15

Bab II

Tinjauan Pustaka

A. Tinjauan Umum Investasi dan Hukum Investasi

1. Sejarah Investasi

Sejarah perkembangan investasi terdiri atas tiga gelombang21 yang

diawali pada abad ke-17. Gelombang pertama disebut dengan periode

kolonialisme kuno, dimana negara Belanda, Spanyol dan Inggris

mendirikan perusahaan-perusahaan yang mengeksploitasi negara jajahan

di Asia termasuk Indonesia. Periode kedua dimulai pada abad ke-19

dengan sebutan imperialisme baru, tidak berbeda jauh dengan periode

sebelumnya, selain beberapa negara di Asia, beberapa negara di Afrika-

pun turut menjadi sasaran jajah negara-negara Eropa. Para penjajah mulai

mendirikan infrastruktur baik berupa pelabuhan, jalan, maupun

infrastruktur lain yang penting bagi kelancaran eksploitasi dan sekaligus

menguntungkan negara jajahan (peningkatan pembangunan). Periode

terakhir dimulai pada tahun 1960-an, ketika negara-negara berkembang

mulai memperkenalkan strategi substitusi impor sebagai cara yang

dianggap tercepat untuk menuju industrialisasi.

Jika diamati dari sejarah singkat investasi diatas, negara Belanda,

Spanyol, dan Inggris (negara-negara maju) berusaha mendatangi negara-

negara berkembang yang pada dasarnya memiliki sumber daya yang lebih

banyak untuk dieksploitasi dan mereka berinvestasi (mulai tampak pada

21 Hendrik Budi Untung. Op.Cit. Hlm. 25.

16

periode kedua). Investasi yang dimaksud adalah penjajah dengan modal

dan tingkat pengetahuan yang lebih tinggi, hijrah ke negara jajahan dan

mengolah potensi ekonomi22 menjadi ekonomi riil. Pendapat mengenai

arus investasi dari negara maju ke negara berkembang didukung oleh

beberapa litelatur tentang hukum investasi, yang juga memunculkan dua

teori mengenai “mengapa negara maju menanamkan modalnya di negara

berkembang?” teori-teori tersebut adalah sebagai berikut23:

a. Teori Siklus Produksi (The Product Cycle Theory).

Teori ini dikembangkan oleh Raymond Vernon pada tahun 1966,

dan merupakan teori yang diterapkan dalam investasi secara langsung

(dengan mendirikan pabrik-pabrik cabang), yang membagi revolusi

produk kedalam tiga fase, yaitu: (1)fase permulaan atau inovasi,

(2)fase perkembangan proses dan (3)fase pematangan atau fase

standardisasi. Secara singkat, fase pertama dilakukan dinegara maju

yang memliki keunggulan komparatif (teknologi, sumber daya

manusia yang inovatif dan perekonomian) dalam pengembangan

produk baru, karena permintaan yang besar dari pasar perusahaan

mulai mengekspor produknya keluar negeri, dan terjadi persebaran

produk. Pada fase kedua produktifitas yang serupa mulai berkembang

di negara maju lainnya, sehingga fase ketiga diperlukan untuk

22 Potensi ekonomi merupakan potensi yang berupa sumber daya alam, maupun tenaga kerja, yang untuk mewujudkannya menjadi potensi riil (memiliki nilai ekonomi) membutuhkan dorongan berupa modal, tekhnologi dan pengetahuan. 23 Hendrik Budi Untung. Op.Cit. Hlm. 26-33. Penulis meringkas penjelasan atas kedua teori tersebut.

17

memungkinkan peralihan lokasi, dan teknologi produksi ke negara

berkembang yang memiliki keunggulan komparatif terutama dalam

tingkat upah yang rendah, yang menghasilkan produk serupa hasil

produksi pabrik di negara maju, dengan tujuan perusahaan induk tetap

dapat menguasai pasar, walaupun mendapat saingan setelah

melampaui fase kedua.

b. Teori Organisasi Industri Integrasi Vertikal (The Industrial

Organization Theory of Vertical Integration).

Teori ini pertama kali dikembangkan oleh Stephen Hymer dan

Charles Kindleberger dan dilaksanakan dengan menempatkan

beberapa tahapan produksi di beberapa lokasi yang berbeda-beda di

seluruh dunia. Tujuannya adalah untuk mendapatkan keuntungan

berupa biaya produksi yang rendah (karena sumber daya alam lebih

banyak, upah tenaga lebih rendah dsb.), manfaat kebijakan pajak lokal

yang lebih menguntungkan dll, dan keadaan yang menguntungkan

tersebut biasanya terletak dinegara-negara berkembang yang belum

banyak tersentuh oleh investor.

