SEGUNDA NAVEGAÇÃO, texto do mestre Md.Phd. Prof. Ricardo Aronne -A Longa Espera de Penélope: ...

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Grupo de Pesquisa Prismas do Direito Civil-Constitucional

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A Longa Espera de Penélope: Ensaio Ligeiro sobre o Lento Direito Privado,

Estado Social e Constituição.

Md. Phd. Prof. Ricardo Aronne*

1. Penélope de Ítaca.

* Professor Titular dos Programas de Mestrado e Doutorado da PUCRS,Pós-Doutor em Direito Privado/UFPR, Doutor em Direito Civil eSociedade/UFPR, Mestre em Direito do Estado/PUCRS, Especialista em DireitoProcessual/PUCRS, Pós-Doutorando em Filosofia Pura, MatemáticaContemporânea, Engenharia de Sistemas e Microfísica.

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Quando surgiu àquilo que logramos “reconhecer” comoDireito Civil, legislativamente estruturado, funcionalmentedelineado e ontologicamente arquitetado, o ocidente judaico-cristão assistia aos primeiros passos do Estado Moderno. Umlocus politico-econômico, onde seus destinatários, recémalforriados da condição vassálica pelo novo status de cidadão,passam a aguardar a realização de um conjunto de promessasforjadas no Iluminismo, que servira de combustível àsrevoluções liberais.

A descoberta de um novo continente econômico, repletode promessas de liberdade e igualdade, jogou a Europa em umoceano de mudanças, cuja travessia pode ser contada ao longo

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da respectiva Modernidade. O Direito Privado ocupa um espaçoprivilegiado nessa narrativa, ao colonizar o espaço jurídicosubstancial daquilo que se projetou como o campo dastitularidades, do tráfego jurídico e dos projetos parentais.Desde então, o Direito Civil tradicional se arrogavacapacitado a protagonizar a vida qualificada (AGAMBEN), emdetrimento dos espaços marginais (à margem, literalmente) eseus sujeitados sujeitos, alijada para um limbo jurídico.Invisibilizada.

Um espaço outsider, cujas promessas de integração nuncadeixaram de admoestar. Um espaço de extensa exclusão dasociedade (BAUMAN), que sempre se pôs a espera de que aspromessas pelas quais lutaram, sangraram, morreram e viram

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partir nessa jornada de transição, retornassem e seconcretizassem nos campos insulares do vazio jurídico.

Postaram-se qual Penélope em Ítaca. Entregando àquiloque amava e tinha consigo, Ulisses, seu esposo, para que fosselutar em Tróia ao lado das nações gregas, sob o comando deEsparta. Àquilo que lhe era caro e que Agamenon lhe prometeradevolver, assim que os troianos sucumbissem. Como a turba quese tornara povo, diante de um contrato social (ROUSSEAU)prometido, que lhes devolveria em cidadania os direitosentregues.

Findaram as revoluções e instalara-se o liberalismo,iniciando sua profilaxia monárquica cuja restauração não pôdereverter, e o povo seguia qual Penélope, contando os anos sem

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que Ulisses despontasse no horizonte, após a derrota de Tróia.As revoluções e promessas dos diversos socialismos de estado,pareciam as difusas notícias que chegavam à Ítaca, semimportar nas velas de Ulisses no horizonte.

A emergência do Estado Social, edificado pelocompromisso contemporâneo traduzido nos Direitos Fundamentais,se mostrou como os sinais da chegada aguardada. Dessa realcidaddania, não mais vitualizada em promessas desmentidas porleis e tribunais. Penélope se prepara por tão esperado momentodesde 1988, no que diz respeito a terra brasilis. Com aredemocratização de então, iniciou-se a concretização dessainclusão, no berço desse novo compromisso do Direito Civil comos Direitos Fundamentais, alinhado naquilo que logrou-se

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denominar Direito Civil-Constitucional, em verdadeirocontraponto ao Direito Civil clássico, encastelado nadogmática tradicional.

Terá Penélope, realmente, reencontrado Ulisses, oudiferente do que conta HOMERO, àquele recebido com certadesconfiança efetivamente não era quem se dizia ser ? Paraenfrentar essa questão, se faz necessário perceber a jornadaem que se lançou tal viajante, em busca de elucidar se odiscurso provém do rei ou de um estrangeiro. Desconstruir,portanto, essa cartografia da escritura posta no discursojurídico-privado, em busca dos reais valores que tutela econcretiza.

