מ

ם חו י ם י ו ע ת ו ם א י ה ז ר מ ש א , כ ג ש ו מ ל ה תר ש ת י ח י ת מ ן ב א ר כ ב ו ד ן מ ם אי א , ה ב ח ג ר ש ו מ כ

ה ט י ל ש ם ב א ג י ה ת ש י מ צ ת ע ו ג ה נ ת ה ה ל מ י ר ג ר ב ב ו ד מ ך ש כ ב ב ש ח ת ה ד ב ח ו י מ , ב ת ו י ר ח א

ר ו ק מ ת ב י ש פ ו ח ה ה ל ו ע פ ל ה ם ש י ר ח ם א י ב צ מ ל מ ד ב ה , ב ת א ז ? ו י ש פ ד נ ו ס י ה ב ו ו ל ם מ ג ו

ל אי ב ש צ מ ל ב ע ו א פ ו ה ו ש ״ א ה ט י ל ש ת ״ ר ד ע י נ נ ש ב ה ל ש ה ב ש ו ע ל ה ו ש ת ל ו ע ם פ ה ב ש

ת ל ו ט א נ י ת ה ו ג ה נ ת ה ר ה ש א . כ 6 3 ן ו ש א ר ב ה ל ש ד ב ק מ ת ה ל ז ו כ ר ת ה ש ל ק ב ת ז מ א , ש ת ו י פ ש

ת י ט נ ב ל ת ר ו ג ה נ ת ל ה ל ו כ ן ז ה — אי י י ש ע ת ה ע ש ו ב ש פ נ ה ב ק ו ה ל ש ו ע ה ו ש ״ א ה ט י ל ש ״

ת ו ג ה נ ת ל ה ם ש ד ו ב ק ל ל ש ה א ר ו ח ה א ג י ס ת נ ש ק ב ת ן מ כ ל , ו י ש נ ו ע ן ה ת הדי נ י ת ב מ

ם ג ״ ו ה ט י ל ש ״ ס ב א ג י ה ת ש ו ג ה נ ת ל ה י ע נ ש ב ה ל ש ר ב ב ו ד ר מ ש א ך כ ה כ ן ז . אי ת י ט נ ב ל ר

ן כ ת י י ך ש כ ם מ י מ ל ע ת ה — מ ל א ת כ ו ב י ס נ ה גם ב ר ו ח ם א י כ ל ו ר ה ש א . כ י ש פ ד נ ו ס ך י ו ת מ

ן ו ש א ר ב ה ל ש ה ב נ ו ו , כ ל ש מ ל ) ר ח ו א מ ב ה ל ש ן ה י ב ם ל ד ו ק ב ה ל ש ן ה י בי ש פ נ ד ה ו ס י י ב ו נ שי

ת י א נ ש ב ה ל ש ה ב ש ו ע ס ל ח י י ה ל ז ה כ ר ק מ ה ב ק ד צ ץ ה א ש , ו ( י ב השנ ל ש ת ב ע ת ד ו ל ק ו

. ן ו ש א ר ב ה ל ש ו ב ה ל י ה י ש ש פ נ ד ה ו ס י ה

ת ו ג ה נ ת ה ת ל ו ס ח י י ת ל ה ת ש נ ו כ ת מ ת ה ר מ ש , נ ו נ ל צ ק א ו ח ה ה ו ק ו ס פ ה ה כ ל ה ת ה ש י י ג פ ל

ד ו ס י ן ה י ב ת ל ו ג ה נ ת ה ן ה ן בי מ ז ת ב ו ד י מ ל צ כן ש , ו ה ט י ל ך ש ו ת ה מ ת י ה ר ש ת ו י ת ב ר ח ו א מ ה

ל י ג ר ה ה נ ב מ ה ה מ י י ט ס ת ה ד י ם מ ו צ מ צ ) ה נ י ר ט ק ו ד ת ה נ י ח ב ם מ י ו ס ן מ ו תר ש י ך י כ . ב י ש פ נ ה

ה מ ר מ ג ב י ש ם מ ד ר א ש א : כ ה א ב ה ה מ ג ו ד ן ה ח מ כ ו ו י ה ן ל ת י נ י ש פ , כ ( ת י ל י ל ת פ ו י ר ח ל א ש

ף י ד , ע ה ר י ב ם ע י ו ו ה ו מ ה הי א ש ר ה ר או ה ת י ה א ה ל מ ל א , ש ה ש ע ת מ י י ש ע ה ל א ש ר ו ה ר א ת י ה

י ש פ נ ד ה ו ס י ך ה ו ת ה מ ר י ב ע ש ב ר ד נ י ה ת ו ג ה נ ת ה ד ה ו ס י ע ה ו צ י ל ב ת ע ו י ר ח ו א י ל ל ע י ט ה ל

י ת ו ג ה נ ת ה ד ה ו ס י ת ה ף א ר צ ם ל ו ק מ , ב י ת ו ג ה נ ת ה ד ה ו ס י ע ה ו צ י ת ב ע ם ב י י ק ת ה ש ש ר ד נ ה

ם י י ק ת ה י ש ש פ נ ד ה ו ס י ל ה ) א ו י ה אל ו ו ל ת ה י ש ש פ נ ד ה ו ס י ה ת מ ו מ ל ע ת ך ה ו ת ר ( ח ו א מ ה

. ה מ ר מ ה ב כ מ ס ה ת ה ג ש ה ה ל ש ע ת ש ע ה ב ש ו ע ב

63 ד׳ נתניהו ״כניסה למצב של פליליות האירוע ואיתור ההתנהגות הרלוונטית בעבירות ׳גרימה׳״ מחקרי משפט יב(תשנ״ה) 230-229,225.

471

מרדכי קרמניצר משפטים כ״ט תשנ״ח

ת ו ע מ ש ל מ ץ כ ם א י י ס ל ק ה ה י ב צ מ ל actio libera in causa ב ה ש נ י ר ט ק ו ד , ל ך ל כ ף ע ס ו נ

ת מ ו ע . ל ת ו י פ ש ־ י ל א ב ש צ מ יה או ב ר רצי ד ע ה ל ב ע ו ה פ ש ו ע ו ה ב , ש י נ ש ב ה ל ש ת ב י ת כ ר ד ה

י נ ש ב ה ל ש ה ב ש ו ע ל ה ו ש ת ו ג ה נ ת ל ה ע ע י פ ש ה ת ל ו ס נ ם ל ו ק מ ם ו ע ט ט ל ח ה ש ב , י ת א ז

ה ק י ד צ מ ה ה ש י ג י ה פ ־ ל י ע ר כ ו כ ז ש ל . י ת ו נ נ ו ג ת ל ה ב ש צ מ ת ל י מ צ ה ע ס נ כ ל ה ב ש צ מ ב

ן ח ב ו מ ה ב ק ד צ ה י ל ת נ ו ו כ ו ) ה ש ו ע י ה ד י ־ ו על ת מ י ר ל ג ש י ב נ ש ב ה ל ש ן ה י ת בג ו י ר ח ת א ל ט ה

, ם ד ת א י מ ה ו ל כ ר ה ד ש ע י ש מ ח ל צ ן ר י ת בג ו י ר ח ס א ח י י , ל ה ר ו א כ , ל ם ו ק ש מ , י ( אי ם תנ ת ס מ

ך ר ד . ה ת ו נ נ ו ג ת ך ה ו ת ו מ ג ר ה ו ו ג ר ו ה ה ל נ ו ו כ ק ב ש ו נ ר ב ע ן ל ו ו כ ם מ ד ו א ת ו י א ו כ ר ל ר ב ת ה

, ה מ י ר ג ך ה י ל ל ה ת ש ק ד ק ו ד ה מ י י פ צ ת ב ו י ר ח א ת ה א נ ת ה א ב י ה זו ה א צ ו ת ע מ נ מ י ה ה ל ד י ת י ה

ם י ע נ מ ו נ נ ם א י ר ח ם א י ר ש ק ה ד ב ש א , כ ת ו ש י ד א ה ו נ ו ו ל כ ת ש ו ר י ב ע ם ב , ג ו י ט ר ל פ ל כ ע

ה. י ז א נ ת מ

ר ו ק מ ת ב י ש פ ו ה ח ל ו ע ו פ ר א ח ת א ו ע צ מ א ע ב ו צ י ם — ב י ר ח א ם ה י ר ק מ ן ה ד מ ח ל א כ ב

ע ו צ י ב : ב ו נ נ י י ם בענ י י ק ת ו מ נ נ י א ת ש י ל י ל ת פ ו י ר ח ת א ל ט ה ד ל ח ו י ם מ ע ם ט י י ק ת — מ

