法学的问题立场与修辞学转向

) 5走近论题学法学6 读后

宋旭光 巾

随着西方人文学科的修辞转向 ,1. 2修辞学理论的研究受到了越

来越多法学家的关注"12 2舒国谨教授最近发表的 5走近论题学法

学6 (下文简称舒文) , 即从西方法学知识论的范式变迁开始 , 立基

于对法学问题立场的重新认识 , 带我们走近有着古老传统 !后渐没

落 , 又经由菲韦格教授得以复兴的论题学法学J 3 2本文将选取舒文

中国政法大学201 0 级法理学专业硕士研究生 "

1l 2 See H erbert M .S m 叻 !, 0堵 Rha oriC Tu " , Chi e叱": U niv比 ity of C hi eag O Pres s ,

19 90 , vl l. 曲卫国: 5人文学科的修辞转向和修辞学的批判性转向 6 , (浙江大学学报

(人文社会科学版)6 200 8 年第 1 期 "

12 ] 其中, 尤以沙伊姆 #佩雷尔曼 (Cha im Pe re 阮an , 1912 一1984) 的新修辞学 ,

斯蒂芬 #图尔敏 (st eP hen To ulm in , 19 22 一2以刃) 的论证理论和特奥多尔 #菲韦格 (

Th eodor V iehw eg , 1907 一1988 ) 的论题学法学影响深远" See C hai m Pe re lman an d o lbrec hts

一Tyteca , 夕灿 凡眼, 五声记艺"成 : A Tre atis e on A rg / me ntot 动n , T ran ! B y w ilkinso n , J.an d w ea v-

er , P. , N咖 D am e : U nivers ity of N oto D ame 既 ss , 1969 . Stephen E .TO ulnlln , 丹毛价es of

Arg /nZe 时, Cam l2rid邵 Univers ity 阮 "s, 1958 , U闪at ed Edi tion Z(X) 3.Th eod or Viehwe g , 2钟,-k

/记 九r帅r川众" , 5.A ufl . , V erl鳍 C . H . B eek M uenehen , 1974.T heod or V iehw eg , 夕神如

a nd 加叨 , 口rra l>5. B y W. C ole D u rh axn , Jr. , F ran k fo rt am M 苗n , B e rl in , B e m , N ew TO rk ,

P az is , W ien : Pe 一e r 压 ng , 199 3 .

13 2 参见舒国溢: 5走近论题学法学 6 , 5现代法学 6 201 1年第 4 期"其更多关于修

辞论题学的研究. 参见舒国崔 : 5寻访法学的问题立场) 兼论 /论题学法学 0 的思考方

式6 , 5法学研究6 200 5 年第 3 期; 5西方修辞学: 辞源! 主旨与技术6 , 5中国政法大学

学报6 20 11 年第 4 期; 5论题学: 从亚里士多德到西塞罗6, 5研究生法学6 20 11 年第 6

期; 5 /争点论0 探绩6 , 5政法论坛6 2012 年第 2 期; 5决疑术: 方法! 渊源与盛衰6 ,

5中国政法大学学报6 20 12 年第 2 期 "

2 61

法学方法论论丛

中的关键观点, 以命题推进的方式 , 沿着舒文的论证线路 , 进一步

梳理并补充相关内容, 以此说明舒文将法学的实践本性之复归与论

题学方法相结合 , 正确地指出了法学领域内的修辞学转向, 而这一

修辞学进路的研究意义重大 , 值得期待 "

一!西方法律传统的范式转型

美国法学家哈罗德 #伯尔曼 (H aro ld J. Be rm an , 19 18 一200 7)

在 5法律与革命 6 一书中, 曾对西方法律传统进行了简要的归

纳J 42立基于西方古典法律传统的研究 , 舒教授认为 , 伯尔曼虽然

对 105 0 一1巧O 年以后的西方法学传统给予了令人信服的概括 , 但并

未细致地揭示 11 世纪之前西方古代法学在知识论和方法论上的特

征 "在舒教授看来 , 西方法学经历了一个漫长的知识论上的变迁 ,

其突出之处在于: /法学的修辞学知识 一技术范式逐渐被形式逻辑

(几何学) 的知识一范式所遮蔽 , 甚至被取代".,[ 5 2我们暂且将它

叫作范式转型命题 "对于这次发生在 1050 年一1巧0 年以后的转型 ,

舒教授总体上持一个反思的立场 , 对此 , 他提出了三个重要的观点:

第一 , 法律的公理体系之梦难以实现; 第二 , 被科学化遮蔽的 /法

学范式 0 值得反思; 第三 , 法学的内在立场与外在立场需要区

分 "16 2这三个重要的观点实际上是从不同的角度来回答同一个问

题 , 那就是: /形式逻辑 (几何学) 的知识 一范式是否适合法学的

研究 0?

针对于此 , 本文将提出三个问题对于 /范式转型命题 0 及其附

属观点进行讨论: 第一 , 西方法学的范式转型真的存在吗? 第二 ,

14 2

高鸿钧 !

参见 1美 2哈罗德 #伯尔曼: 5法律与革命: 西方法律传统的形成6 , 贺卫方 !

张志铭 ! 夏勇译 , 中国大百科出版社 199 3 年版 , 第9 一13 页 "

舒国遵: 5走近论题学法学6 , 第 3 页 "

参见舒国檬: 5走近论题学法学 6 , 第4 一6 页"

2印

法学的问题立场与修辞学转向

到底应该如何看待被科学化遮蔽的 /法学范式 0 或者 /法律公理体

系之梦 0? 第三 , 法学的内在立场与外在立场的区分关键吗? 其中 ,

第三个问题留待下节讨论 "

(一) 西方法学的范式转型真的存在吗?

在舒教授看来 , 自近代大学制度建立以来 , 西方法学有着不断

走向 /一般化 0 ! /理性化 0 ! /体系化 0 和 /科学化 0 的趋势01 7 2

到了 17 世纪前后 , 法学几乎完全抛弃古老的知识传统 , /变成一种

愈来愈科学化或者数学化的理论知识体系 , 梦想成为一种抽象的 !

