Trabajo de Servidumbre Para Exposicion

DERECHO DE SERVIDUMBRE

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1.1 LA SERVIDUMBRE EN EL DERECHO ROMANO

En el derecho romano, la servidumbre predial, o simplemente servidumbre (servitutes), consiste en un derecho real que los propietarios de predios vecinos pueden establecer voluntariamente, para que un predio llamado sirviente preste a otro llamado dominante la ventaja permanente de un uso limitado. Como relaciones de uso, las servidumbres son derechos fundamentales solidarios e indivisibles, siendo esto último lo que ocasiona que la servidumbre permanezca íntegros a pesar de que cualquier predio implicado se divida. Además, tampoco cabe la posibilidad de una adquisición o extinción parcial.

Como tipo de concurrencia de derecho que es la servidumbre, esta produce una limitación de la propiedad del predio sirviente. Es el predio el que sufre el gravamen, pero el propietario en ningún momento queda personalmente obligado; es por esto por lo que la servidumbre no puede consistir en un hacer, sino más bien en un padecer la limitación. Aunque por parte del predio sirviente la servidumbre suponga una tolerancia, desde la perspectiva del dominante esta puede consistir en una intromisión (immissio) lícita sobre el fundo que actúa como sirviente (servidumbre positiva), o en un derecho a impedir (ius prohibendi) determinados actos en el fundo sirviente (servidumbre negativa). Cuando el servicio presentado se puede reconocer por un signo, como puede ser una ventana o un canal, la servidumbre se denomina aparente, mientras que en el caso opuesto , es decir, cuando se carece de este signo mencionado, la servidumbre recibe el nombre de no aparente.

En un principio, las intromisiones en bienes inmuebles ajenos no están permitidas legalmente, por lo que el propietario tiene la posibilidad de impedirlas (ius prohibendi), y en caso de persistencia, puede acudir a los interdictos uti possidetis y quod vi aut clam o a las acciones negatorias correspondientes. Por su parte, el propietario puede hacer en su finca todo lo que estime conveniente siempre y cuando sus acciones no conlleven una intromisión en el inmueble vecino. Solo mediante la constitución de una servidumbre se puede convertir en lícita una intromisión, o en ilícito uno de los actos del propietario sobre el fundo.

1.1.1. TIPOS DE SERVIDUMBRE

Las servidumbres prediales son tipificadas en base a su contenido específico. Aunque no existe ningún motivo que incite a pesar que la jurisprudencia no pudiese reconocer más tipos de servidumbres de los que aparecen estipulados en sus obras casuísticas, hay una serie establecida de estos tipos, que los autores escolásticos agruparon en rusticas y urbanas dependiendo de si se referían a poder pasar o traer agua por el fundo vecino, entre otras ventajas de marcado carácter agrícola, o de si versaban sobre comodidades de una edificación que se imponen al vecino. Principalmente, ha sido la primera jurisprudencia clásica romana la que se encargó de la casuística de la servidumbre, postura que le supuso una serie de críticas por parte de personas no jurídicas, como es el caso de Ciceron, que consideraban esas cuestiones como ridículas.


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1.1.1.1. Principales servidumbres prediales rusticas

Las más importantes servidumbres prediales rústicas (servitutes praediorum rusticorum) son las de paso a pie o a caballo (iter), la de paso de ganado (actus) o camino para carros (via). También tienen relevancia las de conducción de agua por superficie (aquae ductus), extracción de agua (aquae haustus) que según interpretación jurisprudencial lleva aparejado el acceso al pozo o manantial (iter ad hauriendum) y la de poder echar el agua al fundo vecino (aquae immissio).1

1.1.1.2 Principales servidumbres prediales urbanas

Las servidumbres prediales urbanas (servitutes praediorum urbanorum) más destacables son las de luces y vistas, ya sea en su variante de poder abrir ventanas (ius luminum), evitar que el vecino eleve la edificación presente (ius altius non tollendi) o derecho de vistas (ius ne prospectui vel luminibus officiatur). Otras son las servidumbres de desagüejj (también llamadas "de aguas". Cloaca), apoyo de viga (ius tigni immittendi) o carga de una sobreconstrucción (ius oneris ferendi). En último lugar se encuentran las de salientes, para dejar caer el agua de la lluvia desde el tejado (ius stillicidii) o por un canalón (ius fluminis, ambas se ejercitan por la actio aquae pluviae arcendae), y la de proyectar balcones o terrazas sobre un predio vecino (ius proiiciendi protegendive).

1.1.2 DEFENSA PROCESAL

El propietario del predio dominante contaba con una vindicatio servitutis (es posible que esta también aparezca denominada como actio confessoria en los escritos pertenecientes a la época postclásica) que podía ejercitar contra el titular o el poseedor del fundo sirviente, o contra cualquier otra persona que no permitiese desarrollar el ejercicio de la servidumbre. La vindicatio servitutis, que se caracterizaba por su similitud con la acción reivindicatoria, albergaba una cláusula arbitraria que hacía más fácil la absolución a cambio de una caución de no continuar turbando (de non amplius turbando). Esta misma caución era exigida por el pretor a la persona que no se defendía de la vindicatio servitutis con la intención de que no se impidiese el uso de la servidumbre mientras no se ejercitaba la acción negatoria y se declaraba como inexistente a la servidumbre. Al mismo tiempo, del que no aceptaba la acción negatoria, se exigía una caución de no ejercer la servidumbre negada en tanto no recayera una sentencia favorable a él. En otras situaciones, el uso de las servidumbres podía ser defendido por medio de interdictos especiales. Si bien, el interdicto uti possidetis no era aplicable, al consistir la servidumbre en un uso y no en una posesión.

Contra las obras que se iniciaban en el predio vecino y que atentaban contra la integridad de un derecho de servidumbre, el titular del predio dominante disponía de un interdicto restitutorio, que tenía como objetivo la destrucción de lo hecho, siempre y 1 Hurtado Olivero, Agustin: Lecciones de Derecho Romano, Vol. I, Ediciones Justiniano S.R.L., Caracas – Venezuela, 1993


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cuando la obra no estuviese acabada. Para poder ejercer este interdicto, el demandante debía haber hecho con anterioridad una denuncia al constructor de la obra nueva (novi operis nuntiatio). Cuando la denuncia era aceptada por parte del magistrado, este mismo exigía del denunciado que prestase caución de indemnizar en el supuesto de que fuese derrotado en la vindicatio servitutis que ejercitaría el denunciante. Si no se otorgaba esta caución, lo que procedía era el interdicto, por lo que el magistrado pasaba a defender al denunciante que impedía que se siguiese adelante con la obra frente al interdicto uti possidetis del constructor. Sin embargo, si la caución era dada, el magistrado dispensaba la denuncia (nuntiatio remissa) y se aguardaba el resultado de la acción real.

1.1.3 CONSTITUCIÓN El modo más frecuente de constituir una servidumbre era la in iure cessio en una vindicatio servitutis que iniciaba el propietario del futuro predio dominante contra el del futuro predio sirviente; también era habitual que fuese constituida mediante un legado vindicatorio o adjudicación judicial. Con respecto a las antiguas servidumbres de paso y conducción de agua sobre fundos itálicos, cabe mencionar que estas podían adquirirse por mancipación, pues tenían la consideración de res mancipi al igual que los fundos entre los que se establecían. Las servidumbres pudieron ser usucapidas hasta que apareció la denominada ley Scribonia (emitida en el siglo I a.C., suprimió la posibilidad de usucapiar servidumbres con la finalidad de evitar que se consolidaran por negligencia o ausencia de los propietarios). Sin embargo, la usucapión se mantuvo en aquellos casos de recuperación de una servidumbre extinguida por desuso. Mientras tanto, en los fundos provinciales, las servidumbres, con frecuencia, se constituían a través de convenios escritos (pactiones et stipulationes).

La constitución de servidumbres podía producirse de un modo directo o indirecto. Es decir, también era permisible la constitución de las mismas por medio de la reserva de las mismas en un acto de enajenación de la propiedad, ya fuese en un acto de disposición inter vivos o mortis causa.

