1

BAB I

PENDAHULUAN

1.1. Latar Belakang Masalah

Perlindungan hukum terhadap warga negara asing yang kawin campur

dalam memperoleh pekerjaan di Indonesia telah diakomodir dalam Undang-

Undang Nomor 6 Tahun 2011 Tentang Keimigrasian. Dalam undang-undang

Keimigrasian yang baru ini diatur bahwa orang asing yang kawin dengan warga

negara Indonesia diberikan kesempatan untuk bekerja dan berusaha di Indonesia.

Ketentuan ini merupakan ketentuan pembaharuan yang menjamin Hak Asasi

Manusia (HAM), sejalan dengan kebijakan dalam Undang-Undang

Kewarganegaraan Republik Indonesia Nomor 12 Tahun 2006 dimana dalam Pasal

19 ayat 1 ditentukan bahwa warga negara asing yang kawin secara sah dengan

warga negara Indonesia dapat memperoleh Kewarganegaraan Republik Indonesia

dengan menyampaikan pernyataan menjadi warga negara di hadapan Pejabat. Hal

ini memberikan peluang dan kesempatan kepada setiap orang baik laki-laki

ataupun perempuan untuk memperoleh kewarganegaraan Indonesia karena asas

penyatuan keluarga atau karena perkawinan dan berhak untuk hidup layak di

Indonesia.

Undang-Undang Nomor 6 Tahun 2011 Tentang Keimigrasian Pasal 61

menentukan bahwa Pemegang Izin Tinggal Terbatas sebagaimana dimaksud

dalam Pasal 52 huruf e dan huruf f dan pemegang Izin Tinggal Tetap sebagaimana

dimaksud dalam Pasal 54 ayat (1) huruf b dan huruf d dapat melakukan pekerjaan

2

dan/atau usaha untuk memenuhi kebutuhan hidup dan/atau keluarganya.

Adapun bunyi Pasal 52 huruf e dan f adalah bahwa Izin Tinggal Terbatas

diberikan kepada orang asing yang kawin secara sah dengan warga negara

Indonesia atau anak dari orang asing yang kawin secara sah dengan warga negara

Indonesia. Demikian juga dalam Pasal 54 huruf (b) dan (d) ditentukan bahwa Izin

Tinggal Tetap dapat diberikan kepada keluarga karena perkawinan campuran dan

kepada orang asing eks warga negara Indonesia dan eks subyek anak

berkewarganegaraan ganda Republik Indonesia. Dari ketentuan diatas maka bagi

orang asing pelaku kawin campur dan keluarganya bisa berusaha dan bekerja di

Indonesia dalam rangka untuk memenuhi kebutuhan hidup yang layak bagi dia

dan keluarganya.

Disisi lain bagi orang asing yang bekerja di Indonesia diatur dalam Undang-

Undang Nomor 13 Tahun 2003 Tentang Ketenagakerjaan ditentukan syarat-syarat

dan kewajiban Pemberi Kerja yang menggunakan TKA harus memperoleh izin

tertulis dari Menteri atau Pejabat yang ditunjuk, harus memiliki Rencana

Penggunaan Tenaga Kerja Asing (yang selanjutnya disingkat dengan RPTKA) ,

wajib melakukan penunjukan tenaga kerja WNI sebagai pendamping TKA serta

kewajiban untuk memulangkan TKA ke negara asalnya jika hubungan kerja telah

berakhir. Orang asing yang datang ke Indonesia dapat bekerja apabila ada yang

mempekerjakan dan pekerjaan tersebut harus benar-benar sesuai dengan

kualifikasi yang dimiliki serta dibutuhkan untuk melaksanakan pekerjaan atau

3

kegiatan yang ada di dalam negeri.1 Dengan demikian orang asing yang hanya

memiliki kualifikasi yang dibutuhkan di pasar kerja dalam negerilah yang dapat

diberikan izin masuk dan tinggal untuk bekerja sebagai Tenaga Kerja Asing

(TKA) di Indonesia, dengan kata lain hanya orang asing yang memiliki kualifikasi

yang benar-benar dibutuhkan oleh pasar kerja di Indonesia yang bisa bekerja di

Indonesia dan akan diberikan Visa Tinggal Terbatas untuk bekerja di Indonesia.

Undang-Undang Nomor 13 Tahun 2003 Tentang Ketenagakerjaan (yang

selanjutnya akan disingkat menjadi UUK) dan dalam Peraturan Menteri Tenaga

Kerja dan Transmigrasi Republik Indonesia Nomor 12 Tahun 2013 Tentang Tata

Cara Penggunaan Tenaga Kerja Asing (Yang selanjutnya akan disingkat dengan

Permennakertrans tentang TCPTKA) menentukan bahwa yang dimaksud dengan

Tenaga Kerja Asing (TKA) adalah warga negara asing pemegang visa dengan

maksud bekerja di wilayah Indonesia.

Adapun prosedur orang asing yang akan bekerja sebagai TKA di Indonesia

wajib memiliki penjamin di Indonesia yaitu Pemberi Kerja TKA seperti : instansi

pemerintah, badan-badan internasional, perwakilan negara asing, kantor

perwakilan dagang asing, kantor perwakilan perusahaan asing, kantor perwakitan

berita asing, perusahaan swasta asing, badan hukum yang didirikan berdasarkan

hukum Indonesia atau badan usaha asing yang terdaftar di instansi berwenang di

Indonesia, lembaga sosial, keagamaan, pendidikan dan kebudayaan serta usaha

jasa impresariat.

1 Sumarprihatiningrum C, 2006, Penggunaan Tenaga Kerja Asing Di Indonesia, , Himpunan

Pembina Sumberdaya Manusia Indonesia (HIPSMI), Jakarta , hal., 3

4

Bagi Pemberi Kerja TKA hanya dapat mempekerjakan Tenaga Kerja Asing

dalam hubungan kerja untuk jabatan tertentu dan waktu tertentu serta harus

memiliki Rencana Penggunaan Tenaga Kerja Asing (RPTKA) yaitu rencana

penggunaan TKA pada jabatan tertentu yang dibuat oleh pemberi kerja TKA

untuk jangka waktu tertentu yang disahkan oleh Menteri atau Pejabat yang

ditunjuk. RPTKA ini akan digunakan sebagai dasar untuk mendapatkan Izin

Mempekerjakan Tenaga Asing (IMTA), karena setiap Pemberi Kerja yang

mempekerjakan TKA wajib memiliki izin tertulis dari Menteri atau Pejabat yang

ditunjuk.

Keharusan memiliki RPTKA dikecualikan bagi Pemberi Kerja TKA dari

instansi pemerintah, badan-badan internasional, perwakilan negara asing (Pasal 5

ayat 2 Permennakertrans RI Nomor 12 Tahun 2013 Tentang TCPTKA) dan

Pemberi Kerja yang mempekerjakan TKA yang berstatus kawin campuran (Pasal

30 ayat 3 Permennakertrans RI Nomor 12 Tahun 2013 Tentang TCPTKA), tetapi

pengecualian tersebut hanyalah tidak perlu mengurus pengesahan RPTKA dan

juga persetujuan Visa bekerja (TA-01) bagi TKA yang berstatus kawin campur.

Menurut hasil penelitian Charles Christian bahwa Undang-Undang

Keimigrasian yang baru yaitu Undang-Undang Nomor 6 Tahun 2011 memberikan

kesempatan kepada orang asing pelaku kawin campur dengan sponsor istri atau

suami untuk bekerja di Indonesia, bertentangan dengan peraturan ketenagakerjaan

yaitu Undang-Undang Nomor 13 Tahun 2003 yang mana masih mengharuskan

setiap orang asing yang bekerja di Indonesia memiliki sponsor dari perusahaan

tempat dimana mereka bekerja, sehingga terlihat kedua Undang-Undang tersebut

5

disharmoni dan dapat menimbulkan ketidakpastian hukum bagi WNA khususnya

orang asing pelaku kawin campur yang ingin bekerja di Indonesia.2 Namun

disharmoni tersebut dihilangkan oleh Peraturan Menteri Tenaga Kerja dan

Transmigrasi RI nomor 12 tahun 2013 tentang Tata Cara Penggunaan Tenaga

Kerja Asing. Dalam Permennakertrans tersebut diatur ketentuan pengecualian

bagi pemberi kerja yang akan mempekerjakan TKA yang berstatus kawin campur

dalam tata cara permohonan Izin Mempekerjakan Tenaga Asing (IMTA), dimana

pengecualian tersebut Pemberi Kerja TKA yang akan mempekerjakan TKA yang

berstatus kawin campur tidak perlu mengurus pengesahan RPTKA dan juga

persetujuan Visa bekerja (TA-01) bagi TKA yang berstatus kawin campur,

karena mereka sudah tinggal di Indonesia dengan Visa Penyatuan Keluarga.