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Em favor dessa compreensividade, será perseguido umensaio, nos moldes propostos por ADORNO, entrecortado qual asemiótica de um videoclipe, forte de imagens no contexto decenas rápidas, equiparáveis à moldura da estrutura platônicadialogal entremeada pelo uso de metáforas para iluminar opensamento vertido, em detrimento das usuais citações dereferência. Segue um amplo referencial bibligráfico.

É, portanto, um diálogo de hospitalidade com asaplicações do Caos Quântico no Direito Civil-Constitucionalbrasileiro contemporâneo no sentido que vêm sendo proposto naslinhas de pesquisa do Prismas junto à PUCRS desde o início doséculo. Não um embate teórico entre escolas hostis entre si.

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Aqui, talvez, resida o primeiro paradoxo dessapercepção. E ele é paradigmático. Pois trata-se de umpensamento onde a desconstrução constitui epiderme, cujaperspectiva crítica lhe tatua, para operar com a Teoria dosSistemas, nos braços da Teoria da Complexidade embalada pelaTeoria do Discurso. Gize-se também, sem remarcosestruturalistas. E mais, não obstante o positivismo atuar umanêmesis para a retórica pontual do fio condutor - quiçá pelainfluência frankfurtiana imanente aos olhares lúcidos do SécXX, ainda presente e recente -, por incorporar a incerteza e aambiguidade dialógica, os questionamentos positivistas ebehaveoristas não guardam sequer sentido em um paradigma que,não obstante os compreende, absolve e absorve.

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E também, entre muitas questões paradoxais que seespiralam pelo texto, poder-se-ia perceber o que resultaproposto como uma sofisticada e refinada Teoria Geral para oDireito Civil, com fundamento na Constituição, para a Pós-Modernidade jurídica ser possível, ou não…

2. Rumo a Tróia.

A promessa da conquista Grega de Tróia deriva do enlaceentre Paris e Helena. A fuga traz a justificativa que Agamenontanto sonhara, presentificada na dor de Menelau. Esse ponto danarrativa heróica, facilmente corresponderia a emergênciajusnaturalista da Renascença, que viria a desaguar no

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jusracionalismo do Iluminismo, cujos desdobramentos pontuamcomo o desembarque dos Oplithas em Tróia. A derrota dos heróistroianos por Aquiles parificaria com o episódio da bastilha, esua perda aos anos de terror que se seguiram à Revolução. Masa verdadeira derrota de Tróia, não é fruto direto da força. Éa vitória do intelecto, como os mais elevados mantras da razãoiluminista, sobre a força. E seu grande protagonista éUlisses.

A solidificação do Direito pela encarnação da Lei,somente ganha sentido após a morte de Deus (NIETSCHE). Só temespaço no tempo da Modernidade que encampou o desafio de darvida ao projeto do Iluminismo. O Código Civil é a mais plena

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demonstração disso. Aqui se pode perceber quando Odisseusugere o estratagema para tomar Tróia.

É na Modernidade Sólida, em especial no Séc. XIX, que arazão toma corpo social no Ocidente. Passa a ser naturalizada.As pessoas passam a ter designações nominais distintivas enúmeros. As crianças vão para as escolas, estudar em gradesregulares de disciplinas, para discipliná-las e prepará-laspara a Sociedade/Mercado. Os números arábicos se disseminam emdetrimento dos romanos, diante das necessidades desse novotempo. A Família, ora delimitada qual o Contrato e aPropriedade Privada, é uma novidade que chega com a FamíliaMononuclear burguesa, em contraste com a anterior GrandeFamília. O Código regulando o mundo privado, cujas rédeas

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ficam nas mãos racionais do Mercado que inicia uma selvagemindustrialização de todos seus setores. Uma biografiadeterminista da vida, segundo os quadros da moral burguesaoitocentista, decantada nos personagens do marido,proprietário, contratante e testador. Do Homem para o Sujeitode Direito.