1.1.4 EXTINCIÓN

Existían varios supuestos que acarreaban una extinción de las servidumbres establecidas: en primer lugar, cuando los dos predios (sirviente y dominante) se hacían completamente de un mismo propietario la servidumbre desaparecía en virtud de un principio que decía que no podía haber una servidumbre sobre cosa propia. En resumen, la extinción de la misma se producía por confusión.

En segundo lugar, la servidumbre se extinguía ante una renuncia del titular, por medio del empleo de una in iure cessio en una acción negatoria. También desaparecía por desuso o inexistencia de prohibición con respecto a los actos contrarios a una acción negativa, durante un bienio (con Justiniano I el plazo se aumentó hasta los diez años, al igual que la longi temporis praescriptio). Finalmente, la servidumbre se extinguía por pérdida de la utilidad del servicio a consecuencia de un cambio en el predio, inundación definitiva, y en general, cualquier otro fenómeno que conllevase una inutilidad de la misma (en algunos casos, como sucedía cuando el cauce de un río se retiraba de un


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predio que había estado ocupando de forma permanente o cuando desaparecía la confusión de la propiedad, las servidumbres podían ser restablecidas).

1.1.5 EL PROCEDIMIENTO El procedimiento es el conjunto de formas a las cuales el grupo social en la actualidad el Estado somete la actividad de los particulares y la suya propia para justificar el empleo de la fuerza privada o pública con el objeto de obtener la declaración de los derechos, facilitar su cabal ejercicio o sancionar a quien los desconoce y a quien incumple sus deberes.

El particular invoca la protección estatal mediante la acción, término que en opinión de ARANGIO RUIZ2 “designa un acto jurídico mediante el cual una persona afirma solemnemente su derecho, a fin de que le sea reconocido o realizado en justicia”. Por tanto, la acción supone: “O bien que un derecho sea desconocido (de aquí que empleemos en la definición reconocido) o bien siendo reconocido sea perturbado en su goce (de aquí que se emplee a realizarse)”.

1.1.6 LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA (IURA IN RE ALIENA)

1.1.6.1 Las servidumbres predialesEl derecho romano antiguo y clásico comprende en el concepto de servitutes o iura praediorm el gravamen que recae sobre un inmueble y que favorece o beneficia al dueño de otro inmueble.

Aun cuando los juristas llaman fundo sirviente al que soporta el gravamen y fundo dominante al que se beneficia o favorece con el contenido fáctico de la servidumbre, y aunque provecho y gravamen se determinan, una vez constituida aquella, en función de los predios, de manera tal que poco importe la persona que sea titular del dominio respectivo sobre las fincas o edificios, no debemos perder de vista que la relación que se establece entre las personas y no entre los terrenos o construcciones.

El propietario del fundo dominante tiene un derecho real, oponible erga omnes; en ejercicios de él puede exigir que el fundo sirviente soporte una determinada limitación para utilidad del dominante sin que el propietario del primero pueda oponérsele. La conducta de este es meramente pasible: tolera la intromisión de aquel o se abstiene de realizar algo a lo cual tenía derecho

1.1.6.2 PRINCIPIOS GENERALES APLICABLES A LA SERVIDUMBRE

Estos son:3

a) Afectación de un predio al servicio y utilidad de otro. De este principio derivan dos consecuencias muy importantes: el derecho de servidumbre no puede enajenarse como derecho independiente de los predios y el cambio de

2 VINCENZO ARANGO-RUIZ Las acciones en el derecho privado romano, Faustino Gutiérrez Alves (trad.) Madrid, Revista de Derecho Privado, 1945. pag.113 GONZALES DE CANCINO EMILSSEN “Manual de Derecho Romano. 1998.


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propietarios no determinan una modificación en la servidumbre, salvo el caso de confusión.

b) Los predios deben pertenecer a propietarios diferentes, lo que equivale a afirmar que nadie puede tener una servidumbre sobre cosa propia. Este principio resulta ser tan claro dado que los servidos que suelen formar el contenido de la servidumbre, por ejemplo, el tránsito, la conducción de agua, la extracción piedra etc.

c) Vecindad de los fundos de manera que fuesen posibles la utilidad material e inmediata que la servidumbre tiende a realizar. La vecindad no debe entenderse como contigüidad; así por ejemplo, los predios pueden estar separados por un rio o un camino público.

d) Pasividad del gravado. Al tenor de este principio se afirma que el propietario del fundo sirviente no está obligado a realizar una conducta positiva; su carga se limita a la inmisión del propietario dominante, por ejemplo el paso de sus animales o carruajes, la caída de sus aguas actio en su predio para utilidad del otro, como construir mas allá de cierta altura.

e) Indivisibilidad. Debemos entender que en virtud del carácter indivisible de las servidumbres el concepto de cuota ideal sobre ella, en caso de copropiedad en el fundo dominante, no puede aplicarse; cada comunero puede y debe usar la servidumbre por entero: en caso de condominio en el fundo sirviente, todo y cada uno de los copropietarios deben concurrir a la constitución del gravamen.

f) La utilidad producida por la servidumbre debe ser permanente; el goce debe ser posible en forma ininterrumpida, sin necesidad de actuación humana.

1.1.6.3 TIPOS DE SERVIDUMBRE

Durante la época clásica la división más importante clasifica la servidumbre en rusticas y urbanas. Las primeras se establecían en provecho de un fundo rustico y trataban de satisfacer las necesidades propias de la agricultura; las urbanas reportaban alguna utilidad a las edificaciones, de manera especial a aquellas situadas en las ciudades y servían para mejorar la calidad de vida en ellas.

Entre las urbanas, JUSTINIANO nos enumera las siguientes que el vecino sufrirá la carga de la casa inmediata (oneris ferendi), que sobre su pared tendrá derecho al vecino para apoyar sus vigas (tingni imnitendi); que cualquiera recibirá el agua de un tejado o de un canal sobre su edificación o en su sumidero o en su patio o que no la recibirá; que no se podrá construir más alto (Altitus non tollendi) o quitar las luces del vecino (ne luminibus officiatur)

Todas las servidumbres que hasta aquí hemos descrito son servidumbres civiles protegidas con acciones del mismo tipo; sin embargo, también existieron algunas situaciones parecidas a ellas y protegidas por el pretor mediante acciones útiles, razón por la cual se les dé servidumbres pretorias.

1.1.6.4 INSPECCIÓN JUDICIAL EN EL DERECHO ROMANO


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Los medios de prueba, es decir , los elementos físicos o materiales que debían suministrar al juez motivo de convicción sobre la existencia y verdad de los hechos invocados por las partes fueron, en la época del procedimiento formulario, la inspección judicial, la información pericial y, principalmente, los testigos , los documentos y el juramento.4

La inspección la hacía el juez trasladándose personalmente al lugar donde tenía que constatar la existencia de un hecho. Le era permitido hacerse acompañar por peritos, especialmente agrimensores, los cuales podían también ser citados a comparecer ante el juez para emitir sus dictámenes.

1.1.6.5 LIMITACIONES POR VECINDAD

Llamamos limitaciones por vecindad a una serie de interferencia necesarias o razonables que existen entre los predios vecinos, y que en general, a través de un tratamiento casuístico, son reconocidas en Roma como inmisiones justas protegidas por interdictos Así por ejemplo, el pretor concedía un interdicto de lugar público contra quien había colocado un toldo en su propia terraza que quitaba la luz a su vecino.5

La intromisión no debía, en todo caso, ser exagerada; por ejemplo, debía soportarse el humo de un fogón o los vapores del baño de una casa, pero no el humo.

2.1 ETIMOLOGÍA

La palabra viene del latín, servitudine, ablativo de servitudo.

