MilanoN•NGiuffrèNEditore

GIURISPRUDENZA COMMERCIALEAnnoNXLNFasc.N2N-N2013

ISSNN0390-2269

MonicaNCossu

LA PROROGATIODELL'AMMINISTRATORE DINOMINA PUBBLICA NELLE

SOCIETÀ A PARTECIPAZIONEPUBBLICA

Estratto

TRIBUNALE DI TERNI, 22 agosto 2011 — Rainone Presidente — Montanaro (est.) —Ghista c. Rinaldi.

Società - Società a partecipazione pubblica - Prorogatio dell’amministratore scaduto -Applicazione art. 2385, comma 2, c.c. - Esclusione - Applicazione l. 15 luglio1994, n. 444.(L. 15 luglio 1994, n. 444; Codice civile, art. 2385, 2º comma).

Società - Società a partecipazione pubblica - Nomina dell’amministratore scaduto aconsigliere comunale - Applicazione art. 3, comma 1, legge 15 luglio 1994, n. 444- Legittimità.(Art. 3, 1º comma, l. 15 luglio 1994, n. 444).

Alla scadenza del mandato dell’amministratore nominato dall’ente pubblico nelconsiglio di amministrazione di una società a partecipazione pubblica maggioritarianon trova applicazione l’art. 2385, 2º comma, c.c., sulla prorogatio degli amministratoridi s.p.a., ma l’art. 1, l. 15 luglio 1994, n. 444, sulla prorogatio degli organi ammini-strativi dello Stato, degli enti pubblici e delle persone giuridiche a prevalente parteci-pazione pubblica (1).

L’amministratore nominato dall’ente pubblico nel consiglio di amministrazione diuna società a partecipazione pubblica maggioritaria può essere eletto alla carica diconsigliere comunale in quanto è da considerare decaduto dall’incarico di consigliere diamministrazione, ai sensi dell’art. 3, 1º comma, legge 15 luglio 1994, n. 444, decorsiquarantacinque giorni dalla scadenza del termine previsto per il mandato (2).

(Omissis). — Osservato che, venendo al merito del ricorso proposto da LucaGhista avverso la deliberazione del Consiglio comunale del Comune di Amelia che hadichiarato l’ineleggibilità di questi a Consigliere comunale, lo stesso merita accogli-mento;

che, all’esito delle elezioni del 15 e 16 maggio 2011, è stato proclamato eletto, aisensi dell’art. 69, d.P.R. n. 570 del 1960, Luca Ghista;

che, con deliberazione 6 giugno 2011, il Consiglio comunale di Amelia, riunito perla verifica delle condizioni di candidabilità, eleggibilità e compatibilità del sindaco e deiconsiglieri comunali proclamati eletti, ha contestato all’odierno ricorrente la sussistenzadella condizione di ineleggibilità di cui all’art. 60, co. 1, n. 10), d.lgs. 18 agosto 2000,n. 267, in base al quale “i legali rappresentanti ed i dirigenti delle società per azioni concapitale superiore al 50 per cento [...] del comune [...]” non sono eleggibili a consiglierecomunale;

che è opportuno rilevare, stante la tassatività della cause di ineleggibilità, come laSuprema Corte abbia avuto modo di chiarire che, nella locuzione “società per azioni” dicui all’art. 2, co. 1, legge n. 154 del 1981 (trasfusa oggi nel sopra citato art. 60, d.lgs.n. 267 del 2000), si devono ritenere comprese anche le società per azioni aventi scopoconsortile (cfr. Cass., 5 settembre 1997, n. 8606);

che la suddetta deliberazione del Consiglio comunale del 6 giugno 2011 hacontestato all’odierno ricorrente di non avere presentato le dimissioni da consigliere diamministrazione della AMAN s.c.p.a., di cui il Comune di Amelia è titolare di una quotasuperiore al 50% del capitale sociale, “non oltre il giorno fissato per la presentazionedelle candidature”, come prescritto dall’art. 60, co. 3, d.lgs. n. 267 del 2000;

che, con deliberazione n. 23 del 24 giugno 2011, il Consiglio comunale di Amelia,

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disattese le deduzioni depositate dall’odierno ricorrente e condiviso il parere dell’Avvo-catura comunale, ha deliberato l’ineleggibilità di Luca Ghista a Consigliere comunale;

che Luca Ghista è stato nominato consigliere di amministrazione della AMANs.c.p.a. con deliberazione dell’assemblea dei soci del 20 novembre 2007;

che, come hanno ritenuto le Sezioni Unite della Suprema Corte, l’appartenenza alconsiglio di amministrazione di una società per azioni con capitale maggioritario di unComune (o di una Provincia) configura la causa d’ineleggibilità alla carica di Sindaco delmedesimo ente locale (o di Presidente della Provincia), di cui all’art. 60, co. 1, n. 10),d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (che riproduce il testo già contemplato — per i consiglieriregionali, provinciali, comunali e circoscrizionali — dall’art. 2, co. 1, n. 10), legge 23aprile 1981, n. 154), perché la nozione di “dirigente” recepita nella menzionata normanon è da intendere nel senso proprio di cui all’art. 2095 c.c., come indicativa di unaparticolare categoria di prestatori di lavoro subordinato, ma deve essere letta nelcontesto normativo in cui è inserita, cioè con specifico riguardo alla disciplina giuridicadelle società per azioni, e quindi come riferimento alla posizione di quanti concorrono— come coloro che compongono il consiglio di amministrazione di una società perazioni — alla elaborazione delle scelte gestorie e di politica economica della societàstessa (cfr. Cass. S.U., 25 novembre 2003, n. 17981);

che, in sede di nomina a consigliere di amministrazione di Luca Ghista, è stataprevista quale scadenza del mandato “l’approvazione del bilancio relativo all’eserciziosociale chiuso al 31 dicembre 2009”;

che l’art. 24, co. 2, dello statuto della AMAN s.c.p.a. prevede che “L’organoamministrativo viene eletto dall’Assemblea ordinaria, che ne determina [...] la duratadel mandato, che non può essere superiore a tre anni” (v. doc. n. 8 del fascicolo di partericorrente);

che l’assemblea dei soci della AMAN s.c.p.a. ha approvato il bilancio relativoall’esercizio 2009 con delibera del 22 giugno 2010 (v. doc. n. 5 del fascicolo di partericorrente);

[3.1.] che, come dedotto da Luca Ghista, con l’atto introduttivo del presentegiudizio, al caso in esame trova applicazione la disciplina di cui al d.l. 16 maggio 1994,n. 293, convertito con modificazioni nella legge 15 luglio 1994, n. 444: infatti, l’art. 1(del d.l. 16 maggio 1994, n. 293, convertito in legge dall’art. 1, co. 1) della suddettalegge, sancisce l’applicazione delle disposizioni normative introdotte con tale testolegislativo “agli organi di amministrazione attiva, consultiva e di controllo dello Stato,nonché degli enti pubblici e delle persone giuridiche a prevalente partecipazionepubblica, quando alla nomina dei componenti di tali organi concorrono lo Stato o glienti pubblici”, con esclusione degli “organi rappresentativi delle regioni, delle province,dei comuni e delle comunità montane e gli organi che hanno comunque rilevanzacostituzionale” (co. 3) e degli “organi per i quali la nomina dei componenti è dicompetenza parlamentare” (co. 4);

che, inoltre, è pacifico ormai che la suddetta disciplina trovi applicazione a quelle“persone giuridiche” che sono le società di capitali, disciplinate dalle norme civilistiche;

che l’art. 3, co. 1, della legge n. 444 del 1994 dispone che “Gli organi ammini-strativi non ricostituiti nel termine di cui all’articolo 2 sono prorogati per non più diquarantacinque giorni, decorrenti dal giorno della scadenza del termine medesimo”, edil successivo art. 6 sancisce che “Decorso il termine massimo di proroga senza che si siaprovveduto alla loro ricostituzione, gli organi amministrativi decadono” (co. 1) e che“Tutti gli atti adottati dagli organi decaduti sono nulli” (co. 3);

che la AMAN s.c.p.a. è una società “a prevalente partecipazione pubblica”,fattispecie che sussiste anche nel caso in esame;

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che l’art. 6, co. 1, legge n. 444 del 1994 trova applicazione non solo al caso dinomina direttamente da parte dell’ente pubblico che possieda la maggioranza delcapitale, ma anche nel caso di c.d. designazione vincolata;

che il Collegio ritiene che debba essere ricondotto proprio a quest’ultima fattispecieil caso in esame;

che, infatti, l’art. 1, co, 1, legge n. 444 del 1994 utilizza la locuzione “concorronoalla nomina” per indicare l’attività posta in essere dallo Stato o dagli enti pubblici, ecostituente il presupposto per l’applicazione di detta disciplina, sicché si deve ritenereche il legislatore abbia inteso fare riferimento a qualsiasi forma, anche di diritto comune,di nomina del consigliere di amministrazione, purché sia possibile ricondurre quellanomina ad una previa indicazione, seppure indiretta, da parte del socio di maggioranza;

che non ignora questo Giudicante come in dottrina si sia ritenuto che la disciplinasulla prorogatio, dettata dalla legge n. 444 del 1994, trovi applicazione soltanto nel casoin cui la nomina o la designazione avvenga sulla base di una disposizione statutaria olegislativa, e ciò sulla scorta del rilievo che, diversamente opinando, non sarebbepossibile per i terzi conoscere quale regime giuridico si applichi all’organo amministra-tivo della società, nonché su una affermata — ma, in verità, non dimostrata —incompatibilità della disciplina dettata dalla legge n. 444 del 1994, sia col dirittosocietario, sia col diritto pubblico (che pure la prevedrebbe);

che, aderendo a tale opinione, la legge n. 444 del 1994 non troverebbe applicazioneal caso in esame, in cui — come si è detto sopra — la nomina di Luca Ghista a consiglieredi amministrazione della AMAN s.c.p.a. è stata effettuata dall’assemblea a seguito delvoto espresso dal socio Comune di Amelia, e non senz’altro da tale ente locale sulla basedi una previsione legislativa o di un’espressa previsione statutaria che ne prevedano lanomina o la designazione; ed a ciò conseguirebbe l’impossibilità di affermare ladecadenza del consigliere di amministrazione Luca Ghista per la sola ragione deldecorso dei quarantacinque giorni dalla scadenza prevista in sede di nomina dello stesso,mentre si dovrebbe affermare — come fa il Comune di Amelia con la deliberazioneimpugnata, con tutta evidenza aderendo a tale opinione — la necessità della presenta-zione delle dimissioni entro il termine prescritto dall’art. 60, co. 3, d.lgs. n. 267 del2001;

che, tuttavia, tale tesi non appare condivisibile;che, in primo luogo, la previsione di un meccanismo per la nomina degli ammini-

stratori entro il termine di prorogatio, previsto dalla legge, consente di affermare come,nel sistema disegnato dal legislatore del 1994, non vi possano essere ripercussioni per iterzi;

che, infatti, l’art. 4, co. 2, prescrive che “Nei casi in cui i titolari della competenzaalla ricostituzione siano organi collegiali e questi non procedano alle nomine o desi-gnazioni ad essi spettanti almeno tre giorni prima della scadenza del termine di proroga,la relativa competenza è trasferita ai rispettivi presidenti, i quali debbono comunqueesercitarla entro la scadenza del termine medesimo”; ed il successivo art. 6, co. 2,sancisce la responsabilità, anche penale, non solo dei “titolari della competenza allaricostituzione” (il socio Comune di Amelia, nel caso in esame), ma dei “presidenti degliorgani collegiali” nei casi previsti dall’art. 4, co. 2;

che, inoltre, non si può non rilevare come la titolarità del capitale sociale siasoggetta alle medesime forme di pubblicità dei nominativi degli amministrativi e dellaloro scadenza (v., per mera conferma, doc. n. 11 del fascicolo di parte del Comune diAmelia, sebbene tale documentazione non sia utilizzabile), essendo così a conoscenzadei terzi tutti i presupposti di fatto che determinano l’applicazione della legge n. 444 del1994;