ר — ו ק מ ת ב י ש פ ו ה ח ל ו ע פ ב ם ו י נ י י ת הענ ו ח ת פ ת ל ה ע ע צ ב מ ת ה ט י ל ר — ש ח ת א ו ע צ מ א ב

ת ס י פ , ת ה ר י ח ב ן ה ו י ר ברע ו ש ק ה ה ( ש ו ע ת ה ו ג ה נ ת ל ה ד ש ח ו י מ י ה ת ר ב ח ־ י ט נ א י ה פ ו א ה

ם י י ס י ס ם ב י י ש ו נ ם א י ר ש ל כ ו ט י נ ל כ ו ל מ צ ת ע ך א פ ו ה , ה ( ה ר כ ך ה ו ת י מ ר ס ו ל מ ע ו פ ה כ ש ו ע ה

. ת ו ע ד ו ו מ ״ א ה ט י ל ש ו ״ מ כ

stricto sensu ך ר ו ) צ ג )

ה ר ב ח ש ל ר — י ח ל א ס ש ר ט נ י ת א ל צ ה ל ל ע ו ה פ ש ו ע ר ה ש א ך — כ ר ו צ י ה ב צ מ ק מ ל ח ב

ג י א סי ל מ ל ה א ר י ב ה ע ו ו ה ה מ י ה ה ש ל צ ה ה ה ש ע ת מ ת א ו ש ע ו ל ת ו ד א ד ו ע ס ל ר ט נ י א

ף ו ד ה ו ל ת ו ד א ד ו ע ה עניין ל ר ב ח ן אין ל א . כ ן נ ו ג ת מ ה ־ ה ר ג ת מ ל ה ת ע א ר ז מ ו . אין ל 6 4 ך ר ו צ ה

ם י י ש י א ם ה י ס ר ט נ י א . ה ( ת ו ר ג ת ה ן ה ב ר ק ף ( ק ו ת ה ל ע י ג ת פ מ י ר ך ג ו ה ת פ ק ת ה ת ה א

א ו ) ה ה ר ג ת מ ה ן ( נ ו ג ת מ ל ה ס ש ר ט נ י א ם ה י ת ע ל , ו י ערך ו ו ת ש ו י ה ם ל י י ם עשו י ד ד ו מ ת מ ה

ם ה י נ ש ם ש ו ש . מ ם) י ל תי ו ת מ י נ פ ו ת ג ו מ ל ש ף ( ק ו ת ל ה ס ש ר ט נ י א ה ו מ ת ו ב י ש ח ת ב ו ח פ

ן ה ת ו ו ר ג ת ל ה ת ע י ק ו י ח ת ל ך ב ר ד ב ב י ג ה ר ל ח ב ף ש ק ו ת : הן ה ר צ ו נ ב ש צ מ ם ל י א ר ח א

ץ עניין , א ה ש ג ר ת ה ה ש ע ר ל ה ר כ ו ק א מ ו ה , ו ן ו מ ד ק א ה ט ח א ה י ו ה ת מ ו ר ת , ש ף ק ת ו מ ה

ן ו ב ש ל ח ע , ו ה פ ק ת ה ע ל ג ר ן כ ו ת נ י ש ל מ ו ש ת ב ו ט א ל ק ו ו כרע ד ו ם י ה י נ י ק ב ב א מ ה ה ש ר ב ח ל

י המתגרה־• ד י ־ ה על מ ו ז ה י פ ק ת ה ר ה ש א ) כ ת ו ר ג ת ה ן ה ב ר ו ק ף ( ק ו ת ל ה ם ש י ס ר ט נ י א ה

ת ו ר ג ת ה ן ה ב ר ו ק ע ב ו ג פ ש ל ק ב א מ ו ה ה ת ו ע צ מ א ב ת ש י נ כ ו ת ק מ ל ת , כ ו י ש כ ע ־ ף ק ת ו מ ה

. ( ן פ ק ו ת ה )

64 אינני מתייחם כאן למקרה שבו העושה עצמו יצר את מצב הצורך כדי להגשים מזימה פוגענית של פגיעה במי שצריך להקריב אינטרס שלו כדי להציל את האינטרס שב״צורך*. לא התייחסתי גם למקרה

שבו כתוצאה ממזימה פוגענית מותקף אדם אחר שאיננו העושה.

472

משפטים כ״ט תשנ״ח כניסה מרצון למצב של התגוננות

ה מ ן ה י ב רך ל ץ צו י ב ת ו ה מ ל ה ד ב ה , ה ה ש ו ע ל ה ס ש ר ט נ י א ת ה ל צ ה ר ב ב ו ד ר מ ש א כ

ף ק י ה ך ב ר ו צ ת ה ל י ל ק ש י ד צ ) מ י מ י ט י ג ס ל ר ט נ י ב א ר ק ו ך מ ר ו צ ב ם ש ו ש , מ ר ק י ע ב ת ( י מ צ ע

. ת י מ צ ע ה ה נ ג ה ר ב ש א תר מ ו ב י ח ר נ

ת ו ר ח א ת ה ו נ י ר ט ק ו ד ן ה ו מ נ נ י י ה לענ ו ו ירה ש ז ד ג ו מ ל ן ל , כי אי א ו פ א, א ו הי נ ת נ ק ס מ

. י ת ר ב ח ס ה ר ט נ י א ת ה ת א ע צ ו מ ה ה ש י ג ת ה ת ר ש ה מ ד י ו מ ז י א ן ב ו ח ב ר ל ת ו ד נ ו ע ; ו ו ר כ ז ו ה ש

4, הדוקטרינה בשירות האינטרס החברתיב ל ש ל ה ך ע כ ־ ר ח א , ו י ב השנ ל ש ל ה ת ע ע צ ו מ ה ה ש י ג ת ה ע פ ש ת ה ה א ל י ח ק ת ו ד ב א

. ן ו ש א ר ה

י נ ש ב ה ל ש ) ה א )

ת ו ע צ מ א ת ב ו נ נ ו ג ת ל ה ב ש צ מ ן ל ו צ ר ה מ ס י נ ל כ ה ש ר ק מ ת ה ר א ו ת פ ה ל ע י צ מ ה ה ש י ג ה

ס ר ט נ י ש א י י נ ש ב ה ל ש ה ב י פ ה ל ח נ ה ת מ א צ ו , י ר ו ק מ ת ב י ש פ ו ה ח ל ו ע ל פ ה ש נ י ר ט ק ו ד ה

ד צ ו מ י ל ת ע י ק ו י ח ת ל ב ה ה פ ק ת ה ת ה ף א ו ד ה ) ל ה ר ג ת מ ה ף ( ק ת ו מ ת ה ד א ד ו ע י ל ת ר ב ח

ק ו פ ק ף פ י ס ו ה ו ל נ ם א י ש ק ב ך מ כ ל , ו ה נ ע ט ת ה ק ד צ ק ב פ ר ס ב ו כ נ ל ט . ה ת ו ר ג ת ה ן ה ב ר ו ק

ה ר ג ת מ ה ל ש כ . כ י ן ראו ו תר ו פי ה ז ן ש ו י ד ך ה ר ו צ ם ל י ח י נ ם מ ם א , ג ן ו ר ת י פ ת ה ו ל י ע ן י י י לענ

ו מ צ ע ר ל מ ו ל ל ו כ א י ו ה ה ש ל מ , כ ו ת ו ג ה נ ת ל ה ת ש ו י ט פ ש מ ת ה ו א צ ו ת ל ה ל ע ל כ ב ב ש ו ח

ל ו ל , אני ע ך כ ע מ נ מ ם א . א ת י ל י ל ה פ ב ש ח ל מ ה ש ר י ב י ע ס ל ח ו י , ת ף ק ו ת ע ב ג פ אם א : ׳ א ו ה

ן אין כ , ש ה ם ז י ר ב ב ד צ ה מ נ ש ה מ נ ת אי ע צ ו מ ה ה ש י ג . ה ׳ ף ק ו ת ל ה ה ש ע ר ו ה ת ע י ג פ ל מ ו ב ס ל

ו י ל ת ע י ל י ל ת פ ו י ר ח ת א ל ט ה א ל י ב ת ת ש י ט פ ש מ ה ה י צ ק ו ר ט ס נ ו ק ם ה ה א ש ו ע ה ל נ ש ה מ ז

ו י ל ה ע ל י ט ך מ ו א ת ו כ ז ה ב ר י כ א מ י ה ו ש , א ת י מ צ ה ע נ ג ה ו ל ת ו כ ת ז ל י ל ל ש ת ע ס ס ו ב מ