2. Bentuk dan Manfaat Investasi Bagi Negara

Investasi merupakan kegiatan produktif yang erat kaitannya dengan

tujuan mencari keuntungan, meskipun dalam dunia usaha, resiko terpecah

menjadi dua kondisi yang berlawanan, yaitu resiko negatif dalam arti

18

merugi, atau resiko positif yaitu mendapat keuntungan yang masing-

masing memiliki kemungkinan yang sama untuk terjadi. Keuntungan

bukan saja akan dirasakan oleh para investor, tetapi juga negara tempat

berinvestasi, karena investasi dilakukan disuatu negara.

Dengan terjadinya investasi di suatu negara, keadaan eksploitasi

terhadap sumber daya dimungkinkan terjadi, dan menurut penulis untuk

menangani atau sebagai tindakan pencegahan negara harus intervensi

dalam penyelenggaraan investasi. Intervensi negara didukung dengan teori

intervensionis yaitu keadaan negara mengatur penyelenggaraan investasi

dengan suatu kebijakan yang tidak hanya mendorong akan tetapi juga

menghambat pada sisi lain. Hal yang mendorong terjadinya investasi

dilakukan dengan memberikan fasilitas-fasilitas kepada investor,

sedangkan yang menghambat salah satunya adalah memberikan

pengaturan tentang syarat-syarat untuk dapat berinvestasi, dengan

konsekuensi jika investor tidak dapat memenuhi persyaratan maka investor

tidak dapat melakukan investasi di negara tersebut. Kebijakan tersebut

berfungsi untuk mewujudkan kesejahteraan masyarakat yang menjadi cita-

cita dari welfare state termasuk negara Indonesia. Kebijakan yang

dimaksud diistilahkan dengan hukum investasi.

Apa yang dimaksud dengan hukum investasi? Ida Bagus Wyasa

Putra, dkk mengemukakan bahwa hukum investasi adalah:

“norma-norma hukum mengenai kemungkinan-kemungkinan dapat dilakukannya investasi, syarat-syarat investasi,

19

perlindungan dan yang terpenting mengarahkan agar investasi dapat mewujudkan kesejahteraan bagi rakyat”24

Selain pendapat diatas, T.Mulya Lubis berpendapat demikian, hukum

investasi adalah:

“tidak hanya terdapat dalam undang-undang, tetapi dalam hukum dan aturan lain yang diberlakukan berikutnya yang terkait dengan masalah-masalah investasi asing (other the subsequent law and regulations coming into force relevan to foreign investment matters)”25

Dari kedua pendapat mengenai hukum investasi tersebut, terdapat

dua sudut pandang yang berbeda. Ida Bagus Wyasa Putra mendefinisikan

hukum investasi dengan unsur-unsur berupa kemungkinan

dilaksanakannya suatu investasi, prosedur, perlindungan dalam

pelaksanaan, dan tujuan utama investasi yaitu kesejahteraan masyarakat.

Sedangkan pendapat dari T. Mulya Lubis menekankan pada sumber

hukum investasi. Hukum investasi di perlukan agar dalam

penyelenggaraannya dapat membatasi tindak-tanduk penyelenggaraan

investasi (ketertiban), memberikan kepastian hukum dan semangat dari

penyelenggaraan investasi dapat terwujud (kesejahteraan masyarakat).

Selain peraturan perundang-undangan yang dibuat sebagai hukum

investasi yang dibuat oleh para legislator, dalam hukum dikenal pula

perjanjian yang berasaskan pacta sunt servanda26. Perjanjian yang

24 Ida Bagus Wyasa Putra, dkk. Dalam Salim dkk. 2008. Hukum Investasi di Indonesia. Jakarta:PT.RajaGrafindo Persada. Hlm.9. 25 Ibid. Hlm.10. 26 Pacta sunt servanda berarti,apa yang disepakati wajib untuk dipatuhi atau ditaati oleh para pihak yang sudah menyepakati. Dalam Pasal 1338 ayat (1) Kitab Undang-undang Hukum Perdata

20

dimaksud akan muncul dalam lingkup supra state. Mengapa demikian?

Investasi terkait dengan kegiatan produksi yang menghasilkan suatu

barang dan/ atau jasa, hal ini berarti investasi tidak dapat dipisahkan

dengan kegiatan perdagangan. Supra state atau lebih dari satu negara,

memiliki hubungan saling membutuhkan satu sama lain dalam

perdagangan barang maupun jasa.