非情境的 !不及物的法律概念及其演算系统 0o[ / 2这就是 /法律的

公理体系之梦 0"从某种意义上讲 , 法律公理体系之梦是科学送给

法律的礼物 "

莱布尼兹 (Go t血 ed W ilh elm Le ibniz , 164 6 一17 16) 是较早努力

将法律塑造为现代科学之产物的哲学家 , 他毕生的精力都在从事法

律的法典化 "在他看来 , 一个法律体系完全可以由一个简单要素

(单子) 推导出来 "他设计的法典由四个部分组成: 5自然法要义 6

(Elem enta Iuris Natural is) ! 5市民法要义 6 (Elem enta Iuris Civilis

hodieni ) ! 5法律的核心 6 (Nueleum le邵m ) 和 5法律大全 6 (Cor-

pus Iu ris) , 这四个部分是一步一步推导出来的关系 "莱布尼兹认

为 , 他的方法可以确定地解决包括那些最疑难和棘手的案件在内的

所有法律案件 "102

如果说莱布尼兹的法典理想还属于自然科学家或者哲学家的美

17 2 舒国瑾: 5走近论题学法学 6. 第4 页"

18 2 舒国澄: 5走近论题学法学 6 , 第 6 页"关于法学范式的科学化 , 也可参见

Ge ol介ey Sam uel , 如众之e林如2叨产口刀d 瓜陀班入"己in 加叙,, As吨at e, 200 3 , pp.53 一93 "

19 2 See R og er Berk ! 权, Th "瞬八of sc ~ : 肠ib 泌 and the 泪认龙m 石奢al Trl 记众动n ,

co bri 妙 , M A : H arv axd uni vorsitv , 200 5 , 即.28 一32 . 中译本可参见 [美 2罗杰 #伯科

威茨: 5科学的馈赠: 现代法律是如何演变为实在法的?) . 田夫 ! 徐丽丽译 , 法律出版

社 , 20 11 年版 , 第 45 一51 页"

26 3

法学方法论论丛

梦 , 那么自萨维尼 (Fri edri eh Carl von Savi罗y , 1779 一1861) 之始

直至德国概念法学则是彻彻底底的法律人的法律公理体系之梦 "萨

维尼的历史法学要求将 /历史的方法 0 与 /体系的方法 0 相结合"

其门徒普赫塔 (Ge o嗯Fri edrieh Pu ehta, 1798 一1846) 着重以一种概

念金字塔的方式依形式逻辑的原则来思考J .02其后的概念法学 , 更

是将这种逻辑崇拜 !体系思维 ! 理性精神应用到理论建构和法典编

纂之中, 其所具有的三个特征: 无漏洞之教条 (Lti ck eul os igke it ) !

建构主义 (K onstru ktivi sm us) !颠倒方法 (Invers ionsm eth ed e) , 无一

不是以自然科学为榜样J川 目的法学的代表人物鲁道夫 #冯 #耶林

( Ru dolf von Jh ering , 1818 一1892 ) , 将这种概念法学讥讽为 /琢磨

着把法学上升为一门法律数学的逻辑崇拜 0, 1.22 /法学的概念天

国 0o[ .32

经过耶林之后的利益法学与价值法学的批判 , /概念法学 0 已

经是臭名昭著 , 甚至就等于 /十恶不赦 (To dsun de ) 的法律思维之

代名词0J .42这里的关键问题是 , 这种体系化 ! 公理化的完美法学

之梦 , 是不是为现代人所独有? 伯尔曼实际上已经给出了答案 , 他

认为在西方法律传统中发生了一次历史的大断裂 , 法律体系完全是

一个 1050 年 一1巧0 年以后才产生的现代概念 "在这之前的西欧各

民族中 , 虽然有自身的法律秩序 , 但是法律并没有作为一种独特的

调整体系或者一种独特的思想体系而存在 "没有法学院 , 没有系统

专著论述法学的基本概念 , 没有发达的法律渊源理论 , 甚至自然法 !

11田 参见吴从周: 5概念法学 !利益法学 与价值法学: 探索一部民法方法论的演变

史 6 , 中国法制出版社2011 年版 , 第3 ! 5 页"

[l 12 顾祝轩: 5制造 /拉伦茨神话0: 德国法学方法论史6 , 法律出版社 201 1年版 ,

第 12 页 "

112 2 转引自舒国摸: 5走近论题学法学 6 , 第5 页 "

113 2 参见 [德 2鲁道夫 #冯 #耶林: 5法学的概念天国6 , 柯伟才 ! 于庆生译 , 中

国法制出版社20()9 年版 "

114 2 吴从周: 5概念法学利益法学与价值法学 6 , 第41 页"

2 64 #

法学的问题立场与修辞学转向

习惯法与制定法都没有明确的区分o[ -52如果再向前追溯 , 古希腊时

代没有专门的法学这一学科 "古罗马时代虽然有大量的法学著述出

现 , 但是法学依然与修辞学等科 目纠缠在一起 , 没有完全分离 "甚

至直到12 世纪 , 有自己独立教授内容的法律科 目都没有出现o[ ./2

这样看来 , 正如舒文所讲 , 自古希腊 ! 古罗马伊始 , 直至今日广泛

耕耘于人类世界的西方法律文明 , 至少发生了一次比较严重的范式

转向或者历史的大断裂 " /范式转型命题 0 确有依据 "

(二) 如何看待被科学化遮蔽的 /法学范式 0?

正如上文所指 , 为了符合现代 ( 自然) 科学的方法理念 , 把法

律当做一种公理体系式科学加以研究曾一时成为一种风尚"这种进

路曾被德国法学家 J.H . 冯 #基尔希曼 (Juli us H erm an n vo n 幻rc h-

m an n , 18 02 一18 84 ) 所猛烈批判 , 他认为 , 从现实与理论的角度

看 , 法学作为一门科学都是没有价值的 , 或者说 , 法学根本不是科

学J .72这里所涉及到的是我们对人类知识形态 , 更确切的的说是对

法学的科学性格 (seientifie ehara eter) 的认识 "

1. 法学的科学性格

法学是不是科学? 是何种科学? 这是争论不休 , 却至今无解的

问题 "在科学哲学中 , 界定真正的科学研究有一系列不同的标准 "

但正是这一系列的标准 , 让我们在当今知识分类体系中 , 更不容易

为法学找出确切的位置梦-82

按照实证主义的理论 , 科学和非科学之间的界限是清晰的 "科

115 2 参见 =美 8 哈罗德 #伯尔曼: 5法律与革命: 西方法律传统的形成6 , 第 101 -

102 页 "

116 2 See W endy o lms ted , Rh et o成 : An His 勿~ 1 1) / rod uc t动n , Blac kw ell Pu blishing,

20( 拓 , P . 13 8

117 2 参见 1德 8 J.H. 冯 #基尔希曼: 5作为科学的法学的无价值性: 在柏林法学

会的演讲6, 赵阳译 , 载 5比较法研究6 2以0 年第 1 期 , 第 139 页"

118 2 舒国模: 5寻访法学的问题立场 6 , 第6 页 "

265

法学方法论论丛

学的标准是 /客观可验证性 0 或者 /可证实性 0"例如盛行于20 世

纪的逻辑实证主义的基本信念就是, 凡不能藉由逻辑与实证加以检

验的知识 , 都是空想 , 没有意义 , 更是不配称为知识 "因为无法做

逻辑与实证的检测 , 形而上学与伦理学讨论的主题都被排除出知识

的范围 "这样一来 , 更多是研究正当性或正确性等价值判断问题的

法学更是难以成为一门科学 "况且因为没有任何一个法律规范或者

规范体系是全面的 ! 确定的, 法学上也达不到 /公共的可观察性 0

与 /可验证性 0J -92实证主义的观点代表了一种 / 自然主义 0 的倾

向 , 虽然这种倾向曾经风靡一时 , 但是逻辑实证主义在今天实际上

已经衰落了, 科学的标准也走向了多元化 "

