1

ВИДОВИ ПРАВНИ ЛЕКОВИ

(СУДСКИ ПРАВНИ ЛЕКОВИ)

Arwed Blomeyer професор емеритус, Слободен Универзитет на Берлин (Германија)

ВОВЕД

1. Под терминот “судски правни лекови“ во овој труд се подразбираат оние законски или правни лекови што правниот систем ги гарантира во судската постапка за извршување или одбрана на материјалните права. Односот на правниот лек со материјалното право ќе биде разгледан во infra Глава I.

Правниот лек најнапред е потребен во случај на повреда на индивидуалните права, тнр. одмазнички или казнен правен лек (retaliatory releif). Овде од примарна важост е присилното извршување на барањето за неисполнување. Но и разлачните права врз имотот на должникот бараат судска постапка за нивната реализација. И конечно, правната позиција понекогаш мора да биде “изменета“ (infra Глава II).

Но, правниот лек исто така е неопходен за да се спречи повредата на законските права, тнр. превентивен правен лек. Судската декларација (изјава) за правниот однос ја елиминира несигурноста што може да доведе до повреда на законските права. Потенцијалната повреда на приватните права може да се спречи со налог за воздржување или забрана (infra Глава III).

Судската заштита не ја ужива само лицето кое неа ја бара како тужител, туку и противната странка, тужениот (infra Глава IV).

I. МАТЕРИЈАЛНОТО ПРАВО И СУДСКИТЕ ПРАВНИ ЛЕКОВИ 2. Нужноста да се бара правен лек пред судовите, соодветствува на забраната на

извршувањето на приватните права преку само-помош. Односот на материјалното право и судските лекови не воид кон прашањето во врска со правото да се поднесе тужба. Материјалното право исто така има влијание врз природата на тужбата. За да се дозволи судскиот лек мора да постои потреба од него. Во случај на злоупотреба на судските лекови, може да дојде до одговорност според материјалното право.

А. ЗАБРАНА НА САМО-ПОМОШ 3. Принцип - Правилото од Decretum Divi Marci (Digesta, 48.7.7.) дека поединецот

не може да ги врши своите права со сила, туку мора да користи средства или лекови пропишани од страна на државата, денеска е очигледно на сите. Забраната на само-помошта се однесува на лишувањето од владение врз движните ствари и врз недвижностите, како и на нападите на личноста. Француското право ја проширува оваа

2

забрана дури и на некои изјави (декларации) во врска со правните трансакции: според старата поговорка “никој не може да го земе правото во свои раце“ (nul ne peut faire justice a soi-meme), избегнувањето на правниот однос заради заблуда, грешка, принуда или измама, раскинувањето на билатералните договори заради неисполнување и раскинувањето на договорот за купопродажба заради повреда на гаранциите во врска со квалитетот на стварта не може да се постигне само со изјава на засегнатата странка - во сите тие ситуации се бара судска одлука. Во францускиот правен систем, тужбата за судска измена на правниот однос ја заменува едноставната еднострана изјава што и е достапна на оштетената страна во другите правни системи. Правило слично на француското среќаваме и во иберо-американските системи.

Очигледно, забраната на само-помошта не може да се примени без ограничување. Се признаваат серија на исклучоци:

4. Само-одбрана - Соодветноста на употребата на сила во одбрана од незаконски напад е универзално признаена. Меѓутоа, средствата и начинот на одбраната мора да бидат соодветни на околностите.

5. Времена само-помош - Забраната на само-помошта веќе не е оправдана во оние случаи во кои помошта на владините сили не може да се добие итно и веднаш и како последица на тоа странката е под закана на некоја трајна загуба на своите законски права. Во таков случај, се дозволува барем времена само-помош се додека не интервенира власта. Меѓутоа, во оваа точка судските мерки мора да се применат веднаш.

Ваквиот вид само-помош понекогаш е изречно пропишан со закон, но често произлегува од соодветното толкување на законите.

6. Само-помош во посебни случаи - Една цела серија посебни правила ја проширува можноста за само-помош. Така на пример, според соседското право за соседните земјишни парцели, сечењето на гранките или на корењата на дрвјата кои од парцелата на соседот се надвиснале или се прошириле и на другата парцела претставува нешто што е генерално дозволено. Исто така се признава правото на сопственикот да ги заплени туѓите животни што му нанесуваат штета на неговиот имот и да ги продаде за да ја обесштети штетата што тие му ја нанеле.

Особено важна е само-помошта во односите закуподавец-закупец. Во голем број земји, сопственикот на недвижноста може при напуштањето на просториите од страна на закупецот да го земе во владение стварите на закупецот за сопствена сметка и на тој начин да го засили своето обезбедување во владетелско обезбедување. Во Англија според еден стар Закон од 1698 година, сопственикот на недвижноста дури има право на продажба на запленетите ствари на закупецот ако тие не бидат откупени од негова страна во рок од пет дена. Ова право на само-помош сеуште постои, иако во многу ограничена мерка дури и денеска, но во најголемиот број случаи сопственикот на недвижноста ќе се обрати до судскиот службеник (bailiff) кој ќе ја изврши заплената наместо него. Во САД, заплената на стварите за исплатата на закупнината исто така генерално се дозволува, иако законите на најголемиот број федерални држави пропишуваат заплена на стварите на закупецот од страна на некој државен службеник.

Повремено, приватната продажба на движните ствари при реализацијата на разлачното право исто така се третира како законита или дозволена само-помош. Во врска со ова прашање види infra s. 68.

3

Б. МАТЕРИЈАЛНИТЕ ЗАКОНСКИ ПРАВА И НИВНАТА СУДСКА ЗАШТИТА 7. Материјалното право и процесното право - Соодветно на забраната на

само-помошта мора да се даде некоја судска заштита за извршувањето или одбраната на материјалните законски права, за соодветно да се гарантира нивната ефикасност. Токму затоа, постои врска помеѓу правната ситуација определена со материјалното право и судскиот правен лек определен со процесното право: ubi jus, ibi remedium, каде што има право, има и правен лек.

Спротивно на ова прво гледиште, второто што произлегува од ромејската граѓанска постапка многу поголем акцент става на судскиот правен лек што може да се добие пред судовите. Овој втор став извлекува поинаков заклучок затоа што самото постоење на материјалното индивидуално право го изведува од постоењето на правото на тужба (actio, writ). Во англиското право, тоа било сосема природно гледање на работите еден многу долг временски период. Тоа се јавува како историски развој на материјалното право од одлуките на англиските судови: ubi remedium, ibi jus, или обратно нема правен лек, нема право. Во тој контекст, треба да се спомене судската пракса на англискиот Court of Chancery (Суд на канцеларот) што развил правни лекови “според правдата“ (equitable remedies) надвор од common law (судската пракса) и со секоја таква своја одлука креирал ново материјално право.

Меѓутоа, оваа концепција може да се смета за застарена во Англија денеска, до мерката до која се имплицира дека со одбивањето да се даде правен лек сите материјално-правни последици на трансакцијата или на правниот однос исто така се исклучени.

Денеска се чини дека Шведска е единствената земја во која правниот лек сеуште се смета за извор на правото, а шведските правни автори го изведуваат постоењето на барањето директно од фактот на неговата принудна извршност. Правата и обврските што немаат санкција на извршност, законски погледнато, се сметаат за contradictio in adiecto. Токму затоа кај моралните обврски се смета дека не се должи ништо. Ако лицето не може да бара враќање на исполнувањето според некоја таква обврска, единствената последица е дека не постои обврска за враќање на она што било примено. Се одбива и самата идеја дека во некој ваков случај дошло до “задоволување или намирување“ на некоја морална обврска. Шведските автори го имаат истиот став и во врска со облигациите чие барање за исполнување застарело (infra s. 121).

Ако се држиме за генералната предност или приоритет на материјалното над процесното право, може да се даде многу погенерално прифатливо објаснување за третманот на моралните обврски за чие исполнување не може да се тужи. Неможноста за присилно извршување на ваквите барања може да зависи од едната или од другата од двете причини. Од една страна, правниот систем може да не гледа со симпатии на конкретната облигација со која се обврзале странките, иако не ја забранува, ниту ја прогласува за ништовна. Примери за тоа се коцкарските долгови. Од друга страна, исто така неизвршни се оние морални обврски што се резултат на обичаите во некоја дадена средина, како на пример, обврската за поддршка на роднините во однос на кои не постои никаква законска обврска за издршка.

Заедничко за сите морални облигации е консеквеннцата дека тие мора доброволно да бидат исполнети, така што подоцнежното барање за враќање на исполнувањето врз основа на неможноста за присилно извршување ќе биде безуспешно. Во врска со моралните обврски од вториот вид постојат две натамошни последици: тие можат да претставуваат против-исполнување за ветувањето на некое исполнување што може принудно да се изврши и тие можат да бидат обезбедени со ѓирирање или залог.

4

Поврзани со моралните обврски се оние обврски чие присилно извршување е забрането со правилата за застареноста. Тие исто така можат да бидат исполнети доброволно. Според прописите на англо-американските земји тие дури се сметаат за еквивалент на моралните обврски, особено кога претставуваат против-исполнување за некое ветено исполнување. Спротивно на тоа, во другите правни системи, протекот на рокот за застареност му дава на должникот само право да го одбие своето исполнување, тнр. одбрана или приговор (infra s. 121).

Ако ги тргнеме на страна тие теориски разлики, може да се каже како практичен резултат дека судските правни лекови го следат материјалното право, ако тоа претставува основа и ги дава индивидуалните права. Послабата законска позиција, за која не се дава никаква директна судска заштита сепак го задржува своето правно и законско значење, ако се исполнети законските услови, ако од нив може да се изведе барање што е присилно извршно и ако за нив може да се креира разлачно право.

8. Пресудата и извршната постапка - Државата може да ја гарантира само употребата на својата сила за извршувањето на индивидуалните права по моментот во кој тие права ќе бидат определени. Така, по правило, постапката во која странките го спорат постоењето или непостоењето на правото што го истакнал тужителот, претставува постапка што му претходи на процесот на извршување. Дури откако неговите права биле определени со пресудата тужителот може да бара присилно извршување на пресудата ако со неа успеал да го добие своето барање.

В. ПРАВО НА ГРАЃАНИНОТ НА СУДСКА ЗАШТИТА - ТРАДИЦИОНАЛНА

КОНТРОВЕРЗА 9. Потребата на граѓанинот од судска заштита на неговите права е очигледна со

оглед на забраната на само-помошта. Колку важна се смета таа заштита може да се види од разните одредби на националните устави и меѓународните конвенции со кои изречно се гарантира пристапот до судовите. Како последица на тоа, различните законици за граѓанската постапка на поединците им ставаат на располагање постапки за добивање пресуди и за нивното извршување. Тужителот може да побара мерки што се предвидени со законите пред судовите или другите власти надлежни за извршувањето на пресудите и со самото тоа да ја ужива заштитата што тие му ја даваат.

Во оваа точка се поставува прашањето што повеќе од еден век ги окупира теоретичарите на процесното право и што довело до бројни обемни студии. Тоа прашање е: Дали граѓанинот има лично право на судска заштита што е пропишана со закониците за граѓанската постапка. Лозунгот за оваа идеја е “правото на тужба“ (Klagerecht, azione, accion), израз што е навистина претесен, затоа што тужениот исто така бара (и законски добива) судска заштита од неоправданите барања (infra s. 115).

Погоре наведените прашања оставаат впечаток дека претставуваат чисто теориски проблем. Фактички, прашањето е само дали и на кој начин, судската заштита, што е реално пропишана со законот треба да биде вградена во системот на индивидуалните права. Тоа е прашање на класификација што на ниту еден начин не упатува на квалитетот на таа заштита. Без оглед на тоа, ни се чини дека не е лошо да се позабавиме малку со оваа контроверза за таа можеби конечно да се тргне на страна.

Во следните делови најнапред ќе бидат презентирани ставовите на школата за “право на тужба“ и ставовите на нивните опоненти (s. 10-18), судската одговорносст како предуслов за правото на тужба (s. 19-27) и од овде ќе заклучиме дека реално постои индивидуалното право на тужба (s. 28).

5

i. Право на тужба како индивидуално (лично) право а. Правото на тужба како компонента на материјалното барање 10. Правната заштита се претпоставува дека му е од корист на лицето кое има

материјално право. Токму затоа, заштитата пред законитите судови претставува екстремно неопходно проширување на индивидуалните материјални права. Токму затоа зарем непристрасно погледнато не е соодветно да се каже дека таквата заштита е контитутивен дел на тие индивидуални права? Овој став го прифаќа теоријата што води потекло од Friedrich Karl von Savigny. Според овој став, индивидуалното право од моментот на неговата повреда од некое друго лице се трансформира во право на тужба против тоа лице. Затоа, ако должникот не го изврши исполнувањето, побарувањето станува право на тужба против него. Оваа теорија сеуште бешее важечка во Италија на почетокот на овој век, иако во малку изменета форма. Chiovenda сосема сигурно прави разлика помеѓу правото на тужба и индивидуалното (личното) право. Тој го дефинира правото на тужба како право да се менува правниот однос на имателот на правото во однос на неговиот опонент (противник), односно како “спроведување на законот“ (attuazione della legge) со помош на законската постапка“.

Доктрината според која материјалното барање на доверителот во однос на должникот се менува по повредата во право на тужба против него со текот на годините е напуштено. Решавачкиот аргумент против неа е дека тужителот кој тужи за наплата на некој паричен износ или за исполнувањето на некои други обврски не бара судска заштита од должникот, туку од јавната власт и дека правото на тужба токму затоа не може да претставува право против тужениот.

б. Правото на тужба дадено со јавното право 11. Сржта на теоријата воведена од страна на Windscheid и развиена од страна на

Wach, врз основа на тужбата за деклараторна пресуда, е што го насочи вниманието на односот на странките кон државата (и нејзините судски органи) од која странките бараат законска заштита. Според оваа концепција, правото на тужба може да произлезе само од јавно-правниот однос. Во денешно време прилично широко е прифатена претпоставката дека индивидуалното право е дадено од страна на јавното право на индивидуалниот граѓанин.

Меѓутоа, во оваа точка се јавува сериозен доктринарен спор помеѓу застапниците на теоријата за правото на тужба. Овој спор главно се однесува на природата на правото на тужба (infra s. 12-16), како и на имателот на тоа право (infra s. 17).

аа. Природа на правото на тужба 12. Три теории - Природата на правото на тужба нејзините застапници ја

карактеризираат на три различни начини: како право што бара од судот да го прифати случајот (infra s. 13), како право што бара донесување на пресуда за суштината на спорот (infra s. 14) и како право што бара донесување на поволна пресуда за суштината на спорот (infra s. 15).

13. Правото на тужба како гаранција за судското сослушување (рочиште) - Законската должност на судовите за исполнување на нивната функција да ја прифатат надлежноста (јурисдикцијата) во однос на тужбата што била поднесена води кон доктрината дека државата (или судот) е должна во однос на тужителот да ја поведе

6

постапката од природата што тој ја побарал. Со други зборови, странката има право да бара судска постапка.

Нејзиното барање е насочено исклучиво кон поведувањето на постапката. Тоа е наведено како “апстрактно право на тужба“, затоа што барањето на ниту еден начин не е поврзано со резултатот или исходот од постапката. Барањето за судска постапка ќе биде задоволено дури и кога судот ќе ја отфрли тужбата како навтемелена или дури и како неприфатлива. Правото на судска постапка ќе биде повредено само во оние случаи во кои судот целосно ќе одбие да се занимава со тужбата, тнр. негирање на пристапот до судот.

Оваа доктрина уживаше прилична поддршка кај централно-европските и романистичките автори.

14. Правото на тужба како право на пресуда за суштината на спорот - Втората теорија ја проширува содржината на правото на тужба. Правото е насочено не само кон поведувањето на постапката, туку и кон донесување на пресуда за суштината на спорот, што може да биде и неповолна за тужителот. Соодветно на овој поширок став за правото на тужба е дополнителниот услов за ова право: тужбата мора да биде прифатлива. Отфрлањето на неприфатливата тужба не е вистински акт на надлежноста на судот, туку само одбивање да се преземе надлежноста согласно законот.

Оваа доктрина беше развивана во Италија од страна на Tullio Liebmann. Во Франција, членот 30 став 1 од новиот Законик за граѓанската постапка утвврдува соодветна дефиниција на правото на тужба: “Тужбата е право на имателот на барањето да биде сослушан за суштината на спорот, така штоо судијата може да пресуди дека тоа барање е добро втемелено или не.“ Ставот 2 од оваа одредба го проширува правото и на тужениот (infra s. 115).

15. Правото на тужба како барање на судски правен лек - Третата теорија, развиена во Германија, доктрината за тнр. граѓанско право на судски правен лек, му дава на тужителот право на одлука за суштината на спорот што е поволна за него. Секако, предусловите за постоењето на ова право се бројни. Тужбата не треба само да биде прифатлива, туку таа мора да биде и добро втемелена. Накусо, мора да бидат исполнети не само процедуралните, туку и материјално-правните услови, вклучувајќи ги и условите за товарот на докажувањето.

16. Социјалистичка концепција - Теоријата за правото на тужба исто така наоѓа свои застапници и во социјалистичкките правни системи, иако овде може да се забележат премногу битни разлики. Правото на тужба како барање само на судска постапка (supra s 12) овде е отфрлено како такво. Доминантниот став го прифаќа тнр. процедурално или процесно право на тужба (или процедурална страна на тужбата). Но правото на тужба не дава право да се бара пресуда за суштината на спорот во полза на тужителот и затоа тоа не претпоставува постоење на некое материјално право што е предмет на спор помеѓу странките.

Правото на тужба дава барање за донесување пресуда за суштината на спорот и затоа претпоставува дека тужбата е прифатлива. Правото на тужба е овластување да се поведе прифатлива постапка и да се дообие пресуда за суштината на спорот. Ова право го има и тужениот (infra s. 115).

Деталната концепција за процедуралното право на тужба е спорна. Некои автори сметаат дека тоа е унитарно (единствено) право.

Другите пак сметаат дека процедуралното право на тужба е паралелно на материјалното право на тужба, но односот помеѓу двете права е контроверзен. Според некои автори, материјалното право на тужба се базира на материјалното право и е насочено против другата страна.

Но некои други автори сметаат дека материјалното право на тужба е насочено кон судот и на имателот на тоа право му дава право да бара пресуда со која ќе биде

7

потврдено неговото материјално право. Ако барањето е застарено, тужителот има процедурално, но не и материјално право на тужба. Блага варијацција на оваа теза во врска со правото на тужба како унитарно право што е насочено во однос на судот е дека ова право има две лица, едното лице е материјално, а другото процедурално.

Според Stalev, правото на тужба е динамично и тоа еволуира во текот на постапката. На нејзиниот почеток, правото на тужба е само право да се добие пресуда за суштината на спорот. Кон заклучувањето на постапката, странката има право на пресуда со која се потврдува материјално-правната ситуација што била утврдена во постапката.

Како заклучок: според ссоцијалистичките ставови, правото на тужба претставува камен темелник на граѓанската постапка, како гаранција на законитоста на постапката. Странките можат да бараат од судот законита постапка и пресуда. Не само судот, туку и сите власти надлежни за решавање на граѓанските спорови (како државната арбитража, другарските ссудови итн.) се адреси за правото на тужба. Сличностите и разликите помеѓу социјалистичките и не-социјалистичките ставови во однос на правото на тужба се очигледни.

бб. На кого му е адресирано правото на тужба? 17. Кај оние кои го признаваат правото на тужба постојат разлики во

определувањето кон кого е адресирано тоа право. Пред многу години, Wach го третираше правото на тужба како право на судска заштита насочено во однос на државата, што таа треба да го даде преку своите органи, судовите. Според овој став, самите судови не се обврзани во однос на граѓаните, туку во однос на државата да му дадат судска заштита на тужителот. Оваа теорија беше широко прифатена.

Но без оглед на тоа, беше застапуван и вториот став, дека судовите имаат обврска да пружат судска заштита директно во однос на граѓаните.

ii. Правото на тужба како изведена (деривативна) форма на јавното право 18. Теориите за правото на тужба што досега беа разгледувани, тргнуваат од

претпоставката дека судската заштита што ја дава законот - независно од тоа во кој обем во зависност од различните теории - претставува основа за правото на граѓанинот на овој вид заштита. Но оваа претпоставка, дека судската заштита претставува индивидуално право на ниту еден начин не очигледна самата по себе.

Австрискиот процедуралист Franz Klein ја отфрла оваа претпоставка. Тој смета дека целта на системот на граѓанската постапка не е заштитата на индивидуалната странка, туку само реализацијата на законскиот поредок. Според овој став, тужителот не ужива ништо повеќе од “бенефиции на третото лице“ што произлегуваат од законот. Тој е само “корисник“ (бенефицијар), а не имател на законско право. Неговиот интерес е целосно апсорбиран во интересот на заедницата за законито и соодветно делење на правдата. Затоа, правото на тужба исчезнува како индивидуално право.

Ставот изразен во Франција, што смета дека барањето судски правен лек е “вештачко“ и законското овластување го проширува и на тужениот (pouvoir legal) исто така оди во таа насока. Сличен став е изнесен во Шведска. Доминантното мислење во оваа земја ги отфрла бесмислените компликации за концептуалната јурисдикција на концептите, што претходно беше прифатена од континентална Европа, за “правото на тужба“ и “барањето судски правен лек“. Наместо тоа сега се прифаќа концептот taleratt, што значи право да се поднесе (одржи) тужба. Во основа, делењето правда, како и делењето кривична правда, се смета за општествен механизам за делење санкции, со

8

таа разлика што санкциите во граѓанските предмети имаат дополнителен компензаторен ефект со кој се засилува сигурноста на доверителот.

iii. Судската одговорност како основа за правото на тужба 19. Вовед - Догматскиот конфликт, право на тужба или изведена (деривативна)

позиција, има интересна паралела во вториот догматски спор. Тој се однесува на позицијата на странката во законската постапка: Дали странката ја определува насоката на постапката или е само “предмет на делењето правда“? И уште повеќе, ова прашање има суштествена тежина во регулацијата на индивидуалните аспекти на тужбата - треба само да се разгледа кои се ограничувањата на контролата на постапката од страна на самата странка (supra Глава I).

Овие две спротиставени позиции секако се меѓусебно тесно поврзани, како што ни го демонстрираат аргументите и контра-аргументите на секоја од позициите. Дали тужителот кој има право да го определи текот на постапката исто така не може да се смета за лице кое има право на тужба? Обратно, дали тужителот кој е само обичен “предмет на делењето правда“ има само изведена (деривативна) позиција? Независно од тоа, двата пара спротиставени мислења на ниту еден начин не се целосно паралелни. Индивидуалното право на судска заштита на ниту еден начин не зависи од содржината на заштитата што се дава. Тоа може да постои дури и во построги ограничувања на контролата на постапката од страна на странката, како што е тоа случај во постапките што се под целосна контрола на судот. Критериумот за постулирањето на правото на тужба произзлегува од сосема поинаков фактор:

Правната позиција што е заштитена со закон може да се смета за индивидуално право ако, и само ако, правниот систем за корисникот на тоа право предвидува санкција за неговата повреда. Во врска со судската заштита, мора да се постави прашањето дали постои санкција во полза на тужителот ако тој не ја добие или не ја добие соодветно законската заштита што ја предвидува законот. Ако правниот систем нуди таква санкција, тогаш граѓанинот поседува право на тужба. Ако тоа не е случај, тој е само корисник (бенефицијар) на дадената правна заштита. Овој предуслов за правото на тужба ќе го разгледуваме во натамошниот текст.

20. Правните лекови и судската одговорност - Заштитата што се дава со правото на жалба, што странката ја има во рамките на некои ограничувања, може да се смета за еден вид санкција што произлегува од дадената законска заштита. Но тоа не е така. Желбената (апелационата) постапка претставува составен дел од законски гарантираната правна заштита и затоа не може да се смета за санкција за повредата или загрозувањето на правото на тужба. Оваа постапка, исто така не претпоставува постоење на каква било повреда на обврските од страна на судијата чија одлука е обжалена (judex a quo).Санкцијата за повредата на правото на тужба може да се употреби само ако е исцрпена низата правни лекови.

Странката има право на тужба ако може да бара надомест на штета затоа што не ја добила пропишаната правна заштита. Токму затоа, прашањето е дали судијата извршил повреда на своите обврски (должности) при водењето на постапката и дали странката претрпела некоја штета како резултат на тоа. Со оглед на фактот што судијатаа ја донел својата одлука како орган на државата, општите правила за одговорноста на државата за актите на нејзините државни службеници можат да бидат применети. Меѓутоа, одговорноста во случај на повреда на неговите судски должности од страна на судијата секаде е регулирана на посебен начин. Но постојат прилични разлики помеѓу различните правни системи.

9

21. Централно-европски правни системи - Членот 34 од германскиот Основен закон (устав) пропишува владина одговорност ако нејзиниот државен службеник изврши повреда на официјалната должност што тој може да ја има во однос на трето лице. Под определени услови, постои и право на регрес во однос на самиот државен службеник. Прецизните услови за одговорноста претходно беа утврдени со членот 839 од Граѓанскиот законик, што беше заменет со посебен закон за владината одговорност. Според стариот и новиот закон, паричното обесштетување се дава само ако постои вина кај државниот службеник. Таа вина сега се презумира, иако станува збор за соборлива презумпција. Меѓутоа, според новиот Закон ако постои незаконска повреда на некое основно право не се бара постоење на вина. Обесштетувањето не се дава ако оштетениот по своја вина пропуштил да ги исцрпи правните лекови што му стоеле на располагање. Иако овие општи правила исто така се применуваат и на активностите на судовите генерално, посебната “судиска привилегија“ ја ограничува одговорноста во случај на повреда на официјалната должност со незаконска судска пресуда. Ако оваа пресуда е обврзувачка пресуда со која се заклучува постапката или налог со кој треба да се добие основа за таа одлука, одговорноста на странките обврзани со одлуката постои само ако повредата на должноста е казнива (како поткуп или поигрување со правдата) и одлуката била укината со некоја друга конечна одлука.

Во Австрија, Законот за владината одговорност од 1948 година општо земено пропишува дека само владата е одговорна за штетите што ќе ги нанесат поединците кои дејствуваат како државни “органи“ при спроведувањето на законите со своето незаконско однесување во однос на “сите засегнати“ (член 1 став 1). Законот исто така пропишува регрес во однос на тој поединец (член 1 став 2). Се бара целосно исцрпување на правните лекови (член 2 став 1). Со одредбата од член 2 став 2 од примената на Законот за изземени одлуките на Уставниот суд, на Врховниот суд и на Административниот суд. Покрај тоа, членот 51 став 2 од Законикот за граѓанската постапка наложува дека судот ќе ги плати трошоците за неговата одлука што била изменета, ако таа оодлука почива на “очигледна тешка небрежност на судот“.

Во Швајцарија, кантоналното право, што е дозволено со членот 61 од Законикот за облигациите, ја признава одговорноста на самиот судија, но вообичаено само за намерните акти и актите сторени со тешка небрежност, како и одговорноста на кантонот, како дополнителна или како одговорност наместо таа на судијата (во тој случај кантонот има право на регрес во однос на судијата. Според Сојузниот закон од 14 март 1958 година, федералната влада одговара за незаконитите акти на своите службеници. Меѓутоа, не може да се разгледува соодветноста на конечната судска пресуда.

22. Правни системи во романистичките земји - Во Франција, според постојната формулација на членот 505 став 1 од Законикот за граѓанската постапка, странката може да поднесе тужба за надомест на штета, тнр. prise a partie, против судијата за недозволување да има пристап до правдата (deni de justice), како и за измама и груба професионална небрежност (faute lourde professionnelle) со одлуката. Процедурата е тешка и ризична. Дури по правосилноста на пресудата против судијата одговара државата, а таа од своја страна има право на регрес (обесштетување) од судијата (член 505 став 6 Законик за граѓанска постапка). Во литературата се застапува ставот, дека во случај на успех на тужбата, погрешната пресуда се поништува и продолжува оргиналната парницца, и на тој начин значително се намалуваат штетите за оштетената страна.

Во Италија, членот 55 и 56 од Законикот за граѓанската постапка пропишува тужба за надомест на штета од судијата во случај на измама, заблуда и поткуп и за одбивање да постапи или доцнење со завршувањето на судската работа (член 55 точка 2 од Законикот за граѓанската постапка). Тужбата базирана на кривичните дела од членот 55 точка 1 од Законикот не бара претходно донесена кривична пресуда против судијата, ниту

10

е неопходно да се изјави жалбата што е дозволена во случај на вина (dolo, член 395 точка 6 од Законикот за граѓанската постапка). За одговорноста според членот 55 точка 2 од Законикот за граѓанската постапка сосема е доволно постоењето на небрежност. Државата е солидарно одговорна со судијата и има право на регрес во однос на него.

Во Шпанија, одговорноста во случаите на судиска “непростлива небрежност или незнаење“ според Основниот закон за судските надлежности, членовите 260-266 се артикулирани на сличен начин како и процедуралните правила од членовите 903-918 од Законикот за граѓанската постапка. Правните лекови мора да бидат исцрпени, а присилната извршност на конкретната oдлука останнува незасегната. Правните автори ја изземаат одговорноста за небрежност за регистрацијата на пресудите, според членот 260 од Основниот закон. Во случај на намерни повреди на должноста, законот предвидува кривично гонење и тужба за надомест на штета во поврзана постапка.

Кај латино-американските правни системи, примарната одговорност на државата за повредата на судската должност се среќава во Аргентина (член 1112 од Граѓанскиот законик). Предуслови за одговорноста се исцрпувањето на правните лекови, отстранувањето на судијата и злоупотребата на судиските овластувања на штета на странките во постапката. Другите латино-американски системи наложуваат одговорност на самиот судија. Во Бразил, Законикот за граѓанската постапка бара измама или незаконитост во вршењето на судската функција или неосновано одбивање (попречување) или доцнење со давањето правда. Освен наведените исклучоци, законите генерално го следат шпанскиот модел, Колумбија и Перу дури и со правилото дека оргиналната конечна пресуда останува во сила.

