1

BAB I

PENDAHULUAN

1.1. Latar Belakang

Notaris dalam hukum perdata di Indonesia, yaitu dalam sistem hukum

pembuktian keberadaannya sangat penting yakni membuat alat bukti otentik.

Dalam menjalankan tugas dan jabatannya tersebut, notaris harus berdasar dan

sejalan dengan ketentuan peraturan perundang-undangan jabatan dan kode etik

serta yang berkaitan dengan dibuatnya suatu akta otentik.

Ketentuan tersebut diatur dalam Undang-Undang Republik Indonesia

Nomor 30 Tahun 2004 tentang Jabatan Notaris yang diundangkan pada tanggal

06 Oktober 2004 dalam Lembaran Negara Republik Indonesia (LNRI) Tahun

2004 Nomor 117 dan Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia (TLNRI)

Nomor 4432 (selanjutnya disebut dengan UUJN). Berikut perubahanya

berdasarkan Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 02 Tahun 2014 tentang

Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 30 tahun 2004 tentang Jabatan Notaris

(selanjutnya disebut dengan UUJN-P).

Berdasarkan Pasal 15 ayat (1) UUJN yang menentukan sebagai berikut

bahwa notaris berwenang membuat akta autentik mengenai semua perbuatan,

perjanjian, dan penetapan perundang-undangan dan/atau yang dikehendaki oleh

yang berkepentingan untuk dinyatakan dalam akta otentik. Menjamin kepastian

tanggal pembuatan akta, menyimpan akta, memberikan grosse, salinan dan

2

kutipan akta, semuanya itu sepanjang pembuatan akta itu tidak juga ditugaskan

atau dikecualikan kepada pejabat lain atau orang lain yang ditetapkan oleh

undang-undang.

Berdasarkan ketentuan tersebut, maka seorang notaris senantiasa

dibutuhkan oleh masyarakat pada umumnya, khususnya bagi masyarakat yang

telah memiliki kesadaran hukum yang baik tentang diperlukannya kepastian

hukum dalam setiap perbuatan hukum yang dilakukannya, dengan menuangkan

dalam suatu alat bukti otentik, yakni akta notaris. Hal tersebut melahirkan

kepercayaan masyarakat terhadap notaris karena akta yang dibuatnya, yang

menyebabkan jabatan notaris sering pula disebut dengan jabatan kepercayaan,

yaitu kepercayaan pemerintah sebagai instansi yang mengangkat dan

memberhentikan notaris sekaligus pula kepercayaan masyarakat sebagai pengguna

jasa notaris.

Peranan signifikan dari notaris di dalam hukum adalah membuat akta

autentik terhadap perbuatan hukum, misalnya saja dalam mendirikan suatu badan

usaha. Membuat perjanjian jual-beli, tukar-menukar, perjanjian kredit, dan lain

sebagainya, yang keseluruhan perbuatan hukum tersebut dapat bersangkut paut

atau menjadikan tanah sebagai objek perjanjian-perjanjiannya.

Tanah memiliki arti yang sangat penting bagi setiap individu dalam

masyarakat, karena selain mempunyai hubungan yang erat dengan keberadaannya

dalam lingkungannya dan kelangsungan hidupnya. Mempunyai juga nilai

ekonomis yang dapat dicadangkan sebagai sumber pendukung kehidupan individu

itu sendiri sebagai manusia di masa mendatang. Hal tersebut dikarenakan

3

disanalah manusia hidup, tumbuh dan berkembang bahkan secara sekaligus

merupakan tempat dikebumikan pada saat meninggal dunia,1 oleh sebab itu tanah

selain memiliki nilai ekonomi yang tinggi juga mengandung aspek spiritual.

Tanah dewasa ini telah menjadi barang yang sangat bernilai lebih bahkan

berharga melebihi daripada emas, bahkan tanah merupakan salah satu barang yang

dinilai sangat penting oleh negara. Negara mencegah agar setiap jengkal tanah di

Indonesia tidak jatuh ketangan asing, tanah juga berperan besar dalam mengatur

hidup orang banyak baik untuk mendirikan rumah tinggal maupun menjadi

sumber penghasilan mata uang pencaharian dan bahkan belakangan menjadi

komoditas ekonomi.

Keadaan yang sebaliknya saat ini terjadi, yakni sejak krisis multi dimensi

yang meluluhlantakan perekonomian, sejumlah perusahaan pengembang, ratusan

proyek property terpaksa dihentikan. Tidak terhitung lagi bangunan setengah jadi

kini menjadi puing-puing terlantar. Terpuruknya perekonomian nasional

menyebabkan bisnis property termasuk sektor yang paling parah mengalami

dampak krisis yang terjadi. Meskipun kebangkitan bisnis ini dalam waktu singkat

setidaknya harapan pengembang agar roda property segera berputar sangat besar.

Tanah dari sudut pandang ekonomi adalah tempat yang strategis sebagai

sarana untuk menjalankan suatu usaha yang ditunjang dengan prasarana yang

lengkap yaitu merupakan keperluan yang harus dipenuhi guna mengembangkan,

meningkatkan dan memperlancar kegiatan perekonomian di Indonesia. Sehingga

1Soeryono Wignjodipuro, 1982, Pengantar dan Asas-Asas Hukum Adat,

Gunung Agung, Jakarta, hal. 197.

4

kini, tanah tidak hanya digunakan sebagai tempat tinggal namun juga sebagai

tempat usaha, mulai dari usaha kecil sampai usaha dengan skala internasional.

Sebagai tempat usaha, letak strategis tanah menjadi sangat penting untuk

diperhatikan karena hal ini berperan besar sebagai kunci kesuksesan usaha. Disisi

lain terdapat permasalahan, karena tidak mudah untuk mendapatkan sebidang

tanah untuk usaha, dengan letak yang strategis. Sekalipun memiliki dana yang

cukup untuk membeli tanah, tetap tindaklah mudah untuk mendapatkan tanah

strategis terutama di kota-kota besar seperti di Jakarta dan di Bali.

Hal ini disebabkan karena seluruh tanah di daerah tingkat I Jakarta dengan

kisaran luas wilayah sekitar 661,52 km2 dan Provinsi Bali dengan kisaran luas

wilayah sekitar 5.636,66 km2 sudah ada pemiliknya, baik dimiliki oleh swasta

maupun perseorangan dan sebagian lagi dikuasai oleh pemerintah. Berbanding

terbalik dengan kenyataan tersebut, terdapat pula pihak yang memiliki tanah dan

ingin melakukan usaha dengan mendirikan bangunan tanahnya sebagai tempat

usaha, namun terbentur dengan permasalahan dana untuk mendirikan dan

mengelola bangunan tersebut sebagai tempat usaha.

Fakta empiris di atas menjadikan perjanjian pemanfaatan tanah secara

build, operate, and trasnfer (selanjutnya disebut dengan BOT), sebagai jalan

keluar. Oleh karenanya perjanjian BOT adalah suatu bentuk perjanjian yang

sedang berkembang dalam masyarakat sekarang ini.

Praktek perjanjian BOT, secara yuridis berdasarkan atau bersumber pada

Keputusan Menteri Keuangan Republik Indonesia Nomor 248/KMK.04/1995

tentang Perlakuan Pajak Penghasilan Terhadap Pihak-Pihak Yang Melakukan

5

Kerjasama Dalam Bentuk Perjanjian Bangun Guna Serah (Build, Operate, And

Transfer). Berdasarkan Pasal 1 yang menentukan sebagai berikut Bangun, Guna,

Serah (Build, Operate, And Trasfer) adalah bentuk perjanjian kerjasama yang

dilakukan antara pemegang hak atas tanah dengan investor, yang menyatakan

bahwa pemegang hak atas tanah memberikan hak kepada investor untuk

mendirikan bangunan selama masa perjanjian bangun, guna, serah selanjutnya

disebut dengan (BOT), dan mengalihkan kepemilikan bangunan tersebut kepada

pemegang hak atas tanah selama masa bangun guna serah berakhir.