Imerso no Racionalismo que imanta a percepção doDireito enquanto uma das jovens ciências que despontam, dando-lhe a condição de verdade nesse mundo em trânsito, em rupturacom as tradições, na irrefletida homenagem ao progressoanunciado pela Revolução Científica. O Direito Civil se vestecom o brilho da certeza, ostentando a armadura da codificação.

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Perdera qualquer flexiblilidade, na crença da segurança, mesmoque pelo preço da inércia.

O constitucionalismo moderno, então na infância,acredita ter encontrado o real amuleto contra o Leviatão naconjugação dos Direitos Fundamentais nascentes, as liberdadespúblicas, com a Teoria dos Freios e Contrapesos, na qualinveste a estrutura tripartite de Estado, concebida porMontesquieu. Os Gregos parecem marchar triunfantes pelas ruasda cidade de Tróia.

Completude, Certeza e Coerência são as promessas dascodificações para as paranóicas sociedades modernas, sedentasde segurança e alimentadas por um determinismo esquisóide que

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lhes impulsiona. Esse é o caldo ôntico primordial ao DireitoCivil tradicional e seus códigos.

O Direito é a Lei, o Direito Civil, portanto, o CódigoCivil. Iluminado pela razão, hipertrofiada pelo horizonte dacompletude, assentado nos tijolos positivistas das escolas daModernidade Sólida, em especial a Escola da Exegese e aPandectista, atravessou o Século das Luzes resistindo aosmuitos assaltos da vida real. Entre a vida nua e a vidaqualificada.

A mecânica desse sistema se assenta no princípio formalda não-contradição, interna ao conjunto das regras codificadasno enrigecido Code de 1803, ou no ligeiramente flexibilizadoBGB de 1894, elastecido por uma parte geral, cláusulas-gerais

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e conceitos jurídicos indeterminados, que enriquecem essemodelo com o fito de resistir melhor ao tempo, em suapretensão de perenidade.

Os direitos fundamentais concorrem também paramanutenção dessa estrutura, garantindo que o Leviatã fiquesedado, imune e inerte diante das pressões da realidadeeconômico-social sobre as muralhas do projeto iluminista;afirmando o credo da codificação como Constituição do HomemPrivado. Se resumem as liberdades negativas que arrola,moduláveis e restringíveis tão somente diante da míticaautonomia de vontade, vivida no campo fetichista da autonomiaprivada.

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O Direito Civil começava a se instalar como um sistemae sua importância tatuar todos os demais recantos do EstadoModerno. O Código se inscrevia como o instrumento substancialdas promessas que esse novo mundo apresentava aos seus players.Importa perquirir como isso é proposto e como a Teoria Geralpode operar uma navalha jurídica nas veias da sociedade, nosempre axiológico campo de sentidos do Direito enquantoprojeto politico.

Com o Código, o Direito Privado se institui como umsistema fechado, formado por regras destinadas a instituir umaracionalidade disciplinar e purista, tida por refinada aospadrões do cientificismo crescente e decantada dos mundanosvalores, instituídos apátridas pelo catecismo positivista.

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A doutrina, que nasce, cria a Academia que a justificae nela se justifica, para legitimar seus ecos, em ruptura àspredecessoras tradições. É a Igreja dessa nova religião,paradoxalmente iluminista e secular, com seus pastores, dogmase ritos para mostrar o caminho aos leigos e iniciar osneófitos. Novos Doutores para uma nova Igreja, repleta denovas verdades. E um novo Index… Novas fogueiras para homens elivros… Uma geografia da verdade.

As notícias em Ítaca são alvissareiras para Penélope,parece que sua espera vai acabar; Tróia caíra, Ulisses deveretornar logo, como prometido.

3. O Cavalo de Tróia.

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Como antecipado desde as primeiras linhas dessanarrativa, a desconstrução tem substanciosa contribuição paradesvelar a identidade do sedizente Rei de Ítaca. Importantesua operação, aplicada aqui à ratio do discurso jurídico-privadoe na análise das ambivalências que promove.

Para o mercado funcionar, segundo a percepçãomecanicista em processo de afirmação, é necessário segurança.Essa é resultado de um caldo fluído e complexo, cozido noparadigmático fogo da cultura, especialmente no imagináriopromovido pelos novos mitos. O revolucionário individualismo éum ingrediente fundamental, que passa a se instalar no cernedas instituições e caracterizar o contrato, a família e, em

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especial, a propriedade. Estes são o alfa e o omega da vidaburguesa privada, de inflada jurisicidade e centralizadora dasatenções do Código.