23. Скандинавски земји - Соработката помеѓу скандинавските земји доведе до хармонизација на законите во Финска, Норвешка и Шведска, што исто така ја опфаќа и одговорноста на државата за актите на нејзините органи. Според законите за одговорноста на државата за судските незаконитости се утврдува следново:

Во Шведска, државата одговара за одлуката што судијата ја донел небрежно или погрешно, а утврдувањето на небрежноста на судијата е прашање на дискреција. Некоректната одлука на тешките фактички или правни прашања веројатно не претставува основ за небрежност, а погрешната одлука најнапред мора да биде укината по жалба по повторното отворање на постапката. Странката која претрпела штета не смеела да постапува со вина, како на пример ако без разумна основа пропуштила да изјави жалба. Судијата и одговара директно на оштетената странка и преку суброгација на државата. Но неговата одговорност е ограничена и таа веројатно ќе дојде во прашање во случаите на намерни (dolus) или грубо небрежни (culpa lata) акти. Одредбите од финските и норвешките закони соодветствуваат на оние во Шведска.

Спротивно на тоа, старите законски одредби сеуште се во сила во Данска. Примарно одговорен е самиот судија ако станува збор за ненадоместлива штета. Нужниот степен на небрежност за да се наложи одговорноста во ооснова соодветствува на оној според шведското право.

24. Социјалистички правни системи - Во Советскиот Сојуз, Основите на граѓанското законодавство од 1961 година и соодветните одредби на граѓанските закони на републиките ја утвврдуваат основната рамка за судската одговорност утврдувајќи два основни принципа за идното законодавство. Треба да постои одговорност за незаконското вршење на судските функции, вклучувајќи го попречувањето или негирањето на пристапот до правдата и некоректната пресуда. Одговорноста не и се наложува на државата, туку на онаа државна агенција, то ест на судот, чиј службеник ја предизвикал штетата со својата незаконска активност. Фактички, судската одговорност е воведена 20 години подоцна со Прописот донесен во 1981 година. Со него се потврдува дека одговорноста постои независно од било каква вина на судијата или на судот (точка 2).

11

Регресот против (виновниот) судија не е изречно регулиран, но може да се изведе од општите правила на трудовото право што се применуваат и на самите судии.

Деталните правила на полскиот Граѓански законик за одговорноста за штета за повредите сторени од страна на државните функционери при извршувањето на нивните функции исто така ги опфаќа и некоректните пресуди на судовите. Погрешната пресуда мора да врши повреда на законот, а одговорноста на судијата мора да биде утврдена со кривична или дисциплинска одлука (Граѓански законик член 418 став 1), освен кога заради некои посебни причини таквите постапки не биле можни. Судијата и државниот трезор одговараат солидарно, а трезорот има право на регрес. Незаконското недозволување на основот за тужбата со несоодветно отфрлање на тужбата може да се третира како недозволување пристап до правдата ако се исполнети уссловите од членот 418 од Граѓанскиот законик.

Слични на полските одредби се и одредбите од ленот 349 од унгарскиот Граѓански законик. Основната разлика се состои во условот дека оштетената странка ммра да поднесе жалба против пресудата, освен ако жалбата не е дозолена. Може да биде наложена солидарна одговорност на судијата и на судот (како правно лице).

Во Бугарија, државата одговара за штетите предизвикани со незаконските акти на нејзините органи или службеници. Посебниот закон што треба да се днесе согласно членот 56 од уставот на земјата сеуште не е донесен. Одговорноста претпоставува дека погрешната (незаконската) одлука била укината заради кривично дело извршено од страна на судијата.

Причината за ваквото ограничување на одговорноста е да се избегнат двојните парници за граѓанските тужби и судијата да биде соочен со одговорноста што не може да се толерира за секоја грешка и повреда извршена при примената на законите.

Во Југоославија, законодавството ја регулира одговорноста за незаконските акти на судиите и судиите-поротници. Согласно Основниот закон за судовите од општа надлежност (член 22) територијалната единица (општествено-политичката заедница, како општината, републиката или федерацијата) чие собрание го избрало судијата или судијата-поротник одговара за штетите предизвикани од неговите незаконски акти. Незаконскиот акт може да биде одлука или пресуда. Законот не предвидува никакви посебни правила за природата на повредата или за видот на вината. Меѓутоа, постојат ограничувања во поглед на регресната одговорност на судијата или судијата-поротник во однос на територијалната единица (општествено-политичката заедница). Тој мора да ја обесштети единицата за платеното обесштетување само ако дејствувал со намера или со груба небрежност, па затоа одговорноста на државата во однос на оштетената странка е поголема во споредба со одговорноста на судијата во однос на државата.

25. Англо-американски правен систем - Во остра спротивност со претходно разгледуваните системи, доктрината за судскиот имунитет доминира со особена силина во англиското common law до денеска. Тужббата за надомест на штета против судијата на повисокиот (што денеска ги опфаќа и судиите на пониските судови) базирана на повредата на неговите должности при извршувањето на неговата функција да решава по случаите едноставно е неприфатлива. Во водечкиот случај од 1608 година се вели: “Судијата ... заколнат на правдата, не може да биде обвинет за завера, за она што тој го направил отворено во судницата како судија или како мировен судија“. Само кралот, кој му го дава неговото овластување (надлежност) како судија може да интервенира во случај на незаконитост. Токму затоа, основот за тужба се негира дури и кога се претпоставува дека судијата постапувал со зла намера или несовесно. Клучната причина за ова правило, според Compton J во случајот Fray v. Backburn е “да се обезбеди независноста на судиите и да се попречи нивното малтретирање со злонамерни тужби“. Сосема сигурно, судската одговорност постои во случаите во кои тој постапувал, иако не

12

бил надлежен (немал јурисдикција), но одговорноста во поново време исто така се негира ако тој bona fide (совесно и чесно) претпоставил дека е надлежен.

Во САД, доктрината за судскиот имунитет е прифатена во целост, а се одбиваат дури и доказите за злонамерноста. Во случај на ненадлежност, одговорноста исто така се негира како и во Англија, ако судијата го зел случајот на решавање на совесен начин.

26. Резиме - Одговорноста на судијата за виновната повреда на должностите надвор од неговата функција да решава по случаите е универзално прифатена. Работите стојат сосема поинаку во однос на одговорноста во однос на неговата функција да ги решава случаите, што нас овде повеќе не интересира. Мора да разгледаме три прашања: (1) дали воопшто постои таквата одговорност; (2) кој е одговорен; и (3) кои штети може да се бараат.

Одговорноста за судската незаконитост во процесот на донесувањето на одлуките е целосно отфрлена во англо-американското право, дури и во случаите на злонамерност и несовесност. Забраната за повторното разгледување на случаите заради судската незаконитост во поглед на коректноста на пресудата што станала конечна, како и во швајцарското федерално законодавство, води кон истиот резултат. Понекогаш, ваквата одговорност не се дозволува и во случај на највисоките судови, како на пример во Австрија. Неколку правни системи ја признаваат судската одговорност во случаите на немерно некоректни резултати, што истовремено претставуваат сериозни кривични дела (поткуп, злоупотреба на правдата). Во оваа група земји спаѓаат Германија, Италија, Шпанија, Бразил, Полска и Бугарија. Според францускиот модел, судската одговорност само дополнително е проширена. Овде одговорноста се наложува за груба професионална небрежност (невнимание) (faute lourde professionnelle). Исто е во швајцарскиот кантонален систем на право, во земјите од Латинска Америка, а за личната одговорност на судијата во скандинавските земји и во Југославија, иако кај ни, доволна е дури и најобична небрежност за наложување одговорност на државата. Во Советскиот Сојуз, постои објективна одговорност и не се бара никаква вина или невнимание.

Во Данска, во врска со прашањето за лицето кое е одговорно за злоупотребата на правдата, примарната одговорност почива на самиот судија (со дополнителна одговорност на државата во случај на ненаплативост. Солидарната одговорност на судијата и на државата (или на судијата и на некој конкретен државен орган) постои во романските и во некои социјалистички правни системи. Конечно, законите на неколку држави предвидуваат примарна одговорност на државата и дава право на регрес во однос на судијата, како во Германија и Австрија, во скандинавските земји (со исклучок на Данска), во Аргентина, Советскиот Сојуз и Југославија. Меѓутоа, кога постои ова правило, стандардите за наметнувањето примарна одговорност на државата вообичаено се полиберални во споредба со правилата за судската одговорност во случај на регресното право на државата во однос на него.

Барањето надомест на штета на тужителот за судското несоодветно однесување претпоставува дека тој би го добил случајот да немало злоупотреба од страна на судијата. Токму затоа, оргиналниот случај мора повторно да се суди во рамките на парницата за барањето на тужителот за надомест на штета.

Најголемите забелешки во поглед ан ваквото повторно судење на случајот е фактот што некоректната пресуда донесена на првото судење веќе има сила на res judicata. Ако засегнатиот тужител направил обид, но првобитната пресуда не била укината, тогаш спротивната странка во оргиналната парница ги задржува сите предности на пресудата што би оделе во прилог во таа постапка, вклучувајќи го и правото на трошоци за постапката. Во Франција, тоа сеуште е правило и денеска, додека во Шпанија и Перу, ваквиот резултат е последица на изречни законски одредби. Секако ова не е среќно решение. Токму затоа, во овие околности, другите правни системи предвидуваат

13

вонредни правни лекови за повторно отворање на случајот, за да може да се укине оргиналната пресуда.

27. Политички мотиви - Два принципа се противат на наложувањето одговорност за некоректните судски одлуки: прво, res judicata ефектот на одлуката не смее да биде предмет на напад во тужбата за надомест на штета втемелена на виновната повреда на службените должности од страна на судијата; натаму, независноста на судиите бара судски имунитет. Но овие два мотива, нужно не имплицираат дека мора да се исклучи секаква одговорност на судијата.

Очигледните екстремни случаи на пресуда базирана на судска зла намера или несовесност и нечесност, то ест сериозна кривична повреда на страната на судијата, секако имаат тенденција да поткрепат некој друг став. Кривичната осуда на судијата веќе претставува негативна карактеризација, што исто така треба да го засегне и постоењето на самата пресуда и да го оправда нејзиното укинување во постапка за повторно отворање на случајот. Затоа, аргументот што почива на конечноста на пресудата овде веќе не е вистинит. Натаму, аргументот што почива на судската независност секако треба да го изгуби сето свое оправдување во случај на намерно кривично дело.

Спротивно на тоа, проширувањето на судската одговорност за грубата професионална небрежност и на непростливите грешки барем мене ми изгледа како сомнителен предлог. Може да изгледа сосема природно да бидат опфатени оние случаи кај кои успешното докажување на злата намера е многу тешко.

Во поглед на лицата кои треба да бидат одговорни, согласно современиот став, примарната одговорност со сета правичност треба да и биде наложена само на државата или на некој нејзин независен оддел, со право на регрес во однос на судијата. Тоа соодветствува на позицијата на судијата како државен орган. Но очигледно е дека одговорноста на државата и регресната одговорност на судијата можат да мерат со два различни стандарди, како во скандинавските земји и Југославија, а видлив пример на јавна грижа за засегната странка.

iv. Заклучоци во врска со правото на тужба 28. Сега можеме да дадеме одговор на теориското прашање во врска со “правото

на тужба“. Граѓанинот има индивидуално право на правна заштита ако има право да бара надомест на штета за судската незаконитост во донесувањето на судските одлуки. Во поинаков случај, тој има само позиција на корисник или бенефицијар, што произлегува од правната заштита што ја дава законот.

Соодветно, кога постои правото на тужба, неговиот обем сеуште е прилично спорен и мора да биде определен. Бидејќи одговорноста исто така ги опфаќа и некоректните одлуки за суштината на спорот (и особено нив), тоа ја поткрепува теоријата за правото на правна заштита. Меѓутоа, покрај тоа теоријата за правото на материјална правда исто така го задржува своето значење во еден конкретен аспект: одбивањето да се донесе каква било одлука (недавање правда) според германското право на пример ја креира одговорноста дури и во случај на обична небрежноост, спротивно на случаите на донесување погрешна одлука за суштината на спорот. Кај правните системи што ја прават оваа разлика, правото да се добие материјална правда може да се смета за привилегирана категорија на правото на правна заштита.

Правото на правна заштита генерално се карактеризира како пред-процедурално право и во исто време како недефинирано право. Тоа е сосема точно. Во секој случај правото ја добива својата содржина само преку тужбата и текот на постапката. Затоа, италијанските автори правото на тужба понекогаш го заменуваат со поимот овластување

14

(potesta), што се преобразува во индивидуално право против државата дури со поднесувањето на тужбата.

Правото на правна заштита - и ова повтрно го акцентираме - се однесува на вкупноста на правната заштита со процесно-правните гаранции. Токму затоа, правото е реално бесмислено за процедуралните прашања на самата тужба, што постојано погрешно се истакнува. Коректната позиција прилично јасно е образложена од страна на Jaime Guasp.

Во врска со практичното значење на правото на тужба, сосема е јасно дека тоа е тесно поврзано со правото да се бара надомест на штета. Во пракса, значењето на правото е незамисливо мало, тоа е ретко функционално - а во некои земји може да се каже дека претставува само право запишано на хартија и ништо повеќе од тоа. Но, од друга страна, сосема е очигледно дека во англо-американското право, одбивањето да се признае правото на надомест на штета претставува само странично прашање на прашањето за судската одговорност. Merryman наведува цела низа други мерки што имаат улога во таа насока во овој систем, почнувајќи од изборот на судиите од страна на народот, преку начинот на доделување на случаите, до барањето оставка, дисциплинските постапки и постапките за разрешување на судиите од страна на повисоките судови. Токму затоа, земено во целина, правото на тужба го нема практичното значење за да оправда некоја трајна дебата.

Г. МАТЕРИЈАЛНОТО ПРАВО И ВИДОВИТЕ ТУЖБИ 29. Вовед - Различните материјално-правни ситуации што бараат судска заштита

имаат важни консеквенци врз формата на постапката. Историскиот развој на процесното право започнува со системот на индивидуалните видови тужби во ромејското право, секој вид тужба за некој конкретен правен однос (actio venditi et empti, rei vindicatio, hereditatis petitio). Ова набројување на списокот тужби врзани за некое конкретно материјално право денека може да се смета за застарено, откако дури и во Англија и во САД беа напуштени старите “форми на тужби“ и заменети со унитарна (единствена) тужба: тужителот го истакнува своето материјално право во една, унитарна тужба.

Токму затоа, денеска, тужбите главно се категоризиираат од процедурална гледна точка, имено, според видот на правниот лек што го бара тужителот: кај првиот вид тужба, тужителот бара пресуда со која бара другата страна да се принуди на некое исполнување или да и се забрани некое исполнување; кај вториот вид тужба, тужителот бара деклараторна тужба (infra s. 83ss) и кај третиот вид тужба, тужителот бара судска измена на правниот односс (infra s. 70ss).

Секако, постојат и други можни класификацции. На пример, Ekelof од Шведска прави разлика помеѓу тужбите во зависност од тоа дали тие се насочени кон добивање пресуда која е поддржана или не е поддржана со присилно извршување. Кај тужбите со кои се бара исполнување или времена мерка (injunction), тужителот ако го добие случајот ќе добие извршна пресуда; кај деклараторните пресуди тој добива неизвршна пресуда. Пресудата донесена по тужба за измена на правните односи може да биде извршна или неизвршна. Оваа класификација може да се сретне и во Англија (infra s. 73).

Со унификацијата на тужбата секако сеуште не се исполнети условите за процедуралниот третман на суштествено различни материјално-правни односи, што процесното право ги исполнува на различни начини. Токму затоа и не треба да не изненадува што, освен процедуралните видови тужби, денеска постојат категоризации според природата на истакнатото право (infra s. 30-34). Во контекстот на овој труд има потреба од опис само на практичното значење на материјално-правните разлики околу стварната и месната надлежност на судот (infra s. 35-40). Исто така ќе разгледаме некои

15

примери во врска со тужбите за времена мерка (injunctive actions, infra s. 100ss), а особено забрзаните скратени постапки (infra, Глава II).

i. Класификација 30. Романски правни системи - Класичните категории тужби се развиени во

ромејското право. Тоа прави разлика помеѓу стварните тужби (actio in rem), личните тужби (actio in personam) дополнети со мешовитите тужби (actio mixta). Стварните тужби се однесуваат на стварно-правните барања, личните тужби на конкретните побарувања, па токму затоа и двата вида тужби го следат материјалното право. Тужбата за поделба на имотот на починатиот или на со-сопственоста или тужбата за поправање на границата помеѓу две земјишни парцели се сметаат за мешовити тужби (actio mixta), затоа што во оовој ви случаи можно е да биде донесена и парична пресуда за да се постигне урамнотежувањето на интересите.

Во романските земји, поделбата на тужбите на стварни и лични е прилично широко признаена. Францускиот систем, што служел како модел, исто така ја примил мешовитата тужба (actio mixta) и ја користи за истовремено истакнување на договорно побарување и стварно право, то ест за групирање на тужбите (тужбените барања) во една тужба. Пример е тужбата на купувачот на недвижност за испорака на недвижноста врз основа на сопственичкото право, според членот 1583 од Граѓанскиот законик и за договорот за купопродажба; како и тужбата на продавачот за раскинување на договорот заради неплаќање на цената, а раскинувањето има ефект на повторно враќање на сопственичкото право кај продавачот.

Во оваа точка другите романски системи се разликуваат од францускиот. Судската пракса во Шпанија на пример декларира дека actio mixta, што е изречно наведена во членот 62 став 4 од Законикот за граѓанската постапка, е напуштена затоа што таа веќе не се наведува во одредбите на Граѓанскиот законик. Наместо тоа се применува членот 156 од Законикот за граѓанската постапка за групирањето на тужбените барања, според кој основната тужба (тужбено барање) (actio basica) ја определува месната надлежност на судот.

Во Франција, стварните тужби попрво се категоризираат во зависност од тоа дали предметот на спорот е движна или недвижна ствар. Како последица на доминантниот став во XIX век дека недвижностите, како вонредно важен иммот, бараат посебна правна заштита, на тужителот му се наметнати поголеми услови со материјалното право: старателот треба да добие дозвола од семејниот совет, еманципираниот малолетник помош од trustee (фидуцијарот), а сопругот согласност од неговата сопруга во врска со нејзината сопственост (член 1428 став 2 од Граѓанскиот законик) за да може да се иницира правната постапка. Натаму, ексклузивната стварна надлежност му е доверена на Tribunal de grande instance (infra s. 37) и конечно, месната надлежност се определува според локацијата на недвижноста на која се однесува тужбата (infra s. 39).

31. Англо-американски системи - Историскиот развој довел до уникатна категоризација на тужбите, имено дали тие се поднесуваат според законот или според правилата за правдата (equity). Во Англија, оваа разлика сеуште постои за стварната надлежност на трите одделенија на Високиот суд на правдата: на Chancery Division, покрај контроверзите во врска со нејзината претходна надлежност по equity, и се доверени огромен број слични видови случаи; Queens Bench Division на своите надлежности (според common law - според законот) ги додаде претходните надлежности на Court of Common Pleas и на Exchequer, а неодамна и надлежностите на High Court of Admiralty (случаи со бродови и поморска пловидба); и Family Division ја доби претходната

16

надлежност на Судот за разводи и брачни случаи (Court for Divorse and Matrimonial Causes).

Тужбата поднесена во одделението што нема стварна надлежност по службена должност (ex officio) се упатува во надлежното одделение. Но, секое одделение има законско овластување да ги суди сите видови случаи: “.... сите надлежности што според овој Закон му се дадени на Високиот суд ќе им припаѓаат на сите негови одделенија.“ Затоа, строгоста на поделбата на надлежностите стана во извесна мерка небитна.

Класичната поделба на тужбите на стварни и лични исто така е задржана; таа има релеванција за ефектот на res judicata на пресудите. Парадоксално, декретот во брачната парница се смета за стварна пресуда, додека самата тужба се смета за лична тужба. Исто така е задржана разликата помеѓу тужбите за договор и тужбите за штета, затоа што за непаричните штети (нематеријалните штети) произлезени од повредата на договорот се досудуваат само номинални обесштетувања.

Во САД разликата помеѓу законот и правдата (equity), иако не целосно, но во голема мерка е елиминирана. Сеуште постојат тешкотии ако тужителот избере погрешна форма на тужба, што води кон отфрлање на случајот од страна на судот. Тогаш се појавува прашањето до каде оди res judicata ефектот на отфрлањето и дали се применуваат правилата за застарувањето. Правните автори прават разлика во зависност од тоа дали во двата случаја постои еден ист основ за тужбата. Така на пример, кај тужбата in assumpsit за повреда на претпоставените гаранции на стоката, поднесена заради експлодирање на испорачано шише пиво била отфрлена во случај за пивото; подоцна поднесената тужба за небрежност (невнимание) се сметало дака почива на нов основ за тужба и затоа не била забранета со res judicata ефектот на претходно донесената пресуда. Спротивно на тоа, разликата помеѓу законот и equity (правдата) останува остро дефинирана во врска со можноста за судење со порота заради амандманот 7 на Уставвот на САД: “Кај тужбите по common law.... се гарантира правото на судење со порота.“

Поделбата на тужбите на стварни (in rem), лични (in personam) и на квази-стварни (quasi in rem) исто така е задржана. Квази стварните постапки главно се користат за намирување на побарувања од имотот на тужениот што бил запленет со garnishment (блокирање на тековна сметка, административен налог) или заплена (attachment) во рамките на територијалната јурисдикција на судот.

32. Социјалистички земји - Старата поделба на тужбите на стварни, лични и мешовити (in rem, in personam, mixtae) изгубила значење во социјалистичката граѓанска постапка. Поделбата на надлежностите помеѓу традиционалните судови, државната арбитража и странската трговска арбитража не почива врз природата на спорните прашања, туку врз карактерот на странките. По правило, судовите се надлежни да решаваат спорови помеѓу индивидуалните граѓани или помеѓу граѓаните и социјалистичките организации; државната арбитража има јурисдикција е надлежна за решавање на спорови помеѓу социјалистичките организации; а судовите за странската трговска арбитража имаат надлежност во споровите помеѓу странските и домашните претпријатија.

На ваков начин, старите разлики помеѓу основите за поднесување тужба речиси целосно се исчезнати и се заменети со нови дистинкции, како поделбата на споровите на трудови спорови, бракоразводни парници, случаи на издршка и случаи на штета. Оваа поделба не се базира само на посебната надлежност за некои од наведените спорови и на посебните постапки за нив, туку и на нивното општествено значење.

33. Скандинавски земји - Во скандинавските правни системи, исто така се користат зборовите како “сопственичка тужба“, “тужба за надомест на штета“ и “тужба за татковство“, иако овде не постои некоја посебна форма што би била пропишана за овој вид тужби. Истиот вид постапка се применува на секој вид тужбено барање. Секако,

17

постојат и посебни правила во зависност од природата на предметот на тужбата, како на пример forum rei sitae или инквизииторниот принцип за тужбите за родителство.

34. Резиме - Класичните категории тужби, што сеуште се задржани во романските земји и класификациите во англо-американскиот систем денеска се чинат целосно застарени и затоа ваквата класификација не ја среќаваме во централно-европските, скандинавските и социјалистичките земји. Без оглед на тоа, контрастот на тужбите in rem и in personam, како и разликувањето помеѓу стварните тужби рефлектира дистинкција што има извесен процедурален ефект. Како пример само ќе ги наведеме правилата за судската надлежност (infra s. 35-40).

ii. Посебна надлежност според предметот на спорот (ratione materiae) 35. Посебни судови и посебни одделенија - Во раното процесно право, еден

судија, на пример ромејскиот претор (praetor) бил надлежен (имал јурисдикција) да носи одлуки воо законските парници од сите можни видови. Дури многу подоцна некои одделни области од материјалното право им биле доделени на посебни совети за одлучување. Причината за оваа промена лежи во обидот да се обезбеди тие конкретни предмети да бидат решавани од страна на суд што има посебна експертиза.

За таа цел, биле формирани посебни или специјални судови со апелациона структура или барем посебни одделенија на парничното ниво на судовите од општа надлежност. На пример, во некои земји долго време постои посебна трговско-правна јурисдикција. Во XX век, потребата од специјализација помеѓу судовите значително е зголемена со порастот на новите сфери на материјалното право. Така, трудовото право доведе до посебни надлежности во трудовите спорови; земјоделското право разви и посебна надлежност за аргарните прашања, а семејните судови постојат во голем број земји. Креирањето на овие судови го истакнува економското и општественото значење што се придава на инволвираните материјално-правни односи.

36. Стварна надлежност - Дури и во рамките на општата надлежност на традиционалните судови, природата на индивидуалниот правен однос може да има улога во определувањето на тоа кој суд е надлежен. Техничкиот критериум е “стварната надлежност“ на судот од прв степен, што во најголемиот број правни системи е поделена помеѓу повисокиот и понискиот суд. Генерално, критериумот за распределбата на надлежностите помеѓу двете нивоа на судови е вредноста на предметот на спорот, без оглед на природата на инволвираните прашања; над некоја определена вредност надлежен е повисокиот суд. Секако, поделбата на надлежностите помеѓу судовите од прв степен не е универзална. Во социјалистичките правни системи како Совесткиот Сојуз, Чешкословачка и Романија има само еден суд. Истото важи за Норвешка, Финска и Шведска, иако во Шведска за полесните предмети е предвидена поедноставена процедура.

Во оние правни системи во кои постои поделена надлежност на судовите од прв степен, постојат исклучоци од општото правило за поделбата според вредноста на предметот на спорот. За некои парници е пропишана ексклузивна надлежност или на повисокиот или на понискиот суд. Овие исклучои се особено интересни за нас.

37. Ексклузивна надлежност на повисокиот суд - На повисокиот суд често му се дава исклучива надлежност во споровите од нефинансиски карактер (на пример статусот, разводот), ако за таа работа не постојат специјализирани судови.

Меѓутоа, дури и кај постапките што се однесуваат на имотни прашања, некогаш се предвидува исклучива надлежност на повисокиот суд, но наведувањето на неколку примери може да ни покаже колку се различни тие правила. Во Франција, исклучивата

18

надлежност на Tribunale de grande instance кај тужбите за недвижности кореспондира со важноста што француското општество им ја придава на недвижностите (supra s. 29). На повисокиот суд исто така му е доделена надлежност за заштита на правата од индустриска сопственост. Истото важи и за Швајцарија, каде надлежноста исто така ги опфаќа и авторските права. Во Англија, одлуките по “тужбите за клевета, навреда и заведување...“ се во исклучива надлежност на Високиот суд.

Причината за овие ексклузивни надлежности очигледно лежи во важноста што се придава на секој вид правен однос и во желбата да се обезбеди хомогена судска пракса во тие области.

38. Исклучива надлежност на понискиот суд - Доделувањето на некои прашања на пониските судови зависи од целосно различна причина. Во овој случај ние главно имаме работа со прашања за кои пониските судови се надлежни во секој случај заради малата вредност на спорот. Проширувањето на надлежноста на случаите со повисока парична вредност е последица на фактот што сстранките во ваквите случаи имаат особено итна потреба за забрзано решавање на нивниот спор. Пониските судови се во подобра позиција да го сторат тоа со некоја поедноставна постапка.

Пример се тужбите што бараат забрзана постапка: споровите за закупнините, споровите за владение, спорови околу меѓите, споровите за превоз, патување и хотелски услуги, маните на продадената и испорачаната жива стока и често тужбите за издршка.

iii. Посебна надлежност според местото во кое се наоѓа стварта (ratione

loci) 39. Основни правила - При определувањето на месната надлежност

(Gerichtsstand, competence territoriale) мора да се има на ум дека тужениот е оној кој е принуден да се брани во постапката. За да не се отежнува непотребно неговата одбрана се чини соодветно донесувањето на пресудата во тужбите поднесени против него да се довери на судот во кој се наоѓа местото на неговото престојувалиште (живеалиште); actor sequitur forum rei. Оваа аксиома и денеска се применува универзално.

Од друга страна, тужбите во врска со правата врз земјиштата бараат исклучива надлежност на судот во местото во кое се наоѓа таа недвижност (situs). И ва правило денеска е универзално признаено.

40. Месна надлежност по избор - Двете наведени правила очигледно не се доволни за сите спорни прашања. Од тие причини, секој правен систем му дава на тужителот кај некои посебни видови парници и некое друго место на кое тој може да ја поднесе својата тужба ако сака, тнр. месна надлежност по избор. Најбитни се следниве алтернативни месни надлежности:

Во англо-американското право постои генерална формула за алтернативната месна надлежност: судскиот округ во кој целосно или во еден дел настанал основот за тужбата. Со ова правило се опфатени и договорните основи и основите за штета. Освен ова генерално правило, можеме да направиме разлика помеѓу следниве случаи:

Договорните барања можат да се поднесат во судот во местото на исполнувањето на договорот, што често е и местото во кое тој договор бил склучен. Овде се јавува проблемот, до која мерка странките можат да влијаат на месната надлежност со својот договор во врска со местото на исполнувањето. Според ова правило постои ризикот економски посилната страна за себе да издејствува поповолна месна надлежност преку таквиот договор. Токму затоа, германското право неодамна ја ограничи полноважноста на ваквите договори за утврдување на месната надлежност на договорите склучени помеѓу трговците или јавно-правните лица.

19

За тужбите според правилата за штета, соодветно месно надлежен е судот во местото на кое настапила штетата или местото во кое се случила повредата; ова второ правило е важно кај тужбите поврзани со штетните публикации.

Тужбите во врска со наследството (утврдување на наследниците, барања против имотот на починатиот) исто така можат да се поднесат во местото во кое се наоѓало последното престојувалиште на починатиот. Ова правило коресспондира со близината на судот сос предметот на спорот.