Namun demikian bagi WNA pelaku perkawinan campuran jika akan bekerja

sebagai TKA di Indonesia tetap perlu Penjamin selaku Pemberi Kerja yang akan

mengurus RPTKA maupun IMTA nya, dan Penjamin yang dalam hal ini

Korporasilah yang bertanggung jawab atas keberadaan dan kegiatan Orang Asing

selama berada di wilayah Indonesia, hal ini diatur dalam Pasal 63 ayat (2) UU

Nomor 6 Tahun 2011 Tentang Keimigrasian, dimana ditentukan bahwa Penjamin

bertanggung jawab atas keberadaan dan kegiatan Orang Asing yang dijamin

selama tinggal di Wilayah Indonesia serta berkewajiban melaporkan setiap

perubahan status sipil, status Keimigrasian, dan perubahan alamat, namun

pengaturan tentang kaidah hukum yang menjelaskan konsepsi-konsepsi tanggung

2 Charles Christian , 2013, Politik Hukum Pemberian Izi Politik Hukum Pemberian Izin

Tinggal Terbatas Bagi WNA Yang Bekerja Dan Atau Menikah Di Indonesia, Program Studi

Magister Ilmu Hukum Fakultas Hukum Universitas Brawijaya Malang, http://hukum.ub.ac.id/wp-

content/upload/2013/04/jurnal-Charles.pdf, diakses 23 Desember 2013.

6

jawab penjamin sebagai pemberi kerja atas keberadaan dan kegiatan orang asing

masih kabur, dalam ketentuan umum belum dijelaskan secara jelas dan pasti, apa

yang dimaksud pada kata “penjamin bertanggung jawab atas keberadaan dan

kegiatan dengan keberadaan dan kegiatan orang asing, mengingat ada dua pihak

yang bertanggung jawab terhadap orang asing pelaku perkawinan campuran yang

juga akan menjadi TKA, penanggung jawab yang dalam hal ini adalah suami/istri

WNI, sementara jika orang asing pelaku perkawinan campuran akan menjadi

TKA dia wajib memiliki penjamin sebagai Pemberi Kerja.

Implementasi kebijakan pemerintah yang baru di bidang keimigrasian dan

juga di bidang ketenagakerjaan terhadap orang asing pelaku kawin campur

diberikan untuk bekerja dan berusaha di Indonesia menarik untuk diteliti,

bagaimana pengawasan warga negara asing yang kawin campur dalam

memperoleh pekerjaan, apakah peraturan yang ada telah menjamin kepastian

hukum atas hak warga negara asing yang kawin campur dalam melakukan

pekerjaan di Indonesia, mengingat ada kekaburan norma pasal 63 ayat (2) UU

Nomor 6 Tahun 2011 Tentang Keimigrasian, serta belum jelasnya bagi WNA

pelaku perkawinan campuran jika bekerja disektor informal, punya usaha sendiri dan

tidak berbadan hukum atau membantu istri atau suami WNI diperusahaan milik keluarga

(berbentuk CV), apakah bisa bekerja dan apakah harus mengurus IMTA (Izin

Mempekerjakan Tenaga Asing) masih ada ketidakjelasan dan kekaburan norma tentang

hak memperoleh pekerjaan bagi warga negara asing pelaku perkawinan campuran dalam

hal jika mereka akan bekerja atau berusaha di sektor informal, tidak diatur dengan jelas.

Pengaturan tentang ketenagakerjaan tersebut hanya mengatur tentang TKA yang

formil namun bagi orang asing pelaku kawin campur yang bekerja non formil

7

untuk bisa bertahan hidup dan menafkahi keluarganya belum diatur dan masih

belum jelas, mengingat keputusan menteri Tenaga Kerja dan Transmigrasi tentang

jabatan-jabatan tertentu yang dapat dan atau di larang diduduki oleh TKA hanya

mengatur sektor formal pekerjaan yang berklasifikasi standar internasional.

Berdasarkan hal tersebut diatas, terlihat masih adanya kekaburan norma dan

pengaturan yang masih tidak jelas tentang hak tinggal dan hak bekerja dari WNA

yang kawin campur dalam melakukan pekerjaan, sehingga perlu dilakukan

pengkajian tentang pengawasan hukum terhadap WNA yang kawin campur dalam

melakukan pekerjaan dan kepastian hukum atas hak WNA yang kawin campur

dalam melakukan pekerjaan di Indonesia.

1.2. Rumusan Masalah

Berdasarkan latar belakang masalah diatas, maka permasalahan dirumuskan

sebagai berikut :

1.2.1. Bagaimanakah pengawasan bagi warga negara asing yang kawin campur

dan bekerja di Indonesia?

1.2.2. Bagaimana kepastian hukum atas hak warga negara asing yang kawin

campur dan bekerja di Indonesia?

1.3. Ruang Lingkup Masalah

Dalam Penelitian ini pembahasan dibatasi mengenai Pengawasan hukum

terhadap warga negara asing yang kawin campur dalam melakukan pekerjaan di

8

Indonesia dan Kepastian hukum atas Hak warga negara asing yang kawin campur

dalam melakukan pekerjaan di Indonesia.

1.4. Tujuan Penelitian

Tujuan penelitian meliputi tujuan umum dan tujuan khusus, adapun tujuan

umum (het doel van het onderzoek) dari penelitian ini adalah untuk mendapatkan

pemahaman dan untuk mengembangkan ilmu hukum terkait dengan paradigma

ilmu sebagai proses (science as a process), dengan pandangan ini ilmu adalah

sebagai suatu proses jadi ilmu secara nyata/khas merupakan suatu aktifitas

manusia yakni melakukan sesuatu yang dilakukan oleh manusia, dan ilmu tidak

hanya aktifitas tunggal tetapi merupakan rangkaian aktifitas sehingga merupakan

suatu proses. Dengan paradigma ini ilmu tidak akan pernah mandeg (final) dalam

proses penggaliannya atas suatu kebenaran dari obyeknya masing-masing. Tujuan

Khusus (het doel in het onderzoek) mendalami permasalahan hukum yang dikaji

dan dianalisis secara khusus dan dijabarkan dalam rumusan permasalahan dalam

penelitian ini yaitu kajian dan analisis tentang pengawasan warga negara asing

yang kawin campur dan hak memperoleh pekerjaan di Indonesia.3

1.4.1. Tujuan Umum

Penelitian ini secara umum bertujuan untuk menggali dan menganalisis agar

ada kejelasan jaminan untuk bekerja dan pengawasan hukum terhadap warga

3 Program Studi Magister (S2) Ilmu Hukum Program Pascasarjana Universitas Udayana,

2013 , Pedoman Penulisan Usulan PenelitianTesis dan PenulisanTesis Program studi

Magister(S2) ilmu hukumProgram Pascasarjana Universitas Udayana, Denpasar, hal., 43

9

negara asing yang kawin campur dalam melakukan pekerjaan atau usaha untuk

memenuhi kebutuhan hidupnya dan keluarganya.

1.4.2. Tujuan Khusus

Penelitian ini diharapkan mencapai tujuan yang lebih spesifik dan khusus

yaitu :

1. Mengkaji Pengawasan hukum terhadap warga negara asing yang kawin campur

dalam melakukan pekerjaan di Indonesia.

2. Menganalisis kepastian hukum atas hak warga negara asing yang kawin campur

dalam melakukan pekerjaan di Indonesia.

Manfaat Penelitian

1.4.3. Manfaat Teoritis

Manfaat Penelitian ini diharapkan dapat dijadikan sebagai bahan kajian

dalam penyusunan peraturan bagi WNA yang bekerja di Indonesia yang kawin

campur dalam rangka pembuatan aturan pembaharuan yang lebih menjamin Hak

Asasi Manusia (HAM) sehingga kepastian hukum atas hak WNA yang kawin

campur dan bekerja dapat dijamin dan diatur dengan lebih jelas sehingga tidak

menimbulkan suatu kekeliruan dalam pemaknaannya.

1.4.4. Manfaat Praktis

Penelitian ini diharapkan sebagai masukan untuk bahan pertimbangan bagi

instansi lintas sektoral dalam menyikapi persoalan orang asing yang bekerja

dalam rangka memenuhi kebutuhan hidupnya dan dalam rangka penyatuan

keluarga bagi komunitas pelaku perkawinan campuran.

10

1.5. Orisinalitas Penelitian

Tesis ini merupakan karya asli Penulis, sehingga dapat

dipertanggungjawabkan kebenarannya secara ilmiah.

Adapun tesis yang menyangkut tenaga kerja asing yakni :

1. Tesis dengan judul “Pembatasan Penggunaan Tenaga kerja Asing pada

Perusahaan-perusahaan PMA di Jawa Tengah” ditulis oleh Sri Badi

Purwaningsih, 2005, Magister Ilmu Hukum Program Pasca Sarjana

Universitas Diponegoro, Semarang, diakses tanggal 22 Desember 2013

dengan rumusan masalah sebagai berikut:

a. Bagaimanakah pelaksanaan pembatasan penggunaan TKA pada

perusahaan-perusahaan PMA di Jawa Tengah dan apa manfaat dari

penggunaan TKA?

b. Apa saja kebijakan-kebijakan yang dipergunakan untuk mengatur

penggunaan TKA pada perusahaan PMA di Jawa Tengah ?

Pada tesis ini dikaji mekanisme penggunaan TKA pada perusahaan PMA ,

manfaat dan kebijakan-kebijakan pengawasan penggunaan TKA pada

perusahaan PMA, sedangkan usulan proposal ini mengkaji Pengawasan

hukum terhadap warga negara asing yang kawin campur dalam melakukan

pekerjaan di Indonesia dan menganalisis kepastian hukum atas hak warga

negara asing yang kawin campur dalam melakukan pekerjaan di Indonesia

sehingga substansi usulan Proposal ini berbeda dengan tesis tersebut diatas.

