SISTEMI GIURIDICI COMPARATI

Significato della parola “comparare”: confrontare, mettere a raffronto due fenomeni per valutare se questi elementi si assomigliano o quanto sono diversi e per cosa.In senso giuridico significa confrontare due istituti per scoprirne le analogie e le differenze. È possibile ogni forma di comparazione.

I presupposti per una corretta comparazione sono due:

1. Pluralità degli ordinamenti giuridici;2. Omogeneità dei soggetti messi a confronto: questo significa che

tradizionalmente la comparazione si è sviluppata tra stati cioè ha sempre avuto un carattere statuario. Oggi la situazione è diversa infatti abbiamo visto affiancare agli ordinamenti statuari ordinamenti internazionali o sovranazionali (ad esempio U.E.). Si può quindi affermare che oggi nella comparazione sono presenti anche gli ordinamenti sovranazionali o internazionali.Importante ricordare che quindi l’omogeneità riguarda la somiglianza e non l’identità.

Nel XX sec si è registrata una forte tendenza che ha visto nascere e moltiplicarsi stati federali e regionali, portando così ad un aumento di autorità giudiziarie, legislative quindi ad un aumento di poteri. Il panorama viene così a complicarsi perché porta gli stati a confrontarsi con gli organi interni agli stati stessi si comparano oltre alle leggi stati federali con le leggi degli stati membri di questi.

Storia della comparazioneL’uso della comparazione in ambito giuridico ha origini molto antiche tali da far credere, ad alcuni, che sia ricollegabile alla nascita delle città.

Comparazione antica sul piano pratico.Nel VI sec a.C. Solone, grande giurista e letterato greco, girò il mondo prima di scrivere il Corpus delle leggi ateniesi per verificare come nacquero le altre città, studiandole e riprendendo i modelli più adatti.Anche le XII tavole romane si dicono approvate dopo lo studio delle leggigreche.

Comparazione antica sul piano teorico.Aristotele nel libro “La politica” elabora le teorie delle forme di governo. Le riflessioni fatte sono talmente importanti che ancora oggi sono utilizzate nello studio delle forme di governo. Il filosofo greco

per creare le categorie (tirannia, democrazia, oligarchia…) compara una serie di costituzioni di stati perciò anch’egli utilizza il metodo comparatistico.Lo stesso principio della separazione dei poteri nasce da una tradizione comparatistica: elabora quelle riflessioni che dal 1648 costituiscono lo stato di diritto. Il principio di separazione dei poteri nasce quindi dallo studio di istituti inglesi comparati con gli istituti francesi.( In realtà le riflessioni di Montesquieu sono frutto di una cattiva interpretazione poiché questo crede che il principio della separazione dei poteri sia proprio dell’ Inghilterra (Parlamento fa leggi, giudici indipendenti…). In verità gli istituti inglesi del tempo non erano questi: l’organo legislativo era il “King of Parlament composto da House of Lords, House of Commons, approvazione del Re che dava un consenso politico-istituzionale.)

Nonostante questi esempi il diritto comparato come disciplina autonoma è molto recente.Fa la sua comparsa nella seconda metà dell’800. Si è soliti fissare la data di nascita nel 1900 cioè in data del 1° Convegno del diritto comparato, tenuto a Parigi.I giuristi francesi si approcciano a questa disciplina con un principio riformatore, avanzato: la necessità di trovare e creare regole per garantire e costruire la convivenza pacifica tra nazioni. Ciò avviene guardando all’interno della propria esperienza giuridica, dell’influenza giuridica dei propri ordinamenti.Le riflessioni del congresso saranno recuperate nel 1919 con la Società delle Nazioni e nel 1948 con la nascita dell’ONU.

Con la crisi del potere degli stati nazionali (sistema di Westfalia 1648)si ha superamento della condizione monistica perciò si ha un pluralismo: per risolvere un caso concreto bisogna trovare la regola da applicare. Siviene a creare la comparazione come una scienza giuridica, autonoma e positiva: attraverso il metodo è in grado di evidenziare le relazioni trai vari ordinamenti passando da una moltitudine di conoscenze particolari alla conoscenza dell’ordinamento prima e del sistema poi.

Da alcuni anni si assiste a sempre maggiori commistioni fra ordinamenti statali. Si sta tornando verso un sistema pluralista. Si ha però una pluralità di fonti ma non una pluralità di regole: per risolvere il caso bisogna trovare la singola regola. È un motivo per il quale si assiste aduna sempre maggiore importanza del diritto comparato (uso del web; fenomeno migratorio che porta gli stati ad avere una pluralità etnica- espressione di diverse culture, anche giuridiche).

La comparazione consta di 4 principali obiettivi:

Elemento di conoscenza: conoscere gli altri.

Cultura dominante, sistema economico, religione caratterizzano uno stato. In questo contesto che ruolo ha il diritto? Ci sono ordinamenti in cui la religione e il diritto sono separati (maggiorparte degli stati europei), così come esistono ordinamenti in cui religione e diritto non sono scissi ma la legge è il testo sacro (Islam).Ci sono stati in cui il diritto non è separato dalla cultura, in cui un gesto simbolico assume una rilevanza di diritto.Regole e istituti che appaiono assoluti e incontestati possono essere messi in discussione in altri ordinamenti. Ad esempio ordinamenti che non hanno diritto di uguaglianza possono studiarlo perché presente in altri e applicarlo. Infatti esistono stati in cui è importante il ruolo delle caste (diritto indù)Es: i cinesi hanno trovato difficoltà nella traduzione del diritto soggettivo poiché la tradizione giuridica precedente aveva creato un diritto della comunità in cui si annientavano tutti i diritti personali dei singoli soggetti.comparazione serve a conoscere gli altri, soprattutto le diversità.

Come Canone interpretativo.Il giurista contemporaneo tedesco Haberle ha sostenuto che il diritto comparato sia il 5° criterio d’interpretazione. Quando i primi quattro sono insufficienti posso avvalermi del 5° criterio per applicare meglio il diritto nazionale.Ecco perché le corti più importanti, soprattutto quelle costituzionali, possono avvalersi della comparazione per vedere come casi simili o materie siano interpretate o studiate nei diversi stati.la comparazione può quindi anche essere un ausilio.

Elemento di politica di diritto.De iure commendo: ricorso alle leggi. Si rifà alla comparazione delle leggi degli altri stati. Si valutano le altre norme, la loro qualità e le loro caratteristiche per ottenere una migliore norma.

Fattore d’integrazione tra ordinamenti.Se riconosco il diritto comparato più facilmente comprendo le relazioni dei popoli stranieri. Se voglio istituire un trattato perregolarizzare la pesca in sicilia e voglio stipulare il trattato con la tunisia devo sapere quali siano le leggi sulla pesca in tunisia.Il fattore del diritto comparato si è sviluppato talmente tanto traordinamenti che è divenuto uno strumento normativo.Es: art 38 caso e) dello statuto della Corte permanente di giustizia internazionale (tribunale dell’Aia per tutela dei dirittifondamentali)ha varie fonti da cui trarre origine tra cui i

principi generali riconosciuti dagli stati. Principi che si rifannoalle regole interne a ciascuno degli stati ma siccome sono omogeneela corte decide di applicarli e utilizzarli come fonte del diritto.Es: art 6 Comunità dell’UE in assenza di corte europea faceva riferimento alle tradizioni costituzionali dei paesi europei.

Distinzione tra la comparazione e le discipline di confine

Innanzitutto è essenziale elencare quali sono le discipline di confine(di cui lo stesso comparatista si avvale): Diritto straniero; Storia deldiritto, Teoria generale del diritto; Etnologia del diritto; Dirittodell’Unione.

Storia del diritto: valuta i fatti di per sé e quando mette inrelazione più fatti lo fa seguendo una linea diacronica. Lacomparatistica compara una pluralità di ordinamenti e utilizzaanche forme sincroniche.

Diritto straniero: può essere studiato senza necessariamentecomparare.

Diritto europeo: costituisce un ordinamento a sé stante. Lacomparatistica può usare il diritto europeo ma sono due cosediverse.

Etnologia giuridica: studio dei popoli definiti primitivi, alcuniancora esistenti, per studiare l’origine del diritto. Da alcuni èconsiderata una branca dello stesso diritto comparato tuttaviarimangono approcci diversi. Secondo Pizzorusso rimangono separati.

Sistemi giuridici comparati

Materia d’insegnamento nuova che fa una sintesi dei problemi e dei principi generali delle due discipline precedenti (d. pubblico e d. privato comparato).

Significa che si comparano gli ordinamenti considerati nella loro complessità. Lo scopo precipuo è operare una macrocomparazione e microcomparazione.

La macro-comparazione significa comparare nel complesso, osservando i singoli ordinamenti giuridici e fotografandone le caratteristiche di fondo. In questo modo si vengono a creare e distinguere categorie generali. Lo scopo della macro-comparazione è quello di esaminare gli ordinamenti esistenti e di comprenderli e riassumerli in famiglie con caratteristiche simili. Serve a razionalizzare l’esistente riducendoloa caratteristiche principali generali.

La micro-comparazione significa ridurre una moltitudine di ordinamenti ad un numero limitato di sistemi giuridici. È limitata a singole materie o istituti.

Molto importante è la questione del merito su cui risulta essere fondato il ragionamento giuridico. I sistemi giuridici racchiudono traloro ordinamenti statali simili. A differenziarli non sono solo in concetti ma anche la posizione del diritto nella società e poi si analizzano le categorie. Tra i vari ordinamenti ci sono poi differenzedi scienza. Il metodo utilizzabile può essere duplice:

1. Deduttivo: partendo da un postulato, da una regola oggettiva, netraggo una conseguenza per risolvere casi concreti

2. Induttivo: partendo dall’analisi di esperienze concrete si ottengono regole generali.

La scienza giuridica si avvale di entrambe. Prevale la logica deduttiva negli ordinamenti giuridici in cui la norma ha un carattere di pluralità e di astrattezza. Prevale la logica induttiva negli ordinamenti che non accettano norme generali e astratte ma inventano la regola di diritto dalla risoluzione dei casi concreti.

I formanti sono i pilastri su cui ogni ordinamento si regge. Sono di tretipi:

Legali: norme regole prodotte dal sistema fonti. Giurisprudenziali: insieme di principi, talvolta regole, elaborate

per finalità applicative del diritto giudice, pa) Dottrinali: studi giuridici , letteratura, scienza che presentano

applicazioni al caso concreto.

Ogni ordinamenti ha i 3 formanti ma cambiano le relazioni. Ci sono poi ordinamenti speciali caratterizzati da formanti ulteriori.

Ideologia: quando un ordinamento riconosce alla decisioni di un partito politico valore di fnte del diritto o di risoluzione di controversie.

Le cose cambiano se si riguardano i rapporti tra i privati e il diritto pubblico, in particolare quello costituzionale. A livello empirico assumono importanza elementi che non sono riconducibili né al formante legale né a quello giurisprudenziale. Ad es: il potere di sciogliere le camere.

I formanti acquistano forma verbalizzata, cioè scritta. Il formante dottrinale opera in forma orale (ad es. insegnamento), ma viene tradotto anche in testi scritti. Talora esistono formanti che non assumono forma scritta ma rappresentano regole implicite da cui talvolta non ci si accorge nemmeno ma che condizionano gli altri formanti (crittotipo). Il principale è il metodo che condiziona il modo di operare gli altri formanti.

Crittotipo è una categoria utilizzata soprattutto nell’ambito del dirittoprivato. Nel diritto pubblico non vengono accettate le categorie del crittotipo.

Lombardi parla di formula politia istituzionalizzata che procede, trascende e condiziona l’applicazione della costituzione. A fronte di testi identici porta ad applicazioni differenziate.

Es: costituzioni europee (separazione dei poteri politici e religiosi) e islamiche (Maometto è profeta e capo dello Stato).

FUNZIONE PRINCICIPALE MACROECONOMIA: come si è diffuso un particolare sistema, il perché e il quando.

Alan Watson (giuristi USA) “trapianto giuridico” a cui si affiancano “innesto giuridico” e “dialoghi tra ordinamenti”. Studia il metodo con cui gli ordinamenti si avvalgono di strumenti tipici di altri ordinamenti: ad esempio Corte costituzionale per avvenimenti che coinvolgono principi socialmente rilevanti, utilizza sentenza di corte supreme di altri paesi e viceversa.

Il dialogo avviene su presupposto della razionalità: la corte prende un principio poiché la convince. Il sistema utilizza il diritto comparato per migliorarsi.

Il trapianto in ambito giuridico: trasferimento di corpi normati di una certa consistenza da un ordinamento all’atto: ad esempio Carlo Alberto riprende la Costituzione belga, a sua volta, presa da quella francese.

L’innesto riguarda una parta più limitata. Ad esempio innesco il bicameralismo mantenendo invariata la costituzione.

Sono meccanismi sempre esistiti, frequenti e avvenuti fino ad oggi in maniera quasi inconsapevole. Possono riguardare qualsiasi formante. Esistono settori del diritto più propensi ad accettare innesti e trapianti (es commercio) e settori che sono più restii perché identificano maggiormente i valori e principi di un popolo ( es: famiglia). Anche nell’ambito del diritto pubblico ci sono settori più facilmente esportabili e altri più difficilmente trapiantabili (es: laicità e diritti inviolabili)

Diverse modalità con cui avviene il trapianto:

1. Spontaneo: l’ordinamento osserva l’altro e ne recepisce volontariamente il modello. La recezione libera riguarda questo tipo di trapianto. Si ha soprattutto una modifica della procedura penale in Italia, invece ad esempio per la Spagna uscita dalla dittatura deve ricostruire una costituzione perciò osserva gli altri ordinamenti.

2. Condizionato: il recettore recepisce volontariamente il modello ma per poter accedere a determinati benefici, quindi non completamentelibera: es turchia per accedere alla UE. L’esigenza di riformare l’ordinamento non è libera ma dipende dal raggiungimento di ulteriori principi.

3. Imposto: l’ordinamento ricevente è suddito di una forza esterna. Ad esempio l’esito di una guerra porta i vinti ad accettare l’ordinamento imposto dai vincitori. Così con la guerra Iraq- Usa, finita da alcuni anni a favore dell’america, ha portato gli americani ad imporre all’Iraq una nuova costituzione scritta dai generali americani e dai politici, letterati iraqueni . Vengono assunti modelli giuridici diversi dalla tradizione giuridica iraquena poiché inseriscono principi diversi ad esempio Iraq stato federale.Si trapianta un modello giuridico eterogeneo rispetto a quello che ha prodotto il modello stesso.Sono presenti molteplici esempi di questo tipo: Costituzione etiopaha costituto un parlamento sul modello bicamerale, una camera politica e l’altra rappresentativa del territorio. In Etiopia non c’è assetto federale ma ci sono le tribù. Il senato etiope è composto dai rappresentanti delle tribù. Gli esempi di condizionamento sono già anche precedenti alla fine della prima guerra mondiale. Scrissero una clausola in cui la germania doveva pagare alcuni debiti di guerra.

4. Migrazione di popoli o di gruppi consistenti di popolo. Si sono verificati in Norde Sud america quando centinaia di europei sono emigrati in territori “vergini” e hanno trapiantato il loro ordinamento.

5. Adeguamento: la necessità di adottare un particolare standard tecnico la recezione di uno standard tecnico.

Trapianto per: Coercizione economica. Italia, Spagna, Grecia, oggigiorno ci sono vincolidi carattere superiore che impongono di operare alcune manovre per non andare a disfare alcuni principi di appartenenza a sistemi più complessi,per evitare il completo default dello Stato. Ad esempio in Italia: governo tecnico, in Spagna: no dell’UE al referendum.

Trapianto di norme o flusso giuridico porta ad adozione a livello giuridico diverso ripreso dagli altri ordinamenti. Il trapianto ha buone possibilità di successo quando ha caratteristiche simili rispetto all’ordinamento originario.Caratteristiche del trapianto:

Omogeneità soprattutto culturale tra ordinamento passivo e attivo; Trapianti sono più facili quando le norme trapiantate sono meno

legate alla tradizione, alla cultura del popolo (diritto commerciale e diritto di famiglia.

Ci sono alcune eccezioni: ad esempio nel matrimonio induista si accettavail matrimonio poligamico. Il problema sorgeva con la morte del marito perla successione. Per preservare i diritti di ogni moglie veniva stabilita la quota legittima (prevista n Inghilterra). Questa norma inglese piacquetalmente da essere poi inserita nell’ordinamento indiano.

Si hanno due concezioni diversi del trapianto.La prima, UNIVERSALISTA: tutti i trapianti sono possibili perché il diritto è un carattere neutro a prescindere dalla cultura ed è sempre applicabile.La seconda, RELATIVISTA: tiene conto delle varie differenze. Non tutto può essere trapiantato perciò ci vuole attenzione.

Oggi la versione universalista è adottata spesso perché la tradizione giuridico occidentale manifesta la sua superiorità nel campo commerciale globalizzazione.La stessa proiezione si cerca anche in altri profili: l’idea di concepireil diritto fondamentale (libertà di espressione, uguaglianza) come un modello giusto, indiscutibile e fondamentale. Dove ogni ordinamento nascedeve adattarsi a questi principi dove i principi fondamentali sono i principi di libertà ecc.. tutto questo porta al capitalismo.

L’ultimo profilo riguarda la circolazione dei modelli soprattutto la COLONIZZAZIONE (fenomeno che dopo la scoperta dell’america è aumentato fino a concludersi negli anni 70 del 1900). La colonizzazione cioè il trapianto di un ordinamento attraverso la forzamilitare ha seguito 4 percorsi (organizzati per scala crescente).

1. Astensione totale: potenza coloniale che di fatto ha disinteresse delle popolazione autoctone e che si realizza in questa forma solo per scambio economico, per commercio con popolazioni locali per i prodotti tipici. Ci sono piccole comunità politiche. Terminata l’epoca della commercializzazione non rimane praticamente nulla.Questo tipo di modello è adottato dagli olandesi e nell’antichità dai fenici.

2. Creazione di statuti personali: quella forma di colonizzazione che permette la convivenza del diritto coloniale e diritto locale. Migliaia di europei che si insediano. Il diritto europeo si applica ai coloni europei e le popolazioni locali mantengono il proprio. Viene soprattutto fatto dagli inglesi poiché non importa imporre regole di common law alle popolazioni indigene.Ancora oggi vale il diritto dei popoli indigeni, i popoli delle riserve. È regolato dal diritto federale e giudice per le controversie tra i indigeni e usa è la corte suprema federale.Questa esperienza si accentua anche nell’esperienza indiana. In India c’è tradizione plurisecolare che ha coordinate stabilite e precise e la popolazione vive secondo queste leggi. Anche il colonialismo dell’islam (precedente a quello) non era riuscito a

soppiantare l’induismo. Le relazioni giuridiche tra enti inglesi sono regolati da common law. Le relazioni tra indiani sono regolateda induismo. Le relazioni tra inglesi e indù lede in prevalenza delcommon law. In questo periodo c’è trascrizione dei testi e giuristi inglesi. Trascritti in indù e in inglese. Si crea un ordinamento pluralista. Con pluralismo giuridico facciamo riferimento a un sistema nel quale coesistono elementi giuridici, tra loro differenziati nessuno dei quali può dirsi prevalente rispetto all’altro e vanno analizzati caso per caso per capire se applicare il diritto indù, common law ecc. Infatti si dice che india abbia un ordinamento misto, ibrido.

3. Penetrazione parziale: è legata più al risultato di questa colonizzazioneche all’intenzione dei colonizzatori. È tipica della Francia. I francesi conquistarono Marocco e Algeria ed esportarono il proprio ordinamento. Adottarono un modello di disciplina delle istituzione francesi, adottano il codice civile.C’è il diritto di trapiantare il diritto coloniale nei nuovi territori, di assoggettarli progetto parziale.Nelle ex colonie francesi dopo la liberazione si abbandona il diritto francese e si ritorna alle shaaria. Magari qualche cosa rimane ma i cittadini applicano regole diverse. Anche in questi modelli si pensa al pluralismo giuridico.

4. Sottomissione giuridica totale: colonialismo più arcaico. Applicato dagli spagnoli.Occupate tutte le terre dal Mexico alla Terra del Fuoco. Questa forma di colonizzazione passa attraverso lo sterminio di popolazioni indigene, massacrate dai conquistadores. Si perde qualunque traccia del passato e della storia. Si impone un nuovo stile di vita, una nuova cultura, un nuovo diritto (quello dei colonizzatori) che diventa praticamente il diritto comune in centro-sud america. È quella che verrà definito civil law.Forma più arcaica di colonizzazione e quindi anche la più rozza. Sposa un modello di colonizzazione integralista che come soggetti soldati e generali spagnoli (civili) e cattolici della chiesa di roma.

ENUCLEAZIONE DELLE CLASSIFICAZIONI DEI SISTEMI GIURIDICI

Le classificazioni hanno un valore relativo mai assoluto perché gli ordinamenti giuridici sono sempre in divenire perché i sistemi si evolvono sempre. La classificazione quindi va considerata per il periodo storico in cui viene elaborata. Le classificazione hanno un valore relativo anche per PARZIALITà.

La classificazione fa riferimenti a caratteri generali con valore didattico.Sistemologia: fanno capire agli studenti i valori dei sistemi

Dal punto di vista scientifico spiega i fenomeni con valore descrittivo eli riconduce a determinati ordinamenti; con valore prescrittivo non portanuovi principi o nuove norme.

L’oggetto delle classificazioni: si fa tra stati ma vanno anche considerati anche organi sovrastatali e interstatali (regioni). Tradizionalmente si riferiscono a stati ma ci possono anche essere soggetti senza caratteristiche statali.

Metodo generale: è quello di considerare ordinamenti nel loro assetto complessivo, suscettibile di influenzare il contenuto e l’applicazione delle norme. Non tanto il diritto positivo in sé. Le classificazioni tengono conto di quelle che venivano chiamate le invarianti: elementi di lungo periodo che non mutano se cambia il codice, legge. Poi chiamate le formanti. Riguardo al metodo si parte dal particolare di ogni ordinamento.

Sistemologia: da parte di alcuni autori mantengono una certa diffidenza (ad esempio Pizzorusso). Pizzorusso sottolinea il valore relativo delle classificazioni e ne evidenzia vari limiti. Ne richiama le parzialità e osserva che tutte le classificazioni sono fatte da specialisti di dirittoprivato e partono, studiano l’evoluzione di questo, ma esiste il diritto pubblico. Bisogna analizzare se fare il diritto privato o diritto pubblico. Pizzorusso privilegia le classificazioni che si basano su criteri tecnico-giuridici. Considera le classificazioni utili e complementari tra loro e ognuna da un contributo alla comprensione del comparatista.

Primi modelli schemi

David indica con ROMANO-GERMANICA la derivazione romanistica in Francia eGermania e soprattutto dell’Europa continentale ad esclusione della parteorientale che appartengono alla soviet law.Fuori dall’europa è stata recepita o spontaneamente o si è imposta per i fenomeni imposti di colonizzazione in tutta l’america latina. Si ha un tendenziale pluralismo in quei territori: CIVIL LAW con istituti preesistenti.

Quali sono i caratteri di questa famiglia? La scienza si è formato sulla base del diritto romano: dall’epoca giustiniana è arrivato fino all’epocamoderna e si è posto come base negli ordinamenti moderni. Unite ad una particolare idea religiosa: i fondamenti sono il diritto romano rivisto da una concezione normale di tipo religioso/ cristiano. Si ha un legame con la sfera della coscienza.

Se il diritto romano è la base la ricostruzione lo ha adeguato in modo significativo e con diverse modalità. Ad esempio in germania c’è un elaborazione molto più complessa e radicata Scuola della Pandettistica.

La seconda caratteristica è il ruolo essenziale giocato dalla dottrina. Il giurista vero è il professore. Sono professioni giuridiche di secondo piano il giudice e l’avvocato sono dei pratici e non dei teorici.

La terza caratteristica: legge scritta e codificazione.La tradizione romano-germanica ha sempre messo al centro la LEGGE una fonte-espressione del diritto politico. Attualmente la situazione è cambiata dall’avvento della costituzione

Centralità della legge centralità del codice raccogliere e sistematizzare le materie entro una sola legge. Raccogliere disposizione e conferire un ordine sistematico.Tutti i vari diritti sono disciplinati da vari codici che riguardano le varie materie. Si ha un approccio sistematico, una mediazione anche culturale elaborata dagli stessi giuristi. Il codice acquista valore costituzione non è una semplice legge ordinaria. Mettono una seri di strumenti per attuare vai diritti. Attualmente i codici hanno perso la loro centralità. Non solo il codice civile ma anche il diritto penale. Ildiritto dei contratti o dei reati deve essere conforme alla legge superiore.

La quarta caratteristica: prevalenza del diritto privato per ragioni essenzialmente storiche. Sono gli istituti del diritto civile che sono stati elaborati nelle università. Nel diritto medioevale le regole che disciplinavano i rapporti giuridici hanno un base civilistica.Es: rapporto di vassallaggio basati su contratti. Si faceva anche commercio di nomine ed investiture. Poi diventa n diritto ereditario: regola gli istituti he si basano sul privatismo. Poi la situazione cambiaquando subentra lo stato di polizia ed il diritto costituzionale.

Il COMMON LAW si è diffuso grazie al colonialismo. È una forma di pluralismo molto accentrata. Le aree geografiche interessate sono soprattutto quelle inglese e dei coloni con autonoma evoluzione degli istituti giuridici.

CARATTERI del COMMON LAW:

1. Caratteristica: il diritto è formato dai giudici nelle soluzioni disingole controversie. Regole per loro natura casistica; storicamente si è affermata la regola dello STARE DECISIS. Si ha una grande importanza del processo e delle regole processuali come anche la prova.Si ha una concezione molto diversa da quella del civil law: l’idea che il diritto si sviluppi il diritto non serve a fondare un ordine

sociale. Il diritto serve a ristabilire l’ordine turbato.Servono avvocati e giudici che conoscono bene il diritto quindi è un obiettivo immediato.L’approccio del giurista è di tipo empirico o induttivo.

2. Caratteristica: spiega perché c’è la prima. La common law nasce conl’esercizio del poter regio. Sono le corti del re che creano il diritto. Il re con le sue prerogative deve gestire la pace del regno e giudici danno risposte per ripristinare la pace. Il potere monarchico che si afferma dopo la conquista normanna del 1066.

3. Caratteristica: mancanza completa dei codici. Le leggi inglesi si differenziano in strutture e natura. Il criterio è generale e astratto, il criterio tecnico: casistica. È il sistema dei precedenti e deve essere analitica.Se si vuole indicare un precedente si deve esprimere chiaramente, proprio per questo le leggi inglesi sono molto limpide e complesse.Il legislatore interviene negli spazi lasciati liberi dalla common law. Gli istituti fondamentali sono stai definiti dai precedenti e dal common law perciò non sono mai stati oggetti di definizione dellegislatore.Si determina un raccordo di tipo “Schizzofrenico”. Il principio è la sovranità del parlamento e dovrebbe essere pendente sul precedente. Il parlamento può fare tutto.Non c’è possibilità di schematizzazione. Si possono fare degli aggiornamenti e poi riportarli sul testo unico però sono spesso i privati che raccolgono le leggi.

4. Non c’è traccia del diritto romano. Ad esempio non c’è la differenza tra pubblico e privato. David si chiede quale sia il rapporto tra i due sistemi. Sottolinea che i numerosi contatti (es morale religiosa o illuminismo) hanno avvicinato queste esperienze.Fenomeno anche di carattere teorico.

SOVIET LAW

Simile al civil law prima di recepire l’ideologia marxista. Istituti di civil: codici, leggi di diritto legislativo più l’elemento culturale del marxismo-leninismo.La finalità è la creazione dell’egualitarismo. Viene meno il diritto di proprietà e si ha il monopolio di tutto e tutto gestito a livello amministrativo.

ZWEIGERT- KOTZIntroduzione al diritto comparato (1984).Famiglie:

ROMANISTICA;

GERMANIA; NORDICA; ANGLO-AMERICANO; SOCIALISTA; ESTREMO-ORIENTE; ISLAMICA; HINDU.

Ragionamento sofisticato e metodologicamente vengono considerate solo esperienze giuridiche del presente. Escludono i dati di carattere storico.Questo è il modo dominante di ragionare dei giuristi: elemento divenuto predominante. Si ha per questo una scelta del metodo induttivo o deduttivo. Un altro elemento sono gli istituti particolarmente caratterizzanti. Ci sono istituti tipici che non si sono generalizzati e sono caratteristici all’interno del sistema (es: trust. Istituto che si fonda in ordinamenti che concepiscono un rapporto tra bene materiale o persona che può coinvolgere una pluralità di persone (nel common). Idea molto diversa da proprietà nelle civil law: essa è strettamente personale.

SOVIET LAW

La ragione per cui in ogni classificazione si parli di diritto socialistaè una ragione puramente storica, cioè per la rilevanza che ha avuto nell’ordinamento dell’est e per i partiti comunisti nell’esperienza occidentale.

La filosofia politica di base è la teoria marxista-leninista; teoria che viene a formarsi in seguito all’opera di Marx ed Engels esposta nel manifesto del partito comunista del 1848. La teoria si basa sul materialismo storico e si sofferma sul contesto economico. Si base inoltre sui concetti di infrastruttura quale contesto economico e sovrastruttura cioè stato e diritto. Questi ultimi due sono i modi di affermarsi della società. Infatti stato e diritto non ci sono sempre stati, secondo la teoria all’inizio era presente una società di tipo comunitario dove ognuno viveva secondo il proprio fabbisogno.Questa specie di società è finita quando è nata la divisione in classi e la classe dominante ha acquisito la proprietà dei mezzi di produzione di massa. Per questo motivo nasce lo stato e il diritto, perché la classe dominante possa perpetuare il proprio potere. Questa finirà quando i mezzi di produzione saranno collettivizzati, ci sarà la dittatura del proletariato e si verrà a creare una società senza classi e stato la società comunista.

Stato e società vengono valutati in modo soggettivo perché servono per ilfine rivoluzionario cioè per passare da società capitalista borghese a società comunista.

Con l’accordo di Yalta del 1945 e rivoluzione cinese del 1931 si ha un’espansione di questo modello anche con america, infatti Cuba e l’esperienza del Venezuela di Chavez che si ispira a questo.

Il comunismo dei paesi dell’area asiatica: il comunitarismo del diritto sovietico si è unito alla tradizione confuciana. Ponendo importanza ai doveri collettivi che ai diritti. Nel continente asiatico i diritti sono ricondotti all’Asian Values, citati nella conferenza di Bangkok del ’93, dove si pone maggiore attenzione ai diritti collettivi anziché a quelli individuali.

Nel territorio americano: si ha una lotta antimperialista che nel tempo si è unita alle lotte territoriali soprattutto a Cuba, nella lotta anti USA.