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che la disciplina della legge speciale risponde, tuttavia, non ad esigenze particolaridel socio pubblico, come pure ritenuto in dottrina, ma piuttosto a principi di rangocostituzionale, come ha avuto modo di rilevare il Giudice delle leggi (con la sentenza 4maggio 1992, n. 208); e solo per tale ragione si potrebbe affermare la natura recessivadegli interessi della stessa società, in relazione alla quale, in difetto di sostituzione deicomponenti degli organi entro la scadenza del temine di prorogatio, si viene a verificarela causa di scioglimento di cui all’art. 2484, co. 1, n. 3), c.c., e persino quelli dei terzi,a cui (prevalente, se non esclusiva) tutela è, invece, apprestata la disciplina civilistica inmateria di durata e funzionamento degli organi sociali;

che, in secondo luogo, ed in verità in via del tutto assorbente, una siffattainterpretazione consentirebbe di aggirare agevolmente l’applicazione della disciplinadella prorogatio, prevista dalla legge n. 444 del 1994, per la sola ragione che la nominadel consigliere di amministrazione sia effettuata dal socio di maggioranza attraverso lenormale dinamiche societarie statutariamente recepite; ed è appena il caso di rilevarecome ciò sarebbe senz’altro possibile tutte le volte in cui il Comune abbia un capitalesuperiore al 50%, come appunto nell’ipotesi prevista dall’art. 60, co. 1, n. 10), d.lgs. n.267 del 2000;

che, peraltro, quella operata dal Comune di Amelia è — nei fatti ed inconfutabil-mente — una designazione “vincolata” proprio in considerazione della misura dellapartecipazione di tale Ente al capitale della AMAN s.c.p.a., il 66%, che consente allostesso di esprimere in seno all’assemblea (ordinaria) la maggioranza per garantire lanomina di un proprio rappresentante, per il quale l’art. 88 dello statuto comunale(prodotto per estratto da parte ricorrente: v. doc. n. 13 del fascicolo di parte) prevede,senz’altro, la “nomina” da parte del Sindaco;

che, in applicazione di tale disposizione statutaria, il Comune di Amelia, conregolamento approvato con delibera del Consiglio comunale n. 56 del 6 novembre 2007,ha procedimentalizzato le modalità di nomina e designazione dei rappresentanti pressoenti, aziende, istituzioni, società e fondazioni (v. doc. n. 10 del fascicolo di partericorrente); ma soprattutto — come ha documentato parte ricorrente — ha provvedutoa pubblicare un avviso pubblico anche in relazione alla designazione a seguito dell’av-venuta scadenza del mandato dei consiglieri della AMAN s.c.p.a. e della conseguentenecessità di provvedere alla nomina di nuovi in sostituzione (v. doc. n. 2 depositatounitamente alla nodi deposito in data 8 agosto 2011);

che, pertanto, anche se la nomina di Luca Ghista (e degli altri consiglieri diamministrazione) è avvenuta da parte dell’assemblea dei soci della AMAN s.c.p.a, nonper questo si può dire che alla stessa abbia partecipato il socio Comune di Amelianell’ambito del mero dispiegarsi delle dinamiche assembleari, bensì è avvenuta sullabase di una puntuale designazione da parte di tale ente, nella consapevolezza che la solapartecipazione da parte dell’Ente locale (a mezzo del proprio rappresentante) qualesocio di maggioranza all’assemblea avrebbe consentito la nomina dello stesso a consi-gliere di amministrazione e, per tale ragione, della necessità di avvalersi del procedi-mento approntato in attuazione dell’art. 88 dello statuto comunale;

[3.2.] che non ignora il Collegio come, successivamente alla (entrata in vigoredella) riforma delle società di capitali operata dal d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 (esuccessive modificazioni ed integrazioni), la dottrina si sia interrogata se questa abbiadeterminato l’abrogazione implicita, limitatamente alle società di capitali, della disci-plina dettata dalla legge n. 444 del 1994;

che, a tale proposito, a parte il rilievo secondo cui la lex posterior generalis, qual èla riforma delle società di capitali, non abroga la legge speciale precedente, l’abrogazionedella disciplina sulla prorogatio deve essere esclusa anche in ragione dell’espressa

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previsione di cui all’art. 2449, co. 3, c.c., la quale, dopo avere affermato che gliamministratori, i sindaci o i componenti del consiglio di sorveglianza, nominati dalloStato o dagli enti pubblici, “hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall’as-semblea”, precisa che “sono salve le disposizioni delle leggi speciali”, e dunque — sideve ritenere — anche della legge n. 444 del 1994;

che, pertanto, è opinione assolutamente prevalente in dottrina (tanto in quellacommercialistica — tra cui anche quella invocata a sostegno del proprio assunto dalComune di Amelia — quanto in quella amministrativistica) che la disciplina dellaprorogatio sia operante anche dopo la riforma del diritto societario, semmai segnalan-dosi un indirizzo che afferma la necessità di provvedere ad opportuni coordinamenti;

che dagli artt. 2449 e 2450 c.c. si deve evincere, dunque, il principio ordinatoresecondo cui l’assoluta parificazione tra gli amministratori (o i sindaci o i componenti delcomitato di sorveglianza) di nomina pubblica e quelli di nomina assembleare nonriguardi il profilo della nomina, della revoca e della decadenza degli stessi, che restadisciplinata dalla disciplina speciale; e, pertanto, al rinnovo degli incarichi di ammini-stratore, sindaco o componente del comitato di sorveglianza delle società con capitalepubblico maggioritario non trova applicazione la disciplina, prevista dagli artt. 2385 e2400 c.c., secondo cui la scadenza degli amministratori e dei sindaci non ha effetto senon dal momento in cui il consiglio di amministrazione o il collegio sindacale nonvengano rispettivamente ricostituiti, bensì di quella speciale di cui alla legge n. 444 del1994;

che, diversamente opinando, si reintrodurrebbe surrettiziamente quella prorogatiosine die degli organi pubblici che la Corte costituzionale, con la sentenza 4 maggio 1992,n. 208, ha ritenuto in contrasto con il nostro sistema costituzionale, e per tale solaragione la sopra riportata interpretazione non può essere avanzata;

che, conseguentemente, si deve ritenere che Luca Ghista è decaduto dall’incaricodi consigliere di amministrazione della AMAN s.c.p.a. decorsi quarantacinque giornidalla scadenza del termine previsto per il mandato degli stessi in sede di nomina, edunque dal 7 agosto 2010;

che, a tale riguardo, è opportuno chiarire come, per essersi in presenza di un’ipotesidi decadenza ex lege, non è predicabile la necessità di un “accertamento costitutivo” (permutuare una terminologia processualcivilistica) del verificarsi in capo a Luca Ghistadella decadenza da consigliere di amministrazione della suddetta Società di cui ilComune di Amelia detiene la maggioranza del capitale, e ciò diversamente dal caso presoin esame dalla Suprema Corte nel precedente (Cass. 26 luglio 2006, n. 17086) citatodall’Avvocatura comunale nel parere allegato alla deliberazione n. 23 del 23 giugno2011;

[3.3.] che neanche è possibile affermare la sussistenza della causa di ineleggibilitàprevista dall’art. 60, co. 1, n. 10, d.lgs. n. 267 del 2000 sul rilievo che Luca Ghistaavrebbe comunque svolto in concreto o di fatto le funzioni di amministratore dellasocietà a prevalente partecipazione dell’Ente locale anche successivamente all’interve-nuta decadenza, e che per tale ragione si deve ritenere ravvisabile la sussistenza dellacausa di ineleggibilità;

che l’Amministrazione comunale, con il proprio atto di intervento, ha, infatti,allegato e documentato come il consiglio di amministrazione della AMAN s.c.p.a. si siariunito anche successivamente al maturare della decadenza, e come a tali riunioni abbiapreso parte Luca Ghista, che ha anche percepito il relativo gettone di presenza (v. docc.nn. 4 e 5 del fascicolo del terzo intervenuto);

che, in via del tutto assorbente, si potrebbe rilevare come la suddetta documenta-