Karena perdagangan internasional berkembang ke arah perdagangan

yang lebih luas, bebas dan terbuka, dimana negara melakukan penguasaan

yang luas terhadap urusan ekonomi, sehingga negara-negara cenderung

harus mengadakan kerjasama secara bilateral maupun multilateral dengan

negara lain agar pertumbuhan ekonomi dinegaranya dapat terjadi. Untuk

mengakomodir hubungan perdagangan diantara negara-negara didunia,

sebuah organisasi perdagangan dunia (World Trade Organization) di

bentuk di Maroko (Marrakesh) pada tahun 199427. Negara yang menjadi

anggota organisasi harus taat pada perjanjian yang dibuat, salah satunya

adalah dalam GATT (General agreement on Tariffs and Trade) tepatnya

pada section 6 diatur mengenai keterkaitan antara perdagangan dengan

investasi (Trade Related Investment Masures, TRIMS).

Dalam perkembangannya, investasi terbagi pula dalam dua jenis, yaitu

investasi secara langsung dan tidak langsung. Secara singkat dari segi

keberadaan investor, investasi langsung membutuhkan kehadiran investor

disebutkan “semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya.” Saleh Adiwinata dalam Sentosa Sembiring. Ibid. Hlm. 113. 27 WTO memiliki dua kesepakatan umum yaitu GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) dan GATS (General Agreement on Trade in Serice).

21

secara fisik hadir dalam menjalankan usahanya, contohnya seorang

investor mendirikan perusahaan di Indonesia. Sedangkan, investasi tidak

langsung investor tidak perlu hadir secara fisik, sebab pada umumnya

tujuan utama investor ini bukan untuk mendirikan perusahaan, melainkan

hanya membeli saham dengan maksud untuk dijual kembali, dengan

tujuan memperoleh hasil yang maksimal dengan rentan waktu yang tidak

terlalu lama. Dengan kata lain investor dalam proses investasi tidak

langsung mengharapkan keuntungan dari capital gain yaitu penghasilan

yang diperoleh dari selisih harga beli dan harga jual di bursa efek28.

Senyatanya, selain perbedaan kedudukan investor dalam berinvestasi

masih terdapat berbagai perbedaan lainnya, misalnya mengenai pengelola

aset investasi, return on investment (ROI), faktor yang mempengaruhi

kegiatan investasi, dan juga salah satunya adalah rasio keuntungan untuk

negara tempat berinvestasi.

Dalam pembahasan pada bab sebelumnya, telah dinyatakan bahwa

investasi terkait dengan pembangunan nasional suatu negara. Bagi negara

berkembang seperti Indonesia, kehadiran jenis investai secara langsung

lebih menguntungkan bagi negara penerima modal, sebab kehadiran

investasi dapat menggerakkan roda perekonomian negara tersebut29, dan

memberikan efek berganda atau acap kali disebut dengan istilah multiplier

effect. Gunarto Suhardi30 menyatakan:

28 Sentosa Sembiring. Op.Cit. Hlm. 71. 29 Ida Bagus Wyasa Putra, dkk. Dalam Salim HS. dkk. Op.Cit. Hlm. 15. 30 Ibid. Hlm. 15-16.

22

“investasi langsung lebih baik jika dibandingkan dengan investasi

portofolio, karena investasi langsung lebih permanen. Selain itu investasi

langsung:

a. Memberikan kesempatan kerja bagi penduduk.

b. Mempunyai kekuatan penggandaan dalam ekonomi lokal.

c. Memberikan residu baik berupa peralatan maupun alih teknologi.

d. Apabila produksi diekspor memberikan jalan atau jalur pemasaran

yang dapat dirunut oleh pengusaha lokal di samping seketika

memberikan tambahan devisa dan pajak bagi negara.

e. Lebih tahan terhadap fluktuasi bunga dan valuta asing.

f. Memberikan perlindungan politik dan keamanan wilayah karena bila

investor berasal dari negara kuat niscaya bantuan keamanannya juga

akan diberikan.”

Bila melihat dari pendapat diatas, tidak dipungkiri bahwa kehadiran

investasi langsung bagi negara berkembang akan lebih menguntungkan.