Perjanjian BOT, melahirkan hubungan hukum antara dua orang atau lebih,

yang merupakan salah satu sumber perikatan, sebagaimana yang dikatakan oleh

Subekti bahwa suatu hubungan hukum antara dua orang/atau dua pihak,

berdasarkan mana pihak yang satu berhak menuntut sesuatu hal dari pihak yang

lain, dan pihak yang lain berkewajiban untuk memenuhi tuntutan itu”.2 Maka

hubungan hukum tersebut melahirkan kewajiban pada salah satu pihak dan hak di

pihak lain. Dengan demikian maka unsur-unsur perikatan adalah sebagai berikut :

1. Perikatan adalah hubungan hukum.

2. Melibatkan 2 orang atau lebih.

3. Hubungan hukum tersebut melahirkan kewajiban bagi salah satu pihaknya.

Guna terlaksananya dengan patut suatu perjanjian BOT, harus pula

didasarkan pada asas-asas perjanjian, sebagai berikut :

1. Asas kebebasan mengadakan perjanjian (kebebasan berkontrak).

2. Asas konsensualisme.

2R. Subekti, 1987, Hukum Perjanjian, PT.Internusa, Jakarta, hal. 1.

6

3. Asas kepercayaan.

4. Asas kekuatan mengikat.

5. Asas kepastian hukum.

6. Asas kebiasaan.

7. Asas kepatuhan.

8. Asas moral.

9. Asas persamaan hukum.

10. Asas keseimbangan.

Berdasarkan uraian di atas, dan dalam kaitannya dengan perjanjian BOT

yang pada dasarnya merupakan suatu “asas kerjasama yang saling

menguntungkan”, “asas kepastian hukum” dan “asas musyawarah”.3 Maka

perjanjian BOT, mengandung unsur-unsur antara lain yaitu :

1. Adanya para pihak.

2. Objek yang diperjanjikan.

3. Jangka waktu dengan hak pengelolaan.

4. Jangka waktu berakhir kembali pada pemilik hak eksklusif atau pemilik

lahan.

5. Selama perjanjian BOT masih berlangsung antara para pihak mempunyai hak

dan kewajiban masing-masing.

Dalam praktek build, operate, and trasnfer agreement, pihak kontraktor

menyerahkan bangunan yang sudah dibangunnya itu setelah masa pengalihan,

3Badan Pembinaan Hukum Nasional, 1996, Laporan Akhir Tahun

Penelitian Tentang Aspek Hukum Perjanjian Build, Operate And Transfer,

Jakarta, hal. 29.

7

yang mana sementara sebelum proyek tersebut diserahkan terdapat masa tenggang

waktu (masa konsensi) bagi pihak kontraktor yaitu suatu masa untuk

mengoperasikan proyek dan memungut hasil sebagai imbalan dari jasa

membangun proyek yang bersangkutan.

Perjanjian BOT tidak hanya dibuat antara pemerintah dan swasta,

perjanjian ini dapat dibuat antara swasta dengan swasta, baik antara badan hukum

maupun antara perorangan dengan perorangan. Dalam BOT perjanjian yang

dibuat antara pihak yang memiliki tanah dan pihak yang memiliki dana untuk

mendirikan bangunan, maka perjanjian BOT dapat dilakukan oleh siapapun.

Sebagai contoh dimana pemilik hak atas tanah memberikan hak kepada

investor untuk mendirikan bangunan yang bersifat ekonomis selama masa

perjanjian bangun, guna, serah (BOT). Untuk mendapatkan keuntungan ekonomis

daripadanya, kemudian investor mengalihkan kepemilikan bangunan tersebut

kepada pemegang hak atas tanah setelah masa guna serah berakhir dan investor

telah mendapatkan keuntungan penuh dari investasinya.

Dengan segala kelebihannya maka perjanjian BOT memiliki potensi untuk

dapat dikembangkan dan diterapkan dalam banyak proyek-proyek pembangunan

infrastruktur. Walaupun demikian, ternyata banyak pihak yang kurang mengetahui

bagaimana penerapan pola perjanjian BOT, karena kurangnya ketersediaan hukum

dan perundangan yang mengatur tentang perjanjian kontrak BOT.

Dengan demikian beberapa persoalan hukum pada perjanjian BOT yang

menjadi kajian aspek hukum dari perjanjian ini, akibat adanya kekosongan norma

terhadap pengaturan perjanjian BOT, sebab selain ketentuan Keputusan Menteri

8

Keuangan Republik Indonesia Nomor 248/KMK.04/1995 tentang Perlakuan Pajak

Penghasilan Terhadap Pihak-Pihak Yang Melakukan Kerjasama Dalam Bentuk

Perjanjian Bangun Guna Serah (Build, Operate, And Transfer). Sebagaimana

disebut di atas, tidak ada peraturan yang spesifik yang memberi pengaturannya,

kecuali pada ketentuan-ketentuan dalam KUHPerdata tersebut, berimplikasi pada

praktek-praktek kemitraan dan perjanjian dalam membuat perjanjian BOT yang

cenderung menimbulkan persoalan hukum. Efektifitas penerapannya, identifikasi

dan alokasi resiko, hambatan yang terjadi serta potensi di masa mendatang,

sehingga harus dibuat suatu aturan perundang-undangan yang khusus tentang

BOT.

Pentingnya pengaturan terhadap perjanjian BOT dalam suatu peraturan

perundang-undangan, pengaturan dalam perjanjian BOT diharapkan mampu

memberi kepastian hukum dan perlindungan hukum bagi pihak-pihak yang

membuatnya. Bagi investor, kepastian hukum tentang penguasaan hak-hak atas

tanah dan dan mengelola bangunan diatasnya dengan tidak adanya gangguan

suatu apapun, baik gangguan dari pemegang hak atas tanah maupun pihak lain.

Sedangkan di sisi pemegang hak atas tanah, agar perjanjian BOT menjamin

kepastian bahwa setelah jangka waktu kerjasama berakhir tanah dan bangunan

diserahkan dalam keadaan baik dan siap operasional oleh investor kepada

pemegang hak atas tanah.

Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1960 tentang Peraturan Dasar Pokok-

Pokok Agraria, dalam Lembaran Negara Republik Indonesia (LNRI) Tahun 1960

Nomor 104, dan Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia (TLNRI)

9

Nomor 2043. Pasal 28 yang menentukan sebagai berikut hak guna usaha adalah

hak untuk mengusahakan tanah yang dikuasai langsung oleh negara, dalam jangka

waktu sebagaimana tersebut berdasarkan Pasal 29 ayat (1) guna perusahaan,

pertanian, perikanan, atau peternakan, dengan jangka waktu paling lama 25 tahun.

Pasal 35 ayat (1) UUPA yang menentukan sebagai berikut hak guna

bangunan adalah hak untuk mendirikan dan mempunyai bangunan-bangunan atas

tanah yang bukan miliknya sendiri, dengan jangka waktu paling lama 30 tahun.

Berdasarkan Pasal 41 ayat (1) UUPA yang menentukan sebagai berikut hak pakai

adalah hak untuk menggunakan dan/atau memungut hasil dari tanah yang dikuasai

langsung oleh negara atau tanah milik orang lain, yang memberi wewenang dan

kewajiban yang ditentukan dalam keputusan pemberiannya oleh pejabat yang

berwenang memberikannya atau dalam perjanjian dengan pemilik tanahnya, yang

bukan perjanjian sewa menyewa atau perjanjian pengolahan tanah, segala sesuatu

asal tidak bertentangan dengan jiwa dan ketentuan-ketentuan undang-undang ini,

dengan jangka waktu selama jangka waktu yang tertentu atau selama tanahnya

dipergunakan untuk keperluan tertentu.