Сосема различни од погоре изнесеното се оние правни односи кај кои потребата од заштита на тужениот бара алтернативна месна надлежност во неговото место на престојување. Меѓу другите, овде можат да се споменат престојувалиштето на купувачот кај сите тужби произлезени од договори кај кои цената се плаќа на рати и престојувалиштето на тужителот кај тужбите за законска издршка. Според законите на некои држави во САД, ваквата месна надлежност исто така постои за тужбите поднесени за казниви повреди (прекршоци) и тужбите против извршителите и управителите (особено стечајните управители) како и против корпорациите (правните лица).

Д. УСЛОВ ЗА ПОТРЕБА ОД ПРАВЕН ЛЕК 41. Вовед - Може да изгледа очигледно дека правниот лек треба да му биде даден

на граѓанинот само кога тој има потреба од него. Во централно-европските и романските системи и во некои социјалистички земји од овој принцип е развиен посебен услов за секоја тужба: тужителот мора да има потреба од правен лек за да може да поднесе тужба. Во неколку законици за процедурата овој принцип е изречно наведен; понекогаш тој се проширува и на приговорите (одбраната) на тужениот (infra s. 113). Колку и очигледно може да звучи ова правило, тоа сепак е нејасно и затоа тешко корисно во пракса. Како генерален предуслов за поднесување тужба, оваа потреба од судски правен лек, сосема видливо е непозната за англо-американската правна теорија и тоа со добра причина.

Фактички, потребата за судската заштита постои како нормална работа ако се бара репресивен правен лек од страна на лицето чие право било загрозено или повредено. Во овој случај, само злоупотребата на постапката може да ја направи тужбата неприфатлива и ако се случи тоа, Англија пропишува отфрлање на тужбите што се “скандалозни, не заслужуваат внимание или се насочени кон малтретирање на другата страна“.

Потребата од судски правен лек добива практично значење дури во процедуралните ситуации што се разликуваат од нормалните постапки со кои се бара присилно извршувње или придружувње кон исполнувањето. Потребата од судски правен лек е потребна, од една страна, кај тужбите за присилно извршување на правата на трети лица. Побитно, овде станува збор за неизбежен услов за превентивен правен лек, што важи и за англо-саксонските правни системи. Тужбата за деклараторна пресуда претставува исклучок од правилото дека тужббата е дозволена само кога постои повреда на некое законско право. Токму затоа, тужителот мора да демонстрира посебно оправдување за своето барање за исполнување што сеуште не е втасано или за судско утврдување на постоењето на некој договорен однос (infra s. 96). Истото важи и за барањето за воздржување од некое однесување во иднина. Во овој случај, тужителот мора да докаже дека тужениот ја загрозува неговата правна позиција (infra ss. 107).

Во натамошниот текст го појаснуваме концептот за потребата од судски правен лек и неговото место во процедуралниот систем (s. 42-44).

42. Поим за потребата од судски правен лек - Потребата од судски правен лек генерално се разбира како интерес на тужителот за донесување на одлуката што тој настојува да се донесе (да ја добие). Во исклучителни случаи, оваа потреба може да ја

20

нема и да недостасув, ако интересот на тужителот може да биде задоволен дури и без судска одлука. На пример, продавачот според договорот за купопродажба во кој купувачот има право да ги специфицира отворените договорни услови (празните места во договорот) има законско овластување самиот да ги специфицира тие услови ако купувачот не ја изврши таа спецификација согласно договорот, па затоа тој и нема потреба да поднесува тужба за ваквите ситуации на неисполнување. Истото важи ако интересот на тужителот не може да биде задоволен со судска одлука, како на пример ако законскиот наследник треба да поднесе тужба за поништување на тестаментот на починатиот, дури и кога претходно составениот сеуште полноважен тестамент него го лишил од наследството.

Овој интерес се нарекува “правен или законски интерес“. Тоа е интересот на тужителот за неговата правна ситуација. Меѓутоа нема никаква разлика дали барањето е реално добро втемелено или не. Во оваа точка мора да се спомене посебноста на француското право. Постојниот член 31 од францускиот Законик за граѓанската постапка изречно бара постоење на некој законит интерес (interet legitime) за да се поднесе тужба. Законикот ја користи речиси истата формула што претходно ја користел Касациониот суд (Cour de cassation) - (interet legitime juridiquement protege - судски заштитен законски интерес). Терминот законски (legitime) исто така може да опфати случаи во кои тужбата може да пропадне заради причини поврзани со материјалното право. На пример, Касациониот суд го отфрлил барањето на љубовницата (конкубината) за надомест на штета заради смртта на нејзиниот љубовник, заради непостоење на тој законски интерес. Меѓутоа, очигледно причината за отфрлањето на тужбата претставувалапрашање на материјалното право, што во конкретниот случај едноставно не давало никаква основа за тужба. Во поново време, Касациониот суд попатно има донесено и спротивна одлука и токму заради причини поврзани со материјалното право: тој утврдил дека одговорноста за штета, согласно член 1382 од Граѓанскиот законик не бара постоење на законски признаен однос помеѓу лицето што загинало во несреќата и лицето кое претрпело штета како последица на неговата смрт. Сосема е доволно односот на конкубинат (љубовници) “да нуди гаранции за стабилноста на тој однос и да не содржи незаконски карактеристики“ (како во односите на неверство).

Интересот обично е финансиски, но исто така може да биде доволен и некој не-финансиски интерес (interet moral), како кај тужбите за надомест на штета за клевета или за претрпена болка и страдање. Но ова исто така може да биде прашање на материјалното право.

Не е многу сигурно дали може да се игнорира некој тривијален интерес. Minima non curat praetor!i Kaj Halsbury на пример се наведува дека како генерално правило отсустввото на добра причина кај тужителот за истакнувањето на неговите права, мора да станува збор за некоја значителна штета; инаку судот има оправдување да ја примени максимата de minimis non curat lex.“Затоа повредата на тужителот може да биде толку мала и незначителна во очите на правото, што нема да постои никаква основа за тужба.“ Кај тужбите за имотните работи, дури и минималниот интерес секако ќе биде доволен, само да нема шиканирање; но во споровите во врска со не-финансиските прашања минималниот интерес не се смета за доволен за да ја поткрепи тужбата. Во Франција на пример во поткрепа на овој принцип се наведуваат два случаи. Првиот се однесува на тужба против користењето на името Vauvenargues од страна на тужениот, а тужбата била отфрлена затоа што самиот тужител никогаш не се викал така. Во вториот, не била успешна тужбата за надомест на штета поднесена од лицето кое извршило превод на книгата “Histoire de Pablo de Segovie“ од Francisco de Quevedo. Тој ја базирал својата тужба на фактите дека во името на авторот недостасувал зборот “дон“ и дека буквата “о“ била заменета со буквата “а“ во некои шест зборови (на пример j'avais наместо j'avois) и

21

дека неколку илустрации не кореспондирале точно со текстот. Очигледно овде немало доволна правна основа за тужба во двата наведени случаи.

Вредна за споменување е една англиска пресуда што се базирала на следниве факти: Новинарите откако побарале информација од лицата кои ги примаат опкладите, составиле листа на опкладите што биле дадени на некоја коњска трка. Тие барале деклараторна пресуда дека имааат авторско право на нивните листи. Тужбата била отфрлена затоа што никогаш никој не ги користел ливчињата за опклада претходно и исто така не се очекувало дека тие ќе бидат користени во иднина, па затоа кој воопшто има каков било интерес за нив?

Кај тужбите за превентивен правен лек кај судските правни лекови се наложува еден услов за интересот на тужителот што е исполнет самиот по себе кај тужбите за исполнување. Кај тужбите за деклараторен судски лек, како и кај тужбите за спречување повреда на правата, тужителот мора да докаже постоен интерес за донесување на итна одлука.

43. Правна (законска) квалификација - Интересот на тужителот за судски правен лек, генерално се третира како предуслов за прифатливоста на неговата тужба. Ако тој нема никаков законски заштитен интерес, не може да се донесе никаква одлука во врска со суштината на спорот и тужбата едноставно ќе биде отфрлена како неприфатлива. Но постојат и поинакви мислења. Нивните застапници бараат отфрлање на спорот заради отсуство на заштитен интерес. Според овие теории, res judicata ефектот на отфрлањето треба да биде ограничен на утврдувањето дека не постои заштитен интерес.

Од овие различни гледишта можат да произлезат практични разлики ако судското утврдување на неприфатливоста на тужбеното барање не е прогласено со формална пресуда, а апелационата одлука против таа одлука се разликува од апелационата постапка против формално донесената пресуда. Втората разлика може да се појави ако отфрлањето на тужбата од страна на судот како неприфатлива нема обврзувачко дејство за судот во подоцнежните случаи, така што вториот суд без оглед на тоа може да утврди потреба од давање судски правен лек, без оглед на претходниот наод дека не постои таков, дури и кога во меѓувреме немало никаква промена на околностите.

Двете гледишта ги среќаваме во социјалистичките системи. Интересот за правниот лек што го бара тужителот во сите социјалистички земји не претставува предуслов за поднесување на тужбата. Дури и кога овој услов е изречно пропишан со закон, како во Полска (член 190 од Законикот за граѓанската постапка), авторите него не го сметаат за услов за прифатливоста на тужбата, туку за материјален правен лек. Советската позиција е уште понегативна. Во таа земја, интересот на тужителот за судскиот правен лек не е споменат во членот 129 од Законикот за граѓанската постапка на РСФСР во врска со условите за поднесување на тужбата. Според Гурвич (Gurvich), кој е водечки специјалист во оваа сфера, само тужителот може да реши дали тој самиот има или нема интерес да побара судски правен лек. Пред судовите можат да се истакнуваат сите права, а тоа истакнување не може да биде отфрлено од судот само затоа што тужителот нема интерес во случајот (член 5 од Граѓанскиот законик на РСФСР). Причината за оваа позиција е советската преокупација дека условот да постои некој законски заштитен интерес може да доведе до несакани ограничувања во вршењето на правото на тужба, на пример отфрлање како неприфатлива на тужбата за принуден правен лек, ако тужителот може да користи инструмент што содржи признание на судската клаузула (vollstreckbare Urkunde). Наложувањето на одговорноста за трошоците може да помогне да се провери проблемот со непровоцираните барања.

Заштитениот интерес е признаен како општ предуслов за тужбата на тужителот од страна на бугарските, југословенските и романските автори. Меѓутоа, овој услов се применува прилично либерално и во теоријата и во праксата, за да се избегнат неоснованите ограничувања на правото на тужба. Интересот на тужителот се смета за

22

постоен кај сите тужби за принуден (коерцивен) правен лек и за сите измени во правните односи; неговото практично значење е ограничено на тужбите за деклараторен правен лек. Така доминантната тенденција во социјалистичката граѓанска постапка е елиминацијата или минимизирањето на условот за постоење на законит интерес како општ предуслов за поднесување тужба.

44. Резиме - Потребата за судски правен лек е особено тесно поврзана со правото што го истакнува тужителот, врска што не е толку блиска кај другите услови за поднесување на тужбата: преку своето тужбено барање, тужителот го врши своето лично право. Ако тој нема интерес да го врши тоа право, тогаш може да се претпостави дека обемот на правото не соодветствува (коинцидира) со неговото планирано вршењеи со самото тоа доаѓа до надминување или пречекорување на одредбите од материјалното право. Во таков случај, исто така може да дојде до отфрлање и негирање на барањето за мериторно одлучување - секогаш секако со res judicata ефект.

Односот помеѓу потребата од судски правен лек и правото на тужба (Klagerecht) се третира различно. Старата француска поговорка pas d'interet, pas d'action (нема интерес, нема тужба) го опфаќа законитиот интерес на тужителот во рамките на правото на тужба. Овој став е често критикуван, затоа што правото на тужба упатува на донесување на каков било вид одлука. Но ако правото на тужба се смета за право да се донесе мериторна одлука (то ест одлука за суштината на спорот), како што тоа го прави членот 30 од францускиот Законик за граѓанската постапка (supra s. 14) секој предуслов за прифатливоста станува и предуслов за правото на тужба. Тоа е уште поточно во врска со потребата од судски правен лек, што исто така е поврзана со материјалните предуслови.

Ѓ. ОДГОВОРНОСТ ЗА ЗЛОУПОТРЕБА НА СУДСКИТЕ ПРАВНИ ЛЕКОВИ 45. Проблемот на одговорноста - Процесното право содржи серија мерки

насочени против злоупотребата на граѓанската парница. Тужбата за принуден правен лек базирана на злоупотребата на правата на тужителот ќе биде отфрлена како неприфатлива (supra s. 41); предлозите што значат злоупотреба нема да бидат земени предвид;одолговлекувањето или доцнењето со постапката ќе предизвика штетни последици на самата постапка.

Независно од тие процедурални правила, злоупотребата на постапката сепак може да нанесе штета на противната страна во постапката. Токму затоа, се поставува прашањето на материјалното право: Дали правилата со кои се наложува одговорност за нанесената штета исто така ги опфаќаат активностите на странките за време на парницата?

Најнапред ќе разгледаме какви штети можат да бидат нанесени во постапката: Секоја постапка (тужба) ги принудува странките да направат некои трошоци, главно за судски трошоци и за нивното застапување од страна на адвокат. Но парницата (тужбата) може да му нанесе штета на деловниот потфат или на личниот углед на странката: на пример производителот што е неоправдано обвинет за повреда на патент не сака да ризикува во поглед на натамошното користење на патентот и може прилично да го ограничи своето работење додека трае парницата; купувачот кој е неоправдано тужен за враќање на недвижноста времено ги напушта своите планови за градење и во меѓувреме додека трае парницата доаѓа до зголемување на трошоците за градење; докторот кој е неоправдано тужен за надомест на штета за професионално невнимание трпи штети на својот углед.

Ако противната странка предизвика заплена на имотот на странката или во извршна постапка по донесувањето на пресудата или во скратена постапка за

23

обезбедување на своето побарување, а подоцна таа заплена биде поништена како несоодветна, штетите за едната странка се очигледни. Овде нас не интересираат само оние штети што настанале за време на парницата преку донесената одлука.

Во врска со одговорноста за парничните трошоци, процесните законици помагаат со своите одредби во кои се содржани правилата за трошоците. Според старата максима victus fert expensas, странката која ќе го загуби спорот ги сноси сите трошоци на постапката, без оглед на вината. Одговорноста за трошоците претставува обврска ex lege што настанува од поведувањето на парницата и зависи само од исходот на судењето. Сосема сигурно, оваа обврска за надомест на трошоците е ограничена само на трошоците на постапката; и обемот на обврските за надомест на тие трошоци се разликува од земја до земја. Ако, што е случај во САД, правилата за трошоците не ги опфаќаат наградите на адвокатите како составен дел на надоместувањето, странката која ја добила парницата добива само делумна компензација за своите нужни парнични трошоци. Токму затоа, нужно се постаавува прашањето дали може да постои одговорност за парничните трошоци што не е опфатена со процесните правила, како и право да се бара надомест на натамошна штета поврзана со тужбата и самата парница.

Одговорноста за тие штети (што може да се појави само согласно правилата за штети) во принцип мора да се отфрли затоа што вршењето на законски дадените права да се поднесе тужба или на одбрана од тужбата се законски права и не можат да бидат нелегитимни (незаконски). Оваа легитимност секако не може да зависи од успешноста или неуспешноста на тужбата, затоа што сите имаат “оправдување“ за своето поднесување на тужбата или одбрана од таа тужба! Но сепак, ова “право“ може да биде злоупотребено и тоа е почетната точка за современиот развој. Во натамошниот тексст расправата ќе ја ограничиме само на прашањата за одговорноста на тужителот. За одговорноста на тужениот види infra s. 110.

46. Централно-европски правни системи - Германската судска пракса ја отфрла идејата за каква било злоупотреба на постапката преку поднесување на тужба. Одговорноста за штети се наложува само за намерните несоодветни однесувања (член 826 од Граѓанскиот законик), но одговорноста според овој член за поднесување тужба изречно се отфрла. Спротивно на тоа, некои автори го поддржуваат наложувањето на општата одговорност за однесувањето што е намерно или со груба небрежност. Исклучок се прави само кај тужбите за правен лек со времена мерка (injunctive relief) за да се спречи повредата на индустриските права, затоа што во тие случаи има повреда на “правото на организирана и функционална деловна активност“ (карактеристична германска основа за одговорност за штета) и овде за да се наложи одговорноста е доволно постоењето на вина.

Многу посебен случај на одговорност се јавува кога тужителот е во можност да добие поволна пресуда со измама. Сосема сигурно, тужениот може да се потпре во ваков случај на барањето за повторно отворање на постапката според членот 580 точки 1, 2 и 4 од Законикот за граѓанската постапка, но само во рокот на застареност од пет години од моментот на донесувањето на пресудата. Бидејќи согласно општото искуство овој рок се покажал како прекраток, особено во постапките за издршка базирани на претпоставеното незаконско татковство, одговорноста за штети extra legem се смета за неизбежна.

Во Австрија, по барање, судот може да донесе пресуда за надомест на штета против странката која го загубила спорот при заклучувањето на главното рочиште (постапка), ако таа ја водела постапката на “очигледно несовесен начин“.

Во Швајцарија, согласно добро воспоставената судска пракса, истакнувањето на тужбеното барање во тужбата секако не креира никаква одговорност според правилата за штета “затоа што секој граѓанин има право да бара официјална заштита за барањата за кои тој верува дека ги има и да добие пресуда на надлежните, а неговиот противник ... едноставно мора да ги сноси трошоците што ќе ги има како последица на тоа“. Меѓутоа,

24

овде постои одговорност за штета за злонамерно или безгрижно поведување на парница (поднесување тужба).

47. Романски правни системи - Романските правни системи покажуваат поголема тенденција кон прифаќањето на концептот за злоупотреба на постапката. Сосема сигурно, во Франција постои аксиома дека поднесувањето тужба не може да се смета за штета согласно членовите 1382 и 1383 од Граѓанскиот законик. Но тука доаѓа до примена идејата за злоупотребата на правата (abus de droit). Злоупотребата на правото да се поднесе тужба може да се појави или кај истакнувањето на правото (со тужба) или кај истакнувањето на против-барањето (против-тужба). Дали постоела ваквата злоупотреба на правото се утврдува согласно често повторуваната формула за злонамерниот акт или тешката грешка што е еквивалент на зла намера; Касациониот суд може да проценува дали соодветно биле утврдени нужните околности. Без оглед на тоа, концептот за злоупотреба на постапката во случај на поднесување жалба се толкува помалку строго, така што судските одлуки во ваков случај наложуваат одговорност за обична вина.

Во Италија, членот 96 од Законикот за граѓанската постапка дозволува наложување на одговорност за штета на учесникот во граѓанската постапка, ако тој постапувал нечесно и несовесно (mala fides) или со груба небрежност (culpa lata). Обврската да се плати надомест во случај на несовесност ја среќаваме и во Португалија (член 456 од Законикот за граѓанската постапка) и во Бразил.

48. Социјалистички земји - Злоупотребата на процесното право е изречно забранета со членот 3 од бугарскиот Закон за граѓанската постапка, а оштетената странка може да бара надомест на штета. Ситуацијата во другите социјалистички земји е слична.

49. Англо-американски систем - Пред многу години, common law ја призна тужбата за злонамерно кривично гонење. Современото право исто така разви тужба за злонамерна (граѓанска) постапка. Оваа тужба се применува само во ограничен број околности. Основот за тужбата не бара само “зла намера“ кај лицето кое ја поднело оргиналната тужба, туку и “непостоење на разумен основ“. Под оваа фраза се подразбира отсуство на “разумно убедување“ во можноста тужбата да биде успешна. Натаму, оргиналната парница, што станува основа за тужбата за злонамерна постапка мора да завршила неповолно за оргиналниот тужител, кој сега самиот е тужен. Штетата за тужителот во оваа постапка произлегува од вмешувањето на првата тужба во неговата слобода или имот или од ефектите врз неговиот углед. Постојат битни ограничувања во врска со повратот на трошоците за одбраната во првата тужба (постапка): одлуката за трошоците во првата парница исклучува пообемно враќање на дополнителните трошоци на одбраната преку поднесување на втора тужба. Тужбата за злонамерна граѓанска постапка денеска реално има некое практично значење само во случај на неуспешно барање за недоброволен стечај или за ликвидација на трговското друштво и во случаите што примарно се однесуваат наповреда на трговскиот (деловниот) углед.

Во САД, тужбата за злонамерна граѓанска постапка оргинално е признаена само во истите ограничени околности како и во англиското право и тоа правило опстојува дури и денеска во значителен број федерални држави, независно од тоа колку “бесплодна и невтемелена“ можела да биде иницијалната тужба. Но потребата од генерална одбрана од злонамерните тужби не може да опстои, особено заради американските правила во врска со трошоците: спротивно на англиското право, судските трошоци се надоместуваат само во многу ограничен обем, а адвокатските трошоци воопшто не се надоместуваат. Од таа причина, судовите се почесто ги признаваат тужбите генерално, па дури и за трошоците направени за одбрана во оргиналната парница.

Тнр. злоупотреба на постапката (abuse of process) претставува независна основа за тужба за надомест на штета; станува збор за злоупотреба на постапката за постигнување цели што не се поврзани со тужбата (пример изнуда под закрилата на

25

постапката). Токму затоа, овде не треба да се утврдува ниту отсуството на разумна основа за оргиналната постапка, ниту пак неповолниот исход за тужителот. Водечкиот англиски случај се однесува на ситуација во која заемодавецот, кој стекнал хипотека врз брод, поднел тужба пред рокот на втасаност за отплата на заемот и барал должникот да биде уапсен. Тој тоа го направил само за да го принуди должникот да му предаде некои документи во врска со бродот, без кои бродот не можел да плови. Довверителот бил прогласен за виновен за деловвните загуби што ги претрпел должникот како последица на тоа. Тужбата за злоупотреба на постапката исто така е признаена и во САД. На пример дозволен е поврат на трошоците во случај во кој еден сопственик на хотел и се заканувал на некоја жена во присуство на трети лица со налог за нејзино апсење под обвинение за несоодветно однесување, само за да изнуди плаќање на закупнината.

50. Заклучоци - Одговорноста на тужителот за надомест на штета во однос на тужениот кој ја добил парницата денеска ретко се отфрла. Ако се отфрла, тоа е затоа што се смета дека вршењето на законското право да се поднесе тужба секогаш е законита работа (Германија и Швајцарија). Фактички, одговорноста за намерно злоупотребување на постапката е наведена и прифатена во најголемиот број правни системи. Ако, покрај тоа, како што е случај во Франција, е вклучена и одговорноста за груба грешка што е еквивалентна на зла намера, тоа има за цел да го олесни товарот на докажувањето. Натамошното проширување на одговорноста на тужителот за секоја culpa lata (Италија, Португалија и Бразил) се чини дека е понесреќно решение, затоа што во овој случај се зголемува ризикот од одговорност до мерката до која тужителот дури може и да се обесхрабри да поднесе тужба за сосема оправдано барање.

Барањето за надомест на штета на тужителот своето најголемо значење го постигнува во оние случаи во кои процесните правила за надоместот на парничните трошоци целосно не ги покриваат реалните трошоци поврзани со постапката. Карактеристичен пример е судската пракса во САД, каде во поново време судовите ги признаваат барањата за трошоците поврзани со судењето, што не се надоместуваат според доминантните правила за парничните трошоци. Во тие случаи, барањата за надомест на штета се нужни.

26

II. РЕПРЕСИВНИ ПРАВНИ ЛЕКОВИ

51. Репресивните правни лекови, најбитната форма на судска заштита, служат за

компензација за повредата на законските права. Повредата може да биде нанесена со сторување или со несторување. Принципот дека повредата на индивидуалните права претставува основ за тужба исто така се среќава и во англиското право: “Кога постои право, постои и правен лек (Where there is a right, there is a remedy; ubi jus, ibi remedium). Ставот во еден од водечките случаи е карактеристичен: “Попусто може да замислуваме право ако не постои правен лек; затоа што барањето право и барањето правен лек се реципрочни работи.“

Материјалното право определува кои се правни последици следуваат од повредата; вообичаено законот предвидува барања за исполнување што се извршуваат преку тужба за исполнување. Посебно прашање е истакнување на разлачно право. Конечно, законот дава право да се бара судска измена на правниот однос.

А. ТУЖБА ЗА ИСПОЛНУВАЊЕ 52. Тужбата за исполнување е насочена кон добивање пресуда со која на

должникот му се наредува да го изврши исполнувањето што го должи. Пресудата дава право на надмирување на побарувањето преку присилно извршување. Меѓутоа, сите наредби (налози) за исполнување не можат да се извршат присилно преку извршна постапка. Во некои случаи, дури не може ни да се донесе пресуда за исполнување.

Токму затоа, нужно мора да се направи разлика според природата на исполнувањето што може да биде исплата на пари, пренос на право на сопственост или владение врз движна ствар или сторување или воздржување од некој акт.

i. Парични побарувања 53. Condemnatio est pecuniaria - Паричните побарувања се основен предмет на

судските одлуки. Тие можат да бидат примарни побарувања (барања), то ест договорни или законски права на исплата на некој паричен износ или второстепени (секундарни) побарувања измерени со исплата на некој паричен износ како обесштетување на штетите произлезени од повредата на законските права на тужителот.

Истакнувањето на тие права пред судот подлежи на процесните услови во поглед на сигурноста. Побарувањето исто така треба да биде втасано во смисла на материјалното право.

Останува да се направи разлика помеѓу две работи воопшто: прво, тужбата за делумна исплата и второ, исплатата на паричен износ како специфично исполнување (infra s. 59).

а. Барање делумна исплата аа. Континентални, латино-американски и социјалистички правни

системи 54. Како нужна консеквенца на многуте можни располагања на доверителот со

неговото побарување е фактот што со моментот на втасувањето тој може да тужи само за

27

дел од долгот (побарувањето), без притоа да се откаже од остатокот. Една од причините за поднесувањето тужба за делумна исплата може да биде фактот што во дадениот момент извршувањето на целото побарување не ветува некој особен успех. Тужбата за делумна исплата исто така се чини сосема соодветна за барањето обесштетување, затоа што овде се претпоставува дека повредата веќе настапила. Не се ретки ситуациите во кои актите на причинителот на штетата можат да доведат до натамошни повреди и штети во време кога веќе е заклучена парницата што се водела по тужбата за надомест на штета. Овие штети исто така мора да бидат предмет на надомест.

Токму затоа, прифатливоста на тужбата за делумна штета воопшто не се смета за проблематична работа во централно-европските, романските и социјалистичките системи.

Прифатливоста на ваквите тужби индиректно е потврдено со правилата во врска со стварната надлежност на судовите. Доверителот може да избере да ја подели својата основа за тужбата за да остане во рамките на границите на надлежноста на понискиот суд. За да се справи со овој проблем, неколку швајцарски кантони ја утврдуваат вредноста на тужбата за целите на надлежноста според вкупната вредност на побарувањето; на тој начин понискиот суд може да ја изгуби надлежноста во однос на тужбата за делумна надомест. Истиот став го има француската судска пракса. Така лицето кое треба да поднесе тужба за лична повреда не може да поднесе тужба пред понискиот суд само за неговата имотна штета, а за подоцна да го резервира своето барање за личната повреда, ако двете барања заедно се во вредност што ја надминува надлежноста на понискиот суд. Ова прашање на ваков начин изречно е решено во Венецуела. Во Италија, доверителот не може да ја зачува надлежноста на понискиот суд, ако тужениот истакнал приговор за ненадлежност на судот, со повлекување на дел од тужбеното барање, туку само преку откажување од тој дел од тужбеното барање што ги надминува лимитите за вредноста на спорот за тој суд.

бб. Скандинавски правни системи 55. Во скандинавските земји постојат силни резерви во однос на тужбите со кои се

бара делумна исплата. Во принцип се смета дека доверителот не треба да го малтретира својот должник со неколку делумни основи за тужба. Но, фактот што доверителот во секое време за време на парницата може да докаже само дел од своето побарување, и овде се зема предвид. Опциите се разликуваат во врска со тоа дали, ако ги нема тие посебни околности, тужбата треба да биде отфрлена како неприфатлива или невтемелена. Во секој случај, res judicata ефектот на одлуката за суштината на спорот мора да биде ограничен на фактот дека доверителот не може да тужи на рати.

Единството на основот за тужба е сомнителен кај тужбите за надомест на штета. Според шведското право, странката што била повредена во сообраќајна несреќа може да тужи во одделни постапки за штетите предизвикани на возилото, за трошоците за медицинскиот третман и за штетите предизвикани на неговата способност за заработка. Меѓутоа, Ekelof истакнува дека натамошната поделба на основот на тужбата не е дозволен. Ако била поднесена тужба само за трошоците за лекови, подоцнежната тужба за наградата на докторот е забранета. Во случај на штети во форма на ануитети заради намалената способност за заработка, порано беше ставено под сомнеж дали промената на околностите што го утврдуваат ануитетот дозвоолуваат ново судење. Денеска членот 5 од Глава 5 од Законот за одговорност за штета дозволува такво повторно разгледување на случајот во случај на “битно изменети околности“.

28

вв. Англо-американски правен систем 56. Основен став - Сосема спротивно на континенталниот став, во англо-

саксонското право доминира прилично догматски став. Долга низа години се следат две процедурални максими: Interest rei publicae ut sit finis litium ( во јавен интерес е парницата да заврши, во смисла спорот да се реши) и nemo debet vexari bis pro una et eadem causa (никој нема да биде суден или казнет два пати за иста работа).

Значењето на овие принципи станува очигледно во врска со res judicata ефектот на пресудата: дури и ако само еден дел од основот за тужба бил истакнат во тужбеното барање, целиот основ за тужбата се трансформира во пресудата ако тужителот го добие спорот (спојување , merger), додека целиот основ за тужбата се гаси ако тужениот ја добие парницата (забрана, bar). Во ваквите случаи се упатува на “правилото против поделбата на единствениот основ за тужба“. Со оглед на тоа што правилото служи само за заштита на тужениот, тој може да се откаже од правилото ако одговори (за суштината) на второто тужбено барање (тужба).