2. Tesis dengan judul “Politik Hukum Pemberian Izin tinggal Terbatas bagi

WNA Yang Bekerja Dan Atau Menikah di Indonesia” ditulis oleh Charles

11

Christian, 2013, Program Studi Magister Ilmu Hukum Universitas

Brawijaya Malang, diakses tanggal 23 Desember 2013, dibahas masalah

Politik Hukum dibalik pemberian Izin Tinggal Terbatas terhadap WNA

yang bekerja atau menikah dengan WNI. Pada Tesis ini dikaji tentang

Politik hukum diberikannya ITAS terhadap warga negara asing yang bekerja

atau menikah dengan warga negara Indonesia. Usulan penelitian ini

membahas Pengawasan terhadap warga negara asing yang kawin campur

dan bekerja di Indonesia serta mengkaji kepastian hukum atas hak warga

negara asing tersebut sehubungan dengan adanya aturan baru berkaitkan

dengan Ketenagakerjaan yaitu Tata Cara Penggunaan TKA.

3. Tesis dengan judul “ Analisis Hukum Perkawinan Campuran Dalam Status

Kewarganegaraan menurut Undang-Undang nomor 12 tahun 2006”. Ditulis

oleh Damerianti Purba, 2012, Universitas Simalungun, Pematang Siantar,

diakses 22 Desember 2013, dengan rumusan masalah kedudukan hukum

yang berbeda kewarganegaraan asing dalam suatu keluarga. Dalam tesis ke 3

ini menganalisis mengenai Hukum Perkawinan Campuran Dalam Status

Kewarganegaraan menurut Undang-Undang nomor 12 tahun 2006.

Sedangkan dalam usulan proposal ini dikaji pengawasan hukum bagi WNA

yang kawin campur dalam memperoleh pekerjaan di Indonesia serta

bagaimana kepastian hukum atas hak WNA yang kawin campur melakukan

pekerjaan di Indonesia. Berdasarkan ke 3 penelitian sebelumnya penelitian

ini berbeda kajiannya baik secara substansial maupun judulnya sehingga

dapat dipertanggungjawabkan kebenarannya secara ilmiah.

12

1.6. LandasanTeoritis

Dalam landasan teori ini pula dilengkapi dengan pandangan-pandangan para

sarjana. Pandangan-pandangan teoritik dimaksud untuk memberikan dasar

ketentuan-Ketentuan konstitusional, peraturan perundang-undangan, dan

instrumen-instrumen hukum pemerintah, khususnya pengawasan pemerintah

terhadap warga negara asing yang kawin campur dalam melakukan pekerjaan di

Indonesia dan mengkaji kepastian hukum atas hak warga negara asing yang kawin

campur dalam melakukan pekerjaan di Indonesia.

Berdasarkan atas hal-hal tersebut diatas maka Teori, Konsep yang

digunakan sebagai landasan untuk membahas permasalahan dalam tesis ini

adalah:

1). Konsep Negara Hukum

2). Asas-asas Umum Pemerintahan Yang Baik (AAUPB)

3). Asas Kepastian Hukum

4). Teori Kewenangan

5). Kebijakan Keimigrasian

1.7.1. Konsep Negara Hukum

Konsep Negara hukum Indonesia pada hakekatnya sedikit banyak tidak lepas

dari pengaruh perkembangan konsep Negara hukum di dunia, dimana dalam

Konsep negara hukum modern dikenal dengan istilah “Rechtstaat”. Penggunaan

istilah negara hukum selain rechtstaat juga dikenal dengan The Rule Of Law di

13

Inggris dan Government of law but not of man4. Sedangkan dalam tradisi Anglo

Saxon, konsep Negara hukum dikembangkan atas kepeloporan A.V. Dicey

dengan sebutan “The Rule of Law”, Dicey mengemukakan unsur-unsur Rule of

Law antara lain: (1) Supremasi aturan-aturan hukum (Supremacy of the law) yaitu

tidak adanya kekuasaan sewenang-wenang (absence of arbitrary Power), dalam

arti bahwa seseorang hanya boleh dihukum kalau melanggar hukum; (2)

Kedudukan yang sama dalam menghadapi hukum (Equality before the law) dalil

ini berlaku baik untuk orang biasa maupun untuk pejabat; (3) Terjaminnya hak-

hak manusia oleh undang-undang (di negera lain oleh undang-undang dasar) serta

keputusan-keputusan pengadilan. 5 Konsep negara hukum yang disebut dengan

“The Rule of Law”, menurut pendapat Hilaire Barnett bahwa “The essence of the

rule of law is the sovereignty or supremacy of law over man”6 (esensi dari The

Rule of Law adalah kedaulatan atau supremasi hukum atas manusia). Namun

konsep negara hukum Indonesia memiliki karakter tersendiri yang membedakan

dengan konsep rechtstaat. Perlindungan Hak Asasi Manusia dalam recshtstaat

mengedepankan prinsip “Wet Matigheid” yang kemudian menjadi prinsip “Recht

Matigheid” sedangkan negara hukum Indonesia yang menjadi titik sentralnya

adalah keserasian hubungan antara pemerintah dengan rakyat Indonesia,

sebaiknya syarat umum rechtsstaat maupun the rule of law juga harus dipenuhi.

Dengan demikian syarat dasar rechtsstaat maupun the rule of law juga harus

dipenuhi sebagai syarat negara hukum.

4 Ni Matul Huda,2006, Hukum Tata Negara Indonesia, Raja Grafindo Persada,Jakarta,

hal.73.

5 HR.Ridwan, 2002, Hukum Administrasi Negara, PT Raja Grafindo Persada, Jakarta, hal.,3

6 Hilaire Barnett, 2011, Constitutional & Administrative Law, Eight Edition, Routledge,

London and New York, hal. 52

14

Negara hukum rechtsstaat itu sendiri didasari oleh:

a). Asas Legalitas, setiap tindakan pemerintah harus didasarkan atas dasar

peraturan perundang-undangan (wetelijke gronslag).

b). Pembagian kekuasaan, syarat ini mengandung makna bahwa kekuasaan

Negara tidak boleh hanya bertumpu pada satu tangan.

c). Hak-hak dasar (grondrechten), hak-hak dasar merupakan sasaran perlindungan

hukum bagi rakyat dan sekaligus membatasi kekuasaan pembentukan Undang-

Undang.

d). Pengawasan pengadilan, bagi rakyat tersedia saluran melalui pengadilan yang

bebas untuk menguji keabsahan tindakan pemerintah (rechtmatigheids

toetsing).

e). Negara hukum Indonesia dirumuskan dalam penjelasan Undang-Undang dasar,

dan juga dalam pasal 1 ayat 3 UUD Negara RI Tahun 1945 yaitu Negara

Indonesia adalah Negara hukum (rechtsstaat) sebagai Negara hukum, maka

konsep atau pola tersebut disesuaikan dengan kondisi Indonesia, yaitu dengan

menggunakan tolak ukur pandangan bangsa Indonesia ialah Pancasila.7

Dan rumusan yang hampir sama, yaitu pendapat H.D. Van Wijk/Willem

Konijnenbelt menyebutkan prinsip-prinsip (rechtsstaat) antara lain :

1. Pemerintahan berdasarkan undang-undang

2. Pemerintah hanya memiliki kewenangan yang secara tegas diberikan oleh

UUD atau UU lainnya;

3. Hak-hak asasi

7. Noor MS. Bakry, 1985 Pancasila Yuridis Kenegaraan, Liberty, Yogyakarta, hal., 91

15

Terdapat hak-hak manusia yang sangat fundamental yang harus dihormati

oleh pemerintah;

4. Pembagian Kekuasaan

Kewenangan pemerintah tidak boleh dipusatkan pada satu lembaga, tetapi

harus dibagi-bagi pada organ-organ yang berbeda agar saling mengawasi

yang dimaksudkan untuk menjaga keseimbangan;

5. Pengawasan lembaga kehakiman

Pelaksanaan kekuasaan pemerintahan harus dapat dinilai aspek hukumnya

oleh hakim yang merdeka.8

Menurut Mukthie Fadjar, bahwa elemen-elemen yang penting dari Negara

hukum, yang merupakan ciri khas dan tidak boleh tidak ada (merupakan syarat

mutlak), adalah :

a). Asas pengakuan dan perlindungan hak-hak asasi manusia,

b). Asas legalitas,

c). Asas pembagian kekuasaan negara,

d). Asas peradilan yang bebas dan tidak memihak,

e). Asas kedaulatan rakyat,

f). Asas demokrasi, dan

g). Asas konstitusional.9)

Terkait dengan permasalahan dalam penelitian ini bahwasannya dalam

negara hukum terdapat asas legalitas dan kepastian hukum, asas legalitas

digunakan untuk membatasi kekuasaan pemerintah berdasarkan hukum,

8 H.D. Van Wijk/Willem Konijnenbelt, 1995, Hoofdstukken van Administratief Recht (Utrecht:

Uitgeverij Lemma BV), hal., 41 9

Mukhtie Fadjar, 2004, Tipe Negara Hukum, Bayu Media Publishing, Malang, hal. 75

16

pembatasan ini menjadi penting untuk mengimbangi kewenangan yang diberikan

kepada pemerintah dan untuk mencegah agar penguasa tidak melanggar hak-hak

dasar merupakan sasaran perlindungan hukum bagi rakyat dan sekaligus

membatasi kekuasaan pembentukan Undang-Undang. Relevan dengan hal ini

maka pengawasan hukum oleh pemerintah terhadap warga negara asing yang

kawin campur dalam rangka penyatuan keluarga diberikan hak – hak dasarnya

untuk melakukan pekerjaan atau usaha untuk memenuhi kebutuhan hidupnya

sebagai TKA, ini merupakan ketentuan yang menjamin kepastian hukum bagi

WNA yang kawin campur yaitu hak memperoleh pekerjaan sebagai TKA. Hal ini

ditentukan dalam UU Keimigrasian yang baru yaitu Undang-Undang Nomor 6

Tahun 2011 Tentang Keimigrasian pasal 61 bahwa pemegang ITAS dan ITAP

dapat melakukan pekerjaan dan/atau usaha untuk memenuhi kebutuhan hidup dan

/atau keluarganya.