奥利斯 #阿尔尼奥 (A uli s A am io, 1937 一) 在刚出版的 5法

教义学研究论文集6 中曾专章讨论这一问题"他引用美国社会学家

罗伯特 #K #莫顿 (R obert K.M erton , 1910 一200 3 ) !芬兰法学家莱

默 #斯尔塔拉 (Rai m o Sil tal a) !芬兰哲学家 !数学家伊尔卡 #尼尼

洛托 (Ilk ka N iiniluoto , 1946 一 ) 等人对于科学标准的界定 , 认为

法教义学 (DSL , Th e doetri nal study oflaw ) 完全可以满足这些标准

而成为一门科学 "可是 , 科学的标准与界定对于法学本身的研究又

有什么意义呢? 阿尔尼奥认识到 , 试图定义科学是无用的 , 因为根

本不存在指导法学应当如何科学之一般标准 "他认为 , 根本不应当

从问: /什么是科学 0 开始 "法学在劳动分工中的地位不是定义问

题 , 它是一种社会实践的形式 "因为人们要去问有效法律的内容的

有关问题 "这就需要一个活动去提供答案 , 这个活动就是法教义

学J侧 阿尔尼奥的总结是至关重要的 , 这说明了法学作为劳动分工

的一项实践活动 , 意义不在于是否是一门科学或者科学标准是什么

119 2

6 一9 页 "

(20 )

7 9 .

参见林东茂: (法学不是科学6 , (台湾) (高大法学论丛6 第 6 卷第 1 期 , 第

乳e A ulis A o io , Ess 哪 on 7灿 刀配-痴召之Stud乡of 肠二, Spri nger , 20 11 , pp.78 -

266 #

法学的问题立场与修辞学转向

这样的理论问题 , 而在于如何满足人类生活与分工合作的需要 , 如

何解决社会实践中的法律问题 "

法学是否是科学 , 实际上表述了一个伪命题o[z , 2因为不同的科

学定义对于这一问题 , 可能有不同的答案 "根据奥地利学者厄泽尔

(Erh ard O es er , 19 38 一) 的考察 , 在当代法学方法论的讨论中, 法

律科学可有如下意涵: 一 !作为人文或文化科学的一门学科; 二 !

作为一门纯粹规范科学; 三 ! 作为一门经验常规 (no mo th eti c ) 科

学; 四 !作为一门社会科学; 五 ! 作为一门行动的实践科学 (j而s-

Pru de nc e)01222视角不同 , 所认识的法学之性质也有区别 "科学定

义的多重性以及这种多重性给法学的自身定位带来的难题可见一斑 "

所以 , 最关键的还是要从法学 自身来考察 , 从实践出发 , 才能认清

法学的问题立场 "

什么是法学之 /学 0? 从语源学的角度看 , 德文的法学 (R e-

ehtsw isse nsehaft ) , 是两个字的组合 Reeht加上 Wi ssenseh砍 "Wi ssen-

sc h叭 这个字不能直译为 Sc ien ce , 而应该是 Di sc iP hne , 有学门之意 "这样 , 法学不仅仅和 sc ien ce 有一定距离 , 和 N at ure Sc ien ce 更是有

天壤之别 "法学的研究对象不是物质 , 不是自然现象 , 而是幽微的

人心 , 主观的意义 "它更接近于 /人文科学 0, 或者德国人所说的

文化科学 (K ulturw iss en sc h破) , 精神科学 (Ge iste swi sse nsc haft ) o[23)

文化是按照人的目的生产出来的 , 文化科学有其内在的目的, 精神

是幽微的人心 , 精神科学更多是有关 /记忆 ! 想象 ! 机敏 ! 缪斯的

敏感和世界经验的东西 0, 而 自然科学的方法并没有包容对 自然手

段和人的统治所为之服务的最终 目标 , 自然科学的理性精神更是排

121 2 参见 7德 8 乌尔弗里德 #诺伊曼: 5法学的科学理论6 , 载 =德] 考夫曼 ! 哈

斯默尔: 5当代法哲学和法律理论导论6 , 郑永流译 , 法律出版社 2(X) 2 版 , 第 科8 页 "

122 2 E比ard Oe se r, 忍i幻佃动n and Co "谊Ia 切n: 了触 忍阳云川如加叮义如叫 -刚名动月of 加叨,

D ote 匕比ht , B o st加 , 玩 ndo n : K lu w eY A ead em ic P u b lisb 饥 , 2加 3 , 外 30 一32 .

123 2 参见林东茂: 5法学不是科学 6 , 第4 ! 巧页 "

瀚 7

法学方法论论丛

斥 /艺术家的直觉本能 0o[24) 舒教授正是从这样内在的视角去认识

/法学之学 0, 他并不反对用自然科学的方法去研究作为文化现象的

法学 , 他所质疑的是这种研究是否还能被称为 /法学研究 0J25] 在

他看来 , 只有内在观点之法学才是正统的法学 "

2. 法学研究的目的与进路

法学研究的目的为何? 是否像科学一样将目标锁定为真理? 这

个问题似乎也和法学与科学的关系一样 , 基本上是一个各说各话的

问题 "

就如法学大致属于一种宽泛意义上精神科学 , 而不是严格意义

上的自然科学 "法学也不应该与严格意义上的真理扯上关系 , 这种

严格意义上的真理来自于真理符合论: 真是 /符合事态 0, 即命题

与事态的一致性 "符合论预设了人类自身之外的客观事实的存在 ,

应用到伦理学领域 , 那就是作为事实的客观价值的存在 "这种将 自

然科学的真理观念应用于伦理学领域是科学主义产生的另一个 /怪

胎 0"澳大tIJ 亚伦理学家约翰 #L #麦凯 (John L.M aekie , 1917 -

19 81) 曾从怪异性方面来论证这种道德实在论的荒谬 "他认为 , 从

形而上学的角度来看 , 如果存在着客观的价值 , 那么就必定有一种

相当古怪的实体 !性质或者关系 , 与宇宙中的任何别的东西都格外

不同 , 而世界上并没有发现任何这样的东西 "从认识论的观点来看 ,

为了认识到 /客观 0 的道德价值 , 我们就得具有某种特殊的道德直

觉能力 (某种直观能力) , 这种能力全然不同于我们认识其他事物

的方式 "然而我们似乎也不具有这样的能力 "1/62从麦凯的观点看 ,

这样道德真理观实际上是因为心灵的一种 /投射作用 0, 我们才错

124 2 参见 [德 2汉斯一格奥尔格 #伽达默尔: 5论释学 11 : 真理与方法6 , 洪汉鼎

译 , 商务印书馆 2(X) 7 年版 , 第 44 一46 页"

125 2 舒国澄: 5寻访法学的问题立场6 , 第6 页"

126 2 参见 [澳 2约翰 #L 麦凯: 5伦理学: 发明对或错 6 , 丁三东译 , 上海译文出

版社200 7 年版 , 第 27 一31 页"对于这种道德实在论的捍卫或者批判. 参见徐向东: 5自

我 ! 他人与道德: 道德哲学导论 6, 商务印书馆200 7 年版 , 第74 一77 , 16 2 一224 页 "

#268

法学的问题立场与修辞学转向

误地认为道德价值具有客观性 , 存在所谓的道德事实 "

到底如何认识法学中的真理? 伽达默尔 (H an s 一Ge org Gadam -

er, 190 00 一200 2) 指出了一条道路 , 那就是讲话 " /在精神科学中

并不存在区分正确与错误的手段 , 它所使用的只是 109 01 , 讲话 "而

正是借助于这种手段才能达到人所能达到的最高真理 "0 7210 90 1

(入6, o幼 来 自于希腊语 , 智者学派曾以此表示 /话语 ! 商谈 0 之

意 , 而亚里士多德则借用来表示 /理由充分的商谈 0 或者修辞学领

域的 /论述 0 "128] 这就意味着处理价值问题所依靠的方法就是商谈 !