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zione non sia utilizzabile ai fini della presente decisione quale inevitabile precipitatodella dichiarata inammissibilità dell’intervento spiegato dal Comune di Amelia;

che, quindi, solo per mera (ma opportuna) completezza di motivazione, questoGiudicante rileva come entrambe le circostanze allegate e documentate dal terzointervenuto non siano tali da inficiare l’eleggibilità di Luca Ghista a consigliere comu-nale;

che, infatti, l’espressa previsione, da parte dell’art. 6, co. 2, legge n. 444 del 1994,della nullità di tutti gli atti posti in essere dagli organi decaduti, non solo priva di ognivalidità le deliberazioni, eventualmente assunte, ma rende prive di legittimità le stesseriunioni del consiglio di amministrazione successive al verificarsi della decadenza dellostesso (non riguardando la stessa il solo consigliere Ghista, ma l’intero consiglio),peraltro con ogni eventuale conseguenza in termini di restituzione delle somme perce-pite;

che, per tale sola ragione, non è idonea ad elidere il venire meno della causa diineleggibilità contestata all’odierno ricorrente a seguito della decadenza dalla carica,poiché diversamente si verrebbe ad ancorare la stessa ad una situazione priva ex ante diogni giuridica validità per espressa previsione di legge;

che, in ogni caso, l’ultima partecipazione alle riunioni del consiglio di amministra-zione della AMAN s.c.p.a. da parte dell’odierno ricorrente documentata dal Comune diAmelia risale al 28 marzo 2011 (v. doc. n. 4 del fascicolo di parte dell’Amministrazionecomunale), e dunque ad una data di gran lunga precedente rispetto a quella prevista perla presentazione delle candidature alle elezioni comunali del 15 e 16 maggio 2011, valea dire il trentesimo giorno antecedente ai sensi dell’art. 28, co. 10, legge n. 570 del 1960;

che, in altri termini, Luca Ghista non ha esercitato anche in via di mero fatto poterie prerogative astrattamente idonee ad alterare la libertà di voto dei cittadini di Amelia,a presidio della quale sono previste le cause di ineleggibilità, nel periodo in cui ciò gliviene inibito dall’obbligo di presentazione delle dimissioni sancito dall’art. 60, co. 1, n.10), legge n. 267 del 2000;

che, da ultimo, si deve rilevare come nel caso in esame non venga in rilievo unconferimento di incarico pubblico in via di mero fatto, sicché il richiamo alla fattispeciedel c.d. funzionario di fatto, contenuto nella deliberazione n. 23 adottata in data23.6.2011 dal Consiglio comunale di Amelia, risulta del tutto inconferente;

che a tale riguardo è sufficiente osservare come la decadenza dell’organo ammini-strativo a seguito del decorso del periodo di prorogatio di quarantacinque giorni dalmomento della scadenza dello stesso determina, per espressa previsione di legge, lanullità degli atti adottati dall’organo scaduto (art. 6, co. 2, legge n. 444 del 1994), e nonl’imputazione all’ente — e sotto il profilo della responsabilità politica, in ragione diquanto si è detto sopra, alla Amministrazione comunale — degli effetti di un’attivitàsvolta in via di mero fatto;

[3.4.] che, infine, è di tutta evidenza come si porrebbe in insanabile contrasto conl’art. 51 Cost. un’interpretazione di tale norma che affermi il permanere della causa diineleggibilità fino al momento della sostituzione, pure in presenza di una causa didecadenza ex lege, anche in considerazione della rilevata irragionevolezza di un esegesiche imponga la presentazione delle dimissioni prive di efficacia ed il cui eventualeaccoglimento viene sanzionato dalla legge con la nullità;

che, inoltre, imporre al consigliere di amministrazione, pure decaduto ai sensidell’art. 6, co. 1, legge n. 444 del 1994, di presentare le proprie dimissioni da un incaricoche non ricopre più legalmente ed al solo fine di non incorrere nell’ineleggibilità previstadall’art. 60, co. 1, n. 10, d.lgs. n. 267 del 2000, vorrebbe dire richiedere un atto privodi ogni valore giuridico: infatti, tali dimissioni non potrebbero essere accolte o meno per

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il (pure assorbente) rilievo dell’intervenuta decadenza ex lege; e, inoltre, nel caso inesame si sarebbero dovute indirizzare ad un organo che era parimenti decaduto ai sensidell’art. 6, co. 1, legge n. 444 del 1994 e, per tale ragione, non avrebbe comunque potutovalidamente accoglierle (art. 4, co. 2), mentre verrebbe in ogni caso assorbito dallanomina del nuovo consiglio;

che, in altri termini, l’affermazione della necessità in ogni caso delle dimissioni daparte del consigliere decaduto relegherebbe in un ambito puramente formale unacondotta al cui mancato compimento si vorrebbe ancorare una ricaduta così pesante suidiritti di libertà del cittadino consigliere di amministrazione;

che, in conclusione, dovendo trovare applicazione la disciplina dettata dalla leggen. 444 del 1994, si deve ritenere che Luca Ghista è decaduto ex lege dalla carica diconsigliere di amministrazione della AMAN s.c.p.a. a fare data dal 7 agosto 2010, edunque ampiamente prima del termine sancito dall’art. 28, co. 10, legge n. 570 del 1960per la presentazione della candidatura per l’elezione a Consigliere comunale nelleconsultazioni del 15 e 16 maggio 2011;

che, di conseguenza, non è ravvisabile la causa di ineleggibilità prevista dall’art. 60,co. 1, n. 10, d.lgs. n. 267 del 2000;

che si deve dichiarare, così, l’eleggibilità di Luca Ghista a Consigliere comunale e,disattesa la deliberazione n. 23 del Consiglio comunale del Comune di Amelia, per esserestata assunta in contrasto con l’appena citata disposizione, con la presente sentenza deveessere convalidata l’elezione del ricorrente a Consigliere comunale come da proclama-zione degli eletti ex art. 67 d.P.R. 16 maggio 1960, n. 570 in data 16 maggio 2011;

che, per l’effetto, disapplicata la deliberazione del Consiglio comunale del Comunedi Amelia n. 24 del 5 luglio 2011, in quanto in contrasto — in ragione di quantodichiarato e ritenuto con la presente sentenza — con l’art. 45, co. 1, d.lgs. n. 267 del2000, deve essere disposta la reintegrazione di Luca GHISTA nella carica di Consiglierecomunale del Comune di Amelia;

[4] che si è già ricordato che l’art. 82, co. 4, d.P.R. n. 570 del 1960 prevedel’applicazione delle disposizioni del codice di rito, e quindi anche della disciplina dettatain materia di spese di lite;

che, ad avviso di questo Collegio, si possono ravvisare quelle “gravi ed eccezionaliragioni” che, ai sensi dell’art. 92, co. 2, c.p.c., consentono l’integrale compensazionedelle spese di lite (e, nel caso in cui il resistente è rimasto contumace, la dichiarazionedi irripetibilità delle spese di lite), sia nella peculiare struttura del giudizio in esame, incui viene individuato come (unico) legittimato passivo il soggetto che si sostituisce perlegge al ricorrente nella carica in dipendenza della delibera consiliare di ineleggibilità,sebbene la lesione della situazione giuridica soggettiva del ricorrente non sia determinata“materialmente” da quest’ultimo, bensì da detta deliberazione; sia nella circostanza cheFranco Rinaldi, pure ritualmente vocato in giudizio, non ha svolto alcuna difesa;

P.Q.M.

Il Tribunale di Terni, in composizione collegiale, definitivamente pronunciandosulla causa indicata in epigrafe, ogni altra difesa, eccezione ed istanza disattesa:

— dichiara la contumacia di Franco Rinaldi;— dichiara inammissibile l’intervento del Comune di Amelia nel presente giudizio;— dichiara Luca Ghista eleggibile alla carica di Consigliere comunale del Comune

di Amelia con riferimento alle elezioni comunali del 15 e 16 maggio 2011, nonsussistendo la causa di ineleggibilità contestata ex art. 69 d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267

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(e successive modificazioni ed integrazioni) allo stesso dal Consiglio comunale delComune di Amelia con deliberazione n. 20 del 6 giugno 2011;

— convalida, disapplicata la deliberazione del Consiglio comunale del Comune diAmelia n. 23 del 24 giugno 2011, l’elezione di Luca Ghista a Consigliere comunale delComune di Amelia all’esito delle elezioni comunali del 15 e 16 maggio 2011 e dellaconseguente proclamazione degli eletti ex art. 67 d.P.R. 16 maggio 1960, n. 570 in data16 maggio 2011;

— dispone, disapplicata la deliberazione del Consiglio comunale del Comune diAmelia n. 24 del 5.7.2011, la reintegrazione di Luca Ghista nella carica di Consiglierecomunale del Comune di Amelia;

— dichiara irripetibili le spese di lite anticipate dal ricorrente. (Omissis).

(1-2) La prorogatio dell’amministratore di nomina pubblica nelle società a parteci-pazione pubblica.

SOMMARIO: 1. Il caso. — 2. Il quadro normativo: la disciplina privatistica... — 2.1. Segue. ...ela disciplina pubblicistica sulla prorogatio degli organi amministrativi. — 3. L’iterargomentativo del Tribunale di Terni. — 4. Conclusioni. Spunti di confronto trainteresse sociale e interesse pubblico nelle società a partecipazione pubblica.

1. Il caso. — La pronuncia che ci si accinge a commentare concerne la valuta-zione di legittimità dell’elezione a consigliere comunale del consigliere di amministra-zione di una s.p.a. consortile a prevalente partecipazione del Comune di Omelia.

Secondo il Tribunale di Terni, a mandato scaduto l’(ormai) ex consigliere diamministrazione era legittimamente candidabile alla carica di consigliere comunale, nonricorrendo la causa di ineleggibilità di cui all’art. 601, n. 10, del testo unico enti localicontenuto nel d.lgs. 20 agosto 2000, n. 267 (d’ora in avanti T.u.e.l.) (1), comesuccessivamente modificato e integrato (2).

Il Collegio dichiara valida, conseguentemente, l’elezione sebbene l’assemblea deisoci della s.p.a. consortile non avesse ancora provveduto a rinnovare l’organo ammini-strativo del quale egli era stato parte. Ritiene, infatti, che alla fattispecie non si applichila disciplina in materia di prorogatio degli organi societari prevista dagli artt. 23852 e24001 c.c. — secondo i quali la scadenza, rispettivamente, dei componenti del consigliodi amministrazione e del collegio sindacale hanno effetto esclusivamente dal momentoin cui gli organi siano stati ricostituiti — bensì la disciplina speciale sulla prorogatio degliorgani amministrativi dello Stato, degli enti pubblici e delle persone giuridiche aprevalente partecipazione pubblica di cui al d.l. 16 maggio 1994, n. 293, convertito, conmodificazioni, in l. 15 luglio 1994, n. 444.

La motivazione della sentenza si fonda, essenzialmente, su quattro ordini diargomenti.

(1) V. infra, § 1, testo e nt. 18.(2) In particolare per effetto dell’art. 35 l. 28 dicembre 2001, n. 448; dell’art. 14, d.l.

30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, nella l. 24 novembre 2003, n. 326;della l. 24 dicembre 2003, n. 350 (legge finanziaria 2004); da ultimo, del d.l. 2 marzo 2012,n. 16, convertito, con modificazioni, in l. 26 aprile 2012, n. 44, recante disposizioni urgentiin materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento (sic!) e potenziamento delleprocedure di accertamento (c.d. decreto fiscale).

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Il primo di questi è che l’art. 1, l. 15 luglio 1994, n. 444, nel definire l’ambito diapplicazione della disciplina sulla prorogatio amministrativa, fa riferimento a tutti gli“(...) organi di amministrazione attiva, consultiva e di controllo dello Stato, nonché deglienti pubblici e delle persone giuridiche a prevalente partecipazione pubblica quando allanomina dei componenti di tali organi concorrono lo Stato o gli enti pubblici” (3), equindi anche agli organi delle società di capitali a prevalente partecipazione pubblica.L’argomentazione, in sé e per sé, è valida in quanto l’assunto — l’appartenenza dellesocietà pubbliche maggioritarie (4) al novero delle persone giuridiche a prevalentepartecipazione pubblica — ovviamente è fuori discussione.