י ו ש ה ע ש ו ע י ה ח כ י נ ה ם ל ה ג ש . ק ׳ ב ב ל ש ש ב ח ר ת ה ה ש מ ב א׳ ל ל ש ם ב ר ג ם ש ו ש ת מ ו י ר ח א

ל ה ש ר י ב ת ע מ ו ע ה ל נ ו ו ל כ ה ש ר י ב ן ע י ש בג נ ו ע ל ב ד ב ה ן ה ו מ ת ט ל ת ה ע ב פ ש ו ת מ ו י ה ל

, ת ו ז י ז ך פ ו ת ה מ ש ו ע ל ה ע ן פ ו ש א ר ב ה ל ש ב , ו ה ז ל כ ד ב צר ה ו ק י ק ו ח מ ר ה ש א ת, כ ו ז י ז פ

ת י מ י נ ה פ ר י ת ל ס ל ו כ , ו ב כ ר ו ד מ ו א א מ ו ה ה ש ו ע ר ל ס מ : ה ד ו ע ת ו א . ז ה נ ו ו ך כ ו ת י מ נ ש ב ו

ת ו צ צ ו ל ת ה ו כ ם א י נ ט פ ש ל מ ת ש ל ב ל ב ם מ ס ת ק פ ש ע כ מ ש א נ ו ה , ו ( ר ב ס ו ר ה ב כ י ש פ כ )

ו נ ת ג ש , ה ם ל ו . א ׳ ח צ ר ע ב ש ר ו ת , ו ג ו ר ה י ל ד ת כ ו ר י י ל א כ ה ז ת א : ׳ ם ו ק מ ה ב נ י א ם ש ע ט ־ ת ר ם ח

ל ו ש ת פ ק ת ת ה ף א ו ד ה ) ל ה ר ג ת מ ה ) ף ק ת ו מ ד ה ו ד י ה — ע נ י ר ט ק ו ד ת ה מ ג ל מ א ע י ת ה י ר ק י ע ה

ם י י ח ת ה ו ר י ש ת ב ו ג ה נ ת ה ה ה ז ר ק מ ב ב י י ח י מ ת ר ב ת ס ה ר ט נ י א , ה ו נ ת ע ד . ל ת ו ר ג ת ה ן ה ב ר ו ק

ת ע ת ר ל ה י ש ת ר ב ח ס ה ר ט נ י א ת ה ו ר י ש ת ב ו ג ה נ ת א ה ל ף — ו ק ו ת ל ה ו ש י ם חי ם — ג ת ר י מ ש ו

י נ ש ב ה ל ש ף ב ק ו ת ה ם ש ו ש , מ ר ו מ א א, כ ך הי כ ה ל ב י ס . ה ם י י ק ו י ח ת ל ם ב י פ ק ו ת ת ו ו פ י ק ת

ל י ש ס ו פ י ט ן ה ב ר ו ק ו ה נ נ י אי נ ש ב ה ל ש ן ב נ ו ג ת מ ה , ו ם ז ו י ה ־ ף ק ו ת , ה י ס ו פ י ט ף ה ק ו ת ו ה נ נ אי

ה נ ק ס מ . ה י ט פ ש מ ר ה ד ס ל ה ע ק ו ו ח ל ה , ע ה ר ב ח ל ה ם ע ן ג ג מ , ה ת י ק ו י ח ת ל ה ב פ ק ת ה

ה ע י ג א פ ל ר ל מ ג י ת ת י ר ק ת ה י ש ד ל כ כ ת ה ו ש ע ף ל ק ת ו מ ת ה ד א ד ו ע ש ל א כי י י ת ה ש ק ב ת מ ה

473

מרדכי קרמניצר משפטים כ״ט תשנ״ח

ת ו נ נ ו ג ת ה , ו ה ח י ר , ב ה ר ג ת ן ה מ ם ו ו ק מ ן ה ת מ י ג י ג ת ח ו ק ל ת ס די ה י ת — על־ פ ס ו נ

, ם י ר ת ו ו ח נ ה א ר ג ת מ ל ה ו ש ז ת כ ו ג ה נ ת ה ם ל ר כי א ו ר . ב ם י י ת נ ג ם ה י ע צ מ א ת ב י ט ס י ל מ י נ י מ

ב ל ש ה רק ב ת ו נ י י נ ע ת ת ה ת א ד ק מ מ ת ו ז כ ר מ , ה ר ו ק מ ת ב י ש פ ו ה ח ל ו ע ל פ ה ש נ י ר ט ק ו ד ה

ת י ל כ ת ת ג ש ה ה פ ת י מ ל ו ה ה ק ו ס פ ה ה כ ל ה ת ה ש י ו ג ל י א : ו ד ע י ת ה ת א מ ל ו ה ה נ נ , אי ן ו ש א ר ה

. ו ז

ן ו ש א ר ב ה ל ש (ב< ה

י נ פ , מ ב א׳ ל ש ו ב ק ל ת ח י י ש י ע נ פ ה מ ש ו ע ת ה ע א י ת ר ה א ל י ו ה ה ז ש י ל ג ת ש י ר ק י ע ה ה ת מ ג מ

ל ר ש ס מ ה כי ה מ ו ה ד ר ו א כ ן ל כ , ש ה ש י ג ת ה ו ל י ע י ק ב פ ל ס י ט ה י ל ן ראו א ם כ . ג ת ו ר ג ת ה

ה א ל ת מ ו י ר ח א א ב ש י ת ת ו י מ צ ה ע נ ג ה י ל א כ ה ז י ה א ת ה ל ר ג ת ם ת א ת ( ר ח א ה ה ש י ג ה

ר א ו ת מ , כ ך ב ו ס מ ר ה ס מ ן ה ר מ ת ו י י ב י ט ק פ א ר ו ת ו ר י ו א בר ו ) ה י ב השנ ל ש ת ב ו ג ה נ ת ה ל

ת ל ט ה ה כ י ר צ ה מ נ ה אי ז ד ה ע י ת ה ג ש ם ה ל א ו א ש ם ל ו ק ם מ ש ג . י ת ר ו ק י ב ת ה ש י ל ג , ש ל י ע ל

ם י ו ו ה ם מ נ י ם א ה ל ש כ / כ ב ב ל ש ם ל ו ר ג ם ל י ל ו ל ע ם ש י ש ע ם מ ת ו ל א ם ע י י ל י ל ם פ רי סו אי

ר ו ר . ב ( ה ז א ב צ ו י כ ה ו ד ר ט , ה ה ב ל ע י ה ד י ־ ל ד ע ו ב כ ת ב ו ע י ג ן פ ו ג כ ) ם י י ק ן ה י הדי פ ת ל ו ר י ב ע

. ע י ת ר ה י ל ד ש כ ו י ת ר פ ל ה ש ע נ ו ת ע ל ט ה ה ו ר ג ת ת מ ו ג ה נ ת ל ה ר ע ד ג ו ר מ ו ס י ת א ר י צ י כי ב

ל ת ש ק פ ס ה מ ד י ת מ ו ר ג ת ה ה ה ש ע מ ם אין ב : א ה א ב ה ה ל א ש ת ה ל א ו א ש תן ל י י נ ד שנ צ מ

ת ו י ר ח ל א י ט ה ק ל ד צ ו ם מ א , ה ו מ צ ע ל ש ו כ ר ו ס י ת א ה א ק י ד צ מ ה ה מ י ל ת א ו ח ת פ ת ה ה ל נ כ ס

ת י מ צ ע ה ה נ ג ה ת ה ל י ל ת ש ת א ו נ ת ה ם אין ל ל א ו ק ש י ל ו א ר ן ה : מ ן ל כ ר ע ת ? י ו י ט ע ב

ת ל ט ם ה ש , ל ה י ר א ־ ר ו ׳ ג פ ו ר ת פ ש י י ג פ . ל 6 5 ן ו ש א ר ב ה ל ש ת ב י ק ו י ח ת ל ת ב ו ג ה נ ת ה ב

י ת ס ח י י ת י ה ף אנ א , ו ה ר י ב י ס ת ל ה ב ת י ק ה ש א ר ב ה ל ש ת ב ו ג ה נ ת ה ה ך ש כ י ב ת ד ו י ר ח א

, ״ ה ר י ב י ס ת ל ב י ״ נ פ ־ ל ף ע י ד ״ ע ה ל ו ס פ ר ״ א ו ת ם ה . ש ה ל ו ס ו פ ת א י ק ו י ח ת ל ת ב ו ג ה נ ת ה ל

א י ה ה נ ו ו כ ה , ו ת־ באדישו ה ו נ ו ו כ ם ב א ג ל ת א ו נ ל ש ר ב ת ו ע ת ד ו ל ק ק ב ר ד ב ו ד ן מ ם שאי ו ש מ