论证或者修辞 "所达至的真理则是主体间的共识 "

舒文捍卫的正是这样一种共识理论矛洲 这种理论对于法学来讲

尤其具有说服力: 其一 , 避免了本体论的困难 , 也就是避免了关于

道德事实是否存在这样的本体论难题; 其二 , 它允许考虑规范和评

估的真理价值 "这样一来 , 法学的真理要求 , 不再去说明那个在认

识论上有疑问的观念: 只存在一个预设的唯一正确的决定 , 而是表

达出要有令人信服的证立之要求J302也就说 , 法学的科学性或者法

律命题的真值条件 , 不应该依赖于存在唯一正解这样的理念或者要

求 , 而是建立在法学的论证理性之上 "

总之 , 法学与自然科学所讲的真理 ! 客观性都相去甚远 , 用 自

然科学的方法和范式来研究法学问题本身就是一种错误 "形式逻辑

(几何学) 的知识 一范式对于法学来讲 , 也许并不合适 "我们需要

进一步认清法学的本质 , 寻找属于法学自己的方法 "

127 2 1德 8 汉斯 #格奥尔格 #伽达默尔: 5真理与方法 6 , 第50 页 "

(25) 参见 httP : // en .wi kipedi 二org/ wi k议肠sos #eite_ note 一4 , 2012 年4 月 28 日访

129 2 参见舒国浅: 5走近论题学法学 6 , 第 7 页"

130 2 参见 [德 8 乌尔弗里德 , 诺伊曼: 5法学的科学理论 6, 第46 2 页"

#2 69 #

法学方法论论丛

二 !作为实践智慧的法学之复归

科学主义遮蔽下的法学研究似乎已经穷途末路 , 用自然科学的

方法来研究法学问题显得尤为不合时宜 "基于这种认识 , 舒教授寻

求一种 /视角的回归 0, 即回归到 /内在观点之法学 0 ( /法学之内

的法学 ,.) , 而不是专业法学以外的思想者的法学 ( /法学外的法

学 0)尸-2这种视角的回归 , 使得对于法学之问题立场的认识更近了

一步 "他认为 , 实践性构成了法学的学问性格 , 本文将之点称为法

学的实践性命题 "对于实践性命题 , 舒教授同样提出了三个观点:

第一, 实践性构成了法学的学问性格; 第二 , 实践之学所探索的是

似真之物 , 也就是意见或者常识; 第三 , 将古老的修辞论题学与笛

卡尔的新批判法相 比较 , 修辞论题学提供了更符合实践之学的方

法o[划 下文将分以下两个部分进行论述 : 第一 , 内在观点之法学与

外在观点之法学的区分有必要吗? 第二 , 从内在观点看 , 法学真的

是一种实践知识吗?

(一) 内在观点之法学与外在观点之法学

按照舒教授的理解 , 历史上的法学按照两条线索发展: 一条是

内在观点之法学 , 也就是法律家或专业法学家的法学; 另一种则是

外在观点之法学 , 这是哲学家 !伦理学家或者政治学家的法学 "原

来的法学大多是站在外在立场之上的观察与思考 , 直到了 19 世纪之

后 , 专业法律家才创立了 /法律家的法哲学 0, 借助的正是科学主

义之余绪的近代实证主义思潮的支持 "1划 按照这种区分 , 特别是考

虑到内在观点之法学的产生是借助了科学实证主义的支持 , 这种法

131 2 参见舒国悦: 5寻访法学的问题立场6 , 第9 页"

132 2 参见舒国没: 5走近论题学法学) , 第6 一10 页"

133 2 参见舒国模: 5从方法论看抽象法学理论的发展) , 第40 一42 页"

#270 #

法学的问题立场与修辞学转向

学似乎应该为舒教授所批判 "恰恰相反 , 舒教授自身所寻求的却正

是这种 /内在视角 0 的回归 "这似乎是自相矛盾的事情 "在这里 ,

我们需要重新理清内在观点之法学的内涵与所指 , 这样才能看出内

在观点之法学与外在观点之法学的区分是否有意义 , 特别是为什么

舒文一方面批判科学主义影响下的法学研究, 另一方面却又反观实

在法 , 寻求同样是受到科学主义影响的内在观点之法学的复归 "

首先 , 内在观点是指立基于每个时代 自身的法律秩序或者法律

实践来思考 , 而基于 /内在观点 0 的法学就必须承认现行法律秩序

的大体合理性 " /实在法为法律家提供了思考的起点和工作的平台,

但同时也限制了法律家提问的立场和问题思考的范围 ".,[34j 它的批

评总是 /体系内的 0 批评 , 基于实在法的批判 , 而不像外在观点之

法学那样站在外在的立场或角度去批判法律 "从这个角度看 , 莱布

尼茨 , 特别是作为法学家的萨维尼等人所努力建构的法学确实是法

学内的法学 , 立基于实在法的法学 "

但是这并不意味着内在观点之法学与科学范式影响下的法学之

间就可以划上等号 "内在观点的法学并非铁板一块 , 它只是强调一

种内在视角的回归 , 也就是一种尊重实在法的立场 , 而不排除对于

外在方法的借鉴 "实在法限制了 /法律家提问的立场和问题思考的

范围 0, 方法提供的更多只是一种工具或者思维方式 "从这个角度

看 , 科学范式影响下的法学方法是自然科学所提供的 , 而舒文所质

疑的正是 自然科学方法在法学领域内的统治地位 "他认为 , 体系思

维与形式逻辑并没有涵盖法学方法的全部内容 , 或者 , 更极端一点

来说 , 自然科学所提供的体系思维与形式逻辑并不是符合内在观点

之法学的最佳方法 "

最后 , 实在法具有 /不完美性 0, 可正是这种不完美性使得无

论是法学外的法律思考者 , 还是法律内的法理论学家都不愿意面对

1342 同上引 , 第41页 "

2 71

法学方法论论丛

这种现实"于是 , 厌恶甚至逃避实在法就成为一种便宜的选择"其

结果就是 , 抽象法学理论愈来愈抽象 , 愈来愈玄妙 , 愈来愈超脱实

在法 , 愈来愈脱离实际"1川 舒教授之所以批判科学主义影响下的法

学研究 , 就是因为看到这种理论研究已经抽象到虚无缥缈 , 超脱到

不切实际 "而他所选择的内在视角就是要返观实在法, 贴近法律实

践 , 贴近人类生活 , 寻找与内在观点之法学相适应的法学方法 , 以

为实践提供指导 , 为理论发展提供动力 "

可以看出 , 关于内在观点之法学与外在观点之法学的区分 , 从

历史上看是一种事实 , 从现实看是返观实在法的必然要求 "这种区

分将使得我们的视角限制在法学之内, 使得抽象法学理论更加符合

实在法 , 符合法律实践 , 符合人类生活, 而这正为修辞论题学所追

求 "舒教授在这里非但没有陷人矛盾 , 反而是为后文论述埋下了伏

笔 "

5二) 法学是一门实践知识吗?