Централниот концепт на основот за тужба како единство што не може да опфати поголем број кумулативни барања секако не е целосно недвосмислен и јасен. Во САД во врска со овој концепт се изнесени неколку мислења: Најстрогиот концепт што ги поврзува основот на тужбата со правото на правен лек што било истакнато и со самото тоа се враќа на стариот систем на формули од common law, дозволува поделба на основот на тужбата во определени ситуации, во зависност од тужбата (actio) што била искористенна. Вториот став се базира на единството на повредата на законската должност (штета, повреда на договор), така што сите последици на повредата мора да се истакнат во една постапка; од друга страна, овој став е модифициран преку следењето на разликите според материјалното право помеѓу правата што биле повредени. Така една повреда на неколку права исто така може да доведе до поголем број основи за тужба. Третиот став прави разлика во зависност од тоа дали околностите што претставуваат основа за кумулативните барања се идентични (усредсреденост на фактичката ситуација), но демаркацијата може да се разликува.

Сите овие теории се согласуваат дека единството на основот за тужба не произлегува едноставно од фактот дека придружувањето на неколкуте барања е можно. Практичното значење на концептот на основот за тужбата што се разбира на толку различни начини ќе го појасниме одделно за штетите и за повредите на договорите.

57. Барања за надомест на штета - Барањето надомест на штета во секој случај е унитарно барање, до мерката до која тоа се однесува на сите постојни и на сите идни штети. Имотните штети и барањата за телесните повреди редовно се истакнуваат заедно во една тужба. Во таков случај, тужениот се прогласува за виновен и одговорен со една пресуда за исплата на некој паушален износ. Модификацијата на пресудата со образложение дека реалната идна штета подоцна се покажала поголема или помала од онаа што била проценета во пресудата не е возможно и е исклучено преку res judicata ефектот на пресудата.

Ова правило креира тешка задача за судот, особено во случај на идни штети за личните повреди што довеле до намалување на способноста за заработувачка. Обесштетувањето мора да се капитализира, затоа што исплатите во форма на ануитети не се дозволиви. Годишната разлика во заработувачката се множи со бројот на преостанатите години од работниот век до пензионирање, што лицето можело да ја очекува да не била повредата. Од вака добиениот износ се прават одбитоци, затоа што од една страна, капиталот, то ест паричниот износ на обесштетувањето се плаќа веднаш, па тој износ мора да се дисконтира, а од друга страна мора да се дозволи постоењето на ризикот од подоцнежна болест или губење на вработувањето. Обратно, може да се бара зголемување на износот на обесштетувањето, на пример ако биле очекувани натамошни

29

напредувања во кариерата на талентиран млад човек. Ако несреќата довела до скратување на очекуваниот животен век на оштетениот или ако довела до негова смрт, тогаш загубата на заработувачката што може да се припише на загубениот дел од животот на жртвата соодветно не се земаат предвид. Во Англија, за загубата на животот се исплатува паушален износ (што моментално во 1980 година изнесувал 500 фунти).

Земено во целина, обесштетувањето дури и на идните штети со еден паушален износ принудува на невообичаено голем број најтешки можни проценки со неповратни резултати. Без оглед на тоа, постојната законска рамка засега се чини сосема сигурна во однос на некои реформи.

Во Англија, промената на наведените правила е извршена уште во 1970 година, но само за периодот додека се води парницата. По предлог на тужителот, судот може на тужениот да му наложи времена исплата или во паушален износ или на рати, ако тој ја признава и ја прифаќа одговорноста, ако тужителот добил пресуда за одговорноста но преостанало да се процени висината на штетата или ако може да се претпостави дека тужителот ќе го добие случајот во поглед на одговорноста, без тој да има било каков небрежен придонес за настапувањето на штетата. Дури и да е така, овие правила се применуваат само против тужениот кој е осигурен или кој ги има неопходните средства да го плати обесштетувањето, како и против владините агенции и владата.

Спорно е дали имотните штети и личните повреди претставуваат две посебни и одвоени основи за тужба. Во Англија, ова прашање е одговорено афирмативно, затоа што актот на тужениот значел повреда на две посебни права “затоа се направени два престапа“. Спротивно на тоа, во САД, мнозинството државни судови и натаму инсистираат на единственоста на основот за тужба, односно овде од решавачко значење е фактот што актот со кој се предизвикани штетите и телесните повреди бил еден единствен акт.

Во две посебни ситуации сепак се покажува дека поделбата на основот за тужба е нешто што е неизбежно. Ако осигурителот на имотот на оштетениот него му ја надоместил неговата имотна штета, а потоа го тужи причинителот на штетата за износот што бил исплатен со осигурувањето, стапувајќи на местото на оштетениот (со суброгација), личната повреда останува незасегната и може да претставува посебен основ за тужба. Натаму, оштетениот мора да биде во можност да тужи за телесните повреди (што се независни од имотните штети) ако по несреќата тој треба да оди во стечај и во стечајната маса ќе се најде самo неговото побрување за обесштетување. Во овие случаи се вели дека поделбата на побарувањето се врши по сила на закон.

И во други случаи исто така материјалната поделба на побарувањето предвидена со закон може да претставува оправдување за поделба на основот за тужба. Ако на пример во случај на заплена на некоја ствар од страна на шерифот, тужителот поднел тужба за враќање на стварта и била донесена пресуда согласно важечките закони за доделување “соодветна штета на тужителот за незаконското запленување или задржување на стварта - имотот“, тогаш таа пресуда не ги засега барањата на тужителот во врска со надоместот на штета за повредата на угледот, трговската дејност и довербата (кредибилитетот) што настанале заради извршената заплена.

58. Барања за повреда на договор - Секоја повреда на договор креира барање за надомест на штета. Меѓутоа, доверителот во исто време мора да ги истакне сите штети што настапиле до моментот на поднесувањето на тужбата. Ова особено е така кога должникот доцни со исплатата на своите втасани долгови, како кај отплатата на цената на рати или кај договорите кај кои се плаќа закупнина или рента. Исклучоците од ова правиило се теориски возможни, ако договорот е делив. Меѓутоа, практично тоа ќе биде случај ако кај секоја рата бил издаден и поднесен за наплата посебен негоцијабилен инструмент. Ако повредата води кон “целосно раскинување на договорот“, тогаш

30

доверителот има право да бара само надомест за “целосна повреда на договорот“, и во таков случај мора да бидат опфатени сите негови сегашни и идни штети.

б. Специфично исполнување на договорните парични обврски 59. Утуживоста на паричните побарувања се смета за сосема нормална работа во

континентално-европските, скандинавските и латино-американските правни системи. Англиското право во принцип се разликува од правата на другите земји дури и денеска. Примери се побарувањата за авансирање на пари ветени како заем и побарувањата произлезени од договор во полза на трето лице (корисник, бенефицијар) за исплатите во однос на тоа трето лице.

Кога станува збор за авансирање на пари ветени како заем (кредит), лицето на кое му бил ветен заемот не може да се потпре на тужбата за долг според правилата на common law, што инаку дозволуваат присилно извршување на парични побарувања. Ако заемодавецот одбие да изврши исплата, тој врши повреда на своето ветување и одговара за предизвиканата штета ако на пример заемопримачот може да добие заем по помалку поволни услови. Но правилата на equity дозволуваат специфично исполнување, то ест пресуда за исполнување на непаричните обврски, ако обесштетувањето за повредата на договорот неможе целосно да ги компензира интересите на доверителот. Токму затоа, пресудата со која се бара авансирање на парите што биле ветени како заем треба да биде возможна, ако заемодавецот не може да земе кредит на друго место. Но судовите сеуште не решавале ваков случај.

Кога станува збор за договори во полза на трето лице корисник (бенефицијар), спротивно на тоа постои одлука на House of Lords што значително го проширува специфичното исполнување (непаричните исполнувања). Договорите во полза на трето лице корисник се непознати за англиското common law. Третото лице нема побарување за кое може да бара присилно извршување. Лицето на кое му било дадено ветувањето може да добие само надомест на штета за неисполнувањето во однос на третото лице, но ако не успее да докаже дека самиот претрпел некоја материјална штета, може да бара само номинално обесштетување. Според одлуката на House of Lords, и фактичката ситуација на таа пресуда, вујкото го префрлил своето претпријатие на својот внук и за возврат предвидел дека ќе му дава совети до крајот на животот по цена од 6 фунти и 10 фенинзи неделно и 5 фунти неделна пензија за неговата сопруга ако таа е жива и по неговата смрт. По неговата смрт, неговата вдовица во својство на управител на оставината побарала исплата на ануитетите за себе со тужба за специфично исполнување (непарични побарувања). Иако наследникот самиот никогаш не би можел да бара повеќе од само номинално обесштетување, според важечките прописи, пресудата му го уважила барањето специфично исполнување што се јавило како побарување на оставината.

На ваков начин било креирано едно посебно барање како “ново материјално право“, што секако претставува чекор кон креирање на правото. Во оваа точка дошло до меѓусебно приближување на англискиот и на континентално-европските системи.

ii. Барање obligatio dandi 60. Предметот на obligatio dandi е испорака и пренос на правото на сопственост

(титулата) врз некоја движна или недвижна ствар. Овде воопшто не е важно дали преносот на сопственоста се врши по сила на закон по склучувањето на договорот, па затоа се бара само преносот на владението. Овде само накусо ја анализираме тужбата насочена кон тој резултат.

31

Барањето на купувачот на некоја движна или недвижна ствар претставува основен случај на obligatio dandi. Утуживоста и присилноста на извршувањето на барањето се приззнава, со определени исклучоци, вво континентално-европските, скандинавсските и латино-американските земји и во социјалистичките системи. Спротивно на тоа, тужбите за “специфично (непарично) исполнување“ во англо-американското право теориски претставуваат исклучок од правилото дека единственото обесштетување треба да се плати за неисполнувањето. Тоа се дава како дискреционен правен лек. Дури и да е така, денеска разликите помеѓу правните системи во пракса се далеку помали од она што може да се претпостави.

iii. Барање за предавање на владението 61. Барањето за пренос на владението може да се темели на некое од бројните

материјални права, како на оние што произлегуваат од договорите, од работоводството без налог (negotiorum gestio), неоснованото збогатување, правилата за штетите или од владението базирано на правото на сопственост. Ова барање за испорака на владението секогаш е прифатливо во централно-европските, скандинавските и романските системи. Дури и англо-американското право денеска доаѓа до сличен резултат, по различниот историски развој.

Специфичното враќање на недвижнооста од страна на закупецот од лицето кое има незаконско владение врз стварта законски е признаено во Англија со векови, а можна е и тужба против закупецот по истекот на закупот. Закупецот го има истото право во однос на лицето што се наоѓа во незаконско владение. Истите правила важат и во САД.

Многу посложено било специфичното враќање на движните ствари. Во овој случај во Англија соодветна е само тужбата за надомест на штета. Тужбите за пречекорување (trespass), trover (незаконско одземање на туѓа движна ствар) и за конверзија дозволуваат само надомест на штета. Тужбата за враќање на незаконски одземената туѓа ствар според правилата за штета (detinue) заради незаконското владение му дава право на тужениот да ја откупи стварта, чие враќање го бара тужителот. Во оваа точка правилата на equity помагаат за специфичното исполнување. Меѓутоа, според законот донесен во 1854 година, судот може да не му даде право на тужениот да ја откупи стварта. Во САД со закон се дозволува правото да се бара враќање на движната ствар.

Во Англија постојат посебни правила за специфична реституија на подароците (даровите) дадени со предвид дека треба да се склучи некој брак, што или не бил склучен или завршил со развод.

Конечно, во САД сеуште постои специфичната супституција, што денеска е исчезната во Англија. Овој правен лек најддобро можеме да го илустрираме со пример: Да претпоставиме дека тужениот со измама го поттикнал тужителот да изврши пренос на некои удели или акции, што тужениот подоцна ги пренел на совесен (bona fide) купувач, па затоа тие веќе и не можат да бидат вратени од страна на тужителот. Ако уделите или акциите не можат да се добијат на пазарот, но ако тужениот е сопственик на удели или акции од истиот вид, тогаш судот може да нареди тужениот да му испорача на тужителот ист број на удели или акции како и оние што оргинално ги примил од тужителот.

Од друга страна, законот го задржал принципот дека правилата што се однесуваат на obligatio dandi (supra s. 60) се применуваат на договорните барања за предавање на владението (пример барање за пренос на владение врз земјиштето од страна на закупецот).

32

iv. Барања за специфично исполнување на правен акт 62. Судските правни лекови за специфично исполнување некој правен акт (како

давање изјава за намера на пример да се изврши пренос) генерално се даваат во форма на пресуда со која се наложува исполнување на актот. Пресудата стапува на местото на актот (изјавата) што тужениот требало да ја даде. Во англо-американското право мора да се има предвид дека мора да бидат исполнети предусловите за наложување на специфично исполнување.

v. Барања за исполнување на други дејствија 63. Општи забелешки - Судското извршување на барањата за другите видови

дејствија со донесување пресуда или преку присилно извршување главно се признава насекаде, ако исполнувањето може да го изврши трето лице за сметка на должникот (заменливи облигации, infra s. 64). Меѓутоа, значителни разлики постојат ако самиот должник може да го изврши исполнувањето на кое е обврзан (лично исполнување, infra s. 65).

64. Заменливви облигации - Во централно-европските, скандинавските и романските правни системи доверителот има на располагање цела низа можни правни лекови, вклучувајќи ја и извршната постапка. Според англо-американското право предусловите за специфичното исполнување мора да бидат исполнети и во овој случај. Во овие случаи доверителот може да има право да прими замена за исполнувањето од страна на трето лице.

65. Лично исполнување - Барањата за исполнувањата што може да ги изврши само должникот лично не можат да бидат исполнети преку замена на исполнувањето (супституција). Точно е дека доверителот не е без заштита; тој секогаш може да бара надомест на штета за неисполнување ако должникот одбие да исполни. Но, многу често, барањата за надомест на штета не ги задоволуваат интересите на доверителот за исполнување, ако тој на пример бара информација за имотот или отчет за управувањето со имотот. Токму затоа, доверителот има особен интерес должникот да биде принуден со постапка на принудно извршување самиот да ја исполни својата преземена обврска. Како техники за извршувањето може да се користат парични казни што можат да се повторуваат се додека должникот не ја исполни својата обврска, како и казната затвор. Правните системи прилично се разликуваат во однос на нивните основни ставови во однос на ваквите мерки на извршување.

Порано постоеше остро одбивање да се врши принуда во однос на должникот. Врз основа на јустинијановите Дигести 42.1.13.1 во jus commune се развила аксиома дека “In obligationibus faciendi succedit obligatio ad interese“. Тоа е буквално преземено во членот 1142 од францускиот Граѓански законик и денеска во принцип сеуште се применува во Италија, но и во Шпанија, Португалија и Перу.

Во самата Франција, како контраст, дошло до отстапување од оргиналното законско правило. Судската пракса дозволила praeter legem казна (наречена astreinte) и соодветно се извршени измени во законите во 1972 година. По неисполнувањето, судот може да го принуди должникот со судска одлука да плати фиксен паричен износ на доверителот и таа исплата не влијае врз евентуалното побарување на надомест на штета од страна на доверителот. Меѓу другите земји, Холандија и Аргентина, го следеле францускиот пример. Можат да се изразат некои сомнежи во однос на ова правило затоа што тоа води кон збогатување на доверителот. Но без оглед на тоа, самиот факт што должникот сваќа дека тој дури и ќе го збогати доверителот заради неговото неисполнување психолошки ја подобрува ефикасноста на пресудата.

33

Законски упатства за наложување казнени пенали постојат во централно-европските и скандинавските системи, во Бразил и Чиле, па дури и во САД. Меѓутоа, казнените пенали се плаќаат на државата, а не на доверителот.

Во Италија, astreinte порано се дозволуваше само во ретки ситуации. Но и овде исто така, законодавството наложи принудни казнени парични казни во една конкретна ситуација, иако за паричните побарувања. Ако во тужба за заштита од несоодветно раскинување на договорот за работа, судот пресуди дека отказното известување треба да се поништи, тогаш отпуштениот работник има право да бара определени тековни исплати се додека не биде вратен на работа. Ако работодавецот не ги исплати тие износи и не поднесе жалба на донесената пресуда, тогаш тој може да биде принуден истиот износ по втор пат да го уплати на сметката на пензискиот фонд (Fondo Adequamento Pensioni) (член 18 став 7): Ова правило, за кое се вели дека е уникатно, се оправдува како мерка на заштита на вработените.

Принудувањето на исполнување на должникот преку наложување затворска казна е пропишано во централно-европските и скандинавските правни системи, но и во Чиле и Мексико. На сличен начин, Италија пред извесно време воведе казна затвор за некои трудово-правни спорови. Ако на работодавецот со судски налог му се забранува да се меша во дејствувањето на синдикатот, тогаш ако тој не го почитува таквиот судски налог, доаѓа до примена на членот 650 од Кривичниот законик заради непочитување на судската власт, а затворската казна може да биде до три месеци. Овие мерки примарно ќе се применуваат на повредите на судските налози за воздржување, но исто така можат да се замислат и судски налози за сторување на некои посебни дејствија што работодавецот нема да ги испочитува. Според овој закон, во одредени случаи, однесувањето на работодавецот се проценува и според кривичното право. Оваа процена се оправдува со важноста што и се придава на работата на работничките синдикати.

Долга низа години притворањето на тужениот претставуваше мерка за принуда според англо-американското право. Овде, должникот на кој му било наложено специфично исполнување се казнува заради непочитување на судот, ако не го изврши налогот за исполнување. Дури и да е така, тешкотиите при извршувањето принудуваат на ограничување на правниот лек на налозите за исполнување на индивидуални акти. Ако исполнувањето што е обврска на должникот е некоја континуирана активност, може да се бара постојан надзор на судот. Во Англија ова во основа се одбива. Така на пример на сопственикот на зградата не може да му се наложи да обезбеди дека портирот на зградатаа постојано ќе биде присутен и ќе ги извршува своите договорно преземени обврски. На пеачот кој ги прекршил своитедоговорни обврски не може да му се нареди да ги исполни обврските што ги преземал (ова се однесува и на личните услуги); судот може само да забрани тој да пее за конкурентот на доверителот. Авторот на некој напис во кој биле извршени измени може да се спротистави на објавувањето на тој напис, но не може да бара објавување во оргиналната форма, дури и ако самиот ја подобрил. Пред се како најбитно, се одбива “судски надзор“ врз водењето на трговската дејност, под што се подразбира на пример и “изградба на железница, управување со пивара, со рудник на јаглен и било што слично“. Оваа позиција секако е критикувана, а авторите упатуваат на многу поеластичниот став во САД, каде што се назначуваат receivers (лица задолжени за наплата). Во поново време, дадено е специфично исполнување за реконструкција на срушен балкон од повисоките спратови на некоја зграда. Но, во секој случај мора да биде апсолутно јасно кое исполнување треба да се изврши.

Во секој правен поредок во принцип се забранува принудувањето на лични услуги. Француската аверзија против притворањето на должникот, ова го смета за повреда на личната слобода што не може да се толерира.

34

vi. Барања за воздржување (времена мерка) 66. Спротивно на барањата за некое исполнување (сторување), принудното

извршување на барањата за воздржување (несторување) in natura не е возможно со помош на репресивната правна заштита, затоа што повредата на обврската не може да се реставрира. Таа едноставно претставува основа за обврската да се одговара за надомест на штета. Во овие случаи, може да се искористи само превентивната правна заштита за да се запре должникот од натамошните повреди на неговите обврски.

Б. РЕАЛИЗАЦИЈА НА РАЗЛАЧНИТЕ ПРАВА 67. Вовед - Посебен вид барање е неопходно за да се реализира разлачното

право врз некоја движна или недвижна ствар, креирано како обезбедување за некое парично побарување. Теориски овие тужби како “тужби за присилно извршување на одговорноста“ се разликуваат од тужбите за присилно извршување на некое исполнување заради фактот што во првиот случај пресудата дозволува намирување (согласно рангот на доверителот) преку извршување врз предметот на обезбедувањето, додека барањата за исплата на некој паричен износ се извршуваат преку извршување врз целиот имот на должникот.

Разлачното право мора да се разликува во зависност од тоа дали се однесува на недвижност (infra s. 68) или на движна ствар (infra s. 69).

68. Разлачно право врз недвижност - За реализација на хипотека во централно-европските, скандинавските и романските правни системи се бара извршна исправа (пресуда или инструмент што дава право на извршување).

Во англиското право, неисполнувањето на обврската обезбедена со хипотека води кон губење на правото на сопственост врз стварта. Должникот може да го спречи тоа ако се повика на своето право според equity за откуп на стварта, што судот може да не го дозволи и да наложи судска заплена. Спротивно на тоа, во САД заплената води кон судска продажба (аукција) на стварта

69. Разлачни права врз движни ствари - Реализацијата на разлачното право врз движните ствари бара издавање на судски налог во централно-европските, скандинавските и романските земји, но сепак постојат и скратени патеки, особено во трговското право.

Во англо-американскиот систем, освен ако не е пропишано нешто друго, доверителот може да изврши вонсудска продажба, вообичаено на јавна аукција. Дури и да е така, тој може да побара судска продажба, ако така сака. За реализацијата на обезбедувањето на хипотеката врз движните ствари, можноста за продажба практично ја замени старата процедура на заплена. Во САД правото на приватна продажба речиси универзално се дава со договорот. Освен ако не е договорено нешто друго, предметот на обезбедувањето може да биде продаден по неисполнувањето или на приватна или на јавна продажба по благовременото известување на должникот.

35

В. ТУЖБА ЗА СУДСКА ИЗМЕНА НА ПРАВНИТЕ ОДНОСИ i. Постапки за измена на правните односи - генерално 70. Вовед - Проблемите поврзани со тужбата за судска измена на правните

односи прилично директно упатуваат на нераскинливата врска помеѓу процесното и материјалното право. Самиот поим за “измената“ најнапред фактички мора да се разгледува во контекстот на материјалното право. Дури потоа ние можеме да го развиеме сваќањето на постапката за преформулирање на правните односи како институција на процесното право.

Материјалното право определува до која мерка приватно-правниот однос може да се модифицира преку изјава на едната или на двете странки во постапката. Веќе е аксиома дека странките заеднички можат да ги менуваат своите правни односи, независно дали тие се креирани договорно или по сила на закон. Тоа е тнр. право на располагање на странките. Тие со взаемна согласност можат да ги раскинат договорите што ги склучиле или да направат компромис околу обврските за да одговараат за надомест на штета. Меѓутоа, ова право нема ограничувања кога тоа ќе се судри и ќе биде спротивно на јавниот интерес. На пример, во најголемиот број правни системи, бракот не може да биде раскинат само со договор на брачните другари. Законот бара посебни основви за развод, чие постоење мора да го утврди некоја власт. Токму овде во игра влегува процесното право: секој кој бара развод мора да поднесе тужба за да го добие тој развод, за да може судот да утврди дали реално постои некоја од основите за разводот. Ако е тоа случај, тогаш судот носи одлука за развод на бракот, а бракот е раскинат дури откако ќе биде донесена таа судска одлука. Заради својот ефект на промена на брачниот однос, оваа пресуда се нарекува пресуда за промена на правниот однос (Gestaltungsurteil, jugement constitutif). Јавниот интерес во натамошното опстојување на бракот ја прави оваа институција неопходна.

Во определени околности, материјалното право исто така дозволува еднострана измена на правните односи преку давање изјава (декларација) за намерата на едната од странките. Бројни се причините за тоа, на пример раскинување на договорот заради измама, раскинување на договорот заради неисполнување или вршење на договорното право за раскинување на договорот. Во сите тие случаи, странката што има правво еднострано да ја менува правната ситуација го ужива тнр. право да ги менува правните односи (Gestaltungsrecht).

Сосема сигурно, ваквото правило има и свои негативни страни. Ако биде оспорена ефикасноста (полноважноста) на изјавата за намерата за менување на правниот однос, тоа може да се реши дури по завршувањето на парницата, без оглед на тоа дали изјавата го постигнала својот сакан ефект или не. До донесувањето на конечната судска пресуда, странките остануваат несигурни во однос на нивниот правен однос и таа несигурност може да биде катастрофална ако постапката трае и премногу долго. Ако на пример треба да се донесе одлука за престанок на некое јавно трговско друштво “заради важни причини“ со изјава за престанок дадена од страна на една од странките (содружниците), тогаш до крајот на постапката останува отворено прашањето дали друштвото престанало да постои или и натаму постои како функционално трговско друштво. Но во меѓувреме, овој вид несигурност може да ја парализира работата на друштвото. Токму од тие причини, се чини битно јавното трговско друштво да престане само по донесувањето на пресудата за измена на правните односи и дека содружникот може да ја истакне својата основа за престанок на друштвото само во тужбата за престанок. Токму затоа, тој самиот нема право да ги менува правните односи, туку има само право на тужба за измена на правниот однос. Овој став доминира вво генералното законско правило во Франција, дека

36

едностраната измена на правниот однос претставува акт на забранета само-помош (supra s. 3).

Обемот до кој различните правни системи го користат концептот на “тужба за судска промена на правниот однос“ и “пресуда за измена на правниот однос“ прилично е различен.

71. Централно-европски и романски системи - Двата предмалку наведени концепти се од релативно понова дата и биле непознати се до XIX век. Во 1885 година германскиот автор Wach прв го развил концептот за Bewirkunsurteil (пресуда што треба да доведе до промена на правниот однос). Во 1903 година, Kisch дал прв сеопфатен опис на оваа правна сфера. Од тоа време концептот е признаен и се применува во централно-европските земји.

Посебноста на природата на пресудата за измена на правниот однос единствено лежи во фактот што самата пресуда доведува до промена на правниот однос. Променетиот правен однос најчесто е однос од материјалното право, но постојат и пресуди што менуваат правни односи од процесно-правна природа, како жалбите или извршната постапка. Според погоре наведениот критериум, разграничувањето на овој вид пресуда од другите видови пресуди се состои од следново:

Пресудата со која се менува правниот однос се разликува од пресудата за исполнување заради фактот што првата не наложува никаква должност за исполнување во однос на тужениот, туку креира промена на законските права. Пресудите за исполнување секако можат да имаат ефект на промена на законските права, како на пример продолжување на рокот на застареност или креирање на права на извршување. Но дури и да е така, пресудите за исполнување не ги наведуваат тие ефекти во своите одлуки; тие се само споредни ефекти што произлегуваат од нив. Извршноста на пресудата не претставува основ за разликувањето, затоа што дури и пресудите за измена на правниот однос понекогаш бараат дополнителни мерки за извршување преку извршните постапки за да бидат целосно успешни.

Разликата помеѓу пресудата за промена на правните дноси и деклараторната пресуда се состои во тоа што деклараторната пресуда утврдува каква е правната ситуација на еден законски обврзувачки начин, додека првиот вид пресуда ја менува правната ситуација и само ги утврдува условите што стојат зад таа промена на законски обврзувачки начин. Промената на правните односи исто така се јавува ако пресудата донесена при заклучувањето на законски пропишаната постапка за поништување “декларира“ поништување на некој определен законски однос, како на пример пресудата за поништување на бракот, декларирање на незаконитоста на детето или утврдување на неподобноста на законскиот наследник да наследи. Во ваков вид случаи, се прави нешто повеќе од обично утврдување, затоа што пресудата ретроактивно ги укинува правните последици што ги произвел поништениот правен однос до моментот на пресудата.

Тужбата за промена на правниот однос истакнува некое право од сферата на приватното право и води кон измена на правниот однос, дури и во оние ситуации во кои самите странки немаат право да ги менуваат правните односи (со еднострана или двострана изјава); условот дека мора да се поднесе тужба за промена на правниот однос може да се разбере како ограничување на вршењето на едностраното (или понекогаш дури и на билатералното) право на промена.

Германскиот развој го следи и Италија, но не без различни мислења помеѓу правните автори. Од Италија, концептите се прифатени во латино-американските правни системи.

Во Франција, концептот на конститутивна пресуда (jugement constitutif, effet createur), спротивен на концептот на деклараторната пресуда (jugemenet declaratif, valeur probatoire) исто така е познат. Но овде еден интересен став смета дека реалната судска, за разлика од само административната, активност се состои од декларацијата (изјавата)

37

дека тужбата за промена на правниот однос е добро втемелена (constatation prealable) и дека е подобна за законско извршување, додека одлуката за промена на правниот однос е нешто што е многу повеќе од административен акт.

72. Скандинавски правни системи - Суштествено различен став постои во скандинавските земји. Концептите за правото да се промени правниот однос и за пресудата со која се менува правниот однос, овде ретко се користат. Декларацијата (изјавата) што има ефект на промена на правниот однос, како на пример, известување за раскинување на односот, овде се смета за “фактичка околност“ од која следи промена на правната ситуација, исто како и на пример намирувањето на договорната облигација, како последица на што исто така доаѓа до промена на правната ситуација. Токму затоа, скандинавците исто така го отфрлаат поимот за пресуда со која се менува правниот однос. Секоја пресуда се смета за “фактичка околност“ на која се прикачуваат нови правни последици и токму затоа има ефект на измена. Дури и во оние ситуации во кои само пресудата може да доведе до промена на правните односи, како разводот, скандинавците не се принудени на некои посебни процедурални консеквенци.

Инквизиторниот принцип, што особено се применува во скандинавските земји, го среќаваме дури и кај деклараторните акти, како оние за утврдување на полноважноста на бракот. Од друга страна, можат да се извршуваат дури и пресудите за промена на правните односи, како на пример кривичните пресуди кои при промената на правните односи најнапред ја овозможуваат самата казна. Кај тужбите за прогласување на ништовност или престанок на некој договорен однос уште помалку се применува концептот на пресудите за промена на правниот однос. Од моментот во кој ќе биде дадена изјавата (декларацијата) за поништувањето или раскинувањето (ако е оправдана), другата страна мора да се сообрази со таа одлука и така да се однесува. Некоја активност е неопходна само ако другата странка одбие да се однесува на тој начин, но дури и во тој случај не е неопходна измена на правата со пресудата.