Efek penggandaan akan muncul baik pada sektor ekonomi mikro, kecil,

menengah dan koperasi, di Indonesia Pemerintah mengusahakan hal

tersebut dengan menegaskan pada konsideran UUPM yang menyatakan

bahwa “kebijakan penanaman modal selayaknya selalu mendasari

ekonomi kerakyatan yang melibatkan pengembangan bagi usaha mikro,

kecil, menengah dan koperasi”, hal ini dilakukan agar usaha mikro, kecil,

menengah dan koperasi tetap mendapatkan pembinanaan, dapat

berkembang (dengan bermitra dengan investor besar) dan tetap memiliki

23

tempat/ kesempatan dalam dunia usaha. Efek investasi tak berhenti pada

posisi tersebut, ketika perekonomian masyarakat meningkat, masyarakat

menabungkan uangnya kebank-bank yang mereka percaya, disinilah

sumber pendanaan yang akan menyokong investasi-investasi baru,

mengingat lembaga perbankan merupakan lembaga intermedia (penyalur

dana) yang turut berperan dalam dunia investasi31.

Ulasan mengenai kelebihan investasi secara langsung bagi negara

penerima modal bukan berarti menyatakan bahwa investasi tidak langsung

tidak memberikan keuntungan bagi negara penerima modal, modal

(saham) tetap dapat digunakan untuk pengembangan usaha di negara

tersebut oleh pihak pengelola perusahaan, akan tetapi manfaatnya tidak

akan sebesar investasi secara langsung. Selain itu investasi secara tidak

langsung akan sangat mudah dipengaruhi oleh fluktuasi bunga, valuta

asing, dan harga emas, yang memungkinkan keengganan investor

berinvestasi pada negara tersebut dapat dengan cepat berubah, mengingat

pula modal dalam investasi tidak langsung dapat dengan mudah diperjual

belikan.

Keberadaan investasi sangat dibutuhkan bagi negara-negara

berkembang, karena dapat dikatakan dengan permodalan dari para investor

perekonomian suatu negara akan berjalan dan terus berkembang, sehingga

kesejahteraan rakyat maupun pembangunan nasional dapat terwujud.

31 Lihat Pasal 3, 4 dan 6 huruf b UU No.10 Tahun 1998 tentang Perbankan. Tentang fungsi perbankan yang salah satunya adalah pemberi kredit, yang dapat digunakan sebagai modal usaha. Perbankan juga memiliki tujuan menunjang pelaksanaan pembangunan nasional... dst. Tujuan tersebut sejalan dengan alasan mengapa Indonesia butuhkan investasi (diungkapkan dalam halaman 4 skripsi ini).

24

3. Pengaturan Yang Menarik Investor

Indonesia secara tegas menyatakan dalam konstitusi atau tepatnya dalam

undang-Undang Dasar 1945, bahwa Indonesia adalah negara hukum.32 Hal ini

berarti seluruh aktivitas harus berlandaskan peraturan perundang-undangan

yang ada, termasuk kegiatan investasi. Namun pertanyaan yang timbul,

apakah peraturan perundang-undangan yang ada tentang investasi sudah

memadai untuk menarik minat investor? Peraturan perundang-undangan

harus dapat menarik minat para investor, baik investor dalam negeri maupun

asing, suatu negara harus mewujudkan iklim investasi yang kondusif. Lalu

bagaimana cara mewujudkannya? Iklim investasi yang kondusif dapat

tercipta apabila memenuhi beberapa syarat33, setidaknya adalah sebagai

berikut:

a. Syarat keuntungan ekonomi (Economic Opportunity)

Keuntungan ekonomi merupakan tujuan utama para investor

berinvestasi. Jika suatu negara memiliki sumber daya alam yang

melimpah, lokasi pendirian pabrik, pasar potensial dan tenaga kerja

dengan upah rendah, maka negara tersebut telah memenuhi syarat

keuntungan ekonomi sebagai negara tujuan investasi.

b. Stabilitas politik (Political Stability)

Terjadinya konflik politik maupun konflik masyarakat etnis

mempengaruhi minat investor untuk menanamkan modalnya di suatu

negara, hal ini akan mempengaruhi keamanan berinvestasi baik

32 Lihat Pasal 1 ayat (3) UUD 1945. 33 Ida Bagus Wyasa Putra, dkk. Dalam Salim HS dkk. Op.Cit. Hlm. 48.

25

investasi yang dilakukan secara langsung, dan investasi secara tidak

langsung.

c. Kepastian hukum (legal certainty)

Para investor akan datang ke suatu negara, bila dirasakan negara

tersebut dalam situasi yang kondusif. Untuk menciptakan suatu

keadaan negara yang kondusif atau terciptanya ketertiban,

dibutuhkannya hukum yang dapat mengatur dan melindungi modal

dari para investor.