Il secondo argomento è che la legge n. 444/1994, in quanto lex specialis rispettoalla disciplina codicistica, prevale su quest’ultima. Anche in questo caso l’assunto è, insé, incontestabile, ma come vedremo sussistono dubbi sulla compatibilità della legge inquestione con il diritto societario comunitario, e quindi sulla sua applicabilità allesocietà a partecipazione pubblica.

Il terzo argomento, questa volta tutt’altro che pacifico, è che l’art. 11, l. n.444/1994, là dove, per definire l’ambito di applicazione della prorogatio breve, utilizzala locuzione “concorrono alla nomina”, debba essere interpretato in senso tale daricomprendere qualsiasi forma di nomina riconducibile all’ente pubblico, e quindi nonsolo la nomina diretta extra assembleare, e la designazione vincolata fondata su unanorma di legge, come l’art. 2449 c.c., o su una clausola statutaria, ma anche la nominaassembleare. Secondo questa lettura, l’art. 11 della legge si applicherebbe anche all’i-potesi in cui l’elezione dell’amministratore in rappresentanza dell’ente pubblico avvenganon quale risultato dell’esercizio di poteri speciali ma in applicazione del principio dimaggioranza (ciò che darebbe luogo, ad avviso del Tribunale, ad una sorta di “designa-zione indiretta”). E rientrerebbe in quest’ultima ipotesi il caso in decisione, ove ilComune, in quanto titolare del 66% del capitale della s.p.a. consortile, era certamentein grado di fare eleggere a maggioranza quanto meno un amministratore.

Il quarto argomento, anch’esso controverso, si compendia nella tesi, che il Tribu-nale di Terni mostra di condividere, della sussistenza di un rapporto di rappresentanzain senso stretto tra l’ente designante (o nominante in via extra assembleare e per effettodell’esercizio di un potere speciale di nomina) e l’amministratore così designato, onominato.

Sulla scorta delle argomentazioni ora brevemente richiamate, il Tribunale ritieneche l’art. 61, l. n. 444/1994 sia applicabile al caso in decisione, e conclude chel’amministratore di nomina pubblica in una società a partecipazione maggioritaria (ototalitaria) del Comune il cui mandato sia scaduto da oltre quarantacinque giorni è daconsiderare cessato a tutti gli effetti, e a prescindere dall’avvenuto rinnovo delle caricheconsiliari da parte dell’assemblea. Dispone, infatti, l’art. 31, l. n. 444/1994 che “[g]liorgani amministrativi non ricostituiti nel termine di cui all’articolo 2 sono prorogati pernon più di quarantacinque giorni, decorrenti dal giorno della scadenza del terminemedesimo”, mentre il successivo art. 61 stabilisce che “[d]ecorso il termine massimo diproroga senza che si sia provveduto alla loro ricostituzione, gli organi amministratividecadono”. La scadenza, tra l’altro, a parere del Tribunale opera automaticamente in

(3) Esclusi gli “organi rappresentativi delle regioni, delle province, dei comuni e dellecomunità montane e gli organi che hanno comunque rilevanza costituzionale” (3º comma), egli “organi per i quali la nomina dei componenti è di competenza parlamentare” (4º comma).

(4) Nel caso in esame non conosciamo la composizione della restante compaginesociale ma certamente si tratta di una società a partecipazione pubblica almeno maggioritaria,posto che il Comune di Amelia detiene il 66% del capitale.

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quanto risponde a principi di rango costituzionale e non a esigenze particolari del sociopubblico (5); di conseguenza, l’amministratore non sarebbe tenuto a presentare ledimissioni prima di candidarsi alla carica di consigliere comunale.

Il Collegio convalida, pertanto, la nomina dell’(ex) amministratore e ne dispone ilreintegro, disapplicando le delibere con le quali il consiglio comunale aveva dispostol’annullamento, rispettivamente, dell’elezione e della proclamazione. La circostanza,eccepita dal Comune interveniente, che il consigliere in questione avesse preso parte adalcune riunioni del consiglio di amministrazione della società dopo essere scaduto èritenuta irrilevante, dal momento che l’intero consiglio di amministrazione della s.p.a.consortile era a quel momento — e in applicazione dell’art. 61 della legge — daconsiderare decaduto, e gli atti e le delibere eventualmente adottati dal medesimo, diconseguenza, irrefutabilmente nulli (6).

2. Il quadro normativo: la disciplina privatistica... — È noto come l’art. 2449c.c., nel testo modificato per effetto dell’art. 131, l. 25 febbraio 2008, n. 34, o leggecomunitaria 2007 (7), disciplini la partecipazione dello Stato nel capitale di società perazioni prevedendo che se lo Stato o enti pubblici hanno partecipazioni in una s.p.a. che

(5) È, perciò, del tutto inconferente, ad avviso del Collegio, il richiamo ad una ipoteticafigura di “funzionario di fatto”, e al relativo regime di responsabilità, che è contenuto nelladeliberazione n. 23, adottata in data 23 giugno 2011 dal consiglio comunale di Amelia.

(6) Osserva il Tribunale che “[l]’espressa previsione, nell’art. 6, co. 2, l. n. 444/1994,della nullità di tutti gli atti posti in essere dagli organi decaduti, non solo priva di ogni validitàle deliberazioni eventualmente assunte, ma rende prive di legittimità le stesse riunioni delconsiglio di amministrazione successive al verificarsi della decadenza (...) riguardando lastessa (...) l’intero consiglio)”.

(7) La riformulazione dell’art. 2449 c.c., si deve, essenzialmente, all’intento di armo-nizzare la disciplina delle partecipazioni azionarie pubbliche all’art. 56 del Trattato CE, e inparticolare al principio della libera circolazione dei capitali ivi enunciato. La procedurad’infrazione che portò — con l’art. 31, d.l. 15 febbraio 2007, n. 10, convertito, conmodificazioni, in l. 6 aprile 2007, n. 46 — all’abrogazione dell’art. 2450 c.c., aveva eviden-ziato, infatti, che i problemi di compatibilità con l’art. 56 del Trattato si ponevano, sebbenein misura meno marcata e grave, anche rispetto all’art. 2449 c.c., in quanto quest’ultimo, nelconsentire un potere di nomina (anche) non proporzionato rispetto alla misura di partecipa-zione al capitale, legalizzava, nella sostanza, una golden share pubblica nelle società parteci-pate. E v. Corte Giust. CE, 6 dicembre 2007, in cause riunite C-463/04 e C-464/04, aventi adoggetto altrettante domande pregiudiziali proposte alla Corte dal T.A.R. Lombardia nellecause Federconsumatori e altri c. Comune di Milano, A.e.m. s.p.a., Edison. La Corte ivi statuìche l’art. 2449 c.c., nella sua precedente formulazione, violava l’art. 59 del Trattato CE nellamisura in cui, da solo o in combinato disposto con normative quali la l. 30 luglio 1994, n. 474(sul quale v. infra, nt. 34), conferiva allo Stato o a un ente pubblico un potere di controllosproporzionato alla partecipazione al capitale, tale da scoraggiare gli investitori di altri Statimembri dall’acquistare partecipazioni in società pubbliche. Ciò in quanto l’aspirante investi-tore avrebbe si potuto ottenere l’abrogazione del diritto di nomina attraverso una modificadello statuto, ma soltanto qualora il proprio investimento fosse di tale entità da assicurargli lamaggioranza necessaria: nella fattispecie, il diritto di nomina diretta conferito al Comune diMilano nell’A.e.m. s.p.a. risultava non abrogabile fintanto che quest’ultimo avesse conservatola propria partecipazione del 33,4% nel capitale. Osservava, pertanto, la Corte di Giustiziache l’uso combinato del potere di nomina diretta e del voto di lista per la nomina degliamministratori (ex art. 4, l. n. 474/94) consentiva al Comune di Milano di conservare lamaggioranza assoluta nel c.d.a. di A.e.m. s.p.a. pur detenendo solo la maggioranza relativa delcapitale. Si v. la sentenza pubblicata in Common Market Law Rev., 2008, 1187 ss., conosservazioni di POJARES MADURO; e anche in questa Rivista, 2008, II, 576 ss., con nota diDEMURO, L’incompatibilità con il diritto comunitario della nomina diretta ex art. 2449 c.c., e925 ss. con nota di CORRADI, La proporzionalità tra partecipazione e “potere di controllo”

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non fa appello al capitale di rischio lo statuto può conferire ad essi la facoltà di nominareuno o più amministratori o sindaci ovvero componenti del consiglio di sorveglianza inmisura proporzionale rispetto alla loro partecipazione al capitale (1º comma). I nomi-nati, peraltro, possono essere revocati soltanto dagli enti nominanti (2º comma) mahanno gli stessi diritti e obblighi dei membri di elezione assembleare. Per effetto dell’art.131, l. 25 febbraio 2008, n. 34, è, invece, scomparso dal testo dell’articolo l’inciso “sonosalve le disposizioni delle leggi speciali”, che era inizialmente contenuto nel 3º comma(al quale il Tribunale continua, nonostante l’eliminazione, a fare riferimento nellamotivazione) (8).

Con disposizione analoga, l’art. 25425 prevede che lo statuto di una societàcooperativa possa attribuire allo Stato o a un ente pubblico il potere di nominare uno opiù amministratori, fermo che la maggioranza, anche in tal caso, deve essere di nominaassembleare.

A parte queste scarne disposizioni sulla funzione amministrativa e di controllo, ilcodice civile non contiene altre norme speciali, né la riforma del diritto societariointrodotta dal d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, come successivamente modificato e inte-grato (9), ha alterato questo assetto (10). Alle società a partecipazione pubblica si applicapertanto, in linea di principio, la disciplina societaria comune (11). E ciò vale anche per

nell’art. 2449 c.c.; e anche in Giorn. dir. amm., 2008, 521 ss., con nota di VITALE, La Corte diGiustizia “boccia” l’art. 2449 del codice civile.

(8) Sulle conseguenze di questa eliminazione riguardo al tema che ci occupa v. meglioinfra, § 3.

(9) In particolare per effetto del d.lgs. 6 febbraio 2004, n. 37, del d.lgs 28 dicembre2004, n. 310, e della l. 28 dicembre 2005, n. 262, o legge sul risparmio.

(10) Bisogna, però, precisare a riguardo che sebbene la riforma non modifichi ladisciplina sulle società a partecipazione pubblica, la configurazione dell’organo amministra-tivo e dei suoi poteri quale risulta nel nuovo art. 2380-bis c.c. (in particolare per l’attribuzioneesclusiva agli amministratori della gestione dell’impresa e dell’amministrazione della società,e per la connessa, esclusiva, responsabilità a loro carico) ha ripercussioni significative anchesulle società pubbliche, perché richiama tutti gli amministratori, a prescindere dalle modalitàdi nomina, al rispetto della clausola lucrativa: GUACCERO, Alcuni spunti in tema di governancedelle società pubbliche dopo la riforma del diritto societario, in Riv. soc., 2004, 843 ss.