O Estado Moderno opera, disciplinarmente, seu papel nonovo mundo relógio. Dissecado e especializado pela TeoriaTripartite, já não apresenta os riscos do antigo Leviatãameaçador, diante dos freios e contrapesos que o imobilizam.Para garantir seu isolamento do Mercado, os direitosfundamentais que inauguram o Liberalismo Econômico se instalamentre o Público e o Privado. Um oceano entre os novoscontinentes jurídicos, em detrimento da pangéa havida até osestertores do ancient regim.

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O positivismo exegético e, posteriomente, pandectista,exerce um papel definitivo nessa paisagem determinista daModernidade Sólida, que inicia seu projeto de fundamentomecanicista e matrizes newtonianas. Determinismo. O DireitoCivil é pensado como um relógio de engrenagens precisas.Completamente imerso nos paradigmas que atravessariam o Séculodas Luzes. Ação e Reação. Descrição e Previsão. Controle decausas para regular os efeitos de todo e qualquer fenômenodescrito nos campos cada vez mais especializados das novasciências. Coerência, certeza e completude instituem-semutuamente como cânones do instrumento mais insinuante erepresentativo desse novo mundo burguês. A codificação.

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Tudo isso integra o corpo social da razão moderna,solidificando o projeto iluminista de vida. As pessoas,transmutadas em cidadãos passam a ter designações precisas,números de identificação, certidões garantidoras da vida e damorte, registros de cada passo do desenvolvimento desses novosindivíduos, apartados de qualquer interdependência eobjetivados pelas reduções e avatares desse novo tempo quedevora os espaços ocupados pelo velho modo de vida e produção.

O mundo privado, agora ancorado no contrato, família epropriedade, mediante uma profunda acepcia dos valores, tidospor irracionais pelo positivismo emergente e assim afirmadosaté o pós-guerra, nos estertores da Modernidade Tardia. Aqui

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se encontra um Cavalo de Tróia dentro do Cavalo de Tróia. E opreço disso, foi alto.

O Código implementa um sistema fechado e formal deregras, tendo a relação jurídica patrimonial por gatekeeping

desse universo recente, estranho e que passa a sedimentar umexótico discurso de naturalização de suas premissas efundamentos.

Uma hipertrofia de liberdades negativas, tributável àimolação das liberdades positivas no altar da segurançajurídica, conducentes a concentração das riquezas edistribuição de misérias. Uma matemática injusta, formalmenteassentada nos ideais oitocentistas. Os anos se passavam semque as promessas se realizassem… Ulisses não voltara para casa

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e Tróia, já sucumbira há muito. O Contrato-Social, nãorealizara as promessas que trazia, para larga esfera dapopulação. O Estado Moderno substituira uma aristocracia dosangue, por uma aristocracia do capital.

Seu inevitável fracasso, enquanto projeto politico-econômico, importou em forte guinada de sentidos de seus finse de seus meios. Com a emergência do intervencionismo (aquitomado em condição mais latu), o Estado Mínimo caracterizador daModernidade Sólida vai cedendo lugar para uma percepçãocurialmente distinta do anterior voluntarismo da selvagerialiberal-burguesa. Odisseu partira de Tróia, mas sua nau nãoaportara em Ítaca.

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O próprio constitucionalismo, já adolescente, singrainexplorados mares abertos pela nova dimensão dos direitosfundamentais, que imprimem feições muito distintas aosmecanismos estatais e de mercado. É a emergência dos direitossociais, arrostando, paradoxalmente, o Público para dentro doPrivado.

Distintamente do modelo liberal anterior, esse novoconstitucionalismo intervencionista e dirigente, para além daorganização formal do estado, amplia o espectro material dosdireitos fundamentais e suas garantias passando a regulardiretamente as relações de mercado, através de um novo momentodessas novas cartas magnas a denominar-se ordem econômica.