Dikaitkan dengan judul skripsi ini, yang menitik beratkan pada

dibutuhkannya hukum investasi yang dapat menciptakan iklim investasi yang

kondusif dengan ketiga syarat diatas. Maka penulis berpendapat, terdapat dua

pengaturan tentang investasi yang dibutuhkan oleh para investor, yaitu:

a. pengaturan yang menguntungkan.

Pengaturan yang menguntungkan yang dimaksud disini adalah,

pengaturan yang dapat menjamin bahwa investor memiliki hak-hak yang

dilindungi oleh hukum, untuk membuatnya dalam keadaan menguntung

(bukan keadaan yang terkait hasil dari kegiatan ekonomi). Contohnya

adalah pemberian fasilitas-fasilitas tentang perpajakan, kemudahan

mendapatkan lokasi pendirian pabrik serta perpanjangan hak atas tanah

dan sebagainya.

b. pengaturan yang memiliki daya prediksi.

Kepastian hukum, sekali lagi ditegaskan merupakan unsur yang harus

ada dalam penyelenggaraan. Pengaturan yang tidak cepat berubah,

26

memberikan investor kemudahan untuk melihat prospek modal yang

ditanamkan disuatu negara. Misalkan undang-undang tentang investasi

menjamin bahwa negaranya tidak akan melakukan nasionalisasi pada

perusahaan investor asing, pemberian kepastian tentang jangka waktu

penggunaan hak atas tanah untuk usaha investor, atau dapat pula berupa

jaminan yang ekstrim akan tetapi sangat mencerminkan keberanian dan

komitmen negara seperti yang dituangkan dalam Pasal 11 ayat (2) LIV

dinyatakan bahwa “jika kebijakan baru diumumkan merugikan atau

mempengaruhi manfaat yang dinikmati oleh investor sebelum tanggal

efektifitas hukum atau kebijakan, investor harus dijamin untuk

menikmati insentif sama seperti yang dinyatakan dalam sertifikat

investasi...”.

B. Perbandingan Hukum

Membanding-bandingkan, antara yang satu dengan yang lain merupakan

hal biasa yang dilakukan oleh orang-orang. Akan tetapi bagaimana dengan

membandingkan hukum? Hukum adalah sebagian dari kebudayaan suatu

bangsa. Sudah menjadi kenyataan bahwa setiap bangsa mempunyai

kebudayaan sendiri dan juga mempunyai hukumnya sendiri, yang berbeda

dari kebudayaan dan hukumnya bangsa lain.34

Terdapat berbagai istilah asing dari perbandingan hukum, antara lain:

comparative law, comparative jurisprudance foreign law (istilah Inggris);

34 R. Subekti.1974. Perbandingan Hukum Perdata. Jakarta: PT. Pradnya Paramita. Hlm.5.

27

droit compare (istilah Perancis); rechtsgelijking (istilah Belanda) dan

rechverlreichung atau vergleichende rechlehre (istilah Jerman).

Balck’s law Dictionary mengemukakan, bahwa “Comparative

Jurisprudance ialah suatu studi mengenai prinsip-prinsip ilmu hukum dengan

melakukan perbandingan berbagai macam sistem hukum”. Pendapat lain

menyatakan comparative law adalah mempelajari berbagai sistem hukum

asing dengan maksud untuk membandingkannya.35

1. Perbandingan Hukum Sebagai Metode

Perbandingan hukum merupakan suatu ilmu yang usianya masih

relatif muda. Sejak dahulu memang perbandingan hukum telah

digunakan, akan tetapi baru secara insidental. Perbandingan hukum

berkembang secara nyata pada akhir abad ke-19 atau permulaan abad ke-

20. Lebih-lebih pada saat sekarang di mana negara-negara di dunia

mempunyai hubungan saling ketergantungan antara negara yang satu

dengan yang lain dan saling membutuhkan hubungan erat. Mengapa

perbandingan hukum menjadi lebih diperlukan? R.Soeroso dalam

bukunya tentang Perbandingan Hukum Perdata menyatakan36:

a. Dengan perbandingan hukum dapat diketahui jiwa serta pandangan

hidup bangsa lain termasuk hukumnya.

b. Dengan saling mengetahui hukumnya, sengketa dan kesalahpahaman

dapat dihindari, bahkan dapat “untuk mencapai perbandingan dunia” 35 Barda Nawawi Arief. 1998. Pebandingan Hukum Pidana. Jakarta: PT. RajaGrafndo Persada. Cetakan ke-3. Hlm.3. 36 R.Soeroso. Op.Cit. Hlm.1.