实践理性的复兴是当代哲学领域的一件大事 , 特别是 20 世纪

60 年代以来 , 随着对于 /人类情境 0 的关注 , /合理的 0 (re as on a-

bl e) 要求更多的受到关注 "直到现在 , 焦点仍在理性自身的理智有

效性 (intelleetu al val idity of R ation公ity ) 上: 人们希望, /合理的 0

的人文价值在理性 (rati on ali ty ) 的法庭中证成自己J3/2在这样的背

景下 , 法学作为处理人的事务 !关注人类情境的实践学问得到了重

新认识 "在很大程度上 , 法学的关键词将不再是 /数理逻辑 0 ! /理

性的 0 (ra tion al ) 与 /体系 0, 而是 /人文情境 0 ! /合理的 0 与

/公道 0"

亚里士多德 (A p", o饮, , A ristot乙105, 前384 一前 322 ) 曾把人

[352 同上引, 第 43 页"136) Stephen TO ul ~ , 撇 urn ro Re o on , Cam币dse. M A : H aw耐 Vw ivesity 气 55 20() l,

p .2 #

2 72

法学的问题立场与修辞学转向

类的思考方式 (也是获取知识或真理的方式 ) 分为五种: 技术

(Te ehne) !科学 (Episte m e ) ! 明智 (Ph ro n -515) ! 智慧 (Sophia) !

理智 (N ou s)J州 按照亚里士多德的界定 , Ph ro n鹿is 是一种实践智

慧 (pra etieal W isdom ) , 管理能力 (Adm inistrat ive ab ility ) , 审慎智

慧 (Pru denee) , 是如何达至人类生活目的的知识 (know led罗 of how

to ,ec ure th e end s "f hu m an hfe ) "它不是技术 , 而是一种与意见一样

具有可变性的德行 , 是一种关于人的善与恶的真正以理性而实践的

品质户 /2它有着最后 目标 , 只有个别事物才是可行的 , 它不是科

学 , 而是感觉 (pe rc eP tion ) "乒392在现代哲学中 , 实践理性是指人类

通过反思来解决如何行动的问题的一般能力 "一般认为 , 人类具有

的这种慎思的能力从两个意义上是实践的: 第一 , 它所关系到道德

是如何行动的问题 , 或者与此相关的如何选择 ! 如何决定的问题;

第二 , 对如此行动的慎思或者对一个行动本身的反思能够对我们产

生具有实践含义的结果 "1侧 前述的种种其实已经多次提及法学的实

1372 参见 1古希腊 2亚里士多德: 5尼各马科伦理学6 , 苗力田译 , 载 5亚里士多

德选集 , 伦理学卷 6, 中国人民大学出版社 1999 年版 , 第 13 2 页"对于 Te chn "! EPi s-

te二 ! Phro n贻is ! Sophia ! No us , 中译很不统一 , 比如洪汉鼎把它们分别译作: 技术或应

用科学 ! 纯粹科学 !实践智能 ! 哲学智能! 神学职能 "参见洪汉鼎: 5诊释学与修辞学6 ,

5山东大学学报6 200 3 年第 4 期 , 第 11 页"英译也不是很统一 "D avi d Ros s将其翻译为

Art , sc ientifie Kn ow led罗 , prac tieal W isdom , Ph ilos ophie W isdom , Intu itive Reas on" (参见

A ri stoil e , 2触 刃众朋以入ea n Et hiCS , 吻飞slat ed 场 Dav id R oss , 0到rO己 Univo ity Press, 20() 9 ,

pp.104 一10 8 )" R卿 r C risp 将其翻译为 Skill , Seienti e Kn owl ed 罗 , P旧ctieal W isdo m , W is-

do m , In回leet" (参见 Ari st oil e , 刀云笼.nzac ho n E认如 , tran slat ed an d edited by Roger Cri sp ,

(:aznb rid罗 Uni , "ity ! 55, 25x科, p引105 ) " M iehae l Pak al uk 将 其 译 为 Craft sman ship ,

K五owled 罗, Adm inis帅tive ab ility , W isdom o rpm fo und unders切mdin g , So un d Inluition " (参

见 Mi ch ae l P公al uk , A月比句名le , : 脚比"砌 J记/n Et h如 : A n 加耐 uct 咖 , C anth ridge U ni ve rs ity

Pres s, 2(X) 5 , p.207 )"Robert e.Bartl ett与 Susan 己Coll in "将其译为枷 , Sc ience , PrU denee,

W isdo m , Inte llec t" (参见 月南to ile ,s JVico ~ hean 及h如 , translated by Ro be rt C.Bartl ett an d

Susan D #C ollins, C hie卿 an d 肠ndon : Th e U niveo ity of C hie卿 Pres s , 2011 , p.118 ) "

(38 2 参见 1古希腊8 亚里士多德: 5尼各马科伦理学6 , 第 135 页"

1392 同_L 引, 第 139 页"

140 2 参见徐向东编: <实践理性 6 , 浙江大学出版社 2011 年版 , /编者导言 0 第 2

页 "

#2 73 #

法学方法论论丛

践本性 , 为了进一步印证这一观点 , 这里可以重新审视伯尔曼对于

西方法律传统的论述 "

虽然伯尔曼的研究忽视了西方法律的古典传统 , 他却正确地指

出了西方法律传统在现代社会的新变化 "伯尔曼认为 , 西方法律传

统的基本特征依然没变: 1. 法律的自治; 2. 法律人的专业化; 3.

法学教育的专门化; 4. 法律本身包含一种科学 "但是原本属于西方

法律传统的其他特征在20 世纪后半叶特别是在美国都受到了严重的

削弱尹, 2在伯尔曼看来 , 这是西方法律传统的危机 , /不仅仅是法

哲学的危机, 而且是法律本身的危机 0"1侧 诚如其所言 , 从固守 11

世纪以来的西方法律传统来看 , 这无疑是一种危机 "但是从当代法

律理论和实践来说 , 这亦不失为是一种新的进步或者是改革的任务 "

如果从更久远的历史来看 , 这亦可看做是古典传统的复兴 , 因为至

少古罗马法也只分享前四项特征 , 而与后六项特征不相符合 "现代

法律传统的新变化似乎可以看做是对法律科学主义范式的一种背叛 "

例如: 5. 法律体系化特征的衰落 , 各式各样的法律呈分散 ! 碎片状

态 , 这是对法律体系化努力的一种反叛; 6. 法律不再被看做有其内

在生长逻辑 , 法律仅仅被看作是意识形态 , 这是对法律 自足性的一

种回应; 7. 法律的发展不再是对这一内在逻辑的回应 , 而是外在压

力影响的结果 , 这是对法律自生性的反对; 8. 法律仅仅是一种统治

工具 , 从属于政治 , 这是对 /法律是理性构建产物 0 的一种批判;

9.法律至上的信念被中央集权下的各种立法和行政权力所威胁 , 这

是对法律本身自主地位的威胁; ro . 法律完全从属于革命, 这是对

法律永恒性的讽刺 "如果联系到当代法律实践及其哲学现状 , 伯尔

曼对新变化的判断无疑是印证了作为实践智慧的法学的复兴 "从这

个角度看 , 新的变化不仅不被看做是法律的危机 !法哲学的危机 ,

毋宁是对法律本质的一个重新认识 , 法律不再被看做理性构建的 !