Perjanjian BOT yang dibuat dengan akta notaris sebagai akta otentik,

dibuat dengan mengikuti unsur-unsur berdasarkan Pasal 38 ayat (2) huruf d UUJN

yang menentukan sebagai berikut bahwa pada awal akta atau kepala akta memuat:

1. Judul akta.

2. Nomor akta.

3. Jam, hari, tanggal, bulan, dan tahun.

4. Nama lengkap dan tempat kedudukan notaris.

10

Pasal 44 ayat (1) UUJN yang menentukan sebagai berikut segera setelah

akta dibacakan, akta tersebut ditandatangani oleh setiap penghadap, saksi, dan

notaris, kecuali apabila ada penghadap yang tidak dapat membubuhkan tanda

tangan dengan menyebut alasannya. Pencantuman nama dan tanda tangan notaris

pada awal akta, dan pencantuman nama dan tanda tangan notaris pada akhir akta

merupakan perintah UUJN, karena merupakan bagian dari syarat formal akta

notaris. Jika syarat formal tidak dipenuhi, baik sebagian atau seluruhnya

sebagaimana berdasarkan Pasal 38 UUJN, maka akta notaris tersebut hanya

mempunyai kekuatan pembuktian sebagaimana disebutkan berdasarkan Pasal 84

UUJN dan juga kekuatan pembuktian sebagai tulisan di bawah tangan jika ditanda

tangani oleh para pihak sebagaimana juga ditegaskan berdasarkan Pasal 1869

KUHPerdata.

Berdasarkan Pasal 38 ayat (3) huruf c UUJN yang menentukan sebagai

berikut isi akta yang merupakan kehendak dan keinginan dari para pihak

penghadap yang datang menghadap notaris. Sehingga isi akta tersebut merupakan

kehendak atau keinginan para penghadap sendiri, bukan keinginan atau kehendak

notaris, tapi notaris membingkainya dalam bentuk akta notaris sesuai UUJN. Oleh

karena itu, jika isi akta dipermasalahkan oleh para pihak atau pihak lain yang

berkepentingan, maka hal tersebut, yang berkaitan dengan isi akta, merupakan

permasalahan mereka sendiri.

Dalam kaitan ini, bagaimanakah pemahaman yang benar menurut hukum

kedudukan notaris dalam akta dan para pihak yang tercantum namanya dalam akta

dan pihak yang berkepentingan. Bahwa pencantuman nama notaris pada akta

11

notaris, tidak berarti pihak di dalamnya atau turut serta atau menyuruh atau

membantu melakukan suatu tindakan hukum tertentu yang dilakukan para pihak

atau penghadap, tapi hal tersebut merupakan aspek formal akta notaris sesuai

UUJN, notaris tidak terikat dengan isi akta dan juga tidak mempunyai

kepentingan hukum dengan isi akta yang bersangkutan.

Akta notaris jika dipermasalahkan oleh para pihak atau pihak yang

berkepentingan dengan alasan apapun, sangat tidak ada alasan hukum untuk

menempatkan atau mendudukan notaris sebagai tergugat, turut tergugat atau

tersangka ataupun saksi. Jika akta notaris dipermasalahkan oleh para pihak atau

yang berkepentingan, maka untuk menyelesaikan harus didasarkan pada

Kebatalan dan Pembatalan akta notaris sebagai suatu alat bukti yang sempurna.

Berdasarkan Pasal 1 ayat (7) UUJN yang menentukan sebagai berikut akta

notaris yang selanjutnya disebut akta adalah akta autentik yang dibuat oleh atau di

hadapan notaris menurut bentuk dan tata cara yang ditetapkan dalam undang-

undang ini. Pasal 1 ayat (9) UUJN yang menentukan sebagai berikut salinan akta

adalah salinan kata demi kata dari seluruh akta dan pada bagian bawah salinan

akta tercantum frasa “diberikan sebagai salinan yang sama bunyinya.” Pasal 1

ayat (10) UUJN yang menentukan sebagai berikut kutipan akta adalah kutipan

kata demi kata dari satu atau beberapa bagian dari akta dan pada bagian bawah

kutipan akta tercantum frasa “diberi sebagai kutipan”. Pasal 1 ayat (11) UUJN

yang menentukan sebagai berikut grosse akta adalah salah satu salinan akta untuk

pengakuan utang dengan kepala akta “Demi Keadilan Berdasarkan Ketuhanan

Yang Maha Esa”, yang mempunyai kekuatan eksekutorial.

12

Dalam praktek, akta notariil dibuat tidak hanya berpedoman berdasar dan

menurut ketentuan perundang-undangan yang mengatur perbuatan akta notariil

atau otentik (normatif). Juga mengacu pada peraturan perundang-undangan yang

berkaitan dengan pembuatan akta notariil serta pengalaman dan pengetahuan

maupun keyakinan seorang notaris tentang kepatutan segala sesuatu dapat

dijadikan rujukan dibuatnya suatu akta.

Akta notaris merupakan keinginan para pihak yang datang menghadap

notaris, tanpa adanya keinginan seperti itu, akta notaris tidak akan pernah dibuat,

kewajiban notaris mengkonstatir suatu perbuatan-perbuatan sebagai suatu

peristiwa konkrit, mengkonstituir peristiwa konkrit tersebut sebagai suatu

peristiwa hukum untuk ditemukan bentuk atau jenis peristiwa atau perbuatan

hukumnya, yang selanjutnya memverlijden seluruh rangkaian peristiwa-peristiwa

atau perbuatan-perbuatan hukum untuk dibuat menjadi atau kedalam suatu akta

dan akhirnya disahkan (ditanda tangani) oleh notaris, sehingga akta tersebut

dikualifikasikan sebagai akta otentik. Isi akta yang bersangkutan merupakan

kehendak para pihak, bukan kehendak atau keinginan notaris.

Notaris berkewajiban memberikan penjelasan kepada para penghadap,

agar tindakannya yang dituangkan dalam akta sesuai dengan aturan hukum yang

berlaku. Jika akta notaris yang bersangkutan, dirasakan oleh para pihak tidak

mencapai tujuan yang diinginkannya atau harus diubah sesuai keadaan, maka para

pihak secara bersama-sama dan sepakat datang kehadapan notaris untuk

membatalkan isi akta yang bersangkutan. Dalam tataran hukum (Kenotariatan)

yang benar mengenai akta notaris dan notaris, jika suatu akta notaris

13

dipermasalahkan oleh para pihak, maka para pihak datang kembali ke notaris

untuk membuat akta pembatalan atas akta tersebut dan dengan demikian akta yang

dibatalkan sudah tidak mengikat lagi para pihak, dan para pihak menanggung

segala akibat dari pembatalan tersebut.

Jika para pihak tidak sepakat akta yang bersangkutan untuk dibatalkan

atau mereka bersengketa, salah satu pihak dapat menggugat pihak lainnya,

kepengadilan umum untuk membatalkan isi akta yang bersangkutan agar tidak

mengikat lagi. Bahwa yang dibatalkan oleh para pihak, baik karena sepakat atau

melalui putusan pengadilan, adalah isi akta, karena isi akta merupakan kehendak

para pihak. Aspek formal akta notaris merupakan tanggung jawab notaris, yang

juga dapat dibatalkan oleh para pihak jika dapat dibuktikan melalui putusan

pengadilan, misalnya salah satu pihak ingin mengingkari tanggal menghadap

notaris tidak sebagaimana tersebut pada awal akta, tapi tanggal lain yang

diyakininya benar berdasarkan bukti yang dimiliki.