Relevan dengan hal tersebut diatas menurut Diana Halim Koentjoro ada

beberapa ciri negara yang dapat disebut sebagai negara hukum yaitu : a.

Supremacy of the law; b. Equality before the law; c. Constitusional based on the

human right.10

Bahwa dalam negara hukum diperlukan asas perlindungan, artinya

dalam UUD ada ketentuan yang menjamin hak-hak asasi manusia, dimana asas

yang mengandung makna perlindungan antara lain:

a. Kemerdekaan berserikat dan berkumpul mengeluarkan pikiran dengan

lisan dan tulisan (Pasal 28)

b. Berhak atas pekerjaan dan penghidupan yang layak (pasal 27)

10Diana Halim Kontjoro, 2004, Hukum Administrasi Negara, Ghalia Indonesia, Jakarta,

hal.,34

17

c. Kemerdekaan memeluk agama (Pasal 29)

d. Berhak ikut mempertahankan negara (Pasal 30).

Dari uraian tersebut diatas dapat dikatakan bahwa suatu negara hukum

mempunyai ciri-ciri Pertama; adanya pembatasan kekuasaan negara (asas

legalitas) sehingga tidak adanya kekuasaan sewenang-wenang (absence of

arbitrary Power), dalam arti bahwa seseorang hanya boleh dihukum kalau

melanggar hukum, Kedua; kedudukan yang sama dalam menghadapi hukum

(Equality before the law) dalil ini berlaku baik untuk orang biasa maupun untuk

pejabat, Ketiga adanya pengakuan terhadap hak asasi manusia (terjaminnya hak-

hak manusia oleh undang-undang), hal ini terkait dengan permasalahan penelitian

pengawasan hukum terhadap WNA yang kawin campur dalam memperoleh

pekerjaan, dimana semakin maraknya kawin campur di Indonesia maka untuk

menjamin dan melindungi hak - hak mereka khususnya hak untuk memperoleh

pekerjaan serta untuk menjamin kepastian hukum atas hak warga negara asing

yang berdiam dan bertempat tinggal di Indonesia khususnya orang asing yang

kawin campur dalam melakukan pekerjaan maka pemerintah mengeluarkan

kebijakan yang mengakomodir kepentingan tersebut dan menjamin hak

memperoleh pekerjaan bagi warga negara asing yang kawin campur dalam rangka

untuk memenuhi kebutuhan hidup dia dan keluarganya. Asas legalitas digunakan

untuk membatasi kekuasaan pemerintah berdasarkan hukum, pembatasan ini

menjadi penting untuk mengimbangi kewenangan yang diberikan kepada

pemerintah dan untuk mencegah agar penguasa tidak melanggar hak-hak dasar

18

yang merupakan sasaran perlindungan hukum bagi rakyat dan sekaligus

membatasi kekuasaan pembentukan Undang-Undang.

Berbicara negara hukum tidak dapat dilepaskan dengan konsep rechtsstaat.

Menurut P.H.M. Meuwissen ciri dari rechtsstaat adalah :

1. Adanya Undang-undang atau konstitusi yang memuat ketentuan tertulis

tentang hubungan antara penguasa dan rakyat.

2. Adanya pembagian kekuasaan negara, yang meliputi kekuasaan

pembuatan undang-undang yang ada di tangan parlemen, kekuasaan

kehakiman yang bebas, juga antara penguasa dan rakyat dan pemerintah

yang mendasarkan tindakannya atas undang-undang (wetmatig bestuur).

3. Diakui dan dilindungi hak kebebasan rakyat (vriheidsrechten van de

burger)11

Menurut Philipus M Hadjon bahwa ciri tersebut diatas menunjukan bahwa

titik sentral dari rechstaat adalah pengakuan dan perlindungan terhadap hak asasi

manusia yang bertumpu pada prinsip kebebasan dan persamaan.12

Dimana relevan

dengan permasalahan yang penulis teliti bahwasannya orang asing yang berdiam

dan bertempat tinggal di Indonesia yang kawin campur diberikan kebebasan

dalam berusaha dan bekerja sebagai TKA ketentuan ini merupakan ketentuan

pembaharuan yang menjamin Hak Asasi Manusia (HAM) dan diatur dalam

Undang-Undang Nomor 6 Tahun 2011 Tentang Keimigrasian Pasal 61.

11 Philipus M Hadjon, dkk 2001, Pengantar Hukum Administrasi Indonesia, Gadjah Mada

University Press, Yogyakarta, (Selanjutnya disebut Philipus M Hadjon I), hal. 130

12

Ibid., hal., 76

19

1.7.2. Asas-asas Umum Pemerintahan Yang Baik (AAUPB)

Untuk menghindari penyalahgunaan wewenang dan kesewenang-wenangan,

maka pemerintah dalam menjalankan fungsinya perlu menggunakan Asas-asas

Umum Pemerintahan Yang baik sebagai pedoman dalam membuat keputusan

maupun perbuatan nyata.

Fungsi Asas-Asas Umum Pemerintahan yang Baik (AAUPB) merupakan

pedoman yang bersifat umum yang mempunyai nilai hukum atau minimal

mempunyai nilai penentu dalam suatu tindakan pemerintahan. Asas-asas yang

dimaksud bersifat tidak tertulis atau dalam arti tidak diatur tersendiri dalam suatu

bentuk peraturan perundang-undangan, namun walaupun sifatnya tidak tertulis

Asas-Asas Umum Pemerintahan yang Baik (AAUPB ) tersebut hidup dan

menjiwai dalam setiap bentuk tindakan pemerintahan yang dilakukan oleh badan

atau pejabat Tata Usaha Negara, mengisi ketidaklengkapan dan ketidakjelasan

serta kekosongan peraturan perundang-undangan, juga sekaligus sebagai

pelengkap bagi keberadaan Negara hukum Indonesia, sehubungan dengan hal

tersebut maka badan atau Pejabat Tata Usaha Negara yang melaksanakan urusan

pemerintahan seperti membuat keputusan (beschikking) yang materinya bersifat

konkrit umum maupun konkrit individual, serta mengeluarkan Peraturan

(regeling) merupakan perbuatan pemerintah dalam hukum publik, pengawasan

yang bersifat umum abstrak dan dalam melakukan perbuatan nyata atau perbuatan

materiil (Materiil Daad), yang dilakukan oleh pemerintah. Semua tindakan

pemerintah harus berdasarkan Asas-Asas Umum Pemerintahan yang Baik

20

(AAUPB) baik yang formal maupun materiil sehingga keputusan tersebut benar-

benar menurut hukum dan mencerminkan kepastian hukum.

Selanjutnya maksud dirumuskannya Asas-Asas Umum Pemerintahan yang

Baik (AAUPB) adalah mewujudkan penyelenggaraan Negara yang mampu

menjalankan fungsi dan tugasnya secara sungguh-sungguh dan penuh

tanggungjawab, menurut Ridwan HR Asas-Asas Umum Pemerintahan yang Baik

(AAUPB) meliputi:13

1) Asas Kepastian Hukum : asas dalam Negara hukum yang mengutamakan

landasan Peraturan perundang-undangan, kepatutan dan keadilan dalam

setiap tindakan pemyelenggara negara;

2) Asas Tertib Penyelenggaraan Negara: asas ini menjadi landasan

keteraturan, keserasian, dan keseimbangan dalam pengendalian

penyelenggaraan negara, asas ini menghendaki agar penggunaan

wewenang oleh penyelenggaraan negara, tetap berdasarkan dan sesuai

dengan hukum yang berlaku sehingga terjaga keharmonisan hubungan

antara pemerintah dengan masyarakat;

3) Asas Kepentingan Umum: asas yang mendahulukan kesejahteraan umum

dengan cara aspiratif. Akomodatif dan selektif. Asas ini mengharuskan

administrasi Negara menjalankan kekuasaan untuk mencapai atau

memenuhi kepentingan masyarakat, bangsa, dan negara;

4) Asas Keterbukaan: asas yang membuka diri terhadap hak masyarakat

untuk memperoleh informasi yang benar, jujur dan tidak diskriminatif

13Ridwan.HR. Op.cit. hal 254-255

21

tentang penyelenggaraan dengan tetap memperhatikan perlindungan atas

hak asasi manusia, golongan dan rahasia negara;

5) Asas Proporsionalitas: asas yang mengutamakan keseimbangan hak dan

kewajiban penyelenggara negara;

6) Asas Profesionalitas: asas yang mengutamakan keahlian yang

berlandaskan kode etik dan peraturan perundang-undangan yang berlaku.