ד ו ס י ל ה ם ע י ר ת ו ו ר מ ש א . כ ה ב ל ע ת ה מ ג ו ד , כ ג ה ו נ ר ה ס ו מ ת ה ת א ד ג ו נ ת ה ו ג ה נ ת ה ל

ם י ס י נ כ , מ ל ו ס ת או פ ו ר י ב ר ס ס ו ל ח י ש א ל י ט ר ד ע ו ס י ם ב י ק פ ת ס מ ת ו ו י ק ו ל אי ח י ש ט ר ק נ ו ק ה

ר ר ו ע ת ה ת ל ו י ו ש . ע י ט פ ש מ ן ה ו ח ט י ב ה ב ע י ג פ ת ו ו א ד ר ו ס ו ל ח ד ש ו ס ם י י ל ו ק י ש ת ה כ ר ע מ ל

ת ו ס נ כ ת ה ו ל ב א ו ש י י ת ל י נ ע ז ה ג ג ל פ ג מ י צ ל נ ו ש ת ס י נ ם כ צ ם ע א ן ה ו ג , כ ת ו ש ת ק ו ל א ן ש א כ

ר ד ג א ב י ג ה צי ו נ ת ו ל א ה ש ג ל פ מ ע ה צ י מ פ ״ ל ת ו ח ע נ ז ג ״ ם ל י כ י י ת ש מ ם ה י ש נ ל א ש

ה נ ו ת ת נ ו י ה ה ל י ו ש ה ע ה ב ע ר כ ה ה ה ש ל א ו ש . ז 6 6 ה ל ו ס ו פ ה א ר י ב י ס ת ל ת ב ו ג ה נ ת ה

ד ס ת ץ ל ו ר ח ה ת ל ב ב ק ת ת ת ש ק ו ל ח מ ה ב י ו נ ש ת ו ר ח ו א ה מ ע ר כ ל בי ה ב ק ה ל ש ק , ו ת ק ו ל ח מ ב

ק ב ש ח א ב י ב ם ה א ) ה ג י ר ו ה ף א ו ת ג ל ב ת ת מ י ר ל ג ה ש ר י ב ע ם ב ד ל א ו ש ל ר ו ת ג ט א ב ש או ל

65 סעיף 34י לחוק העונשין מסתפק בהתנהגות פסולה. 66 א׳ אנקר, ר׳ קנאי ״הגנה עצמית וצורך לאחר תיקץ מספר 37 לחוק העונשין״ פלילים ג (תשנ״ג) 5,

.19-18

474

משפטים כ״ט תשנ״ח כניסה מרצון למצב של התגוננות

ף א ף ו ו ת ג ל ב ח ם ב י י ת ס ה ה ל ל ו ל ע . ה ה מ י ל ת א ו צ ר פ ת ל ה ל ו ח ה ל י ו ש ם ע ו ק מ ו ב ת ע פ ו כי ה

ם י ב צ י ם נ י י נ ו ם חי י י ת ר ב ם ת י ס ר ט נ י א י ל ב ר י ף מ ק י ה ה ב נ ג ק ה י נ ע ה ן ל ו צ ר ל ה ו . מ ( ת ו ו מ ב

ל ת ש י ר ש פ ה א א צ ו . ת ה ש ה ק ל ב ג ך ה ב כ ק ם ע י ל ב ו ס , ה י ט פ ש מ ן ה ו ח ט י ב ה ה ו ל ו ע פ ת ה ו ר י ח

א ט ב ת ה ת ל ו כ ז ל ה ש מ ל ת ( ו ק ה ב ו ת מ ו י ו כ ש ז ו מ י מ עו מ מנ י ם י י ש נ א א ש י ו ה ז ה כ ל ב ג ה

ר ד ס ב כי ה ו ש ח ה ל ט ו י נ . אנ ם י ל י ל פ ך ב ב ת ס ה ש ל ש ך ח ו ת ) מ ה ז י ג ר מ ה ו פ י ר ת ח ו א ט ב ת ה

ל י ט ה ק ל ד צ ו מ , ו ם י ר ו מ ם ח י ע ש פ ת ב ו כ ב ת ס ל ה ר ש י ב י ס ת ל ן ב ו כ י ס ט ל ר פ ת ה ף א ש ו ה ח ז כ

ל ל כ , ע ת ו ר ג ת י ה ש ע ל מ ם ש ב י ת ט ך א י ר ע ה ל ל ו ו ק ש ל — ק ק ו ח מ ל ה ה ע ן ז י י ל בענ ט נ ת ה א

. ם ר ו ס י א ת מ ו ע נ מ י ו ה ה א ל ם א י ש ע ל מ ם ש ר ו ס י ת א ו ע צ מ א ך ב כ ע ב י ר כ ה ל ם — ו ה י ט ב י ה

ת ו ג ה נ ת ב ה ק ף ע ם א י ת ע ת — ל י ק ו ת ח ו ג ה נ ת ב ה ק ו ע י פ , ל ם י ר ב ב ד צ ם מ ם ע י ל ש ה ה ל ש ק

ה פ י ק י ת נ פ ו מ מ צ ל ע ן ע ג ה ם ל ד ל א ו ש ת ו כ ל ז ל ש י ד — ת ו ס ת י ו כ ש ז ו מ י ר מ ד ג א ב י ה ש

ם ם א . ג 6 7 ת ר ת ת א י ט פ ש ה מ ק י נ כ ט ת ב י ל י ל ת פ ו י ר ח ו א י ל ל ע ט ו ת , או ש ת י ק ו י ח ת ל ב

א ל ך ש ל כ ש ר ב ק י ע ה — ב ת ו ל ם פ ן ב ו ש א ר ב ה ל ש ה ב ר ג ת מ ת ה ו ג ה נ ת ה ן ה ו י פ א ם ב י ק פ ת ס מ

ש ו ר ד ר ל ע צ מ ש ל ת — י מ י י ק ו ה ת נ ו כ ת מ ן ב י ש נ ו ע ק ה ו ח ת ב ו ר י ב ע ה ק מ ל ל ח ך ע ו מ ס תן ל י נ

י א נ ת , כ ו ת ו ג ה נ ת ת ה ו ל ס פ ע ל ד ו ה מ הי ה י ש ו ע ) כי ה ם י ר ת א ץ ה ו ל י א י ה ג י ר בסי ל ת פ ט י ש כ )

. 6 8 ת י ל י ל ת פ ו י ר ח ת א ל ט ה ל

5. ההבדלים בהשלפית בי( גישת פרופ׳ מד־אריה לבין גישת הפסיקהב ל ש ב י ש ש פ נ ד ה ו ס י ת ה י א נ ש ב ה ל ש ת ב ו ג ה נ ת ה ם ל י פ ר צ ה מ י ר א ־ ר ו ׳ ג פ ו ר ת פ ש י י ג פ ל

י ת ד ב ו ע : ה ו י ת ו ד ו ס י י ל שנ י ע נ ש ב ה ל ש ם ל י ס ח י י ת ה מ ק י ס פ ת ה ש י י ג פ ו ל ל י א , ו ן ו ש א ר ה

. י ש פ נ ה ו

ת מ ו ע ר ל ת ו ת י י ע ב ט ה ו ט ו ש א פ י , ה ת י ש א : ר ה ק י ס פ ת ה ש י ג ת ל ו נ ו ר ת י י נ ה ש א ו י ר אנ

ל ה ע י ו נ ה ב ק י ס פ ת ה ש י ג ד ש ו ע . ב ת ר ו ק י ב ת ה ש י ל ג י ש ת ו כ א ל מ ה י ו ב י ט ק ו ר ט ס נ ו ק י ה פ ו א ה

ם ד ק ו י מ ש פ ד נ ו ס ת י ר ו ק י ב ה ה ב י כ ר , מ י ש פ נ ד ה ו ס י ן ה י ב ת ל ו ג ה נ ת ה ץ ה ת ב ו ד י מ צ ל ה ל כ

ל ל כ ג — ה י ר ח ל ו ל . כ ג י ת חר נ י ח ב א ב י ה ה ש ב כ ר , ה תר ו ת י ר ח ו א ת מ ו ג ה נ ת ם ה ן ע מ ז ב

ל ן ש ו ו י כ י ב ש פ נ ד ה ו ס י י ה ו נ י ש ה ל ש ו ע ד ל ו ד י ץ ע מ ה ט ק י ס פ ת ה ש י ג ! שנית, ב ף י ד ע

א ת ל ר ו ק י ב ת ה ש י י ג פ , ל ת א ת ז מ ו ע . ל ן ו ש א ר ב ה ל ש ת ה מ ו ע י ל נ ש ב ה ל ש ה ב ר מ ו ת ח ת ח פ ה

ר ו ר א ב ל , ו ( ת ו נ ל ש ו ר ת א ע ת ד ו ל ק ה ל נ ו ו כ ר מ ב ע , מ ל ש מ ל ה ( ז י כ ו נ ה שי ש ו ע ל ל י ע ו י

, ו נ מ ם מ ל ע ת ה ש ל ע י ו ד ית מ נ י י ענ ת ו י נ ו ר ק ה ע נ י ח ב מ

67 ניתן למצוא בפסיקה הגרמנית דוגמאות שבהן נשללה או הוגבלה הזכות להגנה עצמית גם בשל התנהגות לגיטימית, כגון חזרתו של העושה לביתו.