141 2 参见 1美 8 哈罗德 #伯尔曼: 5法律与革命6, 第43 一45 页.

(422 同上引 , 第45 页 "

2 74

法学的问题立场与修辞学转向

有内在逻辑的 ! 自主 ! 自生的完美体系 , 而是从属于政治 !从属于

革命 ! 回应于外界压力的不完美质料 "科学主义影响下的法学范式

正在破产 , 作为实践智慧的法学重回人们的视野 "

总之 , 作为实践智慧 (或知识) 的法学之复归 , 是当代法学研

究与实践最关键的背景 "舒教授提出实践性命题 , 也正是因应这种

新形势的变化 "每个时代都有自己的法学方法与理论范式 , 新形势

的变化需要新的理论范式与法学方法 "作为规范进路之研究 , 舒文

中最关注的是面对如此情境 , 如何进行法学方法之更新 , 以更好的

适应时代要求 , 更好的开展法学研究 , 更好的面对法律实践 "舒文

将目光投向了修辞论题学这一正在复兴中处理意见或者常识的古老

学问 "

三 ! 修辞论题学与法学

科学方法走向了没落 , 实践智慧开始复归 "人们不约而同开始

关注几近被遗忘的修辞论题学 "舒文接下来也将 目光投向菲韦格的

论题学法学 , 并借助其理论 , 主要表达了如下观点: 第一 , 对比体

系思维与问题思维 , 后者更加符合由问题来界定的法学的思考方式;

第二 , 作为 /寻找前提的程序 0, 论题学提供了法律实践的思考前

提; 第三 , 论题学决不是 /反理性 0 ! /反智 0 的 , 而是把法学带人

更加符合实践与人类生活现实的思考方式 "143 2如果用一句话表达以

上的观点 , 或许归结为这样一个命题是比较恰当的 , 那就是: /法

学作为有助于解决疑难的技术 , 就在主要点上与论题学相一致 "., 144j

这里将略去对于菲韦格理论的介绍 , 而选择一种不同于舒文的论证

线路 , 来补充说明法学与修辞论题学的紧密关系 "为了印证法学与

修辞论题学在主要点上相一致 , 本文主要包括如下两个内容: 第一 ,

143 2 参见舒国没: 5走近论题学法学6 , 第 10 一巧 页"

144 2 舒国谨: 5走近论题学法学 6 , 第 14 页"

# 2 75 #

法学方法论论丛

修辞是适合实践智慧 (包括法学) 的方法吗? 第二 , 修辞学与法学

有哪些历史渊源 , 或者说历史上的修辞学能为法学提供哪些帮助?

(一) 修辞是适合实践智慈的方法吗?

现代的思想家已经意识到 , 那种认为形式理性或者自然科学可

以包容一切的观点已经无法维持 , /历史的 !临床的与其他学科都

完全自由地去走自己的路 0"1周 那么 , 什么样的方法适合这样一种

处理意见 !共识等似真之物 , 注重个别化思考 , 讲求经验积累的实

践智慧 ) 法学呢? 意大利哲学家扬姆巴蒂斯塔 #维柯 (Gi am ba t-

tista vi co , 166 8 一1744 ) 在 300 多年前就将答案锁定在修辞论题学

之上 "

维柯与当时欧洲的启蒙运动相对立 , 批判了以笛卡尔 (R el ,

D esc art es , 巧96 一165 0) 为首的理性主义及其所谓的新批判法 (no -

va crit ic a) "在 5论我们时代的研究方法 6 这篇演讲中 , 维柯更是将

批判法作为现代方法与古代希腊一罗马时代时期的修辞论题学相对

比"在他看来 , 新批判法确实为科学研究 ! 思维训练带来了不少好

处 , 但是它也并不是没有缺点的"缺点就在于它只研究第一性真理

( prim um ve ru m ) , 也就是那些具有绝对确定性的理论真理 , 而将第

二性真理 (se cu nd a ve ra ) , 即似真的或者盖然的陈述 , 束之高阁"

人类情境本身就是处于一个不确定的状态之中 , 至少似真之物要远

远的胜于确定之物 "我们更多的习惯于处理似真之物 , 它们让我们

的生活富有想象力和创新力 " /粗俗大众对于那些冗长的推理链条

是极难把握的 , 特别是 -,,到处飞翔着僵硬的语句 0 .J46) 但是

理性主义的批判法在很大程度__t脱离了这一事实 , 脱离了人类情境 "

如果批判法成为了唯一的方法 , 那无疑是抹杀了人类宝贵的想象力 ,

1朽 2 Stephen To曰m in , Ret o to R碑a3on , p.83.

146 2 1意 8维柯: 5维柯论人文教育: 大学开学典礼演讲集6 , 张小勇译 , 广西师范

大学出版社2佣5 年版 , 第 132 页"

2 76

法学的问题立场与修辞学转向

而成为形式逻辑的僵硬的奴隶 "最近几十年的趋向更是印证了维柯

的这种先见之明 , 不仅仅人文学科中的 /真理 0 ! /客观性 0 遭到了

怀疑 , 而是像物理学这样的最硬的科学也不再确定, 不再客观o[列

人类过去对于自身理性的过度信赖 , 在今天看来 , 也正是人类的理

性限度的表现 "

因此 , 维柯将目光投向了古代希腊一罗马时代的论题法 , 并把

论题法置于更为优越的地位014/2维柯在此并不是完全拒斥理性推理

和第一真理 , 而是强调一种在人类有限理性的基础上更加符合生活 !

实践的思维方式 "这种思维方式意在培养人的想象力 , 它注重各种

论题的积累 ! 整理和使用 , 为人类的实践生活提供指导 "批判法与

论题学在这里不是 /有你没我 0 的关系 , 而是相互配合 ! 相互发展

的和谐状态 "

历史的车轮转到今天 , 随着修辞学与实践智慧的复兴 , 人们对

于两者关系的认识更近了一步 "诊释学大家伽达默尔就指出 , /修

辞学 自古以来就是真理要求的唯一辩护者 , 它相对于科学的证明与

确定性要求捍卫了似真性 (W ahrs eheinliehe) ! 明显性 (vedsi而le)

以及对共同理性的阐明 "01州 因为永恒的真理不可能达到 , 修辞学

所辩护的无疑是一个通向真理的过程 "在这个过程中 , 不是科学的

证明或者新批判法所要求的确定性在起关键作用 , 而是似真之物 !