Nella teoria sovietica, stato e diritto vengono visti come mezzo per trasformare la società ma anche l’uomo, deve trasformarsi in soggetto comunista, deve credere che l’ideologia sia giusta per raggiungere il bene collettivo. Stato e diritto perciò interferiscono nella vita del soggetto. Nei paesi dell’URSS e del blocco sovietico prima della rivoluzione entravano nella famiglia romano-germanica. Nella costituzione comunque cisono differenze con paesi occidentale ad esempio la mancanza di divisionedei poteri. Sono uguali per la presenza dei principi di eguaglianza, bisogno, per la medesima divisione dei testi costituzionali anche se in questi testi c’era più attenzione ai diritti sociali.

Evoluzione del soviet law nell’URSS:

Diritto si afferma con la rivoluzione d’ottobre del 1917 la rivoluzione bolscevica ( secondo il nostro calendario è la rivoluzione del 7 novembre).Partito bolscevico cerca di arrivare direttamente allo stato comunista senza passare dallo stato socialista come tramite, in cuistato e diritto sono finalizzati per arrivare allo stato comunista dove le regole sono le norme consuetudinarie.

Dal 1917-1923 c’è il Comunismo Rivoluzionario di guerra. Viene soppresso il tribunale e si istituiscono comunità con il compito didecidere secondo regole comuni. Inoltre si ha la collettivizzazionedell’industria e dell’agricoltura.

Comunismo sovietico (1923-1928). Questo è il periodo della NEP (nuova politica economica). Si cerca di mettere in moto l’economia bloccata, attraverso forme di stampo liberale facendo ad esempio concessioni agrarie Kulaki sono proprietari di terreni.

Comunque questa politica economica non poteva durare troppo a lungoperché non era conforme alla dottrina marxista.

1928-1936. Si ha nuovamente la collettivizzazione dell’economia e dell’industria cercando di conformarsi il più possibile alla teoriamarxista. Non si cerca di sopprimere stato e diritto ma proprio questi, ormai, sono sempre più forti perché potevano portare la società verso il modello comunista (perciò erano molto evoluti e diversi dalla prima fase)

1936-1985 Passaggio da stato socialista a stato comunista. Questo passaggio non è mai stato realizzato. Si ha un ristagno economico per la difficoltà di gestione dei mezzi di produzione di massa collettivizzati e gestiti nei piani quinquennali poiché negli scritti di Marx ed Engels mancava qualsiasi analisi puntuale dei mezzi di produzione. Si ha quindi un ristagno economico perché stato sovietico governato da un ristretto numero di membri con immedesimazione organica tra i membri del partito comunista e del governo; per una forte corruzione all’interno del partito che non poteva essere controllata dai media perché soggetti a controllo politico. L’URSS va in crisi con la Perestroika “ricostruzione” di Gorbaciov e la glasnost cioè della trasparenza con i cittadini delle pratiche di governo. Ci sarà la rivoluzione dei soldati che non condividevano la politica di Gorbaciov (infatti apparteneva all’ala moderata). Negli anni ’90 si ha la dissoluzione dell’URSS ela dissoluzione del regime sovietico.

Principi base:

1. Unità del potere in contrapposizione con la teoria della separazione dei poteri (affermatasi nella democrazia occidentale). L’esistenza di check and balances (pesi e contrappesi) secondo la teoria sovietica aveva portato ad una marginalità del parlamento a vantaggio dell’esecutivo. Tutti i poteri perciò si concentravano nelle mani di un unico organo. Cisono comunque nel social law tribunali eccezionali ma vengono visti solo come una divisione delle funzioni.

2. Piramide gerarchica dei soviet. Sono presenti a vari livelli territoriali soviet eletti dal popolo e la presidenza è eletta dal soviet stesso. Si sviluppa su tutti i territori. Questa piramide porta al vertice il soviet dell’URSS e il presidio del soviet supremo. Questi due organi o meglio questa struttura della società servono a garantire l’unità del potere, esigenze di funzionalità del potere e del governo. Tutti i poteri sono attribuiti a questi organi e operano in maniera diversa.Il soviet supremo si riunisce due volte l’anno con sedute che durano una settimana.Il presidio opera tutto l’anno, è un organo ristretto e funzionale.

Entrambe queste strutture esercitano potere statale ma cercano di soddisfare esigenze di funzionalità.

3. Legalità socialista. Il principio per il quale si pone come fondamentale il diritto della legge sotto emanazione del popolo.Il popolo non poteva volere che lo stato si trasformi dallo stato borghese allo stato comunista.Nel primo periodo le leggi erano poche poiché si dava un’interpretazione di tipo estensivo e si cercava di ricostruirefinalità dell’atto. Quando le leggi saranno molto dettagliate e ci sarà una visione costruttiva seguendo solamente la volontà del partito. Organi istituiti per il principio di legalità socialista: PROCATURA che ha due compiti come pubblico ministeroe come amministrazione generale. Come pubblico ministero su l’esercizio generale dell’azione penale tranne che per reati politici la cui competenza spettava al KGB.I membri sedevano nei vari soviet e nelle aree di tribunale ed operavano un controllo sull’amministrazione per svolgere le attività di p.m. quando non si applicava il principio di legalità socialista.Il COMITATO ECONOMICO che si occupava essenzialmente delle funzioni di controllo generale dell’industria, dell’economia. Adesempio valutava una corretta attuazione dei piani economici ed operava sanzione per chi non li rispettasse.L’ADOVCATURA: avvocato non solo difensore ma anche garante del principio di legalità socialista. Svolgeva anche una funzione diprotezione dei diritti individuali.

4. Altro principio importante è il ruolo del partito comunista. Ruolo reso imminente da immedesimazioni organiche e un riconoscimento quasi formale dalla costituzione sovietica rilasciato al partito comunista come garante della rivoluzione. Il partito comunista si è strutturato secondo due modelli: a) egemone; b) unico.a) Il partito comunista è il più importante ma è affiancato da altri partiti non troppo controllati perciò viene garantito un minimo di pluralismo politico.b) Non viene garantito il minimo pluralismo politico infatti nonsono presenti altri partiti ma ci sono altre tipologie sociali (es sindacati) ma drasticamente controllate dal partito comunista.

FONTI DEL DIRITTO

Il teorico socialista vuole considerare l’organizzazione economica della società e la titolarità dei mezzi di produzione. Prima organizzazione economica per l’economia socialista sono considerati fonti del diritto lacostituzione, la legge, la giurisprudenza, la dottrina.

Costituzione: non sempre considerata vertice della produzione di diritto. Dichiarazione di solennità del testo costituzionale solo nel 1977. Viene considerata come una costituzione bilancio infatti doveva ratificare i risultati raggiunti dal partito in un determinato periodo di tempo. La costituzione serviva a registrare e a rendere evidenti l’evoluzione dallostato borghese allo stato socialista e quello che mancava per lo stato comunista. Ci sono stati molti tesi costituzionali: Dichiarazione dei diritti dei popoli (1917); 1° costituzione sovietica (1918); 2° costituzione sovietica (1924); costituzione assunta come base degli altripaesi, come modello per i principi (1936); costituzione con cui si vuole superare lo stalinismo ma è anche una delle affermazioni più importanti di quel periodo dove si ha le caratteristiche dello stato sovietico (1977). I caratteri sono: piramide dei soviet; caratteristiche dei diritti soprattutto per i diritti sociali che per la libertà. Lievitazione di diritti individuali se già affermati dal fine rivoluzionario.

Legge: rappresenta il popolo ed è emanata dal presidio. Pone in realtà ad una certa confusione nella legge formale e sostanziale e una certa confusione delle fonti per ricondurre una certa tipologia di fonte al organi che la prevaricano. Rigetto ai decreti legge, eccetto quelli emanati dall’esecutivo ma dal presidio.

Giurisprudenza: non considerata una vera e propria fonte del diritto. I giudici non potevano creare diritto soprattutto per un’opera educativa che avevano. I giudici venivano eletti direttamente dal popolo, dal soviet, all’interno del quale non vi era divieto di mandato imperativo. Non si ha una piena garanzia d’indipendenza interna ed esterna: la Corte suprema dell’URSS poteva emanare direttive sulla giusta interpretazione della legge che si riflettevano su corti inferiori.

Dottrina: anche questa non considerata vera e propria fonte del diritto ma aveva un valore educativo. La dottrina non è solo opera dei giuristi ma anche le opere della teoria marxista-leninista e i programmi del partito.Insegnanti sono diversi dai ricercatori. Gli insegnanti non potevano farericerca e dovevano far emergere il carattere saggio e insegnavano. I ricercatori potevano criticare la dottrina ma non insegnare.

Consuetudine: aveva uno scarso peso per via di una continua evoluzione. Volta a sostenere una legge vigente.

Ricomposizione unitaria dei 5 criteriSi determina uno stile giuridico: poco comune il concetto di “stile” che ricorre però se si guardano alcune discipline. Lo stile giuridico svolge la stessa funzione, si definiscono come un concetto o fondamento della

distinzione c’è che quello ha uno stile diverso dall’altro. Si definisce un concetto di stile prendendo l’art.20 del codex del 1919 (fonti oggi non più in vigore) sostituito nel 1929 che non presenta più tale articolo. L’articolo 20 è l’articolo generale delle fonti. Per colmare lelacune nell’ordinamento canonico, l’analogia poteva essere trattata prendendo come modello della curia romana. Oltre che seguire le prassi approccia e guarda alle questioni con un determinato stile, fa riferimento a varie caratteristiche religiosi e concetti religiosi(questoè lo stile).

Quindi lo stile della curia romana è diversa da quello di qualsiasi altro: serviva a risolvere le lacune. Per questo ZWEIGERT E KOTZ formulano quindi il concetto di stile che va a distinguere le varie famiglie. Si coglie però una classificazione diversa con quella di David il quale faceva un orientamento unico con la famiglia romanistica. I due studiosi trovano all’interno della classificazione una differenziazione perciò portano a scindere la prima classificazione di David.

Compare un nuovo elemento: quella della soluzione delle controversie: esistenza di giudici e funzionari attraverso un concorso (nel sistema romanistico si aveva un sistema giudiziario che ha come organo al verticeil tribunale di cassazione). Un tribunale di cassazione trae la sua origine dalla rivoluzione franceseper conservare e controllare le vecchie interpretazioni dei giudici di fronte al diritto legislativo. Era però solo un giudice di legittimità: la corte di cassazione in francia, anche oggi, non decide ma su una sentenza rimandando così ad un’altra corte. La corte suprema di common law ha invece tutti i poteri ed è una corte di ultima istanza. La famiglia germanica si distingue dalla precedente distinzione fatta dalle scuole pandettistiche.

Un diritto inteso come una sorta di ragion pratica: si ha una rigidità dogmatica, una ricostruzione sistematica di perché se ne produce dogmi e infine si affiancano le leggi in ordine alla loro interpretazione.

Vediamo che anche lì è presente una corte costituzionale: sono tribunali delle libertà che rappresentano la funzione principale. Se si analizza lagiurisprudenza della corte italiana prevale un approccio di tipo casistico con un bilanciamento ma ciò può anche cambiare ad esempio di tipo empirico. Se vediamo il tribunale tedesco si nota un approccio assolutamente diverso. Quando due diritti confliggono va risolto il problema caso per caso da soli. In germania la costituzione prevede una serie di diritti costituzionali che devono essere graduati per importanza; il primo è quello della vita, gli altri vengono di conseguenza.

Si ha un sistema ordinario e preciso, sempre fisso, perciò c’è una gerarchia di diritti. Ne deriva una tradizione che passa attraverso una

serie di filosofi (Hegel) ed approda agli studi della pandettistica. Lo stile differenzia questo ordinamento confrontando i modi di integrare il diritto ma più in generale si coglie la differenza se si guardano le sentenze che si adottano. Prendiamo per questa la sentenza francese e tedesca.

Sentenza francese: sono sentenze di pochissime ……………………………………………. Cui si deve far riferimento. Poi si vede quale norma è stata accusata magari citando un precedente. Poi c’è un ragionamento con accoglimento o respingimento: il tutto occupa non più di una pagina. Il dispositivo è fatta con la stessa modalità. La modalità è sintetica ed il fatto descritto in essenziale.

Sentenza tedesca: in questa sentenza si arriva anche a 300 pagine. Questo perché ogni volta il giudice deve ricostruire il sistema: non si limita solo a ragionare sul fatto ma riparte dalla giurisprudenza descrivendo ilsistema ed il funzionamento generale fino ad arrivare alla singola sentenza, diventano opere di dogmatica giuridica. Il contenuto è talmente elaborato che si allinea ad un altro stile. La sentenza italiana sta nel mezzo. Non è lunga né analitica ma nemmeno breve.Da conto della giurisprudenza precedente e delle interpretazioni della dottrina. Si decide il caso. Assomiglia sempre più a quello francese che a quello tedesco in realtà. Tale questione delle sentenze diventa un problema importante: ci sono sentenze che non sono mai motivate. Non motivate significa non spiegare le linee guida che hanno portato ad un ragionamento. È un sistema più politico ed emergono differenze rilevanti anche tra Inghilterra, germania ed india.

Inghilterra processo con giuria risolto da persone comuni che danno la propria opinione. Questo processo si svolge di fronte ad un giudice monocratico, dirige la discussione all’interno del tribunale con rispettodelle formule processuali, con decisione della sanzione. La giuria si ritira e delibera, il giudice poi e delibera la sentenza con riassunzionea motivare le ragioni giuridiche. Il giudice quindi è unico.

Franco-Italiano: la monocraticità non c’è. Anche in italia è un fenomeno secondario. È una sentenza collegiale: uno dei giudici stile ma la sentenza è della corte i giudici decidono come organo giudicante. Questo non esiste nella common law. (Inghilterra nelle sentenza più importanti)

La sentenza viene ora scritta attraverso la stesura dell’opinione che il giudice scrive. Ecco allora che se il collegio è di 5 giudici, ogni giudice scrive la sua opinione con convergenza. Tra 5 si vede se almeno 3danno l stesso parere però cambiando le motivazioni.In francia e in italia si devono spiegare le singole fattispecie.

Adesso in inghilterra è possibile che le opinioni vengano presentate se sono diverse sulla motivazione, quindi un altro giudice deve dire con chiconcorda. Questa è una seconda opinione che è una clausola di stile.

Le sentenze americane sono ancora più diverse: i giudici più importanti sono sempre collegiali. Il processo davanti alla corte suprema degli stati uniti: prima c’è la camera di consiglio dove tutti e nove i giudiciparlano in ordine di vecchiaia. Alla fine della discussione si vota e si prende una decisione all’unanimità o maggioranza. Il preside decide quindi chi dei nove dovrà scrivere la sentenza con motivazione. Sono tanti giudici ma alla fine si risolve in uno solo. Chi è in minoranza deve scrivere il suo dissenso motivandolo, cioè scrivendo una motivazioneopposta.Una opinione concorrente è scritta da coloro che ritengono giusta la sentenza ma ritengono giusto un altro orientamento.La sentenza è dell’organo giudicante. Tuttavia in America c’è una forma di politicità: si creano regole ma si devono contemperare le esigenze della società. È un modello che avuto un particolare successo ed è stato adottato anche in Canada ed Australia. Questo denota l’importanza dello stile infatti si identifica in diverse tipologie di prospettive. Si può anche guardare anche come viene scritta semplicemente una legge.

FAMIGLIA NORDICASi distingue perché gli ordinamenti scandivi hanno un elemento comune data dalla minima influenza del diritto: sono modelli che sono stati molto estesi in paesi con bassa densità di popolazione con molta ricchezza dove non c’è il bisogno di litigare. Il diritto per questo è poco importante.Cambiano tutte le tecniche e le fonti.

ESTREMO ORIENTEEstrema importanza dei modelli cinesi e giapponesi e con i processi di globalizzazione al tempo d’oggi.Quello che manca è la lotta per il diritto: l’individuo posto in un determinato luogo che vive un ruolo determinato vivendo n un comportamento confuciano.

MALASTROMGiurista scandinavo, svedese, nel 1967 scrive “The system al legal system” dove tiene conto dell’elaborazione dei modelli precedenti a cui si ispira facendo una classificazione intermedia. Fa valere sentenze ed elementi tratti dal diritto vigente, con evoluzione storica dei singoli sistemi.

Tratterà il sistema per come si presenta ed i connotati. Malastrom vuole solo apportare un contributo al dibattito e sottolineava che la classificazione non è assoluta.Risultata molto articolata perché viene impostata su due livelli: intuizione che tiene conto delle immense specificità dei sistemi. Tale intuizione non viene sfruttata ai fini classificatori.

Malstrom distingue in livello generale dei gruppi. I gruppi che indica sono: occidentale; socialista. Sono diversi in base all’ideologia. Questaè la prima macrodistinzione. Poi c’è il gruppo delle famiglie: 4 famiglie, europa continentale; latino-americana; nordica; common law.Si notano subito due elementi di novità: Malstrom separa la famiglia nordica con quella dell’europa continentale, poi compare la famiglia latino-americana che prima non esisteva, considerata infatti una parte della civil law. È un diritto effettivamente ibrido. Non esauriscono il fenomeno giuridico; questo si era formato in epoche precedenti risalenti al diritto coloniale e al diritto autoctono che poi pian piano è andato a ricomporsi.

Gruppo Socialista: Malstrom compie delle differenziazioni. Esistono trefamiglie: Diritto sovietico (URSS); Famiglie delle democrazie (hanno mutato il diritto sovietico infatti corrispondono al modello sovietico più il civil law); diritto cinese di Mao Tze Tung.Siamo in presenza di una nuova forma che dura da millenni più il sistema di Mao: famiglia cinese che ha un sistema di comune ideologia con una forte articolazione interna.

Una critica fatta è quella dell’eurocentrismo: ordina i gruppi soltanto per il continente europeo.

Schema di malstrom

CASTAN-TOBENASLos sistemos iuridicos contemporaneos el mundo occidentale. Viene sviluppato su vari livelli. È il modello culturale occidentale. Ci sono:

DIRITTI STORICI d. romano e canonico DIRITTI DI DISCENDENTI ROMANO CRISTIANA diritti latino germanico,

inglese tedesco e bizantino DIRTTI NON INFLUENZATI DAL DIRITTO ROMANO inglese ed americano DIRITTI DOVE SI INCROCIANO ANGLOSASSONE E AMERICANO scozia,

quebec, sud-africa, louisiana.

MODELLO SOVIETICO : concezione antireligiosa, costituzione economica e socialista.

MODELLO ISLAMICO: essenzialmente religioso

MODELLO ORIENTALE: filosofia, religione in via di trasformazione

Prima si fa una divisione sulle radici culturali, poi si procede nei sistemi e famiglie simili. Non si deve considerare solo i sistemi di diritto radicati nella contemporaneità. Hanno anche finito di esistere: d.romano classico ad esempio.

Quindi ci sono tre tipi di sistemi: derivazione romana; non derivazione; incrocio del mondo romano e anglosassone. Ad esempio il sud-africa ha avuto una serie di influenze inglesi ed olandesi come anche la scozia, lalouisiana e il quebec.Non influenzati dal diritto romano common law.

Diritti di discendenza romano-cristiana possono essere tripartiti in 1. latino, 2. germanico, 3. tedesco e romano biz.Nel primo caso (paesi coinvolti sono francia, inghilterra, iberico-americano) la matrice è religiosa. Il cristianesimo cattolico è una storia che caratterizza anche le influenze del sistema giuridico.Nel secondo caso i paesi interessati sono Germani, Austria, Svizzera. Alcuni istituti vengono concepiti dalla consuetudine delle tribù germaniche. Si radica però anche una matrice protestante e non più cattolica.

L’elemento di novità è comunque l’individuazione del sistema iberico-americano cioè di sistemi ibridi nei quali il nucleo è romanista ma su questo si innestano altri tomi. Questo si è unito alle tradizione spangole e portoghesi con altre influenze africane per via della schiavitù.

Il terzo caso è ad esempio il sistema greco, che è un modello di matrice cristiana in salsa Bizantina. La formazione della chiesa Bizantina ha differenziato tutto poiché è l’influenza religiosa di una diversa religione e società. Tutta la restante parte europea fa parte del soviet law.

Ci sono anche dei limiti alla classificazione: è molto difficile ricordare una classificazione così complicata.

Adesso richiamiamo un altro comparatista: fonda tutto su di un solo criterio: fonte del diritto dominante.

VAN DERLINDENGiurista belga ed etnlogo che studia i sistemi giuridici dell’Africa. Scrive “Comparere le droit” in cui appare che l’unico criterio è la fontedominante perché si ritiene che alla fine, la fonte dominante, sia la sintesi di tutte le caratteristiche quindi si può dire che la fonte integra lo stile precedente.

Il primo oggetto di studio è il modo in cui la fonte trova un fondamento:da una fonte nasce un sistema quindi se la fonte è consuetudinaria si

avvicina ad un sistema consuetudinario. Pizzorusso però ad esempio ne fa diverse catalogalizzazioni.

1. SISTEMA CONSUETUDINARIO2. SISTEMA DOTTRINALE3. SISTEMA GIURISPRUDENZIALE4. SISTEMA LEGISLATIVO5. SISTEMA RILEVATIVO

Il sistema consuetudinario è quello che trova la sua fonte precedente nella consuetudine, è quella parte del lavoro che poi sviluppo di più. Considera sbagliati i modelli arcaici ed opprimibili. È una tradizione inevoluzione che deve essere studiata e rispettata poiché è penetrata e quindi efficiente per quelle popolazione.Si ha sempre un evoluzione continua. La consuetudine è influenzata dalle notevoli trasformazioni della società. Il diritto cambia per adattare le nuove esigenze alla consuetudine.Il diritto consuetudinario si tramanda non tanto oralmente ma attraverso il comportamento: modello di comportamento individuale. Quindi la fonte da gesti materiali ed azioni che vengono posti in essere. Questo produce una regola di diritto: Carattere locale. Hanno ed operano solo in gruppi ristretti d’individui. Il gruppo però deve essere coeso in storia e lingua, deve avere dei legami centrali. Nella realtà africana non ci sonotutte le consuetudine del deserto: le hanno differenti tribù. Tutt’oggi questa è una situazione che si ripresenta. Le conoscenze di tali regole sono difficile da concepire per gli estranei.

Il diritto legislativo francese sviluppatosi con la rivoluzione francese nasce dalla raccolta delle consuetudini (opera di riassorbimento). I sistemi a pendenza consuetudinaria hanno anche altre caratteristiche: favorisce a modalità extragiuridiche la risoluzione delle controversie.

Il sistema dottrinale è estremamente vario e ad esso si possono richiamare solo esempi storici: è un sistema di diritto in cui la produzione è rimessa a soggetti privati esperti di diritto. Questi privati non hanno alcun rapporto con lo stato ma soltanto il potere di produrre regole. GIURECONSULTI E RESPONSA.

Il sistema legislativo è una fonte politica: autorità di qualsiasi tipo (re o parlamento), autorità superiore a tutti gli altri soggetti che ne da ad altri individui il potere di creare legge.

Il sistema giurisprudenziale è una forma di common law: sentenze dei giudici.

Diritto rivelativo è una fonte principale che ha origine divina con verità e regole rivelate.

Spesso il sistema può ledere una trasformazione da uno all’altro in continuo divenire. Dal consuetudinario in legislativo o diritto comune

(come nel common law). La trasformazione può avvenire anche dal momento dell’espansione coloniale.

GAMBARO E SACCO “Sistemi giuridici comparati” la cui edizione più importante è quella del 1996. Giungono ad una impostazione che ritiene che il fenomeno giuridico non abbia un carattere puramente studiato e concreto alla luce della generale cultura. Cultura dei valori e delle idee più convinzioni radicate in una società. Distinzione che utilizza questo criterio. In un primo tempo devo fare una distinzione. Andare a vedere se ci sono differenze che riguardano il diritto; uno degli oggettiprincipali è l’approfondimento della cultura giuridica.

La tradizione culturale è alla base della cultura giuridica. Esistono 5 culture:

Tradizione occidentale Tradizione islamica Tradizione indiana Tradizione estremo-oriente Tradizione africana sud sahariana

La tradizione socialista è venuta mento rimanendo radicata nella corea del nord.

SCANDINAVIAN LAW

Chi li riporta al civil law e chi li riporta ad una tipologia autonoma KONIC: furono i primi ad attribuire a questa una tipologia autonoma.

Per David questa era una famiglia del civil law. Prevalentemente i cinquepaesi nordici sono accomunati da lingua, che facilita la circolazione ei modelli giuridici, e per ragioni storiche che inducono a trattare in maniera unitaria.Esistono due potenze egemoni: quella occidentale e quella orientale: si differenziano tra loro per le due aree di azione. Nella prima la danimarca, per l’aria orientale invece la svezia in cui considera importante collaborazione tra gli esecutivi per uniformare le legislazioni. Storie anche comuni con discipline uniformi. Bisogna però ammettere che molte sono le differenze soprattutto per la forma di stato e di governo.

Gli ordinamenti scandinavi hanno le caratteristiche per messi in un singolo sistema? Si valuteranno tre aspetti: a. ESISTENZA O MENO DI STRUTTURA CONCETTUALE O TEORICA; b. RUOLO DEL DIRITTO SCRITTO, C’è O NO UNA CODIFICAZIONE?; c. QUALE è IL RUOLO DEL GIUDICE?

a. Nell’area orientale c’è un’egemonia della svezia. Fino al 1809 regnava anche sulla Finlandia, poi assorbita dalla russia zarista ma mantenendo il proprio ordinamento. Nel blocco occidentale il regno di danimarca svolge un ruolo egemone con rapporti più stretticon l’europa. Anche per questa area geopolitica il diritto è il punto di riferimento. Affermazione del diritto prescindendo. Questo caso secondo le categorie in che modo si forma il diritto?

Il common law è giurisprudenziale: il diritto inglese nasce dalla giurisprudenza non è origine del diritto scandinavo. Gli ordinamenti scandinavi hanno infatti un regime legislativo dal 1200. Vede una struttura grazie alle strutture germaniche che fanno le norme. Si una somiglianza con il common law perché si sono formati secondo Conte e una progressiva evoluzione senza rottura: sono perciò ordinamenti di una struttura lenta ma continua. Con l’affermazione dei primi regni cisi preoccupa della raccolta di queste norme giuridiche. C’è una bipartizione che distingue: legge alle zone rurali e leggi dei centri commerciali.La natura di questi testi è compilativa cioè si ha una raccolta di norme di cultura germanica. Tanti testi sono in lingua nazionale e nonsono redatti in latino (peculiarità anche nazionalista). Ciascuno dei 5 paesi nordici comincia a mantenere questo fino alla distinzione. Nonè solo un dato storico ma conseguenze risalenti fino a tempi più recenti. Sono testi che rimangono immodificati per tutto questo tempo.

Con il fiorire dell’età moderna si sente l’esigenza di modificare i testi e si pone mano per una rivisitazione con una conferma dalla cultura giuridica della codificazione. Questa ha una struttura concettuale e teorica che impone al potere pubblico di attivarsi.I primi interventi normativi di rivisitazione in chiave moderna si hanno in Danimarca nel 1683DASLE LAW cioè una raccolta i sei libri al cui interno c’era il diritto civile e penale; poi la legislazione del regno di Norvegia (soggetta alla Danimarca) e la normazione svedese.Quest’ultima del 1734 pare ci sia in quanto per volere del sovrano c’era la volontà di una rivisitazione. Non era certamente una svolta radicale.

Soffermiamoci sullo svedese. Viene riportata la legislazione di provincia e città ma è una legislazione di carattere casistico priva di sistematicità e astrazione e da fattispecie complesse. Sono fatti da cui scaturiscono effetti. In assenza di queste, tutta l’ attività interpretativa era quella di ricorrere alla interpretazione anche soggettiva del giudice stesso. Era un sistema piuttosto chiuso. Aveva però un grande prestigio nazionale all’interno del paese. La stessa struttura era altresì caratterizzata da un contenuto

linguistico facile, quasi da essere un’opera di cultura popolare. La norma infatti deve essere di facile lettura per tutti.

Intorno al 1809 si sente l’esigenza di una nuova riforma: si sente di codificare la legge svedese, non nel senso di una compiutezza ma deve dare alla legislazione svedese una struttura concettuale autonoma comeil codice francese. Nel 1826 si ha una proposta di legge da una comunità di massimi esperti giuristi del regno di Svezia che dopo 10 anni formulò una proposta presentandola alla corte suprema.

La corte la bocciò con interessanti motivazioni. Soprattutto era innovativa nel senso che aderiva in maniera sterile ad una concezione del diritto storico. La corte afferma che il progetto non poteva essere accolto perché contro la contro la concezione del diritto del tempo. Si ebbe quindi una visione conservatrice del diritto bocciando la codificazione.

Tale interpretazione naufragò a seguito di una considerazione storica.La Svezia gioca un ruolo politico nella guerra dei 30 anni quindi le famiglie più nobili formarono i propri figli presso l’area tedesca. Perdendo il rapporto stretto anche con questa area poi cessa anche l’influenza quanto, anche, per la volontà economica della svezia.

b. Una delle ragioni è che si è avviata una collaborazione delle legislazioni dei 5 paesi. L’origine si colloca nel 1950 però i primi contatti tra le concezioni ci sono nel 1900 in cui si hanno iprimi incontri tra i giuristi. Dopo la I guerra mondiale ci sono i punti di contatto maggiori fra il diritto societario e il diritto di famiglia. Poi la responsabilità civile extracontrattuale ed altre aree del d. civile. Si ha un approccio pragmatico al diritto con una totale assenza delle teorie generali. Tutta questa attività si colloca al di fuori delle leggi: accanto ai testi compilativi vanno a formarsidelle legislazioni in seguito agli incontri. Nel 1950 si ha una maggiore coesione sul diritto di famiglia in più la Svezia nel 1970fa la guida del Welfare State. Comincia opera di unificazione di carattere legislativo. Nel 1980 in svezia si introducono norme sul divorzio: punto quindi di rottura della cooperazione.Il secondo punto di crisi è l’ordinamento dell’Unione Europea.

c. Qual è il ruolo del diritto scritto? Struttura e carattere della legislazione: si considerano i paesi come un sistema unitario. La produzione è legislativa, non giurisprudenziale. Se volessimo porresu una bilancia si perde in favore del parlamento. Qualità molto elevata, accessibilità al laico (giuridicamente parlando)- introduzione d clausole generali.La clausola generale da una risposta a qualsiasi fatto: ruolo meno però discrezionale del giudice, perché ci sono i lavori parlamentari paralleli per riempire di contenuto la norma dei

lavori parlamentari. Raccolti in rassegna e a disposizione di chiunque voglia conoscerne meglio i contenuti. Tutti questi sono strumenti per ricorrere meglio all’interpretazione teologica. Si haperciò un ruolo centrale ma manca una codificazione. Si ricorre ai commi preparatori per sopperire alla mancanza della visione ampia econcettuale di diritto.L’iniziativa legislativa: prassi dell’investitura di intervento di una commissione di massimi esperti dettando una direttiva in cui siindicano le finalità del governo. Una volta perfezionato il progetto si pone alla visione delle facoltà giuridiche, corti superiori, sindacati ecc. Si fa quindi circolare il progetto in massima concentrazione. Una volta raccolti tutti i pareri ascoltati si prevede di redigere una veste normativa. Si ha una legittimazione politica e culturale.

d. C’è da dire poco. Occorre soffermarsi alla selezione dei giudici. RECLUTAMENTO BUROCRATICO: avviene sulla base del tirocinio dopo la laurea dove vengono avviate una serie di valutazioni su conoscenze tecniche e pratiche sottoposte a controlli ed esami int dove non esiste un accesso tramite concorso. Successivamente vengono dati incarichi per periodi limitati di tempo: incarichi permanenti solo dopo un’ attività lunga di pratica. Si privilegia in questo caso unapproccio pratico lasciando da parte l’avvocatura. Ruolo del giudice è perciò idealizzato: è un funzionario statale che cerca diassecondare il legislatore e poco incline ad interpretazioni positive o influenti.