2.2 DEFINICIÓN

Planteado por PIÑA VALLES, la servidumbre es un derecho real que, en principio, tiende a la perpetuidad, el cual consiste en limitaciones impuestas por un predio dominante a otro predio conocido como sirviente, sin tomar nunca en consideración la titularidad de los mismos, es decir, sin importar quienes sean los propietarios de esos inmuebles6

La servidumbre es un derecho real sobre bien ajeno que concede al titular el derecho de usar el predio de otro o de impedir que su propietario ejercite determinados derechos. Es decir que la servidumbre puede consistir en un hacer (el ejercicio del derecho de usar un bien ajeno) o en un dejar de hacer o un no hacer, cuando el dueño del predio que sufre el gravamen no puede ejercitar determinados derechos. Se trata de formas a través de las cuales se aprovecha el valor del uso del bien ajeno. Ese aprovechamiento puede ser positivo, cuando el titular del derecho a la servidumbre ejercita determinados actos sobre el predio ajeno, o puede ser negativo, cuando el propietario del predio que sufre el 4 ARGUELLO LUIS RODOLFO, “Manual de Derecho Romano”, 3ra edición Editorial Astera pág. 5655 GONZALES DE CACINO EMILSSEN “Manuel de Derecho Romano, sexta edición, Colombia-Bogotá, 2003, pág. 272-273.6 PIÑA VALLES, Ovelio. Bienes y Derechos Reales, Esquemas Prácticos. Caracas, 2011, p. 161


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gravamen se abstiene de ejercitar sus derechos. En ningún caso la servidumbre consistirá en un hacer, aunque hay algunos códigos, como el español que admite como servidumbre la obligación de hacer del propietario del predio gravado. Nosotros estimamos que no deberá en caso alguno estimarse como servidumbre una obligación de hacer, pues esto significaría una reminiscencia de tipo feudal, una relación de subordinación personal, en la que el propietario del predio que sufre el gravamen, tuviese que cumplir determinadas obligaciones' en favor del propietario titular De la servidumbre, del mismo modo como el colono feudal debía cumplir ciertas obligaciones en favor del señor.

La noción fundamental de las servidumbres se deduce en su propia terminología, pues alude a la sujeción o sometimiento permanente de un predio que la sufre (predio sirviente) a favor de otro que la goza (predio dominante). Se trata de un derecho real que impone una sujeción muy concreta y limitada al predio sirviente, y en ello se encuentra la especial diferencia que tiene con el usufructo, pues mientras este confiere amplias facultades de aprovechamiento y disfrute, por lo que deja casi en el vacío al llamado nudo propietario, en cambio, en la servidumbre el derecho que se confiere es muy concreto, y no impide que el titular del predio que la sufre (predio sirviente) goce de su derecho en casi toda su extensión.

En tal sentido como el usufructo vacía de contenido a la propiedad, entonces aquel derecho es TEMPORAL, pues es necesario que en algún momento se reintegre el dominio, en cambio, las servidumbres pueden ser PERPETUAS, pues se restringen el dominio en un estricto ámbito. Por ello, una servidumbre que tenga por objeto todos los aprovechamientos de un bien seria en realidad un USUFRUCTO; mientras el usufructo que verse sobre un aprovechamiento concreto y restringido sería una SERVIDUMBRE. La delimitación entre una y otra figura se deduce con toda claridad de nuestro artículo 1035 del CODIGO CIVIL.

Las servidumbres surgen en Roma cuando las fincas rusticas, acaso separadas en un principio por un lindero de uso público, comienzan a colindar entre ellas, por la cual se hace necesario TOLERAR ciertas influencias o injerencias entre fincas vecinas, sobre todo para el pasaje de personas, ganados, carruajes o agua. Nacen así las cuatro primitiva servidumbres rusticas: iter, actus, via y acquae ductus; en un principio –según la doctrina romanista más autorizada- constituyen un propiedad sobre la porción de terreno que sirve al paso, y luego se configuran como un derecho real en cosa ajena. A su vez, las edificaciones contiguas en la ciudad hacen surgir otras necesidades que también deben canalizarse a través de la TOLERANCIA de algunas intromisiones ajenas. Es el caso de las servidumbres por vertido de agua desde el propio tejado o mediante canalones, el de apoyo de una viga o de un muro, el de prohibición de elevar una construcción por encima de una determinada altura, el de mantener la vista o las luces, el de abrir ventanas, el de avanzar en finca ajena con balcones, galerías o rejados, o el de desagüe mediante canales o tuberías.

De la brevísima descripción histórica antes detallada, se advierte que la servidumbre tiene como finalidad AUMENTAR O PERMITIR LA UTILIDAD DEL PREDIO VECINO, esto es, del objeto en sí mismo considerado. No se admiten servidumbres que tengan por característica la satisfacción de un interés meramente personal, del titular del predio dominante, pues en ese casi no estaremos en presencia de un derecho real en cosa


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ajena, sino de una obligación personal. Por ejemplo, el derecho de balcón, para presenciar determinados festejos y marchas, o el derecho de utilizar una piscina en fundo ajeno son casos típicos de utilidades que NO MEJORAN LA EXPLOTACION DEL PREDIO, entendido en sentido objetivo, pues solo buscan satisfacer el interés personal del beneficiado; en suma, la utilidad es a la persona, en cuanto el predio no la necesita para cumplir su finalidad típica. En el Derecho romano se tuvo perfecta conciencia de esta distinción, y por ello las auténticas servidumbres (prediales) debían contar con la llamada PERPETUA CAUSA SERVITUTIS. Las servidumbres responden a necesidades permanentes y naturales del fundo, por ello la causa permanente que se produce entre los dos predios, por el cual se satisface objetivamente una utilidad requerida por el dominante; en cambio, no son servidumbres aquellas que responden a condiciones artificiales o transitorias. En el derecho moderno no se utiliza la noción de “perpetua causa servitutis”, pero ello no es óbice para sostener que dicha noción se encuentra presente en todos los ordenamientos, en forma más o menos explícita, si bien no expresa. Por ejemplo, nuestro articulo 1036 C.C. establece que las servidumbres son inseparables en ambos predios, lo cual se justifica solamente porque la servidumbre satisface una necesidad objetiva y permanente del predio, y no de la persona. Por lo demás, la causa perpetua servitutis se justifica en cuanto las servidumbres son excepciones a la prohibición de vinculaciones a la propiedad, por ello la causa servitutis sirve como freno a gravámenes que no sean reales, pero que pongan freno a la libertad de dominio. En efecto, una opinión distinta “contradice la propia definición de servidumbre como relación entre predios, e implicaría las más amplia libertad de configuración de gravámenes de carácter real; supondría un fraccionamiento irracional de la propiedad, daría cabida a relaciones feudales y contradecirla la legislación desvinculadora”

Por lo tanto, es imprescindible que la servidumbre sea útil al predio dominante, y es útil al predio lo que es útil al propietario cualquiera que este fuese, y no se consideran para este efecto, las aficiones individuales de este o de otro dueño. Por ejemplo, no está permitido que un tendero imponga a sus vecinos la servidumbre de no arrendar sus locales a otros tenderos; para tales casos no es posible utilizar la figura de las servidumbres, pero si las obligaciones personales.

La servidumbre es un derecho real sobre bien ajeno. Deja de ser servidumbre predial en cuanto se la impone sobre bien propio. Es un derecho real porque el titular de la servidumbre, es decir quien goza de ella, ha de obtener los provechos que ofrece, sin sometimiento ni obligación del propietario del predio sirviente.