(11) Dopo la riforma societaria, v., principalmente, GUACCERO, (nt. 10), 842 ss.; IBBA,Società pubbliche e riforma del diritto societario, ivi, 2005, 19 ss.; ID., Azioni ordinarie diresponsabilità e azione di responsabilità amministrativa nelle società in mano pubblica. Ilrilievo della disciplina privatistica, in Riv. dir. civ., 2006, II, 148 ss.; NAPOLITANO, Le societàpubbliche tra vecchie e nuove tipologie, in Riv. soc., 2006, 1000 ss.; COSSU, L’amministra-zione della s.r.l. a partecipazione pubblica, in questa Rivista, 2008, I, 627 ss.; CLARICH, Societàdi mercato e quasi amministrazioni, Roma, 2009, in http://www.giustizia-amministrativa.it,sebbene evidenziando l’opportunità, anzi la necessità, di distinguere le vere e proprie societàpubbliche dalle “quasi amministrazioni” (o “semi-amministrazioni”) — novero al qualevengono ricondotte le società in house providing, le società cui sono attribuite funzionipubbliche e le società che prestano servizi strumentali alle funzioni pubbliche — al fine didifferenziare anche la disciplina applicabile; GUERRERA, Lo statuto della nuova società “apartecipazione mista” pubblico-privata, in Riv. dir. civ., 2011, I, 548 ss., sebbene l’A. parli di“specialità debole” della società mista. Altri, tuttavia, segnalano che la presenza di ammini-stratori di nomina pubblica potrebbe essere, in qualche caso, il segnale del perseguimento diuno specifico interesse pubblico attraverso lo strumento societario, nel qual caso tutto lostatuto ordinario societario sarebbe applicabile solo previo vaglio di compatibilità con taleinteresse: ABBADESSA, La nomina diretta di amministratori di società da parte dello Stato e dienti pubblici (problemi ed ipotesi), in Impresa, amb., pubbl. amm., 1975, I, 385 ss., ove l’A.ritiene che, in tal caso, nell’intento del legislatore lo statuto dell’organo amministrativo deveessere adeguato “(...) alle esigenze dell’intervento pubblico in modo da assecondarne il migliorsvolgimento”.

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nomina, proroga e revoca degli amministratori salvi, ovviamente, gli specifici aspettiregolati dalle norme speciali contenute nell’art. 2449 (12).

Data, allora, questa parificazione, in via di principio, tra amministratori di nominapubblica e amministratori di nomina assembleare (e salve le peculiari modalità dinomina e revoca dei primi) nell’ipotesi in cui il mandato scada senza che abbia avutoluogo la sostituzione degli amministratori dovrebbe trovare applicazione la disciplinacomune in tema di prorogatio di cui all’art. 23852 c.c. Le norme speciali contenutenell’art. 2449 c.c. riguardano, infatti, solo gli atti di nomina e revoca dell’amministratoredi provenienza pubblica, mentre non regolano gli altri aspetti del rapporto tra l’ammi-nistratore e la società, e quindi neanche il regime di diritto comune della prorogatio allascadenza. Non c’è ragione, dunque, perché l’art. 23852 c.c. non debba essere applicato(anche) al consigliere di nomina pubblica.

L’istituto della prorogatio, tra l’altro, è inserito all’interno della disciplina dellas.p.a. (13) ma può essere considerato a tutti gli effetti un principio transtipico, che operaper tutte le società di capitali e le cooperative.

La fattispecie di cui all’art. 23852 c.c. è ben distinta, poi, da quella descritta nelsuccessivo art. 2386, ult. comma (14): pur avendo in comune una situazione di cessa-zione dell’organo amministrativo, nell’un caso si tratta di amministratore scaduto,nell’altro di amministratore venuto a mancare prima del termine naturale di sca-denza (15). Anche la disciplina applicabile alle due ipotesi è, conseguentemente, diversa:(solo) l’art. 23852 descrive una fattispecie di prorogatio, che è illimitata sia dal punto divista del contenuto, dato che gli amministratori scaduti non incontrano limitazioniriguardo alla tipologia dei poteri esercitabili (16), e sia dal punto di vista temporale,

(12) È importante precisare che se il potere speciale di designazione extra assemblearepromana da una legge speciale all’amministratore pubblico si applicheranno, per i requisiti diaccesso alla carica (a parte gli aspetti regolati nell’art. 2449 c.c.), anche la disciplina societariacomune e lo statuto societario, se e in quanto compatibili: così per quanto riguarda le causelegali di ineleggibilità e decadenza, ex art. 2382 c.c., e gli eventuali requisiti di onorabilità,professionalità e indipendenza, se previsti dallo statuto ai sensi dell’art. 2387 c.c. E ciò inquanto l’art. 2449 non disciplina questi aspetti. Se, invece, il potere speciale di designazioneextra assembleare promana da una clausola statutaria, la questione non si pone perché l’attoamministrativo di nomina dovrà rispettare in ogni caso i requisiti statutari: PERICU, Sub artt.2449-2450, in Società di capitali. Commentario a cura di Niccolini e Stagno D’Alcontres, III,Napoli, Jovene, 2004, 1303, testo e nt. 46. Sull’applicabilità alle società pubbliche dellostatuto societario generale, salvi gli specifici aspetti regolati nell’art. 2449 c.c., v. ancheFAUCEGLIA, Articolo 2449, in Codice commentato delle s.p.a., diretto da FAUCEGLIA e SCHIANO DI

PEPE, 2, Artt. 2436-2510, Torino, Utet, 2007, 1434.(13) Ai sensi dell’art. 23852, nuovo testo, “[l]a cessazione degli amministratori per

scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il consiglio di amministrazione è statoricostituito”.

(14) Ai sensi dell’art. 2386, ult. comma, nuovo testo, “se vengono a cessare l’ammini-stratore unico o tutti gli amministratori, l’assemblea per la nomina dell’amministratore odell’intero consiglio deve essere convocata di urgenza dal collegio sindacale, il quale puòcompiere nel frattempo gli atti di ordinaria amministrazione”.

(15) DIVIZIA, Il principio di continuità di funzionamento degli organi nelle società dicapitali, Milano, Giuffrè, 2011, 31 ss.

(16) Ivi compresa la legittimazione attiva e passiva all’azione in giudizio, come haevidenziato, con riferimento al diritto societario abrogato, Trib. Frosinone, 14 gennaio 1995,in Riv. dir. comm., 1996, II, 271 ss., con nota di MECHELLI, Sull’opportuno combinarsi dimisure cautelari tipiche ed atipiche in tema di impugnazione di deliberazioni assembleari. Inquesto caso il Tribunale riconosce l’interesse ad agire dell’amministratore in prorogatioriguardo alla richiesta di sospensiva dell’esecuzione di una delibera assembleare.

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giacché risponde all’obiettivo di scongiurare un vuoto di potere e, dunque, ha una duratapotenzialmente indeterminata, che cessa solo con la nomina dei successori.

L’art. 2386, ult. comma, di contro, descrive una fattispecie di supplenza, attri-buendo al collegio sindacale, cioè all’organo di controllo, poteri gestori (17) in viaeccezionale e transitoria, e limitatamente agli atti di “ordinaria amministrazione” (18).

Quanto al versante della legislazione speciale, non si rinvengono altre disposizionia regolare la materia. Il testo unico enti locali - T.u.e.l. di cui al d.lgs. 18 agosto 2000,n. 267, com’è noto, non si occupa del funzionamento delle società a partecipazionepubblica, né in generale né per lo specifico aspetto della funzione amministrativa, mareca soltanto, agli artt. 60 ss., una disciplina delle ineleggibilità che per quanto interessail caso in esame esclude che un consigliere di amministrazione di società a partecipa-zione pubblica possa ricoprire la carica di consigliere comunale (19).

2.1. Segue. ...e la disciplina pubblicistica sulla prorogatio degli organi ammini-strativi. — In ambito giuspubblicistico la disciplina generale in materia di prorogatiodegli organi amministrativi si rinviene nella l. 15 luglio 1994, n. 444, che è stata,appunto, applicata nel caso in commento.

La legge, rispondendo alle indicazioni della Corte costituzionale, disciplina per laprima volta in via generale la prorogatio dei pubblici uffici (20), che sino a quel momentoera stata regolata in parte da norme speciali sparse, e in parte dalla prassi (21).

L’art. 31 della legge, in particolare, dispone che “[g]li organi amministrativi nonricostituiti nel termine di cui all’articolo 2 sono prorogati per non più di quarantacinquegiorni, decorrenti dal giorno della scadenza del termine medesimo”.

Mentre durante il breve periodo di prorogatio possono adottare esclusivamente attidi ordinaria amministrazione (art. 31), ovvero atti urgenti e indifferibili precisandone, inquesto caso, le ragioni (art. 32), le eventuali adunanze e le deliberazioni assunte in unmomento successivo sono radicalmente nulle (art. 33).

Riguardo all’ambito di applicazione della legge è d’obbligo precisare che mentrenel diritto privato la prorogatio è un istituto a valenza e applicazione generalizzati, nonaltrettanto può dirsi per il diritto pubblico, avendo la Corte Costituzionale chiarito cheessa opera solo se, e nella misura in cui, sia espressamente regolata, e soprattutto chenon opera sine die (22), per non compromettere il rinnovo tempestivo delle cariche

(17) DIVIZIA, (nt. 15), 46, evidenziando che nella situazione descritta nell’art. 2386, ult.comma, come in tutte le fattispecie di supplenza, l’organo supplente è investito di unafunzione straordinaria e interinale, tesa al ripristino della normalità.

(18) In tal senso, scandendo le reciproche differenze tra le fattispecie descritte nell’art.23852 e nell’art. 2386, ult. comma, Cass., 4 giugno 2003, n. 8912, in Soc., 2003, 1494 ss.

(19) Più esattamente, l’art. 601, n. 10, T.u.e.l., stabilisce che “[n]on sono eleggibili asindaco, presidente della provincia, consigliere comunale, provinciale e circoscrizionale: (...)i legali rappresentanti ed i dirigenti delle società per azioni con capitale maggioritariorispettivamente del comune o della provincia (...)”.

(20) Sulla necessità di definire con chiarezza l’ambito applicativo e i limiti temporalidella prorogatio nella pubblica amministrazione si è pronunciata Corte cost., con la sentenza4 maggio 1992, n. 208, in Giur. amm. sic., 1992, 302 (e sul punto v. meglio infra, nt. 22).Sulla legittimità della l. n. 444/1994, che appunto intervenne a regolare per la prima voltaquesti aspetti, si pronunciò, successivamente, Corte cost., 30 dicembre 1994, n. 464.