GAMBARO SACCO

Tradizione giuridica occidentale:

Common law (inglese) Esperienza USA modello francese Civil law modello tedesco Est europa

Sistemi modificati con influenze francesi e tedesche (italia, Beneloux, Austria, Svizzera, Penisola Iberica, America-latina).

DIRITTI PAESI ISLAMICI (Da rivedere)

Considerazioni generali: manca un riferimento al modello socialista. È solo un dato storico e siamo in presenza di un sistema misto in Cina attualmente.

Importanza dell’est europa: si tratta di ordinamenti inclusi nelle sovietlaw orientandosi verso l’esperienza occidentale. Per quanto concerne poi nella famiglia nuova del medio oriente sta cercando di cambiare il modello di riferimento. Rispetto a classi precedenti i diritti di matrice

religiosa possiamo dire che son materialmente distinti: paesi islamici e diritto indiano (entrambi hanno come fondamento il d. divino), estremo oriente e africa subsahariana (sono ulteriormente distinti non per la tradizione religiosa ma consuetudinaria).Precetti religiosi e sistemi in cui prevale la tradizione senza particolari riferimenti religiosi: precetti di carattere morale. In giappone si è tutto molto laicizzato. Si ha un modo diverso di approcciarsi alla religione. Forte e radicale l’aspetto alle tradizioni giuridiche e sociali in giappone.

La tradizione giuridica occidentale. Innanzitutto bisogna spiegare cosa èuna tradizione giuridica: viene definita come un insieme di atteggiamentiprofondamente radicati e condizionati dalla storia circa la funzionalità del diritto e il ruolo della società, circa il ruolo in cui il diritto deve essere fatto, modificato e previsto.

a. Atteggiamento radicato alla natura del diritto e ruolo: che importanza ha;

b. La tradizione risponde al miglior modo di organizzare il sistema giuridico: quali sono gli istituti giuridico;

c. Le fonti: come si applicano e studiano.

La tradizione giuridica occidentale si distingue per un elemento caratteristico cioè l’autonomia tra religione, diritto e politica, quindiai diversi modi di prevedere e suddividere le varie sfere della società.

Nelle considerazioni di Gambaro e Sacco si deve partire non da common lawe civil law poiché questo è un rapporto derivato dalla tradizione giuridico occidentale. Prima ancora bisogna guardare gli elementi in comune. La separazione netta si era affermata in un epoca del passato deinazionalismi e formazione degli ordinamenti: il dualismo si fondava su tre aspetti: 1. Rifiuto codificazione common law; 2. Riconoscimento del precedente; 3. Centralità della legge del civil law.

Secondo Gambaro e sacco questo sarebbe superato dall’evoluzione storica eora molto principi sono in comune. Ci sono elementi che tendono ad avvicinarsi come ad esempio la rule of law cioè la superiorità della legge e del principio di legalità.Tali classificazioni studiate hanno un carattere storico come una fotografia che cristallizza un momento cioè sono fatte oggi e descrivono l’esperienza attuale. I giuristi cercano però di fare in modo di mantenere una certa dinamicità.

CLASSIFICAZIONE UGO MATTEI

In continuità con Gambaro e Sacco pubblica un saggio con un risvolto significativo che porta verso una tripartizione dei sistemi giuridici. Lecritiche che avanza agli altri comparatisti sono:

1. Le classificazioni proposte non si basano su criteri omogenei. 2. Evidenzia i problemi tali da influenzare la sua classificazione es:

evoluzione del diritto (crollo nesso e nascita modello cinese).3. Giappone ed esperienza giuridica4. Modello islamico5. Indipendenza raggiunta dai modelli africani6. Superamento della distinzione tra common e civil law.

Bisogna fare una classificazione onnicomprensiva ma bisogna privilegiare comunque il diritto privato. Le umane-scelte, le decisioni individuali: nel diritto pubblico che opera sulla umana-scelta-

Mattei parla di Rule of law. Compie una classificazione che pare ottima.La sua classificazione ruota sul rapporto tra il diritto e la società di riferimento. Il diritto è uguale al fenomeno sociale: ogni società ed ogni sistema giuridico che ne deriva registra la convivenza.Il primo elemento è quello della compresenza religiosa e tradizionale. Ogni diritto ha un’etica di fondo o filosofica.Poi il secondo elemento è quella della politica: come si decide? Parlamento? Monarca?Il terzo è la componente giuridica.

Si deve guardare l’importanza che si da a questi 3 componenti per identificare gli ordinamenti. Quella di mattei è una tripartizione non eurocentrica.

Grafico triangolo

Bisogna vedere l’elemento di tradizione del diritto. La collazione di un punto a lato del triangolo non rimane sempre la stessa, può cambiare.

La tradizione giuridica occidentali è il risultato delle 5 condizioni:

1. Autonomia della sfera giuridica: corpo autonomo rispetto a morale, etica, regole sociale ecc. Diritto separato da religione.

2. Diritto, cioè regole giuridiche, come sistema fondamentale dell’organizzazione sociale. È indispensabile che si riconosca che la società senza diritto non possa sopravvivere. Diritto è l’unico strumento per la risoluzione dei conflitti e controversie, per raggiungere pace sociale.

3. Nella soluzione dei conflitti è importanti applicare regole PREESISTENTI, GENERALI, ASTRATTE E DEPERSONALIZZATE. Ad esempio codificare e scrivere il principio di uguaglianza. Tutte queste caratteristiche servono per

garantire l’uniformità del diritto. Questo principio ha una serie di corollari in cui si considerano ingiuste alcune leggi come ad esempio le leggi retroattive.

4. L’idea che il diritto esiste per regolare tanto gli individui quanto lo stato. Nessuno è svincolato dalla legge e non vale più Legibus solutus. Tutti rispondono davanti alla legge, anche coloro che la fanno.

5. Concezione della divisione giusto/sbagliato come scelta. Il giudice prende la scelta nei termini di giusto/sbagliato. Non c’è esigenza di conciliare le parti, di ristabilire l’armonia. Se vogliono litigarelo facciano, non c’è neppure esigenza di una futura collaborazione.

RULE OF POLITICS: categoria instabile.

Riferibile agli ordinamenti in via di transizione. Non configura un sistema giuridico stabile e vale per un dato periodo storico: questi sistemi sono destinati ad evolversi. Gli ordinamenti a prevalenza rule of politics sono quelli in cui il circuito del diritto e della politica non sono separati e scissi: sono perciò gli ordinamenti in cui perciò la politica prevale sul diritto che non ha la forza d’opporsi. Servono perciò per porre dei limiti alla politica.

Ordinamenti in via di transizione.C’è una sottofamiglia del rule of politics che si chiama ordinamento in via di transizione. Comprende paesi ex socialisti (unione sovietica ecc) che hanno soprattutto ordinamenti che tendono a passare altrove. L’implosione dell’ideologia e la scissione dell’URSS hanno portato ad unavia di transizione dalla soviet law alla civil law (paesi occidentali). Sul versante orientale hanno invece un percorso di transizione che li porta verso le origini cioè alla tradizione musulmana (Georgia, Armenia).Questo è la rule of tradition.Ci sono elementi storico-politici che cambiano cultura delle fonti. Necessitano quindi di una fase di transizione (ero bruco voglio diventarefarfalla). Il principio dell’effettività: principio di una regola che deve essere rispettata e non basta scriverla ma bisogna renderla effettiva e rispettarla. (uno degli elementi fondamentali dello stato).

Ordinamenti in via di sviluppoQuei sistemi, quegli ordinamenti in cui il problema non è quello dell’applicazione della legge ma la sopravvivenza. Anche la dinamica degli ordinamenti cambia: non è più distinzione tra ovest ed est ma nord e sud. Soprattutto l’africa.Al nord siamo ricchi mentre al sud esistono i problemi di povertà e di sopravvivenza. In quest’ultima situazione il diritto è secondario, serve la politica per migliorare le condizioni di vita, la ricchezza media.Anche questi sistemi per loro natura hanno un carattere transitorio

solamente per colmare il gap. Se confronto ad esempio l’america latina degli anni 70 ed adesso vedo una forte evoluzione e forti progressi; vedodemocrazia, alternanza della guida del paese delle parti politiche. Questi ordinamenti si ispirano alla tradizione giuridico occidentale. (Mattei metteva sud america in questa famiglia). Comunque oggigiorno tutta l’africa è in fermento, c’è un movimento militare che si sta distaccando sempre più dagli ordinamenti religiosi.

RULE OF RELIGION/TRADITION

Sistemi nei quali non si è consumato divorzio tra il diritto e la tradizione religiosa/ filosofica. Esistono tre famiglie: diritto islamico; diritto hindu; diritto orientale.L’Imam è un’autorità religiosa e in quanto esperto di shari’a è interprete del diritto islamico.Il diritto hindu è diritto indiano.Il diritto del lontano oriente è legato alla tradizione confuciana che viene ripreso in Giappone e Cina.Il Giappone, distrutto alla fine della II guerra mondiale anche per le relazioni economiche, proprie per la sua storia è diventato lo stato più esposto alla tradizione giuridica occidentale. Il codice civile giapponese è molto simile a quello tedesco così come molto forte è l’influenza del sistema americano.La Cina è più esposta alla rule of politics perché sono ancora presenti tracce del partito comunista. È considerarsi quasi un partito unico dato che gli altri partiti sono pochi. Comunque il presidente del partito comunista è sempre il più importante.Questa famiglia (rule of tradition) è sempre caratterizzata da un forte pluralismo giuridico: esistono più circuiti giuridici alternativi. Il legislatore fa le leggi come le fa il legislatore italiano e allo stesso modo i giudici. Inoltre a fianco dei circuiti ci sono regole prodotte o dalla tradizione o dalla religione. I circuiti possono essere prodotti da: consuetudine; religione; stato.Queste regole della tradizione giuridica occidentale risultano poco applicate.Negli ordinamenti che appartengono a questa famiglia il giurista svolge un ruolo minore rispetto ad altri anziani mediatori (come ad esempio il capo villaggio) per risolvere controversie. Infatti questi soggetti hannoil compito di convincere le parti a trovare una mediazione, una soluzioneintermedia, svolgendo perciò un’azione di tipo arbitrario.C’è un modello di organizzazione sociale, civica in cui prevalgono i principi gerarchici ma in cui il principio democratico non è ancora penetrato. In un sistema molto evoluto questi principi si sentono poiché manca l’idea stessa del diritto soggettivo. Questo concetto di disuguaglianza riguarda lo status sociale. Ci sono situazioni in europa

già conosciute nel passato e per cui donne e uomini non vengono considerati uguali (come ad esempio nel diritto hindu).

Schema mattei con monateri

Gli ordinamenti sono collocati sia sui lati che all’interno. Le differenze sono sia in termini di proiezione geometrica che di collocazione. Questo schema viene elaborato alla fine degli anni ’90 mentre alcuni ordinamenti erano sempre in via di transizione ed infatti adesso hanno cambiato assetto. Inoltre ci sono aggiornamenti negli ordinamenti.

Gli ordinamenti condizionati dalla rule of law sono in cima; scendendo siha una forte importanza della tradizione e della politica. Per gli ordinamenti alla base non esiste il diritto ma intercorre solamente un rapporto tra tradizione e politica.

Più vicini alla rule of law sono i sistemi scandinavi, più equi e più pacifici. È importante la distinzione tra common e civil lae e tra d. giapponese e d. hindu in cui diritto e tradizione sono sempre più intrecciati man mano che si scende verso il basso.

In scritti recenti Mattei ha affermato che questo sistema in seguito al Patrioct’s act, dopo l’attentato delle torri gemelle, in cui venivano limitate le libertà individuali per cui non si poteva ricorrere all’attività giudiziaria ma solo a tribunali speciali. Nel 2008 poi la corte suprema ha dichiarato incostituzionale alcune disposizioni del patrioct act.

Sull’altro lato si considerano gli ordinamenti di civil law e si nota unaforza influenza di diritto e politica.Le novità sono: il d. dell’america-latina collocati tra diritto e politica mentre prima erano considerati solamente stati in transizione. Chiaramente questo non vale per tutti i regimi dell’america latina. Inoltre Mattei considera anche d. russo e ucraino inclusi nella rule of law, comunque però altamente influenzati dalla politica.

Per la famiglia dei d. islamici si ha una forte influenza della tradizione religiosa e come secondo elemento, anche se poco importante, c’è la politica mentre il diritto è da considerarsi sulla sfondo. Il d. cinese, collocato nel mezzo, significa che è il risultato di un mix paritario tra tradizione e politica anche se tuttora ci sono influenze orientali che si stanno trapiantando (per questo considerato in via di transizione).

Schemi american journal

Schema husa

Husa riconosce la distinzione di Mattei e la utilizza per fare i salti diqualità. Considera che esistano più criteri da utilizzare e fa riferimento alla tradizione giuridica prevalente: distingue cultura occidentale, non occidentale e ibridi.

Partendo dal carattere parziale delle osservazioni critica, come Mattei, quelle che hanno carattere statico e utilizza le componenti: si rimane aduno schema tripartito di tradizione, politica e diritto. Introduce poi ilrapporto forza/debolezza: forza è stabilità cioè quegli ordinamenti che presentano caratteri permanenti, rispetto alle quali è sentita l’esigenzadi una stabilità. Sono sistemi solidi e consolidati presi da altri come riferimento. Debolezza è instabilità poiché eventi recenti e di lungo periodo che non hanno consolidato questi sistemi. Perciò sono sistemi destinati nel proprio futuro a modificare le proprie caratteristiche: subiscono inoltre condizionamenti da sistemi stabili, a cui si ispirano.

La distinzione tra cultura giuridica occidentale e non occident pare molto rozza perché si passa ad una dicotomia e definire il resto “non occidentale” è distintivo di una visione eurocentrica.

La cultura giuridica occidentali oggi è considerata come dominante. I caratteri distintivi sono:

Rule of law: diritto si impone a tutti i soggetti Tutela diritti fondamentali come libertà ecc Autonomia sfera giuridica Importanza sfera giuridica e diritto come fondamentali Incapacità di comprendere altre sfere giuridiche (mentalità

coloniali)

Nella cultura giuridica non occidentale non ci sono elementi nuovi:

Riconoscimento parola di Dio e rispetto come fosse una regola fondamentale

Difetto di secolarizzazione: mancata distinzione tra tradizione e diritto

Importanza della comunità, considerata come superiore.

In questi sistemi il colonialismo ha imposto una recezione di modelli occidentali, ma per un verso questa imposizione si è condizionata con la tradizione autoctona che ha resistito. Una volta venuta meno la tradizione coloniale, il diritto autoctono ha teso a ri-espandersi ed ha fatto in modo che la cultura giuridica occidentale, come successo per

l’Islam, fosse posta come fondamento per gli altri stati in quanto stabile.

Modelli ibridi sono influenzati da culture diverse senza prevalenze di alcuni di essi. Si modificano costantemente. Parlare di sistemi ibridi, significa contrassegnare un ulteriore debolezza. Nello schema famiglia nordica scompare/ricompare il binomio civil e common law. Poi ci sono i sistemi instabili in cui vengono considerati i paesi dell’ex URSS e si ha la forzatura di inserire cina e vietnam.

La cultura giuridica non occidentale stabile è l’hindu law.

Per asian law il giappone non può essere considerato un paese instabile.

Sistemi ibridi: tutti appartengono alla tradizione occid tranne che Israele. Perciò l’ibrido è prerogativa della trad occ? Forse sì forse no.Per il carattere instabile di Louisiana e Scozia ha subito forte influenze da Inghilterra e Usa. Convivono con ordinamenti unici: la tradizione originaria si è combinata con forti elementi di common law. Nel Quebec il riferimento al modello francese è irrinunciabile perché verrebbe meno l’identità di un popolo.Diverso è il ragionamento con Israele: non si sa se israele sia un modello stabile perché c’è situazione problematica con gli arabi, a favore di israele. Per la cultura giurid sottostante allo stato d’israeleil sistema riconosce e si fonda su pluralità di fonti diverse. È stato sviluppato attraverso l’imposizione della common law inglese unito alla tradizione ottomana. (c’è componente shari’atica). Dal 1920-1950: c’è unacomponente religiosa compenetrata dal diritto ebraico che ha influenzato la legislazione politica di Israele. Sicuramente siamo in un sistema ibrido: civil law, common law, diritto sociale delle consuetudini ottomane, tradizione occidentale, tradizione religiosa islamica e tradizione religiosa ebraica.

Nel 2006 Menski Werner, studioso di sistemi asiatici e africani, assume importanza decisiva. Attraverso i suoi studi afferma l’importanza della globalizzazione delle persone: migrazioni di massa iniziate nella secondametà del XX sec. (est-ovest da asia verso usa). Questa diaspora ha prodotto una circolazione di modelli giuridici contraria a quella del passato (dall’occidente all’oriente). Tentativi di trapianti di tradizioni giuridiche occidentali che gli emigranti cercano di trapiantare. Si formano nei paesi occidentali che tentano di mantenere situazioni giuridiche confliggenti con quelle dello stato. Si creano quindi conflitti tra trad giurid diverse. Poi bisogna ragionare su società multiculturale: il multiculturalismo produce un pluralismo giuridico. Si ha una pretesa egemonica della cultura giuridica prevalente anche nei rapporti con gli altri stati. La superiorità sarebbe l’appartenenza alla trad giuridica occidentale di valori fondamentali e considerati come superiori (democrazia, rispetto dell’uomo). Secondo menski è una pretesa assurda e non accettata dalle

altre parti, non negoziabile. Pretesa autoritaria inutile in quanto sarebbe necessario elaborarne regole giuridiche che riguardo al pluralismo abbiano un carattere inclusivo per una situazione di pace.

(metafora: guerra tra aquiloni. Ogni aquilone è una diversa tradizione giuridica. Finchè li faccio volare garantisco la libertà se li metto uno contro l’altro, metto a combattere le trad giuridiche e ne volessi solo far prevalere una. In realtà nessun sistema giuridico è neutro e superiore; c’è una diversità e la diversità chiede riconoscimento.Si cerca di rappresentare sistemi considerando che diritto sia sovrastruttura che si caratterizza per altri elementi: legge prodotta da istituzioni pubbliche, principi morali/etici, regole sociali/economiche. Quindi tradizione si basa su d. giurisprudenziale, d. naturale e norme. Si ritorna a rappresentazione triangolare. 3 elementi in contrapposizionetutti presenti, organizzandosi in un punto più o meno grande all’interno del triangolo.

(disegno menski)1

Disegno mesnki 2

SISTEMA DELLE FONTI

Fonti: riferito ad un sistema determinato da una pluralità di fonti.

Nozioni fondamentali:

Fonte Fonte di produzione Fonte sulla produzione Fonte di cognizione Fonti fatto, fonti atto Fonti extra ordinem Forza e valore fonte Fonti primarie, secondarie, terziarie Criteri soluzioni antinomie (principio dell’unicità della regola di

diritto). Gerarchia, competenza, temporale, specialità. Abrogazione, deroga, illegittimità Vigenza efficacia validità

Esistono 5 categorie generali di diritto:

CONSUETUDINARIO: ordinamenti primitivi (che provengono da esperienze passate); diritto internazionale (fonte superiore e principale); sistemi contemporanei: - efficacia debolissima (Inghilterra); -efficacia residuale (Francia, Italia); - efficacia rilevante (spagna, ex oriente).

DIVINO. Sono le grandi tradizioni religiose: D. ebraico; d. canonico; d. islamico; d. indù.

CONVENZIONALE: convenzioni costituzionali; contratti collettivi; atti costitutivi di associazioni o enti; concertazione: elemento per cui si producono norme mettendosi d’accordo.

GIURISPRUDENZIALE: dottrinario (dei giuristi); giudiziale (precedente applicazione della regola dello stare decisis); decisioni secondo equità; decisioni in materia di contratti collettivi di lavoro; norme, regolamenti, adottati da organi giurisdizionali; decisioni di autorità amministrative indipendenti (il primo esempio èl’agency, l’antitrust americano); diritto transnazionale (? Esistono molti diritti transnazionali quindi bisogna soffermarci su)

POLITICO: potere costituente; fonti costituzionali (modalità in revisione); leggi organiche; leggi ordinarie; atti con forza di legge del governo:- previa delega; -in situazioni di emergenza; -autonomi; regolamenti dell’esecutivo.Il d.politico comunque cambia da ordinamento a ordinamento e questodipende dalla forma di stato e di governo, infatti la fonte è il risultato del rapporto tra questi due fattori che operano in uno stato. Le forme di stato si dividono in: 1. assoluto di diritto-democratico, 2. unitario/ composto.1. Si distinguono per democrazia diretta-rappresentativa).2. Unitario: è l’unico circuito statale. Composto: tipico degli ordinamenti federali e regionali poiché non c’è più un solo legislatore ma ce ne sono di più. Si ha quindi anche un sistema delle fonti più complesso.Forme di governo: parlamentare, semipresidenziale, presidenziale, direttoriale. Per ognuna esistono principi diversi nella formazionedello stato e delle fonti.

FONTI CONSUETUDINARIE

Vengono anche nominate anche con fonti primordiali poiché servono a spiegare che è la fonte per cui serve il minimo grado di specializzazione. Si applicano infatti a società semplici.Sono le fonti che nascono dalla società. La consuetudine è il diritto sociale per definizione. Sono fonti fatto cioè derivano da modelli di comportamento assunti come regole perciò si distinguono da altre fonti, enunciati. La regola deriva direttamente da un modello di comportamento. Hanno quindi un carattere gestuale e orale perché derivano da un fatto. Sono l’unica fonte a cui non si applica il principio della iura novit.Nella consuetudine la caratteristica della generalità acquista un

carattere locale, è riferita ad un piccolo ambito territoriale.Gli elementi costitutivi della consuetudine sono:

Coesistenza usus: comportamento materiale. Deve essere generale riguardo al contesto territoriale in cui siamo, uniforme, astratto,importante è l’elemento della costanza, frequenza e pubblicità. La pubblicità può essere notiziale o costitutiva (contratti pubblici efonti).

Opinion iuris: tramite la consapevolezza dei soggetti a considerarlo obbligatorio.

FONTI DIVINE

Viene imposto da un’autorità esterna, che viene prima. È riconducibile aduna precisa volontà di un soggetto che si pone sotto un’autorità che viene prima e sta fuori. Secondo il concetto laico l’individuo è come un soggetto costituente. Negli ordinamenti in cui c’è viene posto come higher law, poiché preesiste, nasce prima rispetto all’ordinamento. Se esiste un Dio che da delle regole vanno accettate, per questo non esistono eccezioni.Le sanzioni previste sono immediate poiché ci sono soggetti che controllano o vigilano il d. divino. Le sanzioni son note e sono le pene corporale, multe, astinenza da cibo ecc a cui poi si aggiunge la sanzioneultra terrena, quella divina. È un atto contro Dio. Come esistono sanzioni ci sono anche premi.Queste fonti di produzione giuridiche negli ordinamenti complessi non sono autosufficienti, perciò questi ordinamenti conoscono un pluralismo di fonti. Rispetto ad altre fonti, il d. divino ha un posto superiore, sipone come più importante. Inoltre l’esistenza di fonti divine condiziona pure l’approvazione di nuove leggi: le regole di diritto sono perciò molto influenti

Perché il d.divino si esplichi c’è bisogno di una rivelazione tramite unapersona, il PROFETA. È solo attraverso questa mediazione che il d. divinoacquista carattere terreno.

Il d. divino come fonte di produzione non appartiene più alla tradizione giuridica occidentale per il principio di laicità.

FONTI CONVENZIONALI

Sono fonti il cui fondamento è l’accordo. Sono quelle norme cui il presupposto è dato dal preventivo accordo perciò son norme che devono essere applicate all’unanimità. Lo schema della fonte convenzionale si trova nei contratti: come il contratto che vincola le parti può diventare

fonte del diritto ma l’unica differenza è che la fonte convenzionale ha efficacia erga omnes e acquisisce la caratteristica della generalità. Caso dei contratti collettivi di lavoro: art 39 cost mai applicato. Utilizzazione dei contratti di diritto privato come fonte produttiva di regole in modo spontaneo: il primo esempio è la magna cartha libertatis (baroni dichiarano fedeltà al re pe determinate materie in cambio di alcuni diritti e privilegi). Questa regola non nasce dal consenso sociale ma per via di una convenzione. Così il sistema parlamentare nasce per convenzione e rimane finché viene osservata dalle parti.

FONTI GIURISPRUDENZIALI

Si definisce di matrice culturale. Gli organi titolari di produrre questodiritto sono esperi che hanno cultura giurisprudenziale che li caratterizza per farli.

FONTI POLITICHE

Non è per un verso finalizzato ad un principio religioso, ne a sancire accordi tra soggetti, ne alla base di rapporti sociali, ne alla base del ragionamento.

Il diritto politico è riconducibile a scelte libere ma non ha un fondamento come le altre fonti. È riconducibile all’attività di governo: se noi passiamo dal concetto di ordinamento giuridico sappiamo che è datoda quattro criteri: norme, territorio, soggetti e finalità (obiettivi chesi per stare insieme).Il d. politico mediante le attività di governo serve a dare esercizio alle finalità dell’ordinamento. Lo pone in essere l’autorità. Esistono vari tipi di autorità: capo tribù; capo gruppo sociale; monarchi assoluti; senato comizi nell’antica roma; oggigiorno il parlamento, il governo e il capo dello stato. Questi sono tutti quei soggetti a cui l’ordinamento lascia il potere di deliberare per tutti con indirizzo politico.

Il d. politico è quello imposto da forze dominanti all’interno della società e l’ordinamento mediante l’adozione di regole vincolanti per i fini che vogliono adottare. Perciò si fonda su decisioni normative assunte come atto di volontà. Le modalità attraverso le quali gli atti normativi danno corpo alla volontà sono diverse. Si distinguono due modelli di d. politico:

Modello AUTOCRATICO. Posto in essere dal soggetto la cui volontà prescinde il consenso. Un esempio di modello autocratico è quello dell’ epoca in cui si contrappongono le leges e gli iura. Le leges

sono le decisioni volontarie del sovrano; gli iura, che hanno un fondamento tecnico-giuridico, sono i nostri d. giurisprudenziali.

Modello DEMOCRATICO. Proprio degli ordinamenti moderni. Il potere di applicare norme si collega al principio di sovranità, oltre che a quello di legalità. Le forme di produzione del d. politico ad esempio nel nostro ordinamento sono quelle riportate negli art 117, 76, 77 ecc della costituzione.Le forme di produzione si basano sul principio di sovranità e riconduce a due forme: democrazia diretta cioè produrre diritto attraverso assemblee popolari e referendum; democrazia rappresentativa cioè quando il popolo elegge i soggetti e organi, limitandosi in questo modo di alcuni diritti e investendo questi organi del d. politico. Non vengono elette sono organi collegiali ma anche monocratici.

Con la rivoluzione francese e americana nasce quindi l’idea della democrazia parlamentare. Tutti i poteri della p.a. (all’epoca il re) devono essere previsti da una legge; possono essere esercitati i poteri previsti con le modalità previste (principio di legalità): una sorta di evoluzione dal principio “NO TAXATION WITHOUT RAPRESENTATION”. L’assemblea rappresenta la collettività, la sovranità popolare e la leggeda essa prodotta è superiore alla p.a. Si costituisce una sorta di autolimitazione della collettività.

Il principio di maggioranza risolve il legame tra d. politico e finalità prevalente; collettività e assemblea. Si ha uno scarto tra efficacia generale. Già questo principio veniva giustificato dalla democrazie secondo la concezione di Aristotele, per cui “la decisione di molti è migliore della saggezza di pochi”. Molto importante distinguere tra maggioranza relativa; maggioranza assoluta e maggioranza qualificata apparentemente rafforzano il principio di maggioranza, ma di fatto lo negano: rendono necessario l’apporto della minoranza; un accordo.Le fonti politiche presentano tutte un fondamento autoritario: “ legge del più forte”. Il principio maggioritario ha portato in alcuni casi allanegazione della stessa democrazia: ciò che per esempio è avvenuto a cavallo tra le due guerre. C’è stata infatti la violazione di norme fondamentali: per esempio violando i diritti delle minoranze si viola il principio pluralista.

COSTITUZIONALISMO: ‘800 “Il parlamento può tutto tranne tramutare l’uomo in donna”. Oggi invece le costituzioni sottraggono alle maggioranza il potere di fare ciò che vogliono, anche se il principio maggioritario rimane quello essenziale.

Bisogna ricordarsi che comunque il d. politico è sempre un atto di forza.Ha una certa specificità che lo distingue dalle altre fonti e inoltre presenta una grande varietà di atti giuridici tra cui fonti-atto molto diverse tra loro.

FORME DI STATO E FORME DI GOVERNO

Partiamo spiegano il rapporto tra il sistema delle fonti e il sistema dello stato. Le classiche distinzioni si hanno tra Stato assoluto/ stato di polizia e stato di diritto/ stato costituzionale di diritto. Nello stato assoluto il re fa le leggi per tutti. La più interessante distinzione è quella tra stato di diritto e stato costituzionale di diritto. Stato di diritto: 1 fase stato contemporaneo. Esistono tre modelli:

Inglese. Il più antico. Ha avuto un’evoluzione costante che si caratterizza per sovranità parlamentare e rule of law. Si ha l’approvazione di leggi che costituiscono la decisioni di più alto livello. Il potere del parlamento sovrano è bilanciato dall’esistenza della rule of law. I giudici sono uno strumento a garanzia dei diritti. Non si ammette l’incostituzionalità delle leggi da parte dei giudici. L’ inghilterra non ha mai conosciuto ilmomento di ritorno del regime autoritario.