Asas ini mengutamakan agar pembuatan peraturan oleh pemerintah

didasarkan atas keahlian sehingga tepat dari segi aturan hukum yang

diterapkan maupun dari segi prosedurnya;

7) Asas Akuntabilitas: asas yang menentukan bahwa setiap kegiatan dan hasil

akhir dari kegiatan penyelenggara Negara harus dapat

dipertanggungjawabkan kepada masyarakat atau rakyat sebagai pemegang

kedaulatan tertinggi Negara sesuai dengan peraturan perundang-undangan

yang berlaku.

Dari sudut masyarakat sebagai sasaran pengawasan, maka Asas-Asas Umum

Pemerintahan yang Baik (AAUPB) tersebut hakekatnya adalah berkaitan dengan

alasan mengajukan keberatan atau pun dapat pula sebagai alasan mengajukan

gugatan apabila ternyata tindakan pemerintahan tersebut merugikan masyarakat.

Mengingat bahwa tidak dapat dipungkiri antara masyarakat dengan pemerintah

dapat terjadi perbedaan pendapat sehingga dirasakan menimbulkan kerugian,

maka diperlukan penyelesaian.

22

Selain asas-asas tersebut diatas dapat dikemukakan pendapat Prof. Crince Ie

Roi mengenai unsur-unsur dari Asas-Asas Umum Pemerintahan yang Baik

sebagai berikut :14

1. Asas kepastian hukum

2. Asas kesamaan

3. Asas Keseimbangan

4. Asas Kecermatan

5. Asas motivasi pada setiap keputusan pemerintah

6. Asas tidak menyalahkan wewenang

7. Asas permainan yang wajar

8. Asas keadilan atau kewajaran

9. Asas menanggapi harapan yang wajar

10. Asas peniadaan akibat keputusan yang batal

11. Asas perlindungan atas pandangan hidup atau cara hidup

Eksistensi 11 (sebelas) macam AAUPB diatas dapat dipakai sebagai patokan

dan pegangan untuk menentukan suatu kebijakan, yang walaupun asas itu tidak

memberikan patokan sanksi penjara, denda namun satu hal yang universal yaitu

tanggung jawab moral karena asas ini tergolong sebagai “ code of conduct” dalam

hidup bermasyarakat. Dan khusus bagi kalangan pejabat, baik di bidang legislatif

maupun eksekutif dan yudikatif, AAUPB sebenarnya sudah terdapat baik secara

eksplisit maupun implisit, hal ini dapat dilihat dari peraturan disiplin kerja,

14 M. Solly Lubis, 2002, Hukum Tata Negara, CV. Mandar Maju, Bandung (Selanjutnya

disebut M. Solly Lubis II) hal., 127-134

23

tatakrama sosial, Kolegialitas, standing order (tata tertib legislatif), peraturan

kepegawaian serta berbagai pedoman, dan petunjuk kerja. 15

Dari pandangan tersebut diatas dapat dipahami bahwa asas-asas Umum

Pemerintahan Yang Baik (AAUPB) sangat penting fungsinya yakni sebagai

pedoman atau patokan bagi badan atau Pejabat Tata Usaha Negara dalam hal

membuat keputusan, mewujudkan penyelenggaraan negara yang mampu

menjalankan fungsi dan tugasnya secara sungguh-sungguh dan penuh tanggung

jawab, khususnya dalam hal ini pemberian fasilitias keimigrasian berupa visa

tinggal terbatas dan izin kerja bagi Tenaga kerja Asing yang akan bekerja di

Indonesia diterapkan asas-asas Umum Pemerintahan Yang Baik (AAUPB)

salahnya satunya yaitu asas kepastian hukum bagi orang asing yang kawin campur

dalam memperoleh pekerjaan di Indonesia, mengingat asas kepastian hukum

dalam Negara hukum mengutamakan landasan Peraturan perundang-undangan,

kepatutan dan keadilan dalam setiap tindakan penyelenggara negara; serta

melakukan perbuatan atau tindakan-tindakan nyata, jadi tindakan-tindakan yang

dilakukan oleh badan atau Pejabat Tata Usaha Negara termasuk tindakan yang

didasarkan pada wewenang diskresi dibatasi oleh peraturan perundang-undangan

dan asas-asas Umum Pemerintahan Yang Baik (AAUPB). Sehingga dengan telah

dimuatnya asas-asas hukum ini dalam hukum positif kita maka secara normatif

asas-asas ini dapat digunakan sebagai alasan gugatan oleh warga masyarakat

dalam membela hak-haknya terhadap tindakan Badan atau Pejabat Tata Usaha

Negara yang tidak layak dan tidak adil.

15 M. Solly Lubis I, hal.,62

24

1.7.3. Asas Kepastian Hukum

Asas Kepastian hukum merupakan asas dalam negara hukum yang

mengutamakan landasan peraturan perundang-undangan, kepatutan, dan keadilan

dalam setiap kebijakan Penyelenggaraan Negara. Esensi Negara Hukum terdapat

asas legalitas dan kepastian hukum, Asas Legalitas di ilhami atas pemikiran untuk

membatasi kekuasaan penguasa dengan bersaranakan hukum. Pembatasan ini

menjadi penting untuk mengimbangi kewenangan yang diberikan kepada

pemerintah untuk ikut serta/campur tangan dalam kehidupan pribadi. Pembatasan

ini bertujuan untuk mencegah penguasa melanggar hak-hak individu, sedangkan

sarana yang membatasi campur tangan Negara pada kehidupan individu diatur

dalam undang-undang16

.

Dengan demikian maka dapat dikatakan undang-undang merupakan landasan

keabsahan campur tangan negara dalam kehidupan pribadi, diluar kewenangan

yang diberikan oleh undang-undang dianggap sebagai suatu pelanggaran dalam

kehidupan pribadi. Selanjutnya tujuan utama dalam asas legalitas adalah

menciptakan kepastian hukum agar pemerintah tidak bertindak sewenang-wenang.

Asas kepastian hukum merupakan asas yang mengutamakan landasan peraturan

perundang-undangan, kepatutan, keadilan, dalam setiap kebijakan

penyelenggaraan Negara. Sedangkan asas legalitas merupakan asas yang selalu

dijunjung tinggi oleh setiap negara yang menyatakan dirinya sebagai Negara

16Hotma P. Sibuea, 2010, Asas Negara Hukum, Peraturan Kebijakan & Asas-Asas Umum

Pemerintahan yang Baik, Erlangga, Jakarta hal. 32

25

hukum17

, artinya setiap wewenang pemerintah atau badan-badan pemerintah harus

berdasarkan peraturan perundang-undangan. Asas kepastian hukum diberlakukan

untuk jaminan perlindungan hukum bagi masyarakat maupun aparat

pemerintahan.

Terciptanya suatu kepastian hukum dalam suatu peraturan hukum apabila

dikaitkan dengan asas pembentukan peraturan Perundang-Undangan yang baik,

maka asas kepastian hukum dapat dikaitkan dengan asas kejelasan rumusan

sebagaimana yang diatur dalam Pasal 5 huruf Undang-Undang Nomor 12 Tahun

2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-Undangan. Menurut penjelasan

Pasal 5 huruf f Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011, asas kejelasan rumusan

adalah bahwa setiap Peraturan Perundang-Undangan harus memenuhi persyaratan

teknis penyusunan Peraturan Perundang-Undangan, sistematika, pilihan kata atau

istilah, serta bahasa hukum yang jelas dan mudah dimengerti sehingga tidak

menimbulkan berbagai macam interpretasi dalam pelaksanaannya.

Jadi dalam hal ini kepastian hukum dapat diartikan bahwa suatu aturan

hukum harus dirumuskan dan dibentuk secara jelas, sehingga dapat memberikan

kepastian bagi pemerintah dalam mengambil suatu tindakan hukum. begitu juga

dalam hal pemberian visa C317 bagi WNA yang karena penyatuan keluarga

terhadap mereka diberikan untuk melakukan pekerjaan dan/atau usaha untuk

memenuhi kebutuhan hidup dia dan/atau keluarganya. Kebijakan ini dirumuskan

secara jelas yaitu diatur dalam pasal 61 Undang-Undang Nomor 6 Tahun 2011

Tentang Keimigrasian sehingga tidak menimbulkan suatu kekeliruan dalam

17 Indroharto, 2004, Usaha Memahami Undang-Undang tentang Peradilan Tata Usaha

Negara, Pustaka Sinar Harapan, Jakarta, Hal. 83

26

pemaknaannya atau tidak bertentangan antara Pasal yang satu dengan yang

lainnya, hal ini merupakan kebijakan pembaharuan yang menjamin Hak Asasi

Manusia (HAM), namun kita ketahui bahwa masalah ketenagakerjaan merupakan

kewenangan Menakertrans dimana Undang-Undang Nomor 13 Tahun 2003

Tentang Ketenagakerjaan mewajibkan bahwa TKA harus memiliki sponsor dari

perusahaan tempat dia bekerja selaku Pemberi kerja tetapi disharmoni antara

kedua Undang-Undang tersebut dihilangkan oleh aturan baru yaitu

Permennakertrans nomor 12 Tahun 2013 Tentang TCPTKA sehingga orang asing

pelaku kawin campur dapat bekerja di Indonesia dapat memberikan suatu

kepastian hukum.

1.7.4. Teori Kewenangan

Kewenangan memiliki kedudukan yang penting dalam menjalankan roda

pemerintahan, dimana didalam kewenangan mengandung hak dan kewajiban

dalam suatu hubungan hukum publik.

Secara teoritis pemerintah memperoleh kewenangan dari tiga sumber yaitu,

atribusi, delegasi dan mandat.