1 (x1101לעיל, הערה 29). « ^ , הערה 54) ; ל ראו x10) 0*1לעי 68 פלד(לעיל, הערה 20), בעמ׳ 478,464,459.

475

מרדכי קרמניצר משפטים כ״ט תשנ״ח

ל ע ן פ ו ש א ר ב ה ל ש ר ב ש א תר כ ת י ד מ ת ה א ל י ב ה ה ל ל ו ל ה ע ק י ס פ ת ה ש י , ג ת ר ו ק י ב י ה פ ל

ן , אי י ת ע ד . ל ה נ ו ו א כ ו י ה ס ו פ י ט י ה ש פ נ ד ה ו ס י י ה נ ש ב ה ל ש ן ב כ ת, ש ו ז י ז ך פ ו ת ה מ ש ו ע ה

י נ ש ב ה ל ש ף ב ק ו ת ה ב ע י ג פ ם ה ם א ר כי ג י ה ב ה ש ל , י ת י ש א . ר ע י ר כ ל מ ו ק י ך ש כ ת ב ו א ר ל

א י ן ה נ ו ג ת מ ת ה נ ו ו . כ ת נ ו ו כ ח מ ר כ ה ה ב נ נ ה אי ע י ג פ ת ה א צ ו , ת ת נ ו ו כ ל מ ל ך כ ר ד א ב י ה

ד ו מ ל . אין ל ף ק ו ת ה ב ע י ג ל פ ל ו , כ ך ם כ ש ש ל ו ר ד ל ה ת כ ת א ו ש ע ל ה ו פ ק ת ה ת ה ף א ו ד ה ל

ה ש ו ע ן ה ו ו כ ת ם ה ם א ת, ג י . שנ ף ק ו ת ת ל ו ו ה או מ ד ו מ ה ח ל ב ם ח ו ר ג ה ל צ ו א ר ו ן כי ה א כ מ

ת ר מ ח ו ה , אין ז ( ז י ה פז י ן ה ו ש א ר ב ה ל ש ר ב ש א כ ה ( מ ר ג נ ה ש א צ ו ת ם ל ו ר ג י ל נ ש ב ה ל ש ב

. ש א ר ה מ י ו פ ה צ ת י ם ה י נ י י ת הענ ו ח ת פ ת ה ך ש כ ך ל כ ם ל י ש , ב ך ל כ ן ע ו ב ש ו ח מ א ע ו ב ר ל ת י

ם ת י י י ל ו א ר ן ה מ ת ש ר ת ו י מ ה ה ר מ ו ח ב ל ם ל י ש , ב תר ת י ר מ ח ן זו ה ר שאי ש פ : א ד ו ע ת ו א ז

ך ו , ת ״ ן כלי י ע מ ״ ן כ ב ר ו ק ש ב מ ת ש ה ת ל ו נ ו כ נ ל , ו ע ו צ י ב ל ה י ש מ ו מ ר ע ה ם ו כ ח ו ת מ י ה פ ו א ל

. ״ ת י מ צ ה ע נ ג ה ל ״ י ש ט פ ש מ ד ה ס ו מ ש ציני) ב ו מ י ש ן ל ו יסי ת נ ו ח פ או ל י ( נ ש צי ו מ י ש

ה ש ו ע ל ה ר ש ת ו ל י ק י ה ש פ נ ו ה ב צ ת מ א א י ב ה תן ל י , נ ו ה ז ד מ ם ע י ל ב ק ן מ ם אי , א ת י ש י ל ש

. ן ת הדי ר י ז ג ט ב פ ש מ ה ־ ת י ב ש ל י ת ש ע ד ל ה ו ק י ת ש ר ג ס מ ן ב ו ש א ר ב ה ל ש ב

ל ל ע י ט ה יתן ל ה — נ י פ ה רק ל א ר נ כ ת — ו ר ו ק י ב ת ה ש י י ג פ ל ך ש כ א ב ט ב ת ר מ ח ל א ד ב ה

. ת ו נ ל ש ל ר י ש ש פ ד נ ו ס ך י ו ת ל מ ע ן פ ו ש א ר ב ה ל ש ר ב ש א , כ ת ו נ ל ש ת בגין ר ו י ר ח ה א ש ו ע ה

א י ה ה ר י ב ס ה ה י י פ צ ת ה ל ו כ . י ת ר ו ק י ב ת ה ש י ל ג א ש ק ו ו ן ד ו יתרו ה ם ז ק א פ , ס י ת כ ר ע ה ל

: ך כ ב מ ו ש . ח ת ו ר ג ת ה ת ל י ר ש פ ה א ב ו ג ת ר ב ב ו ד ר מ ש א ה כ ע ר כ ה ד ל ח ו י מ ה ב ש א ק ש ו נ

ת י ק ו י ח ת ל ת ב ו ג ה נ ת ת ה ו פ צ ) ל ת ו נ ל ש ר ״ ב ל ו כ י ״ ד ה צ ל ך״ ש ם (ה״צרי י ב י י ח ן מ , אי ל ל כ כ

ת — ר ו ק י ב ל ה ה ש כ ר ת ד נ י ח ב ר — מ ו ר א ב , ל ת י ש י ל . ש ו ת ע ד י ב ו פ ש ר ו י א בג ו ה ם ש ד ל א ש

ת פ י ש ח ) ו מ צ ע ן ל ו כ רת סי צי ו י ת א ו כ ש ז ו מ י ל מ ת ש י מ י ט י ג ת ל ו ג ה נ ת ה ן ל ו כ רת סי צי ד י צ י כ

ם — י ש ר ו ם אין ד , א ת י ע י ב . ר ר י ב י ס ת ל ן ב כו רת סי צי ת י נ י ח ב א ב י ) ה ע ג פ י ה ש נ כ ס ו ל מ צ ע

ת ל ט ה ש ב , י ן ו ש א ר ב ה ל ש ב ת ש ו ג ה נ ת ה ל ה ן ע י ר בד ו ס י ת — א ש ר ו ה ד נ ת אי ר ו ק י ב ה ו

ן ו ח ט י ב ה ה ו ל ו ע פ ש ה פ ו ל ח ת — ע ז ר פ ו , מ י נ ה — בעי ד ב כ ם ה ו ש ת מ ו נ ל ש ן ר י ת בג ו י ר ח א

. י ט פ ש מ ה

ד. הפיתיון הראוי

ל ה ש נ י ר ט ק ו ד . ה ה ק ו ס פ ה ה כ ל ה ת ה ש י ג ר ל ו ר ן ב פ ו א ה ב ט ו ן נ ז א מ ה , ו ן ז א מ ת ה ע ה ש ע י ג ה

ו נ ט פ ש מ ה ל ס נ כ ו ה , ש ת ו נ נ ו ג ת ה ג ה י ת סי ת א ל ל ו ש ת כ ו נ נ ו ג ת ל ה ב ש צ מ ת ל י מ צ ה ע ס נ כ ה

. ת ר ו ק י ב ן ה ח ב מ ה ב פ ת י ד מ ו , ע י ו ד נ ט ל פ ו ש י ה ד י ־ על

ל ת ש מ ד ו ת ק ו ג ה נ ת ב ה ק ה ע ת ל י ל ף ש א ן ו נ ו ג ת ה ת ל ו כ ז ת ה ל ב ג ל ה ת ש י נ ו ר ק ע ה ה ד מ ע ה

ם ו ג ל ר ו ו ט ל ו פ י נ מ ה ־ ע ש ר ק ל י נ ע ה ם ל י נ כ ו ם אין מ , א ת ש ק ב ת ם מ י מ י ו ס ם מ י א נ ת ה ב ש ו ע ה