Francia: con il passaggio rivoluzionario che segna la cesura con l’ancien regime il principio di riferimento è quello della sovranità parlamentare cioè della legge come espressione della volontà popolare. L’adozione del principio di maggioranza senza limiti rappresenta la conquista fatta da rivoluzione. I borghesi decidono tutto, si afferma anche il principio di legalità, le decisioni del governo non possono abrogare le leggi che poi troveràtutela giurisdizionale di fronte alla giustizia amministrativa. In questo modello di stato di diritto come quello inglese, la costituzione ha natura tendenzialmente flessibile. La costituzione è concepita come un documento politico, più che giuridico significache essa si limita a sintetizzare le regole dell’esercizio del potere. Perché in francia ci sono più costituzioni? Perché la costituzione è un atto politico della parte sociale che in quel momento prende il sopravvento, a fronte di un documento che rimane immodificato e perdura in tutte le stagioni. Questo è un documento che richiama i diritti fondamentali Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo.Questa forma porta ad uno scarso controllo di costituzionalità andando a ridurre il ruolo del giudice. Lambert, giurista francese,contrapponeva al modello americano quello francese: in quest’ultimoi giudici devono solo applicare le leggi e non devono garantire i diritti fondamentali. Ci sono punti di contatto tra Inghilterra e Francia ma differenze tra rule of law e stato di diritto francese.

Stati uniti d’America. Si adotta la rule of law completa. Si riconosce il principio di legalità: il potere legislativo è detenuto solo dal congresso e il Presidente Usa può solo attivare le leggi.Inoltre sussiste anche il principio di legalità costituzionale. La costituzione del 1787 è la prima che trasforma in regole un patto sociale la giuridicizzazione di un patto sociale. La costituzioneè una fonte convenzionale. Questo tipo di costituzione è anche scritta e si pone come superiore rispetto alle altre leggi, higher law. La rule of law si avvale anche di un terzo principio: controllo d’incostituzionalità di tutte le leggi cioè un controllo di legittimità e conformità con costituzione. Questo potere si basa suuna sentenza del 1803 Marbury vs Madison in cui si afferma che essendo quella americana una costituzione scritta, questa si pone come superiore rispetto agli altri poteri in quanto potere costituente, invece i poteri legislativi sono poteri costitutivi. Questi, sarebbero poteri vuoti se manca l’autorità del giudice che controlla. Perciò il giudice ha questo ruolo.I principi base della costituzione americana esportati in Europa sono:

1. Il principio di legalità: subordina il potere esecutivo al legislativo e dà un controllo di costituzionalità.

2. Il principio di legalità costituzionale: la costituzione diventa un atto giuridico perdendo la caratteristica politica.Diviene quindi una fonte sovraordinata.

3. Superiorità costituzionale garantita da giudici diversi a secondo degli ordinamenti.

4. Esistono limiti al potere di revisione costituzionale. Anche la costituzione può essere modificata, non integralmente. Ci sono parti di essa che sono talmente importanti da non poter essere modificate ad esempio i principi fondamentali.

In uno stato costituzionale di diritto il sistema delle fonti è quello a piramide. Si ha una molteplicità di fonti ordinate secondo un sistema gerarchico. La relazione che si stabilisce è quella scendendo i piani. Deve rispettare la sovranità. La gerarchia è affiancata dalla competenza.Ci si pone su un altro piano. Il vertice della piramide è un il principiodi tassatività delle fonti primarie. Perciò il sistema delle fonti è articolato in questo modo: molte fonti, rapporti complessi.Al posto della piramide c’è la circonferenza sistema a raggiera. Al centro della circonferenza c’è la fonte-legge, da cui tutto deriva. Anchela costituzione può essere modificata. Il principio della legalità acquista un ulteriore carattere considerando oltre alla legge come fonte,anche la consuetudine.

Anche la distinzione con le forme di stato produce degli effetti significativi: stato liberale, stato sociale. Tendenzialmente lo stato liberale corrisponde allo stato di diritto mentre lo stato sociale corrisponde allo stato costituzionale di diritto.Parlare d’influenza ideologica dominante significa che nelle 2 esperienzesi verificano fenomeni di grande rilievo che riguardano lo stato.Nello stato liberale lo stato si astiene nei rapporti tra privati. Viene anche chiamato lo stato minimo poiché l’apparato amministrativo è minimo ed è molto limitata la funzione legislativa poiché si circoscrivono gli spazi d’intervento. Il diritto di proprietà lascia molto spazio ai privati. Le leggi poi sono molto longeve.

Valore di legge è diverso dalla forza di legge: art 77 sono “atti aventi forza di legge” e art 134 “atti con valore di legge”.La forza di legge consiste nella capacità d’innovare e di resistere ad altre fonti. È un concetto elaborato da Mario Esposito secondo cui “in unregime di costituzionalità flessibile diviene il maggior paragone di valutazione”. Oggi è un concetto che viene riferito a tutti gli atti normativi. Su questa teoria si fondano poi tutte le discussioni sugli atti anomali: forza non corrispondente alla forma dell’atto art 7.

Questo concetto viene elaborato a seguito della nascita del sistema rigido. Corrisponde al regime cui l’atto corrisponde.

Il sistema delle fonti si configura in modo non sempre corrispondente alla gerarchia. Ma si riferisce a vari concetti di forza.

1. Potere costituente: potere di un popolo di darsi una costituzione formale. Per Seyes “il potere costituente è il diritto del popolo sovrano didarsi una costituzione”. Diviene centrale nelle fasi rivoluzionarie: 1789 Carta dei diritti fondamentali dell’uomo e del cittadino (ancora parte della costituzione francese); 1776 USA.Traduce in norme il contratto sociale: ha una base convenzionale. Esprime quindi la decisione politica primaria. È il fondamento del sistema e la base di tutte le successive decisioni: regola il potere costituito.I presupposti per il suo esercizio sono ricavabili da un’analisi storica:

Assenza di una costituzione: nuovo ordinamento statuale. Crisi di regime: dissoluzione dell’ordinamento preesistente:

generalmente consegue rivoluzioni o guerre catastrofiche (riv liberali dell’800, riv francese, riv americana..)( dopoguerra 1918-1920 weimar, austria, cecoslovacchia)

Anni 70 portogallo ’77, spagna ’78 grecia.Anni 90 paesi est europei. Dal 1989 (polonia) quei paesi ricorrono al potere costituzionale per rispondere alla crisi d regime.

Caratteristiche: ORIGINARIO, ILLIMITATO, LIBERO NEI FINI, LIBERO NELLE FORME, POTERE ILLEGALE vs le regole persistenti.

a. Non è attribuito ma autoattribuito. È un fatto materiale idoneo a produrre conseguenze giuridiche. In italia il procedimento costituente (46-47) è apparentemente disciplinato: d.lgs. 25 giugno 1944 n 15 / luogotenenziali marzo 1946. Si hanno anche due costituzioni provvisorie; testi fondamentali del periodo provvisorio.Alla fine della guerra l’assemblea costituente avrebbe dovuto decidere la forma di stato e scrive la nuova costituzione.Specifica i poteri dell’assemblea.Calamandrei alla seconda riunione: non esiste nessuna fonte chepossa circoscriverci perché il potere è sovrano e illimitato. Sono tutti d’accordo: riscrivono anche le divisioni di competenza e prorogano la durata dei lavori due volte. Non è solo l’assemblea costituente l’es del potere costituente. Si è esercitato anche prima con l’emanazione degli atti legislativi promulgato dal nuovo luogotenente: è una fonte nuovaper l’ordinamento previgente che prevedeva d.l.; d lgs. con delega; regolamenti governativi (essendo venuto meno il parlamento non si poteva avere l. delega o conversione). XII disp. Transitoria: conversione in legge del d. lgs. 151:

la costituzione sarà l’origine del processo costituente.b. L’es. della sovranità acquista un valore assoluto.c. Altra faccia dell’assenza dei limiti: si può costruire qualsiasi

tipo di ordinamento. Viene oggi messo in discussione: in occidente qualunque ordinamento e obbligato a riconoscere i diritti fondamentali e minimi standard di garanzie democratiche.Se così non accade non si può far parte dell’UE. Ad esempio la Turchia deve adottare processi di adattamento a questi principi.Qualcuno ha parlato di “morte del potere costituente” ma non si è obbligato a far parte dell’UE (Bielorussia per es); questa espressione va relativizzata all’ambito di organi sovranazionali. Potrebbe poi essere utilizzato in modo illimitato dall’UE.

d. Procedura di esercizio libera perché originario. Anche se si individua preventivamente il soggetto che può esercitarlo questopuò modificare le regole (ciò che è avvenuto da noi).Storicamente è stato per lo più esercizio da assemblea costituente: organi ad hoc che a fine dei lavori si scioglie (assemblea post. Ita fino al 18 aprile 1948: elezioni parlamentari): in quel periodo emana la costituzione sugli statuti speciali, l.elettorale, sui mezzi di stampa. Ma in

questo periodo si ha l’esercizio di un potere costituito e non più costituente.Ci sono casi di organi preesistenti che si trasformano in assemblea costituzionali ad esempio in spagna dopo la morte di Franco.Ci sono poi organi monocratici come dittatori o giunte militari:generalmente in questi casi però non viene esercitato perché se non ci sono cost il detentore del potere non ha limiti. Viene generalmente diluito nel tempo: nel fascismo come in spagna una serie di leggi modificano l’ordinamento. Governi o presidenti costituenti: 1958 rep francesce: nel ’46 era entrata in vigore quella che poi ripristinava il potere parlamentare della III repubblica istituito nel 1870. L’incapacità di gestire il processo di decolonizzazione e la questione algerina in particolare fanno richiamare De Gaulle, che si era ritirato a vita privata. Incarica il ministro della giustizia Debrè, di riscrivere la costituzione per attribuire più potere al presidente senza rispettare il processo di revisione previsto dalla costituzione del ’46. Viene poi sottoposto ad approvazione referendaria. È stata però seguita una procedura illegale.

e. Rottura dell’ordinamento giuridico: fatto normativo extra ordinem.Può essere un potere però solo finalizzato. In alcune esperienzepuò essere intermittente ma comunque limitato temporaneamente alfine di riscrivere la costituzione.Deve comunque trovare il riconoscimento della sua legittimità della sua validità: legittimazione ex post valutable storicamente e di fatto. Il popolo dovrà rispettare la costituzione.

1. Giacobini in francia 1793: costituzione che fonda equilibrio tra potere monarchico e parlamentare del 1791 viene contestata. Robespierre perde però il controllo dell’assemblea e così questa nuova costituzione non viene approvata. Si passa al lavoro di una nuova costituzione.

2. 1848: Pio IX viene cacciato dai repubblicani “repubblica roman” retta dal triumvirato. Nella costituzione della rep romana si ha eguaglianza sostanziali (diritti che torneranno attuali nel II dopoguerra). L’assemblea cost termina i lavori il giorno in cui i francesi entrano a roma.

LA COSTITUZIONE

A. Constituere significa creare ex novo: nuovo ordinamento giuridico. È un ATTO FONDATIVO.

B. Uso comune: sintesi delle caratteristiche: legge fondamentale che contiene i connotati essenziali del nuovo ordinamento.

C. Art 16 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo: “Un popolo che non ha la legge fondamentale che riconosca i diritti fondamentali e accolga il principio della separazione dei poteri non ha una costituzione.”

In senso moderno la costituzione è quindi la legge fondamentale che riconosce i diritti fondamentali e organizza l’ordinamento secondo la separazione dei poteri.La costituzione può essere:

- Formale e materiale. Formale significa un testo scritto. Materiale: AMERICA- leaving costitution: int applicazione delle clausole della costituzione. Viene giornalmente riscritta dai giudici federali e in particolare dalla corte suprema; norme che hanno sost valore cost: legge che disciplina la materia costituzionale a prescindere dalla forma; MONTARCHI valori in suiriconoscono le classi politiche dominanti; DEMOCRATICA: principi fondamentali contenuti nella cost formale. Viene considerata come limite agli stessi poteri di revisione.

- Rigide e flessibili. - Lunghe e brevi: l’incremento di lunghezza segnala l’aumento di

importanza. Per napoleone doveva essere breve e indivisibile, mentre tutte quelle del secondo dopo guerra sono lunghe e anche in polemica con il precedente sistema.

- Bilancio e programma. La prima fissa la situazione attuale, la seconda dà mandato ai poteri costituiti di realizzare i principi cost e modificare così la società.

- Consuetudinarie/ concesse/ pattizie/ imposte/ condizionate/ popolari.Le fonti consuetudinarie: sono ordinamenti privi di una costituzione formale in senso stretto. È tipico che il potere costituente sia stato esercitato in maniera continua nel tempo. Nelperiodo attuale non esistono costituzioni consuetudinarie se non quella inglese.Costituzione popolare: concetto che consente di definire le altre in negativo. Testi costituzionali approvati sulla base della sovranità popolare. È il popolo che con sui rappresentati definiscei fondamenti dell’ordinamento. 1. Virginia 1608;2. 1787 Filadelfia: assemblea costituzionale formata da

rappresentati delle 13 colonie già riunite in stato confederale;3. Il concetto di cost popolare torna poi nel xx sec: 1919 Weimar,

1920 Cecoslovacchia e austria, 1931 II Rep Spagnola, 1946 Francia, 1948 Italia.

Costituzione concessa: rilasciate da un’autorità che fino a quel momento esercitava un potere assoluto. Limita il proprio potere.

Si tratta di una funzione: queste autodecisioni sono prese dietro pressioni civili (es marzo 1848: “Statuto albertino” il mesa prima a Moncalieri sottolinea la necessità di cambiare l’organizzazione. Deciderà comunque dietro consiglio dei suoi collaboratori politici.)È un fenomeno che riguarda molto degli stati unitati ma anche gli stati germanici dopo il 1815 (restaurazione). Costituzione pattizia: all’interno di uno stato monarchico vi è un accordo tra re e assemblee parlamentari.

1830 cost orleanista: dopo la restaurazione del 1815 la borghesia riprende il potere. Viene deposto il re e il duca diOrlean diviene re. Viene pattuita una nuova costituzione frutto del compromesso tra borghesia e aristocrazia.

1850 costi prussiana Paesi scandinavi: Napoleone impose una monarchia che riformava

gli ordinamenti.Costituzioni imposta: si sconfigge uno stato straniero e si impone un ordinamento: il popolo è suddito di un potere costituente esercitato altrove. Ci possono essere delle consultazioni ma è comunque l’organo straniero ad es: il potere costituente. Successivamente può poi essere riconosciuta come propria del popoloe divenire popolare.

1803 conquista napoleonica della Svizzera; 1866 British American Act: autonomia del canada. Costituzione

approvata da Westminster che detiene il potere di revisione fino al 1982 (patrioct act).

1946 costituzione del giappone: aveva la costituzione Mei della fine dell’800 che aveva costituito un potere costituzionale puro che valorizzava l’imperatore. ( potere esercitato dalle forze alleate e dagli americani in primis). Questo processo però non fu esercitato in modo autoritario: furipresa la vecchia costituzione e si consultarono giuristi giapponesi introducendo comunque importanti novità. Al di là della consultazione il popolo giapponese non può esprimere consenso. È stata poi fatta propria e modificata dagli stessi giapponesi.

1949 legge fondamentale tedesca.Nella parte occidentale 1948 si ha una convenzione con il potere costituzionale: la costituzione non è eletta dal popoloma costituita dai generali. Deve elaborare un progetto da presentare al consiglio parlamentare ( organo provvisorio ricostituito da un precedente organo). Vengono consultati anche giuristi tedeschi. Nel controllo di costituzionalità l’organizzazione federale sono tutte influenze americane: frammentare il potere è funzionale a garantire l’impossibilitàdi affermarsi di un dittatore. Non c’è un’assoluta

imposizione: si pone a metà strada su costituzione imposta e convenzionale.

I tedeschi riescono a imporre una clausola: non verrà chiamatacostituzione ma legge fondamentale; al momento che ci sarà l’unificazione della germania il popolo tedesco eserciterà il potere ex novo.

La legge fondamentale si mette però funzionalmente in moto e diviene anche popolare. Nel 1989 diviene cost di tutto il popolo tedesco. Non si applica l’ultima disposizione, non si riscrive ex novo la cost ma si modifica solamente.

Costituzione condizionata: il popolo esercita il potere costituentema nei limiti di precedenti accordi soprattutto internazionali. Nel1919 il Conv di pace di Versailles impone il risarcimento delle spese di guerra a carico della germania. La costituzione di Weimar deve considerare questi oneri. In Afghanistan, in Iraq e in Serbia: le decisione degli organi nazionali risentono dei principi internazionali a partire dal rispetto dei diritti umani. Questi principi sono imposti dal diretto consenso di organi internazionali. (ONU)

LA COSTITUZIONE COME ESPRESSIONE DELL’ACCORDO SOCIALE CONTIENE PER FORZA ELEMENTI DELLE FONTI CONVENZIONALI.

LEGGI DI REVISIONE COSTITUZIONALE

È un potere ordinario all’interno del potere costituito. Quasi la totalità dei poteri di revisione prevedono procedure aggravate che lo sottraggono alla maggioranza. Ciò riafferma la natura contrattuale della costituzione.

1. M. autocratico;2. Istituzione organo eccezionale ad hoc: assegnato in via

esclusiva o ad organo ad hoc;3. M federale;4. M fondato su assemblea elettiva in via esclusiva (assemblea

indirettamente rappresentativa);5. M misto/complesso (assemblea+referendum)

1 riguarda i processi di revisione affidati ad organi che prescindono dalla sovranità popolare (re-dittatori). Esempio discusso è la costituzione Gaullista (1946-1950). De Gaulle modifica la costituzione senza preventiva autorizzazione popolare, l’approvazione avviene ex post.Alcuni la riconducono però ad un potere costituente e non di revisione.

2 in via esclusiva o anche ad organi appositi che non fanno parte dell’ordinamento.L’art 5 della cost americana: procedura di revisione ordinaria e straordinaria.Nel primo il congresso deve avere maggioranza dei 2/3. L’emendamento diviene valido quando ratificato dai ¾ dei legislativi degli stati (parlamenti di 39 dei 50 stati in base alle procedure previste dalla costituzione). Riprende la matrice contrattuale a livello politico e federale.Nel secondo c’è la richiesta dei legislativi di 2/3 degli stati per richiedere una convenzione che agirà al posto del congresso. Non vi è maistato fatto ricorso: la costituzione di una convenzione si porrebbe al limite tra potere di revisione e potere costituente.

Sono solo stati apportati 27 emendamenti, alcuni fondamentali come il I (Bill of rights); quello che prevede l’elezione diretta de senato; il limite di 2 successivi mandati; sostituzione del presidente della repubblica in caso di impedimento. È un procedimento molto complesso (il secondo passaggio rende molto difficile l’approvazione degli emendamenti) DUAL SOVRANITY: sovranità federale, stato centrale/stati federali.

L’idea dell’organo centrale è ripresa dal sud africa, dall’iran (consiglio della rivoluzione: organo che scrisse e ha mantenuto il poteredi controllo della legittimità). Può essere però riferito anche a ipotesimeno straordinarie: costituzione che affidano il potere di revisione a organi frutto della fusione di organi preesistenti.Art 89 costituz francese: fusione delle 2 camere (assemblea nazionale e senato).Nell’intenzione di De Gaulle questa è divenuta ipotesi ordinaria. Chirac evita il rischio referendario (infatti il procedimento referendario prevede l’approvazione delle 2 camere + referendum).

Vi è inoltre un’altra ipotesi: COSTITUZIONE A RIGIDITà VARIABILE. Revisione ordinaria e revisione aggravata riferita ai principi fondamentali che in altri ordinamenti non possono essere modificati. (ades in russia).Bulgaria: assemblea nazionale: organo parlamentare ha il potere ordinario. In caso di revisione aggravata il parlamento viene integrato: membri nominato ad hoc (grande assemblea nazionale).

3 processo che si svolge su due livelli: uno federale (accentrato) e uno decentrato.Si ha un rinnovamento del patto orginario: il sistema federale si basa sul foedus, patto federativo.Caratteristico di un federalismo dinamico dove le decisioni sono di tipo contrattuale: derivano da accordo centro-membri.La costituzione è comunque popolare: non basta l’accordo tra membri per

cambiarla, vi è una sintesi tra momento democratico del parlamento federale ed accettazione degli stati membri.

PROCEDIMENTI FEDERALI possono essere: DIRETTI, INDIRETTI, TOTALMENTE INDIRETTI.

DIRETTI: prevedono il coinvolgimento del popolo con il referendum.

Es: Australia. Art 128 Australian constitution act (1928).

Approvazione delle due camera: una camera politica e senato (quest’ultimo ha valenza federale); ogni stato membro elegge sei senatori (6 stati membri) con maggioranza assoluta.

Intervallo da 2 a 6 mesi referendum nazionale che acquista valenza federale: ha duplice valenza.Maggioranza elettori nazion; magg stati (almeno 4). ciò perché la popolazione è concentrata in alcuni stati e se si applica il principio della maggioranza semplice non si rispetterebbe il principio federale.

Negli ultimi 50 anni non è stata approvata nessuna modifica: costituzioneingessata.

Es: svizzera: approvazione delle camere; approvazione con referendum elettori hanno confidenza con la democrazia diretta: ciò ha reso possibile molte modifiche e nel 2000 anche una revisione totale.

INDIRETTI: Canada, Russia, Usa, India, Messico

Es canada: 1982 patriation act: modello federale poiché si tende a tutelare etnie e popolazioni.

Art 38 e ss Cost: a. ordinario; b. straordinario; c. bilaterale.

a. Per la maggior parte delle revisioni. Camera dei comuni (camera politica) e senato (i membri sono nominati dai governatori quindi non sono rappresentativi ma si cerca di rispettare una sorta di proporzione tra provincie: struttura che riprende House of lords).2/3 provincie: a condizione che i 2/3 esprimano anche il 50% della popolazione (7 su 10).

b. È richiesta la delibera delle camere e l’unanimità dei legislativi delle provincie. È previsto per materie super protette come l’uso delle lingue ufficiali.

c. La costituzione ha una serie di allegati che definiscono il federalismo a geometria variabile alcuni poteri e prerogative sono propri solo di alcune provincie. Per la loro modifica è richiesta la maggioranza dell’assemblea della provincia interessata.

Es messico: maggioranza assoluta 2 camere + 50% + 1 dei legislatividegli stati.Es india: maggioranza qualificata dei presenti nelle camere + 50% +1 legislativi degli stati. La costituzione indiana distingue due parti della cost e sottopone a procedimento federale solo quella che disciplina i rapporti centro- sud.Es russia: cost 1993 ha un procedimento ordinario e uno aggravato (simile a revisione totale).Il procedimento ordinario vuole la maggioranza qualificata del Duma(camera politica) e del consiglio della federazione (2 senatori perogni membro della federazione). 2/3 duma, ¾ consiglio + ratifica dialmeno 2/3 dei legislativi dei membri della federazione.Il procedimento aggravato vuole maggioranza qualificata dei 3/5 delle camere. Il popolo elegge una convenzione (simile all’assemblea costituente) che deve decidere a maggioranza di 2/3. E un referendum con maggioranza assoluta dei consensi e il 50% + 1 degli elettori.

TOTALMENTE INDIRETTI: modifica/revisione avviene solo in assemblea centrale. La revisione costituzionale richiede solo approvazione della seconda camera che ha struttura federale.

È sempre richiesta una maggioranza assoluta.È prevalente il peso della democrazia: ciò che controlla la decisione è il rapporto politico maggioranza opposizione. È un federalismo più debole.

RAPPRESENTANZA POLITICA: no vincolo di mandato.RAPPRESENTANZA FEDERALE: principio della rappresentanza istituzionale. Uno dei prototipi è il senato USA dove vige il principio della pari dignità e rappresentanza. I senatori sono eletti direttamente ma non rappresentano più solo lo stato federale ma prevale anzi il regime partitico.

Germania: 2/3 Bundestag e 2/3 Bundesrat: maggioranza dei 2 maggior partiti e dei landers. Nel bundesrat i rappresentanti (nominati dai governi locali) votano in blocco unico: non è vi è libertà di mandato. Possono andare da 8 a 5. Non vi è numero fisso. ESTREMA RAPPRESENTANA ISTITUZIONALE.È un procedimento semplice e garantista che ha fatto sì che la costituzione tedesca sia stata la più modificata: TEORIA DELL’ADEGUAMENTOCOSTITUZIONALE NELLA SUA DINAMICITà.

Non vi possono essere esperienze analoghe ma solo simili:

es Brasile/argentina: dove l’elezione dei senatori ricalca però il modello americano (Brasile 2/3 Camera e Senato- eletto direttamente).

es Austria: la seconda camera è depotenziata.Il bundesrat è eletto non dai governi ma dai legislativi, che nominano i propri membri nel rispetto delle proporzioni politiche, perciò diviene una vera e propria camera politica.Limitati i poteri: no legislativo; interviene solo su alcune materie anche nel processo di revisione costituzionale: primo caso di revisione che riguarda la materia federale, comunque scavalcabile almeno che non sitratti di modifica del bundesrat stesso.L’esistenza del sistema federale la si coglie più nella prassi che nella costituzione: il modello è quello della consociazione. Cioè quando c’è una decisione importante da prendere lo si fa tra i due maggior partiti esi sentono i landers: principio costituzionale della lealtà federale.

Es belgio: fino alla rif 1973 i senatori erano eletti dal re. La rif ha poi creato un sistema federale in cui il senato è camera paritaria: 1/3 eletto a suffragio universale; 1/3 eletto dai legislativi delle regioni e10 senatori per cooptazione (politici trombati). (In belgio tre comunità: fiamminga, vallone, germano.)In parlamento si vota oltre che per gruppo politico, per gruppo linguistico. Perciò si ha doppia maggioranza: politica e linguistica. Oggi tale meccanismo impedisce l’aggregazione di voti per la fiducia e ingessa il procedimento di revisione.

ORDINAMENTI REGIONALI

Italia: art 138 costituzione: le regioni vengono chiamate solo in secondopiano: 5 consigli regionali possono sollevare referendum confermativo e possono avanzare proposte diverse dagli ordinamenti federali. Il loro intervento non è condicio sine qua non.

Spagna: ordinamento regionale più rigido ma le comunità non partecipano comunque al processo di revisione costituzionale.L’autonomia regionale (vicina a quella federale) non è stata realizzata dal procedimento costituzionale ma mediante leggi organiche e fonti integrative della costituzione. Si è avuto un decollo dei sistemi autonomistici dal 1979 al 1993 quando i governi avevano necessità dell’approccio dei partiti autonomistici della catalogna. Nel 2005 si riforma il sistema a causa di contrasti tra paesi baschi e catalogna.

Nel 4 si ha una democrazia rappresentativa contro quella diretta. È il modello più diffuso a livello mondiale. Vi sono numerose possibilità di soluzioni.

a. Costituzioni modificabili con iter legislativo ordinario: tipico delle costituzioni flessibili. Nella maggior parte delle ipotesi è legata non ad una norma esplicita ma ad un’assenza di previsione: ad esempio per

quanto riguarda lo Statuto Albertino. Non è stato modificato ma derogato: vigeva il monopolio parlamentare nazionale.

b. Costituzioni rigide: processi aggravati.Maggioranze aggravate: assoluta solo in italia è possibile. L’art 138è stato approvato in un contest multipartitico dove per scelta dei rappresentanti si sarebbe utilizzato il metodo proporzionale. Era però una disposizione transitoria che imponeva la garanzia di una rappresentanza per tutti, una regola costituzionale non scritta. Con gli anni ’80 è fruito il sistema proporzionale e la costituzione è divenuta di fatto modificabile dal solo partito di maggioranza se non viene poi richiesto il referendum: motivo per cui negli altri paesi è richiesta la maggioranza qualificata. magg. qualificata in tutti gli altri paesi. La più utilizzata è quella dei 2/3: Germania, Austria, Portogallo, Finlandia, Slovenia,Croazia…Previsione della doppia lettura: più debole ad esempio art 138; piùforte grazie al rinnovo della legislatura che avviene o subito o a fine corso. Paesi scandinavi: scioglimento naturale (monocamerale);Belgio, Olanda, Danimarca: approvazione comporta immediato scioglimento (dan bicamerale, bel e ol mono). Inoltre la costituzione greca del 1985 di 3 passaggi: 1-2: intervallo di un mese, maggioranza dei 3/5 parl monocamerale; legislatura successiva: maggioranza assoluta se le prime due delibere erano a maggioranza qualificata e a maggioranza qualificata se non lo erano.

La revisione costituzionale diventa la contesa elettorale dando voce al popolo: è un modello rappresentativo ma da indirettamente voce al popolo.

Nel 5 si hanno gli istituti democratici rappresentativi più il referendum(preventivo o successivo).Il referendum preventivo è un’ipotesi eccezionale: previsto solo dalla costituzione svizzera e che può ricorrere solo per la revisione totale.

Il referendum successivo invece può essere eventuale (a) o obbligatorio(b). Eventuale cioè alcuni soggetti sono abilitati a chiederloentro un breve termine: per es art 138 cost se non si raggiungono i 2/3. Agisce come un termine sospensivo. Anche in spagna per ipotesi di revisione parziale. Austria; Polonia per alcune materie.Obbligatorio previsto in Spagna, austria per revisione totale; in francia, svizzera, romania, danimarca irlanda. In francia inserito da De Gaulle con l’art 89: approvazione dii 2 camere più referendum obbligatorio successivo. Le leggi referendarie non sono giudicabili dalla legge costituzionale.

In a il passaggio essendo obbligatorio costituisce elemento costitutivo del procedimento e ne rappresenta il momento principale: valenza

plebiscitaria. La democrazia rappresentativa esercita un potere d’iniziativa e influenza sul popolo.

In b si ha il potere di controllo per confermare o rigettare la decisionedel parlamento che potrebbe essere valida anche senza referendum. In primo luogo la decisione è rimessa al potere parlamentare sennò c’è il canale sussidiario del referendum.

Italia l 3/2001 con l 2005: referendum: positivo nel 1 caso e negativo nel 2.

Il potere di revisione costituzionale è però un potere limitato sia perché deve seguire un determinato procedimento, sia per un preciso contenuto in quanto la maggior parte dei testi costituzionali impone dei divieti e nei casi in cui non siano imposti se ne discute dell’esistenza.Nelle costituzioni oggi vigenti sono pervenibili norme che prevedono limiti solo in alcune parti invece altre,ad esempio la cost irlandes, secondo l’art 137, possono essere completamente modificate.

LIMITI Il limite richiama una duplice funzione: implicito cioè si ritengono esistenti in base a interpretazione di testi costituzionali; espliciti positivo cioè esclude ed indica cosa il potere non può cambiare nella costituzione.Int sistematica della costituzione: Limiti impliciti.