28

Perbandingan hukum tidak sama halnya dengan proses membandingkan

seperti pada umumnya, bukan hanya melihat hasil persamaan dan

perbedaan, akan tetapi melihat faktor-faktor yang mempengaruhi hasil

tersebut. Manfaat perbandingan hukum tidak hanya menghindari

sengketa dan kesalahpahaman dengan negara lain, akan tetapi hal itu

bermanfaat pula membantu dalam pembentukan hukum nasional agar

dapat menghasilkan pengaturan yang baik.

2. Berbagai Pandangan Mengenai Perbandingan Hukum

Terhadap perbandingan hukum itu ada berbagai pandangan atau

anggapan, yakni37:

a. sebagai sejarah umum dari pada hukum (general history of law)

Pada akhir abad 19 dan permulaan abad 20, Joseph Kohler

berpendapat bahwa istilah “Universale Rechtsgeschiechte” itu sama

dengan “Vergleichende Rechtswissenchaft” (sejarah hukum sama

degan perbandingan ilmu hukum). Di samping itu Sir Frederick

Pollack menganggap bahwa tidak ada perbedaan antara historical

jurisprudance dan comparative jurisprudance. Kedua pandangan

tersebut sudah mengarah bahwa perbandingan hukum sama dnegan

sejarah umum dari pada hukum (the general history of law).

37 Ibid. Hlm.3.

29

b. Sebagai ilmu hukum

1) perbandingan hukum sebagai ilmu pengetahuan hukum yang

berdiri sendiri (akhir abad 19 dan permulaan abad 20).

Dilatarbelakangi oleh adanya konferensi-konferensi hukum

internasional di Den Haag (Belanda) dimana traktat yang

dihasilkan hanya mungkin dipersiapkan oleh pelajaran

perbandingan hukum yang merupakan ilmu pengetahuan yang

berdiri sendiri.

2) Perbandingan hukum sebagai ilmu (cabang ilmu yang berdiri

sendiri), para sarjana hukum meninjau dari segi ilmu hukum,

yang meliputi berbagai cabang ilmu pengetahuan hukum

termasuk perbandingan hukum didalamnya.

c. Sebagai metode dan ilmu.

Prof. Guteridge dalam buku kecilnya “Comparative of Law” yang

dipublikasikan pada tahun 1946 (2nd edition 1949) mengemukakan

bahwa “perbandingan hukum tidak lain dari pada suatu metode,

yaitu metode perbandingan yang dapat digunakan dalam semua

cabang ilmu hukum ........... tidak terbatas pada suatu sistem

saja...........”. Soenarjati38 menambahkan “perbandingan hukum itu

memang ada terutama sebagai metode penelitian yang dapat

digunakan untuk tujuan praktis tetapi juga untuk pengembangan

ilmu hukum secara teoretis”.

38 Soenarjati. Dalam R.Soeroso. Ibid. Hlm.7.

30

Berdasaran pandangan-pandangan diatas, R. Soeroso menyimpulkan

bahwa perbandingan hukum adalah suatu cabang ilmu pengetahuan hukum

yang menggunakan metode perbandingan dalam rangka mencari jawaban

yang tepat atas problema hukum yang konkret.

3. Tujuan Perbandingan Hukum

Beberapa ahli berpendapat demikian:

a. Main dalam bukunya “The history of comparative jurisprudance”

mengatakan bahwa tujuan perbandingan hukum adalah membantu

menelusuri asal usul perkembangan dari pada konsepsi hukum yang

sama diseluruh dunia.

b. Randall

1) Usaha mengumpulkan berbagai informasi mengenai hukum

asing.

2) Usaha mendalami pengalaman-pengalaman yang dibuat dalam

studi hukum asing dalam rangka pembaruan hukum.

c. Kongres ilmu pengetahuan hukum tahun 1900 muncullah gagasan

bahwa tujuan dari perbandingan hukum adalah untuk tercapainya

hukum perdata yang bersifat unniversal dan umum.

d. Prof. R. Soebekti. SH39

Dalam mempelajari perbandingan hukum, kita tidak semata-mata

ingin mengetahui perbedaan-perbedaan itu, tetapi yang penting

39 R. Subekti.Op.Cit. Hlm.6.

31

adalah untuk mengetahui sebab-sebab adanya perbedaan tersebut.

Untuk itu kita perlu mengetahui latar belakang dari peraturan-

peraturan hukum yang kita jumpai.