Si jurídicamente entendida la cosa es el objeto corporal con valor económico, y el derecho es el bien inmaterial, la potestad del titular sobre la cosa, entonces la servidumbre no puede establecerse entre predios, sino sobre el derecho de propiedad que se tiene sobre los predios. La servidumbre es una limitación del derecho de propiedad, destinada a conceder determinados derechos sobre el predio sirviente, o que el dueño de este se abstenga del ejercicio de alguno de sus derechos. Consiguientemente entonces, esa limitación del derecho de propiedad ampliará el derecho de propiedad sobre el predio dominante y disminuirá el derecho de propiedad sobre el predio sirviente. En todo caso no será una relación interpredial, será una limitación en el derecho de propiedad cuando se trata del predio sirviente y una ampliación del derecho de propiedad, cuando se trate del predio dominante. Quiere decir que la relación jurídica


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se establece entre sujetos y no entre objetos. Es esa relación jurídica la que hace nacer derechos u obligaciones. No porque existan sobre el predio las tuberías de la servidumbre de acueducto, la relación jurídica ha de ser establecida entre los predios. El acueducto responde a una disposición legal o a un acuerdo que amplía el derecho de propiedad de quien lo goza y disminuye el derecho de propiedad del que lo sufre. Esto es que (a servidumbre se impone en el derecho de-propiedad sobre ei predio. No importa que de esa imposición, resulte 'una servidumbre aparente que relacione físicamente dos predios o resulta una servidumbre negativa, de no ejercitar determinados derechos, que no se advierte externamente. La servidumbre será siempre una limitación del derecho de propiedad. Es por eso que la servidumbre no puede consistir en un hacer del propietario del predio sirviente, porque entonces, no se limitaría el derecho de propiedad sobre el predio, sino se impondría una obligación personal del sujeto titular del derecho.

Cuando se dice que la servidumbre es integrante o accesoria del predio dominante, se está confirmado este concepto materialista que hace a los predios sujetos de la relación jurídica. De lo que se trata es de que la limitación del derecho de propiedad sobre el predio sirviente, que amplía el derecho sobre el predio dominante, constituye un derecho accesorio al derecho de propiedad y como tal sigue la suerte del bien principal. Es por eso que se consideran a las servidumbres perpetuas, porque el derecho a gozarlas es accesorio del derecho de propiedad sobre el predio dominante y permite el goce de la servidumbre, cualquiera sea el propietario del predio. No se trata de la integración física, que solamente puede darse entre las cosas (hecho que además no puede presentarse en las servidumbres negativas), se trata de la accesoriedad jurídica. La servidumbre hace nacer un derecho, una potestad jurídica, que se une al derecho de propiedad, razón por la que es un derecho accesorio.

2.3 NATURALEZA JURÍDICA

La naturaleza de derecho real de la servidumbre, no deriva del hecho de recaer sobre predios, sino de la inmediatividad de su ejercicio. El titular de la servidumbre, no podrá exigir al dueño del predio sirviente que lo haga gozar de la servidumbre. Deberá procurarse directamente, sin sujeto pasivo, el goce de la servidumbre. Es por eso que puede ejercitar las acciones destinadas a defender el derecho de propiedad de la servidumbre (confesoria) o su posesión (legítima defensa, acciones posesorias, interdictos). La realidad de la servidumbre deriva pues de su modo de ejercicio.

La servidumbre es un derecho real sobre bien ajeno, que necesariamente ha de limitar el derecho de propiedad de un predio en favor de otro. No se concibe la servidumbre como una limitación del propio derecho de propiedad de un predio en favor de otro del mismo propietario. Si se trata de una limitación del derecho de propiedad, y ese derecho corresponde al mismo titular, no es admisible la servidumbre, sino cuando se transmite el derecho de propiedad sobre uno de los predios. Sin embargo, se admitió desde muy antiguo que las servidumbres se constituyesen por título, por usucapión y también por "constitución del padre de familia". Esta última forma era la servidumbre que el propio dueño establecía sobre una parte de su predio en favor de otra del mismo predio, o que mantenía al haber adquirido y consolidado en una sola mano el derecho de propiedad


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sobre los dos predios (dominante y sirviente). Este modo de constituir servidumbres no fue conocido en el derecho romano, pero si conservado en el derecho francés y español.

De la propia definición que da el artículo 1035° de nuestro código se deduce que han de ser diferentes los titulares del derecho de propiedad sobre los predios. Si no fuese así no se podría conceder derecho al propietario del predio dominante para el ejercicio de determinados derechos, ni tampoco se podría impedir que el dueño del predio sirviente ejercite su derecho. Sin embargo el artículo 1048° del código civil establece: "El propietario de dos predios puede gravar uno con servidumbre en beneficio del otro.

El propietario de dos predios podría establecer una servidumbre para generar cierto provecho económico en el. otro predio, pero la limitación de su derecho de propiedad, no podrá constituir una servidumbre mientras ambos predios le sigan perteneciendo. Por naturaleza la servidumbre debe proporcionar ventaja económica, utilidad al titular del derecho de propiedad sobre otro predio, es decir a una persona diferente del predio dueño. Entonces, podrá aceptarse esta forma de constitución de la servidumbre, pero a condición de que se mantenga la servidumbre al ser transferido uno de los predios. Esta condición significa que la constitución no nace ya de la voluntad del propio dueño, sino del título constitutivo, que en este caso sería el título de transferencia del dominio del predio. Se dirá entonces, que la servidumbre, como gravamen o derecho es inscribible en el Registro de la Propiedad Inmueble, de acuerdo con el artículo 2019° del código civil, pero esta afirmación sólo serviría para demostrar ante terceros la existencia de la servidumbre impuesta por el propio dueño, pero de ninguna manera para ampliar o disminuir el derecho de propiedad del predio dominante o del predio sirviente, que seguirán siendo del mismo dueño. La inscripción sólo tendría valor, si es que se conservase la servidumbre al ser transferido alguno de los predios, es decir cuando concurran necesariamente los propietarios distintos de ambos predios.

Quiere decir pues, que cuando la relación deja de ser interpredial se admite que constituye la servidumbre una limitación, al derecho de propiedad, no es admisible la servidumbre que impusiese el propietario de dos predios, gravando uno a favor del otro. Se trataría del mismo derecho de propiedad, que no puede ser limitado en favor de sí mismo, por mucho de que los predios gocen de autonomía registral. Se trataría solamente de una forma de ejercitar el derecho de propiedad y el propietario puede ejercitar su derecho en la forma que más le convenga, con tal de que no atente a las normas de orden público y a las buenas costumbres.

2.4 CARACTERÍSTICAS

Entre las principales características de las servidumbres podemos mencionar las siguientes:

a) Es un gravamen (artículo 1035 C.C.), en el sentido que el propietario del predio sirviente y los sucesivo titulares quedan sujetos a no excluir la actividad del dominante. Se trata de un típico derecho real limitado (sobre bien ajeno), aunque de contenido bastante más restringido y limitado que el usufructo

b. Como todo derecho real cuenta con el instrumento típico de tutela que permite recuperar el ejercicio, uso o posesión del derecho. Si bien nuestro Código omite


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referirse explícitamente sobre este punto, no caben dudas que debe admitirse la llamada “ACCIÓN CONFESORIA” como instrumento de tutela de la servidumbre, propia del derecho de propiedad, y en este caso como mecanismo de recuperación o mantenimiento de la servidumbre. En doctrina se discute sobre la finalidad declarativa o de condena de la acción confesoria. Por la primera, esta acción tendría como único objetivo declarar la existencia del derecho de servidumbre cuando sea cuestionado o simplemente para asegurarlo; la segunda, en cambio, pretende el mantenimiento o restitución del ejercicio de la servidumbre, y se dirige a la condena del demandado por la lesión de este derecho. En opinión nuestra, la confesoria al igual que la reivindicatoria, y nos remitimos a dicho capítulo, puede tener ambos contenidos, esto es, declarar el derecho a recuperar su ejercicio; esta forma de entender la figura nos parece más apropiada a la liberalidad de pretensiones del Derecho moderno, y evita la litigiosidad inútil por el nombre de la acción.