Teoria che ha ritrovato riscontro in alcune sentenze costituzionali di vari paesi. Infatti per i limiti impliciti si ha il caso di Belgio, Olanda, Svizzera, perciò non hanno limiti a materia ma i giudici supremi ad esempio in Svizzera hanno ritenuto che comunque esistevano limiti. I limiti impliciti hanno riferimento ad un sistema costituzionaleche, nel caso fossero cambiati o tolti, crollerebbe il regime costituzionale vigente (forma di governo, principio democrazia ecc).In Italia prevede limiti espliciti l’art 139 cost ed anche l’art 132 (Si può con legge costituzionale, sentiti i Consigli regionali, disporre la fusione di Regioni esistenti o la creazione di nuove Regioni con un minimo di un milione d'abitanti, quando ne facciano richiesta tanti consigli comunali che rappresentino almeno un terzo delle popolazioni interessate, e la proposta sia approvata con referendum dalla maggioranza delle popolazioni stesse.Si può, con referendum e con legge della Repubblica, sentiti i Consigli regionali, consentire che Provincie e Comuni, che ne facciano richiesta, siano staccati da una Regione ed aggregati ad un'altra. ). Poi laddove la costituzione italiana richiama l’aggetto INVIOLABILE si ha il concetto che prevede l’immutabilità.Da Mortati (primo costituzionalista) in poi, si ammette l’esistenza di limiti impliciti desumibili da insieme di norme costituzionali.Sent 1146/ ’88: principi supremi non modificabili neppure con una legge

di revisione costituzionale. Tutto ciò che definisce l’essenza della costituzione è sottratto al potere di revisione. La sentenza aggiunge “nel suo contenuto essenziale” cioè le norme possono esserne modificate ma non da cambiarne completamente il valore.

Principi che anche se non espressamente menzionati tra quelli non modificabili (art 139 cost), nel loro contenuto essenziale denotano la natura della repubblica. Cambierebbero i connotati essenziali dell’ordinamento.Interpretazione già menzionata per alcune decisioni quali l’abolizione dell’alta corte siciliana, alcune norme dei patti lateranensi, recezione delle norme internazionali (i principi supremi sono contro i limiti con iquali non può predominare la norma int.)È una soluzione adottata anche da altri stati: ad esempio la Germania.

Anche norme di contenuto organizzativo nel loro contenuto essenziale possono esprimere valori supremi. Possono essere modificate ma non nel contenuto essenziale. Infatti quello di limite è un concetto giuridico divalore RELATIVO e NON ASSOLUTO.

I limiti alla revisione hanno valore relativo. Se i limiti vengono superati si utilizza un potere costituente.

I limiti si distinguono in: limiti di tempo, procedura, contenuto.

Limiti di tempo in certi periodi è vietato adottare provvedimenti costi. Olanda, belgio e portogallo in periodi di emergenza.Tra una legge e l’altra deve intercorrere un periodo minimo Grecia (’75),Portogallo (cost ’76). Per la grecia il limite è di 5 anni, per il Portogallo sempre di 5 anni ma se c’è 4/5 dei componenti dell’assemblea che è favorevole vale anche prima.

Limiti di contenuto la costituzione utilizza due atteggiamenti diversi tra loro.Nel primo attegg il principio è indicato in modo generale. Ad esempio la Costituzione Norvegese del 1804 non può essere modificata se contravvieneai principi della costituzione. Principi che caratterizzano la forma di stato “principio e spirito della costituzione”. (questi principi però nonvengono esplicitati).

Il secondo attegg viene rappresentato dall’esempio francese. La costituzione francese non può avere ad oggetto di revisione costituzionale la forma repubblicana.In francia si è sviluppato un dibattito sul significato forma repubblicana. Una restrittiva e una interpretativa come divieto di tornare alla monarchia. Ha prevalso l’interpretazione come “spirito repubblicana”: principi essenziali dell’ordinamento; tutti i limiti impliciti. Coincide con i “principi e spirito” della Norvegia.Così intesa vale anche per gli ordinament monarchici (Inghilterra). Ecco

perché la clausola limitata e ristretta diviene molto simile a quella norvegese.

Limiti specifici: cost usa: nessuno stato può essere limitato dalla rappresentanza.

L’enunciato nella sentenza 1146 diviene comune a tutti gli ordinamenti.

Alcune cost recenti hanno introdotto elenchi molto lunghi di materie indisponibili. Sono costituzioni che vengono dopo le dittature.Grecia (’75) art 110 limite temporale di 5 anni, forma di governo, volontà della persona, uguaglianza, libertà religiosa, tripartizione dei poteri; Portogallo (’76) art 288 lettera a-o (14 materie che ricomprendono submaterie), vengono enunciate tutte le caratteristiche della forma di stato e di governo: ad es il principio i laicità, dir dei cittadini; dir dei lavoratori e sindacati; indipendenza potere giudiziario.

Sono costituzioni che nascono dalla fine di esperienze dittatoriali e autoritarie perciò vogliono soffermarsi su alcuni principi della costituzioni che non devono essere cambiate perché porterebbero nuovamente a situazioni in cui viene meno la democrazia.

Esistono poi costituzioni che adottano limiti particolari (come ad esempio l’art 132 italia). Un ulteriore esempio può essere nella costituzione USA “ Nessuno stato può essere privato della pari rappresentanza al senato”.

REVISIONE PARZIALE E TOTALE

SI ha una distinzione tra procedimenti di revisione totale, che porta totalmente a cambiare la costituzione e di revisione parziale in cui si ha la modifica di singole parti della costituzione (per la varia ampiezzadelle parti poi ne discuteranno i giuristi). Idea di cost e revisione di Kelsen: ridotta a norma giuridica che occupa il grado più alto.

Le costituzioni che prevedono espressamente la revisione totale sono la Svizzera, l’Austria 1920, la Spagna 1978. Per concepire l’idea di potere di revisione costituzionali bisogna studiare Kelsen e l’idea di ordinamento giuridico. Sopra la costituzione per Kelsen c’è la norma stipulativa, la grundnorm che da origine all’ordinamento (unico giurista del tempo ad aver elaborato una teoria monista)Non ci sono limiti forse il solo è “pacta sum servanda” che esprime il principio del diritto internazionale in cui il diritto statale è subordinato.Con procedimenti democratici parlamentari variamente aggravati si può procedere a qualunque modifica: normativismo giuridico (cost austriaca)procedimento ordinario e aggravante. Il secondo per la revisione prevede

il referendum obbligatorio. Per il procedimento ordinario è eventuale. Non c’è il quorum. In entrambi i casi, vi è prima una maggioranza parlamentare qualificata.Può essere considerata come clausola risolutiva espressa: sostituire la cost del ’39 (sospesa con annessione URSS) con una nuova cost. Il confineun potere costituente è molto labile: kelsen ha preferito però disciplinarlo in qualche modo.Nemmeno in Svizzera e in Spagna si è mai utilizzato questo potere. In svizzera e austria si è fatto grande ricorso a leggi costituzionali: in Austria si è costituzionalizzato accordo bipartisan per non renderli modificabili da una sola parte. In Svizzera è stato cambiato gran parte del testo del ’48. Mai però si è adottata la revisione totale. In svizzera e spagna per la revisione totale vi è un diverso procedimento. In svizzera poi il procedimento ordinario è paradossalmente limitato: peresempio il principio dell’unitarietà della materia funzionale ai referendum, che per la revisione cost è obbligatorio. Per la revisione parziale ci deve essere maggioranza qualificata delle camere. Per la totale, alla prima approvazione può seguire un referendum, se il risultato è positivo si sciolgono e ricostituiscono le camere che devono riapprovarla e vi è poi un referendum obbligatorio.La svizzera è molto vicina alla cultura kelseniana. Più strano è che taleprocedura venga ripresa dalla cost spagnola del ’78.

Parziale: 3/5 delle camere + eventuale referendum richiesto da 1/10 delle camere.

Totale: procedimento richiamato per modifiche a dir individuali e all’ordinamento monarchico. 2/3 camere scioglimento- riapprovazione- referendum obbligatorio.

Prevede dei limiti: LA DOTTRINA COSTITUZIONALE PREVEDE POI LIMITI IMPLICITI.

È stato oggetto di modifiche solo due volte: ingresso comunità europea e ratifica trattato di Maastricht.

Spagna: gli art 166-169 riguardano la revisione costituzionale. Si ha un’iniziativa di revisione identica a iniziativa legislativa. È necessario al congresso dei deputati e del senato la maggioranza dei 3/5.È un bicameralismo differenziato ina quanto le camere hanno diverse ragioni, diverse legittimazione. La revisione totale viene equiparata a quella di alcune parti della costituzione (ad esempio cambiare la monarchia con repubblica è revisione totale). Come si procede per revisione totale: si ha prima un delibera della maggioranza adottata da un nuovo parlamento coi 2/3 e poi referendum. Se si arriva alla fine di questo processo si ha praticamente il consenso unanime.

Il sistema politico spagnolo ha una grande frattura tra partito socialista e partito popular. Sul sistema delle autonomie il partito popular è fautore di un accentramento, il socialista è invece fautore del

federalismo. Queste spaccature hanno impedito di revisionare la costituzione, essendo necessaria una maggioranza di 3/5.

Comunque la costituzione spagnola non prevede limiti espressi ma pone limiti impliciti nella forma di stato e nel regime democratico.Le culture che stanno alla base del compromesso del 76-78 sono parti che non si fidano troppo l’una dell’altra e perciò hanno previsto questa maggioranza.

Altri paesi prevedono procedure simili a quella spagnola per la revisionetotale per le materie superprotette: russia, Bulgaria, Canada.

Esperienze occidentali: fonti giuridiche,politiche, giurisprudenziali.

STATO DI DIRITTO

1. Esperienza inglese: già in epoca medievale RULE OF LAW. Principio intraducibile: forti poteri d’intervento da parte dei giudici che possono diventare making law con la tecnica dei precedenti, che si conciliano con la sovranità parlamentare: statues prevalgono sul precedente anteriore.

2. Francia: soluzione di continuità con l’ancien regime.Sovranità parlamentare: Lambert in un libretto attribuisce ai giudici il ruolo di “bocca della legge”. Polemizza più che altrocon l’America che aveva previsto un controllo di costituzionalità. È il legislatore a tutelare i diritti dei cittadini. È la forma di diritto in senso stretto che ha predominato fino ai giorni nostri: le costituzioni sono flessibili. Non è stata sufficiente a garantire la non ascesa dei regimi dittatoriali.

3. Nord america: costituzione come legge superiore. Il modello americano è stato ripreso nel secondo dopoguerra dall’Europa. Ilcontrollo di costituzionalità ha origine nel 1804 con una sentenza della stessa corte suprema: Madison vs Marbury.Con questa sentenza vengono rinnovate tutte le cariche al limitedella scadenza del magistrato. Madison, funzionario della nuova amministrazione jefferson non completa le procedure di notificazione. Il magistrato rinominato si oppone alla decisionedi revoca da parte di medison. Per non inimicarsi il presidente viene data ragione a quest’ultimo. Viene introdotto però il principio della disapplicazione per leggi contrarie alla costituzione: controllo diffuso incidentale con valore dichiarativo ed efficacia inter partes. Judiciary act attribuisce potere d’intervento alla Corte suprema vs art III (distinzione tra primo grado e appello). Il giudice ha dichiarato fedeltà alla costituzione: applicare una legge incostsarebbe equiparabile ad uno spergiuro. La generalizzazione dipenderà dal sistema dei precedenti: là dove venga disapplicata

dalla corte suprema che però anche successivamente cambia interpretazione.

Il controllo di costituzionalità assieme alla rigidità diviene fondamentodello stato cost di diritto: principio di legalità costituzionale trasformando la cost in norma giuridica. Sentenza 1/56 anche i principi sono norma giuridica.

STATO DI DIRITTO: legge come fonte principale. Il potere politico-parlamentare autorizza tutti gli altri. Questi si diffondono in un sistema quasi a raggiera. In questo sistema la legge poteva autorizzare qualsiasi potere: deleghe di pieni poteri. Si può anche ricollegare ancheal sistema delineato dall’art 1 delle preleggi. (immagine)

STATO COSTITUZIONALE: impone il principio di gerarchia. (immagine)La costituzione e non più la legge è la principale fonte sulla produzione. Le fonti primarie sono soltanto quelle autorizzate dalla costituzione (tassatività delle fonti primarie: l.regionali; d. lgs; d. l.)Legalità costituzionale: il legislatore non può più delegare i pieni poteri. Cambia la quantità e la qualità degli atti: è il legislatore che individua i limiti degli atti.Le fonti secondarie sono subordinate a leggi e costituzioni. Ad esempio nel caso di riserve di legge: non si possono utilizzare consuetudini praeter legem.

STATO LIBERALE (storicamente coincide con lo stato di diritto): vige il principio del laissez-faire non disciplina settori propri della societàcivile. È finalizzato a mantenere lo status quo. È caratterizzato dalla presenza di poche grandi leggi (codici). I codici acquistano valore costituzionale perché disciplinano i capi saldi dello stato liberale.

STATO SOCIALE (storicamente coincide con lo stato cost di diritto): i duepiani si possono però separare.È finalizzato alla tutela dei diritti degli individui, non solo alla tutela delle persone. Lo stato diviene interventista o si espande la sfera amministrativa e quella legislativa. Si proliferano le autorità chepossono produrre diritto, i codici perdono la loro centralità, le leggi sono più frequentemente modificate. Si arriva anche ad una legge provvedimento dal contenuto individuale: il legislatore deve trattare casi simili, se mai proporzionalmente alle finalità perseguite.

L’unicità del diritto non è più data né dai codici, né dal potere legislativo ma dalla costituzione. È perciò necessario che l’unità del sistema che non è predeterminata perché molti principi sono aperti, ma procedimentali, trovi dei custodi: i giudici costituzionali.

Tutto cambia a seconda dell’organizzazione del territorio: quali e quanteautorità sono competenti ad emanare norme e quale efficacia hanno?Potere centrale- Stato Unitario vs Stato pluralista o composto

POTERE CENTRALE- STATO UNITARIOCaratteristiche:

1 sola costituzione; Solo leggi del parlamento nazionale: legge parlamentare: fonti

primarie del governo.

Francia: unitario, accentrato. Pur esistendo comunità territoriali, la costituzione è unica. Lo stato ha comunque anche il monopolio della legge(legge parlamentare, ampi poteri governativi). Le autorità territoriali possono presentare progetti al governo. Anche le autorità oltremare hannoristretti poteri: in base ad una legge organica possono solo derogare alle leggi nazionali, mediante regolamenti. Rimane loro la solo potestà regolamentare (statale- regionale- comunale): sono però limitati dalla legge che li autorizza. Non c’è quindi una garanzia costituzionale della potestà regolamentare. Diverso dall’art 117 3 comma della costituzione italiana.

Lo stato francese ha proceduto ad un processo di decentramento. Le regioni istituite nell’88 da mitterand per poter avere fondi europei. Nel 2000 sono state inserite nell’elenco l’art. 74, ma è solo garantita l’esistenza e non il contenuto dell’autonomia: non è quindi uno stato regionale. (pluralista). In base al principio di tassatività delle legge primarie inoltre non possono avere potestà legislativa. E si ritiene che solo la legge possa contenere decisione politica. Organi territoriali politicamente autonomi devono quindi avere potestà normativa. Possono esistere stati con regioni ma non regionali: polonia, romania, olanda, rep. Ceca.

STATO PLURALISTA O COMPOSTO.La costituzione prevede l’esistenza di soggetti territoriali e ne definisce lo statuo: essenza dei poteri che questi devono avere: a. stato federale; b. stato regionale. Bisogna ricordarsi che lo stato confederale è un ordinamento e non uno stato.

a. USA e altre ex colonie inglesi (Austria, Canada, Germania, Belgio).

b. Italia (unico esempio); Spagna ha caratteri federali ma mancano i requisiti tipici: potere giudiziario locale ed esclusione delle comunità autonome dal processo di revisione costituzionale; UK ancora più misto.Cambia l’organizzazione dei poteri, l’elemento della sovranità è influenzato dall’organizzazione territoriale. Non è detenuta da un solo organo ma è ripartita.

Sempre il punto a. la massima espressione si ha con USA. Si ha una dual sovranity: ripartita tra federazione e stati. È un organizzazione non accettata dal contesto europeo: in Europa sono comunque dotati di poteri importanti: rilevanti poteri legislativi; propri giudici partecipano a processi costituzionali.

Nel b si hanno forme ampie di autonomia ma non in misure tali da essere considerate federali. Le forme apicali non sono costituzioni ma statuti, leggi fondamentali. principio di competenza per risolvere le antinomie.Lo stato pluralista comporta pluralità di ordinamenti perciò un pluralismo giuridico. Il pluralismo giuridico deriva però anche dal collocamento nella comunità internazionale: le norme degli organismi internazionali entrano nell’organo nazionale. Viene perciò esaltato il criterio di competenza.

Il federalismo non si applica solo a fonti politiche. Alcuni ordinamenti incidono anche su fonti giurisprudenziali. Usa: ordinamento di common law che applica la regola dello stare decisis.Non è però intesa rigidamente come in UK. Alcuni studiosi sostengono che valga la sola efficacia persuasiva, in realtà è tendenzialmente vincolante: le corti di giustizia dello stesso circuito giudiziario sono vincolate alle decisioni delle corti superiori efficacia orizzontale.

51 circuiti13 circuiti di corte d’appello (600 giudici)94 distretti: giudici di 1° grado (più distretti per ogni stato).

Ogni stato ha un circuito autonomo dagli altri 49 e dal federale: quasi tutti riproducono il sistema federale dualismo.Il vincolo opera all’interno dello stesso circuito: non esiste una commonlaw, ne esistono 50. La corte suprema nel ’49 ha escluso una common law federale. Era un caso specifico annoverato nella diversity jurisdictionefficacia orizzontale.

Cost. federale art 3: sistema giudiziario formato dalla corte suprema e altre corti istituite per legge dal Congresso. Stabilisce anche le competenze federali.Corte suprema: original jurisdiction: parte uno stato, rappresentati diplomatici; appelate- sentenze corte appello e sentenze per corti

supreme statali per ipotesi in cui venga applicato il dir federale o di controversie tra cittadini di diversi stati.

Controversie:

Tra più stati (simili al conflitto di attribuzione) Stato e cittadini di uno stato diverso (diversity jurisdiction) Federazione come parte in causa (simile al conflitto di

attribuzione) Cittadini di diversi stati.

La corte suprema giudica sulla legittimità cost di leggi federali e trattati internazionali. Corte statale sulla legittimità legge statale eccetto questa ipotesi.

Nella diversity jurisdiction il parametro da applicare è quasi sempre unanorma interna al singolo stato: sia lo statute law che il common law. Nel’49 la corte suprema ha proprio sostenuto che la corte federale deve applicare la norma dello stato in cui è avvenuto il fatto. Modifica orientamento della fine dell’800. Criticata perché viene meno la possibilità di unificazione.

Il precedente è vincolante nello stesso circuito. Per il resto è solamente persuasivo. Anche in canada esiste un doppio circuito: federalee provinciale. La corte suprema canadese ha invece stabilito che tra i suoi poteri vi è anche quello di unificare i precedenti.

ESPERIENZA TEDESCA E SVIZZERA. Non si pone il problema del precedente perché non è vincolante.

Germania: il land sceglie autonomamente e amministra i magistrati anche se non in modo assoluto, è in prevalenza federale I e II. Si hanno 5 giurisdizioni diverse (viene favorito il criterio di specializzazione):

1. Civile2. Penale3. Amministrativa4. Tributaria5. Sociale

In ogni land per ogni giurisdizione vi è un I e II.

Svizzera: potere giudiziario bipartito.

Livello cantonale: I° e II° grado con competenza generale. Magistrato stipendiato e scelto al livello cantonale.

Il sistema federale consiste nell’unica corte superiore: separa anche le giurisdizioni che però possono essere riunite per le questioni di orientamento contrastanti.

Unica corte costituzionale, ma organo non giudiziario.

La differenza regionale/ federale si rispecchia anche nell’ordine giudiziario.

FONTI POLITICHE: criteri di competenza prevale sulla gerarchia.

Ogni stato adotta una propria organizzazione dei criteri di separazione delle competenze.

1. Criterio mobile Sussidiarietà 2. Criterio elastico Enumerazione

Per l’1. Non c’è distribuzione tra regioni o stati membri e stati federali: la divisione si basa sugli interessi sottesi ad una disciplina.Interessi di tutta la collettività la competenza è federale, interessi locali competenza stati membri: criterio non fisso.

a. Legge fondamentale tedesca del ’49.b. U.e.: interviene quando l’interessa riguarda i criteri di tutti gli

static. Italia: membri leggi una stessa materia ci possono essere diverse

competenze.Decreto lgs 212/’98 “ legge Bassanini”, riforma 2001 art 118 ambito amministrativo: principio sussidiario, sentenza 2003 corte cost n 303: principio di competenza riguarda anche la potestà legislativa. La ripartizione art 117 non può essere così rigida: opere pubbliche (materia concorrente) possono riguardare inter nazionali: se su una materia lo stato deve esercitare potestà amministrativa allora vi esercita anche quello legislativo.

Per il 2 utilizzata anche dalla costituzione tedesca: bisogna verificare se opera da sola o assieme al principio di sussidiarietà.

1. Centrale: sono enumerati solo i poteri centrali. Poteri residuali ai poteri locali. Tipico federale.

2. Locali (vecchio art 117)3. Entrambi i livelli: 2 cataloghi di competenze (spagna 1978)

Attribuzione e residualità vanno sempre considerati congiuntamente.

Sul punto 3 si ha nella costituzione spagnola una doppia delineazione della tecnica enumerativa: art 149 competenze statali, art 148 comunità autonome.Le comunità autonome potranno avere competenza in “assenza di un

definitivo compromesso tra partito conservatore e riformista. Il compromesso fu raggiunto sulle procedure di decentramento da adottare. Ruota attorno alle richieste delle comunità autonome: tutte hanno avanzato la richiesta e oggi la spagna è fortemente regionalizzata.La costituzione non stabiliva a livello di competenze delle località: erano loro stesse a scegliere quale complesso attribuirsi tra le 22 stabilite dalla cost. scelta da operare con i propri statuti: è il parlamento ad approvare il progetto di statuto. Hanno richiesto tutte le competenze. Lo stato ne ha anzi conferite altre.

In un sistema di doppia enumerazione la clausola residuale gioca a favoredi entrambi.

Vantaggio dello stato a meno che lo statuto non lo attribuisca alla stessa comunità locale.

TIPOLOGIA DELLE COMPETENZE:

Residuale: attribuita ma in via interpretativa. Materia non nominata. Maggiormente elastica: riguarda tutta la materia o la sola parte non nominata?

Esclusiva: attribuzione può essere sia della federazione che dei membri.

Concorrente: intervento sia del legislatore locale che centrale. Esempi sono Italia e Germania. Soprattutto germania si ha scissionetra potere legislativo e amministrativo delle stesse leggi.Federalismo d’esecuzione: preferito per mantenere unità e alleggerire l’apparato organizzativo. Si evita il doppio a livello burocratico.

Integrativo- attuativo: leggi che integrano o attuano le leggi degli altri organi, di solito dei poteri locali.

Poteri di supremazia federale: meccanismi a difesa dell’unità federale per assicurare la prevalenza del dir federale. Si passa ad un sistema gerarchico: ad es negli USA una guerra di secessione fa scattare i poteridi supremazia federali tra cui l’uso della forza.

Federalismo municipale: non ha fondamento giuridico: città che si sono aggregate. Il municipio (entità circoscritta) ha autonomia amministrativae talvolta ristretta autonomia fiscali. I cantoni svizzeri mettono per esempio a disposizione le risorse prestate i diversi servizi.

Gli stati federali si ritrovano in due contesti:

Frammentazione: diverse comunità che si differenziano per culture. Il patto di federalismo diventa il modo.

Territori immensi: usa, canada, india, australia. Gli stati con diverse grandezze poso decidere liberamente se unirsi in federazioni oppure no. La germania ha attraversato fasi unitarietà e la francia potrebbe decidere di diventare federale.

Germania ha il federalismo affermato in costituzione.Secondo l’art 28 si ha il principio di conformità. Stato di diritto, principi democratici: autonomia costituzionale subordinata alla legge fondamentale.

Art 31: supremazia del diritto federale su quello dei landers.

Art 70: i lander hanno diritto i legiferare nella misura in cui la l. fondamentale non attribuisca la competenza al bund (federale). Quest’ultimo ha solo competenza enumerata. La competenza residuale è dei landers. Non contiene però una sola enumerazione, ne comprende 3. La potestà legislativa non è configurabile come di un unico tipo.

1. Competenza esclusiva del bund (art 73): affari esteri e difesa, immigrazione, cittadinanza, traffico aereo, unità territoriale.

2. Competenza esclusiva dei lander (art 72).3. Competenza concorrente.

Art 75: oggi abrogato prevedeva la c.d. COMPETENZA QUADRO: disciplina della materia in capo allo stato federale e attuazione in capo al lander.Abolita nel 2005.

Competenza alla tedesca: Principio di sussidiarietà: dir pen, di associazione, soggiorno.. tanto i lander quanto i bund possono disciplinare. Se entrambi disciplinano si applica l’art 31: prevalenza del dir federale. Il bund valuta l’esistenza di una competenza generale: minaccia a interessi generali o unità giuridica ed economica.

Il secondo comma art 76: prescrive l’approvazione del bundestrag: la decisione è sostanzialmente monocratico. Ciò che conta è l’approvazione della camera elettiva.

Ma è una camera di rappresentanza territoriale che deve esprimere approvazione nelle materie concorrenti: si esprime il consenso dei lander. Per accordo viene generalmente costituita una commissione paritaria: vi è un accordo di matrice pattizia.

Si verifica uno spostamento del potere amministrativo dall’alto verso il basso.

È un sistema entrato in crisi con l’unificazione delle 3 germanie. L’art 74 è stato smaltito. Il procedimento è diventato eccessivamente

defaticante. In contesti nel quale il bundestrad è di maggioranza di opposizione e le istanze politiche finiscono per prevalere su istanze di rappresentanza.

Abolizione competenza quadro. Diminuzione competenze concorrenti: maggiore competenza esclusiva

perciò si ha una maggiore deroga in capo al leader che può derogaread alcune disposizioni federali.

Art 35: Tutte le autorità si prestano solidarietà amministrativa e lealtàfederale: bund e lander devono collaborare per garantire i principi fondamentali.

SISTEMA FEDERALE COOPERATIVO

Obbligo di collaborare per raggiungere istanze superiori. Non ci sono 2 sfere distinte ma un ordinamento di organi che con proprie modalità devono però andare nella stessa direzione.(Italia, leale collaborazione)La collaborazione perpetua rinnova costantemente il foedus, la nascita della federazione.

Cost di Weimar (1919): era un sistema molto più basato sulla separazione.

Prevalse la Russia come landi più grande; poi in seguito si è proceduto aricercare regole diverse per evitare questa deriva.

SISTEMA AMERICANO

Origine 1787: 13 ex colonie costituitesi in stati indipendenti avevano dato vita ad una confederazione: delegano difesa; moneta; ordine pubblicoad un organo distinto.Alcuni sono favorevoli ad un ordinamento più stabile e duraturo. I grandicommercianti sono favorevoli, diversamente gli agricoltori e allevatori: quest’ultimi sono in maggioranza alla Conferenza di Philadelphia ma prevalgono i primi.

Preambolo cost: Cost federale approvata per realizzare una più perfetta unione delle ex colonie.

La sovranità viene trasferita alla Fed: è la somma delle sovranità degli stati, che vengono ridotte. Gli stati ottengono in cambio istituzioni chedevono impegnarsi a garantire giustizia, sicurezza collettiva interna ed esterna; benessere sociale (felicità).

L’impianto della costituzione riflette la classica tripartizione dei poteri cui si affianca quella dei “check and balances”

PR non ha potere legislativo ma di veto: nomina i giudici. Congresso legislativo: stabilisce competenze e numero di

giudici. Giudici: comunque indipendenti, controllano la

costituzionalità.Riproduce il sistema inglese: alla regina viene sostituito il PR.Si aggiunge poi la separazione verticale.

ART 1 (costituito da più sezioni):

Poteri del congresso e materie esclusive della federazione: moneta;tasse; difesa; diritti d’autore; dir marittimo; commercio con l’estero e tra i singoli stati (interstate commerce) e con le tribùindigene.

Diverso da necessary and property: potere di promulgare le leggi necessarie e adatte all’esercizio di quanto più attribuito.

La federazione deve essere in grado di poter svolgere le proprie funzionie avere le necessarie competenze ma non più di queste: da qui nasce l’idea dell’enumerazione. Gli stati ottengono però anche la clausola residuale e i seguenti ordinamenti introducono l Bill of rights (limitativi del diritto federale soprattutto su un livello procedurale).Gli stati membri erano già titolari dei poteri originari e perdono solo quelli enumerati: avevano esercitato già quelle funzioni e sviluppato anche una propria common law: dir civile e penale che varia dai diversi stati.

Materie non sempre individuabili con precisione:

- Commerce and clause;- Tawn and spending: le imposte devono essere uniformi; la prima

decisione è in capo allo stato e gli stati possono poi modificare alcune imposte. valenza residuale

Non vi è però una netta esclusività: il principio dualista porta ad una netta distinzione di competenze e a pensare che ci sia esclusività. Ma anche nelle materie di competenze del congresso la competenza degli statinon è esclusa e quindi ha valore residuale: già in materia di difesa è prevista la possibilità costituire milizie. Non possono naturalmente legiferare in maniera contrastante. I poteri esclusivi degli stati sono effettivamente numerosi ma si formanomolti ambiti di competenza.

TEORIA DEI POTERI IMPLICITI

Primo ‘800: i federali istituisce Banca USA e apre filiali anche nello stato Maryland. Questo sanziona individui che senza autorizzazione esercitano funzioni bancarie: il direttore viene condannato.

Corte suprema Collouch c. Maryland (1819): la corte suprema del Maryland aveva stabilito la sua pertinenza in materia bancaria poiché non ricompresa nelle materie ex art 1: l’istituzione di una banca centrale USA può però essere funzionale per la regolarizzazione dei commerci.

La federazione dispone di tutti i poteri enumerati e dei poteri necessarie utili per le finalità e gli obiettivi posti in carico alla federazione.

Riferendosi al preambolo, finalità generali come “il raggiungimento dellafelicità” posso favorire forti espansioni. È una teoria che ha portato difatto a poter legiferare su tutto il diritto civile e modo per poter dareattuazione alla necessary and proper clause

TAWING AND SPENDING POWER:

a. Garantire grande libertà di proprietà e di impresa secondo modello liberale.

b. Roosevelt e “New Deal” necessità di opere pubbliche, commesse statali e si utilizza in modo molto più vasto il taxing and spending power.

È un potere idoneo ad allargare i poteri federali:la federazione può per esempio concedere finanziamenti dietro imposizione di una propria legge.

Es: il segregazionismo ha avuto difficoltà a scomparire nonostante il primo emendamento preveda l’uguaglianza di tutti i cittadini davanti allalegge e un giudice avrebbe potuto persino dichiararlo incostituzionale.