(21) GALANTI, La proroga degli organi amministrativi: dalla corte costituzionale allegislatore e ritorno, in Riv. amm., 1995, II, 681 ss.

(22) Con la sentenza 4 maggio 1992, n. 208, (nt. 20), loc. cit., la Corte stabilisce chela prorogatio a tempo indeterminato degli organi amministrativi non è un principio generaledesumibile dal sistema normativo, e che, anzi, si pone in contrasto, tra gli altri, con il principio

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pubbliche (23). In questo senso, e “diversamente da quanto spesso si ritiene con opinionetralatizia, dal complesso normativo vigente non è possibile desumere che quella dellac.d. prorogatio di fatto, incerta nella sua durata, costituisca regola valevole in generaleper gli organi amministrativi” (24).

Ora, dal momento che la disciplina sulla prorogatio degli organi amministrativi siapplica anche alle società a partecipazione pubblica maggioritaria (e totalitaria, ovvia-mente), la l. 15 luglio 1994, n. 444, prevale sulla disciplina comune in tema di prorogatiodi cui all’art. 23852 c.c., in quanto legge speciale anteriore (là dove la legge generaleposteriore è costituita dall’art. 2449 c.c. come modificato dalla legge comunitaria 2010e dalla riforma del diritto societario).

La conseguenza è che, in applicazione dell’art. 31, l. n. 444/1994, il mancatorinnovo del consiglio di amministrazione della partecipata entro il quarantacinquesimogiorno successivo alla scadenza naturale del mandato ha fatto sì che l’organo fosse daconsiderare scaduto, e quindi decaduto, anche prima che l’assemblea provvedesse a unrinnovo delle cariche.

Si tratta, allora, di verificare la correttezza di questo percorso argomentativo, equindi di appurare che effettivamente ricorressero tutti i presupposti per l’applicazionedella legge.

3. L’iter argomentativo del Tribunale di Terni. — La prima argomentazioneportata dal Tribunale a sostegno della decisione, cioè l’appartenenza delle società apartecipazione pubblica al novero delle persone giuridiche pubbliche, non è, come si ègià osservato, in contestazione (25).

La seconda argomentazione, che verte sulla prevalenza della legge speciale sulladisciplina comune, è ugualmente pacifica anche se sollecita qualche considerazione.

Il Tribunale richiama l’inciso “sono salve le disposizioni delle leggi speciali (...)”che era contenuto nell’art. 24493 c.c., sebbene l’art. 24493 c.c. fosse stato, in realtà, giàa quel momento abrogato per effetto dell’art. 1, l. 25 febbraio 2008, n. 34 (26). Bisogna

di buon andamento della pubblica amministrazione. L’occasione per il pronunciamento erastata fornita dall’esame di due ordinanze di rimessione del T.A.R. Sardegna (ord. 11 aprile1990 e ord. 13 febbraio 1991) con le quali veniva sollevata la questione di legittimitàcostituzionale di una disposizione di legge regionale che prevedeva la decadenza degli organidi controllo non rinnovati entro sessanta giorni dalla scadenza. La Corte respingeva il ricorsoritenendo, appunto, non fondate le questioni.

(23) Corte cost., 4 maggio 1992, n. 208, (nt. 20), loc. cit.; e v. anche Corte cost., 22febbraio 2010, n. 68, in http://www.forumcostituzionale.it, con nota di FERRAIUOLO, La Cortecostituzionale torna sul tema della prorogatio delgi organi politici regionali. Considerazionia margine della sentenza n. 68 del 2010, con riferimento all’annullamento di leggi dellaregione Abruzzo adottate in regime di prorogatio dei relativi organi.

(24) Così Corte cost., 4 maggio 1992, n. 208, (nt. 20). E v. anche Corte cost. 22febbraio 2010, n. 68, (nt. 23), ove la precisazione che “(...) la generale e generica afferma-zione della proroga, per il lungo periodo elettorale, di tutti gli organi regionali, senza laprevisione di alcun limite sostanziale o procedimentale, urta con la ratio dell’istituto dellaprorogatio come punto di bilanciamento fra il principio di rappresentatività e quello dellacontinuità delle istituzioni”. La pronuncia fa salve, peraltro, alcune eccezioni alla regola stessaper gli enti locali, in quanto enti politici esponenziali di comunità, e per gli enti costituzionalie a rilevanza costituzionale, in quanto la loro attività non è sottoposta, come avviene inveceper gli organi amministrativi, all’art. 97 Cost. E sulla non applicabilità dell’art. 2385 c.c., ingenerale, agli amministratori di enti pubblici v. Cass., 11 dicembre 2007, n. 25944, in Giust.civ., Mass., 2007, 12.

(25) V. anche supra, § 1.(26) V. anche supra, § 1.

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dire, però, che questa circostanza non cambia nulla, dal momento che la l. n. 444/1994prevale sulla disciplina codicistica in ogni caso, e cioè a prescindere dalla circostanza chequesta prevalenza sia o meno esplicitamente ribadita da una disposizione di legge. Ilsenso dell’inciso “sono salve le disposizioni delle leggi speciali (...)” non doveva, ineffetti, essere quello, scontato e pertanto superfluo, di rimarcare il principio di specialità,ovvero la prevalenza della legge speciale sulla legge generale, bensì quello di sottolineareche la partecipazione pubblica a società di capitali, se non è governata da una specificalegge speciale che dispone diversamente rispetto a una certa società o a una certa classedi società, soggiace alla disciplina civilistica, e quindi anche agli artt. 2449 e 2451c.c. (27).

Né è possibile sostenere, ai nostri fini, che la l. n. 444/1994 sia stata implicitamenteabrogata dalla riforma societaria, mancando i presupposti per questa conclusione (28).

L’avvenuta abrogazione dell’art. 24493 non cambia nulla, dunque, in termini didisciplina applicabile al caso, e non è su questo fronte, pertanto, che si può arrivare aconcludere che alle società pubbliche maggioritarie si debba (tornare ad) applicare l’art.23852 c.c., cioè la disciplina comune sulla prorogatio degli amministratori.

L’applicazione della l. n. 444/1994 alle società pubbliche crea problemi, piuttosto,perché, come è stato da più parti evidenziato, la prorogatio breve di cui alla l. n.444/1994 presenta vistosi punti di contrasto con la Direttiva 68/151/CEE, delConsiglio, del 9 marzo 1968, o prima direttiva societaria, là dove, nell’interesse deiterzi, impone alle società di capitali la massima stabilità degli atti societari e, una voltaperfezionati gli adempimenti pubblicitari, di rendere inopponibili i vizi della nominadegli organi sociali. In applicazione di tali principi, gli atti compiuti dall’amministratorescaduto restano validi (29). Per tale ragione si può concludere che l’applicazione della l.n. 444/1994 alle società a partecipazione pubblica richiede un’interpretazione corret-tiva (e) adeguatrice rispetto ai principi di diritto societario comunitario e nazionale (30).

Ma il punto ancora più decisivo, in ordine all’applicabilità dell’art. 23852, si cogliecon riferimento alla terza argomentazione. Il Collegio non ha alcuna esitazione in ordineal fatto che anche in questa circostanza debba operare la disciplina sulla prorogatio degliorgani amministrativi di cui all’art. 61, l. n. 444/1994 in quanto ritiene che l’art. 11 dellalegge, là dove utilizza la locuzione “concorrono alla nomina”, comprenda qualsiasiforma di nomina in qualche modo riconducibile all’ente pubblico, e quindi non solo la

(27) DI CATALDO, Gli statuti speciali delle società azionarie, in questa Rivista, 1991, I,475 ss.; diffusamente IBBA, Le società «legali», Torino, Giappichelli, 1992; ID., Gli statutisingolari, in Trattato Colombo-Portale, VIII, Società di diritto speciale, Torino, Utet, 1992,525 ss., per la distinzione tra specialità-peculiarità e specialità-difformità; CIRENEI, Le societàper azioni a partecipazione pubblica, ivi, 111 ss.; RORDORF, Le società “pubbliche” nel codicecivile, in Soc., 2005, 42.

(28) In effetti, manca il presupposto per l’abrogazione implicita, cioè l’incompatibilitàtra le nuove disposizioni e quelle precedentemente vigenti, o, in alternativa, il fatto che lanuova disciplina regoli diversamente e integralmente la materia, come osserva DIVIZIA (nt. 15),197.

(29) IBBA, Sistema dualistico e società a partecipazione pubblica, in Riv. dir. civ., 2008,II, 590, ivi ricordando che proprio in attuazione della Direttiva 68/151/CEE, è stataintrodotta la regola secondo la quale i vizi della nomina degli amministratori non sonoopponibili ai terzi a partire dal momento in cui la nomina stessa è iscritta nel registro delleimprese, ex art. 2383, ult. comma; ID., Forma societaria e diritto pubblico, in Riv. dir. civ.,2010, I, 370; GUACCERO, (nt. 10), 857.

(30) Come quella proposta da IBBA, Forma societaria, (nt. 29), loc. cit.; ID., Sistemadualistico, (nt. 29), 591, testo e nt. 89.

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nomina, o la designazione, extra-assembleare diretta ma anche la nomina assemble-are (31).

È da ritenere, invece, che l’art. 61 della legge faccia riferimento a un potere specialedi designazione diretta, o comunque vincolata (32) che può avere, alternativamente, unafonte legale come nel caso dell’art. 2449 c.c., o una fonte statutaria (33) come nel casodelle golden shares di cui agli artt. 2 ss., l. 30 luglio 1994, n. 474 (34).

Il coordinamento sistematico tra diritto societario e diritto pubblico in subiectamateria esige, perciò, che alla legislazione speciale in tema di prorogatio degli organiamministrativi venga data un’interpretazione restrittiva o comunque circoscritta (35),riservata alle due fattispecie della nomina diretta extra assembleare e della designazione

(31) Nel caso in questione, come si è già osservato (supra, nt. 4), la partecipazione alcapitale della “A.m.a.n. s.c.p.a.” (il 66%) consentiva al Comune di fare eleggere in assembleaordinaria almeno un amministratore.

(32) CABRAS, Prorogatio e spoil system per gli amministratori nelle società in manopubblica, in http://www.federalismi.it, consultato il 23 maggio 2012, 5 del documento.

(33) Sebbene la fonte del potere speciale non debba necessariamente essere lo statutosocietario, l’imposizione di golden shares statali nell’ordinamento italiano è stata da sempreconseguita, come è noto, attraverso clausole statutarie, come osserva FRACCHIA, La costitu-zione delle società pubbliche e i modelli societari, in Dir. dell’economia, 2004, 616 s.