73. Англо-американски правен систем - Во класичната поделба на пресудите на категории in personam, in rem и quasi in rem, не постои концептот на пресудите со кои се менува правниот однос. Типичните пресуди од овој вид, како пресудите во врска со промената на личниот статус или за развод на бракот, таму биле класифицирани како пресуди in rem.

Но неодамна во Англија се разви една дополнителна класификација според критериумот дали пресудата бара извршување или не. Според овој критериум се акцентира ефектот на измена на правниот однос до која доведува самата пресуда. “Пресудата in rem, со која се определува статусот не само што го декларира статусот на конкретното лице или стварта за која се пресудува, туку ipso facto го прави таков каков што го декларира.“ Истото важи и за разводот, одлуките донесени во стечајната постапка и пресудите на prize court, но опфатени се и деклараторните пресуди. Во САД, судовите во голем број федерални држави фактички дошле до истиот резултат преку употреба на поимот “само-извршен налог“ (self-executing order): “Терминот “само-извршен“ се дефинира самиот себе си и очигледно означува пресуда што со самото свое донесување ги постигнува саканите резултати и не бара натамошно извршување или вршење на судската власт за да се постигне нејзината цел.“

Врз основа на овие споредбени забелешки Lawson неодамна укажа на посебниот карактер на пресудите за промена на правните односи.

74. Социјалистички системи - Во сите европски социјалистички држави, освен во Советскиот Сојуз, концептот за пресуда за измена на правниот однос е признаен во теоријата и во праксата, не само во оние случаи во кои странките не можат самите да ги менуваат своите правни односи (на пример развод), туку и во оние случаи во кои тие тоа го можат, како на пример кај раскинувањето на договорните односи. Како и во другите земји, пресудата за промена на правните односи претпоставува постоење на тнр. “право

38

за промена на правниот однос“. Ова право вообичаено се замислува како право што постои помеѓу странките, а не како право на тужителот насочено кон судот (или кон државата). Правото го потврдува судот во пресуда што има ефект на res judicata. Судот наложува промена на правниот однос, што претставува реализација на правото на тужителот преку државната власт. Токму затоа, пресудата и го декларира и го ефектуира правото во исто време.

Во Советскиот Сојуз, постои жива дебата околу тоа дали тужбата за промена на правниот однос претставува посебна категорија на тужба. Расправата се води со години и продолжува дури и по донесувањето на новото граѓанско законодавство во кое поништувањето или измената на правниот однос изречно се наведува како посебен вид одбрана (приговор). Според доминантниот став овде не постои посебен вид тужба, затоа што тужбите се делат на два посебни вида: за принуден правен лек и за деклараторен правен лек. Токму затоа, кај тужбата за промена на правниот однос, судот не креира, туку декларира ништовност или промена на правниот однос врз основа на материјалните права на тужителот. Токму затоа, овој вид пресуди се само под-вид на деклараторните пресуди. Основната причина за оваа теорија е базирана на функцијата на судот што се состои само од одбрана на постојјните права, а не од креирање, промена или поништување на материјално-правните односи.

Според Гурвич, тужбата за промена на правните односи, сосема спротивно е посебен вид тужба што се разликува од тужбата за деклараторен правен лек и од тужбата за принуден правен лек. Денеска тоа изречно се признава со членот 6 од Граѓанскиот законик на Руската Република. За оние права што можат да ги променат правните односи само преку поднесување тужба пред судовите, донесувањето на пресудата претставува нужен предуслов за промената што се врши преку донесувањето на таа пресуда, то ест пресудата не признава само нешто што веќе постои. Примерите што ги наведува Гурвич опфаќаат тужба за раскинување на договор за купопродажба заради материјални недостатоци на стварта, тужба на трето лице за излачување на стварта од извршување (тнр. тужба за протест) и тужбата за развод на бракот, меѓу другите.

За да се разликува од тужбата за промена на правниот однос што го расправаме овде и од пресудата за промена на тој однос, што претставува судски акт, се наведуваат и други работи што претставуваат промена на правните односи. Кај овие случаи не постои ниту право на едната од странките против другата странка, ниту право на тужителот против судот или државната арбитража да се бара правна промена. Овие случаи ги опфаќаат чекорите што ги преземаат судовите по разводот во интерес на децата или во врска со семејните живеалишта, како и одлуките на државната арбитража во тнр. “пред-договорни спорови“. Овие одлуки го менуваат договорот што странките не го склучиле, затоа што не успеале да се договорат. Државната арбитража е овластена да ги регулира, во рамките на договорната автономија на странките, односите на странките според сопствената дискреција, условена само економските цели и корисноста. Одлуката со која се креира договорот и тој им се наложува на странките како замена за нивната автономија претставува акт на економска администрација.

75. Заклучоци - Прашањето дали постои посебно право за промена на правните односи, право да се поднесе соодветна тужба и да се донесе пресуда за промена на правниот однос, што е одговорено афирмативно за најголемиот број правни системи, освен за Шведска, има свое влијание врз класификациите во материјалното и во процесното право.

Правото да се промени правниот однос претставува материјално законско право што и стои на располагање на странката и и дава право да ја промени правната ситуација преку еднострана изјава според својата воља. Токму затоа, ова право претставува исклучок од општото правило што предвидува промена на правните односи преку договор. Исклучокот зависи од посебните околности како договорното или законското

39

овластување да се има тоа право. Со принавањето на овој исклучок, концептот на право за промена на правниот однос се конституира како независна правна институција.

Пресудата за промена на правниот однос исто така без сомнение може да се разликува од пресудата со која се наложува исполнување и од деклараторните пресуди. Самата одлука ги ефектуира правните консеквенци што ги наведува во своите изреки и таа не претставува нивна обична декларација. Тоа без сомнение е така кај тужбите за промена на правниот однос надвор од сферата на автономијата на странките. Во тие случаи, промената на законските права може да се конституира само со донесување на судска пресуда. Но дури и во сферата на автономијата на странките, пресудата за промена на правните односи се разликува од деклараторната пресуда. Res judicata ефектот на пресудата не се однесува на измената на правната позиција, туку на определувањето на нејзините базични услови. Со добра причина, француското академско мислење ова определување го смета за реална судска активност во таквата пресуда, додека промената на правните околности содржани во пресудата може да претставува и административен акт. Овој дополнителен ефект на пресудата неа и дава една специфична карактеристика. Посебната улога на пресудата при промената на правниот однос се потврдува надвор од секакво сомнение - во рамките на автономијата на странките - во оние случаи кај кои правните измени се одлагаат се додека пресудата не стане конечна. Со други зборови, правниот ефект на пресудата не е ретроактивен. Тоа е случај кај престанокот на јаввното трговско друштво. Доброволниот престанок секако е возможен во секое време, но ако тоа не се случи, тогаш одложувањето на престанокот до моментот на конечноста на пресудата е нешто што е нужно, како што е истакнато во supra s. 70. Шведскиот став исто така тешко може да се измири со ваквото одлагање.

Спротивно на тоа, објаснувањето на правото да се поднесе тужба за промена на правниот однос води кон некои важни теориски проблеми. Правото вообичаено се разбира како право против државата да се бара судска преформулација на постојниот правен однос, односно како инстанца на правото на судски правен лек. Но конкретно кое материјално право е предмет на оваа заштита? Се чини дека тужителот реално не истакнува против тужениот некое материјално право за кое тој бара правна заштита во својата тужба - што е крајно незадоволителна теорија! Нејзината грешка е што таа целосно го изолира правото да се поднесе тужба за промена на правниот однос од нејзиниот материјално-правен контекст. Материјалното право на граѓанинот фактички му дава право на преформулација на правните односи во овој случај, но со таа разлика што вршењето на правото може да се јави само во судската постапка, што со право се истакнува во поновата германска литература (supra s. 71). Ова објаснување едногласно е поддржано во социјалистичките земји, кои целосно ја игнорираат разликата помеѓу правото да се промени правниот однос и правото да се поднесе тужба за промена на правниот однос.

По сето ова, концептот на тужба за промена на правниот однос и пресудата за промена на правниот однос се чини дека е добро втемелен. Меѓутоа, сеуште останува прашањето на практичната примена на овие концепции.

ii. Индивидуални постапки за промена на законските права 76. Вовед - Во сите правни системи постои numerus clausus за тужбите и

пресудите за промена на правните односи. Една група такви тужби се однесува на правните односи што се надвор од сферата

на автономијата на странките; тоа се односите на правото за личниот статус, особено во семејното право.

40

Овде ги разгледуваме само оние постапки што се однесуваат на промената на правните односи во сферата на автономијата на странките. Тие подразбираат еднострани промени на законските права. Во најразличните области на правото, законските правила пропишуваат тужби за промена на законските права од “афирмативна“ и од “негативна“ природа. Првите на пример опфаќаат тужба за декларација на мнозинството, за поделба на имотот и за овластувањата да се изврши продажба; вторите меѓу другото опфаќаат тужби за раскинување или поништување на правните односи и за намалување на казнените пенали утврдени со договорот. Овде ќе ги разгледуваме само најважните тужби во практична смисла, имено тужбите за дефектите на правната работа (трансакција) (infra s. 77), неисполнувањето на двостраните договори (infra s. 78), недостатоците на испорачаните стоки (infra s. 79) и престанокот на трговските друштва (infra s. 80). Тесно поврзани со овие тужби се тужбите за исполнување насочени кон принудување на тужениот да даде изјава (декларација) за намерата, затоа што супституијата на пресудата за изјавата што недостасува на сличен начин има ефект на промена на правниот однос (supra s. 62).

72. Дефекти на правните трансакции - На кој начин една странка може да се ослободи од трансакцијата што е засегната од некои дефекти што сепак неа не ја прават апсолутно ништовна? Во голем број правни системи овој проблем се решава на тој начин што на странката и се дава право да го избегне правниот однос со давање на еднострана изјава.

Француското право зазема суштествено поинаква позиција, што стана прототип за романските правни системи. За да се избегне една правна трансакција, според старата максима француското право бара пресуда за избегнување на трансакцијата (nul ne peut faire justice a soi-meme, supra s. 3). Странката мора да поднесе тужба за поништување (action en nullite) во три случаи. До мерката до која лицето не било прогласено за целосно деловно неспособно заради малолетност, душевно заболување или забрана, законскиот застапник може да ги побива трансакциите што ги склучил неговиот штитеник со тужба за поништување поднесена во име на штитеникот. Тужбата исто така е неопходна за да се поништи трансакцијата заради непостоење на дадена согласност, односно во случаи во кои трансакцијата била последица на заблуда, принуда или измама.

Ставот во Австрија е сличен на оној во Франција. Овде се вели дека поништувањето на трансакцијата заради непостоење на согласност се врши во парница за промена на законските права што кулминира со одлука за поништување. Меѓутоа се вели дека во пракса често се поднесуваат тужби со кои се бара пресуда за она исполнување што се должи како последица на поништувањето на трансакцијата и дека не се бара посебна тужба за промена на правниот однос.

78. Неисполнување на билатералните договори - Ако билатералниот договор не е исполнет, тогаш оштетената страна во најголемиот број системи може да го раскине договорот. Меѓутоа, во Франција таа мора да поднесе тужба за раскинување на договорот. Таа со таа тужба ќе ги придружи и оние барања што произлегуваат како резултат на поништувањето на договорот (реституција на стекнатите користи, надомест на штета) и сите тие барања ќе бидат решени со една пресуда. Ако тужениот сака, како одговор на тужбата на тужителот за исполнување, да се брани со раскинување на договорот заради неисполнувањето на другата страна, тогаш тој мора да поднесе против-тужба за раскинување на договорот (infra s. 120). Без оглед на тоа, странките можат да се договорат дека едната од нив може да го раскине договорот со едноставна изјава заради неиспонување на другата странка.

Со исклучок на Португалија, француското право претставува модел за сите романски земји. Тужбата за раскинување на договорот ја среќаваме и во Бугарија и во Полска.

41

79. Барања произлезени од дефектите на продадените стоки (повреда на гаранциите) - Во случај на повреда на договорот од страна на продавачот заради дефектите на продадените стоки, француското право на купувачот му дава избор да го раскине договорот и намалување на цената (член 1644 од Граѓанскиот законик); купувачот мора да го истакне своето право со тужба во прилично куси рокови (член 1648 Граѓански законик). Овие законски одредби се толкуваат како право на купувачот да поднесе тужба што ќе доведе до судска одлука за раскинување на договорот или до одлука за намалување на цената. Истиот став го следат другите романски земји.

Германските судови му дозволуваат на купувачот директно да тужи за враќање на цената и враќање на дефектната ствар, врз основа на член 462 и 465 од Граѓанскиот законик. Авторите многу често оваа одлука против продавачот ја сметаат за премолчна судска модификација на правата.

Во Австрија исто така барањата за дефектите на продадената ствар се сметаат за права на поднесување тужба за промена на правниот однос. Без оглед на тоа, на купувачот му е дозволено да тужи или за враќање на цената ако ја врати стварта на продавачот или за враќање на дел од платената цена. Тој исто така може да се повика на дефектите на продадената ствар како приговор против тужбата на продавачот за исплата на цената. Токму затоа овде не се бара изречна пресуда за промена на правниот однос.

80. Ликвидација на јавно трговско друштво - Најголемиот број правни системи му даваат на содружникот право да поднесе тужба за престанок на трговското друштво што нема својство на правно лице, ако за тоа постојат “важни причини“. На сличен начин, можни се тужби за поништување на незаконското инкорпорирање или за престанок на инкорпорираните трговски друштва.

81. Заклучоци - Различните индивидуални правила ја отежнуваат постапката за промена на правните односи во сферата на аввтономијата на странките. Правото и тужбата за промена на правниот однос се надополнуваат меѓусебно како правни лекови. Суштественото отфрлање на правата да се бараат промени на правните односи денеска веќе нема никаква смисла.

Ова може да се види во реалните детали на француската постапка. Условот за донесување пресуда за поништување на договорот претставува процесна формалност без никакво практично значење ако тужителот може да истакне барања што произлегуваат од тоа поништување во истата постапка. Ако во времето на поништувањето не постојат такви барања, несигурноста во врска со правната ситуација подобро може да се разреши со донесување на деклараторна пресуда што се носи по едностраната изјава на некоја од странките за раскинувањето на договорот. Сето ова се применува, дури и во поголема мерка, ако од тужениот се бара да поднесе против барање како сопствена одбрана (infra s. 123).

Од друга страна, тужбата за промена на правниот однос секако е оправдана во оние случаи во кои промената на правните околности настанува дури со моментот на донесувањето на пресудата, како кај престанокот на јавното трговско друштво.

42

III. ПРЕВЕНТИВНИ ПРАВНИ ЛЕКОВИ

82. Класификација - Додека репресивниот судски правен ек претпоставува некоја

законска повреда што веќе е извршена од страна на тужениот, превентивниот судски правен лек треба да доведе до избегнување на некоја идна правна повреда. На располагање на тужителот му стојат различни средства. Најумереното средство е тужбата за судско утврдување на правниот однос, то ест тужбата за деклараторна пресуда. Тужбата може да ја заштити противничката странка од несоодветна проценка на неговата правна позиција и со самото тоа од нанесување законска повреда на тужителот. Од друга страна, ако заканата за незаконско вмешување е непосредно претстојна, тогаш нужно треба да се поднесе тужба за да се спречи повредата на законските права насочена кон добивање на превентивна пресуда (траен интердикт) против претпоставеното идно однесување. Често исто така се дозволува пресуда со која тужениот се принудува на некое конкретно идно исполнување.

Ваквата правна заштита се дава со конечна пресуда. Меѓутоа, многу поефикасно средство за превенција, заради брзината со која може да се издејствува се времените правни лекови во скратени постапки (времените мерки).

А. ТУЖБА ЗА ДЕКЛАРАТОРНА ПРЕСУДА i. Основни елементи 83. Целта на деклараторната тужба е да се добие обврзувачко утврдување на

правниот однос со помош на судска одлука. Токму затоа, оваа тужба не може да го постигне она што се постигнува со тужбите со кои се бара наредување на некое исполнување, што дозволува извршување.

Од друга страна, тужбата со која се бара исполнување претпоставува деклараторна одлука, но само до мерката до која досега нејзиниот ограничен res judicata ефект. Затоа, ако тужителот тужи за исполнување, тогаш тужбата со која се бара само утврдување на неговото побарување нема да биде од некоја особена корист (infra s. 86). Но многу често, тужбата со која се бара исполнување или не е возможна или сеуште не е време да биде поднесена. Ако и двете странки истакнуваат барање за правото на сопственост врз некоја движна ствар, тужбата за испорака на стварта ќе биде можна само од страна на лицето кое нема владение врз таа ствар и против лицето кое е во владение, но не и обратно. Ако должникот и доверителот не се согласуваат во однос на висината на долгот, должникот не може да поднесе тужба за исполнување, ниту пак тоа може да го стори доверителот, барем се додека долгот не е втасан за наплата.

Па дури и во случаите во кои може да се поднесе тужба за исполнување, обврзувачкиот ефект на пресудата може да биде екстремно ограничен. Ако на тужениот му било наложено да исполни некоја од поголемиот број договорни обврски, тогаш барем во некои правни системи, пресудата е обврзувачка само во поглед на постоењето на тоа единствено тужбено барање, но не и во однос на договорот во целина. Ова особено го загрижува тужителот во однос на идните исполнувања што тој ги очекува. Како друг пример, пресудата за надомест на штета произлезена од сообраќајна несреќа ќе го утврди обесштетувањето само за обемот на штетата што бил наведен во тужбеното барање, но нема да утврди обврска за тужениот да ги плати идните штети што ќе настапат или ќе бидат утврдени по донесувањето на пресудата. Во сите тие случаи ургентно се бара декларативна пресуда.

43

Тужбата за деклараторна пресуда може да се употреби за голем број различни цели. Тнр. “позитивна“ тужба за деклараторна пресуда со која се определува постоењето на посебните правни односи, како на пример договорните односи се користи за да се добие сигурна појдовна основа за подоцнежните барања за исполнување на тужителот против тужениот. Тужбата да се утврди правото на тужителот, на пример неговата сопственост, што ја спори неговиот противник, спротивно на тоа има одбрамбена цел. Утврдувањето на правото на тужителот има за цел да го предупреди неговиот опонент против вознемирувањето на неговата сопственост. Во некои случаи можно е дури и утврдувањето дека тужениот ја предизвикал штетата. На сличен начин, целта на оваа тужба е одбрамбена; кај случаите на повреда на честа и угледот таа исто така служи во функција на добивање сатисфакција (infra s. 93).

Тнр. “негативна“ тужба за деклараторна пресуда, насочена кон утврдувањето дека не постои правото или правниот однос што го истакнува опонентот сосема јасно има одбрамбен карактер. Нејзината примена може да се преклопи со околностите во кои се користи времената мерка.

Сите погоре наведени случаи во кои се користи деклараторната пресуда претпоставуваат постоење на реален конфликт помеѓу странките во поглед на вистинската правна ситуација. Во поинаков случај, ваквите тужби тешко дека ќе можат да се оправдаат. Токму несигурноста во поглед на правниот однос предизвикана од спорот претставува основа заради која тужителот има потреба од правен лек (infra s. 96).

ii. Прифатливост (дозволеност) на тужбата за деклараторна пресуда 84. Тужбата за деклараторна пресуда е понов производ и таа е развиена во XIX

век. Претходник на оваа тѕжба е тужбата од европското jus commune - provocatio ex lege diffamari. Со оваа тужба противникот кој се повикал на некое право, може да се предизвика да поднесе тужба за извршување на тоа право. Ако тој не поднесе тужба, тогаш правото на кое се повикувал се укинува. Тужбата ја среќаваме во Франција, меѓу другите земји, под името action provocatoire (action de jactance). Таа сеуште е позната денеска во Шпанија, Аргентина, Чиле и Коста Рика.

Тужбата за утврдување на правниот однос денеска генерално се дозволува според поновите прописи во Германија (член 256 од германскиот Законик за граѓанската постапка), во Австрија (член 228 Законик за граѓанската постапка) и Швајцарија (член 25 од Сојузниот Законик за граѓанската постапка), како и во најголемиот број кантонални закони на Швајцарија. Прифатливоста на тужбата се смета за прашање на материјалното право и затоа е регулирана со сојузните прописи. Тужбата е предвидена со зкон во Шведска (член 13 став 2 од Законикот за граѓанската постапка) и во Норвешка (член 54 од Законикот за граѓанската постапка), но не и во Данска. Во Грција, тужбата е воведена со членот 71 од постојниот Законик за граѓанската постапка. Во романските земји, изречни одредби за оваа тужба среќаваме во Португалија и Бразил (член 4 Законик за граѓанската постапка).

Во англо-американските системи тужбата исто така е признаена дури неодамна. Иако шкотското civil law ја познава тужбата долга низа години, таа не се среќаваше во англиското common law, очигледно заради непостоењето на консеквентен правен лек за спорниот правен однос. Но според equity е признена тужбата за тивката титула врз земјиштето. По формирањето на Врховниот суд за јудикатурата, генерално се признаени деклараторните пресуди. На почетокот ова судско правило изгледалотолку невообичаено и вонредно, што се чинело сосема спорно ако не давало овластување ultra vires, но без оглед на тоа судовите ја потврдиле неговата ефективност. Донесувањето деклараторни пресуди е во дискреција на судот.

44

Во САД, деклараторната пресуда за прв пат е признаена во 1915 година во New Jersey. Промовирана со делата на Sunderland и Borchard, во 1922 година Комесарите за еднообразноста на државните закони го промовираа Еднообразниот закон за деклараторните пресуди и тој денеска е донесен во речиси сите педесет федерални држави. Прифаќањето на деклараторната пресуда пред сојузните судови беше одложено се до признавањето на нејзината уставност со една одука на Врховниот суд вво 1933 година. Во 1934 година донесен е Сојузниот закон за деклараторната пресуда. Во САД исто така донесувањето на деклараторната пресдуа е дискрециона надлежност на судот.

Социјалистичките правни системи исто ја признаваат тужбата за деклараторна пресуда со закон, а правните автори целосно се согласуваат со нејзиното постоење.

Во оние системи во кои не постојат законски одредби за тоа, судската пракса и професионалното мислење го поддржуваат постоењето на тужбата.

iii. Предмет на судското утврдување 85. Целта на деклараторната тужба, обврзувачко определување на правниот

однос со пресуда, сосема јасно го дефинира предметот на тужбата. Без оглед на тоа, овде се поставуваат две прашања, што не се одговараат на еднообразен начин. Прво, за се што е кажано до сега, концептот на правниот однос бара многу попрецизна дефиниција; мора подетално да се анализира дали под определени околности треба да се направи утврдување на фактичката ситуација.

а. Специфичен (конкретен) правен однос 86. Општиот став во континентална Европа и Латинска Америка е дека спорот

помеѓу странките мора да се однесува на некој реално постоен правен однос. Сосема сигурно, утврдувањето на тој однос зависи од примената на апстрактни правни норми. Меѓутоа, тие норми не можат да станат самите по себе предмет на судско определување. Утврдувањето може да се однесува само на нивните ефекти врз реално постојната ситуација. Утврдувањето на “апстрактните правни прашања“ би довело до непосакуван судски правен совет. Токму затоа, тужбата со која се бара декларација (изјава) дека на пример брзите возови не смеат да одбијат некој посебен вид пакување на товар за превоз не е прифатлива.

Англо-американското право успеа да го специфицира правниот однос преку концептот на “правна или судска контроверза“ (judicial controversy) што мора да се однесува на некое законско право. Така во Англија се сметало дека во следниов случај декларторната тужба е неприфатлива. Пред Централната етичка комисија на Британското здружение на доктори еден доктор бил обвинет од страна на свој колега за “однесување спротивно на етичките правила“ на здружението, а и двајцата биле припадници на здружението. Докторот барал судот да утврди дека неговото однесување ги исполнувало наведените стандарди. Пресудата на судот овие “етички правила“ на здружението ги третирала како џентлменски договор по својата природа, а споровите според тие правила за неоправдани. Но, еден случај во врска со Етичкиот кодекс на Друштвото на фармацевти на Велика Британија бил решен на поинаков начин. Еден член на друштвото барал деклараторна пресуда дека забраната наведена во овој кодекс за продажба на стоки што не се традиционални е неполноважна. Судот дал правен лек врз ооснова на принудното членство на фармацевтот кој се жалел во друштвото и врз основа на правилото против ограничувањата на трговијата.

45

Дека законското право на тужителот мора да биде засегнато е илустрирано во еден случај во САД во кој производителот на хартиено пакување за млеко барал да се утврди незаконитоста на уредбата на градот Чикаго со која се забранува продажба на млеко во хартиено пакување. Тужбата била отфрлена затоа што во неа не било изнесено барањето (правото) за кое треба да се даде судски правен лек. Забраната само индиректно го засегала производството на тужителот, дури и ако ја спречувала употребата на хартиените пакувања во Чикаго. Очигледните материјални штети во конкретниот случај не биле доволни да се поддржи тужбата.

б. Идни правни односи 87. Принцип - Предмет на тужбата и на пресудата секако е некој постоен правен

однос. Многу потешко е да се реши дали предмет на деклараторниот правен лек може да биде некоја конкретна идна правна ситуација што може да произлезе од некој постоен правен однос. Мора да направиме разлика помеѓу неколку случаи. Секако, правните односи што подлежат на времено одложување или на претходен услов треба да бидат предмет на претходно определување пред истекот на периодот на одложувањето или пред настапувањето на условот. Утврдувањето на чисто шпекулативните идни правни односи, како на пример побарувањата на брачните другари меѓусебно во случај на иден развод, на штетите што ќе произлезат од некоја идна повреда на договор или на идни наследни права на претпоставениот наследник за време на животот на лицето кое се наследува, треба да бидат отфрлени. Овие позиии се целосно признаени во сите континентално-европски правни системи.

Исклучок од ова правило во форма на пресуда за забрана на определено однесување, што во исто време има декларативно дејство, е развиен неодамна според германското право за заштита на потрошувачите (infra s. 102). Ако на некое трговско друштво му биде забрането со пресуда во иднина да користи некоја клаузула во своите општи деловни услови, оваа пресуда исто така ја определува неполноважноста на сите такви клаузули што трговското друштво подоцна ќе ги внесе во своите договори спротивно на пресудата и со нејзина повреда. За жалење е само тоа што овој резултат се јавува само ако засегната страна истакне приговор. Со оглед на оваа нужност, може да се појави сомнежот дали оргиналната пресуда е изворно деклараторна пресуда. Меѓутоа, како практичен резултат утврдувањето на неполноважноста на идните договори стануваат фактички многу соодветен исклучок (infra s. 88).

Во скандинавските земји, прашањето за деклараторната пресуда во врска со идните правни последици е прилично комплицирано. Според нивните закони, решавачкиот критериум е дали плановите на тужителот за иднината ќе бидат прилично отежнати ако ја нема судската одлука. Токму затоа, се поставува прашањето дали е дозволиво утврдувањето на правните последици за кои се претпоставува дека ќе настапат по настапувањето на некои околности според договорот. Меѓу нив може да биде дури и можната повреда на договорот. Во еден случај, предмет на деклараторна пресуда било правото на располагање со имотот на починатиот со тестамент на неговата вдовица, иако тестаментот се однесувал на идно наследување што ќе стане релевантно дури по нејзината смрт.

Социјалистичките системи во основа се согласуваат со ставовите во континентална Европа. Дури и да е така, постојат извесни отстапувања во поглед на државната арбитража. Нешто слично на тужба за утврдување на иден правен однос може да се види во праксата на државната арбитража кога таа носи одлуки за пред-договорни спорови. Постојат некои договорни клаузули, чија содржина е условена со обврзувачки општи деловни услови за испорака или со државните плански акти. Ако странките не се

46

согласат во поглед на значењето и смислата на тие задолжителни услови или плански акти, државната арбитража го утврдува правното значење на спорното правило или на планскиот акт на начин што е задолжителен за двете странки и во нивниот договор внесува клаузула што ја одразува одлуката на арбитражата. Задолжителното правило или одредбата од актот за планирање, согласно законите, стануваат составен дел од договорот, без оглед на намерата на странките. Одлуката на државната арбитража што го утврдува тоа значење претставува утврдување, а не измена (модификација) на правниот однос. Во тие случаи, како и кај пред-договорните односи (supra s. 67), се придружува и тужбата во врска со значењето на идните правни односи.

Во англо-американското право, прифатливоста на тужбата се оценува согласно то дали “спорот“ помеѓу странките е “доволно кристализиран“ и не е само “спор од хипотетички или апстрактен карактер“ што може да се означи како “академски“. Пред повеќе години, англиската судска пракса категорично го отфрлаше утврдувањето на идните законски права, но подоцна оваа позиција беше релаксирана и денеска законот бара само “практична извесност за настапувањето“ за да може да се донесе деклараторна пресуда. Така, закупецот може да бара утврдување на своето право на обновување на договорот за закуп, за што може да добие пресуда ако го докаже тоа свое право, иако обновата на договорот треба да се случи неколку години подоцна. Тужбата на легатарот не е неприфатлива само затоа што во времето на поднесувањето на тужбата сеуште не е роден наследникот легатар, чии права исто така се засегнати. Деклараторната пресуда од сферата на договорното право што треба да се спомене овде опфаќа ситуација во која од под-застапникот се барало да ги предаде парите што тој ги побарува од некое трето лице, врз основа на некој свој договор со тоа трето лице, веднаш по нивниот прием, иако во времето на донесувањето на пресудата тој сеуште не побарал исплата на тие пари од тоа трето лице. Тужбата за деклараторна пресуда поднесена од страна на трговскиот застапник во Букурешт претставува граничен случај. Тужителот добил договор за парен ваљак во полза на тужениот и се претпоставувало дека треба да добие правичен надомест за своите услуги по приемот на уплатата од неговиот купувач од Романија. Кусо време по склучувањето на договорот, тужениот му кажал н тужителот “со ова ние ги поништуваме и повлекуваме сите понуди за провизија и проофит од договорите во Романија“. Тужбата била успешна, иако имало само неизвесна шанса да се иврши исплатата. Во пракса, деклараторната пресуда по самата своја природа има важна улога кај долгорочните облигации, како случаите за плата од договорот за работа или закупнина од договорите за закуп.