Menurut Philipus M. Hadjon dalam tulisannya yang berjudul ”Tentang

Wewenang Pemerintah (Bestuursbevoegheid)” membedakan cara administrasi

negara (pemerintah) untuk mendapatkan kewenangan menjadi 3 yaitu secara

atribusi, delegasi (sub delegasi), ataupun mandat.18

18Philipus M. Hadjon, 1998, Tentang Wewenang Pemerintahan (Bestuursbevoegdheid), Pro

Justitia Tahun XVI Nomor 1, Januari 1998, (Selanjutnya disebut Philipus M. Hadjon II), hal., 91

27

a). Atribusi merupakan wewenang untuk membuat keputusan (besluit) yang

langsung bersumber kepada undang-undang dalam arti materiil. Atribusi ini

dikatakan juga sebagai suatu cara normal untuk memperoleh wewenang

pemerintahan. Mengenai kewenangan yang didapat melalui atribusi oleh

organ pemerintah adalah kewenangan asli, karena kewenangan itu diperoleh

langsung dari peraturan perundang-undangan yang melibatkan peran serta

rakyat sebagai pemegang asli kewenangan seperti UUD 1945, undang-undang

maupun peraturan daerah.

b). Delegasi adalah penyerahan kewennagan untuk membuat suatu keputusan

oleh pejabat pemerintahan kepada pihak lain. Dalam penyerahan kewenangan

ini terjadi perpindahan tanggung jawab dari yang memberi delegasi

(delegans) kepada penerima delegasi (delegetaris).

c). Mandat adalah suatu pelimpahan wewenang kepada bawahan. Pelimpahan itu

bermaksud memberi wewenang kepada bawahan untuk membuat keputusan

atas nama pejabat yang melimpahkan kewenangan atau memberi mandat.

Dalam mandat, tanggung jawab tidak berpindah kepada penerima mandat,

sehingga semua akibat hukum yang timbul dari keputusan yang dikeluarkan

penerima mandat menjadi tanggung jawab pemberi mandat.

Dalam relevansinya dengan penelitian ini teori kewenangan diisyaratkan

harus bertumpu pada kewenangan yang sah, tanpa kewenangan yang sah maka

pejabat ataupun badan usaha negara tidak dapat melaksanakan suatu perbuatan,

begitu pula dalam kaitannya dengan kewenangan pemberian visa bagi orang asing

28

yang kawin campur dalam rangka penyatuan keluarga merupakan kewenangan

atribusi, kewenangan asli diperoleh langsung dari peraturan perundang-undangan

yaitu UU nomor 6 tahun 2011 tentang keimigrasian, dimana dalam hal ini

Kewenangan atribusi ada pada Kementerian Hukum dan Hak Asasi Manusian RI

yaitu kewenangan asli dalam memberikan izin Keimigrasian yaitu Visa

Kunjungan dan Visa Tinggal Terbatas, kemudian adanya pendelegasian kepada

Pejabat Dinas Luar Negeri di Perwakilan Republik Indonesia. Untuk selanjutnya

Pelaksanaannya didaerah dilaksanakan oleh Kepala Kantor Wilayah Kementerian

Hukum Dan Hak Asasi Manusia merupakan bentuk sebagian urusan pemerintahan

pusat yang dilimpahkan kepada Kepala Kantor Wilayah Kementerian Hukum Dan

Hak Asasi Manusia, kemudian pelaksanaan pemberian izin tinggal di lakukan oleh

Kepala Divisi Keimigrasian yang diberikan Mandat Untuk Menandatangani

persetujuan pemberian Perpanjangan Izin Keimigrasian Atas nama Kepala Kantor

Wilayah Kementerian Hukum dan HAM. Sedangkan untuk pemberian izin kerja

kepada TKA adalah kewenangan atribusi dari Kementerian Tenaga Kerja dan

Transmigrasi dalam pemberian izin mempekerjakan TKA yang merupakan

kewenangan yang diperoleh dari peraturan perundang-undangan yaitu undang-

undang nomor 13 tahun 2003 tentang Ketenagakerjaan.

Mengenai pelimpahan wewenang pemerintahan dalam bentuk delegasi,

Philipus M. Hadjon memberikan pendapat bahwa delegasi harus memuat syarat-

syarat sebagai berikut:19

19 Ridwan H.R., 2011, Hukum Administrasi Negara Edisi Revisi, Jakarta : Rajawali Pers,

hal., 104 - 105

29

1. Delegasi harus bersifat definitif, delegans tidak dapat lagi menggunakan

wewenang yang telah dilimpahkan.

2. Delegasi hanya dimungkinkan jika ada ketentuan untuk itu dalam

peraturan perundang-undangan.

3. Delegasi tidak kepada bawahan, artinya dalam hubungan hirarki

kepegawaian tidak diperkenankan adanya delegasi.

Kewajiban memberikan keterangan (penjelasan), artinya delegans berwenang

untuk meminta penjelasan tentang pelaksanaan wewenang tersebut.

Peraturan kebijakan (beleidstegel), artinya delegans memberikan instruksi

(petunjuk) tentang penggunaan wewenang tersebut.

Syarat-syarat yang dikemukakan oleh Philipus M. Hadjon menunjukkan

bahwa pelimpahan kewenangan dengan cara delegasi hanya terbatas pada

peringanan atas suatu beban kerja. Ini berarti penerima pendelegasian

bertanggung jawab secara yuridis atas segala perbuatan hukum yang dilakukan.

Sedangkan menurut F.A.M. Stroink dan J.G. Steenbeek, hanya ada 2 (dua)

cara organ pemerintah untuk dapat memperoleh wewenang yaitu atribusi dan

delegasi dimana Atribusi berkenaan dengan penyerahan wewenang baru, dan

Delegasi menyangkut pelimpahan wewenang yang telah ada oleh organ yang telah

memperoleh wewenang secara atributif kepada organ lain, sehingga delegasi

didahului oleh adanya atribusi. Mengenai mandat, beliau berpendapat bahwa pada

mandat tidak dibicarakan penyerahan wewenang, tidak pula pelimpahan

wewenang. Dalam hal mandat tidak terjadi perubahan apapun, yang ada hanyalah

hubungan internal, contohnya menteri kepada pegawainya. Menteri mempunyai

30

kewenangan dan melimpahkannya kepada pegawai untuk mengambil keputusan

tertentu atas nama menteri, sementara secara yuridis wewenang dan tanggung

jawab tetap berada pada organ kementerian, pegawai memutuskan secara factual,

sedangkan Menteri secara yuridis.20

Demikian pula halnya dalam pemberian izin Keimigrasian bagi orang asing

yang kawin campur merupakan kewenangan dari Direktorat Jenderal Imigrasi

yang mendapatkan pelimpahan wewenang dari Menteri Hukum dan HAM RI

sehingga dalam hal ini penerima pendelegasian bertanggung jawab secara yuridis

atas segala perbuatan hukum yang dilakukan dan kemudian dalam pelaksanaan

didaerah pemberian izin tinggal di lakukan oleh Kepala Divisi Keimigrasian yang

diberikan Mandat Untuk Menandatangani persetujuan pemberian Perpanjangan

Izin Keimigrasian Atas nama Kepala Kantor Wilayah Kementerian Hukum dan

HAM.

Berdasarkan paparan diatas, maka harus dibedakan antara pembentuk

wewenang yang diperoleh secara atributif dengan pembentuk wewenang yang

diperoleh secara delegasi, dan pada setiap delegasi selalu didahului oleh adanya

atribusi wewenang. Dan setiap wewenang pemerintah di isyaratkan harus

bertumpu pada kewenangan yang sah, tanpa adanya kewenangan yang sah maka

pejabat ataupun badan tata usaha negara tidak dapat melaksanakan suatu

perbuatan pemerintah, sehingga pembentukan wewenang pemerintah didasarkan

pada wewenang yang ditetapkan oleh peraturan perundang-undangan. Hal ini

20 Ibid.,hal., 102-103

31

penting karena dengan mengetahui sumber kewenangan tersebut maka akan

mempermudah pembagian tugas, koordinasi dan juga pengawasannya.

Sehingga teori kewenangan dipergunakan disini karena baik Imigrasi maupun

Kementerian Tenaga Kerja dan Transmigrasi juga sama-sama mempunyai

kewenangan dalam melakukan tugas pokok dan fungsinya dalam relevansinya

dengan keberadaan orang asing di Indonesia dimana untuk kewenangan Visa kerja

merupakan domain Imigrasi dan pemberian izin kerja untuk Tenaga Kerja Asing

merupakan wewenang dari Kementerian Tenaga Kerja dan Transmigrasi, baik

yang bersumber langsung dari perundang-undangan (Atribusi) ataupun

pelimpahan wewenang dari pemegang kewenangan asli (delegans). Pelimpahan

wewenang dari Menteri Tenaga Kerja dan Transmigrasi untuk penerbitan IMTA

(Izin Mermpekerjakan Tenaga Asing) yang baru dilimpahkan kepada Direktur

dalam hal ini Direktur Penyediaan dan Penggunaan Tenaga Kerja, sedangkan

untuk IMTA perpanjangan diterbitkan oleh Kepala Dinas Provinsi atau Kepala

Dinas Kabupaten/Kota yang diberikan Mandat oleh Direktur untuk penerbitan

IMTA didaerah, dimana Kepala Dinas Provinsi berwenang untuk menerbitkan

IMTA untuk TKA yang lokasi kerjanya lintas kabupaten/Kota dalam 1 (satu)

provinsi, dan Kepala Dinas Kabupaten/Kota untuk TKA yang lokasi kerjanya

dalam 1 (satu) wilayah kabupaten/Kota.