(34) Golden shares in senso stretto sono i poteri speciali che lo statuto delle societàprivatizzate può attribuire al socio pubblico ai sensi dell’art. 4, l. 30 luglio 1994, n. 474, diconversione del d.l. 31 maggio 1994, n. 332, che recava l’originaria disciplina sui poterispeciali nelle società derivanti della privatizzazione sostanziale delle partecipazioni statali.Così anche il potere speciale di nomina di cui all’art. 2, l. n. 474/1994, nel testo modificatodall’art. unico, 227º comma, l. 24 dicembre 2003, n. 350 (legge finanziaria 2004) e dalD.P.C.M. 10 giugno 2004. Nella versione originaria l’articolo contemplava la possibilità, pergli statuti, di prevedere il diritto speciale dello Stato alla nomina di almeno uno, e fino almassimo di un quarto, degli amministratori e di un sindaco: v. COSSU, Il voto di lista traminoranza numerica e minoranza sostanziale, nota a Trib. Roma (ord.), 18 marzo 1996, inRiv. not., 1998, II, 1279 ss. Con la l. finanziaria 2004 il potere speciale di nomina è statoridotto al potere di nominare un amministratore senza diritto di voto, visto il trend legislativoverso il ridimensionamento dei poteri speciali pubblici: GOISIS, Contributo allo studio dellesocietà in mano pubblica come persone giuridiche, Milano, Giuffrè, 2004, 202 ss.; PUGLIELLI

- RUOTOLO, Nomina e revoca degli amministratori nelle società a partecipazione pubblica (ilnuovo testo dell’art. 2449 c.c.), in CONSIGLIO NAZIONALE NOTARIATO, Commissione studi d’im-presa. Studio n. 150-2008/I, 2008, 6 ss. Con la procedura di infrazione n. 2009/2255, laCommissione CE rilevava, tuttavia, che la l. n. 474/2004 risultava essere (ancora) lesiva dellalibertà di stabilimento e della circolazione dei capitali. Essa è stata, pertanto, ancoramodificata dal d.l. 15 marzo 2012, n. 21, convertito in l. 11 maggio 2012, n. 56. Nellospecifico, all’art. 11, l. n. 56/2012 sono individuate le attività strategiche chiave, in relazionealle quali possono essere esercitati il veto all’adozione di delibere dell’assemblea o degli organidi amministrazione aventi ad oggetto fusione, scissione, trasferimento dell’azienda o di ramidi essa, trasferimento all’estero della sede, mutamento dell’oggetto sociale, scioglimento,opposizione all’acquisto di partecipazioni in un’impresa di rilevante interesse strategico daparte di un soggetto diverso dallo Stato italiano, da enti pubblici italiani o da soggetti da questicontrollati. Riguardo ai settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni (art. 22, l. n.56/2012), qualsiasi delibera, atto o operazione, adottati da una società che detiene uno o piùdegli attivi individuati ai sensi del comma 1, che abbia per effetto modifiche della titolarità odel controllo, è notificato, entro dieci giorni e comunque prima che vi sia data attuazione, allaPresidenza del Consiglio dei Ministri.

(35) CABRAS, (nt. 33), 9; PERICU, (nt. 12), 1313, nt. 9; GUACCERO, (nt. 10), 843 ss. Suiproblemi di coordinamento tra la normativa speciale sulla proroga degli organi amministratividi cui alla l. n. 444/1994 e gli artt. 2449 e 2450 adde GHEZZI - VENTORUZZO, La nuovadisciplina delle partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici nel capitale delle società perazioni: fine di un privilegio?, in Riv. soc., 2008, 671, testo e nt. 7.

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vincolata, quest’ultima fondata su una norma di legge come l’art. 2449 c.c. o su unaclausola statutaria.

Deve ritenersi esclusa, invece, dall’ambito di applicazione della l. n. 444/1994l’elezione assembleare (36), cioè la nomina che costituisca il risultato di una votazione inassemblea nella quale l’amministratore di estrazione pubblica venga eletto (solo) inquanto il Comune è socio di maggioranza, poiché in tal caso manca l’esercizio di unpotere speciale.

In virtù delle considerazioni sopra esposte, nel caso in esame non ricorrevanodunque, a nostro avviso, le condizioni per l’applicazione della l. n. 444/1994 e doveva,invece, trovare applicazione la disciplina comune di cui all’art. 23852 c.c. (37).

Né può essere decisiva la considerazione dei danni connessi alla permanenza incarica di organi scaduti (che sarebbe la conseguenza dell’applicazione del regimecomune della prorogatio, ex art. 23852 c.c.). Per altro verso si potrebbe, infatti, replicareche i danni che possono scaturire dalla paralisi dell’attività conseguente alla scadenzadegli organi sociali sono certamente maggiori, specie se si pensa alla (sanzione della)nullità di tutti gli atti compiuti dopo lo spirare del quarantacinquesimo giorno dallascadenza della carica; sanzione stabilita negli artt. 33 e 62, l. n. 444/1994 (38).

L’applicazione dell’art. 23852 c.c. avrebbe comportato, di contro, che la duratadella prorogatio avrebbe anche potuto essere indeterminata, salvo il limite generale dellaconservazione della funzionalità dell’ente (la prolungata inattività dell’assemblea chenon provveda alla sostituzione degli amministratori integra, infatti, la causa di sciogli-mento di cui all’art. 24841, n. 3, c.c. (39).

Con la quarta argomentazione il Tribunale richiama la tesi del rapporto dirappresentanza che sussisterebbe tra ente pubblico e amministratore nominato dalmedesimo.

In realtà, con specifico riferimento all’art. 2449 c.c. si è rilevato che quand’anche

(36) PERICU, (nt. 12), 1302, testo e nt. 42, osservando come, altrimenti, non avrebbesenso distinguere, nell’art. 24492 c.c., gli organi di nomina pubblica da quelli “nominatidall’assemblea”; GUACCERO, (nt. 10), 843 ss. L’A. fa riferimento anche ai poteri di nomina dicui all’art. 2450 giacché scriveva prima dell’abrogazione di quest’ultimo ad opera dell’art. 3,co. 1, l. 6 aprile 2007, n. 46, o legge comunitaria 2007; OPPO, Pubblico e privato nelle societàpartecipate, in Riv. dir. civ., 2005, I, e in ID., Scritti giuridici, VII, Vario diritto, Padova,Cedam, 2005, 341; DONATIVI, La nomina pubblica alle cariche sociali nelle società per azioni,in Trattato di diritto commerciale, fondato da Buonocore e diretto da Costi, sez. IV, t. 4.VII,Torino, Giappichelli, 2010, 377.

(37) Per l’applicabilità dell’art. 23852 c.c., RORDORF, (nt. 27), 428. Tendenzialmenteorientato nello stesso senso anche GALANTI, (nt. 21), 686, il quale in primo luogo osserva chel’art. 23852 continua sicuramente ad applicarsi alle società a partecipazione pubblica mino-ritaria (e a quelle prive di partecipazione azionaria pubblica, riferendosi all’abrogato art.2458), e secondariamente che la volontà legislativa di non mantenere in vigore l’art. 23852 perle società a partecipazione pubblica maggioritaria e totalitaria avrebbe richiesto una presa diposizione esplicita, in tal senso, da parte del legislatore.

(38) IBBA, Forma societaria, (nt. 29), 370; ID., Le società a partecipazione pubblica:tipologia e discipline, in Le società “pubbliche”, a cura di Ibba, Malaguti e Mazzoni, Torino,Giappichelli, 2011, 17.

(39) CABRAS, (nt. 32), 7 del documento. In assenza di norme speciali a regolarediversamente la materia, dovrebbe, cioè, trovare applicazione la disciplina comune in materiadi scioglimento di cui all’art. 24841, n. 3, per l’ipotesi in cui il consiglio di amministrazionedecaduto a seguito della scadenza della prorogatio breve non sia stato ricostituito (la societàentrerebbe in stato di liquidazione per impossibilità di funzionamento e continuata inattivitàdell’assemblea nel rinnovare l’organo amministrativo).

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l’ente pubblico sia titolare di un potere speciale di nomina e revoca, nel momento in cuiesercita tale potere nominando un proprio “rappresentante” in consiglio di amministra-zione “(...) non affida a questo un mandato diverso da quello a cui gli amministratori (...)devono generalmente dare esecuzione (i.e. di perseguire l’oggetto sociale)” (40) e dicurare l’interesse sociale al pari degli amministratori di nomina assembleare (41), néricorre la relazione che lega il dirigente pubblico o l’assessore comunale all’amministra-zione di riferimento (42). Anche in altri settori dell’ordinamento, come in materia difondazioni musicali, si ha la conferma dell’assunto per il quale l’amministratore nomi-nato (e, pertanto, revocabile) da un ente pubblico non è — evidentemente — un suorappresentante stricto sensu.

Se, dunque, la designazione extra assembleare che avvenga in virtù (dell’esercizio)di poteri speciali non può essere considerata, in generale, manifestazione di un rapportodi rappresentanza in senso stretto, ancor meno lo è la nomina assembleare.

Si conferma, dunque, anche sotto questo aspetto che non sussistevano i presup-posti per l’applicazione della l. n. 444/1994.

4. Conclusioni. Spunti di confronto tra interesse sociale e interesse pubblico nellesocietà a partecipazione pubblica. — Al di là della soluzione adottata, la motivazionesottende, come si è già osservato, la sussistenza di un rapporto di rappresentanza tra entedesignante (o nominante) e amministratore designato (o nominato). Si afferma, infatti,in motivazione che nel caso di specie non trova applicazione la disciplina societariacomune, né, conseguentemente, viene in rilievo “(...) — avendo in questo caso impor-tanza secondaria e recessiva — l’interesse sociale quale interesse puramente societario inrelazione al quale, se non viene effettuata la sostituzione dei componenti degli organisociali entro la scadenza del temine di prorogatio, si verifica la causa di scioglimento dicui all’art. 24841, n. 3, c.c.”.

L’assunto di fondo della motivazione non è condivisibile, dal momento chel’amministratore nominato in sede extra-assembleare, sebbene sia portatore dell’inte-resse pubblico in virtù di una relazione extra-societaria con l’ente nominante, ècomunque tenuto a perseguire l’interesse sociale di marca lucrativa al pari degli altri

(40) PERICU, La giurisdizione sulle controversie in materia di nomina o revoca diamministratori o sindaci di società ex artt. 2449 e 2550, cod. civ. Brevi note, nota a T.A.R.Sardegna, 21 novembre 2005, n. 1920, in Riv. giur. sarda, 2006, I, 797.

(41) Si è chiarito, infatti, come gli amministratori di nomina assembleare e gli ammi-nistratori di nomina pubblica “(...) rispondano e siano responsabili solo ed esclusivamentedella cura dell’interesse sociale, e non siano soggetti a due distinti doveri e a due autonomefonti di responsabilità, regolate da regimi diversi”: PERICU, (nt. 12), 1300; nello stesso sensoCOSSU, Società aperte e interesse sociale, Torino, Giappichelli, 2006, 198 s.