Permasalahan pengingkaran waktu menghadap tersebut, dapat saja

dilakukan oleh para pihak dengan maksud dan tujuan tertentu, misalnya untuk

menghindari kewajiban yang harus ditunaikan oleh yang bersangkutan

sebagaimana tersebut dalam akta yang sudah ditanda tanganinya. Karena tiadanya

pengaturan yang pasti tentang jangka waktu membuat investor maupun pemegang

hak atas tanah menjadi ragu untuk melakukan kerjasama dalam bentuk BOT,

berdasarkan Pasal 15 ayat (2) huruf f UUJN yang menentukan sebagai berikut

notaris berwenang membuat akta yang berkaitan dengan pertanahan. Tidak

adanya ketentuan limitatif dalam UUJN, maka setiap akta perjanjian BOT pada

14

Pasal 35 ayat (1) UUPA. Hal ini mendorong penulis untuk melakukan sebuah

penelitian ilmiah mengenai perjanjian BOT dan kemudian melihat perlindungan

hukum yang dapat diberikan kepada para pihak dalam sudut pandang hukum

agraria.

Berdasarkan uraian dari latar belakang masalah tersebut diatas penulis

tertarik untuk meneliti, membahas serta mengangkatnya dalam bentuk penelitian

yang berjudul “PERTANGGUNGJAWABAN NOTARIS TERHADAP AKTA

PERJANJIAN BUILD, OPERATE, AND TRANSFER (BOT) YANG TELAH

MELAMPAUI BATAS WAKTU MENURUT UUPA”. Dari penelusuran

kepustakaan yang telah dilakukan, penelitian mengenai topik yang diangkat sesuai

judul tersebut di atas berkaitan dengan usulan penelitian merupakan topik yang

orisinal atau belum pernah ada yang meneliti mengenai permasalahan tersebut,

namun terdapat beberapa penelitian yang berkaitan dengan pertanggung jawaban

notaris terhadap akta perjanjian build, operate, and transfer (BOT), antara lain :

Tesis yang ditulis oleh Ima Oktorina, Nim B4B 008 129, berjudul Kajian

Tentang Kerjasama Pembiayaan Dengan Sistem Build, Operate, And, Transfer

(BOT) Dalam Revitalisasi Pasar Tradisional (Studi Kasus Pada Pembangunan

Sentral Pasar Raya Padang), menggunakan metode penelitian hukum empiris,

tesis tersebut ditulis untuk memperoleh gelar Magister Kenotariatan pada Program

Studi Magister Kenotariatan, Program Pasca Sarjana Universitas Diponegoro

Semarang, tahun 2010, dengan permasalahan :

1. Bagaimana hak dan kewajiban para pihak dalam perjanjian kerjasama build,

operate, and transfer (BOT) dalam merevitalisasi pasar raya Padang?

15

2. Bagaimana proses pelaksanaan kerja sama build, operate, and transfer (BOT)

dalam merevitalisasi pasar raya Padang?

3. Kendala-kendala apa saja yang dialami dalam kerja sama build, operate, and

transfer (BOT) dalam merevitalisasi pasar raya Padang?

Dalam tesis tersebut dibahas tentang bagaimana hak dan kewajiban para pihak dan

proses pelaksanaan perjanjian kerjasama tersebut serta kendala-kendala yang

dihadapi dalam kerjasama.

Tesis yang ditulis oleh Sugi Endro Amiarso, Nim 16200/PS/MK05,

berjudul Tinjauan Yuridis Pelaksanaan Perjanjian Sewa Menyewa Tanah Kas

Desa Di Wilayah Kecamatan Banguntapan Kabupaten Bantul, menggunakan

metode penelitian hukum normatif, tesis tersebut ditulis untuk memperoleh gelar

Magister Kenotariatan pada Program Studi Magister Kenotariatan, Program Pasca

Sarjana Universitas Gadjah Mada Yogyakarta, tahun 2011, dengan permasalahan :

1. Apakah sewa menyewa tanah kas desa di Kecamatan Banguntapan

berkontruksi perjanjian BOT (Build, Operate and Transfer)?

2. Bagaimana perlindungan hukum bagi penyewa tanah kas desa di Kecamatan

Banguntapan?

Dalam tesis tersebut dibahas tentang gambaran dan aspek perlindungan hukum

bagi penyewa tanah kas di Kecamatan Banguntapan dalam proses perj anjian

kerjasama.

Tesis yang ditulis oleh Moeliana Goenardi,Nim 10/310410/PHK/06601,

berjudul Tinjauan Tentang Perjanjian BOT (Build, Operate, And Transfer) Di

Atas Tanah Pengelolaan (Studi Kasus Pasar Sentra Antasari Di Kota

16

Banjarmasin), menggunakan metode penelitian normatif, tesis tersebut ditulis

untuk memperoleh gelar Magister Kenotariatan pada Program Studi Magister

Kenotariatan, Program Pasca Sarjana Universitas Gadjah Mada Yogyakarta, tahun

2012, dengan permasalahan :

1. Bagaimanakah konstruksi yuridis perjanjian dengan sistem BOT dalam

peremajaan Pasar Sentra Antasari yang disepakati antara Pemerintah Kota

Banjarmasin dengan PT. Giri Jaladhi Wana?

2. Apakah substansi perjanjian BOT yang dibuat oleh Pemerintah Kota

Banjarmasin dalam peremajaan Pasar Sentra Antasari telah melindungi pihak

penyewa dari PT. Giri Jaladhi Wana?

Dalam tesis tersebut dibahas tentang gambaran secara menyeluruh dan sistematis

mengenai asas hukum, kaidah-kaidah hukum, doktrin dan peraturan Perudang-

Undangan mengenai kontruksi hukum perjanjian BOT.

1.2. Rumusan Masalah :

Berdasarkan latar belakang masalah yang telah dikemukakan, maka

permasalahan yang akan dibahas dalam penelitian sebagai berikut :

1. Bagaimanakah keabsahan akta notaris tentang perjanjian BOT yang jangka

waktunya melampaui batas norma kepatutan penguasaan tanah oleh orang

lain seperti diatur berdasarkan Pasal 35 ayat (1) UUPA ?

2. Bagaimanakah tanggung jawab notaris terhadap akta BOT yang dibuat

dihadapannya dalam hal terjadinya sengketa akibat jangka waktu penguasaan

tanah oleh investor melampui batas norma kepatutan penguasaan tanah

17

berdasarkan Pasal 20 sampai Pasal 44 Undang-Undang Pokok Agraria

(UUPA)?

1.3. Tujuan Penelitian

Penelitian ini memiliki tujuan umum dan tujuan khusus yang dapat

dirumuskan sebagai berikut :

1.3.1. Tujuan Umum

Tujuan umum Penelitian ini adalah untuk mengembangkan kemampuan

diri dalam menyampaikan dan menuliskan dalam karya tulis serta lebih

memahami mengenai perjanjian build, operate, and transfer.

1.3.2. Tujuan Khusus

Adapun tujuan khusus yang hendak dicapai dari penelitian ini adalah

sebagai berikut :

1. Untuk mengkaji keabsahan serta pertanggung jawaban notaris terhadap akta

Perjanjian build, operate, and transfer yang dibuat dihadapan notaris.

2. Untuk mengkaji mengenai perjanjian build, operate, and transfer memiliki

kepastian hukum agar selama jangka waktu kerjasama investor memiliki hak

penuh untuk menguasai tanah dan mengelola bangunan diatasnya dengan

tidak adanya gangguan suatu apapun baik dari gangguan pemegang hak atas

tanah maupun pihak lain.