Во САД, донесувањето на деклараторната пресуда генерално се отфрла ако настапувањето на идното правно дејство (ефект) е само “шпекулативно“ или “проблематичен“. Меѓутоа и овде исто така може да дојде до примена на законите што дозволуваат утврдување на законските права “што настануваат во иднина“ или што можат да бидат “само веројатни“.

88. Заклучоци - Утврдувањето на идните правни последици сосема со право се отфрла ако нивното настапување е прилично неверојатно од рационална гледна точка за да го оправда донесувањето на деклараторна пресуда. Овој резултат може да се оправда со тоа што тужителот во вакви околности нема право на судски правен лек со деклараторна пресуда (infra s. 96). Овој последен фактор исто така го објаснува “исклучокот“ во германското право во сферата на општите деловни услови (supra s. 87). Во вакви случаи тужителот го брани јавниот интерес поврзан со заштитата на потрошувачите. Прашањата поврзани со јавниот интерес, на сличен начин се поврзани со утврдувањето на идните правни последици кај социјалистичката државна арбитража. Кај овие случаи станува збор за примена на задолжителните одредби од државниот план (спорни помеѓу странките). Појаснувањето на договорните одредби во времето на нивното договорање овде би било сосема соодветна работа.

47

в. Утврдување на фактите 89. Проблем - Одлуката во врска со постоењето на правниот однос бара анализа

на оние фактикои како “законски или правно релевантни факти“ го контролираат постоењето на односот. Меѓутоа, оваа анализа се прави само за целите на правното утврдување што го бара тужителот, затоа што тоа е се што има res judicata ефект.

Но, странките исто така можат да имаат интерес за судско утврдување на фактите (фактичката ситуацција). Ако сообраќајната несреќа се случила на лошо одржуван пат, докажувањето на околностите поврзани со несреќата ќе биде значително отежнато ако властите надлежни за одржувањето на патот го поправале или исправале патот заради несреќата. Ако сведоок на несреќата било само едно лице и тој сведок смртно се разболи, исто така може да биде невозможно по неговата смрт да се утврдат условите на несреќата. За да се избегнат тие опасности за утврдување на фактичката ситуација и докажувањето, може да стане пожелно судското утврдување на фактите. Насекаде постои процедура за обезбедување докази. Но, овие процедури служат само за зачувување на доказите, како на пример посета на судот на местото на несреќата или земање изјава од болните сведоци. Не се носи никаква пресуда во врска со постоењето или непостоењето на фактот што треба да се докажува.

Меѓутоа, интересот на странките може да се прошири над обичното зачувување на доказите, затоа што нивната веројатност може различно да се просудува во различни постапки што произлегуваат од една иста фактичка ситуација. Само пресудата со која се утврдува постоењето или непостоењето на некој конкретен факт може да ја отстрани оваа опасност. Со овој проблем треба да се постапува многу внимателно.

90. Принцип - Судот одбива да ги утврди фактите - Законското дозволување на пресудите за утврдување на правните односи било толку голем напредок над пресудите за налог за исполнување, што тешко можело да се очекува да се дозволат тужбите за утврдување на фактичката ситуација. Колку што ми е мене познато денеска постои само еден правен систем што генерално дозволува деклараторни пресуди во врска со фактите, а тоа е Португалија. Во оние земји во кои законите изречно не ги прифаќаат деклараторните пресуди и тие се признаваат само затоа што правната пракса бара утврдување на правните односи, уште помалку може да се зборува за некое генерално прифаќање на утврдувањето на фактите. На некои места овој проблем воопшто и не се разгледува.

Во англо-американското право, уште од самиот почеток постојат сомневања дали утврдувањето на правниот однос е дозволена работа, ако одлуката на судот треба да се врти само околи утврдувањто на фактот. Англиските судови одбиваат да донесат пресудда ако “.... единственото прашање се однесува на некој чист факт“. Овој став се чини дека е напуштен во поново време. Во САД, Врховниот суд дозволи тужба за деклараторна пресуда дури и кога единственото прашање што треба да се утврди е фактичко прашање. Друштво за осигурување побарало деклараторна пресуда дека четири од петте полиси за осигурување на нивниот осигуреник се неважечки заради неплаќањето на премијата. Одлуката во целост зависела од утврдувањето дали “тужениот станал целосно и времено неспособен или не“, затоа што во тој случај престанувала неговата обврска да плаќа премии. Врховниот суд сметал дека постои “оправдана контроверза“ што претставува услов за да се поднесе тужба и дека понискиот суд требало да реши дали таквата неспособност постоела или не. Судската пракса на федералните држави само делумно го следи овој став. Во неколку федерални држави сеуште се следи старата максима дека тужбата нема да биде прифатена ако фактичкото

48

прашање претставува “детерминантно прашање“. Пример за таков факт е дали осигурениот автомобил бил возен со согласност на сопственикот на возилото.

По сето кажано, дури и ако постои генерално одбивање на деклараторните пресуди за фактичките околности речиси насекаде, сеуште постојат определени исклучоци за некои посебни околности.

91. Утврдување на фактите што влијаат врз статусот - Наследувањето, бракот и разводот имаат ефект на креирање или измена на конкретниот статусен однос со сопствените бројни консеквенци. Ако тие околности се спорни, декларторната тужба во врска со постоењето или непостоењето на односот треба да биде доволна за да ги појасни основните факти. Понекогаш, тужбата за утврдување на наследниците на некое лице изречно се дозволува и се признава како тужба што е деклараторна во однос на соодветниот статусен однос.

Меѓутоа често постои и можноста за појаснување на овој вид работи, како смртта на некое лице или прифаќањето на наследството во вонпарнична судска постапка. Во Советскиот Сојуз постапката за “утврдувањето на фактите со правна релевантност“ ни нуди еден таков пример.

92. Утврдување на правните карактеристики на работите - Во англиската судска пракса можеме да сретнеме бројни пресуди што се деклараторни во однос на правните карактеристики на некоја работа. На пример, во еден случај е утврдено дека една земјишна парцела била “спорно погребно место“, со што било засегнато идното користење на парцелата за некои други цели. Во еден друг случај било утврдено дека рудникот лежи источно од “демаркационата линија“, од што зависела минималната плата на рударите. Во третиот случај, било спорно дали земјиштето што било одземено заради изградба на железничка станица претставува “дел од општината“. Во зависност од тоа, зависела и обврската на сопственикот да исплати данок за сиромашни според Законот за сиромашкото право од 1868 година. Во сите овие случаи, тужбата за утврдување на правните последици што произлегувале од конкретните карактеристики исто така може да се смета за алтернатива.

93. Утврдување на настапувањето на незаконскиот акт - Утврдувањето дека конкретното однесување е незаконско примарно се однесува на правото за штетите. Hans Stoll нашироко ја разгледува оваа тема и овде само ќе ги повториме побитните заклучоци.

На европскиот континент направен е голем број различни утврдувања од ваков вид и во сферата на заштитата на индустриската сопственост и во сферата на нелојалната конкуренција, како и во сферата на повредата на личниот углед (првите од превентивна, вторите од репараторна природа). Во англо-американското право, деклараторната тужба може да се користи како поблаго средство за превентивен правен лек како спротивност на времените мерки (injunction), ако опасноста од повторување е мала, обемот н вмешувањето е минимален или ако судската забрана особено тешко ќе го засегне тужениот (infra s. 104). Треба да се наведе паралелата во бугарското право: членот 97 став 2 од Законикот за граѓанската постапка пропишува тужба за утврдување на сторувањето кривично дело, кога не е можно кривично гонење, затоа што на пример сторителот починал или бил амнестиран, а утврдувањето е неопходно за повторното отворање на граѓанската постапка.

Спротивно на тоа, не е можна деклараторна пресуда во сферата на договорното право дека е извршена повреда на договорот. Овде законот бара доверителот да ги извлече сопствените заклучоци и или да бара надомест на штета за повреда или да го раскине договорот. Една изјава во една англиска пресудда е карактеристична за овој генерален став. Кога тужителот барал само декларација дека договорот бил раскинат и не тужел за надомест на штета, судот одговорил: “Неприфатеното раскинување на договорот е фрлње камче во вода и нема никаква вредност...“ Но без оглед на тоа,

49

Borchard застапува ваков вид тужба како поумерен механизам во споредба со тужбата за надомест на штета.

94. Утврдување на автентичноста на документот - Вредноста на документот како средство за докажување зависи од фактот дека документот е “изворен“, односно дека тој потекнува од лицето за кое се претпоставува дека го составило. Од таа причина, голем број правни системи дозволуваат тужба за утврдување на автентичноста или непостоењето на таа автентичност на документот.

95. Заклучоци - Генералното признавање на утврдувањето на фактичките прашања со некоја пресуда се чини претерано. Ваквото утврдување може да се земе предвид само ако од конкретната фактичка ситуација не произлегува само една правна консеквенца, туку значителен број правни последици што би можеле да се истакнуваат во одделни тужби.

Но дури и овде, утврдувањето на фактот нема да биде неопходно ако од тој факт произлеггува еден сеопфатен правен однос што може да биде утврден самиот по себе, како кај статусните прашања. Тоа исто така може да биде вистина за случаите наведени за Англија во врска со утврдувањето на правните карактеристики на една работа.

Но остануваат два вида случаи. Од една страна, деклараторната пресуда има значителна вредност кога таа се однесува на автентичнооста на некој документ. Причината е доказната вредност на документот. Од друга страна, утврдувањето дека бил извршен некој незаконит акт се советува во одделни случаи, независно дали како умерена форма на превентивно дејствување или (како кај повредите на честа и угледот) за соодветно задоволување.

iv. Интересот на тужителот за деклараторна пресуда 96. Дефиниција - Со оглед на тоа што целта на деклараторната пресуда е да се

спречи повредата на законските права на тужителот, за нејзиното поднесување потребно е постоење на некој законит интерес што особено завредува да биде заштитен. Законските одредби со кои се регулираат деклараторните пресуди (supra s. 84) изречно го признаваат овој услов; но истото важи и за другите правни системи. Интересот на тужителот се брани со процедуралните критериуми.

Тужителот мора да се најде себе си во состојба на несигурност или небезбедност во однос на своите законски права и обврски што се штетни за неговите интереси, што може да биде решено со деклараторна пресуда. Со оглед на тоа што неговата тужба е насочена против тужениот, тој мора биде изворот на несигурноста на тужителот. Само однесувањето на тужениот е тоа што води кон легитимниот интерес на тужителот во деклараторната пресуда. Англо-американското право ова го изразува преку поимот “судска контроверза“. Странките не можат да му се обратат на судот само за правен совет. “Пријателската тужба“ е дозволена само за “да се утвврди полноважноста на јавните обврзници или договорите“. Мислењата што отстапуваат од овој став претставуваат само исклучоци од доминантното мислење.

Според горе наведените принципи, тужителот има интерес за “позитивна“ тужба за деклараторна пресуда кога неговиот противник ги спори правата на тужителот и интерес за “негативна“ деклараторна тужба кога неговиот опонент незаконски го присвојува за себе правото што му припаѓа на тужителот. Ова последново најмногу може да се разбере ако противникот реално му се заканува на тужителот со тужба за налог за исполнување. Меѓутоа, ова правило порано беше отфрлено од страна на англиското право. Доверителот може да чека со поднесувањето на тужбата се додека сака или барем “.... се додека не ги собере неопходните докази или додека не ги заврши потребните истраги што смета дека се неопходни или се додека не ги добие потребните средства или средствата

50

што не може да ги добие“. Меѓутоа, овој став последниве години изгуби на својата важност.

Тужителот мора да има правна потреба за непосредно донесување на одлука, како што тоа изречно го бара членот 256 став 1 од германскиот Законик за граѓанската постапка. Ова правило ги ограничува тужбите за утврдување на идните правни ситуации. Тужбата не е прифатлива без непосредно постоен интерес на тужителот за донесување на таа одлука.

97. Деклараторна тужба и тужба за исполнување - Во утврдувањето на законскиот интерес на тужителот за бараниот правен лек, судската пракса во голем број земји разгледува дали на располагање му стојат некои други тужби (што не се деклараторни), што можат да водат до истиот резултат. Во оваа точка, мора да се спомене односот на деклараторната тужба со тужбата за налог за иполнување. Ако само едно втасано побарување е спорно, подобро се штитат интересите на тужителот, заради нивната извршност со налог за исполнување насочен кон тужениот, отколку со деклараторна пресуда. Во ваков случај, деклараторната пресуда е супсидијарна. Англо-американското право се разликува во оваа точка. Според овој систем, во еден конкретен случај, деклараторната пресуда е исклучена во полза на тужбата за надомест на штета, имено во случај на одговорност за штети заради однесување што значи повреда на законските или договорно преземените обврски. Оштетениот не може да тужи за утврдување на неговото побарување за надомест на идна штета. Спротивно на другите правни системи, тој мора да ги истакне своите вкупни сегашни и идни штети во една единствена тужба за парична пресуда. Се чини дека ова правило се применува сосема генерално во Англија. Меѓутоа, во САД преовладува ставот дека во другите случаи тужителот има избор да поднесе тужба или за исполнување или за деклараторен правен лек, а изборот на тужителот го контролира само судот.

Спротивно на тоа, деклараторната тужба секогаш е прифатлива како дополна или наместо тужбата за исполнување, ако утврдувањето што се бара има предмет што го надминува утуживото барање за исполнување, на пример ако се бара утврдување на полноважноста на договорот од кој произлегуваат одреден број барања за исполнување. Токму во оваа точка лежи и најголемото практично значење на деклараторната тужба. Се претпоставува дека тужбата треба да ги намали споровите помеѓу странките што произзлегуваат од нивниот правен однос и на тој начин во голема мерка да ги спречи идните спорови помеѓу странките. Современата судска пракса многу често ја артикулира токму таа позиција.

Постои еден посебен случај на едно втасано побарување кога деклараторната тужба не е субординирана (потчинета) на тужбата за исполнување: ако може да се очекува дека тужениот доброволно ќе го собрази своето однесување со деклараторната пресуда, како на пример во случајот на владините агенции и служби. Во такви околности, не се бара извршна пресуда.

98. Процедурални аспекти - Ако на страната на тужителот не постои никакво законско право или интерес, тогаш тужбата не е дозволена во најголемиот број правни системи. Меѓутоа, во Австрија постои поинаков став, што долга низа години е следен во судската пракса. Според овој став, интересот на тужителот се смета за “фактичка карактеристика на правото за деклараторна пресуда“. Затоа во отсуство на тој интерес, тужбата за отфрла за суштината на спорот. Но, оваа одлука е само обврзувачко утврдување во пресудата дека тужителот нема законит интерес. Во поново време, повеќе се прифаќа спротивниот став што го квалификува постоењето на интересот на тужителот како процедурален предуслов. Непостоењето на тој интерес ќе доведе до отфрлање на тужбата како неприфатлива.

Сличен различен став среќаваме во социјалистичките системи (supra s. 43).

51

Бидејќи станува збор за процедурален услов, интересот на тужителот за деклараторна пресуда во најголемиот број земји се разгледува по сопствена иницијатива на судот (по службена должност). Без оглед на тоа, постои сомнеж во Германија дали не можат да постојат разлики и од другите процедурални предуслови.

v. Времени деклараторни тужби 99. Некои правни системи го ограничуваат res judicata ефектот на пресудата со

која се наложува исполнување (или отфрлањето на таа тужба) на постоењето на барањето за исполнување на тужителот. Во овие земји секоја од странките може да има потреба за судско утврдување на целиот правен однос sub judice. Тоа е случај ако односот произведува идни барања.

Тужителот секако може уште на самиот почеток на својата тужба за исполнување да и ја придружи и деклараторната тужба.

Меѓутоа, сосема е несигурно далли тој подоцна може да ја додаде деклараторната тужба како “времена деклараторна тужба“ или од друга страна, дали тужениот во тужбата за исполнување може да вметне “времена против-тужба за деклараторен правен лек“. Забраната против измените на тужбата исто така можат да го блокираат проширувањето на тужбата за исполнување на времените деклараторни тужби.. Но, појаснувањето во истата постапка на основниот правен однос што веќе претставува основ за тужба за исполнување се чини толку важен за крајното решавање на спорот помеѓу странките што голем број правни системи го дозволуваат тоа проширување во постапката. Исто така на тужениот му се дозволува да поднесе времена против-тужба за деклараторна пресуда (infra s. 138).

Б. ПРЕВЕНТИВНА (ВРЕМЕНА) ТУЖБА (PREVENTIVE INJUNCTIVE ACTION) 100. Вовед - Актите што значат повреда на личните законски или договорни

облигации продуцираат репресивна правна заштита во форма на тужба за надомест на штета на оштетениот. Можноста за спротиставување на идното подготвување на тоа однесување претставува предмет на превентивниот судски правен лек. Заштитата се дава на тој начин што судот му наложува на тужениот да престане и да се воздржи од дејствијата што претставуваат закана и предизвикуваат страв кај тужителот. Најбитниот практичен аспект на ваквиот превентивен налог се наоѓа во сферата на правото за штетите. Еден особено битен пример за судски времен налог ние сепак нема да го разгледуваме. Тоа е времената мерка што судот може да ја даде во скратена постапка заради итноста на потребната заштита,

Во пракса вредноста на превентивната времена мерка зависи од принудните мерки што можат да бидат наложени за повредата на условите на времената мерка. Самото ограничување или воздржување на тужениот е битно како начин на извршување. Паричните и затворските казни се посилни мерки. Некои правни системи се ограничуваат само на парични казни, а некои дури и не одат до таму. Кај овие вторите, ефектот на времената мерка се редуцира на ефект на деклараторна пресуда, па затоа и не се постигнува реалната цел на постапката за изрекување на времената мерка.

101. Законски правила - Прифатливоста на тужбите за времени мерки се регулира со правилата на материјалното право, а не со правилата на процесното право, како што е тоа случај со деклараторните тужби.Постои и посебна причина за тоа. Во нормалната постапка за налог за исполнување, донесувањето на пресудата против тужениот да исполни (стори) или да се воздржи од некој акт претпоставува постоење на

52

некое законско право на страната на тужителот што произлегува од материјалното право. Барањето втемелено на материјалното право секако е пристутно кај обврската за воздржување утврдена со некој договор, како договорот за неконкуренција, но тоа не постои ако се бара на тужениот да му се забрани да изврши некој конкретно штетена акт. На пример, не може да постои барање за времен правен лек во полза на сопственикот на некоја ствар за да се спречи штетата врз неговата ствар од страна на некое лице, за кое сопственикот стравува дека ќе ја нанесе таа штета, заоа што тоа барање не може да се изведе од општата должност да не се нанесува штета на туѓите ствари. Оваа празнина во предусловите за тужбата за интердикт (injunctive action) ја пополнува материјалното право што ги утвврдува условите според кои може да се бара превентивниот, то ест интердикт правниот лек.

102. Централно-европски правни системи - Во Германија, тужбата за времен правен лек е дозволена со закон (член 1004 од Граѓанскиот законик) ако дошло до повреда на имотните права и ако постои опасност од повторување. На сличен начин се третираат правата од индустриска сопственост и авторските права. Меѓутоа, современата судска пракса исто така дозволува тужба, ако непосредно претстои некоја сериозна закана од нанесување штета или повреда и пред реалното настапување на штетата. Судската пракса ја проширила оваа тужба дури и надвор од законските одредби и на околностите во кои постои стравување за незаконско вознемирување или повреда на тие права што се заштитени со правилата на отштетното право, на пример врз правото на приватност (опасност од повреда на угледот) или повреда врз претпријатието или трговската дејност. Превентивната пресуда (трајната времена мерка) се извршува со парични казни или со казна затвор (член 890 од Законикот за граѓанската постапка).

Во некои случаи строгото извршување на забраната може да се покаже за несоодветно; овој факт мора да се има предвид кога се обликуваат условите на судскиот налог. Во некои случаи времениот правен лек заради нелојална конкуренција на тужениот може да му предизвика несразмерно поголема штета во споредба со директното извршување на времената мерка, отколку што би ги претрпел тужителот од натамошните повреди на тужениот, ако на пример тужениот не може да ги користи сввоите залихи или материјалите за пакување опфатени со судскиот налог. Во вакви околности, современата судска пракса му дава на тужениот во самиот интердикт налог некој грејс период во кој тој може да ги користи своите залихи, без притоа да се засегне неговата обврска да ја плати штетата за склучените купопродажни договори.

Во Германија, оваа аномалија доведе до прилични дискусии. Некои автори неодамна го негираа постоењето на какво било материјлно барање против тужениот за воздржување; тие ја третираат тужбата како “обичен инструмент на процесното право“. Меѓутоа, според овој став, непотребно е поделен односот помеѓу материјалното и процесното право. Zeuner сосема со право забележува дека “Она што се истакнува со тужбата за интердикт во секој случај е материјално право“. Некои автори можеби ќе се воздржат оваа правна ситуација да ја квалификува како “барање“; но јас мислам дека е целосно нештетно таа да се нарекува така.

Со Законот за општите деловни услови од 1976 година, воведен е целосно нов вид тужба за интердикт ако одредбите од општите услови на трговското друштво се ништовни според строгите правила содржани во членовите 9-11 од законот. Секое лице кое вградува такви одредби во своите општи услови за работењето “може да биде тужен да се воздржи“ (член 13 став 1). Некои групи за заштита на потрошувачите со својство на правно лице, здруженија за унапредување на трговијата и индустријата, трговски и индустриски коморри и занаетчиски комори имаат процесна способност да поднесат таква тужба (член 13 ставви 2, 3). Ако тужениот, по изрекувањето на времената мерка и натаму опстојувва во своето однесување и соодветните клаузули ги вградува во своите договори, преку извршна постапка може да се наложи тој да плати парична казна или да

53

биде затворен за секоја таква повреда. Но, покрај тоа и како дополна, времената мерка има и деклараторен ефект. Клаузулите што во оргиналниот налог биле наброени како забранети “се сметаат за ништовни“ по барање на секое лице што е засегнато од нив (supra s. 86).

Во Австрија и Швајцарија, прифатливоста на превентивната (интердикт) тужба се регулира со правилата на материјалното право. Во двете земји, законите набројуваат определени ситуации во кои е дозволена тужбата: за повредите на името на физичкото лице или на трговската фирма и за правата од индустриска сопственост; во Швајцарија за повредата на правото на приватност и правото на владение. Прилично е контроверзно дали превентивната тужба е прифатлива без конкретно законско овластување. Еден швајцарски автор ја негира таа можност, а еден австриски автор застапува позитивен одговор ако постои итна потреба од судски правен лек.

Исто така постојат различни ставови во поглед на неопходноста од иницијалното вмешување (повреда). Австриското право зазема многу поограничена позиција затоа што по правило бара иницијална повреда, освен во случаите во кои “чекањето да се случи повредата на нечие право ќе доведе до непоправливи штети“, како на пример во случаите на нелојална конкуренција. Од друга страна, во Швајцарија оправданото стравување од иницијалната повреда на нечии права е сосема доволно за да се оправда тужбата.

Во Швајцарија, времената мерка мора да содржи клаузула што содржи закана од казна ако тужениот не се сообрази со судскиот налог. Во Австрија извршувањето се прави со наложување парични казни или казна затвор.

103. Скандинавски правни системи - Тужбата за времена мерка (интердикт) е прифатлива во случаите во кои постои закана од повреда на нечии права врз недвижностите (соседско право), правата на употреба на името, авторските права, правата од индустриска сопственост и во случаите на нелојална конкуренција. Во Данска и Норвешка времените мерки се извршуваат со парични и затворски казни, а во Шведска и Финска само со парични казни.

Во Шведска се прави разлика помеѓу деклараторната пресуда со која се утврдува должноста на тужениот за воздржување и налогот за времена мерка. Деклараторната пресуда не претпоставува постоење на некоја претходна повреда на правата на тужителот, како што тоа го бара времената мерка, но дали таквата деклараторна пресуда може да се изврши е под знак прашање.

104. Социјалистички системи - Превентивната (интердикт) тужба се признава како една форма на тужба за принуден правен лек. Иако овој вид тужба не е изречно предвиден во закониците за граѓанската постапка, нејзиното постоење може да се изведе од оние одредби со кои се регулира извршувањето на пресудите со кои се утврдува обврската за воздржување на тужениот од некој конкретен акт. Тужбата е средство за извршување на должноста на тужениот да не се вмешува во имотните права на тужителот (actio negatoria) или во неговите бестелесни права, како и да се обезбеди почитувањето на договорно преземената обврска за воздржување. Пример е тужбата на поранешниот сопруг против неговата поранешна сопруга да не го користи неговото презиме. Кај оваа тужба предмет на спорот е должноста на тужениот да се воздржи од активности со кои се врши повреда на соодветните права на тужителот. Овде нема дискусија, како во Германија, во врска со тоа дали тужбата претставува само елемент на процесното право (supra s. 101). Тужбата претпоставува постоење на претходна повреда на должноста за воздржување, но реалната опасност од повторување не е неопходна, затоа што иницијалната повреда самата по себе ја индицира таа опасност.

105. Англо-американско право - Во Англија, судската забрана на актите на тужениот со (конечна) времена мерка (интердикт, injunction) била развиена од судовите по equity (правдата). Затоа истите правила се применуваат и за тужбата за специфично исполнување. Во прв ред, интердиктот како правен лек е дозволен само ако

54

обесштетувањето не му нуди целосна сатисфакција на тужителот. Второ, давањето времена мерка е работа на судската дискреција. Меѓутоа, само исклучителни причини можат да го оправдаат одбивањето да се даде времена мерка.

Условите на судската забрана против повредата на договорно преземената обврска за воздржување се утврдени со самиот договор со кој таа е договорена. Кај чисто негативните обврски, тужителот не мора да докажува дека повредата ќе му предизвика штета. Ако договорот ссодржи и афирмативни и негативни одредби, сеуште може да се донесе времена мерка, дури и кога според договорот не е дозволен налог за специфично исполнување на афирмативните обврски. Од друга страна, како резултат на тоа, времената мерка не може да претставува средство за извршување на инаку неизвршна договорна обврска. Водечките случаи се однесуваат на обврската на глумецот или на пеачот да не глуми или да не пее за трети лица за време на договорниот период. Може да се забрани само прифаќање на вработување на некое друго место во исто време. Конечно, должноста за воздржување исто така може да се појави како прашање на толкување на договорот. На пример, забраната за купување електрично коло на некое друго место е базирана на договорна облигација сите набавки поврзани со електриката на тужениот да се вршат од тужителот.

Особено во случај на договорно преземени обврски за воздржување станува релевантен проблемот на изборот помеѓу двете алтернативи: времена мерка (интердикт правен лек) и тужба за надомест на штета. Во некои случаи, судот по сопствена дискреција наместо времена мерка може да досуди обесштетување, ако се исполнети следниве услови. Реално претрпената штета е мала; таа може да се измери (односно е мерлива, определива) и може правично да се обесштети парично; времената мерка неправедно ќе го оптовари тужениот. Да го разгледаме следниов пример: Тужениот купил куќа од тужителот што била оддалечена од куќата на тужителот со еден тесен премин. Вршејќи повреда на договорот за купопродажба, тужениот продолжил да инсталира прозорец на првиот кат токму наспроти купатилото и бањата на тужителот. Кога бил тужен од страна на тужителот за надомест на штета и за времена мерка (интердикт), тужениот изјавил дека е подготвен да го затвори прозорецот. Судот досудил номинално обесштетување од 40 шилинзи и надомест на трошоците за тужителот. Овде постоел јасен случај на повреда на договорот, но дури и во таков случај куќата на тужителот не ја изгубила својата вредност заради отворениот прозорец на тужениот, барем ако тој е целосно затворен. Судијата Ashbury J. во своето мислење ја опишал очигледната ситуација што бара надомест на штета, наместо времена мерка. Ако тужениот пробил само дупка за вентилација преку ѕидот на својата куќа, наместо прозорец, тужителот немало да претрпи никаква штета; но тужениот секако би претрпел значителна штета ако добиел забрана да направи отвор за вентилација.

Во врска со употребата на интердиктот против заканата од штетен акт мора да упатиме на делото на Stoll. Овде ќе ги повтоориме само неговите битни наоди: Денеска, интердиктот се признава како одбрана против речиси сите закани од штетно однесување, откако е речиси укинато старото правило дека equity ќе ги штити само сопственичките права. Нормално, пред да се издаде интердиктот се бара иницијална повреда на правата на тужителот. Но во случај на “силна веројатност“ е дозволен интердикт "quia timet". Давањето на интердиктот е во дискреција на судот. Кога се бара интердикт се одмеруваат релативната корист (полза) за тужителот и непријатноста за тужениот и ако постои преголем терет за тужениот, наместо интердиктот се досудува надомест на штета или се донесува само деклараторна пресуда.

Принудното извршување на интердиктот се постигнува преку казнување на повредите како казна на судот или преку парична или преку затворска казна. Во САД “компензационата парична казна“ претставува дополнително средство за присилно извршување. Тоа му се плаќа на оштетениот и по правило ги опфаќа сите штети што тој

55

ги претрпел. Законите на неколку федерални држави дозволуваат досудување на компензациона парична казна без да бараат оштетениот да го докажува постоењето и висината на штетата. Но во поново време, судовите покажуваат тенденција на тужениот да му се закануваат со парична казна in terrorem за секоја повреда на интердиктот.