476

• כ״ט תשנ״ח כניסה מרצון למצב של התגוננות משפטי

ו ה ז ד מ . ע ת י מ צ ה ע נ ג ל ה י ש ט פ ש מ ד ה ס ו מ ה ב ע ר ש ל ו מ י ת ש ו ש ע ו ל ת מ י ז מ י ב ק ל ג ת ש י ה

ן ת מ י ת י י ע ת ב ו ח פ תר ו ו ה״ י י קי א ״נ י . ה ה ל א ש ת ג ו ל פ ת ה ב ר מ ת ו ה י ר ו ר ב ה ו ט ו ש ם פ ג

. ת י ט פ ש מ ה ה נ י ר ט ק ו ד ת ה נ י ת ב ה מ ל ה ש ר ח ת מ ה

ת י ל כ ת ת ה תר א ו ה י ב ו ה ט ר ו צ ה ב מ י ש ג א מ י ה ם ש ה ה ק י ס פ ת ה ש י ל ג ם ש י פ ס ו ת נ ו נ ו ר ת י

ת ה א ש ל . י ך ל כ ף ע ס ו . נ ן ו ש א ר ב ה ל ש ת ב ו ג ה נ ת ל ה ה ע ע פ ש ל ה ת ש פ ת ו ש מ ת ה י ר ק י ע ה

ל ם ש י ס ר ט נ י א ת ב י ב ר י ת מ ו ב ש ח ת ל ה ן ש ו ו י , בכ י נ ש ב ה ל ש ל ה ם ע ה ג ע פ ש ל ה ת ש ו פ י ד ע ה

. ת ו ר ג ת ה ן ה ב ר ו א ק ו ה י ש ו ו ש כ ע ף ה ק ו ת ה

ן ר אי ש א ב — כ כ ר ו . מ ת ו ש ח ר ת ה ל ה ב ש כ ר ו מ ה י ו ת י מ א ה ה י פ ו א ב ב ש ח ת ה מ ן ז ו ו כי

, ת י ב י ט ר ג ט נ י ה א ש י ך ג ו ת א מ ל ת א ק ת ו נ מ ת ו ד ד ו ב ה מ י י א ר ם ב י ב ל ש ן ה ד מ ח ל א ם כ י נ ח ו ב

. י נ ש ל ה ך ע י ל ש מ ן ו י ר ק ן מ ו ש א ר ב ה ל ש ר ה ש א , כ ה ז ה ב ם ז י ר ו ש ק ם ה י ב ל ם ש ה ה ב א ו ר ה

ל ו ש ת ו ג ה נ ת ה ה י פ ת — ל י ל מ ר ו ה פ י ך ראי ו ת ם מ י ר ב ד ת ה ם א י נ ח ו ן ב ר אי ש א י — כ ת י מ א

ת ו נ נ ו ב ת ך ה ו ת א מ ל ת — א ר ח ק א ו ת ח ר פ ל ה כ ק כ ו ת ח ר פ א ה י י ה נ ש ב ה ל ש ף ב ק ו ת ה

ן ה בי נ ת ב ת ה ש ק ב ת ו מ ת ז ו ל כ ת ס י ה פ ־ ל . ע ת י ת ר ב ה ח נ י ח ב ן מ ת ו ה מ ב ת ו ו ע פ ו ת י ה ש ר ו ש ב

״ ת ו ח ו כ י ה ס ח י ״ ם מ ל ע ת ה תן ל י א נ , ל ו כן מ . כ ה י צ ק ו ב ו ר י פ ר ה פ פ י ק ן ת י ב ה ל מ ו ז ה י פ י ק ת

א ק ו ו ד , ו ב י ג מ ע ו ת פ ו א מ ו ף ה ק ו ת א ה ק ו ו ר ד ש א , כ י ב השנ ל ש ן ב נ ו ג ת מ ן ה י ב ף ל ק ו ת ן ה י ב ש

ם ג ך ש כ ב ב ש ח ת ה ש ל , י ה מ ש א ל ה ו ל ק ל ש ר ש ו ש י מ ם. ב ו ז י י ו ו פ ל צ כ ן ה נ ו ג ת מ ל ה צ א

ו ת מ ש א ה מ ת ו ת ו פ ת מ ש , א ם ע ו ז ה א ע ת פ ב ה ק ו ע ת ב ו ג ת ם ב י ז ת הג ו ר ג ת ה ן ה ב ר ו ר ק ש א כ

ת ב ר ו ע ה מ מ ג מ י ב נ ש ב ה ל ש ל ב ע ו פ , ו ת ו י ע ב ת ט ו ב ו ג ת ת ב ו י צ ל ו פ י נ ה מ ש ו ע , ה ה ר ג ת מ ל ה ש

. ת ו נ פ ק ו ת ת ו ו נ נ ו ג ת ל ה ש

י פ ו א ר ב ת ו ת י ב ש ת ת א מ י ה ך ש כ ר ב ת ו ת י נ ז ו א א מ ה הי ק י ס פ ת ה ש י , ג ך ל כ ף ע ס ו נ

ן ו ח ט י ב ל ה ו ל ו ע פ ת ה ו ר י ת ר ל ת ו ב י ל ר ק ש ת מ ק נ ע ך ה ו , ת ת ו ר ג ת ה ל ה י ש ב י ט ק י י ב ו א ה

. י ט פ ש מ ה

ה נ י ר ט ק ו ד ת ה ס נ כ ם ה צ ע ף ל ס ו ף נ י ס ו ה ש ל ה י ק ו ס פ ה ה כ ל ה ל ה י ש ב ו י ח ן ה ז א מ ל

: ו נ ט פ ש מ ל

; ן ו ש א ר ב ה ל ש ת ב ו ג ה נ ת ה ל ה ת ש ו י ק ו ח ד אי ה ו ס ת י א

י ד י א ל ב , ש י ב השנ ל ש ים ב נ י י ת הענ ו ח ת פ ת ל ה ן ש ו ש א ר ב ה ל ש ה ב י י פ צ ד ה ו ס ת י א

; ן ו ר ק ו ן ש י י ה בענ ל ל כ ה ך ה ר ל ד ל ע ל כ ו ש ץ, ו בי רו ן הו י י ר בענ ב י כ ו ט י ב

: ר ו ב י ד ה ו ג י ס ת נ ו ע צ מ א ה ב מ י ל א ת ה ו ח ת פ ת ה ץ ל ם ק י ש ה ל ר ג ת מ ד ה ו ד י ת ע א

ץ ב ן ש מ ז ת ב ו כ י מ ס ם ה ה ב , ו ו ט י ו ן ט י י ן בענ י ד ה ־ ק ס פ ו ב פ ס ו ה ם ש י ל י ב ג מ ת ה ו ד ו ס י ת ה א

. ה י ל ה ע ב ו ג ת ן ה י ב ת ל ו ר ג ת ה ן ה י ב ה ש מ י ל ה ו ה ת א ו י ת ד י מ ה , ו ה י ל ה ע ב ו ג ת ת ל ו ר ג ת ה ה

477

מרדכי קרמניצר משפטים כ״ט תשנ״ח

ה. סעיף 34י סיפא להמן העונשין — פרשנותו

ם . ע 6 9 ה ק ו ס פ ה ה כ ל ה ת ה ש י ת ג , א ל ל כ , כ ץ מ ץ א ש נ ו ע ק ה ו ח א ל פ י ף 34י ס י ע , ס ר ו מ א כ

ם י נ ו ג ) ם י נ ו ו ג מ ה ם ו י נ ו ש ם ה י ב צ מ ת ה נ י ת ב ת מ ב כ ר ו ה מ א כ י ן ה נ י ק ס ה ע ״ ב ה י ר ט מ ״ , ה ת א ז

ל ך ש ר ד ש ב ב ג ת ל ל ו כ י ת ה ק א פ ס ה ב ד י מ ע א מ י ה ד ש , ע ה ם ב י ל ו ל כ ) ה ר ו פ ל א ם ש י נ שו

ר ת ו ק נ ו ח ה ב נ י ר ט ק ו ד ת ה ר ד ס ר ה ח א ם ל . ג א ל מ ם ו ל ש ו ן מ ו תר ת פי ק פ ס מ ה ה מ ר ו ה נ ק י ק ת

ה. י ג י סי ה ו י ת ו ל ו ב ת ג ע י ב ק ה — ב מ ר ו ך נ ו ת ם ל י נ כ ת ת ק י צ י י ל נ י י פ או ב ו ו ש ד ח י ק פ ה ת ק י ס פ ל

ה ל א . ש ה ע ר כ ת ה ו נ ו ע ט ת ה ו ל א ה ש מ ת כ ו ל ו ו ע ת ו נ ש ר פ ב , ו ט ר ו פ ו מ נ א אי פ י ף 34י ס י ע ס