Quien ejercita la acción confesoria debe probar:

La existencia del derecho de servidumbre La existencia de una lesión al derecho, o perturbación o impedimento de su

ejercicio. No obstante, en la confesoria meramente declarativa solo será necesario el primer requisito.

c. La servidumbre recae exclusivamente sobre predios (artículos 1035, 1036 C.C.), por cuanto su estructura técnica está configurada como un mecanismo de reconocimiento jurídico de tolerancias o influencias nacidas por la vecindad de las fincas, y cuya finalidad es aumentar la utilidad de estas. Por su parte, la titularidad de la servidumbre (o el gravamen, desde la perspectiva del predio sirviente) resulta inseparable de cualquiera de los dos predios (artículo 1036 C.C.), por lo que no cabe por imposibilidad jurídica, una transmisión separada de la propiedad, sin la servidumbre, o viceversa.

d. La servidumbre se constituye en utilidad o beneficio de porto predio; por tanto, la figura no existe si se trata del mismo predio. Sobre este tema se discute si el” otro predio (dominante)” puede ser de la propiedad de la misma personas que es dueño del predio sirviente, o si necesariamente debe serlo un tercero. Nuestro derecho ha optado por la solución más liberal, de tal manera que el mismo propietario de los predios puede gravar uno con servidumbre en beneficio del otro (art.1048 C.C). En esta hipótesis se encuentra incluida, por una obvia igualdad del razón, los casos en donde no es el mismo propietario el constituye de la servidumbre no se extingue, en la finca vecina, pero el titular de uno de los predios adquiere el otro; en tal situación, la servidumbre no se extingue, pues la ley admite que sobre predios del mismo propietario pueda existir de este tipo de gravámenes(art. 1048, por extensión); empero, si el propietario de ambas fincas decide acumularlas, entonces se si extingue la servidumbre, pues quedaría eliminado el presupuesto que justifica la existencia dice la servidumbre: dos predios distintos(art.1035 C.C ). La solución dada por nuestro ordenamiento se justifica plenamente por cuanto impone una regla dogmática no suficientemente sustentada, así por ejemplo, se permite que la adquisición de las fincas vecinas no conlleve automáticamente la extensión de la servidumbre o que la propiedad de ambas fincas la pueda constituir sin más; esta solución liberal es muy práctica, pues la adquisición o la titularidad de ambas fincas en una sola mano no obsta a que luego una de ellas pase a


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propiedad de terceros, con lo cual el servidumbre recupera toda su utilidad, sin necesidad de que se extinga y luego se reconstituya.

e. La servidumbre, sea desde el lado activo (predio dominante), sea desde el lado pasivo (predio sirviente), es un derecho o sujeción inseparable a la titularidad de los predios (art.1036C.C), pues su función típica no puede cumplirse en forma aislada, sino en necesaria conjunción al predio al cual sirve, o al cual beneficia. Las consecuencias de la inseparabilidad se manifiestan en que “el predio sirviente continua gravado, aunque se transmita a un tercero; en que el dueño del dominante no puede transmitir la servidumbre sin trasmitir la titularidad del predio; y por último, que no puede el dominante trasmitir la propiedad del predio conservado la titularidad de la servidumbre, la cual se transmite sin necesidad de crear para su transferencia un título especial y distinto del que produce la trasmisión del predio”.

f. La servidumbre son indivisibles, por consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada uno de los dueños del predio dominante y por cada uno de sirviente (art. 1038 C.C.). Esto significa que si son varios los titulares de la finca dominante, entonces cada uno de ellos tiene el integro derecho para ejercer la servidumbre (y no pro-parte de acuerdo a su porcentaje en la titularidad); igualmente si son varios los titulares de la finca sirviente, cada uno de ellos tiene el integro deber de tolerar la inmersión ajena, sin división por cuotas o responsabilidades. El Art.1039 C.C. agrega que si el predio dominante se divide o fracciona, la servidumbre subsiste a favor de todos los predios resultantes SIEMPRE QUE LA NECESITEN todavía, sin exceder la molestia del gravamen originario.

No existe una previsión expresa respecto a la situación de la servidumbre cuando lo que se divida sea la finca sirviente, empero, en tal caso hay que aplicar las consecuencias lógicas del principio de indivisibilidad (art. 1038 C.C.). En tal caso deberá entenderse que la servidumbre no se modifica en cuanto a su entidad jurídica, de tal manera que la no modificación se refiere al deber de seguir tolerar porciones en que resulte el predio sirviente. Una cosa es, pues, la situación objetiva de los predios, La cual indudablemente se modifica por la división, y otra es la situación jurídica de los propietarios, la cual no se modifica en cuanto al deber jurídico de tolerar la servidumbre, que es el aspecto pasivo de esta.

4. CLASES DE SERVIDUMBRES

a. POR SU FUENTE : Estas se clasifican en:Servidumbres Convencionales.- Son aquellas que son resultado del acuerdo o pacto entre los propietarios de ambos predios, el sirviente y el dominante.Servidumbres Legales.-Son aquellas que impone la ley.

b. POR SU OBJETO : Estas se clasifican en:Servidumbres Positivas.- Son aquellas que permiten al propietario del predio dominante el poder realizar determinados actos en el predio sirviente. Por ejemplo: las servidumbres de paso, acueducto, entre otras.Servidumbres Negativas.- Son aquellas que impiden algo (imponen un "no hacer"), al propietario o propietarios del predio sirviente en su propia área. La importancia de esta


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servidumbre radica, pues, en una restricción seria a su derecho de dominio; por ejemplo aquellas prohibiciones de "no edificar", "no cercar", "no cavar zanjas", en su propio predio.

C. POR NATURALEZA DEL PREDIO SIRVIENTE : Estas se clasifican en: Servidumbres Urbanas.- Son aquellas que se imponen a un predio urbano. Por ejemplo

servidumbre de paso de escaleras, uso de ascensor. Servidumbres Rústicas.- Cuando el predio es de esta naturaleza. Por ejemplo, la

servidumbre de riego, de pastaje.

d. POR LA MANERA COMO SE EJERCITAN LAS SERVIDUMBRES: Estas se clasifican en:

Servidumbres Continuas. - Son aquellas servidumbres que se ejercitan sin necesidad de un hecho actual del hombre.

Por ejemplo, una ventana abierta en pared medianera, una servidumbre de cable carril.Servidumbres Discontinuas.-Son aquellas que necesitan, para nacer, de un hecho actual del hombre. Así por ejemplo: la servidumbre de paso (camino).

e. POR SU VISIBILIDAD: Estas se clasifican en:Servidumbres Aparentes.-Son las servidumbres visibles, las que se exteriorizan por actos materiales, se anuncian por obras o por signos exteriores. Por ejemplo; servidumbre de paso, canal, ventana, luz.Servidumbres No Aparentes. -Las no aparentes son las no visibles, es decir, no presentan ningún signo exterior de su existencia.

5. CONTENIDO. SERVIDUMBRES POSITIVAS Y NEGATIVAS Las distintas modalidades de servidumbres pueden tener diverso contenido, pero haciendo un esfuerzo de abstracción podemos hacer la siguiente tipología:

a) El gravamen puede consistir en que el titular goce de algunos usos respecto del predio sirviente (art. 1035 C.C.:” Practicar ciertos usos...”). en este caso el predio sirviente debe tolerar lo que, de no existir la servidumbre, podría impedir. Las servidumbres con este contenido son positivas. Siempre ha de tratarse de la obtención de provechos o utilidades (“usos”) singulares, concretos y restringidos; a diferencia de usufructo en donde se confiere un goce pleno del bien gravado. Ejemplos de esta modalidad son las servidumbres de paso o de acueducto.

b) El gravamen pueden consistir en que no se realicen determinados actos por parte del titular del predio sirviente (art. 1035 C.C.: “para impedir al dueño de este el ejercicio de alguno de sus de sus derechos”). Este titular tiene que omitir algo que le sería lícito en virtud de su propiedad, las servidumbres con este contenido son negativos. Es el caso de las servidumbres de vistas, las de prohibición de edificar, etc.

c) En el texto de WOLFF se indica que también pueden constituirse como servidumbre, las exclusiones que puedan convenirse en materia de relaciones de vecindad, especialmente la hipotética servidumbre de tolerar inmisiones más allá del límite legal permitido. A ello podría agregársele la exclusión del derecho a que se corten las ramas del árbol vecino que invade la otra finca; la supresión del deber de tolerar el paso necesario o la exclusión de la pretensión a que se ejercite la industria en forma que no cause perjuicio al vecino.