106. Романски системи - Правилото на старото европско jus commune дека обврската да се преземе некој акт (обврска за сторување) по нејзиното неисполнување се претвора во обврска за надомест на штета за неисполнување (supra s. 65) и ова правило исто така се применувало и на обврската за воздржување (обврска за несторување). Членот 1142 од францускиот Граѓански законик во целост го презел ова правило, но со еден исклучок: случајот на реставрација на status quo ante (denonciation de nouvel oeuvre) (член 1143). Ова правило можеме да го илустрираме со следниов пример: Сопственикот на земјиштето може да тужи за да ја запре изградбата започната на соседната парцела, ако градбата (кога ќе биде завршена) незаконски ќе се вмеша во неговите права. Ако на соседот му се забрани да ја заврши градбата, но тој и натаму упорно гради, тужителот може да побара рушење на градбата. Ова посебно правило е преземено во голем број романски системи.

Во Франција, судската пракса што неодамна беше вградена во посебен закон (Законот од 5 јули 1972 година) дозволува astreinte за присилно извршување на интердиктите исто како и за присилното извршување на афирмативните обврски за сторување (supra s. 65). Astrainte е прифатена и во холандскиот, аргентинсскиот и во одреден број други правни системи.

Меѓутоа, сеуште постојат романски правни сисстеми што категорично го отфрлаат воведувањето на astreinte и ја задржуваат само затворската казна како начин на присилно извршување ако не се почитува пресудата за интердиктот. Во оваа група спаѓаат Италија, Шпанија, Чиле, па дури и Мексико, што дозволуваат принудно извршување на судски налог за исполнување на некој акт (за сторување). Во Италија каде што правните автори постојано бараат воведување средства за принудно извршување, мерките за казнување за повредата на интердиктот постојат во случаите на повреда на трговски знак, а во 1970 година Statuto di lavoratori воведе парични и затворски казни за повредите на судските интердикти (налози) за мешање во активноста на работничките синдикати направено спротивно на судскиот налог за воздржување (supra s. 65).

107. Заклучоци - Во начело, современите правни системи дозволуваат тужби за интердикт против заканите по законските права на тужителот; ова секако претставува напредок во споредба со старото правило на jus commune што го ограничува должникот на obligatio non faciendi на надомест на штета за повреда на неговите обврски. Денеска, странката што е под закана веќе не мора да чека да настапи повредата. Но во пракса од најголемо значење се предусловите за поднесувањето на тужбата. Самото постоење на условот дека постои потреба за судски правен лек ни покажувадека старото правило не е целосно напуштено.

Точно кои се законски права можат да бидат заштитени со тужбата за интердикт во најголемиот дел, иако нецелосно, се регулира со правилата на материјалното право. Присилното извршување на договорните облигации и заштитата од шетните вмешувања веројатно на најдобар можен начин ни ги даваат критериумите за давање судски правен лек. Во поново време, се чини дека расте бројот на околностите под кои може да се издаде интердикт. Рубриките за “заштита на потрошувачите“ и “заштита на животната средина“ упатуваат на новите опасности против кои засегнатиот граѓанин треба да може да побара интердикт. Германското право креираше целосно нова тужба во сферата на заштитата на потрошувачите и таа е насочена кон забрана на трговското друштво во иднина во своите општи деловни услови да ги внесува клаузулите на кои се жали тужителот. Судската пресуда доонесена во ваков случај на интердикт како дополнителен

56

ефект го има тоа што автоматски се поништува секоја клаузула што тужениот ја вклучил во своите општи услови, а што била предмет на интердиктот (supra s. 87).

Од друга страна, во сферата на заштитата на животната средина, ограничувањата на судската заштита стануваат очигледни. Опасностите што се јавуваат во оваа сфера веќе долго време ги надраснуваат традиционалните правила со кои се регулира вознемирувањето на соседите (вознемирување, nuisance). Денеска јавните власти мора да се замешаат во општото регулирање на опасните објекти и постројки со ограничувачко давање лиценци (дозволи).

Со оглед на тоа што станува збор за превентивна правна заштита, тужбата за интердикт бара и посебна потреба за судски правен лек на страната на тужителот. Кај овие тужби секако мора да се земат предвид интересите на двете странки. Обично тужениот нема да има никаков интерес што вреди да се заштити. Но тоа не е секогаш така, како што ни покажуваат двата инструктивни примери: во англо-американското право судот може да досуди надомест на штета наместо интердикт, што претставува случај во кој секако со право преживеало старото правило од jus commune; германската судска пракса ни нуди паралела со својот “грејс период да се користат залихите во владение“ што му стои на располагање на тужениот во сферата на нелојалната конкуренција.

За да постои стравување нужно мора да постои сериозна штетна повреда или повреда на договор. Ова секако ќе постои ако веќе настапила повредата на законските права на тужителот. Токму затоа, во некои земји “иницијалната повреда“, како и “опасноста од повторување“ претставуваат предуслови за тужбата, како што е тоа според членот 1004 од германскиот Граѓански законик, во социјалистичките системи и во најголемиот дел според англо-американските системи. Но, во значителна мерка, современото право ги надрасна овие услови. Германската и швајцарската пракса дозволуваат тужба за интердикт правен лек, дури и пред иницијалната повреда, а англо-американското право токму за оваа цел го разви интердиктот quia timet. Во ваквиот вид случаи, секкао се акцентира условот за докажуување на опасноста од вмешувањето на тужениот во законските права на тужителот.

За да може интердиктот да даде ефикасен правен лек, мора да постојат ефикасни средства за присилно извршување на пресудата. Ако за извршувањето нема никакви санкции (што денеска претставува исклучителна ситуација) интердиктот практично има само деклараторен ефект. Токму затоа, санкциите против повредата на интердиктот се речиси универзално законски пропишани. Општо земено, санкциите имаат форма на парична казна што му се наложува на лицето кое го прекршило судскиот налог, што се исплаќа или на тужителот (astreinte) или на државата. Дали треба да се наложи затворска казна за лицето кое ја извршило повредата на судскиот налог претставува специфично прашање за правото на извршувањето на пресудите.

В. ТУЖБА ЗА ИДНО ИСПОЛНУВАЊЕ 108. Проблем - Целта на тужбата за идно исполнување е да се добие пресуда со

која на тужениот му се наложува да изврши некое исполнување во иднина кога тоа треба да биде извршено. Како прашање на репресивен судски правен лек, може да се добие пресуда само за присилно извршување на барањето (побарувањето) што е веќе втасано, но во овој конкретен случај, како прашање на превентивниот судски правен лек, тужбата и пресудата се прифатливи дури и пред втасаноста на барањето. Меѓутоа, пресудата станува извршна дури со втасувањето на барањето.

Постојат две различни причини за предвремено поднесување на тужбата: од една страна, ако должникот должи серија на исплати што периодично се повторуваат (на

57

пример семејна издршка или надомест на штета во форма на ануитети). Според правилата за репресивните судски правни лекови, неговиот доверител ќе треба да тужи за секоја рата (периодична исплата) тогаш кога таа ќе втаса за плаќање, што самото по себе ќе доведе до бескрајна серија на тужби. Токму затоа, единствената пресуда со која се наложува исплата на сите идни рати или периодични исплати, тогаш кога тие ќе втасаат за наплата претставува практична нужност (infra s. 109). Од друга страна, доверителот може да има интерес да поднесе тужба за едно исполнување и тоа пред денот на неговата втасаност. Тоа е случај ако кај него постои загриженост дека до моментот на втасувањето на побарувањето работите ќе отидат предалеку и ќе стане предоцна за наплата на неговото побарување (infra s. 110).

109. Тужба за периодични исполнувања - Тужбата за редовните исплати втемелена врз барање за издршка, што произлегува од семејни односи, е универзално признаена. Тужбата за редовните исплати натаму се признава во оние случаи во кои материјалното право пропишува обврска за плаќање на рати заради некои други причини, како на пример компензација на повреда со која е намалена работоспособноста и способноста за заработување на оштетениот.

Членот 258 од германскиот Законик за граѓанската постапка генерално ја дозволува оваа тужба во случај на периодични исполнувања. Меѓутоа, овој принцип не е признаен во сите земји. На пример, членот 406 од австрискиот Законик за граѓанската постапка изречно ја ограничува тужбата на редовните исплати втемелени на правото за издршка. Австрискиот Врховен суд сметал дека тужбата е неприфатлива во случај во кој тужителот вработен не бил регистриран од страна на тужениот работодавец кај властите за соццијално осигурување и тужителот барал надомест на штета заради пропустот на работодавецот во форма на пензија во износ што соодветствува на рааботата што ја вршел. Судот сметал дека во ваков случај, сосема ќе биде доволно ако се донесе деклараторна пресуда. И во англо-американскиот систем, не може да се даде надомест на штета во форма на периодични ануитети, затоа што овде се досудува само еднократен паушален износ (supra s. 57).

110. Тужба за едно идно исполнување - Тужбата за едно единствено исполнување поднесена пред втасаноста на барањето претставува невообичаен исклучок, а не правило.

Германското право пропишува единствена постапка за случаите на еднострани облигации за исплата на пари или за испорака на зграда (освен живеалиште) на точно определен ден (член 257 од Законикот за граѓанската постапка). Доверителот може да поднесе тужба во секое време пред денот за исполнување без да мора да докажува постоење на некоја посебна причина за загриженост во врска со исполнувањето. Се презумира дека на доверителот парите или просториите му требаат итно во договореното време и сака да се заштити од доцнење. Сосема сигурно, тужениот може веднаш да го признае барањето и ако не дал никаков повод и причина за поднесувањето на тужбата, трошоците на постапката ќе паднат на товар на доверителот кој тужел (член 93 од Законикот за граѓанската постапка). На ваков начин доверителот добива извршна пресуда на сопствен трошок.

Воо Германија исто така се дозволува тужба кога доверителот има легитимни стравувања дека должникот нема да исполни (член 259 од Законикот за граѓанската постапка). Тој став на доверителот може да биде последица на однесувањето на должникот, при што е сосема довволен кој било сериозен приговор на должникот против неговата обврска. И во Швајцарија тужбата ќе биде прифатена ако доверителот има интерес што вреди да биде заштитен и ако може да се претпостави дека нема да го плати долгот на денот на втасаноста. Спротивно на тоа, во Австрија, доминира спротивното правило: барањето за кое се тужи мора да биде втасано барем во моментот на донесувањето на пресудата.

58

Во скандинавските земји, тужбата за исполнување што сеуште не е втасано може да биде поднесена ако доверителот има легитимна загриженост дека тој нема да биде исплатен. Ако не постои таквата легитимна загриженост, тогаш тужбата ќе биде отфрлена како неприфатлива во истиот миг.

Романските земји не ја признаваат тужбата за исполнување што сеуште не е втасано, ниту тоа е случај во англо-американските земји. Во сите тие земји, потребата на доверителот да има на располагање средства за обезбедување на исполнувањето се задоволува со скратени форми на правни лекови.

59

IV. СУДСКИ ПРАВНИ ЛЕКОВИ НА ТУЖЕНИОТ

Последнава глава ќе ги разгледа правните лекови на тужениот. Прво, накусо ќе ја

разгледаме генералната позиција на тужениот во постапката, а потоа само накусо правото на одбрана на тужениот. Потоа ќе се свртиме на самата одбрана. Конечно, ќе ја разгледаме против-тужбата, како посебна форма на против-напад против тужбата.

А. ПОЗИЦИЈАТА НА ТУЖЕНИОТ ВО ПОСТАПКАТА 111. Рамноправен третман на странките - Принципот дека двете странки

мора да уживаат правна заштита во постапката во иста мерка претставува постулат на правдата што е толку силен што во голем број земји е утврден со уставот и со меѓународните конвенции.

Фактички, нема никаква разлика дали граѓанинот бара судски правен лек како тужител или дали како тужен тој треба да се брани од неоправданата тужба. Ова станува очигледно ако се разгледа негативната деклараторна тужба (supra s. 83). Кај оваа тужба тужителот бара утврдување дека неговиот противник на пример го нема правото или барањето што го истакнува. На ваков начин, тужителот се брани од заканите за неговата правна позиција. Заканата станува многу поголема кога неговиот противник ќе го истакне своето барање со тужба. Токму затоа, како тужен, граѓанинот бара рамноправна заштита со барање тужбата да биде отфрлена, што претставува конечно негирање на барањето во врска со кое тужел неговиот противник.

Рамноправноста на тужениот и тужителот особено мора да се разгледува во однос на три точки. Првата е неговото право да биде сослушан (infra s. 112); втората е барањето за потребата од судски правен лек (infra s. 113); и последната е неговата одговорност за штетите предизвикани од одбраната што претставувала злоупотреба на парницата (infra s. 114).

112. Право на тужениот да биде сослушан - На тужениот за водењето на својата одбрана, исто како и на тужителот за презентацијата на неговата тужба, му требаат знаења за тврдењата на неговиот опонент. Овде станува збор за “правото на странката да го има својот ден пред судот“. Тоа значи дека судот не може да ја донесе својата одлука се додека секоја од странките не ја добие својата шанса да се изрази (изјасни) во врска со она што го кажала другата странка - audiatur et altera pars.

113. Потребата на тужениот од судски правен лек - Прашањето за потребата од судски правен лек за тужителот веќе беше разгледувано supra s. 42-44. Во врска со тужениот, ова прашање се чини донекаде вештачко, затоа што тужениот на крајот на краиштата е принуден да се брани самиот себе. Без оглед на тоа, членот 100 од италијанскиот Законик за граѓанската постапка изречно бара потреба за судски правен лек за тужениот. Во Франција исто така двете странки се третираат рамноправно воо поглед на нивните интереси за судски правен лек. Во англо-американското право правилото во врска со “вкрстувањето на барањата“ подеднакво се применува и на тужениот. Меѓутоа, фактички сите овие правила веројатно ќе одиграат своја улога ако однесувањето на тужениот претставува злоупотреба на неговите права.

114. Одговорност за штети заради злоупотреба на одбраната - Одговорноста на тужителот за злоупотребата на судските правни лекови има паралела и во врска со тужениот. Злоупотребата на неговите права на одбрана потив добро втемелената тужба може да ја направи тужбата многу поскапа и постапката многу подолготрајна. Секако, овие додадени трошоци ќе му бидат ставени на товар на тужениот

60

во секој случај ако тој ја изгуби парницата, затоа што во сите правни системи странката што ја загубила парницата ги сноси трошоците на парницата. Дополнително, одложувањето на исполнувањето додека трае парницата, согласно правилата на договорното право, ќе доведе до тоа тужениот да му ги надомести сите штети што тужителот ги претрпел заради неблаговременото исполнување, то ест штетите за задоцнето исполнување. Очигледно, остануваат случаите што не се покриени со претпоставеното обесштетување од страна на тужениот, на пример ако обесштетувањето за задоцнетото исполнување е ограничено со закон или договор. Одговорноста за злоупотреба на одбрамбените тактики е посебно третирана во одреден број различни земји.

Во Австрија, тужениот може да одговара “за злонамерно водење на постапката“ (член 408 од Законикот за граѓанската постапка). Под оваа категорија може да се подведе дури и неговиот одговор на тужбата, како и продолжувањето на неговиот случај без никаква разумна одбрана. Од друга страна, самото небрежно однесување нема да доведе до тоа.

Во Франција, abus du droit d'ester en justice исто така се смета за случај на злоупотреба на одбраната (resistance abusive), особено поднесувањето на бескорисни жалби со цел да се пролонгира парницата. Одговорноста на тужениот (како и на тужителот) за mala fida (несовесност и нечесност) и за culpa lata постои во Италија и Бразил.

Во САД тужениот одговара само за злоупотреба на против барањето (ова важи само за против-тужбите).

Б. ПРАВО НА ТУЖЕНИОТ НА ОДБРАНА 115. Теориско прашање - На прашањето за “правото на тужба“ на тужителот

соодветствува прашањето за “правото на одбрана“ на тужениот. Со оглед на рамноправноста на странките, оваа аналогија е сосема природна. Сите доктрини ставаат знак за еднаквост помеѓу правото на тужба и правото на одбрана.

Токму затоа и тужителот и тужениот според теоријата за “гарантирање на судското сослушување“ (supra s. 13) имаат право судот да донесе одлука, независно од тоа каква ќе биде таа. Одбивањето да донесе одлука, секако ќе го засегне само тужителот; игнорирањето на предлозите на тужениот ќе доведе до пресуда во полза на тужителот, но без оглед на тоа сепак ќе доведе до одлука. Одговорноста на судијата за небрежност (supra s. 28) овде не може да се искористи во полза на тужениот.

Теоријата за “пресудата за суштината на спорот“ (supra s. 14) што ја постулира прифатливоста на тужбата на тужителот и нему му ветува право на одлука за суштината на спорот, презумира соодветно право на тужениот на одлука за некој вид суштина на спор. Според членот 30 став 2 од францускиот Законик за граѓанската постапка тужениот има “право да ги спори основите на барањето“ (le droit de discuter le bien-fonde de cette pretention) на тужителот.

Теоријата “да се бара судска заштита“ (supra s. 15), ако се исполнети процесните и материјалните услови, ветува право на поволна одлука за суштината на спорот за едната од странките (и само за едната) која има право на тоа. До таа мерка, не постои разлика помеѓу тужениот и тужителот.

116. Практичен ефект - Исто како што, ако постои судска одговорност, тужителот го има своето право да поднесе тужба како манифестација на неговото право на судски правен лек, под истата претпоставка тужениот исто така мора да го добие своето право да се брани самиот себе си како реализација на неговото право на судски правен лек. Невообичаениот аспект на ова право се чини дека почива врз фактот што

61

тужителот го истакнува своето право да поднесе тужба во самата тужба, додека тужениот бара судски правен лек дури по поднесувањето на тужбата. Но, оовј факт реално нема особено значење во пракса. Теориски, правото на одбрана може да се опише како барање на судски правен лек што може да се покрене дури со поднесувањето на тужбата на тужителот.

В. ОДБРАНА 117. ВВодењето на одбраната (како и на тужбата) е прашање поврзано со

водењето на редовната парница. Во нашиот контекст, треба да се разгледа само еден посебен проблем, што има тесна врска со судските правни лекови на тужениот. Тужениот може да ги истакне своите индивидуални права во одбрана од тужбата во форма на приговори (одбрани) или дури може да започне контра-напад преку поднесување на против-тужба.

i. Општо за приговорите (одбраните) 118. Прелиминарни забелешки - Два вида приговори (одбрани) - Треба да се

направи разлика помеѓу приговорите воопшто и афирмативните приговори базирани на индивидуално право (exceptio juris).

Преку приговорот што треба да го истакне самиот суд по службена должност (ex officio)(Einwendung) тужениот против очигледно добро втемелената тужба истакнува дека заради некоја посебна законска причина не постои барањето на тужителот, дека во меѓувреме тоа се угасило или застарело. Кај овој вид приговори, како противење на законската норма на која се повикал тужителот како основа за неговото барање, тужениот се повикува на некоја тнр. базична или основна норма, контра-норма, што ги засега основот или натамошното постоење на тужбеното барање на тужителот. На пример, против основната норма во врска со правото на надомест на штета произлезена од сторувањето на некој незаконит акт, тужениот може да истакне контра-норма за гасењето на барањето заради ослободување од одговорноста или намирување.

Поделбата на нормите на основни (базични) и контра-норми ги одразува различните интереси и различната правна позиција на странките во судската постапка. Токму затоа, двата вида норми се делумна “вистина“ за конкретниот случај и судот може да ја донесе својата одлука само преку нивна “комбинација“ во едно “целосно“ правно правило според кое може да го реши спорот. Иако базичната норма содржи фактички елементи од кои по правило настанува тужбеното барање, околностите што ја негираат тужбата генерално се истакнуваат како контра-норма.

Овој однос помеѓу правилото и исклучокот почива на прашањето која од странките го сноси товарот на докажувањето. Товарот на докажувањето паѓа на товар на онаа странка која се потпира на присуството на делумната норма што дејствува во нејзина полза. Токму затоа, иако се чини пожелно тужениот да се повика на контра-нормите, затоа што тужителот ќе ги наведе само базичните норми, без оглед на тоа судот мора да ги има предвид приговорите што тој треба да ги истакне по службена должност (ex officio) во оние ситуации во кои тие се појавиле во сопствените тврдења на тужителот. Тоа би било случај ако на пример тужителот тврди дека го поништил заемот, но подоцна се предомислил. Судот мора да ги примени сите норми на случајот независно од тоа која странка ги истакнала во парницата.

Тоа е точката во која мора да се повлече линијата на разграничување помеѓу приговорите што судот треба да ги истакне ex officio и афирмативните приговори

62

базирани на некое индивидуално право на тужениот (exceptio juris, Einrede). Со помош на тие афирмативни приговори, тужениот го истакнува своето индивидуално право што тој го има во однос на тужителот. Репрезентативниот список ги опфаќа правото да се избегне или раскине договорот, правото на владетелска залога врз стварта во сопственост на тужителот што произлегува од против-побарување, приговорот за рокот на застареност и правото на пребивање. Јасно произлегува дека овие индивидуални права може да ги истакнува само тужениот и токму затоа, тој по сопствена дискреција, може да се воздржи од нивното истакнување. Но, како последица на тоа, произлегува дека судот може да ги прифати приговорите на тужениот само ако нив ги истакне тужениот. Нормално, тоа ќе се случи во текот на постапката во исказот или сведочењето на тужениот, но вршењето на неговото право надвор од постапката исто така решавачки може да ја измени правната ситуација. Покрај тоа, ако во текот на судењето тужителот признае дека на пример тужениот претходно побарал пребивање, судот не може да го занемари овој факт.

119. Третман на афирмативните приговори - Иако генерално се признава дистинкцијата на приговорите што треба да ги истакне судот ex officio и афирмативните приговори што се базираат на инддивидуално право на тужениот, линијата на тоа разграничување не е повлечена на ист начин во различните правни системи.

Дистинкцијата често се прави во правната литература на централно-европските и романските правни системи, иако во Франција defence au fond не се расченува на пот-категории. Во Италија, афирмативниот приговор се означува како eccezione in senso proprio, затоа што таа внесува материјално контра-право во постапката. Во соццијалистичките земји, тужениот мора да ги истакне афирмативните приговори на самото рочиште (судење). Во оние случаи во кои е инволвиран државниот обвинител, тој може да ги истакне афирмативните приговори на тужениот, ако тужениот се откажал од нивното истакнување во постапката. Во англо-американскиот систем афирмативните приговори (во англиската терминологија: посебните или специјалните приговори) се позитивно енумерирани. Меѓутоа, овие два термина имаат донекаде пошироко значење, затоа што овде не се опфатени само приговорите базирани на индивидуалните права на тужениот, туку и приговорите базирани на настани како исполнување или исплата. Покрај тоа, афирмативните приговори во пракса се третираат соодветно на нивниот третман во другите погоре разгледувани правни системи.

Во остар контраст со погоре наведените системи е правото на скандинавските земји. Овде разликувањето не е познато, заради процедурални причини. Товарот за изнесување на прашањето што е придружен со товарот на докажување на тоа прашање овде се разбира како да значи дека судот не треба да води сметка за околностите се додека на нив не укаже странката на која лежи товарот на докажувањето во врска со тоа прашање. Како последица на тоа, ограничувањата на судот да се запознае со фактите и фактичката ситуација, што се применува секаде само за афирмативните приговори, во скандинавските земји се применува на сите приговори генерално. Основната причина за ова правило е идејата дека секоја странка треба да знае на кои факти треба да укаже во своето барање и за кои треба да поднесе докази. Но, сосема сигурно, оваа посебност во принципот на скандинавското право нема некое особено практично значење, затоа што судот врз основа на својата должност да ја усмерува постапката ќе му сугерира на тужениот изречно да ги изнесе своите афирмативни приговори, барем кога нивното постоење веќе било изнесено во тврдењата на тужителот.

ii. Индивидуални афирмативни приговори 120. Право да се избегне или да се раскине договорот - За оние мани на

договорот за кои судот веќе не узнал преку судско утврдување, како измама, принуда или

63

заблуда, различните правни системи на засегната странка и даваат или право или основ за тужба за промена на правниот однос (supra s. 77). Правото за измена на правниот однос мора да го врши тужениот барем со афирмативен приговор за време на парницата; тужбата за промена на правниот однос мора да се даде во форма на против-тужба (infra s. 126).

Истите правила се применуваат и за раскинувањето на двостраните договори заради неисполнување (supra s. 78), како и на раскинувањето на купопродажните договори заради мани на продадената ствар (supra s. 79).

121. Приговор за рокот на застареност - Фактот што протекот на рокот на застареност креира индивидуално право кај должникот да одбие исполнување е нешто што како правило се прифаќа во централно-европските и романските правни системи. Ако е изнесен афирмативен приговор, тужбата мора да се отфрли како навтемелена (неоснована). Меѓутоа, законската терминологија не е униформирана. На пример, според членот 2934 од италијанскиот Граѓансски законик, барањето на тужителот “се гаси“ ако е застарено; од друга страна, судијата не може да го забележи тој факт се додека не биде истакнат од страна на тужениот (член 2938 од Граѓанскиот законик).

Во Франција, застареноста не претставува приговор за суштината на спорот (defence au fond), туку приговор за неприфатливоста (fin de non recevoir lie au fond) според кој тужбата се отфрла без расправа за суштината на спорот (член 122 Закон за граѓанска постапка). Но практично нема разлика во однос на res judicata ефектот на пресудата.

Аксиоматското одбивање на концептот за афирмативниот приговор во Шведска станува особено јасно кај застареноста. Ако тужбата е отфрлена заради застареност, шведските правни автори изведуваат одредба од материјалното право дека доверителот нема право да бара, ниту должникот е должен да исполни. Од друга страна, ако должникот извршил уплата што била застарена по закон и подоцна биде отфрлена неговата тужба со која барал враќање на уплатеното, произлегува дека должникот нема право да бара, а доверителот нема обврска за враќање на парите. Концептот на контра-право како спротивност на правото да се бара исполнување (исплата на долгот) во принцип се отфрла како нешто базирано на природното право (supra s. 119).

Во англо-американското право, застарените побарувања се третираат како натурални облигации. Но без оглед на тоа, судијата не може да се повика на застареноста на барањето на тужителот, се додека тоа не биде истакнато како приговор од страна на тужениот, дури и кога тоа “е сосема јасно од тужбеното барање“.

Академското мислење во Советскиот Сојуз доминантно го прифаќа ставот дека застареноста не го прави тужбеното барање неприфатливо, а другите социјалистички системи го следат тој став. Дека приговорот за застареноста мора да биде истакнат од страна на тужениот е законска норма во Бугарија, Унгарија, Романија и Југославија, додека судот по службена должност треба да води сметка за застареноста во Советскиот Сојуз, Полска и ГДР. Без оглед на тоа, судот може да не го земе предвид приговорот на тужениот во двете прво наведени земји, дури и покрај застареноста, ако тужителот нема никаква вина или небрежност во однос на благовременото поднесување на тужбата. Истото важи и за ГДР ако постојат сериозни причини за давање судски правен лек, ако тоа е итна нужност во интерес на доверителот и ако не е неправедно за должникот, додека во Полска, тужениот може да се откаже од својот афирмативен приговор (член 117 Граѓански законик).

122. Право на задржување (залог) - Jus retentinis, вклучувајќи го exceptio non adimpleti contractus речиси насекаде се смета за типичен афирмативен приговор. Исклучок постои во Колумбија, каде членот 306 став 1 од Законикот за граѓанската постапка ги третира само приговорите за застареноста, пребивањето и избегнувањето на договорот како афирмативни приговори. Во врска со двостраните договори, треба да се

64

забележи дека Еднообразниот закон за купопродажба од 1964 година не ја развил идејата за истакнување приговор што се базира на неисполнувањето на другата страна.

123. Пребивање - Со соодветна примена на процедурите пропишани со материјалното право, тужениот може да го пребие своето контра-побарување во однос на тужителот до полната вредност на тоа побарување. Средствата за пребивањето, како изјава за намерата насочена кон доверителот, афирмативен приговор за пребивање за време на парницата или преку против-тужба прилични се разликуваат.

За нашата расправа сосема е ддоволно да се обрне внимание на две работи. Првата е дека пребивањето со побарување што нема никаква врска со побарувањето за кое тужи тужителот може прилично да ја одолговлечи постапката. Втората е дека res judicata ефектот на пресудата во однос на барањето на тужениот за пребивање (независно дали пресудата е позитивна или негативна) е предмет на многу различни толкувања.

iii. Правни последици од пропуштањето да се истакне афирмативниот

приговор 124. Општо - Ако тужениот не истакнал афирмативен приговор и било усвоено

тужбеното барање на тужителот, со донесувањето на пресудата се забранува подоцнежното истакнување на приговорот против основот за тужба на тужителот. Исто како и сите други приговори, неистакнатиот афирмативен приговор го губи својот ефект врз барањето на тужителот.

Единственото прашање што треба да се разгледа овде е влијанието на пресудата врз постоењето на контра-правото што не било истакнато: Ако ова право, како афирмативниот приговор за застареноста, му дава право на тужениот само да одбие исполнување, тогаш тој приговор е изгубен засекогаш со донесувањето на пресудата во полза на тужителот. Од друга страна, донесувањето на пресудата не ги засега оние барања според кои тужениот има право да истакне владетелско разлачно право или право на пребивање, и ова е универзално прифатено. Тужениот овие права може да ги истакнува и подоцна.

Меѓутоа постои еден многу битен исклучок од овој принцип во однос на пребивањето.

125. Принудни против-барања - Во САД, пребивањето е под влијание на правилата со кои се регулираат против-побарувањата. Овие правила, наведени во Федералните правила за граѓанската постапка треба да се наведат:

“Во барањето треба да се наведе како контра-барање секое побарување што странката која го поднесува барањето го има во однос на противната странка, ако тоа произлегува од трансакццијата или од настан што е предмет на барањето на другата странка.“

Според правилото 13(б) “во обраќањето до судот можат да се изнесат против-барањата на сите барања против противната страна, што не произлегле од настанот или од трансакцијата што е предмет на барањето на противничката странка“. Против-барањето што е толку тесно поврзано со барањето на тужителот и подпаѓа под правилото 13(а) се нарекува “принудно против-барање“, додека сите други се нарекуваат “дозволиви против-барања“. Ако тужениот не истакне принудни против-барања во својата одбрана на тужбеното барање на тужителот, тој ќе трпи многу сериозни последици: со донесувањето на пресудата за барањето на тужителот, тој го губи своето против-барање.