ת ו נ ו ת ש ו ג ר ת ד ו מ י י . ק ״ ה ל ו ס פ ת ״ ו ג ה נ ת י ה ה א מ י ה ה ע ב י ר כ ה ך ל ר ט צ ה ת ק י ס פ ה ת ש ח א

. 7 0 ה נ ג ה ת ה ל ל ש ו נ י ב ל מ י נ י מ ף ה ס ת ה ע י ב ק ה ל ב ת ר ו ב י ש יש ח , ו ה ר ג ת ת מ ו ג ה נ ת ל ה ש

ת ל א י ח ה י ל ב רצו ל ה ש ז י א ה מ ל א ש ה ה ל ו ה ע ש ו ע ל ה י ש ש פ נ ד ה ו ס י ת ה נ י ח ב ם מ ג

ה ר ק מ א ה ו ת ה ו ר ג ת ה ן ה ב ר ו ק ה ב ע י ג ת פ ר ט ך מ ו ת ת מ ו ג ה נ ת ל ה ה ש ר ק מ . ה ה נ י ר ט ק ו ד ה

ה י י פ ר — צ ת ו ך י ו מ ף נ ס ק ב פ ת ס ף 34י מ י ע . ס ן נ ו ג ת ה ת ל ו כ ז ת ה ל י ל ת ש ק א י ד צ מ ק ה ה ב ו מ ה

ד צ ת מ ע ת ד ו ל ק די ב , ו 7 1 ת י ל י ל פ ה ה ב ש ח מ ת ה ו ר ו ל צ ת כ ל א ל ו ף כ י ע ס , ה ה ר ו א כ . ל ל ע ו פ ב

ת ל ל ו ש , ה ו ו ה כ א צ ו ת ה ל ק ד צ ש ה י ר ש ו ר א ב , ל ם ל ו . א ה נ ג ה ת ה ו א נ מ ל מ ו ל ש י ל ד ה כ ש ו ע ה

ת ה א פ ס צ ם א , ג ה ר ג ך ת ל ה מ ת ב ו נ נ ו ג ת ך ה ו ר ת ח א ע ב ג פ י ש מ ת מ ו נ נ ו ג ת ה ג ה י ת סי א

ם ה ב ם ש י ר ק מ ד ב ו ח י י , ב ן ב ר ו ק ן ה ן מ נ ו ג ת ה י ל ד ה כ ר י ב ע ת ה ע א צ ב אלץ ל י ת שי ו ר ש פ א ה

ט פ ש מ . ב י כך ד י עו ל י ג א י ם ל י ר ב ד ה ה ש ו ו ק ך ת ו ת ה מ ה ל נ ע א נ ל ה א ר ג ת ת ה זם א א י ו א ה ל

ו ץ הי ר א ם ב ג , ו ת י ל י ל פ ה ה ב ש ח מ ל ה ת ש ו נ ו ש ת ה ו ג ר ד ן ה ה בי ק י ס פ ה ה נ י ח ב י ה נ מ ר ג ה

ן א ת כ ר ר ו ע ת . מ 7 2 ת ו ש י ד ל א ם ש י ר ק ל מ ק ע ל ר ח א כ פ י ף 34י ס י ע ת ס ש א ר פ ו ל ע י צ ה ש

ל ש ה ו נ ו ו כ ל ה ת ש י ע ב ג ט ו ת ז א ב י ם ה א : ה ת ע ד ת ה ו ל ל ק י ש ל ל כ ה ה ד מ ע ת מ ל א ש

ך ת צרי ו י ב ק ע ל ה ו ק י ש ר ש ש פ , א ן מ ת ע ג ו ו ז א מ י ד ה ו ל ע ך כ ; א א ל יתכן ש ? י ת ו ש י ד א ה

ל ש ש י מ ש ג ו ר י י פ ד י ־ ו על ז ה כ מ ג ם מ ד ק יתן ל . נ ת ע ד ת ה ו ל ק ה ל נ ו ר ש ד ס ד ה ג ע נ י ר כ ה ל

. ת ו ל ס פ ף ה ת ס ם א י ה י ב ג , מ י ש פ נ ד ה ו ס י ם ה ל ו ס ם ב י כ י מ נ מ ל ש כ : כ ״ ה ל ו ס פ ה ״ ל י מ ה

. ף י ע ס ״ ב ם י ר ב ד ת ה ו ח ת פ ת ת ה ו ר ש פ א ם ״ י ל מ ת ה ש א ר פ ש ל ד י צ י א כ י ה ה ב ו ר ה ק ל א ש

ה ש ו ע ר ה ש א , כ ל ש מ . ל ת ע ת ד ו ל א ק ו י ה ש פ נ ד ה ו ס י ר ה ש א ד כ ו ח י י ים, ב י נ י בי ר ק ו מ נ כ ת י י

ת ו א ה א ש ח ר ת ה י ש פ ה כ מ ל ס ה ת ה ד י ת מ א א ך ל ש א ח ר ת ה ת ר ג ת ת כי ה ו ר ש פ א ת ה ה א פ צ

69 בהקשר זה יש לציין את ההסדרים הנוספים בחוק העונשין בשאלות דרמות: סעיף 34יד (העדר שליטה, כורח וצורך); סעיף 34ט(ב), (ג)(שכרות).

70 אנקר וקנאי(לעיל הערה 66), בעמ׳ 19-17. 71 סעיף 20 לחוק העונשץ.

72 אנקר וקנאי(לעיל הערה 66), בעמי 19.

478

משפטים כ״ט תשנ״ח כניסה מרצון למצב של התגוננות

ה פ צ ה ש ע י ג פ ר בין ה ע ש פ ר י ש א ו כ , א ן נ ו ג ת ה י ל ד ן כ ב ר ו ק ע ב ו ג פ אלץ ל י ת שי ו ר ש פ א ה

ל כ ת כ ש ר ד נ ה ה י י פ צ ת ה ד י ת מ ת א ו ל ע ה ה ל ק ד צ ש ה ן י א ם כ ג ה ש א ר . נ ל ע ו פ ם ב ר ג ן זו ש י ב ל

ת ן א ש ה א ר ה מ פ ר צ ש א ה רק כ נ ג ה ל ה ל ש י ת ת ע ד ל ה ק . מ י ש פ נ ד ה ו ס י ם ה ל ו ס ם ב רדי ו שי

. ל ע ו פ ם ב ר ג ה ש ע י ג פ ת ה ן א ה ר ו ח א ל ה ו ש ת ב ו ג ת

ד ח ר ו ו ר ל ב ו ב ת ג ע י ב ק א ש י ק ה ו ח ה ב צ מ ו א ה ש ש י ג ה ה מ ל ו ע ת ש י ל ל ת כ ו י ת י י ע ב

ת ו י צ א ו ט י ס ם ב י מ י י ק ם ה י נ ו ש ם ה י ל ד ב ה ת ה ת א פ ק ש ה מ נ ת אי י מ צ ה ע נ ג ה ת ל ו כ ז ת ה ל י ל ש ל

ה י צ א ו ט י ס ת ה ר י צ י ו ל ת מ ו ר י ת ב ג ה ל ש ו ע ה ל מ ש ל א ת ש ו נ ו ת ש ו ג ר ה ד מ ו כ נ תכ י . י ה ל ן א י ע מ

ד ו ס י ת ה נ י ח ב הן מ ב ו צ מ ו ל ת ו ה א ס י נ כ ה ת ש ו ג ה נ ת ה ב ה י ת ט נ י ח ב , הן מ ת י מ צ ה ע נ ג ל ה ש

א ו ת ה ו י ו ר ש פ א ן ה ו ו ג ן מ ד בי ו ח ח ק ת ו מ ן ש ו ר ת י ל פ . כ ת ו ג ה נ ת ה ת ה ע ו ב ל י ש ש פ נ ה

ל ו ק י ט ש פ ש מ ה ־ י ת ב ר ל י ת ו מ ט ש ר ו פ א מ י ל ת ק י ק ר ח ד ס ה ן ל ש יתרו ו י ה ז נ י ח ב מ , ו תי י בעי

. ת מ י ו ס ת מ ו ש י מ ג ת ל ו ר ש פ ש א ף 34י י י ע ת ס ר ג ס מ ם ב ג ה ש א ר . נ ת ע ד

ע ו ב ק ל ת ו ו ס נ א ל י ת ה ח . א ו ת ז ו י ת י י ע ר ב ו ת פ ת ל ו ס נ ת ל ו י ל ל ת כ ו י ו ר ש פ י א ת ת ש ו מ י י ק