常识与获得普遍接受的意见 "实践科学更多的是处理似真之物 , 个

别性与评价性问题的学问 "这样的学问不可能依靠逻辑的证明或者

147 2 参见斯蒂芬 #科里尼: 5导言6 , 载 1英 8 c.R 斯诺: 5两种文化6 , 陈克艰 !秦小虎译 , 上海科学技术出版社200 3 年 , 第41 一42 页 "关于心理学 ! 数学 ! 经济学等学

科的修辞转向 , 又可见麦克洛斯基等: 5社会科学的措辞 6 , 徐宝强 ! 刘建芝 ! 罗永生 !

吴志雄等编译 , 生活 #读书 #新知 三联书店 20(X) 年版; 仆心及瓜勿成 of Hu ! n & ,比nC es:

肠几gua ge and Arg u泞记心in seho坛"hiP a耐 P ub lic 通ffa irs , U nive !ity of wi sc onsin Press, 1987 "

148 2 这种先在性并不是等级意义上的先在性 , 而是时历上的的 (即在青少年中首先

要发展的是想象力, 而后才是理性推理) 和逻辑上的 (即人们首先必须发现各种论题 ,

而后才能判断其可靠性)"参见 =意几维柯: 5维柯论人文教育6 , 第 12 4 页 "

149 2 1德1 汉斯 一格奥尔格 #伽达默尔: 5真理与方法6, 第283 页"

277

法学方法论论丛

经验的证实 , 而只能依靠 /在每一种事情上找出其中的说服方

式 .,[5 02的学问 ) 修辞学 "如果将言说看做是人类的本能, 将修辞

界定为内在于生活实践的技艺 , 那么 , 修辞学与人类的实践生活不

可分 割 , 与 关涉 人类 行 动 的实践 理 性更 是 难分 难 解 "尼 采

(F找e面eh w i正elm N ietz sehe , 1844 一1900 ) 甚至认为 , 语言就是修

辞 , 一切词语本身从来都是比喻 "[5l 2如是来看 , 只要涉及说话 ! 语

言等活动 , 修辞就是不可避免的, 甚至一向鄙视或者批判修辞学的

哲学家 (如柏拉图 ! 笛卡尔 !康德 !洛克等) 所使用的方法也是修

辞学提供的 , 他们是 /以反修辞之名行修辞之实 0户22从这个角度 ,

我们就可以理解 , 为什么伽达默尔认为 /一切能够成为实用的科学

都有赖于修辞学 0, /修辞学具有一种无可争辩的 !包容一切的地

位 0o[ 53) 从这个角度看 , 也许根本不存在修辞的大规模复兴问题 ,

因为在实践和生活中, 修辞一直都很繁盛 "只是随着实践智慧的复

归 , 人们才真正意识到修辞之于它的重大意义 , 并开展了自觉的学

术研究 , 在这一点上确实发生了修辞学转向 "

(二) 修辞学与法学

法学与修辞学享有共同的文化和历史传承 "古典和当代修辞理

论为理解和学习法律论证提供了概念的框架 "154)

在古希腊罗马时期 , 修辞学与法学本来就是珠联璧合 , 相互影

150 2 1古希腊 2亚里士多德: 5修辞学6 , 罗念生译 , 上海人民出版社 2(X) 6 年版 ,

第20 页"

151 2 1德 8 弗里德里希 #尼采: 5古修辞学描述6 , 屠友祥译 , 上海人民出版社 200 1

年版 , 第20 页"

152 2 系统的分析 , 参见刘亚猛 : 5追求象征的力量: 关于西方修辞的思考6 , 生活

读书 新知 三联书店 2仪阵年版, 第 33 一46 页"类似观点参见 [德 8 汉斯 一格奥尔格 #伽

达默尔: 5真理与方法6 , 第 283 页"

153 2 1德 2汉斯一格奥尔格 #伽达默尔 , 第 283 , 350 页"

(54 ) See Kurt M .阮unde比, 肠w 0 Rh et06c, R五e加rio as Ai 即meni , Jo 理翻回 of A绷 她-

名勿n of 乙若以下谊吨 D如即切几, V比3 , Fall Z仪拓.

# 278 "

法学的问题立场与修辞学转向

响 "首先 , 修辞作为一种艺术于公元前 5 世纪中叶的出现 , 就被认

为是对一次政变之后财产所有权诉讼大量出现的回应J552其次 , 历

来古典修辞学都很重视法律修辞的研究 "亚里士多德将修辞分为政

治演说 (或者审议性演说 , de hbe rat ive spee ch ) !诉讼演说 (或者庭

辩演说 , fo re nsie speeeh) 和典礼演说 (或者炫耀式演说 , epideietie

sP ee ch ) 等三类 ,1州 而对于作为法律修辞的诉讼演说 , 亚里士多德

颇费笔墨 , 即使古希腊还不存在独立的法学; 西塞罗 (M arc us T ulli-

us Cieero , 前 106 一前 43 ) 和昆体 良 (M arc us Fab ius Qul ntilian us,

约前 35 一前 100 ) 不仅仅延续了亚里士多德对法律修辞的关注 , 他

们本身还是出色的法律人 , 为法律实践提供了大量的可用意见 , 其

修辞学论述中的大量例子也都是来 自于法律领域 "值得注意的是 ,

西塞罗那卷著名的 5论题 (t叩ica ) 6 就是应律师特巴提乌斯的要求

所著J57)

更为重要的是 , 在这三位先哲的修辞学作品中蕴含了很多对于

今天依然受用的法律智慧 "例如他们对于先例与制定法的认识 "首

先 , 这些作者关于先例运用的建议几乎是全面的 "因为不受遵循先

例的原则拘束 , 他们把先例的运用当做风格的修饰 , 在选择先例或

者其他权威支持自己的论述上拥有更大的弹性 "这一点虽然和普通

法传统不同 , 却和大陆法系对于先例的运用有几分相似 "其次 , 在

某些方面 , 现代法律人分析制定法与解释法律的案例之间的关系 ,

与亚里士多德分析恩梯墨玛 (en th ym em e , 或修辞三段论) 的大前

提与支持它的例子之间的关系使用的是相同的方式 "虽然古典修辞

学家严重依赖历史的或假象的例子 , 现在则更多依赖司法先例 , 但

[552 S毛e Ce orse K enned y , 乃亡Art of P erS 姗 动n in -砚ee, Pri neeton , N ew jerse y: Pri n-

ceton U nivers ity Pre ss, 1963 , pp#27 一28. 中文参见刘亚猛: 5西方修辞学史 6 , 外语教学与研究出版社 200 8 年版 , 第 19 一20 页"

156 2 1古希腊8 亚里士多德: <修辞学6, 第 28 页"

157 2 参见 [古罗马2西塞罗: 5西塞罗全集 #修辞学卷 6 , 王晓朝译 , 人 民出版社

2(X) 7 年版 , 第278 一279 页"

279

法学方法论论丛

是古典修辞学使用例子的分析技术与论述策略依然很好地适用于现

代司法裁判 "还有 , 他们对于法律之不完美性的认识甚至会让现代

人感到震惊 "在寻找一个大前提时 , 古典修辞学家使用论题学提供

的标准化论述或论题 (stan d颐zed argum ents or topoi) 来分析法律的

语言和目的 "他们早已经认识到: 由于立法程序的不完美性与语言

固有的模糊性 , 制定法极为经常是不精确或不完整的, 因此需要标

准化论题来支持大前提的选择 "例如 , 亚里士多德认为 , 在面对不

利的法律时, 可以论争制定法是不平等的 !无效的 ! 自相矛盾的 !