1.7.5. Kebijakan Keimigrasian

Menurut Carl J Friedrich bahwa kebijakan adalah serangkaian konsep

tindakan yang diusulkan oleh seseorang atau kelompok orang atau pemerintah

32

dalam satu lingkungan tertentu dengan menunjukkan hambatan-hambatan dan

peluang, terhadap pelaksanaan usulan tersebut dalam rangka mencapai tujuan

tertentu. Carl J Friedrich merinci apa-apa yang pokok dalam suatu kebijakan

yaitu adanya: a) tujuan (goal), b) sasaran (objectives) dan c) kehendak

(purpose).21

Sedangkan menurut Thomas R. Dye kebijakan sebagai suatu upaya untuk

mengetahui “ what goverments do, why they do it and what difference it makes”

(apa sesungguhnya yang dilakukan oleh pemerintah-pemerintah, kenapa mereka

melakukannya dan apa yang menyebabkan capaian hasilnya berbeda-beda”. 22

Jadi ada 3 konotasi terkait dengan kebijakan ini yaitu: (1) pemerintah, (2)

masyarakat, (3) umum. Ini tercermin dalam dimensi subyek, obyek dan

lingkungan dari kebijakan itu, dimana yang pertama, yaitu dimensi subyek,

ditandai oleh adanya kebijakan dari pemerintah yang salah satu ciri kebijakan

tersebut “what goverment do or not to do”. Sedangkan dimensi kedua adalah

lingkungan masyarakat yang dikenai oleh kebijakan pemerintah itu, sedangkan

dimensi yang ketiga yakni bersifat umum, kebijakan itu menurut strata atau

tatanan berlakunya kebijakan, misalnya presiden membuat kebijakan yang bersifat

umum, kemudian Menteri merumuskan kebijakan yang bersifat pelaksanaan

kemudian para pejabat eselon I dan II menggariskan kebijakan teknis yang sering

disebut petunjuk pelaksanaan (juklak) atau petunjuk teknis (juknis).23

21 Said Zainal Abidin, 2004, Kebijakan Publik, Yayasan Pancur sawah, Jakarta, hal., 20-21

22

Solihin Abdul Wahab, 2008, Analisis Kebijakan Publik, UMM Press, Malang, hal., 4

23

M. Solly Lubis, 2007, Kebijakan Publik, Mandar Maju, Bandung, (Selanjutnya disebut M

Solly lubis I) hal.,6

33

Dalam kaitannya dengan kebijakan-kebijakan dalam bidang keimigrasian,

khususnya mengenai pengawasan lalu lintas keimigrasian yang dilakukan oleh

pemerintah bersumber dari Undang-undang No. 6 tahun 2011 mengatur hal-hal

yang bersifat pokok yang kemudian secara operasional dijabarkan lebih lanjut,

baik oleh peraturan pemerintah maupun keputusan-keputusan menteri, keputusan

menteri ini merupakan kebijakan dalam bidang keimigrasian untuk mengatur lalu

lintas orang, baik yang masuk maupun keluar Indonesia dalam bentuk keputusan

pejabat keimigrasian dimana lapangan (obyek) dari Hukum Keimigrasian adalah

lalu lintas dan pengawasan keimigrasian sedangkan Subyek hukum dari Hukum

Keimigrasian adalah orang yang masuk atau keluar Wilayah Negara Republik

Indonesia dan Orang Asing yang berada di Wilayah Negara Republik Indonesia.

Kewenangan keimigrasian merupakan manifestasi dari kedaulatan negara

yang dituangkan dalam bentuk Pengawasan Lalu-lintas Orang dan Pengawasan

Orang Asing dalam Yurisdiksi Republik Indonesia.

Kebijakan pemerintah dalam bidang lalu lintas keimigrasian meliputi tiga aspek,

yaitu:

1. Dokumen perjalanan Republik Indonesia.

Ketentuan pasal 24 UU No. 6 tahun 2011 tentang keimigrasian mengatur

tentang paspor dan Surat Perjalanan Laksana Paspor (SPLP). Paspor terdiri

atas paspor diplomatik, paspor dinas, dan paspor biasa. SPLP terdiri atas

SPLP untuk WNI, SPLP untuk asing dan Surat Perjalanan Lintas Batas.

(Namun berdasarkan Surat Edaran Direktur Jenderal Imigrasi tanggal 09

34

Mei 2014 nomor IMI-1360.GR.01.01 tahun 2014, SPLP untuk WNI sudah

tidak diterbitkan).

2. Visa, Tanda Masuk dan Ijin Tinggal :

Visa terdiri atas Visa Diplomatik, Visa Dinas, Visa Kunjungan dan Visa

Tinggal Terbatas diatur dalam pasal 34 UU No. 6 tahun 2011 tentang

keimigrasian dan PP nomor 31 tahun 2013 tentang Peraturan Pelaksanaan

UU No. 6 tahun 2011 tentang keimigrasian serta Peraturan Menteri

Hukum dan HAM RI Nomor 27 Tahun 2014 Tentang Prosedur Teknis

Pemberian, Perpanjangan, Penolakan, Pembatalan Dan Berakhirnya Izin

Tinggal Kunjungan, Izin Tinggal Terbatas Dan Izin Tinggal Tetap Serta

Pengecualian Dari Kewajiban Memiliki Izin Tinggal.

3. Pemeriksaan masuk dan keluarnya orang asing maupun WNI (Warga

Negara Indonesia) dilakukan di Tempat Pemeriksaan Imigrasi (TPI). Hal

itu diatur dalam Pasal 8 Undang-undang nomor 6 tahun 2011 tentang

Keimigrasian. Pemeriksaan dimaksud meliputi pemeriksaan dokumen

perjalanan atau identitas diri yang sah, daftar awak alat angkut dan

penumpang, daftar cekal, keadaan fisik (penyakit menular) dan mental

(sakit /gila) dan khusus untuk orang asing pemeriksaan visa bagi yang

wajib memiliki visa atau yang dibebaskan dari keharusan memiliki visa.

TPI ada Bandar Udara, Pelabuhan laut dan pos perlintasan perbatasan.

35

1.7. Metode Penelitian :

1.7.1. Jenis Penelitian

Penelitian hukum adalah suatu proses untuk menemukan aturan hukum,

prinsip-prinsip hukum, maupun doktrin-doktrin hukum guna menjawab isu hukum

yang dihadapi, Menurut Morris L. Cohen dan Kent C. Olson bahwa “Legal

research is an essential component of legal practice. It is the process of finding

the law that governs an activity and materials that explain or analyze that law”24

.

(Penelitian hukum merupakan komponen penting dari praktek hukum. Ini adalah

proses untuk menemukan hukum yang mengatur kegiatan dan bahan yang

menjelaskan atau menganalisis hukum) Penelitian mengenai pengawasan hukum

warga negara asing yang kawin campur dalam memperoleh pekerjaan merupakan

jenis penelitian hukum normatif, dimana fokus penelitian hukum yang dilakukan

dengan cara meneliti bahan kepustakaan (data sekunder).25

Penelitian hukum

normatif diteliti sampai sejauh manakah hukum positif tertulis yang ada serasi, hal

itu dapat ditinjau secara vertikal yakni apakah perundang-undangan yang berlaku

bagi suatu bidang kehidupan tertentu tidak saling bertentangan bila dilihat dari

sudut hirarki perundang-undangan, mengingat penelitian sebelumnya dianggap

ada disharmoni norma antara UU Nomor 6 Tahun 2011 Tentang Keimigrasian

Pasal 61 dengan UU Nomor 13 Tahun 2003 Tentang Ketenagakerjaan pasal 42

tentang penggunaan tenaga kerja asing, namun disharmoni tersebut dihilangkan

24 Morris L. Cohen dan kent C. Olson, 2000, Legal Research In A Nutshell, Seventh Edition,

ST. Paul, Minn, West Group, h. 1.

25

Soerjono Soekanto dan Sri Mamudji, 2005, Penelitian Hukum Normatif, Suatu Tinjauan

Singkat, PT Raja Grafindo Persada, hal., 13

36

dengan terbitnya Permennakertrans Nomor 12 Tahun 2013 Tentang TCPTKA,

sehubungan hal tersebut maka perlu dilakukan penelitian untuk menggali dan

menganalisis aturan baru tersebut, bagaimana Pengawasan Hukum Warga Negara

Asing yang kawin campur dalam memperoleh pekerjaan di Indonesia dan

kepastian hukum atas hak warga negara asing yang kawin campur tersebut,

mengingat masih ada kekaburan norma pada aturan yang baru tersebut, sehingga

norma yang masih kabur tersebut bisa diinterpretasikan dengan baik dalam

implementasinya dilapangan dan tidak menimbulkan suatu kekeliruan dalam

pemaknaannya.