1882 Plessy vs Ferguson: principio d’uguaglianza si applica secondo la teoria dei separati ma uguali: scuole separate, carrozze separate.. (era da poco stata abolita la schiavitù e l’opinione andava in quella direzione).

1953 Brown vs Kansan: c’è stati la seconda guerra mondiale e molti sono soldati neri. È una sentenza unanime ma non immediatamente percepita, soprattutto neglistati del sud.Prima del ’60 bisogna tornarci 4 volte.

I finanziamenti possono favorire l’affermazione e di fatto sposare le competenze.

SUPREMACY CLAUSEArt 6 2 comma. Supreme Law cui gli stati devono confermarsi: leggi federali e costituzionali.

Applicandola la federazione avrebbe potuto legiferare su qualsiasi materia. Ma ciò non è avvenuto. Decisioni di questo tipo vengono prese inbase ai consensi politici. La maggior parte dei cittadini sono a favore della federazione ma non di un completo accentramento.

PREEMITTION: la l.federale si autodefinisce come superiore, occupa quellamateria e lo stato non più legiferarvi: è una modalità che viene utilizzata per lo più quando si rilevano interessi generali. È generalmente una dichiarazione esplicita ma non manca un orientamento che ricava la superiorità in via implicita, soprattutto quando vengono inconsiderazione diritti fondamentali.Anche la Suprem C. è sensibile all’opinione pubblica: es quando dichiara illegittima il controllo amministrativo per il porto d’armi.

Sono clausole che possono essere utilizzate per aumentare e diminuire i poteri federali: è una dialettica che riguarda anche lo stato sociali.Più leggi federali più diritti sociali.

LEGGI ORGANICHE

Fonti intermedie tra costituzioni e leggi ordinarie dotate di loro specificità che hanno procedimento tipico e collocate su uno specifico gradino della scala gerarchica. Rimandano il potere di integrazione della

costituzione stessa. Problema: come è meglio definire questi fonti? Fonti subcostituzionali o super primarie?Più corretto parlare di fonti subcostituzionali in quanto vanno ad integrare la costituzione.

In spagna si approvano con legge organiche gli statuti degli stati autonomi spagnoli esiste un blocco costituzionale dato da leggi organiche e statuti.

La finalità generale di questa fonte è rendere più stabile, sottraendolo quindi da maggioranze casuali, non solo norme formalmente costituzionali ma anche il livello d’attuazione costituzionale più immediato.

È una fonte tipica con un procedimento peculiare. Non va confuso con leggi rinforzate o leggi atipiche.

Prerogativa che appartiene ad un determinato numero di sistemi: Francia cost 1958, Portogallo cost 1976, Spagna cost 1978, Romania, Venezuela, Brasile, Perù.La francia era considerato come ordinamento prototipo dove era già previsto l’istituto delle leggi organiche.Come nascono le previsioni della costituzione francese a proposito di leggi organiche?Debré spiega il 27 agosto al conseil d’etat la funzione che le leggi organiche avrebbero dovute avere nel sistema delle fonti. L’obiettivo è ridurre l’arbitrio sia del governo che del parlamento per tutto ciò che riguarda i pubblici poteri leggi organiche solo per materia organizzativa perché la cost del 1958 non prevedeva diritti (presenti nelpreambolo) ma è organizzativa.I campi in cui la costituzione richiama l’uso di leggi organiche: l. elettorale PR; competenze ulteriori consiglio dei ministri; durata e poteri assemblee; conseil constitutionnel, magistratura, ecc.

Leggi organiche secondo Silvia.

Scopo: diretta attuazione e determinate prescrizioni costituzionali “fonte intermedia tra costituzione e legge ordinaria”

Subcostituzionali; superprimarie.

Fonte politica riservata dalla costituzione all’assemblea legislativa. Occupa uno specifico grado della scala gerarchica: forza attiva e passivamaggiore.

Procedimento aggravato ma meno d quello di revisione costituzionale.

Servono per integrare, attuare i provvedimenti costituzionali. In taluni ordinamenti riguardano i soli profili organizzativi. In altri anche per disciplinare diritti e libertà: contribuiscono alla costruzione dell’edificio costituzionale. Gli aggravamenti procedurali rendono l’apparato così costruito più stabile.

a. Cost francese 1958b. Cost portoghesec. Cost spagnola: seguito da recenti costituzioni sudamericaned. Cost rumena

In altre costituzioni sono previste altre leggi particolari ma non leggi organiche.

Art 4 Belgio: maggioranze speciali che coinvolgono anche le minoranze linguistiche per decisioni sulle regioni.

Italia: fonti atipiche/ rinforzate: artt 7 e 8 per es.

Il punto a. è l’ordinamento prototipo. Già nella fase della II repubblica(anteriore a Napoleone le leggi organiche erano comunque previste.Nella V repubblica vengono costituzionalizzate e vengono previste per circa 200 materie ( l. elettorale; statuto magistrati; referendum; territori oltremare..)

Michel Debré il 7 agosto 1958 affermò che l’obiettivo era la riduzione dell’arbitrio del governo e del parlamento sui pubblici poteri: devono esserci norme più stabili e contornate da maggiore rispetto.

1. Discussione sul progetto non prima di 15 giorni dalla presentazione2. Il senato è pienamente coinvolto diventa un organo paritario. In

caso di disaccordo l’assemblea può deliberare in via definitiva ma solo a maggioranza assoluta. C’è la sola eccezione per le materie elettorali e sul Senato: l’approvazione del senato è obbligatoria.

3. Controllo preventivo del Conseil Constitutionnel: non sono rari i casi di dichiarazione di illegittimità. Entro un mese. Termine riconducibile a 8 giorni.

Il punto b. si ha una maggioranza assoluta portogallo monocamerale. È possibile l’intervento del tribunale costituzionale: richiesto dal 1° ministro o ministro parlamentare. È un aggravamento eventuale diverso dalla francia.Materia dell’organizzazione costituzionale salvo alcuni profili di

libertà (principi d’insegnamento; disciplina dei partiti.. sono libertà attinenti alla sfera politica)- si colloca a metà strada tra Francia e Spagna.

Nel punto c. erano analogamente previste da costituzioni precedenti.Art 81 costituzione del’78: sono leggi organiche quelle che attengono a :

Libertà e diritti definiti fondamentali categoria giuridica ben individuata: sono gli unici che consentono di ricorrere alla corte costituzionale (amparo). Sono enumerati.

Statuti autonomistici e libertà pubbliche: diventano le proprie fonti sull’autonomia. Approvato da assemblea locale e poi trasformato da legge organica dalle cortes. Il parlamento ha solo potere di accettazione della proposta locale: solo l formale d’approvazione.

Regime elettorale generale. Altre previste dalla costituzione: attengono quasi tutte

all’organizzazione costituzionale: corona, potere militare, potere giudiziario, tribunale costituzionale, rapporti stato-comunità locale.

AGGRAVAMENTI PROCEDURALI MINORI DI QUELLI FRANCESI:- Maggioranza assoluta del Congresso per l’approvazione definita: passaggio al Congresso, Senato, approvazione definitiva al congresso.- Divieto di leggi organiche di iniziative materiali;- Divieto di delega legislativa.

Spagna:Nessun partito ha mai ottenuto maggioranza assoluta: maggioranze relative sostengono il governo, che è in grado di approvare le leggi che vuole. Le leggi organiche necessitano però di maggioranza assoluta: l’approvazione è stata possibile nella prima fase di avvio costituzionale. Nella legislatura immediatamente successiva l’approvazione costituzionale, il partito socialista aveva maggioranza assoluta. Si è dato attuazione alla Costituzione. Le modifiche si sono rese più complicate. Nel 2001-2005 si è proceduto alla modifica degli stati autonomistici grazie all’apporto delle rappresentanze locali. Ricorsi dei populares alla corte costituzionale hanno però avuto esito diillegittimità per alcuni stati quali quello dei paesi baschi.

La situazione politica rende il procedimento particolarmente gravoso. Mediante modifiche a queste leggi si modifica l’assetto costituzionale.

FORMA DI GOVERNO PRESIDENZIALE

USA: esistono paesi che l’hanno riprodotta soprattutto in America latina, ma per queste si è preferito parlare di presidenzialismo per sottolineare il fatto che sono spesso sfociate in forme poco democratiche.Es: Peròn: Argentina anni ‘50. Eletto a suffragio universale. Vengono meno gli istituti di riequilibrazione. Es: Chavez- Venezuela.

Premesse:

Principio di separazione dei poteri declinato in modo rigido: anchei due poteri politici -esecutivo e legislativo- sono completamente separati. Esistono poteri di peso-contrappeso che puntano ad un reciproco controllo ma rimangono separati.

Art 1 Congresso. Art 2 Pr. Normativo d esecutivo separati tra loro:mentre il potere esecutivo è esplicitato in alcune attività e funzioni (nomine, comandato armato, trattati) niente è detto sui poteri del congresso.Il PR è l’unico legittimato al potere esecutivo: non emerge un profilo collegiale. O non ha poteri normativi oppure si pensa e si applica il principio per il quale la potestà regolamentare, amministrativa è immanente al potere esecutivo: norme che danno attuazione in via preventiva e generale alla legge, limitandone la discrezionalità ma organizzando gli uffici amministrativi.

Approccio empirico comporta una diversa percezione degli atti normativi. Meno formalistica è più di tipo soggettivo, maggiormentelegata ai soggetti che adottano gli atti.Legge diversa da quasi legislation (statuary instrument- potere esecutivo- fonte secondaria anche quando sono adottate in base a deleghe del potere normativo). Se applichi i principi di rule of law, qualsiasi statuary istrument è subordinato ai principi generali e alla statute law: possono perciò essere disapplicati.

COINVOLGIMENTO DELL’ESECUTIVO AL NORMATIVO? Spostamento del ruolo del parlamento.

- PR può essere titolare di propri poteri normativi: se diventa l’organo di indirizzo politico può esercitare potere normativo indirettamente. Nei sistemi parlamentari il governo ha potere d’iniziativa legislativa e il maggior numero di d.d.l. è di originegovernativa. La costituzione americana non prevede questo potere. Nella prassi però c’è una modalità di svolgimento che ha caratterizzato il governo presidenziale fino alla 1° guerra: il PR esercit quasi nessun potere normativo e non esercita iniziativa

legislativa. Nell’epoca liberale i PR non inviava quasi mai nessun messaggio alla camera e non esercitava quasi mai potere di veto.Con roosevelt si passa dal congress government al presidential governemnt. Il “New Deal” richiedeva uno spostamento dell’iniziativa.

- USO SISTEMATICO E PIANIFICATO SUI MESSAGGI DELL’UNIONE da Wilson (1° guerra)poi vengono letti dallo stesso PR al Congresso e indica gli scopi da raggiungere. Con roosevelt si allegano anche allegati tecnici su cui si stimola l’intervento legislativo.

- Per legge spetta al PR presentare la legge di bilancio, preparato da un ufficio del PR. Viene poi adottato comunque dal Congresso. È un processo d’approvazione più complesso rispetto agli ordinamenti europei: non esistono maggioranza compatte a favore o contro il PR:le fazioni parlamentari sono il risultato di 52 partiti federali. Iprogetti vanno così avanti con successive negoziazioni. Un PR abilea negoziare può però ottenere che vengano approvati i propri progetti.

- Ci sono poi PR eletti a suffragio universale che godono di grande prestigio. Es: Roosevelt, Regan..

- Roosevelt ha poi inaugurato la prassi dell’appello al popolo affinchè eserciti pressioni sul Congresso. Passa chiaramente oggi attraverso i sondaggi: ciò che è avvenuto per le “misure contrarie al terrorismo”dopo l’11 settembre.

- Potere di veto divenuto un vero e proprio strumento politico. Le statistiche dimostrano la sua efficacia: a fronte di 2500 solo pocopiù di 100 sono stati annullati diviene una 3° approvazione. Di fronte ad un veto il parlamento può: accogliere le indicazioni; approvarla a maggioranza di 2/3; fare decadere la legge.Potere criticato anche dagli stessi giuristi americani: può paralizzare il sistema. Casi più famosi di scontro riguardano la legge di bilancio: fondi diversi ai progetti presidenziali. Non disponendo di fonti non arriva nemmeno a pagare i funzionari (caso Klinton).Per mitigare gli effetti era stato previsto il c.d. “rem veto”: possibilità di esprimere veti parziali: la corte suprema nel 1998 con sentenza klinton vs NY ha dichiarato l’incostituzionalità dellalegge che prevedeva il veto e lo stesso istituto che aveva avuto origine a fine ’60.

- Legislazione delegata: molto imponente (pubblicati sul Federal register). Soprattutto con Roosevelt il Congresso inizia ad emanareleggi che dettano i principi normativi delegando poi il potere normativo ad altri soggetti dell’esecutivo: tutti i soggetti titolari di un potere esecutivo (PR, ministri, agenzie indipendenti..). il PR ha comunque potere d’influenza, avendo il potere di nomina.Si parla di divided government, superando l schema costituzionale.Con la sentenza costituzionale del 1953 (riconoscimento). Dagli

anni ’30 e ’90 è avvenuta senza nessuna contestazione da parte della corte suprema ha sempre evitato giudizi anche sui contenuti, anche di fronte a principi generali molto ambigui. Pur nel silenzio della costituzione si è affermato un potere ampissimo. La corte suprema è consapevole che i soggetti delegati esercitano un potere politico non solo su dir patrimoniali ma anchecivile. Es: sentenza Mastretta: legge delega per l’individuazione dei criteri per individuare la pena. La corte non lo giudica illegittima.

Anche la delegated legislation diviene dir federale. Può procedere anche alla delegificazione. LEGISLATIVE VETO: già in gran bretagna esiste la “delega” ma sonoprevisti o un controllo preventivo o posteriore. Il congresso lo adotta per controllare l’esercizio di queste potere: una volta approvato lo statuto instrument doveva essere sottoposto a controllo del congresso, un solo voto contrario lo fa decadere. Funziona a partire dagli anni ’30.

1993 sentenza Chada vs immigration service: cittadino indiano che in basead uno statute instrument dell’immigration service aveva ottenuto un permesso per studiare. Quelle norme vengono bocciate dal congresso. Cortedi NY e appello riconoscono validità della procedura diversa dalla corte suprema lo dichiara incostituzionale perché:

È monocamerale (vs bicameralismo perfetto) Lesivo del principio di separazione dei poteri: una volta

operata la delega il congresso perde il potere normativo e nonse ne può riappropriare.

Rende illegittimo tutte le clausole delle leggi di delega che prevedevanoil veto. Si è ritenuta una lettura anacronistica poiché rafforza troppo il potere esecutivo. Altri sono stati favorevoli perché si pensava che ilcongresso avrebbe fatto meno ricorso alla delega o dettato principi più precisi (cosa non avvenuta).

Era uno strumento ripreso dall’esperienza inglese, ma là non vi è cost formale e si adotta il principio della sovranità popolare. Una costituzione prefissa però i rapporti tra i poteri. In base a ciò non dovrebbe essere lecita la stessa delega: il sistema però non funzionerebbe più. Il congresso non può produrre tutte le norme necessarie. Ciò rafforza il concetto di costituzione vivente definita e ridefinita dall’interpretazione delle corti.

USA: Concetto di cost vivente stabilito da interpretazione corte suprema.

FONTI ATTRAVERSO CUI GOVERNO ESERCITA POTERE NORMATIVO: DECRETAZIONE D’URGENZA E DELEGAZIONE LEGISLATIVA.

Il sistema italiano è un’eccezione.

Delegazione legislativa.Potere assoluto parl di delegare potere legislativo a organi del potere esecutivo. Potere normativo trasferito al governo che ha strumenti più duttili e rapidi nei sistemi parlamentari c’è continuità tra maggioranza parlamentare e governo

Uk dal XIX sec DELEGATE LEGISLATION Da allora forte espansione.POOR LAW EMENDAMENT ACT

Normativa ita art 76 cost Parlamento può emanare leggi delega se stabilisce tempi, criteri, principi direttivi (per distinzione del periodo statuario)1926 leggi fascistissime Governo può emanare leggi.PER DELEGA OBBLIGATORIETà LEGGEDecreto legislativo è una fonte primaria rispetto alle leggi di delega (norma interposta), della delega beneficia solo il governo (in Italia)Talvolta si ha un abuso poiché il parlamento approva le leggi di delega con principi troppo generali.

ALTRI ORDINAMENTI:

UK: regime costituzionale flessibile che consente maggiore libertà a parlamento disciplina generale STATUARI INSTRUMENT ACT: riconosce a parlamento la facoltà di delegare il potere normativo a organi del governo attraverso una determinata procedura. (l. possono non tenerne conto ma normalmente lo fanno).

Ricevere delega: sia governo che primo ministro sottoposti sempre ad uncontrollo parlamentare successivo.

La legge delegante può prevedere principi ma spesso si applicano leggi delega in bianco (forte pot discrezionale del governo).

Tuttavia gli STATUTE INSTRUMENT sono fonti secondarie sottoponibili al controllo del giudice (parlamento quindi opera delegificazione).

GERMANIA: Il Bundestag può delegare governo o ministro ad adottare ordinanze normative (quindi regolamenti). Anche i land possono usufruire di deleghe normative. In germania a differenza Uk e ita le leggi delega

sono più attente a determinare i principi, ma negli ultimi anni si è fatta meno attenzione.

SPAGNA: più simile all’italia. Art 82 e 85: le cortes possono delegare al governo di dettare norme con valore di legge con il nome di decreti legislativi. Tuttavia forti vincoli per:

MATERIE DETERMINATE ESCLUSE L. ORGANICHE FISSAZIONE TERMINE PER SUO ESERCIZIO E CESSATO QUANDO GOVERNO HA

ESERCITATO DELEGA.

Se in pendenza di delega il Parlamento discute le leggi su quell’argomento, il governo può opporsi e impedire la disciplina (ENTRO IL TERMINE ESCLUSIVITà GOVERNO).Il governo non può subdelegare il potere ad altre entità.Se il legislatore delegato eccede con leggi di delega (in Italia è illegittimo davanti alla corte costit).Si ha DEGRADAZIONE la fonte diventa fonte secondaria (principio economia dei mezzi giuridici).

DECRETO LEGGE: valore primario; adottato da organi del potere esecutivo senza preventiva delega sospensione temporanea di norme in vigore. Ricorre in stato di necessità e urgenza. Ratifica ex post.

È una prassi che si afferma in periodi di guerra in Inghilterra: il re sul campo di battaglia non poteva convocare le camere. Si affianca poi laregola di presentare questi atti contra legem al parlamento: bill of indennity, l. formale con la quale il governo viene indennizzato da qualsiasi responsabilità.Questa responsabilità può avere: valenza soggettiva: esonera il governo da resp politica o giudiziaria; valenza oggettiva: convalida le norme.

Evoluzione: desuetudine dell’istituto poiché il governo non ne aveva più il bisogno “civil contingencies act (2004)” risponde agli attentati terroristici del 2001.Attribuisce ai singoli min la possibilità di emanare provvedimenti urgenti che entro 30 giorni devono essere ratificati per non perdere efficacia. I limiti sono: casi espressamente previsti; human right act.

Oggi è previsto in un numero limitato di ordinamenti: costituzioni lo hanno visto con sfavore.Es: Irlanda “potestà legislativa esclusiva del parlamento”, cost francese’58, l. fondamentale tedesca diversa dalle prime costituzioni anni ’20. Quali quella austriaca e r. Weimar.

Art 48: R Weimar: PR (eletto a suffragio universale) aveva il potere di prendere le misure necessarie per lo stabilimento dell’ordine e sicurezzapubblica anche con sospensione dei diritti fondamentali: con atti avente valore di legge.Anni ’20 il pr. Hindemburg ne fa uso spropositato. È anche attraverso questi provvedimenti che si apre l’esperienza di Hitler.

a. Anche in Italia, mentre è pacifica la visione sulla delega di leggenon si può dire altrettanto sui d.l. sia esperienza di Weimar che fascista. Sono sempre stati utilizzati in italia e non vi era neppure l’obbligo di presentarli alle camere, anche se di prassi avviene. Inizio ‘900 ce ne sono moltissimi e neppure convertiti.Seconda legge fascistissima: 2 anni per convertirli e dopo 2 anni si salvavano gli effetti.Mortati: riconosce che l’esperienza è negativa, ma non disciplinarli sarebbe peggio poiché il governo li adotterebbe ugualmente e non incontrerebbe limiti. La disposizione costituzionale è poi stata interpretata in modo estensivo a partiredagli anni ’60, quando ne si ha avuto un grande abuso.

b. L. fondamentale di Bohn: prevede lo stato di emergenza legislativo:situazione straordinaria e preventiva autorizzazione del Bunderstrat, il governo così acquista potere normativo primario art 81 mai attivato.Dichiarata dal PR su richiesta del governo e con assenso del Bundestrat. Quando il bundestag respinge un progetto di legge dichiarato urgente o si ha una mancata approvazione di una questione di fiducia, per 6 mesi una l. può essere approvato con assenso del solo senato.

- Danimarca, austria cost ’53: decretazione d’urgenza solo per quandoil parlamento non può essere riunito. Nel 1920 il parlamento si riuniva a sessioni e oggi no, neppure in Australia. Perciò può avvenire solo in situazioni che rendano impossibile riunire le camere.

- Anni 70: fanno riferimento ai d.l.:Portogallo: decreto ley= decreto legislativo. Non sono adottabili in urgenza ma in ipotesi ordinarie e in 3 condizioni: 1. Materie non riservate alle camere: materie governative; 2. Competenza non esclusiva delle camere e con legge delega; 3. Per lo sviluppo dei principi delle leggi che li prevedono.Grecia: art 44(simile al 76): necessità urgente e imprevista, il PRsu iniziativa del Consiglio dei ministri può emanare d.l. Si ricollega anche all’art 72 con riserva di materie del parlamento.Nella prassi comunque sono rari.Spagna: (simile a costituzione italiana):una serie di correttivi sono volti a prevenire le degenerazioni: art 86materie in cui non

sono consentiti (es: principi fondamentali, comunità territoriali ecc.); casi di straordinaria necessità provvedimenti provvisori come decretos leyes. In questo ultimo caso la corte cost ha affermato il proprio potere di verificare la necessità e l’urgenza di annullare anche le leggi di conversione; limite temporale: 30 giorni entro i quali il Congresso dei deputati deve intervenire: è un obbligo. Il senato non interviene: il procedimento di ratifica èmonocamerale. Si può convalidare o ratificare: non si può emendare diversa è la prassi italiana benchè vi siano numerose controversie dottrinali.La terza opzione è di inoltrarli come progetto di legge con provvedimento d’urgenza: il procedimento torna ad essere bicamerale.

RATIFICA NOVAZIONE DELLA FONTE: stabilizzazione delle norme.

NON RATIFICA decadenza della fonte e non della norma: gli effetti di quella norma non decadono diverso dall’italia dove a fronte dell’art 76 si ha simile ad una fictio legis poiché ciò che si è materialmente realizzato è irreversibile.

In spagna la prassi e il controllo costituzionale hanno fatto sì che non s verifichi un abuso. In Italia la prima sentenza costituzionale è dell’85. Prima con motivazione formale si dichiarava l’inammissibilità della questione per decadenza del d.l. Nell’85 si risponde invece al fenomeno della reiterazione: il d.l. simile al precedente poteva essere giudicato.

PAESI DELL’EST:

- Estonia e Lituania- Slovenia- Ungheria convertiti a maggior 2/3

Quelli che la prevedono sono la minoranza e in modo restrittivo.

- Russia è un’eccezione. Ha una forma di governo semipresidenziale: elezioni delle camere e del PR a suffragio universale. Il governo ènominato dal PR ma responsabile anche di fronte alla Duma con rapporti fiduciari. PR: potere scioglimento della Duma, amministrativo e legislativo e potere di Ukhaz (decretazione in casi d’urgenza illimitata purché non sia contraria a costituzione).Ne fanno un ampio ricorso: soprattutto nella disciplina delle formedi energia in particolare di Putin. È la principale risorsa economica.

FONTI DI GOVERN SEMIPRESIDENZIALI:

V repubblica Francese: forma di governo accentrata a livello più alto nonsi trovano fonti territoriali.

1. Blocco di costituzionalità: a. cost 1958; b. dichiarazione diritti 1789;c. preambolo costituzione 1946 (iv rep); d.principi generali delle leggi della III rep.Punto a.: articolato che si limita all’organizzazione dei poteri. Ai diritti fondamentali è dedicato solo il preambolo: richiama innanzitutto la Dichiarazione del 1789 (tutte le cost l’hanno richiamata ed è perciò stata vigente). Preambolo della cost 1946, che stabilisce che rimangono validi anche i principi generali delleleggi della III rep. Molti diritti sociali erano disciplinati da queste leggi quale i diritti dei lavoratori. Il Conseil Constitutionnel può dichiarare incostituzionali leggi anche per violazione di questi principi.

2. Leggi organiche3. Fonti primarie: fonti parlamentari e fonti governative. Le fonti

parlamentari sono: l. semplici; l. quadro; l. finanziarie: controllo di costit. Preventivo; l. programma; lois d’habitation (simili a delega). Le fonti governative sono: regolamenti di delegificazione (potere previsto inizio V repubblica per poter riformare la precedent disciplina senza delega): fonte cessata ma norma ancora valida; regolamenti autonomi: fonti primarie poiché inquelle materie la legge è esclusa; ordinanza abilitative delle loisd’habilitation.

4. Fonti secondarie: regolamenti governativi; regolamenti altre autorità territoriali.

RIVOLUZIONE GIURIDICA: per De Gaulle il parlamento è un male e perciò le loro prerogative devono essere limitate: deve essere rafforzato il poterenormativo del governo. Il Conseil Constitutionnel era immaginato come controllo all’operato del parlamento: potevano infatti ricorrervi le solepiù alte 4 cariche. Solo nel 1974 si trasforma in controllo costituzionale: potevano farvi ricorso anche le minoranze parlamentari.

ORDINAMENTO SPAGNOLO

Fonti comunitarie e ricevimento nell’ordinamento interno spagnolo: particolare attenzione alle relazione tra stato e comunità autonome.

Assenza cost europea distinti ordinamenti politici: implica la convivenza di più diritti con il dir europeo.

PARTECIPAZIONE DEGLI STATI UE:

- Adesione al trattato, all’organizzazione: struttura di dir internazionale che regola la partecipazione degli stati. Legge organica di autorizzazione. Attribuzione competenze derivate da cost. Il governo e parlamento resp attuazione tutto stato, anche autonoma.Recezione (leale collaborazione) dualismo moderato: non necessitato atto di recezione; pubblicazione ufficiale, anche europea; rango sovraleg. L’adesione avviene con il normale strumento dell’adesione ad una trattato: adopcion; autentificacion(fase interna); ratifica. La modifica richiede la stessa procedura.

COSTITUZIONE SPAGNOLA ART 93: previsto espressamente per l’adesione UE, anche se non si menziona.

“Mediante legge organica si potrà autorizzare la stipulazione di trattaticon cui si attribuisce ad un organiz o ist intern l’esercizio di competenze, derivate dalla cost spetta alle cortes generali o al gov garantire l’attuazione di quei trattati e risoluzioni emanate dagli organismi interni o supernazionali titolari della cessione”

a. LEGGE ORGANICA: autorizza e non ratifica (ratifica il re per questioni importanti)

b. ESERCIZIO E NON ATTRIBUZIONE DELLE COMPETENZE: la titolarità rimaneal popolo spagnolo riserva alcune competenze, non tutte.

c. COMPETENZE DERIVATE E NON DELLE: anche competenze che si sviluppanoposteriormente all’entrata in vigore della costituzione

Nel punto a. si ha l’aspetto formale di autorizzazione alla ratifica: contenuto formale e procedimentale. Articolo utilizzato tutte le volte che ci sono state modifiche. Anche per l’istituzione della corte penale intern. Le parti politiche sono sempre state abbastanza favorevoli.

PREVISTA POSSIBILITà DI REFERENDUM: ART 92 decisioni politiche di speciale importanza potranno essere sottoposte a referendum consultivo.

USCITA DALLA OTAN (NATO):risp negativa COSTITUZIONE EUROPEA positivo (2005)

l’iniziativa è del governo. Essendo consultivo non è vincolante ma di fatto vincola politicamente.

RECEZIONE DEL DIR COMUNITARIO. Ogni paese ha diverse modalità.

Art 96: “ I trattati internazionali validamente stipulati, una volta pubblicati ufficialmente in spagna, formeranno parte dell’ordinamento interno. Le loro disposizioni potranno essere derogate, modificate o sospese soltanto nella forma prevista dallo stesso trattato o conformemente alle norme generale del diritto internazionale.”

Sistema dualista moderato: diviene fonte interna ma con diverso regime giuridico.

Necessaria pubblicazione ( Bolletin ufficial); Formano poi parte dell’ordinamento: non c’è adattamento. Posizione gerarchia sopralegislativa e infracostituzionale: cost,

trattati, leggi organiche, legge.

Tutto il dir comunitario deve essere pubblicato: dir originario (trattatiistitutivi); dir derivato? Art 96 parla di pubblicazione sulla gazzetta europea è ufficiale: questa è un’attribuzione di competenza il cui esercizio è attribuito con legge organica.

Al momento dell’adesione per alcuni stati si è reso necessario la pubblicazione di tutto il dir precedente.

APPLICAZIONE trattato UE: principio di leale collaborazione (art4 n°3).Gli stati membri adottano ogni misura di carattere generale o particolare, atto ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti daitrattati o conseguenti agli atti delle istituzioni della Ue.

II parte art 93 Costituzione spagnola molto criticata. Spetta alle cortesgenerali o al governo a seconda dei casi, garantire l’attuazione di questi trattati e delle risoluzioni emanate dagli organismi intern e supern titolari della cessione.

Non si menzionano le comunità autonome e il potere giudiziario: oggi la responsabilità viene però riferita a tutto lo stato.

TRIBUNAL COSTITUIONAL: garantire la supremazia della cost: difficile riconoscere principi quali la supremazia e la diretta applicazione del diritto.

Giurista costituzionale favorevole alla partecipazione europea che ha comunque mantenuto in basso un profilo d’intervento. È comunque presente un conflitto logico irrisolvibile: ogni ordinamento proclama la propria primazia. Questo è stato un problema latente fino a quando non si ha avuto necessità di un intervento con il trattato cost che stabiliva la supremazia del dir comunitario. Consultazione al tribunale costituzionale art 95 cost: controllo cost ex ante.

La stipulazione di un tratto intern vs cost comporterà la previa revisione costituzionale.Il governo o una delle 2 camere possono richiedere al tribunale cost che dichiari se sia neccesaria o no.

1. Maastricht ’92. Tribunale costituzionale dichiarò la non compatibilità prevede il diritto al suffragio attivo e passivo per tutti i cittadini europei alle elezioni comunali. Diversamente dalla costituzione che prevedeva solo la possibile elezione attiva.Si è proceduto con la modifica della costituzione.