ע צ ו ה ן ש ו ר ת י פ ת ה מ ג ו , ד תר ו ת י ו ק ת ד ו נ ח ב ה ש ב ו מ י ך ש ו ר ת ת ו ק י י ו ד ן מ פ ו א ל ב ו ב ג ת ה א

ם י י ק ל ם ח ה ה ג ז ו ס ת מ ו נ ו ר ת י . פ י ש פ נ ד ה ו ס י י ה ג תר בין סו ו ה י ק ה ד נ ח ב ת ה ו ש ע ל — ל י ע ל

ת ו ס נ א ל י ה ה י י נ ש ת ה ו ר ש פ א . ה ד ל ח ו ב ם ג י ע ב ו ם ק ם ה ר ג ב ל ד ו ש פ ו ס ן ב , שכ ד ב ל ב

. ל ו ב ג י ה י צד נ ש ם מ י י ו צ מ ם ה י ר ק מ ב ב צ מ ת ה ר י צ י ה ל ש ו ע ל ה ת ש ו י ר ח א ת ה ד י מ ב ב ש ח ת ה ל

ם ה ב ם ש י ר ק מ ר ב ב ו ד ר מ ש א . כ ל ו ב ג ל ה ד ש ל צ כ ת ל ח ת — א ו ע צ י ה ת ע ש י צ ה ר ל ש פ א

ר ב ו ד א מ ל ך ש כ ב ב ש ח ת ה ת ל ו ר ש פ ש א ן י כ , ש ר ת ו ט י ו ש ן פ ו ר ת י פ , ה ת ו נ נ ו ג ת ה ג ה י ל סי ל ש נ

ן י י ט לענ פ ש מ ה ־ ת י ל ב ת ש ע ד ל ה ו ק י ת ש ר ג ס מ ה ב ר י ב ע ע ה ו צ י ל ב י ש ס ו פ י ט ה ה ר ק מ ב

ק פ ן ס , ואי ד ו א ב מ ח ר א נ ו ו ה נ ת ט י ש ט ב פ ש מ ה ־ ת י ב ק ל נ ע ו מ ת ה ע ד ל ה ו ק י . ש 7 3 ש נ ו ע ה

ה. י רצו ת ו י מ י ט י ג א ל י ה ה ל ז ו ק י ש ת ב ו ב ש ח ת ה ש

ן כ תר, ש ו ב י כ ר ו ן מ ו ר ת י פ ה — ה ש ו ע ה ל נ ג ת ה ק נ ע ו ם מ ה ב ם ש י ר ק מ י — ב נ ש ן ה ו ו י כ ה מ

י נ פ , מ ל י ג ר ה ה מ נ ו ה ש ד י מ ת ב ו י ר ח ה א ש ו ע ל ה ל ע י ט ה ת ל ו ר ש פ ץ א ל א ו ב ג ל ה ה ש ד ז צ ב

; א ו ל ו א י ל ל ע ת ח ו נ נ ו ג ת ה ג ה י ם סי י א ע מ ש ד מ ן ח פ ו א ט ב י ל ח ה ש ל ר י ב ל ד ו ש פ ו ס ב ש

ם י ר ק מ י ב ר ש פ ן א ו ר ת י . פ ן י ט ו ל ח ה ל כ ו ז א י ו ה ה נ ג ה ה ש ו ע ש ל י ט ש ל ח ו ם י ה ב ם ש י ר ק מ ב

ת נ י ח ב ה מ ש ו ע ל ה ו ש ת מ ש ת א ד י מ ב ב ש ח ת ה א ל ו י — ה נ מ ר ג ט ה פ ש מ ה ל מ ו ד ה — ב ל א

ל י ש א נ ת ת ה ו נ ש ר פ , ב ת ו נ נ ו ג ת ה ג ה י י ש בס מ ת ש ה ו ל ת ו ב א י י ת ב ש צ מ ת ה ר י צ י ו ל ת מ ו ר ת

ה ן ז ו תר י פי פ ־ ל . ע ק ו ח ז ל ט 3 ף 4 י ע ס ה ב י ו צ מ ת ה ו ר י ב ס ת ה ש י ר ד ר ב ק י ע ב , ו ת ו נ נ ו ג ת ה ג ה י סי

ב צ מ ת ה ר י צ י ש ל מ ל מ ה ש מ ו ר ל ת ת ע ו ע י ב צ מ ת ה ו ב י ס נ ל ב ע פ י ש ם מ ר ע ת ו ר י י מ ח ה ש ל י

ו ך ו ר ד . ב ן נ ו ג ת מ ל ה ו ש ת מ ש ת א ד י מ ם ל א ת ה ת ב י מ צ ע ה ה נ ג ה י ה א נ ת ת ר מ ח י ה ד י ־ ל ע

ג י ת סי מ צ ו ת ע ״ א ש י ל ח ה ״ ל ם ו י נ נ ו ג ת ל מ ם ש י נ ו ם ש י ס ו פ י ט ה ל נ ג ה ת ה ם א י א ת ה ר ל ש פ א

ת ש י ר ל ד ם ש ו מ ע ה ה ח ו ס י ר נ ו א . ל ה ל ו ה ע ש ו ע ל ה ו ש ת ו ג ה נ ת ת ה ר מ ו ח ל ש כ ת כ ו נ נ ו ג ת ה ה

73 סעיף 35א לחוק העונשין מאפשר לסטות גם מעונש חובה, אם יש נסיבות מקלות מיוחדות.

479

מרדכי קרמניצר משפטים כ״ט תשנ״ח

, ך . כ ה ר ק מ ת ה ו ד ב ו ל ע ה ע מ ו ש י ת י ר ג ס מ ם ב י נ ו ש ם ה י ב צ מ ה ל מ י א ת ה ר ל ש פ , א ת ו ר י ב ס ה

; ם י מ י ו ס ם מ י ב צ מ ת ב ו ר י ב ס י ל ח ר כ י ה א נ ת ת ו ו ה ל ל כ ו ת — ת י ג י ג ם ת י ת ע ה — ל ג י ס , נ ל ש מ ל

ה ק ד צ ה . ה ה מ ו ד כ ה ו י צ ר ו פ ו ר פ ת ו ו צ י ח ל נ ת ש ו ש י ר ד ת ה נ י ח ב ר מ ת ו ד י י פ ק ה תן ל י נ

ת ב י י ח ת מ , ו ת י מ צ ה ע נ ג ל ה י ש ס ו פ י ה ט ר ק מ ר ב ב ו ד א מ ל ך ש כ א ב י ו ה ת ז ו ס ת י י ת ה ל

ים י נ י פי ם או נ י א , ש ם י ד ד צ ן ה ם בי י ד ח ו י מ ״ ה ת ו ח ו כ י ה ם ח י ״ ל ת ו ל ל ו כ ה ה נ ו מ ת ת ל ו ס ח י י ת ה

ים י נ ן בי ו ר ת י א פ ו ה ה ן ז ו תר . פי 7 4 ת י מ צ ע ה ה נ ג ה ג ה י ם סי א ת ו ו מ י ל א ל ש י ג ר ב ה צ מ ל

י ג ו ן ס ר בי ת ו ת י ו ק ת ד ו נ ח ב ה ה ש ו א ע ו : ה ל י ע ו ל א ב ו ה ת ש ו י ו ר ש פ א י ה ת ת ש נ י ח ב מ

ש ת י ו מ ו ל ג ת ה ו י ו ר ש פ א ל ה ב ש ר ר ה פ ס מ ר ה ו א ך ל , א ה נ ו ש א ר ת ה ו ר ש פ א ו ב מ , כ ם י ר ק מ ה

ק ק ו ח מ ה ת מ ע ד ל ה ו ק י ש ק מ ל ת ה ר ב ע ב ה י י ח ה מ ן ז ו ר ת י . פ ה י י ת השנ ו ר ש פ א ב ל ן ר ו דמי

־ י ת ל ב י ש ס ח י ם ה נ ו תר ל י ש ה ב ם ז ו ח ת ך ב כ ה ל ק ד צ ש ה י יתכן ש ך י , א ט פ ש מ ה ־ י ת ב ל

ה. ר ז ש ק ה ת ב ו ל ע ת ל ו ל ו כ י ת ש ו י פ י צ פ ס ת ה ו י צ א ו ט י ס ל ה ב ש ר ן ה ו ו ג מ ל ב ו פ י ט ט ב פ ש מ ה

74 האופי השונה של הסיטואציה הוזכר בעיקר כהצדקה לשלילת הסייג, אך אופי זה יכול להוות גם שיקול לקביעת תוכן תנאי הסייג, כלומר: להטלת הגבלות מיוחדות על המתגונן מבלי שנשללת ממנו

כליל הזכות להתגונן.

480