1.4. Manfaat Penelitian

Adapun manfaat yang diharapkan dari penelitian ini dapat diuraikan

sebagai berikut :

18

1.4.1. Manfaat Teoritis

Secara teoritis hasil penelitian ini diharapkan dapat memberi manfaat bagi

perkembangan ilmu hukum, khususnya di bidang Kenotariatan yang berkaitan

dengan Pertanggung Jawaban Notaris dalam Perjanjian build, operate, and

transfer.

1.4.2. Manfaat Praktis

Secara praktis hasil penelitian ini diharapkan dapat memberikan

sumbangan berupa masukan bagi notaris dalam menjalankan tugas dan kewajiban

notaris sesuai dengan undang-undang jabatan notaris dan kode etik notaris.

1.5. Landasan Teoritis

Dalam penelitian ini landasan teoritis yang digunakan berupa teori,

konsep-konsep, serta pendapat para sarjana.

1.5.1. Teori Kepastian Hukum

Menurut Gustav Radbruch kepastian hukum atau recht sicherkeit, security,

rechts-zekerheid,4 adalah sesuatu yang baru sejak hukum itu dituliskan,

dipositifkan, dan menjadi publik. Kepastian hukum menyangkut masalah law

sicherkeit durch das recht, seperti memastikan bahwa pencurian, pembunuhan

4

Achmad Ali, 2009, Menguak Teori (Legal Theory) dan Teori Peradilan

(Judicial Prudence) Termasuk Interprestasi Undang-Undang (Legisprudence),

Prenada Media Group, Jakarta, hal. 292.

19

menurut hukum merupakan kejahatan. Kepastian hukum adalah Scherkeit des

Rechts selbst atau kepastian hukum itu sendiri.

Empat hal yang berhubungan dengan makna kepastian hukum. Pertama,

bahwa hukum itu positif artinya bahwa ia adalah perundang-undangan

(gesetzkiches recht). Kedua hukum itu didasarkan pada fakta (tatsachen), bukan

suatu rumusan tentang penilaian yang nanti akan dilakukan oleh hakim, seperti

kemauan baik, kesopanan. Ketiga, bahwa fakta itu harus dirumuskan dengan cara

yang jelas sehingga menghindari kekeliruan dalam pemaknaan, disamping juga

mudah dijalankan. Keempat, hukum positif itu tidak boleh sering diubah,

masyarakat mengharapkan adanya kepastian hukum, karena dengan adanya

kepastian hukum masyarakat akan lebih tertib. Hukum bertujuan menciptakan

kepastian hukum karena bertujuan ketertiban masyarakat.5

Menurut Radbruch hubungan antara keadilan dan kepastian hukum perlu

diperhatikan, oleh sebab kepastian hukum harus dijaga demi keamanan dalam

negara, maka hukum positif selalu harus ditaati, pun kalau isinya kurang adil, atau

juga kurang sesuai dengan tujuan hukum, tetapi terdapat pengecualian, yakni

bilamana pertentengan antara isi tata hukum itu nampak tidak adil pada saat itu

tata hukum itu boleh dilepaskan.6

Teori kepastian hukum digunakan dalam penelitian ini terkait dengan

kewenangan notaris dalam pembuatan akta BOT sebagai masalah permasalahan

pertama, yang mengkaji keabsahan akta Perjanjian BOT yang dibuat dihadapan

5

Sudikno Mertokusumo, 1988, Mengenal Hukum (Suatu Pengantar),

Liberty, Yogyakarta, hal. 58.

6Theo Huijbers, 1982, Filsafat Hukum Dalam Lintasan Sejarah, Kanisius,

Jakarta, hal. 163.

20

notaris, melampaui batas norma kepatutan penguasaan tanah oleh orang lain

seperti diatur berdasarkan Pasal 35 ayat (1) UUPA.

Kepastian hukum yang dimaksudkan adalah akta BOT yang dibuat

dihadapan notaris harus dapat menjamin adanya kepastian hukum dalam sudut

pandang hukum perjanjian, karena dalam perjanjian BOT menimbulkan perikatan

yang berlaku sebagai undang-undang bagi para pihak yang membuatnya.

Sedangkan dalam sudut pandang hukum agraria, yang menjadi objek dalam

perjanjian BOT adalah tanah, sehingga segala hal mengenai tanah yang diatur

dalam perjanjian BOT harus sepenuhnya tunduk pada UUPA dan seluruh

perundang-undangan yang berlaku tentang tanah.

1.5.2. Teori Tanggung Jawab

Menurut Kranenburg dan Vegting ada 2 teori yang melandasi pertanggung

jawaban pejabat yaitu :7

1. Teori Fautes Personalles

Teori fautes personalles, yaitu teori yang menyatakan bahwa kerugian

terhadap pihak ketiga dibebankan kepada pejabat yang karena tindakannya ini

telah menimbulkan kerugian. Dalam teori ini beban tanggung jawab ditunjukan

pada manusia selaku pribadi.

2. Teori Fautes De Services

Teori fautes de services, yaitu teori yang menyatakan bahwa kerugian

pihak ketiga dibebankan pada instansi dari pejabat yang bersangkutan. Menurut

teori ini tanggung jawab dibebankan kepada jabatan, dalam penerapannya,

7Ridwan HR, 2011, Hukum Administrasi Negara, PT. Raja Grafindo

Persada, Jakarta, hal. 334.

21

kerugian yang timbul ini disesuaikan pula apakah kesalahan yang dilakukan itu

merupakan kesalahan berat atau kesalahan ringan dimana berat dan ringannya

suatu kesalahan berimplikasi pada tanggung jawab yang harus di tanggung.8

Dalam kaitan dengan jabatan notaris maka diperlukan tanggung jawab

professional berhubungan dengan jasa yang diberikan. Tanggung jawab

profesional adalah tanggung jawab hukum (legal liability), dalam hubungan

dengan jasa profesional yang diberikan kepada klien. Tanggung jawab profesional

ini dapat timbul karena mereka (para penyedia jasa profesional) tidak memenuhi

perjanjian yang mereka sepakati dengan klien mereka atau akibat dari kelalaian

penyedia jasa tersebut mengakibatkan terjadinya perbuatan melawan hukum.9

Pemberian kewenangan kepada notaris untuk membuat akta sebagaimana

diatur dalam undang-undang jabatan notaris. Menurut perspektif hukum publik

adanya kewenangan terhadap akta-akta yang di buat sejalan dengan prinsip umum

yaitu tiada kewenangan tanpa pertanggung jawaban, para ahli umumnya berpendapat

bahwa kalau terjadi pelanggaran notaris selaku pejabat umum berhubungan dengan

kebenaran materiil, dibedakan berdasarkan 4 pertanggung jawaban notaris yang

menentukan sebagai berikut :10

1. Tanggung jawab notaris secara perdata.

2. Tanggung jawab notaris secara pidana.

3. Tanggung jawab notaris berdasarkan UUJN.

8Shidarta, 2000, Hukum Perlindungan Konsumen, Grasindo, Jakarta, hal.

335-337.

9Shidarta, 2006, Hukum Perlindungan Konsumen Indonesia, Edisi Revisi,

Gremedia Widiasarana Indonesia, Jakarta, hal. 82.

10

Abdul Ghofur, 2009, Lembaga Kenotariatan Indonesia: Perspektif

Hukum dan Etika, UII Press, Yogyakarta, hal. 34.