4. Fungsi Perbandingan Hukum

Pendekatan komparasi atau perbandingan hukum memiliki

berbagai fungsi. Fungsi perbandingan tersebut adalah sebagai berikut: 40

a. Perbandingan hukum memberi manfaat bagi dunia pengembangan

ilmu hukum karena dengan metode ini akan menunjukkan bahwa

sistem hukum yang berbeda menunjukkan adanya kaidah-kaidah

hukum, asas-asas hukum, serta pranata hukum yang berbeda.

b. Perbandingan hukum memberikan manfaat yang besar bagi praktik

dan pembinaan hukum, khususunya dalam applied research dan

pembentukan hukum baru yang akan dirasakan manfaatnya oleh

praktisi hukum seperti lembaga legislatif, para hakim dan arbiter

dalam menyelesaikan masalah yang dihadapi.

c. Perbandingan hukum bagi perencanaan hukum (legal planing)

menyiapkan hukum pada masa yang akan datang.

d. Perbandingan hukum manfaatnya bagi pendidikan di fakultas hukum,

yaitu:

1) Memberikan pelajaran bagi mahasiswa, bahwa bagi setiap masalah

hukum terbuka lebih dari satu cara untuk mengatasinya; dan

40 Ibid. Hlm. 26.

32

2) Penyajian serta pembahasan mata kuliah dengan cara perbandingan

hukum akan membuat kuliah lebih hidup dan menarik.

5. Proses Perbandingan Hukum

Gutteridge dalam bukunya Comparative Law menyatakan bahwa

“No special form of technique seems to be called for if the comparison

is......”. 41 Apakah hal ini berarti, tidak ada bentuk baku tentang

bagaimana cara membandingkan hukum?

Yang dimaksud dengan proses perbandingan hukum adalah

membanding-bandingkan sesuatu dengan lainnya, dalam hal ini yang

dibandingkan adalah hal-hal di bidang hukum “Membandingkan itu

berarti : mencari persamaan dan perbedaan dari satu objek atau lebih”42.

Apa yang dibandingkan dalam perbandingan hukum sudah barang tentu

adalah hal-hal tentang hukum. Hukum yang dibandingkan adalah antara

sistem hukum yang satu dengan sistem hukum yang lain atau antara

lembaga hukum yang satu dengan lembaga hukum yang lainnya, serta

cakupannya tidak terbatas pada hukum dinegara sendiri. Atau dengan

kata lain perbandingan hukum dapat berupa perbandingan hukum bersifat

nasional dan internasional. Bahkan menurut Prof. Tahir Tungadi SH.43

Membandingkan hukum nasional dengan hukum asing merupakan

pekerjaan terpenting.

41 Gutteridge dalam Glendon, Mary Ann et.all. 1994. Comparative Legal Traditions. St.Paul, MINN: West Publishing Co. Page.5. 42 Soenarjati. Dalam R. Subekti. Op.Cit. Hlm. 33. 43 Tahir Tungadi. Dalam Ibid. Hlm. 34.

33

Di dunia, terdapat beragam sistem hukum yang dipengaruhi oleh

masyarakat, kebudayaan, iklim, lingkungan dan cara kehidupan

masyarakat hukum yang bersangkutan. Dengan beragam sistem hukum

tersebut maka sangat berat untuk mengetahuinya secara keseluruhan.

Oleh karena itu comparatist harus mencari kemudahan dalam memproses

perbandingan hukum yakni dengan mencari lebih dahulu titik persamaan

dan titik perbedaan.

Pedoman pokok dalam memproses perbandingan hukum, harus

berpegang pada pedoman pokok tertentu:

a. Apakah suatu masalah hukum dapat bermanfaat apabila

dibandingkan?

Setiap kita akan melakukan perbandingan hukum kita perlu

memperhatikan dahulu apakah hukum yang kita bandingkan itu akan

memberikan dan membawa manfaat yang memuaskan atau tidak.

Untuk ini kita harus bertindak secara selektif dan membatasi ruang

lingkup permasalahannya, sehingga dapat menghasilkan sesuatu

yang maksimal yakni mengungkapkan prinsip-prinsip hukum yang

relevan dalam mencapai tujuan.

Kesemua ini untuk mengurangi hambatan-hambatan yang

mungkin timbul pada waktu kita melakukan perbandingan, misalnya

tidak tersedianya bahan-bahan/ buku-buku hukum yang dapat

dibandingkan, kesulitan bahasa bila menyangkut hukum asing dan

sebagainya

34

b. Sumber-sumber manakah yang akan kita ambil untuk memperoleh

bahan yang akan diperbandingkan?