2. Trattato della cost europea: Il consiglio di stato rimandò al tribunale costituzionale che diede risp di contabilità. Si procedette ad una completa analisi della partecipazione. Si è distinto tra primazie e supremazia: critica perché è troppo teorica. È possibile la supremazia ma all’interno dell’ordinamento spagnolo vi è la supremazia della cost spagnola.Essendo un ente funzionale e non stato sovrano è difficile ammettere la supremazia del diritto comunitario alla costituzione: incociliabili contrasti si risolvono necessariamente con supremaziadella costituzione. Unico caso in cui vengono anche stipulati i limiti al dir comunitario pur usufruendo dell’esperienza tedesca e italiana: diritti fondamentali che il tribunale costituzionale devegarantire. Contrasti che vengono prospettati come virtuali ma nel caso l’ultima parola è del trio costituzionale. La stessa legge organica di autorizzazione non può consentire violazione della costituzione. Il vero soggetto di diritto è lo stato: l’UE è ente funzionale creato dagli stati.

PARTECIPAZIONE

Fase ascendente: partecipazione alla formazione delle posizioni statali.Rapporto bilaterale.

Fase discendente: regolamenti e normative attuative.

Fase esterna: consigliere autonomo alla delegazione di governo; comitatid’esecuzione; uffici e delegazioni a Bruxelles.

TRIBUNAL CONSTITUIONAL Adesione cost non può influire sul riparto delle competenze. Competenza esclusiva dello stato nelle relazioni internazionali.Diversamente si interpretano estensivamente le competenze degli stati perpermettere di incorporare le norme europee.Corte di giustizia adesione alla CE non influenzerà l’organizzazione istituzionale ma di fatto si ha protagonismo negli stati.

SISTEMA DI STATO

Forma di stato, sistema delle autonomie territoriali e comunità europea.

Ruolo delle comunità nello sviluppo del dir comunitario formazione a.; fase interna b.

Influenza CE sull’organizzazione territoriale. Il dir comunitario non può direttamente influire sull’organizzazione territoriale: organizzazione territoriale è un problema interno.

Trasferimento di competenze: parte delle competenze sono di pertinenza delle comunità autonome. Attribuisce perciò competenza anche agli enti territoriali nella funzione CE.Corte di giustizia: competenza dello stato è l’applicazione interna del dir comunitario e se gli enti territoriali hanno importanti funzioni è automatica anche la loro partecipazione; effetto di modellare le funzioniautonome poiché il processo di integrazione europea è in primo luogo di competenza dello stato: si sminuisce il potere delle comunità autonome.

STATO QUASI FEDERALE (né regionale, né federale): 2 città autonome: minori autonomie. Sono 17 comunità autonome di cui 2 insulari: hanno altolivello di competenze ma non lo stesso per tutte principio di asimmetria.

L’unico responsabile di fronte alla UE è comunque lo Stato. Il non compimento può essere causato anche dal mal funzionamento delle comunità:: es non trasposizione di alcune direttive. Le comunità non hanno rapporti diretti con UE. Per questo si sono prospettate misure di soluzioni: es potere sostitutivo dello stato alle comunità per inadempimento. Nuova forma di articolazione dei rapporti di stato- comunità (proposta del Consiglio di Stato)

Partecipazione delle comunità: in interno; in esterno.

Livello interno “fase ascendente”.Partecipazione alle decisioni statali: obbligo di informare sui processi e iniziative dell’UE e diritto di partecipazione al processo di formazione delle posizione nazionali bilaterale; multilaterale, istituzionale.Bilaterale: dialogo stato-comunità autonoma particolarmente interessata: rispecchia il principio di asimmetria: es Catalunia, Canarias, Paises Bascos.(per motivi di insularità più che per la loro valenza storica, come le altre)

Multilaterale: è la più utilizzata. Conferencia para Asuntos Relacionados con Las CC. AA (presieduto dal ministro della pubblicaamministrazione). Responsabili politici delle cc. Aa. Del governo centrale: meccanismo di collaborazione nella definizione della posizione spagnola. Organo di consultazione non solo per la fase ascendente ma importante anche per la fase discendente: organo di consulta permanente.

Fase discendente: sviluppo del dir comunitario all’interno della spagna. Importanza delle CC.Aa. quando regolamenti e normative riguardano le competenze della comunità. Potere riconosciuto in Spagna da sempre, in Italia solo dal 2001. In spagna da sempre c’è una parità nel processo di sviluppo delle direttive.Tribunale costituzionale: riferimenti allo stato da parte della c.e.--> riferimento in senso lato; adesione alla ce non influenzeràl’organizzazione ist.Corte europea di giustizia: ciascuno stato può ripartire le competenze come ritiene più opportuno e sviluppare una direttiva con proprie misure. Nella pratica si ha un protagonismo dello stato.

Tribunale costituzionale- Adesione non può influire sul riparto delle competenze. Diverso dalla prassi che vede uno sviluppo dei poteri dello stato.- Le norme europee devono inserirsi nel riparto competenziale: no creazione di nuove competenze.- Lo stato tiene competenze esclusive nelle relazioni interne ma non implica che ha competenze esclusive nelle relazioni internazionali ma nonimplica che ha competenze esclusive. Diverso dalla perdita dei poteri delle CC. AA.

Si ha un’interpretazione estensiva delle competenze statali: quando bisogna considerare norme basiche o necessità di una regolamentazione comune necessarie norme di base statale per l’incorporazione delle norme europee nell’ord spagnolo (previe norme di principio).Inoltre bisogna porre le basi e coordinare una pianificazione generale economica; regolamentare dei livelli essenziali della prestazione dei diritti che garantiscono uguaglianza (materia trasversale).Devono essere principi e criteri generali lasciando spazio alle cc.aa.

PARTECIPAZIONE ESTERNA: presenza delle cc.aa alle sessioni comunitarie alle istituzioni europee.

Incorporazione di un consigliere autonomo alla delegazione spagnolaal Consiglio UE.

Alle comunità d’esecuzione della commissione: formati da min degli stati o poi diventano organi autonomi.

Partecipazione come membri del comitato delle regioni (rappresentazione delle diverse autonomie territoriali; organo consultiva.

Uffici e delegazioni a Bruxelles. Informazione diretta. Questa è una prassi abbastanza diffusa in Europa, anche in Italia. Il primo è stato Los paises Bascos.

DIRITTO ISLAMICO

Islam significa sottomissione a Dio.Dal punto di vista storico la religione islamica nacque con Maometto nel VII sec d.C. inoltre al concetto di Islam si associa un’altra accezione cioè quella di tipo etnico cioè un soggetto nato da padre musulmano.

Attualmente è una religione molto diffusa composta da 800 milioni di credenti cioè circa 1/5 della popolazione mondiale.

Nasce nella regione dell’Arabia saudita (prima abitata da nomadi), in quei territori caratterizzati dalla steppa infatti è proprio da qui che nasce il termine beduino (che oggi assume accezione dispregiativa per la popolazione islamica).

Storia: Maometto, nasce alla Mecca nel 570 d.c. e vive lì tutta l’infanzia. Divenuto adulto comincia a ritirarsi sul monte Hira dove inizia ad avere le prime rivelazioni dopo lunghi periodi di meditazione. Ebbe la prima rivelazione nel Ramadan, mese che ancora oggi nel calendario musulmano viene ricordato e in cui i musulmani sono obbligati a ritirarsi, pregare e digiunare. L’arcangelo Gabriele esortò Maometto a diventare il primo messaggero di Allah. Da questa prima rivelazione la preghiera diventò molto intensa anche contro il potere politico del tempoperché contrario agli insegnamenti che predicava. Tutt’ora nella religione islamica non c’è distinzione tra religione e diritto. Maometto infatti fu anche un legislatore di una piccola comunitàche nacque intorno a lui. Proprio a causa di questo crescente successo e per i suoi pensieri e parole, maometto fu costretto ad allontanarsi dallaMecca. Fu costretto a ritirarsi e ad andare a medina nel 622 d.c. Da questa data ha inizio il calendario islamico.Certamente a medina riuscì a terminare l’opera che aveva cominciato, convogliando a sé più persone e attraverso una sempre più forte adesione religiosa e politica.Si creò così intorno a maometto la Umma cioè la comunità musulmana.

Questa comunità riconobbe come capo e predicatore maometto fino al 632 d.c., data della sua morte.

Da questa data ebbero origine un po’ di problemi poiché maometto era l’unica persona capace di convogliare su di sé consenso politico e religioso. Perciò, in seguito alla sua morte, nessuno aveva il suo consenso ne poteva considerarsi portatore della parola di Dio.All’inizio i suoi successori furono i suoi discepoli i quattro califfi. Erano persone non scelte a caso poiché erano direttamente imparentate colprofeta e con Dio. Questo venne fatto per aver maggiore forza politica. Dopo i 4 successori di medina il potere venne conteso tra due diverse aree e correnti, i sunniti e gli sciiti. Esistevano forti differenze tra le due correnti, sia politiche che religiose.Per gli sciiti colui che doveva avere il potere della comunità doveva essere un parente, un discendente diretto di maometto, perciò credevano che dovesse esser Alì.Per i sunniti il capo della comunità islamica poteva anche essere un soggetto diverso da un parente di maometto ed infatti poteva anche essereeletto dal popolo.Dopo la morte di Alì, ultimo dei 4 califfi di Medina, il potere passò agli Omayyadi, dinastia sunnita. Dopo questa dinastia passò agli Abbasidie la capitale venne trasferita a Baghdad. A quest’ultima dinastia si develo sviluppo del diritto islamico.

Dal 1517 fu l’impero ottomano a dominare gran parte della comunità islamica. Il capo della comunità fu il sultano della dinastia ottomana. Questo sultanato conobbe la fine con la fine della I guerra mondiale e dalì non esistette più un califfo per tutto il mondo arabo. Quindi, oggi, non si può parlare di regno musulmano anche se esistono molti paesi di religione musulmana tipo arabia saudita, india, indonesia, sud spagna ecc.

Non si può catalogare il diritto musulmano in un'unica definizione perchési sono venute a creare differenze da paese a paese. Ci sono infatti paesi più modernisti, alcuni più chiusi ecc.

Tra gli aspetti del diritto musulmano possiamo indicare i pilastri islamici cioè i doveri che si impongono al fedele. (hanno anche risvolti giuridici)

1. Testimonianza-SAHADA: è la professione di fede islamica cioè “Allahcome unico Dio e Maometto unico profeta”. Questa formula indica l’appartenenza alla religione musulmana. Si fa perciò riferimento ad una comunità islamica. Ha, per i musulmani, valore quasi contrattuale che determina un legame stretto tra Allah e fedele. Nessuno può metter in dubbio l’appartenenza alla religione

musulmana di colui che pronunciato questa formula a meno che un altro soggetto non compia un atto di abiura.

2. Preghiera-SAHALAT: dedizione di Allah. Fa un collegamento diretto con Allah. Viene ripetuto cinque volte al giorno e deve essere rivolto verso la Mecca.

3. Elemosina-ZAKAT: è più corretta definirla come carità obbligatoria perché tutte le cose appartengono ad Allah. Sta nella coscienza deisingoli la volontà del compiere un atto di solidarietà verso i propri fratelli.

4. Digiuno-SAWN O RAMADAN: il digiuno dei musulmani nei mesi del ramadan da cibo, rapporti sessuali, da sostanze non naturali. Tuttii musulmani sono obbligati al digiuno ma non sono obbligati coloro che non hanno capacità d’intendere e di volere.

5. Pellegrinaggio-HAJJ: pellegrinaggio alla Mecca almeno una volta nella vita.

Gli stessi doveri sono anche obblighi giuridici.

Esistono diversi tipi di azioni per i musulmani: le azioni proibite (ahram): mangiare carne di maiale, bere alcolici ecc.; le azioni non proibite; le azioni raccomandate cioè consigliate dalla religione islamica ma il mancato compimento non porta sanzioni; azioni sul quale lareligione musulmana non si esprime; azioni disapprovate cioè che vengono sconsigliate da religione musulmana anche se non hanno la stessa capacitàcoercitiva degli aran.

FONTI DEL DIRITTO ISLAMICO

Corano: fonte per eccellenza e più importante per i musulmani. Ha un precetto divino cioè è parola di Allah. Le disposizioni del corano si dividono in versetti meccani e versetti terreni: sono versetti più terreni cioè si legano con legami più forti alla vicenda umana di Maometto proprio perché quando questo fu costretto ad abbandonare la Mecca ebbero origine le disposizioni relative all’organizzazione del potere. I versetti meccani si rifanno alla liberazione invece della mecca.L’interpretazione dei versetti non è uguale ma anzi viene confermata la contrapposizione esistente soprattutto con i versetti che molti discepolivivevano del diritto musulmano delle origini.

Sunna: altro fonte che si colloca sullo stesso piano del corano. Sunna significa tradizione. Ha un particolare valore religioso e politico e parte soprattutto da scritti di Maometto. Il sunna si rifà a maometto ed ai suoi discepoli, quindi all’epoca in cui è nato il diritto musulmano, inteso come diretta espressione della volontà di Allah. Il problema è quello dell’autenticità ed anche della quantità di trasmettitori poiché non si ha una trasmissione veritiera. L’hadith è il resoconto dei

comportamenti di maometto ed è uno dei pochi strumenti di riscontro dell’autenticità della sunna. Serve per determinare l’autorevolezza.

Igma: è identificabile nel consenso della comunità ma non bisogna vederlanella consuetudine perché in realtà si riferisce solamente alle persone più influenti e non all’interno della comunità. Il d. musulmano trova nella religione il suo fondamento giustificativo. Per igma se si parla diconsenso si fa riferimento ad un fondamento religioso cioè in un hadith del profeta maometto secondo cui “ la mia comunità non si troverà mai d’accordo su un errore”. Manca una gerarchia ecclesiastica quindi igima non come quello che dispone una gerarchia, dato che non esiste, ma come studiosi di diritto.

Qiyas: fonte del diritto più terrena. Significa sillogia, analogia: ragionamento dei giuristi che ha avuto difficoltà nell’affermarsi ed ha fatto sì che il diritto musulmano si aprisse.

Amal: giurisprudenza. È però il frutto del consenso dei giuristi.

Altre fonti secondarie:

Consuetudine: fonte riferita ad un determinato contenuto storico-territoriale. Esistono infatti consuetudine locali e generali.La consuetudine è una fonte suscettibile di portare all’interno del diritto islamico caratteri dell’occidente, caratteri stranieri. L’unico esempio è rappresentato dalla possibilità che la stessa consuetudine abbia rilievo giuridico, sia in contrasto con fonte principale del d. musulmano. L’unico limite è l’impossibilità di delegare alla sharia (d.musulmano classico).

Altri fonti secondarie sono le presunzioni sussidiarie: parti di cui si compone il ragionamento del giurista. Oltre alla presunzioni c’è anche l’interpretazione giuridica nel d. musulmano. L’interpretazione giuridicaha l’obbligo di far luce sulla volontà divina perciò ha un significato diverso da quello che gli diamo noi.

Scienza giuridica: per il d. musulmano ci sono diverse scuole di pensiero.Negli anni, nei secoli, il d. musulmano si è evoluto: nei paesi musulmanisi cercava di far conciliare l’immutabilità del diritto con le esigenze dei nuovi paesi. Sussistono forti influenze da parte dell’ occidente soprattutto nel campo del d. commerciale e del d. pubblico. In quest’ultimo vengono inseriti istituti giuridici tipici della tradizione occidentale.

La data del 355 d.c. è significativa proprio perché in questa data muore ultimo grande dotto iracheno Ambal. Si sancisce perciò la chiusura delle porte dell’Igithad e il blocco dell’interpretazione della Sharia.

Il Figh: tutto ciò che attiene a letteratura giuridica, allo studio, all’interpretazione della sharia.Il processo che vede la classificazione del Figh ha inizio con gli Omayyadi.

(passaggio poco chiaro su le scuole)

Shafilita: scuola che vedeva la possibilità di ammodernamento del d. islamico, una possibile apertura di fonte del diritto non collegate ad una norma divina. È la prima scuola che non ha riconosciuto la legge divina parificando la Sunna al Corano.

La scuola andalita, sulla linea della scuola precedente lascia le interpretazioni sulle fonti divine del corano. Da un forte rilievo di racconti he costituiscono la tradizione giuridico-religiosa di Maometto.

L’interpretazione personale è il ray: ragionamento personale del giuristache noi nel nostro ordinamento, definiremmo un giudizio senza equità. Questa è una facilitazione del d. musulmano. Si deve al Ray una serie di disposizioni che portarono alla conoscenza del diritto nelle classi più basse.Il ray col tempo cambia e si considera la possibilità di unire in capo algiurista fonti insolite con il buon senso, il buon ragionamento. Un altroconcetto interessante da ricordare è la fatua opinione di un soggetto autorevole su determinati concetti.

STATO MUSULMANO

Giudici (Qadi): la funzione giurisdizionale nel d. musulmano riguarda i musulmani stessi i quali beneficiano di tribunali propri. I Qadi con la loro antichità interpretativa hanno determinato un d. musulmano.

Ci si chiede: chi nominava i qadi? Venivano nominati dal califfo (perciò investitura diretta). La nomina non era libera da parte del califfo infatti doveva nominare i soggetti con più autorevolezza e che si occupavano dell’interpretazione divina. Questo accadeva per una sorta di scambio che avveniva tra califfo e Ulama (comunità di interpreti della legge divina): il califfo eleggeva tra loro un qado e gli altri garantivano appoggio ed evitavano dissensi dai membri più autorevoli della comunità.

Il qado aveva la funzione di custodire e gestire i luoghi di culto e le moschee. Erano un organo monocratico ed infatti nell’ambito della giurisdizione erano un’unica persona che giudicava. Dal punto di vista dello svolgimento del processo una caratteristica

fondamentale era l’oralità. Perciò erano di particolare importanza le prove orali.

Il processo è scarsamente formale, pubblico, ricalca la forma della citazione in giudizio. Le differenze sostanziali riguardano le prove: la prova orale è la prova principale e le prove testimoniali più importanti erano le testimonianze e il giuramento. La testimonianza da a sua volta prova scritta e sono necessari 2 testimoni. Per il giuramento, colui che giura vince la causa.

Non vengono previste pene per falso giuramento e non c’è neanche la revisione del processo che si rifà a leggi fondamentali come erano sunna e corano violandoli.

I primi sviluppi.La prima evoluzione si ha dal tribunale del Mazalin, istituito dagli Abbassidi. Questo era un tribunale che non aveva un carattere religioso eche sostanzialmente era chiamato a giudicare le controversie che interessavano i sudditi e i pubblici poteri (cioè giustizia amministrativa).Il Mazalin in seguito non ebbe importanza perché si piegò a logiche di potere nell’amministrazione della giustizia.A partire dalla fine dell’800 si hanno influenze occidentali: si apprezzano diversamente nei vari paesi. L’Arabia Saudita è la più restia.

Egitto: collegialità; appellabilità- furono istituite corte di cassazione

Cosa residua del potere dei qadi? In generale giudicano solo su determinate materie relative allo status personale e alle successioni. Hanno infatti recepito anche alcuni principi della funzione giudicante. Sempre l’egitto ha fatto proprio i principi dell’immunità, irrevocabili, indipendenza. È stata anche istituita una corte costituzionale. Nonostante questa evoluzione la prassi mostra come questi principi non siano stati fatti del tutto propri.

L’evoluzione più significativa al d musulmano classico sono nel XX sec poiché portano ad introdurre alcuni istituti e organi giudicanti tipici della tradizione giuridica occidentale.

Stato? Non c’è un concetto all’interno del d. musulmano.Oggi la situazione è chiaramente diversa, ci sono stati nell’ambito del d. musulmano frantumazioni della comunità, anche se oggi rimane comunque nell’immaginario del giurista islamico un concetto di stato diverso dal nostro.

Lo stato viene inteso infatti come comunità musulmana: appartenenza alla stessa comunità musulmana senza fattori territoriali. Nella sharia manca qualsiasi riferimento a concetti di d. pubblico. Perciò il problema che

sopraggiunge è su come si può legittimare il potere, perciò si è presa laSunna e in particolare l’Adhit di maometto per dare un connotato, una legittimazione religiosa al potere. Questo adhit, attribuibile alla tradizione della sunna trova ambito anche nel corano.

Il capo veniva scelto attraverso un consenso, tuttavia il consenso venivadato dai giuristi più autorevoli.

La sharia è più legata ai settori tradizionali del d. di famiglia e il peso della tradizione giuridico occidentale. Non si può dire che la sharia eserciti un ruolo primario le cui disposizioni non possono vincolare.

Le evoluzioni del d. musulmano.

1922 abolizione sultanato e proclamazione della repubblica turca. Ancheil califfato vedrà la sua fine. Facilità dei processi d’innovazione.Si ha un process di codificazione: nasce un diritto statale diverso dallasharia. Non è una novità assoluta. Nel 1877 fu promulgato il codice civile ottomano che tendeva a recepire molti istituti occidentali nonostante la tendenza ad attribuire una legittimazione religiosa proclamandosi come buoni musulmani. doveva fornire strumenti per i giudici dei tribunali civili appena formatisi.

Colonialismo il diritto musulmano classico ha cessato di avere applicazione in turchia, Albania, Urss, rep islamiche dell’asia centrale.Negli altri paesi c’è la convivenza tra sharia e diritto statale che si affianca al dir occidentale.

In questo sistema complesso la sharia assurge a supernorma, principi giuridici ai quali le altre norme devono conformarsi. In particolare nel dir commerciale e nel dir pubblico la sharia ha maggiormente lasciato il passo ad altre norme. Nonostante il recepimento di nuove norme giuridicheci sono ambiti impermeabili (DIRITTO DI FAMIGLIA; NATURA CONFESSIONALE DELLO STATO)

I paesi che riguarda sono quelli del Maghreb. Il primo passo fatto è l’inserimento nella costituzione di principi fondamentali ad es: separazione poteri, sovranità popolare e che fonda il consenso dei regnanti introducendo un concetto di rappresentanza parlamentare.L’aspetto più debole ancora di queste costituzioni riguarda sempre la libertà religiosa, che non è stata introdotta.

La recente approvazione in marocco della nuova costituzione con referendum popolare. È nata per tenere a bada gruppi rivoltosi e per accontentare chi considerava la vecchia non più adeguata. Nella nuova costituzione marocchina sono accentuate diritti e libertà fondamentali che prima non erano contemplati. Si va verso la parità tra

uomo e donna aspetto critico nella tradizione musulmana.Anche a questo proposito la libertà religiosa è insuscettibile di dare modi equivoci perciò si è voluta sdoganare la figura del sovrano: la figura non è più sacra ma resta capo del potere (poteri di nomina di scelta compagine governativa, di scelta giudici che compongono corte suprema).Restano comunque lati oscuri per cui il principio di separazione dei poteri, nella nuova costituzione, non sia fatto in tutti i sensi.

DIRITTO PRIVATO

I soggetti acquistano capacità con ahiliyya: musulmani e liberi. Oggi però la schiavitù è vietata. Viene riconosciuta capacità giuridica al nascituro: può ereditare a condizione che la nascita avvenga entro 6 mesi dalla morte. La capacità d’agire può essere limitata da:

Impubertà Sesso femminile Difetti fisici e mentali

I testimoni dovevano poi dimostrare di essere buoni musulmani.

DIRITTO DI FAMIGLIA

Nessuna disposizione del corano implica una sostanziale disparità uomo-donna. Le successive fonti hanno posto la donna in condizione di inferiorità che si sostanzia per es nella poligamia (max 4 moglie). L’uomo deve mantenere e dedicare ad ognuna lo stesso tempo. È una praticache varia a seconda dei paesi: il Marocco ha per es previsto la possibilità per la seconda moglie di opporsi al nuovo matrimonio. La donna può ereditare solo la metà, la sua testimonianza vale ½.La sharia non esclude la possibilità della donna di ricoprire la carica di qadi ma ciò è negato da fondamentalisti.

Il minore è particolarmente tutelato nell’avere un padre certo. Anche se nasce 9 mesi dopo il divorzio viene attribuito al marito, anche in caso di adulterio. Gli aspetti spirituali e patrimoniali sono compito della componente maschile della famiglia. L’allevamento lo fa la madre.

Il matrimonio: contratto giuridico. Atto consigliato.Non ci devono essere vincoli alla sua durata. Deve essere pubblico (2 testimoni). Non ci devono essere legami familiari.L’uomo può sposare anche una cristiana o ebrea; la donna no.I soggetti del matrimonio (marito e agnate maschio più vicino alla donna)si scambiano i consensi. La scuola anafita è l’unica che riconosce

libertà assoluta alla donna: sia nella scelta del marito che nel prestareil consenso. Ci sono poi posizioni intermedie per le quali la donna può esprimere un consenso che deve essere integrato da un tutore.Il marito deve pagare una dote (nahar) e pagare il matrimonio. I rapportisono poi molto sbilanciati a favore del marito. L’uomo non può sposare una donna più ricca. La donna non può risposarsi immediatamente dopo averdivorziato. SCIOGLIMENTO idda (periodo di ritiro legale)

Talaq: pronunciata per 3 volte produce il divorzio. Durante il 1 inizia l’idda,3 mesi nei quali è ammesso il ripensamento. Dopo il 2 è necessariostipulare un nuovo matrimonio (in caso di ripensamento). Con il terzo è definitivo.

Mubaba: è consensuale.

Ila: il marito giura di non averi rapporti sessuali per 4 mesi. Può essere ritirata con espiazione religiosa.

Tafwti: l’uomo deve concedere alla donna di ripudiarlo.

Hul: la donna abbandona la casa del marito senza prendere il resto del mahar.

Adulterio, apostasia, impedimenti fisici o mentali di uno dei congiunti.

DIRITTO PENALE: si parla più che altro di pene.

Huddud: offese contro Allah e ordine costituito. Sono pene previste direttamente dal corano.

Adulterio Falsa accusa di adulterio Bere vino Apostasia Furto

È prevista la pena capitale, l’amputazione, le frustate perché però avvenga la punizione è però necessaria la confessione o 2 testimoni.

Quisas: offese alla persona

Omicidio Lesione

Vale la legge del taglione. Chi ha il diritto d uccidere l’assassino del proprio caro può richiedere una compensazione monetaria o perdonare. L’omicidio colposo è punito pecuniarmente o con sanzioni religiose.

Tazir: decise dal qadi. Sono generalmente reati che mettono in pericolo la pratica religiosa, la persona, la proprietà. La sanzione è meno grave:

multe, detenzione, frustate. La vittima però può perdonare. Il colpevole può evitare la sanzione con il sincero pentimento.

È un sistema oggi praticato soltanto in Arabia. In altri paesi come Libano, Egitto, Turchia non ci sono quasi più pratiche fisiche. In altri come Malesia si sono affiancate nuove sanzioni. In altri come lo Yemen visono procedure aggravate: necessario il consenso del governo.

DIRITTO INDù

Si ha un mancato divorzio tra diritto e tradizione: prevale la matrice filosofica.Proporsi senza imporsi. Non è immutabile. Nonostante sia rivelato.

Si hanno 4 età del mondo in un andamento ciclico (andamento di perfezione-oro-fino all’età di Kli- distruzione).Sul piano pratico si atteggia diversamente, con più o meno rigore, a seconda dell’età nella quale ci si colloca.

Nel 2004 con Husa si ha una doppia dicotomia sist occidentale e non; sistemi stabile e non stabile.

Il sistema indù (simile a quello islamico) è NON occidentale.

Storicamente l’India è un’entità politica sostanzialmente fittizia.

1. Indù: monarchia indù.2. Egemonia islam.3. Egemonia coloniale.4. Indipendenza.

Punto 1. È il 7000 a.C. A noi interessa partire dal 1500 a.C. con l’invasione delle popolazioni ariane (popolo nomade e dell’asia centrale). Non costituì mai entità statali, visse in tribù.‘600: periodo classico si ha la prima organizzazione monarchica. Successivamente la dinastia Mauria estende il dominio. Nel 510 si ha il MEDIOEVO INDù con le invasioni persiane.

Punto 2. Invasione islamica: organizzazioni statali organizzate dalla religione. Gli islamici si occupano soprattutto delle questioni politico-amministrative e fiscali. Il diritto indù resta soprattutto nei rapporti civili.

Punto 3. Seconda meta del ‘700 si ha lo stare decisis e la lingua inglesecome veicoli dell’amministrazione.Nel 1763 si ha il trattato di Parigi in cui si confina il dominio

francese a 5 piccole colonie perciò gli inglesi estendono il proprio dominio.Nel 1858: 1° government act of India entra nella corona britannica e siscioglie ufficialmente la Compagnia delle Indie.In questo periodo penetrano ideologie liberali. Fine del XIX sec si ha un induismo politico: rivendicazioni nazionali. Declina a seguito della 1° guerra mondiale. Prime forme di decentramento (al governo britannico si affianca un parlamento bicamerale). Ciò non accontenta i movimenti liberali disobbedienza.

Punto 4. 1950 Costituzione dopo che nel 1947 viene approvato l’India Indipendent Act.

FONTI

Esiste il concetto di Dharma e non di diritto. Concetto legato alla tradizione religiosa induista: non è un concetto assoluto di bene ma dipende dal caso concreto. Non esistono precetti assoluti come il divietodi uccidere.Esprime conformità all’ordine naturale delle cose.Dharma significa reggere e sostenere. Il dharma è l’ordine oggettivo del cosmo. Permette all’uomo di realizzare pienamente il proprio destino, lo sorregge nella vita e assicura pace dopo la morte.L’uomo che vuole che i suoi atti portino frutto deve sottomettersi alle leggi che governano l’universo. Delinea un sistema di istanze morali e aspettative che delineano il comportamento ideale. I doveri dipendono dalla posizione sociale ed età della propria esistenza. Solo incrociando questi elementi si ha una visione sistematica della società.

1. SACERDOTI: sono superiori al sovrano che dispone unicamente del potere temporale.

2. GUERRIERI3. ARTIGIANI4. AGRICOLTORI5. INTOCCABILI

La casta è ereditaria. Il matrimonio perfetto è tra appartenenti alla stessa casta ( endogamia). L’uomo può prendere anche altre mogli di casteinferiori ma non superiore. La condizione dei figli con le successive mogli è inferiori rispetto quella con la prima.1949 non si possono annullare i matrimoni per diverse caste. La costituzione ha poi abolito formalmente questa distinzione che però rimane nella società.

Studente Capo famiglia Eremita

Asceta ( dichiara di allontanarsi dalla dimensione terrena)

Altre finalità nella vita umana: dharma, artha (utile profitto), kama (piacere).L’uomo deve prendere tutti e 3 in considerazione. La saggezza risiede nella loro armonizzazione.

Fonti del dharma:

Rivelazione Tradizione Buona consuetudine

Contenute tutte nei 4 testi Veda.