22

4. Tanggung jawab berdasarkan kode etik.

1.5.3. Konsep-Konsep

Beberapa konsep yang digunakan dan dijelaskan untuk membahas

permasalahan dalam penelitian ini adalah :

1.5.3.1. Konsep BOT

Build, Operate, And Transfer (selanjutnya disebut dengan BOT) adalah

suatu bentuk pemanfaatan tanah dengan cara pemegang hak atas tanah dengan

tanpa melepaskan haknya atas tanah menyerahkan penguasaan atas tanah dengan

kepada investor untuk suatu jangka waktu tertentu. Dengan memberikan izin dan

wewenang kepada investor untuk mendirikan bangunan, melakukan pengelolaan

secara komersial di atas tanah tersebut dan mendapat keuntungan dari bangunan

tersebut, baik dengan adanya kewajiban untuk melakukan pembayaran maupun

tanpa adanya kewajiban untuk melakukan pembayaran kepada pemegang hak atas

tanah dan kemudian meyerahkan kembali tanah berikut bangunan komersial di

atasnya kepada pemegang hak atas tanah setelah jangka waktu tertentu yang telah

diperjanjikan oleh pemegang hak atas tanah dengan investor berakhir. Unsur-

unsur yang harus dipenuhi dalam perjanjian BOT, sebagai berikut :

a. Adanya tanah yang menjadi objek kerjasama.

b. Adanya perjanjian kerjasama antara pemegang hak atas tanah dengan

investor.

c. Adanya pemberian hak untuk menguasai tanah oleh pemegang hak atas tanah

kepada investor.

d. Adanya kewajiban investor untuk mendirikan bangunan.

23

e. Adanya jangka waktu operasional.

f. Adanya kewajiban menyerahkan penguasaan tanah berikut kepemilikan

bangunan di atasnya kepada pemegang hak atas tanaha setelah masa

kerjasama berakhir.

Dimana apabila salah satu unsur tidak terpenuhi maka perjanjian tersebut

tidak dapat dikategorikan sebagai perjanjian BOT, melihat unsur-unsur yang

terkandung dalam perjanjian BOT maka harus dilihat bahwa ada suatu pemisahan

yang tegas antara pemegang hak atas tanah dengan investor. Pemegang hak atas

tanah adalah sebagai pihak yang memiliki penguasaan secara yuridis dan investor

adalah sebagai pihak yang memiliki penguasaan fisik. Ada 2 yang menjadi latar

belakang terciptanya pemanfaatan tanah secara BOT, sebagai berikut :

1. Ada pemilik tanah atau pemegang hak atas tanah, yang ingin membangun

suatu bangunan komersial di atas tanahnya tetapi tidak mempunyai biaya dan

ada investor yang bersedia membiayai pembangunan tersebut.

2. Ada investor yang ingin membangun suatu bangunan komersial tetapi tidak

mempunyai tanah yang tepat untuk berdirinya bangunan komersial tersebut

dan ada pemilik tanah yang bersedia menyerahkan tanahnya untuk tempat

berdirinya bangunan komersial tersebut.

Berkembangnya bisnis di Indonesia memaksa hukum harus untuk segera

dapat menyesuaikan posisinya dalam masyarakat sekarang ini. Fungsi hukum

sebagai pemberi kepastian dan perlindungan hukum dalam setiap transaksi bisnis

yang dilakukan oleh para pelaku bisnis.

24

Hukum memberi peluang akan terciptanya bermacam jenis dan bentuk

perjanjian, baik perjanjian yang sesuai dengan ketentuan-ketentuan dalam

KUHPerdata maupun ketentuan-ketentuan yang tidak sesuai dengan KUHPerdata.

Hal ini dikarenakan hukum perikatan menganut sistem terbuka sehingga seluruh

pasal tentang perikatan dapat dikesampingkan selama tidak melanggar syarat

sahnya suatu perikatan dan nilai-nilai kesusilaan dan ketertiban umum.

Berdasarkan Pasal 1338 KUHPerdata yang menentukan sebagai berikut

semua perjanjian yang dibuat oleh para pihak berlaku sebagai undang-undang

bagi mereka yang membuatnya. Pasal tersebut digunakan sebagai dasar hukum

bagi segala macam jenis perjanjian yang dibuat oleh para pelaku bisnis, termasuk

di dalamnya adalah perjanjian BOT.

Dalam perjanjian BOT pihak investor diberi hak untuk membangun,

menguasai, menggunakan, mengoperasikan secara komersial dan sekaligus

bangunan tersebut untuk jangka waktu tertentu (periode konsensi). Perjanjian

build, operate, and transfer dibagi dalam 3 tahapan adalah sebagai berikut :

1. Tahap pembangunan

Pihak pertama menyerahkan tanahnya kepada pihak lain untuk dibangun.

2. Tahap operasional

Berfungsi mendapat penggantian biaya atas pembangunan dalam jangka

waktu tertentu.

3. Tahap transfer

Pihak kedua menyerahkan kepemilikan bangunan komersial kepada pemilik

tanah.

25

Dilihat dari bentuknya perjanjian BOT adalah perjanjian dengan ketetapan

waktu, dengan demikian perjanjian BOT berakhir apabila jangka waktu yang

disepakati telah berakhir dan sebagai akibat dari berakhirnya perjanjian BOT

maka investor kehilangan haknya untuk menguasai tanah berikut haknya untuk

mengelola bangunan di atasnya, sehingga investor tidak berhak lagi untuk

melakukan tindakan apapun sehubungan dengan penguasaan tanah dan

pengelolaan bangunan di atasnya. Apabila telah disepakati sebelumnya dalam

perjanjian maka perjanjian BOT dapat diperpanjang untuk jangka waktu tertentu.

1.5.3.2. Konsep Akta

Akta adalah suatu surat untuk dapat dikatakan sebagai akta harus di tanda

tangani, harus dibuat dengan sengaja dan harus digunakan oleh orang untuk

keperluan siapa surat itu dibuat. Akta dibagi atas 2 bagian adalah sebagai berikut :

1. Akta otentik.

2. Akta dibawah tangan.

Akta otentik adalah akta yang dibuat oleh atau dihadapan pejabat yang

berwenang untuk itu yang memuat keterangan menyangkut hal apa yang

disepakati para pihak. Sedangkan akta dibawah tangan adalah akta yang dibuat

oleh para pihak menyangkut hal apa yang mereka sepakati dan dipersiapkan oleh

pihak-pihak dalam kontrak secara pribadi.11

11

I Ketut Artadi dan I Dewa Nyoman Rai Asmara Putra, 2010,

Implementasi Ketentuan-Ketentuan Hukum Perjanjian Kedalam Perancangan

Kontrak, Udayana University Press, Denpasar, hal. 81.

26

Akta mempunyai dua fungsi formil (formalitas causa) dan fungsi alat bukti

(probationis causa).12

Formalitas causa artinya akta berfungsi untuk lengkapnya atau

sempurnanya suatu perbuatan hukum, jadi bukan sahnya perbuatan hukum. Jadi

adanya akta merupakan syarat formil untuk adanya suatu perbuatan hukum.

Probationis causa berarti akta mempunyai fungsi sebagai akat bukti, karena sejak

awal akta tersebut dibuat dengan sengaja untuk pembuktian dikemudian hari.

Pada dasarnya akta otentik mempunyai 3 macam kekuatan pembuktian

sempurna, adalah sebagai berikut :13

1. Kekuatan Pembuktian Lahiriah (Ulitwendige Bewijsracht)

kemampuan lahiriah akta otentik merupakan kemampuan akta itu sendiri

untuk membuktikan keabsahannya sebagai akta otentik (acta publica probant

sesse ipsa), jika dilihat dari luar atau lahirnya sebagai akta otentik secara sesuai

dengan aturan hukum yang sudah ditentukan mengenai syarat akta otentik maka

akta tersebut berlaku sebagai akta otentik sampai terbukti sebaliknya artinya

sampai ada yang membuktikan bahwa akta tersebut bukan akta otentik secara

lahiriah. Nilai pembuktian akta dari aspek lahiriah, akta tersebut harus dilihat apa

adanya, secara lahiriah tidak perlu dipertentangkan dengan alat bukti lain.