1.7.2. Jenis Pendekatan

Dalam penelitian hukum terdapat beberapa pendekatan yang digunakan untuk

mendapatkan dan memecahkan permasalahan yang dihadapi. Pendekatan-

pendekatan yang digunakan dalam penelitian hukum adalah pendekatan Undang-

Undang (statute approach), Pendekatan Konseptual (conceptual approach)

Pendekatan Analitis (Analytical approach), Pendekatan Perbandingan

(comparative approach), Pendekatan historis (historical approach), pendekatan

Filsafat (Philosophical approach), Pendekatan Kasus (case approach), 26

Sedangkan Pendekatan yang digunakan dalam penelitian ini adalah:

a. Pendekatan Perundang-undangan (statute approach) yaitu pendekatan yang

dilakukan untuk meneliti peraturan perundang-undangan dan akan meneliti

26 Johnny Ibrahim, 2008, Teori & Metodelogi Penelitian Hukum Normatif ,Edisi Revisi

Bayumedia Publising, Malang, hal.,300

37

berbagai aturan hukum yang menjadi fokus sekaligus tema sentral dari

penelitian sehingga Peneliti harus melihat hukum sebagai sistem tertutup

yang mempunyai sifat-sifat Comprehensive yaitu norma-norma hukum yang

ada didalamnya terkait antara satu dengan lainnya secara logis, All inclusive

bahwa kumpulan norma hukum tersebut cukup mampu menampung

permasalahan hukum yang ada, sehingga tidak akan ada kekurangan hukum

serta bersifat systematic yaitu bahwa disamping bertautan antara satu dengan

yang lain, norma-norma hukum tersebut juga tersusun secara hirarkis.

Peraturan Kebijakan yang berkaitan dengan Pengawasan Hukum terhadap

warga negara asing yang kawin campur dalam memperoleh pekerjaan di

Indonesia antara lain Undang-Undang Nomor 6 Tahun 2011 Tentang

Keimigrasian dan Peraturan Pemerintah Nomor 31 Tahun 2013 Tentang

Peraturan Pelaksanaan UU Nomor 6 Tahun 2011 Tentang Keimigrasian,

Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2006 Tentang Kewarganegaraan Republik

Indonesia, Undang-Undang Nomor 13 tahun 2003 tentang Ketenagakerjaan

dan Peraturan Menteri Tenaga Kerja dan Transmigrasi RI nomor 12 tahun

2013 tentang Tata Cara Penggunaaan Tenaga Kerja Asing. Agar tidak terjadi

multitafsir maka dalam mengidentifikasi aturan hukum dipakai metode

interpretasi sistematis dan juga metode teleologis atau sosiologis.

b. Pendekatan Analisis Konsep Hukum (analytical and conceptual approach),

merupakan suatu kerangka teoritis dan konseptual yang antara lain berisi

tentang pengkajian terhadap teori-teori, definisi-definisi tertentu yang dipakai

sebagai landasan pengertian dan landasan operasional dalam pelaksanaan

38

penelitian.27

Teori, Konsep dan Asas yang digunakan dalam penelitian ini

adalah Teori Kewenangan, Konsep Negara Hukum, Kebijakan Keimigrasian,

Asas Kepastian Hukum, Asas-asas Umum Pemerintahan Yang Baik (AAUPB).

c. Pendekatan kasus (case approach) dalam penelitian normatif bertujuan untuk

mempelajari penerapan norma-norma atau kaidah hukum yang dilakukan

dalam praktik hukum, 28

dalam artian yaitu dengan melakukan telaah kasus

untuk referensi bagi isu hukum tentang WNA Pelaku kawin campur dalam

melakukan pekerjaan dan kepastian hukum atas hak WNA tersebut dalam

melakukan pekerjaan di Indonesia.

1.7.3. Sumber Bahan Hukum

Dalam penelitian ini sumber bahan hukum yang digunakan berupa bahan

Hukum Primer dan bahan hukum sekunder yaitu :

a. Bahan Hukum Primer yaitu bahan-bahan hukum yang mengikat dan terdiri

dari norma atau kaidah dasar, yaitu pembukaan UUD negara RI 1945,

Peraturan dasar meliputi Batang Tubuh UUD Negara RI 1945 dan

Ketetapan MPR, Peraturann Perundang-undangan meliputi Undang-

Undang, Peraturan Pemerintah, Kepres, KepMen dan Perda. Selain itu

bahan hukum yang tidak dikodifikasikan dan yurisprusendi. 29

Dan Bahan

Hukum Primer yang relevan dengan penelitian ini adalah Undang –

27 Bambang Waluyo, 1991, Penelitian Hukum Dalam Praktek, Sinar Grafindo, Jakarta,

hal.,30

28

Johnny Ibrahim, Op.Cit., hal., 321

29

Amiruddin dan Asikin Zainal, 2013, Pengantar Metode Penelitian Hukum, Rajawali Pers,

Jakarta,hal., 118

39

undang RI nomor 6 tahun 2011 tentang Keimigrasian dan peraturan-

peraturan dalam bidang Keimigrasian yang berkaitan dengan

permasalahan seperti PP nomor 31 tahun 2013 tentang Peraturan

Pelaksanaan Undang – undang RI nomor 6 tahun 2011 tentang

Keimigrasian, Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2006 Tentang

Kewarganegaraan Republik Indonesia, Undang-Undang nomor 13 tahun

2003 tentang ketenagakerjaan, , Peraturan Menteri Tenaga Kerja dan

Transmigrasi RI nomor 12 tahun 2013 tentang Tata Cara Penggunaaan

Tenaga Kerja Asing dan UU Nomor 1 Tahun 1974 Tentang Perkawinan,

b. Bahan Hukum Sekunder adalah bahan Hukum yang memberikan

penjelasan terhadap bahan hukum Primer yang terutama adalah buku-buku

hukum termasuk skripsi, tesis dan disertasi hukum dan jurnal-jurnal

hukum, kamus-kamus hukum, rancangan UU, hasil hasil Karya ilmiah

Ahli Hukum, buku-buku dan majalah-majalah yang relevan dengan

permasalahan yang diteliti sehingga bahan hukum sekunder ini dapat

memberikan inspirasi dan petunjuk kearah mana peneliti 30

1.8.4.Teknik Pengumpulan Bahan Hukum

Pengumpulan bahan hukum dilakukan dengan metode sistematis, dimana

bahan hukum itu saling berhubungan dan merupakan satu kesatuan dalam suatu

30

Peter Mahmud Marzuki, 2014, Penelitian Hukum Edisi Revisi, KencanaPrenadamedia

Group, Jakarta, hal., 196

40

sistem dan bahan kepustakaan dikumpulkan dengan sistem kartu (card system) 31

,

pengumpulan bahan hukum dengan cara mengumpulkan dan menginventarisir

bahan hukum primer dan bahan hukum sekunder yang berkaitan dengan

permasalahan yang diteliti yang selanjutnya dilakukan pencatatan dengan

menggunakan system kartu, dimana dilakukan suatu telaah kepustakaan dengan

mencatat dan memahami informasi-informasi yang diperoleh dari bahan hukum

primer dan bahan hukum sekunder serta bahan hukum penunjang lainnya yang

berkaitan dengan permasalahan yang dibahas.

Kartu-kartu itu sebagai alat pencatat secara rinci dan sistematis terhadap hal-

hal yang berkaitan dengan permasalahan yang dikaji dalam penelitian. Dengan

pengklasifikasian tersebut diharapkan dapat memudahkan melakukan analisis

terhadap permasalahan yang menjadi obyek penelitian. Kartu tersebut dibedakan

menjadi tiga macam yaitu kartu kutipan, kartu ikhtisar dan analisis. Kartu kutipan

memuat isi dan bentuk karangan asli yang diperlukan, kartu ikhtisar memuat

nomor, singkatan nama penulis buku, singkatan nama buku dan lain-lain yang

dianggap perlu, kartu analisis memuat reaksi terhadap suatu sumber yang dikutip,

dan reaksi tersebut bersifat menambah atau menjelaskan catatan, bacaan berupa

kritik, kesimpulan, saran dan komentar.

31 Program Studi Magister (S2) Ilmu Hukum Program Pascasarjana Universitas Udayana,

2013, Pedoman Penulisan Usulan Penelitian hTesis dan Penulisan Tesis Program studi

Magister(S2) ilmu hukum Program Pascasarjana Universitas Udayana, Denpasar, hal.,34

41

1.7.4. Teknik Analisis Bahan Hukum

Teknik analisis bahan Hukum untuk menganalisis bahan-bahan hukum yang

telah terkumpul dapat digunakan berbagai teknik analisis yaitu:

a. Teknik Deskripsi yaitu teknik dasar analisis berupa uraian apa adanya terhadap

kondisi atau posisi dari proposisi-proposisi hukum dan non hukum. dimana

dalam penelitian ini menguraikan pengawasan hukum WNA yang kawin

campur dalam bekerja dan ketentuan norma yang masih kabur disertai dengan

fakta hukum yang ada (dari kasus-kasus).

b. Teknik evaluasi yaitu penilaian, tepat atau tidak tepat, setuju atau tidak setuju,

benar atau salah, sah atau tidak sah oleh penulis terhadap suatu pandangan atau

proposisi, pernyataan rumusan norma baik itu bahan hukum Primer maupun

Sekunder, yaitu dilakukan penilaian terhadap rumusan pasal-pasal tersebut

dengan menggunakan teknik evaluasi.

c. Teknik argumentasi yaitu penilaian yang dilakukan penulis atas dasar

penalaran hukum.

d. Teknik sistematisasi yaitu penulis berusaha mencari kaitan rumusan suatu

konsep hukum atau proposisi hukum antara peraturan perundang-undangan

yang sederajat maupun antara yang tidak sederajat.