La rivelazione è contenuta nei testi veda: per un giurista contengono diverse descrizioni di sacrifici e rituali che precetti positivi. Si poneattenzione sull’esistenza di una legge naturale che non indip dal diritto. Ne discendono regole di comportamente sociale.

La tradizione: 800 a.c. testi scritti.La conoscenza è mediata dalla memoria: testi che ricordano e trasmettono.

Contengono il Mahbharata, poema epico, che nella XII parte contengono precetti di diritto pubblico.Dharma sutra: precetti da imparare a memoria.Dharma sastra: trattati di dharma scritti in forma epica e non di aforisma.Sono due testi che indicano i doveri legati alla distinzione per casta.Se prima si riteneva che la rivelazione prevalesse sulla tradizione, successivamente sono stati ritenuti sullo stesso piano.

La buona consuetudine: pratica osservata di generazione in generazione dauomini istruiti e saggi che si sono attenuti al veda. Questo è l’ultimo gradino della gerarchia delle fonti. È un diverso concetto di consuetudine: tutto ciò che una persona pratica più o meno conforme al dharma per la sola ragione che è adesione all’uso del luogo. È puro prodotto umano, non ha legame con la spiritualità. Ha un rapporto con il dharma: molte cose che si trovano nei testi della tradizione derivano dalla consuetudine.

IL SOVRANO ha come dharma la difesa dei sudditi più deboli e il mantenimento della pace sociale. È connesso con il dharma dei sudditi.

L’imperium del sovrano è: territoriale (simile al diritto di proprietà); quello di percepire le imposte; quello di punire.Non esiste una funzione legislativa. Dispone del diritto amministrativo e

della giustizia penale. Nell’ambito penale si procede d’ufficio, in quello civile su istanza di parte. Nel contesto civile ci si può comunque rivolgere al sovrano ma nonpuò decidere da solo: deve tener conto dei saggi.

DIRITTO DELLA DOMINAZIONE BRITANNICA: diritto misto.

Gli inglesi hanno proposto il common law come modello. La compagnia delleindie ha ricevuto il compito di creare le corti di giustizia (1678 leggi vicine al dir inglese)

A cavallo tra ‘600 e ‘700 vi era una coesistenza tra diritto inglese e locale.1762: il governo del Begala stabilì che in materia civile per alcune materie si sarebbe applicato il corano per i musulmani o il sastra per gli indù.Il giudice inglese doveva essere affiancato da un esperto di diritto indiano (pundid).

Nel 1864 questo sistema fu abolito. Un livello di precedenti poteva sopperire il pundit verso il quale vi era anche un livello di diffidenza,poiché avevano custodito gelosamente il proprio sapere.I giudici inglesi non avevano percepito il livello teorico dei testi tradizionali, lo avevano concepito come vero e proprio diritto. Vedendo che i pundit non applicavano sempre allo stesso modo compilarono una sorta di nuovi gesti, compilazione di precetti che entravano nel sistema dei precedenti precedente giudiziale con precettu del diritto indù classico: principale fonte del diritto anglo-indù.

1799: compito di verificare l’esistenza di regole consuetudinarie da prediligere ai testi tradizionali.

XIX sec: un giudice di Matrass (distretto) sostiene che i testi tradizionali non erano mai stati considerati come fonti, ma che il diritto era per lo più consuetudinario.Mr Barth risponde a questa critica.

1835: Indian Law Commision per l’elaborazione dell’Indian penal code che entra in vigore nel 1842.

I codici furono comunque travolti dal diritto giurisprudenziale. Dopo l’indipendenza anni ’70-’80 si h una tendenza a riscoprire la tradizione.

Il sistema attuale è caratterizzato da uniformità forzata voluta dalla costituzione e da differenze incontrollate derivanti dalle tribù.

Quattro atti legislativi:

Legge indù sul matrimonio

Legge indù sulla successione Legge indù sulla minor età e sulla tutela Legge indù sulle adozioni

Sono state introdotte poi nuove regole: divieto di Bigamia e divorzio. Scollatura molto forte tra popolazioni rurali e dir legislativo.

Portano le corti giurisprudenziali in india: coesistenza tra dir. Inglesee induista.

1772-1864 1° fase: raccolta e traduzione de sastra: non si percepisce però il loro valore teorico; pandit; nascita dei precedenti.

1864: precedenti potevano abolire i pandit; atti parlamentare per integrare il dir. Indù diminuisce l’importanza del darmasastra.Fissazione delle consuetudini per diminuire le differenze con i sastra.

1947(indipendenza) e anni successivi

1. consolidamento delle istituzioni: sotto l’egia de national congress party

2. 1966-1977: premierato di Invira Gandhi. Nel 1975 stato di emergenza per insurrezioni. Svolta autoritaria. Nel 1977: elezione e vittoria del B.J.P. ( partito d’opposizione: “rivoluzione attraverso l’urna” partito nazionalista)

3. Anni 80: indù.Nell’89 unione di Invira Gandhi e primo governo di coalizione del janata party: periodo nel quale varie forze politiche si coalizzano attorno al BJT.Maggiore instabilità: i partiti etnonazionalisti diventano l’agodella bilancia.

4. Elezioni dell’89: governo di coalizione stabile fine: si realizza un futuro fatto di coalizioni.2004 congress national party: Sonia Gandhi come leader.

Forma di stato

Stato federal di tipo cooperativo con tendenze centripete 28 stati più 7 territori.Nasce con l’assemblea costituente: numerose parti non entrano però nella federazione.Successive adesione e fusioni ammettono altri stati. Si ha una struttura binaria: stato centrale affiancato da altri stati.I governi degli stati riprendono quello federale: il capo del governo è scelto dal governatore dello stato.

Esistono materie federali; materie statali; materie concorrenti; materie residuali a favore della federazione( per quest’ultimo simile al modello tedesco prevale la norma federale su quella statale difforme. Quando però la norma statale è riconosciuta la P.R. della federazione può essere adottata.)Inoltre si ha un potere sostitutivo della federazione in competenze statali in caso di situazioni di emergenza o crisi politiche o trattati noti. L’elemento più significativo è la president rule: nella figura del P.R. della federazione assume il ruolo di capo del governo e il parlamento e il potere legislativo.

Federalismo fiscale: i suoi stati hanno assegnate le imposte minori.Le entrate vanno nel fondo, poi ripartito dalla commissione fiscale tra idiversi stati. È un federalismo cooperativo (diverso dal duale): il dato cooperativo è proprio delle materie fiscali. Esistono a tale proposito i consigli di zona che hanno il compito di redimere le controversie di zona.

Ci sono però delle modifiche in direzione più dinamica dovute alla forza dei partiti etnoregionalisti. Nel 2002 si è avuta una riforma: autonomie locali divise in strutture rurali e urbane. All’interno di ogni stato vengono individuati un distretto, liv intermedio, livello base. È garantita una rappresentanza locale attraverso i consigli.

Governo: bicamerale asimmetrico temperato: camera del popolo e camera degli stati vedono la prevalenza formale della prima ma sul piano funzionale sono abbastanza equilibrati.

Camera del popolo: ogni 5 anni, eletto il PR(speaker-maggioranza) e vice (opposizione). Influenza la nascita dei governi.La ripartizione dei seggi è proporzionale alla popolazione così come il ritaglio delle circoscrizioni. Il sistema elettorale è maggioritario puro(first pass the post). Vi è un’influenza anglosassone e della possibilitàdi garantire stabilità ai governi. Anche se a discapito della rappresentanza. L’elettorato attivo 18 anni, passivo 25 anni.

Camera degli stati: 250 membri: 238 eletti indirettamente a livello distato e territori; 12: principio dell’unione. È un organo permanente che si rinnova ogni 2 anni per 1/3 dei componenti.Il mandato dura 6 anni.

Pr. UnioneSimile alla funzione cerimoniale della regina. Il collegio elettorale è

composto dalle 2 camere e i componenti degli stati membri. 5 anni e possibile procedura di impeachment.

Sfera esecutiva amministrativa: firma per esempio gli atti del governo.

Sfera competenze legislative: prologare il parlamento; veto su disegni legge non finanziari; emana le ordinanze. poteri diplomatici.

Governo

1° ministro; Consiglio dei ministri: sostegno e parere al presidente che poi dovrà agire. Leresponsabilità poi ricadono però sul primo ministro o sul cabinette. La diversità col cabinette è al livello quantitativo: 20 min- 40-70.Cabinette: nomina del premier da parte del presidente dell’unione; responsabilità collegiale del governo nei confronti del capo del governo.

Ministri: Cabinette; Stato; deplicit minister (simile a sottosegretari)

COSTITUZIONE INDIANA

392 articoli, 12 allegati, quasi onnicomprensivo (diritti, forme di governo, forme di stato).

Lunga: tentativo di evitare svolte autoritarie o autonomistiche. La costituzione programmatica: tentativo di costruire uno stato sociale di diritto; uguaglianza sostanziale ed economia di mercato.Parzialmente flessibile: preceduta da emendamenti.

Rinforzata: 328 il disegno di legge costituzionale deve essere approvato dauna maggioranza assoluta con 2/3 dei presenti. Approvazione degli stati. Promulgato dal PR dell’unione.Si applica per le modalità di elezione del p.r unione riparto di competenze stato-regioni, forme di governo.

Semplice: maggioranza delle camere e promulgazione.

Semplificata: per disposizioni meno rilevanti quali quelle dei confini degli stati: avviene a maggioranza semplice.

Garanzie costituzionali: sfuggono alla possibilità di emendamento. Bilanciamentotra il limite di government e parlament sovranity.

Leggi

Dal parlamento federale. L’iniziativa si ha per opera di un ministro o del singolo parlamento o assenso presidenziale.

Per materia economia-finanziaria il potere decisionale è della camera e del popolo.

Atti aventi forza di legge per necessità e urgenza. Ordinanti legislazione delegata: pluralità di atti normativi che

sono previsti da un atto.

Diritti

Preambolo, catalogo, elenco dei principi direttivi della politica statale.

I diritti sono divisi in 24 articoli e 6 gruppi:

Libertà Uguaglianza Diritti culturali e tutela dei minori Contro lo sfruttamento della persona Principi direttivi della politica statali: diritti sociali in senso

lato, trovano concretezza nella legislazione ma non sono giustiziabili. La corte suprema può giudicarli quando incidono sui diritti fondamentali.( welfare, diritti culturali, principi di ispirazione gandhiana, pace interna, residuali. Hanno caratteri positivo: si impongono ai pubblici poteri).

Pluralismo linguistico: indù come lingua ufficiale e inglese.

La costituzione riconosce le minoranze linguistiche, religiose, di carattere economico e sociale. Classi svantaggiate e comunità tribali riconosciute.

Art 17: abolizione degli intoccabili: “fuori casta”. Proprio nel 1997 un fuori casta è diventato un PR.

SISTEMA GIUDIZIARIO

Corti subordinate: sono organizzate a livello locale. Hanno giurisdizionegenerale e un unico grado di appello. Ci si può appellare presso le Alti corti statali.

Corte suprema: derime le controversie tra stati e tutela i diritti fondamentali. Vi si può ricorrere a seguito della sentenza dell’Alta corte ma per i diritti fondamentali vi è anche una possibilità di appellodiretto.È indipendente da ogni altro potere e può sciogliere i governi statali,

nonché di dichiarare incostituzionali leggi dei vari stati. Ne fanno parte i giudici presso l’Alta Corte per 5 anni, avvocati per 10 anni, giuristi famosi. Il mandato è possibile fino a 65 anni ma è possibile dare dimissioni o dare giudizio di impeachment.

DIRITTO SOVIETICO

Legge socialista: legge sviluppata dall’ unione sovietica dopo la rivoluzione d’ottobre del 1917.

Ciò che caratterizza questa famiglia è il rapporto tra politica e ideologia.L’istituzione è simile a quella delle società liberali per ciò che concerne la sollevazione del bisogno ma che rigetta la separazione dei poteri.

Versioni modificate del concetto di diritto sovietico sono state approvate dopo la II guerra mondiale dalla Cina, Cuba, Vietnam, Repubbliche dell’est.

Vi sono due grandi famiglie del socialismo:

Socialismo asiatico. Cina, Mongolia, Corea del Nord in pochi anni il proletariato contadino ha portato ad una rivoluzione: si è andati verso un sistema improntato all’idolatria. Prevalgono i diritti collettivi, frutto del saldamento tra confucianesimo e dottrina solidaristica.Dichiarazione di Bangkok: min degli stati asiatici riaffermano il loro impegno verso i principi della Carta delle nazioni unite e della dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, sottolineandoperò la necessità che l’universalità non sovrastasse i principi di sovranità e non interferenza e la necessità di storicizzarli e localizzarli. (1993)

Socialismo americano. Cuba, Venezuela.1958-1959: Castro vs Batista; 1961: alleanza con Urss. Portavano avanti un saldamento della politica antimperialista e anticolonialista e innovazioni sociali con repressione dei d sociali.

CARATTERI GENERALI:

a. Ruolo di avanguardia del partito comunista: assegnato dalle cost comuniste.

b. Accettazione formale del marxismo-leninismo come ideologia di base:dottrina che si preoccupa di un evoluzione non solo politica ma anche sostanziale.

c. Socializzazione e collettivizzazione dei mezzi di produzione più pianificazione: strumenti per arrivare allo stato sociale. L’economia è la struttura su cui si innescano le sovrastrutture: stato e diritto sono nati quando la borghesia ha preso proprietà dei mezzi di produzione sfruttando il proletariato. È quindi necessaria una fase di dittatura del proletariato per arrivare ad una società in cui i mezzi siano di tutti e tutti possano lavorareper soddisfare i propri bisogni. Non si avrà più bisogno di stato ediritto.

d. Accentuazione dei diritti sociali-economici contro i diritti liberali e politici.

e. Convinzione che il singolo possa esser trasformato in un soggetto comunista: il diritto ha anche il compito di educare, di convinceredella giustizia dell’ideologia marxista.

STORIA RUSSA

IX sec Vargian, popolazione slava, guidata da Rurik il Regno delle città: insieme di città che gradualmente si fusero insieme.862: Città di Novgorod882: Kiev da parte di Oleg: segna il primo stabilimento di uno stato unificato.Si ha la conversione al cristianesimo e le consuetudini e il dir bizantino diventano le fonti essenziali.

1237-1480: DOMINAZIONE MONGOLA: stagnazione del diritto e maggiore isolamento dall’occidente.Guidati da Gengis Khan. Ridussero in una posizione di inferiorità i principi russi ma non vi fu una forte ingerenza nelle loro questioni interne, limitandosi piuttosto ad esigere tributi.

Principato di Mosca: viene affermandosi la sua supremazia, diventano anche centro culturale e religioso del paese. Il principe Ivan III nel 1472 sposò Sofia, nipote dell’ultimo imperatore bizantino dando avvio al mito della III Roma.

1480-1689Zarismo: Ivan III da vita allo stato russo; dichiara finita la dominazione russa e diviene lo zar moscovita.Gli zar hanno poteri illimitati: si hanno compilazione di consuetudini mapochi sviluppi.

1613-1917. RomanovPietro il grande dal 1678-1725: amministrazione più efficace.Nicola I 1832 “corpo di leggi russo”

Il popolo però continuava a comportarsi secondo consuetudine: il sentimento del diritto è molto debole. I giuristi erano piuttosto visti come servitori dello zar.

1917: Rivoluzione d’ottobre.

Bolscevichi (lenin): volevano realizzare l’immediata rivoluzione. Il problema era la realizzazione della fase intermedia. Decidono di attaccare il palazzo d’inverno dove risiedeva il governo provvisorio. Quando alle elezioni del 1918 non ottengono la maggioranza sciolgono l’Ass e attribuiscono la sovranità solo ai soviet.

1917-1936: edificazione socialismo.

1917-1921. Comunismo di guerra. Contrasti tra le forze bolsceviche e forze contrarie. È un periodo più che altro di diffusione dell’ideologia. Sembra si voglia passare direttamente alla società comunista.

1921-1928. Nep.Industrializzazione forzata; pianificazione quinquennale; collettivizzazione delle terre; promulgazione codici; riorganizzazione della giustizia.Vi erano però riaperture in parte ispirate anche al liberismo: consentiva iniziative private come le cooperative agricole (Kolcho)

1936. Costituzione. Enunciazione di diritti e dichiara come consolidata la forma sociale sovietica. La costituzione diviene un atto storico statico.

1936-1985. Marcia verso il comunismo. Ci si blocca alla dittatura proletaria: le istituzioni si immedesimano a livello organico e personale con il partito. L’Urss diviene una potenza internazionalema i potere è concentrato nelle mani del solo partito e già si ha una forte ristagnazione economica benché continuino le sperimentazioni.

1985.PERESTROIKA: insieme di riforme di Gorbaciov per una maggiore trasparenza (GLASNOST). Nel 1988 si ha una costituzione che trasforma l’Unione Sovietica in uno stato presidenziale e separava le cariche istituzionali e quelle di partito. Si proponeva così di separare il president dei soviet e il segretario di partito. In questo modo viene meno il principio di unicità dei poteri.

PRINCIPI DI BASE DEGLI ORDINAMENTI SOCIALISTI

Unità poteri: tutti i poteri sono intesi unitariamente come attribuiti al popolo; il potere viene concepito come insieme di poteri che si limitano a vicenda minerebbe la sovranità popolare.

Rigetto del divieto di mandato imperativo: i soggetti eletti sia come giudici che parlamentari ricevono un potere delegato dal cittadino e che quest’ultimo ha potere di riprendere.Due organi supremi del governo (devono garantire sia unità che efficacia): - presidium del soviet: organo collegiale eletto dal parlamento trai suoi membri che svolgeva funzioni di capo dello stato, del parlamento tra una sessione e l’altra, controllo degli organi eletti dallo stesso (giudici ecc) ed emanava ordinanze.PR generalmente corrisponde al segretario di stato.-soviet supremo: si ha il soviet dell’unione e il soviet della nazionalità. Quest’ultimo è il rappresentante delle varie repubbliche. Aveva le competenze più importanti, i membri erano eletti dai cittadini che potevano revocarli: modifiche cost, adesione di nuove repubbliche, legiferare. Teneva però solo due sessioni l’anno con una durata minima di una settimana e per rendere efficace il sistema veniva eletto il presidium. I sost quando i soviet si riuniscono ratificano le ordinanze del presidium.Perciò c’era il principio della doppia dipendenza: 1Controllo elettori: i soviet eleggono il PR2Controllo verticale: i livelli superiori controllano quelli superiori.

Legge : fonte primaria e assoluta perché legata alla sovranità popolare. Il fine ultimo però è la rivoluzione e per questo fine sono ammesse anche delle deleghe.

Costituzioni: 1918; 1922; 1936; 1977.Sono leggi a completa disponibilità del soviet: non sono documenti che limitano il potere del partito ma che segnano il passaggio da una fase all’altra della rivoluzione e disegnano un bilancio storico. Riconoscono la leadership del partito e della classe operaia e diritti sociali ed economici, oltre che civili, che però non sono inalienabili.

Processo dimostrativo della colpevolezza: gli imputati hanno poche reali possibilità di dimostrare la propria innocenza.

Troika: commissione di 3 persone per punizioni extragiudiziali: aggirano il sistema giuridico

Burlaw: giustizia collettiva per reati minori e poteva passareil caso alla giurisdizione a titolo oneroso.

DIRITTO CINESE

Sistema politico e giuridico nella sua fase storica:

1. Cina imperiale: 221-1911. Nel 211 c’è la dinastia Quinq che da vitaall’impero. Nel 1849 si ha la prima guerra d’oppio, nel 1856 si ha la seconda guerra. Queste guerre sono il segno di crisi e di richieste di innovazione.

2. Crisi: 1911-1949. Nel 1911 si ha la Repubblica di Sun yat Sun. Poi dal 1921-1949 si ha la guerra civile e l’opposizione al giappone. Partito comunista e repubblica socialista nel suo contrario Kuomintang. Nel 1930 Mao Tse Tung fa un’alleanza contro il Giappone.

3. Socialismo. 1949 ad oggi. Nel 1949 si giunge alla Repubblica sociale cinese.

Sviluppata secondariamente e separatamente rispetto al modello occidentale.

1 la dinasta King unifica i territori prima in conflitto tra loro. Si ha un succedersi di diverse dinastie per cui sviluppo e regressione sono traloro alternati.

2 si hanno i primi contatti con il modello occidentale: crisi delle proprie tradizioni. Contatti commerciali e guerre dell’oppio. La prima guerra 1839-1842: sconfitta dal Regno unito che rivendicava la predominanza commerciale in

asia. Trattato di Nancino: per cui viene garantito l’ingresso alle navi inglesi per il commercio di alcuni beni tra cui l’oppio.La seconda nel 1856 viene nuovamente sconfitta da Uk e Francia. Il primo voleva intensificare il controllo commerciale e la seconda voleva inserirsi. La Cina fu costretta ad aprire anche le vie fluviali e ad instaurare stabili rapporti diplomatici. I rapporti sociali basati su classi rigidamente divise iniziarono ad entrare in crisi.

Guerra cinogiapponese 1895: Giappone aveva iniziato una serie di innovazioni del sistema feudale e ad una serie di codificazioni. Il Giappone tentò di espandere i propri controlli verso la Cina. La Cina perde e questo aggrava il contesto interno e aumentano le richieste di innovazione.

CINA IMPERIALE: peculiare rapporto tra diritto e cultura/morale con prevalenza di quest’ultima.

Le regole morali disciplinavano l’individuo in modo da armonizzarlo con l’ordine naturale delle cose: ordine cosmico (acqua, terra, fuoco). Il diritto aveva una connotazione negativa ed era utilizzato marginalmente in particolare nel d. penale dove l’ordine era già venuto meno Confucianesimo (discorsi di Confucio).La natura dell’uomo è essenzialmente buona ma può essere corrotta dalla società. La natura deve ripristinare lo stato naturale. L’uomo retto è colui che segue la tradizione.

Il diritto tradizionale risultava dalla combinazione del LI e del FA.

Il LI era l’insieme di riti e altre regole morali e sociali.

Il FA era l’insieme di leggi scritte: decreti, giudizi, commenti. Elaborato dai legisti contro il confucianesimo. Si basava essenzialmente sulle opere di Han Feizi il quale affermava che i regnanti dovessero basarsi su atti scritti. È da sempre stato visto in negativo perché evocativo di una conflitto tra le parti e quindi evocativo di una rotturadell’armonia e dell’ordine.

Ciò si accordava con le due essenziali linee di cultura:

Prevenzione dei conflitti Ricerca di soluzioni amichevoli: dovevano essere risolte in base al

Ching (soluzione di umanità), Li e ad ultimo il Fa.

Viene rigettato il principio di uguaglianza perché garantire l’armonia tra gli uomini vi era una rigida struttura: le regole da applicare in caso di conflitto dipendevano in concreto anche tra i rapporti delle parti:

re- suddito; padre-figlio; fratelli; amici; moglie- marito.Il ceto dei giuristi non era sviluppato. I letterati burocrati che dovevano conoscere le tradizioni e il confucianesimo risolvevano le controversie. Ciò non implica l’assoluta assenza di diritto. Ad esempio c’er il diritto penale.

I cinesi sono poi stati abili codificatori: ogni dinastia puntava a codificare le proprie regole essenziali. Il fa dei codici riprendeva peròmolte regole del Li.

Alla distinzione Li-Fa va appunto una considerazione sul diritto sociale:vi è sempre stata una grande differenza tra regole rurali e della grande città: a livello di singole comunità di diritto aveva un’origine essenzialmente consuetudinaria dove le consuetudini erano per lo più conformi al LI.1. DIRITTO GENTILIZIO, 2.REGOLAMENTO DI GRUPPI PROFESSIONALI LOCALI, 3.DIRITTO CONSUETUDINARIO LOCALE.

1. Gente, comunità di famiglie con comune antenato maschile. Il dir regolava i loro rapporti economici, sociali e culturali. Comprendeva però anche regole di carattere privato o penale.La gente era poi considerata come giurisdizione: dovevano essere individuati individui preposti alla risoluzione dei conflitti.

2. Commerciale di origine consuetudinaria, reazione all’inerzia imperiale in questo campo. Regole poi trasfuse in scritto.

3. Diritto territoriale che riguarda essenzialmente l’organizzazione della vita in villaggi.

Li e fa in dialogo tra loro: diritto statale: rapporti e regole di più ampio respiro e a n.centrale;Li: funzione di spiegazione del dir statale e di integrazione di quest’ultimo nelle diverse relazioni sociali.

È sconosciuta la figura del diritto soggettivo. Infatti ai sudditi erano riconosciuti soltanto doveri. Il riconoscimento di diritti poteva minare l’equilibrio sociale.

Seconda fase: INFLUENZA ELLA CODIFICAZIONE GIAPPONESE 1911-1949

Le ultime dinastie tentarono di rispondere con tentativi di codificazione: progetto di riforma che subì però una fase di rigetto poiché si tentò di distaccarsi troppo dalle tradizioni e i progetti non riuscirono a penetrare nella realtà.

Repubblica sotto la guida di Sun Yat Sen: Fine impero.Il diritto tradizionale subì profondi cambiamenti.

1911-1927: guerra civile e assetti giuridici posti in 2 piano.

1927: dopo la morte di Sun Yat Sen, Chiang Kai assunse la guida del Kuomintang. democrazia politica, uguaglianza sociale.

Fase comunque caratterizzata da profonde crisi sociali: nel 1921 nasce ilpartito comunista e la repubblica sovietica cinese nel 1926. Inizia perciò uno scontro comunisti e forze del Kuomintang. Alla fine il partitocomunista si ritira nelle zone rurali del sud.

Anni ’30: Giappone invade Shangai e Manchuria.Anni ’35: Mao Tse Tung: cambia la guida comunista si propone alleanza al comentang per fronteggiare il giappone. Vi riescono nel 1945.

Proposta dell’accordo aveva anche obiettivo di spandere il partito comunista uscendo dall’accerchiamento del partito nazionalista ’46: prende infatti il potere. ’49: Rep. Sociale cinese e occupazione Pechino.

Forte opposizione: tannian forma il governo.

Febbraio ’49: comitato centrale partito: abrogazione di tutti i precedenti codici.

Settembre ’49: abrogazione di tutte le leggi precedenti e istituzioni del comintang: portò ad un potere assoluto gestito dal vertice del partito. Il programma comune era una sorta di costituzione provvisoria per avviarsi verso il socialismo.

Sistema di governo innovato con dittatura democratica popolare: piramide soviet. (Ass popolare)

Centralità dell’impresa pubblica e soggezione dell’economia all’interno nazioni.

Si apre un dibattito tra coloro che vogliono mantenere la linea del programma comune e coloro che vogliono aderire al socialismo/ sovietico.1954 1° costituzione R.P.C: da ambienti filorusso incitata l’adozione di un testo che recepisce i principi socialisti nel sistema asiatico ma si pone il problema di adattarlo alla tradizione cinese.

106 artt preambolo 4 cap ( principi generali; struttura dello stato; diritti e doveri dei cittadini; bandiera; emblema nazionale della capitale).Importanza del preambolo e prospettiva storica (sistema deve andare versouna soluzione opposta al precedente sistema).

Le costituzioni vengono viste come passo verso una fase storica. Nel preambolo vengono annotati i progressi e consacrate le figure della riduzione. Nel preambolo cinese si ha una trasformazione dell’agricoltura, artigianato, commercio, a livello socialista: si riconoscono anche le proprietà cooperative, collettive e individuali.A livello territoriale si conserva l’unitarietà e non si segue il modellofederale, sovietico.

Non è rigida: l’assemblea nazionale vigila sul rispetto ed aveva pure un potere di revisione. Assemblea popolare = organi di partito.

Mao “contraddizioni in seno al popolo e al partito” c’è il bisogno di evitare processi ‘imborghesimento del partito. Mobilitazione di giovani.

Movimento di opinione sostituzione della costituzione.

La rivoluzione cinese si differenzia da subito da quella sovietica. Vienericonosciuta la teoria della rivoluzione permanente di troski (vs Stalin)che porta alla rivoluzione culturale cinese iniziata nel ’66. Vi fu un periodo di sostanziale svilimento del diritto; sospensione delle istituzioni e affievolimento dei diritti. Si arrivò ad affermare la necessità di una nuova costituzione 1975: 30 artt con atto contenuto ideologico nella quale si cercava di dar più peso al proletariato.

Semplificare la struttura statale; Elimina riferimento indipendenza dei giudici; 1954 dittatura popola democ diretta dal proletariato stato

socialista di dittatura del proletariato (superano le ulteriori visioni della precedente formula: frutto d influenze sovietiche e confuciane.

Abolita la figura del PR Accentuata l’egemonia del partito: revoca del potere di osservare

la legittimità costituzionale dell’assemblea popolare. Stretto legame alla rivoluzione culturale: si proponeva di

estendere al max la dittatura del proletariato, semplifica la struttura.Morte di Mao e nuovi cambiamenti (’77): nel ’78 60 artt con intenzione di attribuire valore anche giuridico. Ripristino di molti organi abrogati dalla precedente costituzione. Si prevedeva un controllo costituzionale ma non di annullamento di atti contrari.Coincise con la consapevolezza che aveva il sistema giuridico per stabilizzare il regime. Nel 1982 IV costituzione: evoluzione della società e adeguamento delle strutture.

Den Xiaoping: programma di modernizzazione (nuova costituzione nella quale gli sforzi pubblici fossero rivolti alla loro realizzazione)

1. Agricola2. Industriale3. Scientifica-tecnologica4. Difesa nazionale.

Struttura più solida 138 art con anteposizione dei diritti (maggiore influenza occidentale)

Ottica di ritorno allo spirito originario “dittatura popolare democratica): PR; assenza di specifiche previsioni per il partito ma implicitamente riconosciuto in base allo spirito.

Riforme: ’99 alcuni principi dello stato di diritto. Innovazione di Den Xiaping nel preambolo; art 5 1° comma “governodella legge”; ritocchi ispirati a parità d condizioni tra economia pubblica e privata.Nel 2004. Art 13: “inviolabilità proprietà privata e indennizzo peresproprio”; art 33: stato tutela e garantisce i diritti umani; assenza di riserve o limite e visione universale e non più asiaticadei diritti. Può essere vista anche come norma aperta che faccia aumentare il catalogo.Resta però aperto il problema della tutela giudiziaria di questi diritti.

Preambolo: “civiltà politica”; “rappresentanza tripartita” direzione di avanzamento della cultura di avanguardia: forza di sviluppo delle produzioni di avanguardia; interessi fondamentali della maggior parte della popolazione.

Cost ’54: filorussa

Cost ’75: semplificazionpe: abolita la figura del PR, più importanza al partito; dittat del proletariato; assenza potere revisione costituzionale

Cost ’78: ricostituzione organi abrogati, valore giuridico; controllo cost.

Cost ’85: innovazione Xiaoping: organizzazione rivolta alla loro realizzazione; 138 art+ dir; PR; assenza previsioni partitiche.