2. Kekuatan Pembuktian Formil (Formele Bewijskracht)

Kekuatan pembuktian formal akta otentik berarti menjamin keabsahan atau

kepastian tanggal, kebenaran tanda tangan, identitas para pihak yang hadir, berikut

tempat dimana akta itu dibuat.

12

Sudikno Mertakusumo, 1993, Hukum Acara Perdata Indonesia, edisi

keempat, Liberty, Yogyakarta, hal. 121.

13

Ibid, hal. 122.

27

3. Kekuatan Pembuktian Materiil (Materiele Bewijskracht)

Kekuatan pembuktian materiil suatu akta otentik adalah tidak hanya

kenyataan, melainkan mengenai adanya suatu unsur yang dapat dibuktikan oleh

akta itu. Pembuktian isi akta sebagai benar terhadap setiap orang atas perbuatan

akta tersebut dapat dianggap sebagai bukti terhadap legalitas akta terhadap dirinya

sendiri.

Ketiga aspek tersebut merupakan kekuatan pembuktian akta sebagai akta

otentik dan siapapun terikat oleh akta tersebut, jika dapat dibuktikan dalam suatu

persidangan pengadilan, bahwa ada salah satu aspek tersebut tidak benar, maka

akta yang bersangkutan hanya mempunyai kekuatan pembuktian sebagai akta

dibawah tangan atau akta tersebut didegradasikan dalam kekuatan pembuktiannya

sebagai akta yang mempunyai kekuatan pembuktian sebagai akta dibawah tangan.

Apabila memperhatikan uraian diatas dapat dijelaskan bahwa antara akta

otentik dengan akta dibawah tangan terdapat suatu suatu perbedaan yang prinsip,

letak perbedaan antara akta otentik dengan akta dibawah tangan, yaitu :

1. Akta otentik mempunyai tanggal yang pasti, tanggalnya dicatat dalam buku

Repertorium notaris dan dalam laporan bulanan notaris ke Majelis Pengawas

Daerah, sedangkan akta dibawah tangan tidak selalu demikian.

2. Akta otentik dalam hal tertentu mempunyai kekuatan eksekutorial. Hal ini

terjadi apabila notaris mengeluarkan Grosse akta (salinan akta yang diatasnya

diberi irah irah “Demi Keadilan Berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa”

dan pada penutup disebutkan : “diberikan sebagai grosse pertama atas

permintaan”) yang dimaksud dengan kekuatan eksekutorial ialah mempunyai

28

kekuatan hukum untuk dieksekusi sama seperti putusan pengadilan yang telah

mempunyai kekuatan hukum yang pasti, sedangkan akta dibawah tangan

tidak pernah mempunyai hal itu.

3. Kemungkinan suatu akta otentik hilang adalah kecil sekali, karena

penyimpanannya oleh notaris yang bersangkutan sangat baik dan rapih karena

minuta akta notaris adalah arsip negara, maka tidak boleh hilang, sedangkan

akta dibawah tangan kemungkinan hilang sangat besar.

4. Akta otentik sebagaimana disinggung di atas mempunyai kekuatan

pembuktian yang sempurna yaitu : Kekuatan Pembuktian Diri (Uitwendige

Bewijskracht), Kekuatan Pembuktian Formil (Formele Bewijskracht),

Kekuatan Pembuktian Materiil (Materiele Bewijskracht), sedangkan akta

dibawah tangan tidak demikianlah adanya. Kekuatan pembuktiannya baru

berlaku apabila para pihak mengakui keberadaan akta tersebut dan tanda

tangan mereka juga mereka akui.

1.5.4. Pandangan Para Sarjana

Menurut pendapat Lili Rasjidi dan I.B. Wyasa Putra bahwa hukum

dapat difungsikan untuk mewujudkan perlindungan yang sifatnya tidak sekedar

adaptif dan fleksibel, melainkan juga prediktif dan antisipatif.14

Pendapat

Sunaryati Hartono mengatakan bahwa hukum dibutuhkan untuk mereka yang

14

Lili Rasjidi dan I.B Wyasa Putra, 1993, Hukum Sebagai Suatu Sistem,

Remaja Rusdakarya, Bandung, hal. 55.

29

lemah dan belum kuat secara sosial, ekonomi, dan politik untuk memperoleh

keadilan sosial.15

Menurut pendapat Munir Fuady, asas kebebasan berkontrak memberikan

kebebasan kepada para pihak untuk membuat atau tidak membuat kontrak,

demikian juga kebebasan untuk mengatur sendiri isi kontrak tersebut.16

Asas ini

tersirat berdasarkan Pasal 1338 KUHPerdata, pada intinya menyatakan bahwa

terdapat kebebasan membuat kontrak apapun sejauh tidak bertentangan dengan

hukum, ketertiban dan kesusilaan.

Menurut pendapat Felix.O.Soebagjo, dalam penerapan asas kebebasan

berkontrak, bukan berarti dapat dilakukan bebas sebebasnya, akan tetapi juga ada

pembebasan yang diterapkan oleh pembuat peraturan perundang-undangan, yaitu

tidak bertentangan dengan ketertiban umum, kepatutan dan kesusilaan.17

Dengan

demikian kita melihat bahwa asas kebebasan ini tidak hanya milik KUHPerdata, akan

tetapi bersifat universal.

15

Sunaryati Hartono, 1991, Politik Hukum Menuju Satu Sistem Hukum

Nasional, Alumni, Bandung, hal. 55.

16

Munir Fuady, 2002, Pengantar Hukum Bisnis, PT.Citra Aditya Bakti,

Bandung, hal. 12.

17

Felix.O.Soebagjo, Perkembangan Asas-Asas Hukum Kontrak Dalam

Praktek Bisnis Selama 25 Tahun Terakhir, Disampaikan dalam pertemuan ilmiah

”Perkembangan Hukum Kontrak dalam Praktek Bisnis di Indonesia”,

diselenggarakan oleh Badan Pengkajian Hukum Nasional, Jakarta 18 dan 19

Februari 1993.

30

1.6. Metode Penelitian

1.6.1. Jenis Penelitian

Dalam penelitian ini menggunakan metode penelitian hukum normatif,

yang dilakukan dengan cara mengkaji bahan-bahan yang berasal dari berbagai

peraturan perundang-undangan dan bahan lain dari berbagai literatur. Penelitian

ini berangkat dari adanya kekosongan norma, beberapa persoalan hukum pada

perjanjian BOT yang menjadi kajian aspek hukum dari perjanjian ini, karena hak

pengelolaan pada perjanjian BOT tidak diatur di dalam UUPA. Akibatnya

praktek-praktek kemitraan dan perjanjian dalam membuat perjanjian BOT

cenderung menimbulkan persoalan hukum.

Penelitian hukum normatif adalah merupakan penelitian hukum yang

dilakukan dengan cara mengkaji bahan-bahan hukum yang berasal dari berbagai

peraturan perundang-undangan dan berbagai literatur hukum.18

1.6.2. Jenis Pendekatan

Dalam penelitian hukum terdapat beberapa pendekatan yang digunakan

oleh peneliti untuk mendapatkan informasi dari berbagai aspek mengenai isu yang

dicari jawabannya.19

Dalam penelitian ini digunakan pendekatan, sebagai berikut :

1. Pendekatan perundang-undangan (statute approach), yang dilakukan dengan

menelaah semua undang-undang dan regulasi yang bersangkut paut dengan

18

Soerjono Soekamto dan Sri Mamudji, 2007, Penelitian Hukum Normatif

: Suatu Tinjauan Singkat, PT. Raja Grafindo Persada, Jakarta, hal 13.