模糊的 !落后的或者与其他法相冲突 "而西塞罗则界定了法律不完

美的五个常见问题: 作者的实际文字与目的的可变性 !两个或者更

多法律之间的冲突 !成文之物有两个或者更多的意义 !从成文之物

发现未未成文的东西 ! 有关语词意义的问题 "简略说来 , 也就是文

字与目的 !法律的冲突 !模糊性 ! 类比推理与定义的问题 "昆体良

则为解决这些问题与创制论述建议了一些技术户02这样看来 , 古典

修辞学家不仅仅意识到修辞与法律之间的紧密联系, 而且还为解决

法律问题提供了很多修辞学方法 , 很多方法对于今天的司法实践依

旧意义重大 "

法学与修辞之间的这种紧密关系 , 随着社会条件的转变 , 一直

到了中世纪才发生改变o[州 但是它们之间的联系依然没有断裂 "即

使到了现代早期 , 法学学生依然继续很好地在修辞学 中接受教

育J60) 只是到了17 世纪之后 , 随着大学的兴起 , 科学主义的盛行 ,

法学与修辞学才在某种意义上失去了联系 "

但是这样的割裂并没有持续很久 "随着科学主义的衰落 , 实践

158 2 Mi cha elh.F ro st , 爪名/ 以以- to C如Jic a止五若以 尺舰to riC : a 枷 t He ri如ge, As hga te ,

200 5 , p p . 28 一3 1.

159] M alth on Ana 州 , Rh eton e an d 肠w , 爪妓砂,触 倪h , V.18 , N.4 , 1970 , pp.12 -

20 .

160 2 W endy o lln sted , 助 etp rie : An H isto们eal 坛加dictiom , P. 138

2印

法学的问题立场与修辞学转向

智慧的复归 , 法学与修辞学之间的互动又开始出现了复兴的苗头 "

首先 , 法律领域内 , 许多国家不约而同的出现了一股现实主义的潮

流 , 例如美国法律现实主义运动 !德国自由法运动 !斯堪的纳维亚

法律现实主义 "出于对概念法学和形式主义的不满 , 他们将炮火对

准被逻辑和体系思想霸占许久的法律传统 , 展开了猛烈抨击 "他们

强调法官 !陪审团 !社会大众等人的因素对审判的作用 , 重视文化 !

经济 !社会 !舆论等社会因素对审判的影响 , 这可被视为修辞学在

法学领域内复兴的滥筋; 其次 , 实践智慧开始复归 , 人文学科领域

发生了修辞学转向 , 似真性与常识开始被重新强调 "而几位对修辞

学复兴做出极大贡献的学者不约而同的选择了法学领域作为突破口"

例如 , 佩雷尔曼是出于对现代逻辑方法难以有效分析正义问题的不

满 , 而将修辞学理论运用于法律 !正义等问题的研究卢, 2图尔敏出

于对形式逻辑无法分析实践问题的无奈 , 而将法学与逻辑相对比 ,

从而走向非形式逻辑之路; 菲韦格则受到了自由法运动的影响 , 出

于对体系思维的质疑 , 而将论题学方法用于法学 , 提倡一种问题导

向的 !情境化思维 "这些当然不仅仅是巧合 , 而是一种回归古典的

必然 , 因为法学本身就是与修辞学紧密相连 "

四 ! 中国语境下的修辞学转向? 也许值得期待

从改革开放之初 , 甚至可以追溯到清末变法 , 为摆脱专制的囚

牢 , 或者人治的困境 , 或者仅仅是为了争夺所谓的 /治外法权 0,

国人开始走上借鉴西方法律传统的道路 "但是 , 令人遗憾的是 , 清

末的变法改制只是末代帝国佯装的游戏 , 以致难产而亡; 民国的

/六法全书 0 依然饱受战火的摧残 , 最终移居偏隅; 而近来的司法

改革建设 , 力行法治理念 , 风风火火二十年 , 却是已然走在 了岔路

161 2 参见廖义铭: 5佩雷尔曼之新修辞学6 , (台湾) 唐山出版社 t997 年版 , 第 22

一30 页 "

一2 8 1 #

法学方法论论丛

口上 "也许 , 移植西方法律传统 , 借鉴法治的实践经验 , 早已是国

人不得不为之选择 "但是对于西方法律传统的借鉴 , 不能只重视概

念的引进与制度的建构 , 更为重要的是学习西方传统的内涵与方法

问题 "

舒教授立基于西方法律传统 , 带我们走近论题学法学 "他所关

注的也许并不仅仅是修辞论题学本身的问题, 更为重要的是修辞论

题学对于理解西方法律传统的意义 "从这一点来看 , 古典修辞学作

为古代希腊一罗马时代与法学殊难分离的显学 , 已然是西方法学在

极棍中生长 !发展的最关键的知识背景 "即使修辞学研究在中世纪

之后逐渐衰落, 但是修辞学的精神与实践却已经融人西方传统之中,

从来没有衰落 "[62 2况且修辞学转向在西方已成事实 , 在论证与交流

理论愈来愈受到重视的今天 , 修辞学已经成为许多科目, 特别是法

学寻找新方法 !新思维的宝库 "从中国的现状讲 , 法学的利益一兴

趣已由政策定向经由立法定向而转向司法定向 , 1632司法定向的法律

实践鱼待方法的引导和理论的支持 , 如何在尊重现行法的条件下 ,

更好地实现个案正义与社会公平 , 成为摆在中国法律人面前的间题 ,

强调情境化思维与个案可接受性的修辞论题学就成为一个可能的选

择 "在这个意义上 , 舒文确实带给我们很多期待 "中国语境下的修

辞学转向 , 也许值得期待! 对论题学法学的进一步研究 , 更是值得

期待!

162 2 有学者认为 , 在中世纪的论证方式 (nlod ic ar gU en di ) 中, 实质性的考量比形

式的考量更为盛行 , 它们的主要特点指向实践行为 , 而不是理论的思索 , 它们导向偶然

性而不是必然性"尽管中世纪的著述多作为法律与辩证术结合的成果 , 但是我们不能忽

略这些成果与修辞学更为相似 "See H an n"Hohma nn , 肠gi can d Rh etori c in 肠咧 为别功即切#ti on : So m e M edi eval P e rs p ec ti ve s , A rg /砒 瓜以动n 12 , 199 8 , p p. 3 9 一55 #

163 2 参见舒国没: 5并非有一种值得期待的宣言: 我们时代的法学为什么需要重视

方法6 , 5现代法学6 2以拓年第5 期 , 第 8 页 "

2 82