Тие правила го имаат следново значење за пребивањето: Пребивањето не е наведено помеѓу афирмативните приговори во правилото 8(в) од Федералните правила, туку се опфатени со правилото 13(а) и (б). Пребивањето со принудното против-барање

65

треба да се побива со пребивање со дозволиво против-барање. Разликувањето помеѓу принудните и дозволивите против-барања се врши според врската или поврзаноста (или нејзиното непостоење) помеѓу барањето и против-барањето, за да се избегне мултиплицирањето на тужбите. Така на пример, во случај на тужба за надомест на штета што произлегува од повреда на договор, повратот на штетите предизвикани од страна на тужителот за повредата на некој друг дел од истиот договор мора да се бара со истата тужба.

Условот за пребивањето со помош на принудно против-барање, што јас го сметам за идеално правило, во другите правни системи се применува само во некои посебни правни околности, како на пример за побарувањето на купувачот за повреда на гаранциите за материјалните недостатоци на стварта што ја купил, како противв-барање во тужбата за наплата на куповната цена. Во скандинавските земји, иако купувачот во тужбата на продавачот за наплата на куповната цена за стварта не го истакнал приговорот за маните на стоката, сепак донесувањето на пресудата во врска со куповната цена не го засега неговото право натаму да го истакнува тој приговор во некоја нова парница. Но, Ekelof изразува сомнеж дали е тоа соодветно и дали res judicata ефектот на пресудата не треба да претставува пречка за барањето на купувачот, исто како во случајот на неистакнатиот афирмативен приговор за намалувањето на цената.

Г. ПРОТИВ-ТУЖБА 126. Секако дека не е невообичаено ако двете странки што се засегнати од една

иста трансакција или настан да истакнуваат некои сопствени барања што произлегуваат од таа трансакција или од тој настан. На пример, странките во сообраќајна несреќа во која секоја од странките се повикува на вината на другата можат меѓусебно едната од другата да бараат некој надомест на штета. Купувачот може да го бара назад својот аванс за цената врз основа на материјалните недостатоци на стварта, кога продавачот ќе го побара остатокот од куповната цена. Ако едната од странките поднесе тужба за своето побарување, другата страна, тужениот, не само што има интерес да го победи барањето на тужителот, туку и да добие пресуда во своја полза во врска со сопственото побарување (барање). Дали тој може да ја добие таа пресуда во истата постапка е проблем на тнр. против-тужба. Со помош на против-тужбата, тужениот настојува да постигне “натамошна предност, а не само да го отфрли тужбеното барање на тужителот“, како што е тоа денеска формулирано со членот 64 од францускиот Законик за граѓанската постапка. Тужбата на тужениот не е средство за одбрана, туку независно вршење на неговото право на тужба и во таа ситуација тужителот во парницата ја зазема позицијата на “против тужен“.

Секако постојат и исклучоци од овие правила што вредат да бидат наведени. Секогаш кога избегнувањето или раскинувањето (поништувањето) на договорот не можат да се постигнат со еднострана изјава, туку само преку поднесување тужба за промена на правниот однос, тужениот е принуден да поднесе против-тужба за да го промени правниот однос како составен дел на својата одбрана ако и самиот сака да се повика на поништувањето или на раскинувањето на договорот. Овде против-тужбата станува неопходно средство за одбрана, иако нејзиниот res judicata ефект го надминува тужбеното барање на тужителот. Исто така во некои околности може да биде соодветно поднесувањето на против-тужба против тужбата за негативна деклараторна пресуда во форма на барање за позитивна деклараторна пресуда во полза на тужениот, иако постоењето на барањето на тужениот веќе може конечно да биде утврдено со самото одбивање на тужбата на тужителот. Меѓутоа, рокот за застарување на барањето на

66

тужениот може да истече за време на постапката. Барем во Германија, рокот на застареноста не се прекинува со тоа што тужениот му одговорил на тужбеното барање на тужителот негирајќи ги неговите наводи. За да дојде до прекин на рокот на застареноста се бара тој да поднесе против-тужба за позитивно утврдување во негова полза.

Во натамошниот текст најнапред ќе разгледаме во кои рамки е дозволена против-тужбата (infra s. 127), а во кои рамки таа е принудна (infra s. 136ss). Потоа ќе разгледаме некои посебни прашања во врска со времените против-тужби за деклараторна пресуда (infra s. 138ss) и против-против тужбата (infra s. 140).

i. Прифатливоста на против-тужбата 127. Постојат бројни уверливи причини за прифатливоста на против-тужбите. Ако

против-барањето на тужениот произлегува од истиот правен однос како и барањето на тужителот, можеби од истиот договор или од истата сообраќајна несреќа, тогаш судската економија бара решавање на двете барања вво една иста постапка: Одвоените парници ќе бараат изнесување на истите докаи повеќе од еднаш, а пресудите во тие парници може да бидат неконзистентни во нивната примена на правната ситуација, а да не збориме за доцнењата што ќе произлезат од мултипликацијата на тужбите. Токму затоа, против-тужбата општо земено е прифатлива во сите правни системи.

Сосема друга работа е ако против-барањето не е на ниту еден начин поврзано со тужбата на тужителот, како на пример ако како одговор на тужбата за надомест на штета произлезена од сообраќајна несреќа се поднесе против-тужба за надомест на штета произлезена од случај на нелојална конкуренција. Во таков случај, секое тужбено барање бара целосно различни докази и доцнењето во постигнувањето на конечната одлука се чини сосема очигледно.

а. Централно-европски, скандинавски и романски правни системи 128. Поврзаноста на барањето и против-барањето - Не постојат никакви

сомнежи во врска со прифатливоста на против-тужбата ако основното против-барање произлегува од истиот правен контекст како и тужбеното барање наведено во тужбата (поврзаност). Поимот за поврзаноста соодветно се толкува на поширок начин. Во некои земји изречно е пропишано дека ќе се смета за доволно ако постои некоја врска на средствата на одбрана против барањето на тужителот. Илустрација на тоа би било ако тужениот изврши пребивање со побарување што не е поврзано со побарувањето на тужителот и поднесе против-тужба за остатокот од неговото против-барање што ја надминува вредноста на побарувањето што тужителот го истакнал во своето тужбено барање.

Прифатливоста на против-тужбата најчесто се третира во одредбите поврзани со надлежноста и месната надлежност на судовите. Месната и стварната надлежност на основната тужба подразбира месна и стварна надлежност и за против-тужбата, освен кога постои исклучива надлежнст за едното или за другото барање.

Во секој случај, против-тужбата мора да задоволува некои услови во врска со нејзината прифатливост: Таа мора да биде подложна на истиот вид постапки како и основното барање, како на пример судење со писмени поднесоци. Ако вредноста на против-тужбата ги надминува јурисдикционите надлежности на судот, тогаш ќе биде можно или целата парница да се пренесе на некој повисок суд или да се отстрани против-тужбата и по неа да се постапува во посебна парница.

67

Дали ќе се користи едната или другата постапка, во Италија, согласно толкувањата на членот 36 од Законот за граѓанската постапка, зависи од тоа дали против-барањето истакнато во против-тужбата има врска со основното барање на тужителот или со приговорите на тужениот. Во првиот случај, целата постапка се префрла кај повисокиот суд. Во Франција, според посебното правило, судот на главната тужба е надлежен и за против-тужбата за надомест на штета, независно од вредноста, ако против-барањето е базирано исклучиво врз барањето истакнато во основната тужба на тужителот. Во Колумбија, надлежноста за основната тужба подразбира и надлежност за против-тужбата, независно од вредноста на таа против-тужба.

Конечно, прифатливоста на против-тужбата доаѓа под сомнение ако тужениот не може да го истакне своето против-право како одбрана. Архетипски случај е тужбата за заштита на владението на тужителот развиена според канонското право како actio spolii, со која се бара враќање на незаконски одземената движна ствар. Канонското право не дозволува поднесување на против-тужба. Со оглед на целта на тужбата, насекаде е прифатено правилото дека кај тужбите за заштита на правата што произлегуваат од владението не се дозволува против-барање и против-тужба.

Приговорот за пребивање може да се негира ако против-барањето е неприфатливо, на пример приговорот против барањето за надомест на штета произлезена од намерно направена штета. Спротивно на тоа, францускиот Касационен суд сметал дека е прифатливо судското пребивање, затоа што не можеле да се применат условите за пребивањето од членот 1293 на францускиот Граѓански законик. Без оглед на тоа, постојниот член 70 од Законот за граѓанската постапка на судот му дава дискреција да постапува во посебни постапки за тужбата и за против-тужбата ако во поинаков случај постои опасност од претерано одлоговлекување на постапката. Проблемот на прифатливоста на против-тужбата секако нема да има толку големо значење ако на судот му се даде овластување да ги одвои во посебни постапки тужбата и против-тужбата.

Истото важи и за тврдењето на тужениот дека има владетелско разлачно право во слични околности. Ако на тужениот му се дозволи да поднесе против-тужба во такви случаи, тогаш тој ќе се замеша со извршување на основот за тужба со користење на истото барање како напад (офанзивно), што по сила на забраната за истакнување на приговорите, тој не може да ги користи ни како одбрана. Токму затоа, старата германска судска пракса генерално забранува поднесување против-тужба во ваквите случаи.

Во случај на забрана на пребивањето, неприфатливоста на против-тужбата за “вишокот“ понекогаш произлегува од условите за прифатливоста на против-барањето, како во Австрија во врска со Законот за правилата за надлежноста (член 86).

Дури во најново време, германските судови ја напуштија својата претходна традиција. Денеска тие дозволуваат против-тужба во сите претходно наведени случаи, но тие нема да дозволат неоправдано одолговлекување на тужбата на тужителот, заради целосното разгледување на против-тужбата на тужениот.

129. Непостоење на никаква врска помеѓу барањето и против-барањето - Дали против-барањето е прифатливо, дури и да нема никаква врска помеѓу барањето и против-барањето, не е работа што е еднообразно решена во различните правни системи. Додека ваквите неповрзани против-тужби се неприфатливи во Франција, тие се редовна појава во редовните граѓански постапки во Шпанија и во најголемиот број јужно-американски држави, се додека тие се во стварната надлежност на судот.

Другите европски правни системи, спротивно на ова, прашањето за прифатливоста на неповрзаните против-тужби (барања) го резервираат за одлуката на индивидуалниот суд. Судот може да наложу судење за против-барањето во посебна постапка ако постапувањето по тоа барање неоправдано ќе ја одолговлечи постапката по основното тужбено барање на тужителот.

68

130. Поднесување на против-тужба - Против-тужбата може да биде поднесена само во парницата што веќе била поведена со тужбата на тужителот. До таа мерка, против-тужбата зависи од тужбата на тужителот. Таа основна тужба не смее да биде повлечена или судот да донесе пресуда за неа пред да биде поднесена против-тужбата.

Постои сомнеж во врска со тоа дали поднесувањето на неприфатлива тужба ќе биде оправдување за поднесување на против-тужба, но ова во најголема мерка се одговара афирмативно. Од друга страна, кога еднаш ќе биде соодветно поднесена, против-тужбата станува независна од судбината на оргиналната тужба на тужителот. Ако на пример, оргиналната тужба подоцна биде повлечена или отфрлена, судот без оглед на тоа мора да донесе одлука по против-тужбата.

б. Англо-американски правни системи 131. Во англо-америкаанскиот систем, против-тужбата е појава од понова дата.Во

Англија, против-тужбите за прв пат се дозволени со Законот за јудикатурата од 1873 година (член 24(3)), денеска кодифициран како Закон за јудикатурата од 1925 година (член 39). Не се бара некоја особена врска помеѓу тужбата и против-тужбата, но судот може да ја отфрли против-тужбата ако по неа посоодветно може да се постапува во посебна постапка.

Во САД против-тужбата (овде наречена против-барање) се регулира со правилото 13 од Федералните правила за граѓанската постапка, а праксата на одделните федерални држави во голема мерка ги следи федералните правила. Прилично е контроверзно дали контра-барањето независно мора да биде во надлежност на федералниот суд, ако тоа не е поврзано со основното барање (дозволиво против-барање). Судската пракса го бара токму тоа. Moore силно го поддржува предлогот дека надлежноста врз барањето на тужителот е сосема доволна и за против-барањето, што несомнено е случај кога станува збор за пребивањето. Овде секогаш постои надлежност и форум за против-барањето. Меѓутоа, дури и кога против-барањето е прифатливо, судот по сопствена разумна дискреција може да ја раздвои постапката и да нареди посебна парница за тоа против-барање. Кога соодветно ќе биде поднесена, против-тужбата е независна од подоцнежната судбина на тужбата на тужителот.

До мерката до која се разликуваат од Федералните правила за граѓанската постапка, законските правила со кои се регулира проедурата во одделните федерални држави на САД следат прилично различни обрасци, особено во врска со прашањето дали побарувањето што произлегува од договор може да се истакне во против-тужба против тужба што се однесува на надомест на штета произлезена од штетен настан и обратно.

в. Социјалистички правни системи 132. Против-тужбата може да биде поднесена според процедуралните правила на

сите социјалистички држави, но иако правилата се слични, тие не се идентични. Против-тужбата ќе подлежи на еден од следниве три услова, во зависност од конкретната земја.

Прво, мора да постои поврзаност со основната тужба, како на пример actio redhibitoria е одговор на тужбата за куповната цена; или второ, дека постои можност за пребивање. Третиот алтернативен услов е содржан во Законикот за граѓанската постапка на Руската Социјалистичка Република што бара некомпатибилност (неспоивост) на правата што ги бара тужителот во неговата оргинална тужба и на тужениот во неговата против-тужба, така што дозволувањето на против-барањето целосно или делумно го спречува правниот лек по оргиналното тужбено барање. Тоа е случај ако тужениот го

69

оспорува правниот однос, чие постоење или непостоење го условува правото што го истакнува тужителот. Некомпатибилноста на барањата, како што е таа предвидена со руското и југословенското право, во реалноста претставвува еден посебен аспект на особено тесна поврзаност на барањето и против-барањето. Токму затоа, судот е должен да ја прифати против-тужбата. За раздвојување на постапката по изјавените барања мора да се поднесе посебна тужба.

Условот за стварната надлежност во однос на против-барањето не е битен во советската, чешкословачката и романската процедура, ниту во постапката на ГДР, затоа што според законите на оовие држави сите тужби се во надлежност на народните окружни судови. Од друга страна, условот за стварната надлежност на судот во однос на против тужбата строго се почитува во Бугарија и Југославија. Според членот 204 тав 2 од полскиот Законик за граѓанската постапка поврзаноста на барањето и против-барањето “ја лечи“ стварната ненадлежност на судот и случајот ќе продолжи да се решава пред повисокиот суд. Според членот 147 став 2, народниот суд може да ја разгледува против-тужбата базирана на пребивање, ако по извршеното пребивање преостанатата вредност на против-побарувањето е во надлежност на судот. Во поинаков случај, тужбата што е во надлежност на повисокиот суд ќе се смета за неприфатлива пред пониските народни судови.

Месната надлежност на судот во однос на против-барањето не се бара како услов. Но во Унгарија, ова правило се применува само ако против-тужбата се однесува на имот (стварни права), додека во Чешкословачка само ако против-тужбата нема посебна месна надлежност утврдена со закон.

Против-тужбата е неприфатлива ако основната тужба и против-тужбата се судат во различни видови постапки. Иако во Советскиот Сојуз, Чешкословачка и Унгарија не постојат посебни постапки за заштита на владениетоо, таквите постапки се пропишани во Бугарија, Полска и Југославија. Членот 479 од полскиот Законик за граѓанската постапка изречно ја исклучува против-тужбата во постапките од ваков вид, а истиот резултат произлегува од членот 294 став 2 од бугарскиот Законик за граѓанската постапка и оод членот 421 став 1 од југословенскиот закон, кои парницата изречно ја ограничуваат на прашањето на владението и на неговата повреда.

Кога законот забранува пребивање против определени видови побарувања (барања) (на пример издршка, одговорност за штета и други побарувања што се имуни на заплена) исто така не е дозволена против-тужба. Ако од друга страна пребивањето е исклучено само затоа што понуденото побарување е неликвидирано, тоа и натаму е прифатливо ако се поднесе против тужба.

Проблемот што е карактеристичен за социјалистичката граѓанска постапка се однесува на против-тужбата во тужба поднесена од страна на јавното обвинителство (канцеларијата на прокураторот). Проблемите произлегуваат од фактот што обвинителот е овластен да поднесува тужби, но не и да одговара на против-тужбите. Лицето чии права се гонат од страна на обвинителот може да интервенира во постапките, иако не мора. Ако е поднесена против-тужба, судот може да пресуди само против него, но не и против обвинителот (прокураторот). Во 1959 година, унгарскиот Врховен суд сметал дека против-тужбата е прифатлива затоа што тужениот не само што ќе биде лишен од правата што би ги уживал да била поднесена тужбата од реално заинтересираната страна. Меѓутоа, судот мора да пресуди против реалната странка, но не и против обвинителот. Заклучокот е дека канцеларијата на прокураторот (обвинителот) може да постапува како номинална странка и во однос на против-тужбите, што претставува логичен развој на неговите овластувања да ја поднесе главната туужба.

70

г. Заклучоци 133. Против-тужба во случај на поврзаност на барањето и против-

барањето - Во принцип, сите правни системи ја прифаќаат против-тужбата ако постои поврзаност помеѓу барањето и против-барањето. Тоа е случај ако двете барања произлегле од еден ист правен однос, особено ако правата што ги истакнува тужителот и тужениот взаемно се исклучуваат. Во Советскиот Сојуз и во Југославија, овој став законски изречно претставува основ за против-тужбата. Бараниот однос помеѓу тужбеното барање и барањето во против-тужбата се заслабнува за да ја опфати врската со прифатливите средства за одбрана во Германија, Швајцарија и Италија; на пример, ако барањето што е неповрзано со тужбеното барање е пребивање, тужениот може да поднесе против-тужба за преостанатиот дел од неговото побарување над побарувањето на тужителот. Од друга страна, против-тужбата е неприфатлива ако тужениот своите права не може да ги истакнува како приговори во парницата. Пример е забраната за приговор за сопственоста против тужба за заштита на владението и неприфатливоста на пребивањето или истакнувањето на владетелските залози против побарување за надомест на штета што произлегла од намерно нанесена штета. Уште од падот на канонското право, овој став е прифатен во речиси сите правни системи.

Токму затоа, како забележителен контраст се јавува поновиот развој во Германија, каде судовите не дозволуваат против-тужби во сите случаи. Најбитната точка во пракса е дека парницата во однос на главната тужба не може неоправдано да се одолговлекува заради решавањето на против-тужбата. Сметам дека ова отстапување од традицијата е прилично забележително и карактеристично. Од една страна, постапувањето по двете барања во една постапка има предност за двете странки. Од друга страна, опасноста од одолговлекување на постапката што може да му штети на тужениот се елиминира со процедурата со која добро втемелената тужба на тужителот и покрај против-барањето води кон донесување на пресуда без оглед на против-тужбата, па затоа тој ја задржувва времената предност што него му се дава на други места преку неприфаќање на против-тужбите.

Посебните процедурални услови што вллијаат на инаку прифатливите против-тужби се прво, природата на постапката - против-тужбата мора да може да се поднесе во истата постапка во која била поднесена и оргиналната тужба - и второ, надлежноста на судот. Судот што е месно надлежен за главната тужба исто така ќе биде месно надлежен за против-тужбата, освен кога законот не предвидува исклучива месна надлежност за барањето на тужениот.

Работите се поинакви во врска со стварната надлежност. Ако вредноста на против-тужбата ги надминува јурисдикционите лимити на судот пред кој е поднесена оргиналната тужба, тогаш против-тужбата во целост е прифатлива само во Колумбија. Во Франција прифатлива е само против-тужбата за надомест на штета што е поврзана со тужбеното барање на тужителот. Во поинаков случај, проблемот се решава или со отстранување на целата постапка пред повисокиот суд или со упатување на против-тужбата на посебна парница. Во врска со ова прашање, италијанското право содржи интересно правило: Ако барањето и против-барањето се поврзани, целата постапка се префрла пред повисокиот суд. Но ако против-барањето е поврзано со некое од средствата за одбрана на тужениот, тогаш барањето се раздвојува и за против-барањето се води посебна постапка. Кај социјалистичките земји, Полска е пример за упатување на целата постапка, а во Унгарија во случај на пребивање и против-тужба за останатиот дел од побарувањето на тужениот над она што го имал тужителот, против-тужбата се пренесува на повисокиот суд само за оној вишок од побарувањето што ја надминува вредноста што може да ја суди понискиот суд.

71

134. Против-тужба базирана на неповрзано барање - Неограниченото прифаќање на против-тужбата според латино-американските права и строгото одбивање на неповрзаната против-тужба во Франција ни ги даваат двата екстрема во врска со неповрзаните против-тужби.

Решавачкиот критериум е дали во конкретниот сслучај против-тужбата е соодветна. Предноста што ја дава решавањето на тужбата и против-тужбата со една постапка мора да се одмери во однос на можното непримерно оддолжување на постапката. Сосема на место, одделен број европски правни системи одлуката во врска со ова прашање ја препуштаат на дискрецијата на судот. Англо-американските земји, што не бараат никаква поврзаност на против-тужбеното барање со тужбеното барање имаат слична позицција, оставајќи му на судот по сопствена дискреција решавањето да го раздвои во посебни постапки. Меѓутоа, постојат неколку различни законски одредби кај одделните федерални држави во САД.

За неповрзаните против-барања секогаш се бара судот кој постапува по оргиналната тужба да биде месно надлежен за против-тужбата. Во САД спорно е дали неповрзаното против-барање поднесено пред федералниот суд мора независно да биде во стварна надлежност на федералните ссудови.

135. Поднесување на против тужбата и нејзините ефекти - Во моментот на поднесувањето на против-тужбата, сеуште мора да се води постапката по главната тужба. Во таа мерка, против-тужбата зависи од главната тужба. Меѓутоа во моментот на поднесувањето на против-тужбата таа зависност престанува. Сите правни системи се согласуваат во врска со ова.

Една специфичност на постапките во врска со против-тужбите среќаваме во социјалистичките земји: Ако јавниот обвинител поднесе барање во име на некоја странка, тој без оглед на тоа нема овластување да се брани од против-тужбата поднесена против странката во чие име тој настапува. Судот може да донесе одлука по против-тужбата само против лицето кое го застапувал обвинителот, но не и против него. Без оглед на тоа, судскиот развој може да го сведе обвинителот на номинална странка и во врска со против-тужбите.

ii. Принудна против-тужба 136. Основно правило - Колку е потесна врската помеѓу барањето и против-

барањето, толку поургентна се чини одлуката за двете барања. Меѓутоа, процедуралните закони на различните земји не одат кон еднообразно решение. Во одделните сфери на правото, како кај семејните спорови (тужби за поништување и развод) законот изречно бара заедничка судска одлука. Но кај просечните тужби за надомест на штета, пропуштањето на тужениот да поднесе против-тужба не е доволно во случај на успех на главната тужба, неговото против-барање да се забрани со res judicata ефектот на пресудата донесена во полза на тужителот во првата парница. Но мора да се наведе единствениот исклучок од ова правило.

137. Исклучок: САД - Концептот на “принудно против-барање“ според правилото 13 од Федералните правила за граѓанската постапка веќе е споменат во врска со нашата расправа за пребивањето (supra s. 125). Според ова правило, тужениот е принуден, заради фактичкиот однос помеѓу барањата, да ги истакне своите права за време на постапката што се води по тужбата на тужителот, затоа што во поинаков случај тој ќе ги изгуби тие права според принципот на res judicata.

Освен случаите на пребивање, против-тужбата за користите (бенефициите) според осигурителните полиси е принудна во тужбата на осигурителот за да се поништи полисата за измама, а против-тужбата за поништување на трговскиот знак е принудна кај

72

тужбите за надомест на штета за повреда на трговските знаци (да наведеме само два дополнителни примери).

Овој автор ссмета дека американската политика содржана во федералните правила претставува пример. Со неа се заклучуваат сите спорни прашања помеѓу странките што произлегуваат од еден ист правен однос и со тоа се избегнува опасноста од спротиставени пресуди донесени во различни постапки за еден ист правен однос.

iii. Времена против-тужба за деклараторна пресуда 138. Прифатливост - Потребата на двете странки во текот на парницата по

тужба за исполнување да добијат утврдување на правниот однос што ќе го спречи барањето на тужителот беше разгледувана supra s. 90. Правото со кое на тужителот му се дава можност да го прошири своето барање со додавање барање за деклараторна пресуда во врска со правниот однос пред судот има своја паралела со дозволувањето на против-тужбата на тужениот за деклараторна пресуда. Таа ја има спротивната цел од утвврдувањето на непостоење на односот што го истакнува тужителот. Ваквиот вид против-тужба тужениот го има во континентално-европсските, скандинавските и романските правни системи. Во романските земји, го среќаваме и дополнителниот факт дека некои афирмативни приговори против полноважноста на договорните односи бараат против-тужба за промена на правниот однос. Оваа против-тужба тогаш ќе ја замени против-тужбата за деклараторна пресуда.

Во САД се расправа прашањето дали во случај на тужба за надомест на штета за повреда на патент, тужениот може да поднесе против-тужба за утврдување на ништовноста на патентот. Против-тужбата е прифатлива ако нејината успешност ќе го избегне натамошното спорење во врска со патентот.

Социјалистичките земји исто така дозволуваат против-тужба. Во советската граѓанска постапка таа е варијанта не на деклараторната тужба, туку на против-тужбата регулирана со член 132 став 2 од Законикот за граѓанската постапка на РСФСР. Според оваа одредба, против-тужбата е прифатлива кога “ако биде дозволена, целосно или делумно води кон отфрлање на оргиналната тужба“. Примери за деклараторна против-тужба се: против тужба за иселување од стан за која тужителот тврди дека го дал под закуп на тужениот, а тужениот поднесува против-тужба со која тврди дека сопственик на станот е тој, а не тужителот; или против тужба за издршка на дете, тужениот поднесува против-тужба со која тврди дека тој не е татко на детето.

Во Бугарија и Југославија, законот изречно ги признава против-тужбите на тужениот. Според полското право, тужениот има право да поднесе секаков вид против-тужба поврзана со оргиналната тужба. Не постои никаков сомнеж дека таа врска постои ако тужениот го оспорува истиот правен однос врз кој се базира главната тужба. Примери би биле оспорување на сопственоста на тужителот врз стварта во тужба за надомест на штета нанесена врз таа ствар или оспорување на полноважноста на побарувањето во тужба за камата по тоа побарување.

139. Посебната природа на времената против-тужба за деклараторна пресуда - Времената против-тужба за деклараторна пресуда се разликува од другите тужби за деклараторна пресуда во поглед на предусловите што се потребни за да се даде судскиот правен лек. Исто како и кај соодветното проширување на тужбата на тужителот за да се опфати барањето за деклараторен правен лек, интересот на тужениот за деклараторна пресуда се зема здраво за готово се додека тоа утврдување на правниот однос има некое значење за другите последици од односот.

По своите ефекти, оваа против-тужба може да се разликува од другите против-тужби во еден аспект. Во Австрија, Fasching смета дека времената против-тужба за

73

деклараторен правен лек останува зависна од натамошното постапување по главната тужба на тужителот, исто како и одбраната. Токму затоа, против-тужбата ја губи својата цел веднаш штом тужбата на тужителот ќе биде повлечена. Овој предлог, што колку што мене ми е познато никој друг не го расправал, се чини прилично сомнителен. Ако тужениот има правен интерес за против-тужбата заради натамошните последици што можат да произлезат од претпоставениот правен однос, тој интерес секако не е засегнат со повлекувањето на тужбата од страна на тужителот. Со други зборови, позицијата на тужениот секако ја надминува чистата одбрана од тужбата на тужителот.

iv. Против-против тужба 140. Како тужен во против-тужбата, тужителот исто така може да има интерес

против тужениот (против-тужителот) да истакне некое натамошно барање, тнр. против-против тужба, како одговор на против-тужбата. Тоа може да биде случај на пример ако тужениот како одговор на тужбата за принудно извршување на отплатата на заем, истакне барање за пребивање базирано на барање за надомест на штета настаната од сосема друг договор помеѓу странките и поднесе против-тужба за вредноста на штетата над побарувањето на тужителот истакнато во неговото оргинално тужбено барање. Ако во овие околности, тужителот сака да се утврди ништовноста на договорот по кој тужи тужениот, тогаш тој треба да одговори со против-против тужба за деклараторна пресуда. Неговиот правен интерес да бара ваков правен лек секако е легитимен.

Од друга страна, може да се замисли дека тужителот во нашиот случај може да истакне барање за надомест на штета против тужениот во против-против тужбата, односно барање што не е поврзано ниту со побарањето содржано во оргиналната тужба, ниту со барањето во против-тужбата и со тоа само натаму да ја закомплицира постапката.

Со ваквите ситуации, канонското право постапува согласно максимата "Reconventio reconventionis non admittitur". Причината што се дава за ова правило е "cum in multis juris articulis infinitas reprobatur". Токму затоа, против-противбарањето може да се смета само за измена на оргиналното тужбено барање и тие измени генерално се дозволуваат само ретко и со неволност.

Канонското правило сеуште го среќаваме денеска во романските земји, како и кај социјалистичките земји. Спротивно на тоа, против-против-тужбата се прифаќа во другите правни системи.

Критериумот за прифатливоста на против-против тужбата треба да биде дали постои поврзаност помеѓу ново истакнатото барање и против-барањето. Ако таквата поврзаност постои, интересите на странките и на судот одат во прилог на прифатливоста на барањето. Ако таквата поврзаност не постои, ситуацијата останува проблематична. Без оглед на тоа, поновата тенденција е да се разрешат сите спорови и несогласувања помеѓу странките во една постапка и на таа цел може да и се спротистави само ризикот од непотребно одолговлекување на постапката.