(42) COSSU, La revoca degli amministratori di nomina pubblica dal consiglio diamministrazione della fondazione ente lirico, nota a T.A.R. Sardegna, 7 maggio 2008, n.1051, in Riv. giur. sarda, 2010, I, 203 s., ove l’osservazione che il consigliere di amministra-zione — nominato, in questo caso, dalla Regione nella fondazione ente lirico — non è legatoda un rapporto di rappresentanza in senso stretto, tale da consentirne la revoca ad nutum làdove abbia ad incrinarsi il rapporto fiduciario. Non può, parimenti, raffigurarsi tra l’ammi-nistrazione nominante e l’amministratore nominato un rapporto di servizio, come osserva, tragli altri, DI GASPARE, La responsabilità amministrativa degli amministratori di società dicapitale partecipate da enti pubblici o società dagli stessi controllate (art. 16-bis legge n.31/2008) e la giurisdizione della Corte dei conti, in Scritti in onore di Capriglione, a cura diAmorosino, Alpa, Troiano, Sepe, Conte, Pellegrini e Antonucci, II, Padova, Cedam, 2010,1021.

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amministratori (43). L’interesse pubblico è, infatti, ad ogni effetto un interesse extra-sociale (44) (salvo che una legge speciale non lo qualifichi diversamente). Spetta,dunque, all’amministratore nominato in base ad un atto extra-societario evitare lepossibili, reciproche, interferenze tra i due ordini di rapporti (45), ed eventualmentedisattendere le istruzioni pubbliche se incompatibili con i suoi doveri istituzionali e conl’interesse sociale, salvo che una norma di legge speciale non imponga una diversagerarchia degli interessi (46). In tal senso, il condizionamento, o influenza, che l’entepubblico nominante, o designante, può esercitare sull’amministratore suo “fiduciario”(nominato in assemblea grazie al suo voto) non ha un peso e una rilevanza diversi daquelli che il socio di controllo privato può esercitare, parimenti, sull’amministratore suo“fiduciario” (47).

Se, dunque, anche gli amministratori di nomina pubblica devono conformare ognisingola scelta gestionale e operativa al perseguimento dello scopo societario tipico (48),quale che sia la natura dell’atto di nomina dell’amministratore esso non è in grado diconferire il rango di interesse sociale all’interesse pubblico dell’ente nominante (49). Daquesto punto di vista, anzi, proprio la disciplina societaria riformata, nel riservare agli

(43) La dottrina tradizionale postula l’irriducibile eterogeneità dell’interesse pubblicoe dello scopo lucrativo: ex pluris v. SENA, Problemi del cosiddetto azionariato di Stato:l’interesse pubblico come interesse extrasociale, in Riv. soc., 1958, 46 ss. Successivamente, siè, invece, ammesso che la presenza di un interesse pubblico possa comportare un amplia-mento della causa societaria, ma in ogni caso mai una trasformazione della stessa, nel sensoche “l’interesse pubblico non può compromettere l’originaria funzione tipica del contratto, diproduzione e divisione degli utili fra i soci”: MARASÀ, Le «società» senza scopo di lucro,Milano, Giuffrè, 1974, 390 (anche se alcuni ritengono che nelle società miste l’interessesociale coesiste in una situazione di compromesso con la causa del contratto: G. ROSSI, Lasocietà per azioni con partecipazione pubblica, in Inchieste di diritto comparato, a cura diROTONDI, 5, II, I grandi problemi della società per azioni nelle legislazioni vigenti, Padova,Cedam, 1976, 1632). Questi risultati sono stati rimarcati da CIRENEI, Le società per azioni apartecipazione pubblica, in Trattato Colombo - Portale, 8, Società di diritto speciale, Torino,Giappichelli, Utet, 1992, 137; ID., Riforma delle società, legislazione speciale e ordinamentocomunitario: brevi riflessioni sulla disciplina italiana delle società per azioni a partecipazionepubblica, in Dir. comm. internaz., 2005, 50 ss.; FRENI, Le trasformazioni degli enti pubblici,Torino, Giappichelli, 2004, 259 ss.; OPPO, (nt. 36), 346 s.; PORTALE, Fondazioni «bancarie» ediritto societario, in Riv. soc., 2005, 26 ss.; IBBA, Società pubbliche, (nt. 11), 4 ss.; GOISIS, (nt.34), 146 ss.; e, con specifico riferimento al rapporto tra interesse pubblico e interesse sociale(lucrativo), da COSSU, (nt. 41), 198 s.; SANTONASTASO, Le società di diritto speciale, in TrattatoBuonocore, IV, t. 10, Torino, Giappichelli, 2009, 488 ss.

(44) PERICU, (nt. 12), 1301; COSSU, (nt. 41), 198.(45) PERICU, (nt. 12), 1310; CALABRÒ - TORCHIA, Conflitti di interesse e meccanismi di

governance nelle local public utilities italiane, in Banca, impr. soc., 2011, 112.(46) CIRENEI, Riforma delle società, (nt. 43), 50 ss.(47) PERICU, (nt. 12), 1301. E “(...) [n]aturalmente di fatto l’azionista ben potrà — non

diversamente da qualsiasi terzo — far pervenire agli amministratori consigli, suggerimenti,inviti e perfino, se ritenga di qualificarli così, ‘ordini’, ‘istruzioni’, ‘direttive’ et similia: ma innessun caso gli amministratori avranno onere alcuno, quanto meno sul piano giuridico/formale, di rispondergli o di rendere conto a lui del loro operato, e meno ancora avranno alcunvincolo di obbedienza, così come, peraltro, neppure potranno invocare (...) il fatto di averprestato ossequio alle indicazioni ricevute in via extra-assembleare dal socio (o perfinodall’intero azionariato)”: SCHLESINGER, I poteri extra-assembleari dell’azionista di controllo, inRiv. dir. priv., 1996, 445.

(48) CAMPOBASSO, La costituzione delle società miste per la gestione dei servizi pubblicilocali: profili societari, in Riv. soc., 1998, 406; GUACCERO, (nt. 10), 847 s.; PERICU, (nt. 12),1301 s.; COSSU, (nt. 41), 168 ss.

(49) COSSU, (nt. 41), 241.

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amministratori la gestione dell’impresa, l’amministrazione della società e la responsa-bilità per entrambe, avvalora l’eventualità che l’organo amministrativo possa subireun’azione di responsabilità per i danni causati alla società per effetto della deviazionedall’interesse sociale lucrativo, e ciò quand’anche quella deviazione derivi dall’agire inconformità al volere dell’azionista pubblico espresso in assemblea (50). In questaprospettiva, all’amministratore di nomina pubblica corre, piuttosto, l’obbligo, ai sensidell’art. 23911 c.c., nuovo testo, di segnalare agli altri amministratori e al collegiosindacale l’interesse pubblico quale interesse rilevante che egli abbia, in questo caso perconto terzi, rispetto a una o più operazioni determinate (51).

La disciplina comune in materia di prorogatio è, invece, pienamente funzionale alperseguimento dell’interesse sociale, posto che il potere degli amministratori durante laprorogatio ex art. 23852 c.c. non subisce, come si è già ricordato, alcuna limitazione sinquando non abbiano avuto luogo la nomina e l’accettazione della carica da parte deinuovi nominati, o quanto meno della maggioranza di questi (52).

Non è dato, peraltro, di sapere se gli altri soci fossero pubblici o privati, né ilTribunale accenna a questi aspetti in motivazione.

Quand’anche la compagine si componesse esclusivamente di soci pubblici locali efossero integrati i requisiti dell’in house providing societario (53), peraltro, le nostreconclusioni resterebbero confermate: da un lato il legislatore comunitario, nel discipli-nare l’in house providing (54), non ha previsto deviazioni dallo scopo societario tipico,e il legislatore nazionale, nel Testo unico enti locali di cui al d.lgs. 18 agosto 2000, n.267 (55), non ha introdotto, come si è già ricordato (56), né norme speciali in materia diamministrazione delle società a partecipazione pubblica, né norme speciali che autoriz-zino una deviazione dallo scopo societario tipico.

Anche per il modello, che pure per certi aspetti è peculiare dal punto di vista delparadigma causale e organizzativo, della società in house providing, si confermerebbe,dunque, che gli amministratori hanno l’obbligo di perseguire lo scopo societario tipico

(50) GUACCERO, (nt. 10), 848.(51) In questo senso, anzi, l’amministratore di nomina pubblica è liberato dall’onere di

autovalutare il rapporto tra interesse proprio e interesse sociale, dovendo fornire agli altriamministratori e al collegio sindacale un rapporto dettagliato sulla natura e anche sull’originedell’interesse rilevante: MINERVINI, Gli interessi degli amministratori di s.p.a., in Il nuovodiritto delle società. Liber Amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa ePortale, 2, Assemblea - Amministrazione, Torino, Utet, 2007, 587.

(52) Tra gli altri, v. ANGELILLIS, Sub art. 2385. Cessazione degli amministratori, inCommentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi e Notari, Artt.2380-2396 c.c., a cura di Ghezzi, Milano, Egea Giuffrè, 2005, 235 s.; FERRARA JR - CORSI, Gliimprenditori e le società15, Milano, Giuffrè, 2011, 552.

(53) Sebbene nella fenomenologia dell’in house providing societario l’ipotesi del socio(pubblico) unico sia dominante, è generalmente ammessa anche l’ipotesi di un in houseproviding plurisoggettivo, o pluripersonale, purché i più soci pubblici siano animati dainteressi omogenei, non confliggenti: sul punto sia consentito rinviare a COSSU, Le s.r.l. inhouse providing per la gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica nel dirittocomunitario e nazionale, in Le società “pubbliche”, a cura di Ibba, Malaguti e Mazzoni, (nt.38), 247, nt. 16, 17, 18.

(54) Non è questa la sede per illustrare il tema sul quale, essenzialmente, si rinvia alRegolamento CE 23 ottobre 2007, n. 1370 — che ha definito, sebbene con riferimento alcontesto particolare dei servizi di trasporto pubblico locale, l’in house providing societario —e alla ricca giurisprudenza della Corte di Giustizia.

(55) Come successivamente modificato e integrato: v. supra, nt. 2.(56) V. supra, fine § 2.

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(lucrativo) (57), e che anche in questo caso l’interesse pubblico si realizza (proprio)attraverso l’attività esercitata mediante la partecipazione societaria (58).

MONICA COSSU

(57) Per lo specifico aspetto del rapporto tra in house providing societario, obblighidegli amministratori e interesse sociale sia consentito rinviare a COSSU, (nt. 53), 264 s., nt.85-86.

(58) Per tutti, OPPO, Diritto privato e interessi pubblici, in Riv. dir. civ., 1994, I, e in ID.,Scritti giuridici, VI, Principi e problemi del diritto privato, Padova, Cedam, 1992, 44.

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