19

Peter Mahmud Marzuki, 2011, Penelitian Hukum, Kencana Prenada

Media Group, Jakarta, hal. 93.

31

isu hukum yang sedang ditangani.20

Dalam penelitian ini undang-undang dan

regulasi yang ditelaah sebagai berikut :

a. Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945.

b. Kitab Undang-Undang Hukum Perdata.

c. Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1960 tentang Peraturan Dasar Pokok-

Pokok Agraria, dalam Lembaran Negara Republik Indonesia (LNRI)

Tahun 1960 Nomor 104, dan Tambahan Lembaran Negara Republik

Indonesia (TLNRI) Nomor 2043.

d. Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 30 Tahun 2004 tentang

Jabatan Notaris, dalam Lembaran Negara Republik Indonesia (LNRI)

Tahun 2004 Nomor 117, dan Tambahan Lembaran Negara Republik

Indonesia (TLNRI) Nomor 4432.

e. Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 2 Tahun 2014 tentang

Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2004 tentang Jabatan

Notaris, dalam Lembaran Negara Republik Indonesia (LNRI) Tahun

2014 Nomor 3, dan Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia

(TLNRI) Nomor 5491.

f. Peraturan Pemerintah Republik Indonesia Nomor 38 Tahun 2008 tentang

Perubahan Atas Peraturan Pemerintah Nomor 6 Tahun 2006 Tentang

Pengelolaan Barang Milik Negara/Daerah, dalam Lembaran Negara

Republik Indonesia (LNRI) Tahun 2008 Nomor 78, dan Tambahan

Lembaran Negara Republik Indonesia (TLNRI) Nomor 4855.

20

Ibid

32

g. Peraturan Menteri Hukum dan Hak Asasi Manusia Nomor

M.01-HT.03.01 Tahun 2006 tentang Syarat dan Tata Cara Pengangkatan,

Perpindahan dan Pemberhentian Notaris.

h. Peraturan Menteri Hukum dan Hak Asasi Manusia Nomor :

M.03.HT.03.10 Tahun 2007 tentang Pengambilan Minuta Akta dan

Pemanggilan Notaris.

i. Keputusan Menteri Keuangan Republik Indonesia Nomor

248/KMK.04/1995 Tentang Perlakuan Pajak Penghasilan Terhadap

Pihak-Pihak Yang Melakukan Kerjasama Dalam Bentuk Perjanjian

Bangun Guna Serah (“Build Operate and Transfer”).

2. Pendekatan Fakta (fact approach), yaitu melihat fakta-fakta yang ada di

lapangan berdasarkan atas permasalahan yang akan dikaji yang selanjutnya

dikaitkan dengan penerapan hukum yang berlaku.21

1.6.3. Sumber Bahan Hukum

Bahan hukum yang diteliti dalam penelitian ini adalah bahan hukum

primer dan bahan hukum sekunder yang dapat diuraikan sebagai berikut :

1. Bahan hukum Primer

Bahan hukum primer adalah bahan-bahan hukum yang mengikat.22

Bahan

hukum primer yang akan digunakan dalam penelitian ini berupa peraturan

Perundang-Undangan yang terkait dengan permasalahan, sebagai berikut :

a. Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945.

21

Ibid. hal. 95.

22

Bambang Sunggono, 2010, Metodelogi Penelitian Hukum, Rajawali

Pers, Jakarta, hal. 113.

33

b. Kitab Undang-Undang Hukum Perdata.

c. Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 5 Tahun 1960 tentang Peraturan

Dasar Pokok-Pokok Agraria, dalam Lembaran Negara Republik Indonesia

Tahun 1960 Nomor 104, dan Tambahan Lembaran Negara Republik

Indonesia Nomor 2043.

d. Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 30 Tahun 2004 tentang Jabatan

Notaris, dalam Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2004 Nomor

117, dan Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4432.

e. Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 2 Tahun 2014 tentang Perubahan

Atas Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2004 tentang Jabatan Notaris, dalam

Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2014 Nomor 3, dan Tambahan

Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5491.

f. Peraturan Pemerintah Republik Indonesia Nomor 38 Tahun 2008 tentang

Perubahan Atas Peraturan Pemerintah Nomor 6 Tahun 2006 Tentang

Pengelolaan Barang Milik Negara/Daerah, Lembaran Negara Republik

Indonesia Tahun 2008 Nomor 78, dan Tambahan Lembaran Negara Republik

Indonesia Nomor 4855.

g. Peraturan Menteri Hukum dan Hak Asasi Manusia Nomor

M.01-HT.03.01 Tahun 2006 tentang Syarat dan Tata Cara Pengangkatan,

Perpindahan dan Pemberhentian Notaris.

h. Peraturan Menteri Hukum dan Hak Asasi Manusia Nomor : M.03.HT.03.10

Tahun 2007 tentang Pengambilan Minuta Akta dan Pemanggilan Notaris.

34

i. Keputusan Menteri Keuangan Republik Indonesia Nomor 248/KMK.04/1995

Tentang Perlakuan Pajak Penghasilan Terhadap Pihak-Pihak Yang

Melakukan Kerjasama Dalam Bentuk Perjanjian Bangun Guna Serah (“Build

Operate and Transfer”)

2. Bahan hukum Sekunder

Bahan hukum sekunder merupakan bahan-bahan yang erat hubungannya

dengan bahan hukum primer berupa buku-buku, jurnal hukum yang termuat dalam

media cetak maupun elektronik, dan internet dengan menyebut nama situsnya

serta artikel-artikel yang relevan dengan topik penelitian.

1.6.4. Teknik pengumpulan Bahan Hukum

Pengumpulan bahan hukum dalam penelitian ini adalah dengan melakukan

studi kepustakaan yang meliputi Perundang-Undangan, yurisprudensi, dan buku-

buku literatur. Disamping studi kepustakaan menggunakan studi dokumen hukum

yang tidak dipublikasikan melalui perpustakaan umum seperti dokumen perjanjian

dan putusan pengadilan. Selain itu wawancara juga merupakan salah satu dari

teknik pengumpulan bahan hukum yang menunjang teknik dokumentasi dalam

penelitian ini serta berfungsi untuk memperoleh bahan hukum yang mendukung

penelitian jika diperlukan.

Pengumpulan bahan hukum juga dilakukan dengan menggunakan sistem

kartu (card system). Dalam pengumpulan bahan hukum tersebut, kartu-kartu

disusun berdasarkan topik, bukan berdasarkan nama pengarang. Hal ini dilakukan

35

agar memudahkan dalam hal penguraian, menganalisa dan membuat kesimpulan

dari konsep-konsep yang ada.23

1.6.5. Teknik Analisis Bahan Hukum

Untuk menganalisis bahan-bahan hukum yang telah terkumpul akan

digunakan beberapa teknik analisis, seperti : teknik deskripsi, teknik argumentasi,

dan teknik sistematisasi. Teknik deskripsi adalah teknik dasar analisis yang tidak

dapat dihindari penggunaannya.

Deskripsi berarti gambaran atau uraian apa adanya terhadap suatu kondisi

atau posisi dari proposisi-proposisi hukum atau non hukum. Teknik argumentasi

adalah memberi penilaian yang didasarkan pada alasan-alasan yang bersifat

penalaran hukum. Teknik sistematisasi adalah upaya mencari kaitan rumusan

suatu konsep hukum atau proposisi hukum antara peraturan perundang-undangan

yang sederajat ataupun antara yang tidak sederajat.

23

Winarno Surakhmad, 1972, Pengantar Penelitian Ilmiah, Dasar Metode

& Teknik, Tarsito, Bandung, hal. 257.