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6. CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

El art. 1035 C.C. señala que el propietario puede imponer este tipo de gravámenes, lo cual aludiría a que el acto unilateral del titular es suficiente para causar la servidumbre. En nuestra opinión, sin embargo, es referencia gramatical no es suficiente para llegar a esa conclusión más que en algunas hipótesis puntuales; así pues, la literalidad normativa no parece ser suficiente si recordamos que la pretensión fundamental del legislador es realzar la importancia dela voluntad del propietario del predio sirviente para constituir la servidumbre, pero ello no prejuzga la necesidad o no de la voluntad del beneficiario. Por tanto, en tal situación se hace imprescindible recurrir a los principios generales; en efecto, la técnica jurídica normalmente rechaza la admisión de los actos unilaterales, por cuanto no se considera acorde al principio de autonomía privada que los terceros devengan en titulares sin su consentimiento; se reputa que este tipo de actos son una ilegitima intromisión en la esfera jurídica ajena que debe ser rechazada. Si bien alguien podría sostener que la adquisición de un beneficio no requiere aceptación, sin embargo, un sano criterio de respeto de la dignidad de la persona exige suscribir la tesis de que nadie está obligado a recibir nada, ni siquiera un regalo. Recuérdese que en todos actos unilaterales sancionados por el derecho, siempre del beneficiario; así ocurre en las hipótesis de sucesión hereditaria (art.672.C.C.), contra a favor de tercero (art.1458 C.C.), o promesa unilateral (art.1956 C.C.). Por lo tanto, y al igual de lo que acontece en el usufructo -a cuya apartado de “constitución” nos remitimos, solamente podrá crearse una servidumbre por acto unilateral cuando el mismo propietario es titular de ambas fincas, con lo cual no existirá intromisión en la esfera ajena. Esta hipótesis, dicho sea de paso, es relativamente frecuente cuando simultáneamente se constituye una propiedad horizontal, y por acto unilateral se otorga el reglamento interno de la edificación y se impone servidumbres. En forma análoga de “reserva de usufructo”, aquí también puede hablarse de una “reserva de servidumbre”, nacida de negocio unilateral.En cambio, el contrato si es el típico instrumento de cooperación que utilizan los particulares para satisfacer sus necesidades de orden patrimonial, ya sea para atribuirse bienes o pertenencias de bienes, o para prestarse servicios o abstenciones. Siendo ello así, no resulta extraño que la constitución de servidumbre puede realizarse a través de contrato. Tampoco deja lugar a especulaciones el momento el momento en que se consuma el nacimiento del usufructo: ¿basta el contrato o se requiere algo más? La pregunta se vincula directamente con los llamados “modos de adquisición de la propiedad”, entre los cuales se reconoce la forma consensual, el título y modo, y el negocio abstracto. Si las servidumbres son derechos reales sobre predios, entonces es lógico suponer que a falta de norma, es aplicable la regla de adquisición de la propiedad inmobiliaria (art. 949 C.C). Siendo ello así, las servidumbres se adquieren con el solo contrato causal.El contrato constitutivo de servidumbre puede celebrarse a título oneroso o gratuito; empero, NO ES COMPRAVENTA, pues la definición típica de este último contrato (art. 1529 C.C.) exige que la transferencia se realice sobre la PROPIEDAD de bienes; es cierto que se trata de una definición restrictiva de la compraventa, pero esa es la opción expresa de nuestra legislador. En tal caso, sin embrago, se aplicaran POR ANALOGIA las reglas de la compraventa por ser el contrato con el presente mayor similitud. Por otro lado, la servidumbre gratuita, en donde la transmisión se realice con ánimo de liberalidad, NO ES UNA DONACION, pues la definición típica de esta exige también que la


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transferencia se realice en la PROPIEDAD de bienes, y no en el usufructo (art. 1621 C.C.). En tal caso, con el que presenta mayor similitud; en efecto, en ambos existe empobrecimiento patrimonial del atribuyente, enriquecimiento patrimonial del a tributario y animo liberal.Sobre las servidumbres constituidas por contrario, la ley establece que estas se rigen por su título constitutivo y, en su defecto, por las disposiciones de este Código (art. 1043 C.C.). Téngase en cuenta que la norma no dice “las disposiciones de este capítulo”, sino “de este Código”, lo cual incluye la aplicación analógica de las normas sobre compraventa o donación, según sea el caso, se aplicaran POR ANALOGIA las reglas de la donación por ser el contrato con el que se presenta mayor similitud; en efecto, ambos existe empobrecimiento patrimonial del atribuyente, enriquecimiento patrimonial del a tributario y animo liberal.Sobre las servidumbres constituidas por contrato, la ley establece que estas se rigen por su titilo constitutivo y, en su defecto, por las disposiciones de este código (art. 1043 C.C.). Téngase en cuenta que la norma nos dice “las disposiciones de este capítulo”, si no “de este código”, lo cual incluye la aplicación analógica de las normas sobre compra venta o donación, según sea el caso. El art.1035 C.C. también señala que la ley es causa de nacimiento de las servidumbres. Sin embargo, aquí la hipótesis no es similar a la del usufructo legal, el cual se entiende constituido automáticamente (ope legis) cuando se produce la consumación del supuesto de hecho, esto es, que los hijos menores de edad sean propietarios de bienes; en cambio, la servidumbre legal requiere inexorablemente la decisión de una autoridad para consumarse, ya sea judicial o administrativa. Así pues, se entiende que la servidumbre legal de paso necesita una decisión judicial para constituirse (arts.1051-1052C.C): por otro lado, existe una multiplicidad de servidumbres administrativas que requieren autorización expresa de los distintos sectores, ya sea de minera, con sesiones eléctricas, hidrocarburos. etc.Por último, el art.1040 C.C. Menciona expresamente a la usucapión como causa de adquisición de las SERVIDUMBRES APARANTES. Es el código Napoleón el que exige la apariencia para adquirir la servidumbre, y lo hace preocupado por la erradicación de las vinculaciones y en defensa de la libertad de domino. Son servidumbres aparentes aquellas que se anuncian continuamente con signos exteriores, y uno son aparentes las que no presentan indicio alguno de su existencia. Son aparentes, por ejemplo, las servidumbres de salida de humo (por la construcción de la chimenea), las de luces o vistas (cuando haya huecos o miradores, mas no en caso contrario), el paso por camino o senda, el de conducción eléctrica, alcantarillado, etc. En todas ellas lo característico es que existen obras que noticia su existencia, y ese signo ostensible es el que otorga publicidad ala la posesión ad usucapionem. Por el contrario, son servidumbres no- aparentes las no edificar, por ejemplo, o las de pastar y leñar en finca vecina, si estas últimas fueran admitidas en nuestro ordenamiento.Es evidente, pues, que requisito de la apariencia se justifica en cuanto permita conocer que se está produciendo una posesión que puede llevar ala usucapión; y esta posesión APARENTE por el periodo del tiempo legal el que hace con su mal adquisición de derecho (art.1040.C.C.).Esta “la dificultad de seguir considerando como precaria una posesión de una servidumbre de paso se graba cuando existen obras de carácter visible y permanente que permite calificarla como aparente. Con razón suele señalarse que cuando el ejercicio de una servidumbre no se manifiesta exteriormente con signo visibles-servidumbre no aparente-la realización de las actos que entrañan el ejercicio de la servidumbre de que se trate puede considerarse como un acto meramente tolerado por el


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propietario del pretendido fundo sirviente, mientras que cuando se trata de una servidumbre aparente que se manifiesta exteriormente con signos visibles, normalmente se está ante la afirmación de un derecho y no ante el ejerció de un acto que tenga la mera consideración de posición realizada a título de precario o meramente tolerada . Con esto evidentemente no se afirma que siempre que se ejercite una servidumbre no aparente se haga por mera tolerancia, si no que la presunción de que el acto de posición lo es por este título tiene más justificación en este tipo de servidumbres que referido a la servidumbre discontinuas. Sin embargo, lo cierto es que si los actos ejecutados sobre la cosa, de acuerdo con las características de la servidumbre de que se trate, son posesorios no hay ninguna razón que justifique que no pueda integrar una posesión continuada valida ad usucapionem, siempre y cuando los intervalos entre ellos no puedan tener la consideración de interrupción de la posesión.

7. CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Normalmente se reconoce las siguientes causas de constitución de las servidumbres: contrato, ley y usucapión. Aun cuando la hipótesis es bastante infrecuente, no habría inconveniente en que el testamento sirva también de causa para este efecto.

El art. 1035 C.C. señala que el propietario puede imponer este tipo de gravámenes, lo cual aludiría a que el acto unilateral del titular es suficiente para causar la servidumbre. Por tanto, en tal situación se hace imprescindible recurrir a los principios generales; en efecto, la técnica jurídica normalmente rechaza la admisión de los actos unilaterales, por cuanto no se considera acorde al principio de autonomía privada que los terceros devengan en titulares sin su consentimiento; se reputa que este tipo de actos son una ilegitima intromisión en la esfera jurídica ajena que debe ser rechazada. Si bien alguien podría sostener que la adquisición de un beneficio no requiere aceptación, sin embargo, un sano criterio de respeto de la dignidad de la persona exige suscribir la tesis de que nadie está obligado a recibir nada, ni siquiera un regalo. Recuérdese que en todos actos unilaterales sancionados por el derecho, siempre del beneficiario; así ocurre en las hipótesis de sucesión hereditaria (art.672.C.C.), contra a favor de tercero (art.1458 C.C.), o promesa unilateral (art.1956 C.C.). Por lo tanto, y al igual de lo que acontece en el usufructo -a cuya apartado de “constitución” nos remitimos, solamente podrá crearse una servidumbre por acto unilateral cuando el mismo propietario es titular de ambas fincas, con lo cual no existirá intromisión en la esfera ajena. En cambio, el contrato si es el típico instrumento de cooperación que utilizan los particulares para satisfacer sus necesidades de orden patrimonial, ya sea para atribuirse bienes o pertenencias de bienes, o para prestarse servicios o abstenciones. Siendo ello así, no resulta extraño que la constitución de servidumbre puede realizarse a través de contrato.

La pregunta se vincula directamente con los llamados “modos de adquisición de la propiedad”, entre los cuales se reconoce la forma consensual, el título y modo, y el


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negocio abstracto. Si las servidumbres son derechos reales sobre predios, entonces es lógico suponer que a falta de norma, es aplicable la regla de adquisición de la propiedad inmobiliaria (art. 949 C.C). Siendo ello así, las servidumbres se adquieren con el solo contrato causal.

El contrato constitutivo de servidumbre puede celebrarse a título oneroso o gratuito; empero, NO ES COMPRAVENTA, pues la definición típica de este último contrato (art. 1529 C.C.) exige que la transferencia se realice sobre la PROPIEDAD de bienes; es cierto que se trata de una definición restrictiva de la compraventa, pero esa es la opción expresa de nuestra legislador. En tal caso, sin embrago, se aplicaran POR ANALOGIA las reglas de la compraventa por ser el contrato con el presente mayor similitud. Por otro lado, la servidumbre gratuita, en donde la transmisión se realice con ánimo de liberalidad, NO ES UNA DONACION, pues la definición típica de esta exige también que la transferencia se realice en la PROPIEDAD de bienes, y no en el usufructo (art. 1621 C.C.). En tal caso, con el que presenta mayor similitud; en efecto, en ambos existe empobrecimiento patrimonial del atribuyente, enriquecimiento patrimonial del a tributario y animo liberal.

Sobre las servidumbres constituidas por contrario, la ley establece que estas se rigen por su título constitutivo y, en su defecto, por las disposiciones de este Código (art. 1043 C.C.). Téngase en cuenta que la norma no dice “las disposiciones de este capítulo”, sino “de este Código”, lo cual incluye la aplicación analógica de las normas sobre compraventa o donación, según sea el caso, se aplicaran POR ANALOGIA las reglas de la donación por ser el contrato con el que se presenta mayor similitud; en efecto, ambos existe empobrecimiento patrimonial del atribuyente, enriquecimiento patrimonial del a tributario y animo liberal.

Sobre las servidumbres constituidas por contrato, la ley establece que estas se rigen por su titilo constitutivo y, en su defecto, por las disposiciones de este código (art. 1043 C.C.). Téngase en cuenta que la norma nos dice “las disposiciones de este capítulo”, si no “de este código”, lo cual incluye la aplicación analógica de las normas sobre compra venta o donación, según sea el caso. El art.1035 C.C. también señala que la ley es causa de nacimiento de las servidumbres. Sin embargo, aquí la hipótesis no es similar a la del usufructo legal, el cual se entiende constituido automáticamente (ope legis) cuando se produce la consumación del supuesto de hecho, esto es, que los hijos menores de edad sean propietarios de bienes; en cambio, la servidumbre legal requiere inexorablemente la decisión de una autoridad para consumarse, ya sea judicial o administrativa. Así pues, se entiende que la servidumbre legal de paso necesita una decisión judicial para constituirse (arts.1051-1052C.C): por otro lado, existe una multiplicidad de servidumbres administrativas que requieren autorización expresa de los distintos sectores, ya sea de minera, con sesiones eléctricas, hidrocarburos. etc.


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Son servidumbres aparentes aquellas que se anuncian continuamente con signos exteriores, y uno son aparentes las que no presentan indicio alguno de su existencia. Son aparentes, por ejemplo, las servidumbres de salida de humo (por la construcción de la chimenea), las de luces o vistas (cuando haya huecos o miradores, mas no en caso contrario), el paso por camino o senda, el de conducción eléctrica, alcantarillado, etc. En todas ellas lo característico es que existen obras que noticia su existencia, y ese signo ostensible es el que otorga publicidad ala la posesión ad usucapionem. Por el contrario, son servidumbres no- aparentes las no edificar, por ejemplo, o las de pastar y leñar en finca vecina, si estas últimas fueran admitidas en nuestro ordenamiento.

Es evidente, pues, que requisito de la apariencia se justifica en cuanto permita conocer que se está produciendo una posesión que puede llevar ala usucapión; y esta posesión APARENTE por el periodo del tiempo legal el que hace con su mal adquisición de derecho (art.1040.C.C.).Esta “la dificultad de seguir considerando como precaria una posesión de una servidumbre de paso se graba cuando existen obras de carácter visible y permanente que permite calificarla como aparente. Con razón suele señalarse que cuando el ejercicio de una servidumbre no se manifiesta exteriormente con signo visibles-servidumbre no aparente-la realización de las actos que entrañan el ejercicio de la servidumbre de que se trate puede considerarse como un acto meramente tolerado por el propietario del pretendido fundo sirviente, mientras que cuando se trata de una servidumbre aparente que se manifiesta exteriormente con signos visibles, normalmente se está ante la afirmación de un derecho y no ante el ejerció de un acto que tenga la mera consideración de posición realizada a título de precario o meramente tolerada.

2.8 DURACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

En el derecho moderno no se utiliza la noción de (perpetua causa servitutis), pero ello no es óbice para sostener de dicha noción se encuentra presente en todos los ordenamientos, en forma más o menos explícita (Art. 1036 del C. C.).

Siendo ello así, es lógico entender que la servidumbre sean perpetuas (Art. 1037 del C: C:), pues responde a un beneficio permanente y objetivo a favor de un predio, con independencia de las aficiones o gustos de las personas que durante el transcurso del tiempo sean sus titulares. El más, en caso de no haberse pactado nada en el titulo constitutivo de las servidumbres, se entiende que es perpetua. en el caso de las servidumbres legales, fije ese plazo. En nuestro concepto, empero esta libertad de configuración de plazo de la servidumbre no puede desnaturalizar la institución jurídica y, por tanto, dicho plazo debe estar en concordancia con el beneficio o utilidad objetiva que se pretenda satisfacer a través de la servidumbre (causa servitutis); en tal caso, el plazo fijo establecido de ante mano constituye una especie de tasación previa respecto al tiempo del beneficio que se piensa obtener con la relación entre los dos predios, de tal suerte que la sobrevenida imposibilidad de lograr ese beneficio esperado, conllevara la extensión de la servidumbre, aun cuando el plazo no se hubiese complicado. Por otro


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lado, si no existiese esa utilidad objetiva en la relación de los dos predios, entonces entenderá que estamos ante una mera obligación personal, y no ante un gravamen real.