Untuk mendapatkan sumber-sumber hukum yang dimaksud, kita

mencari dulu persamaan (genus) kemudian unsur-unsur perbedaan

(spesiesnya) misalnya kita membandingkan keluarga hukum

Romawi-Jerman dengan keluarga hukum Common Law sebagai

genusnya. Kemudian kita mencari perbedaan-perbedaannya.

Perbedaan ini akan dapat ditemukan pada sumbernya yaitu pada

keluarga hukum romawi-germania bersumberkan pada kodifikasi,

sedangkan sumber hukum utama dari keluarga hukum common law

adalah yurisprudensi.

c. Sampai sejauh manakah sumber hukum yang akan kita bandingkan

itu dan apakah bahan pustaka yang akan kita pergunakan benar-

benar memberikan gambaran tentang hukum yang berlaku?

Untuk memperoleh hasil yang maksimal sebaiknya hukum yang

akan kita bandingkan adalah hukum yang mencerminkan keadaan

hukum yang berlaku pada waktu itu, sedangkan mengenai litelatur

supaya mengambil literatur yang terkini, karena terbitan-terbitan

lama mungkin sudah banyak yang ketinggalan.

35

d. Apakah ada sifat-sifat khusus dari hukum yang kita bandingkan?

Sifat-sifat khusus sangat membantu keberhasilan dari

perbandingan hukum, karena justru dengan sifat yang khusus itulah

kita mendapatkan penilaian yang lebih tepat. Akhirnya setelah kita

siap berdasarkan pedoman pokok tersebut, kita dapat mulai dengan

memproses perbandingan hukum yang kita kehendaki.

Selain pedoman pokok tersebut diatas, terdapat macam-macam

metode perbandingan hukum yang ditemukan dalam literatur. Soenarjati

dalam beberapa karangannya, diantaranya dalam buku kapita selekta

perbandingan hukum, mengatakan bahwa perbandingan hukum dapat

dibagi menjadi beberapa metode, yakni secara umum dan seccara khusus.

Dimana dalam beberapa penelitian Soenarjati dan Prof, Subekti SH., juga

mempergunakan perbandingan hukum secara khusus dan dogmatis dalam

penelitian perbandingan hukum yang membahas beberapa pranata hukum.

Disamping itu dalam perbandingan hukum juga dapat dipergunakan

metode:

a. Perbandingan hukum penalaran atau descriptive comparative law,

memberikan suatu ilustrasi deskriptif tentang bagaimana suatu

peraturan hukum itu diatur di dalam berbagai sistem hukum tanpa

adanya penganalisaan lebih lanjut. Prof. Soedargo Gautama dalam

karangan-karangannya menggunakan metode penalaran ini yang

36

ditulis oleh Gutteridge dinamakan “descriptive comparative law”

yang dibedakan dengan applied comparative law.

b. Perbandingan hukum terapan (applied comparative law) perbandingan

hukum terapan mempergunakan hasil perbandingan hukum deskriptif

untuk memilih mana dari pranata-pranata hukum yang diteliti itu

paling baik serta cocok untuk diterapkan. Jadi berbeda dengan

descriptive comparative law, dalam applied comparative law

diadakan pemilihan hukum mana yang dianggap paling cocok untuk

diterapkan pada masyarakat yang dihadapi berdasarkan hasil yang

diperoleh dari perbandingan yang telah dilakukan.

Applied comparative law diggunakan untuk kepentingan lembaga-

lembaga legislatif untuk menyusun rancangan undang-undang, oleh

pengacara dan notaris untuk membuat kontrak, oleh hakim untuk

menjatuhkan keputusan-keputusan yang tepat atau oleh pemerintah

untuk mengambil putusan yang adil.

Berdasarkan penjelasan tersebut, maka pada skripsi ini metode yang akan

digunakan oleh penulis adalah perbandingan hukum penalaran. Tidak hanya

menilik persamaan dan perbedaan, akan tetapi juga ditujukan untuk melihat

secara kualitas dari kedua undang-undang, mana yang lebih baik, demi

terwujudnya pengaturan investasi yang lebih baik. Agar dapat memberikan

37

gambaran tentang perbandingan hukum yang akan dilakukan terhadap

UUPM dan LIV, penulis mendeskripsikan dalam skema sebagai berikut:

menentukan substansi

Kesimpulan kebijakan yang lebih baik

Analisis (Kelebihan dan kekurangan)

perbedaan

Perbandingan hukum penalaran

persamaaan