Una hipótesis típica de servidumbre temporal es aquella constituida como gravamen por el usufructuario, que tiene como plazo máximo de duración el tiempo de usufructo. Aquí se impone, además un deber de usufructuario para hacer conocer la constitución de servidumbre al nudo propietario (Art. 1041 del C: C.). La norma nos dice nada al respecto a la posibilidad que el usufructuario reciba una servidumbre a favor del predio que disfruta, pero sin dudas la opción debe admitirse, en tanto si puede lo más, también puede lo menos; en tal caso, por el contrario, no parece necesario poner en conocimiento el hecho al nudo propietario, aun cuando el plazo de dicha servidumbre activa se debe regirse por el tiempo de usufructo, ya que de acuerdo a los principios generales no puede tolerarse una intromisión.

2.9 POTESTADES Y DEBERES QUE ORIGINA LAS SERVIDUMBRES

La primera potestad que otorga la titularidad de una servidumbre es PROBIHR al propietario del predio sirviente cualquiera acto de impedimento al ejercer o uso de la servidumbre.

De esta manera se hace necesario contemporizar en lo posible los intereses de ambas partes. Estas formas de ejercicio “correcta” se manifiesta en las siguientes normas de nuestro ordenamiento:

Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensión o modo de ejercerla, se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, pero sin imposibilitar el uso de la servidumbre (art, 1043 C.C.).El titular de la servidumbre puede ejecutar obras, pero en el tiempo y la forma que representen menor incomodidad al propietario del predio sirviente (art.1044 C.C.).El propietario del predio dominante no puede aumentar el gravamen por hecho o acto propio (art.1046 C.C.). Si por razón del lugar donde está establecido, o por el modo de su ejercicio, la servidumbre es incomoda, entonces podrá ser variada sin perjudicar el uso al titular (art.1047.C.C.). Por otro lado, sobre el titular de la servidumbre recae el deber de conservar las instalaciones que haya levantado en el predio sirviente y que hagan posible el ejercicio de su derecho (por ejemplo: tubos de conducción, zanjas de desagüe, etc.). No tenemos normas expresa sobre el particular, pero esta conclusión se deduce claramente del art. 1044 CC; pues dicho titular debe hacer “a su costo” las obra necesarias para el ejercicio de la servidumbre, por lo que obviamente deberá también “a su costo” conservar esas obras: no obstante ello ,puede


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convenir lo contrario .ahora bien, también cabe que el dueño de la finca sirviente utilice la instalación de la servidumbre colocada en su propio predio, ante lo cual debe suponerse que ambas partes compartirán los gastos de conservación de acuerdo al uso que le den a la obra.

2.10 EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

A diferencia de lo que ocurre con los modos extintivos de las obligaciones, las causales de la propiedad (y en general de los derechos reales) no tienen un desarrollo doctrinal detallado y sistemático. Esto se explica por la naturaleza mucho más dinámica y transitoria de la relación obligacional, que conlleva una tensión entre el acreedor y el deudor destinada a su extinción; mientas los derechos reales, y en especial la propiedad por su carácter perpetuo, estos dotados de cierta estabilidad y permanencia. En principio, las obligaciones existente para mantenerse. Por tal motivo, llama la atención que el código civil no haya previsto una norma expresa para regular las distintas causas de extinción de las servidumbres, las cuales pasamos a estudiar de acuerdo a la normativa fragmentaria que existe sobre el tema, y de acuerdo con los principio generales que rigen los derechos reales.

2.10.1 DESTRUCCION DEL BIEN

Teniendo en cuenta que las servidumbres son derechos reales que recaen típicamente sobre predios, debemos recordar que en este ámbito es difícil que se produzcan una destrucción o pérdida total del bien, pues en tal caso el suelo (terreno) siempre subsistirá. Sin embargo, en la caso de las servidumbres se ha establecido que la destrucción de los edificios, sea del dominante o del servidumbre revive en forma automática (ope legis) y según nuestro criterios, sin necesidad de un nuevo acto constitutivo. Por el contrario, si la servidumbre se ejerce exclusivamente en virtud al suelo, la destrucción de cualquier de los edificios será irrelevante y no producirá la extinción de la servidumbre (art.1049.c.c), por ejemplo: se estatuye un gravamen de paso o acueducto, lo cual solo requiere el tránsito por el suelo o la canalización del agua por el subsuelo; en tal caso la servidumbre cumple su función típica con relación exclusiva al terreno , y por ello le es intrascendente la eventual destrucción del edificio.

2.10.2 PRESCRIPCION EXTINTIVA POR “ NO USO”La ley considera que la ausencia de ejerció de las facultades propias del gravamen, con lleva la perdida de la servidumbre ,consumándose así una hipótesis más de “ prescripción extintiva por el no uso” (art.1050 c.c), figura análoga a la que ocurre en todos los derechos reales limitados ( por ejemplo: usufructo art,1021 c.c ) aquí en mayor medida se hace necesario terminar con un gravamen a la propiedad, cuya justificación únicamente se encuentra en la utilidad permanente y objetiva que consigue la finca


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dominante ( causa pertua servitutis), por lo que si esta utilidad no se produce en el plano factico carece de sentido su conservación.

El “no uso” de la servidumbre constituye una sanción a quien cuenta con una titularidad jurídica, pero que descuida el goce al que estaba facultado por el plazo legal de cinco años. Esta figura no solamente busca sancionar al titular negligente de la servidumbre, sino además restringí los efectos nocivos de la disociación del dominio, el cual siempre se mira con disfavor por el legislador, en cuanto teóricamente desincentiva la inversión, descuida el cuidado de la riqueza y promueve la conflictividad. En suma, en los derechos reales limitados se tiende a que la suma de facultades se reintegre al propietario.

2.10.3 RENUNCIASegún DIEZ PICAZO, la renuncia es el acto de voluntad del titular para dar por extinguido su derecho7., para que la renuncia produzcan la pérdida del derecho, no es necesario la aceptación de nadie, basta la voluntad de una sola persona, la del titular abdicarte; se trata, pues, de un negocio no recepticio, no dirigido a nadie. La falta de norma será menester la aplicación de la norma análoga para el caso del usufructo: art 1021 C.C.

2.10.4 VENCIMIENTO DEL PLAZOLas servidumbres, si bien normalmente son perpetuas, pueden establecerse por plazo fijo; siendo ello así, al vencimiento de dicho término la servidumbre se entenderá extinguida en forma automática. A falta de norma expresa será necesario aplicar la norma análoga prevista en el usufructo.

Debe señalarse que una serie de servidumbre legales previstas para la adecuada explotación de concesiones administrativas, establece ya un plazo de duración de las servidumbres en la misma norma que autoriza su imposición a la entidad pública ,en tal caso, habrá de remitirse a dicho plazo aun cuando este no conste en el titulo constitutivo ,normalmente una resolución administrativa.

2.10.5 CESACIÓN DE LA “CAUSA PERPETUA SERVITUTIS”Si la utilidad permanente y objetiva es el justificante de la servidumbre, (art.1049 C.C.). O cuando la servidumbre de paso deja de ser útil cuando el predio enclavado obtiene salida directa a la vía pública (art.1051 C.C). De esta fragmentaria normativa se deduce por analogía que en cualquier caso en donde falte la causa servitutis entonces podrá disponer la extinción de la servidumbre.

En principio, esta causal extintiva deberá ser declarada en vías judicial, pero en el caso de las servidumbres legales, parece lógico sostener que la misma entidad pública que

7 DIEZ PICAZO, Luis.fundamentos de derecho civil patrimonial ,tomo III PÀG 888.


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constituyó el gravamen pueda disponer la cesación cuando cambian las circunstancias, específicamente cuando la utilidad que representaba la servidumbre ya no existe más.

Trabajo de Servidumbre Para Exposicion

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