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O Estado passa, na dicção de Keynes, a lançar sua “mãoinvisível” sobre o Mercado, em oposição à letargia do modeloanterior, inspirado em Adam-Smith. Mudam os fins. Enquanto omodelo liberal privilegia o status quo, agora emerge o bem-comum,imantado pelo direitos sociais exigindo uma nova postura daesfera pública.

Porém, nessa transição de fins, como se operou atransição de meios? O fetiche da certeza, atravessou amodernidade inteira e sempre teve a Lei, na perspectivailuminista, como seu obelisco. Em certa medida, com atransição da Modernidade Tardia c os ecos do relativismo,amplificados no despertar de certos sonhos iluministas feridospor NIETZSCHE, FREUD e EINSTEIN, provocou novas ondas

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positivistas e cientificistas, incorporadas por vozes que vãode LOMBROSO à KELSEN, absorvidos por delirantes racionalismospoliticos fundamentalistas que tomaram corpo na Europa e seespalharam pelo mundo no Século XX.

Do Nazismo ao Fascismo, Trotskismo, Maoísmo,Franquismo, Stalinismo, até os muitos populismos latino-americanos destilaram certezas, números justificativos eargumentos científicos amparando políticas econômicas,raciais, sociais, médicas, educacionais, familiares e nosdemais campos da vida civil. Mesmo a América de Rooseveltviveu as mazelas da Lei Seca e se recebeu a ModernidadeLíquida, sob a égide do Macartismo.

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O instrumento dessas muitas intervenções, a Lei:racional e pura, no recorte entre a vida nua e a vidaqualificada. Entre sujeitos e sujeitados. Nunca neutra. Como aCiência… Não obstante, o discurso de racionalidade agoraenraizado na laicização crescente das relações públicas eprivadas, encobria ainda mais os valores nas brumas doinstrumentalismo formal e servil. Leis não avaliadas por seremboas ou justas. São válidas ou inválidas. Em critériosobjetivos. Nada tem valor… E tudo tem um preço… Esse, seráliquidado em Nuremberg… Pago, talvez nunca…

Nesse arco histórico, o Direito Civil tradicional sofreseu golpe fatal; aplicado pelo próprio positivismo jurídico,qual Brutus fizera com Júlio César. A piramidificação do

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Direito serve de túmulo às mumificadas codificaçõesiluministas. Se inicia a progressiva descodificação do DireitoPrivado. Chega a Era dos Estatutos. Proliferam osmicrosistemas jurídicos. Essa metástase legislativa foi ocâncer da racionalidade dos códigos.

O Intervencionismo inaugurou o furor legislativo doEstado, que desde então não cessou sua sanha normativa.Setores inteiros do Direito Civil são objeto dessa atividaderegulatória que passa a varrer todos os campos da vidaprivada, na garantia do bem-comum ou pelo nascente interessepúblico. E novas normas se sobrepõem constantemente, semmaiores preocupações posteriores do legislador. Ulisses parece

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ter chegado as praias buscadas, com o ânimo sendo renovado emseu íntimo.

Chega um tempo incompatível à clareza, certeza ecompletude que fundamentam todo o espectro de sentido dascodificações civis. O Código representa uma idéia insepulta,velada pelos manuais jurídicos zelosos do credo clássico, deum civilismo conservador, vivido em um tempo que não lhespertence mais.

Percebe-se isso na literatura jurídica séria, dasrespectivas épocas nacionais, que podem ser representadasrespectivamente por duas obras emblemáticas: Os volumes doCódigo Civil Anotado, de BEVILÁQUA e, de outra banda, osvolumes do Tratado de Direito Privado, de PONTES. Indo da Êcole

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e o Código à Teoria Pura e a pluralidade de fonteslegislativas.

Em ambos os casos, a simplificação inerente aos modelosfechados e seus sonhos controladores de um engenhariajurídico-social, trouxeram largas mazelas em diversos níveis epromovendo diversas formas totalitárias de poder, do políticoao econômico. Tudo amplificado tecnologicamente, do marketingà morte.

Nessa nova métrica positivista, a racionalidade dosistema era garantida por sua racionalidade formal, aindatributária do princípio lógico da não-contradição ora ampliadapara um polifacetado ordenamento de sub-sistemas legislativosmais especializados e supostamente minudentes. Chegara a Era

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da Descodificação, Era dos Estatutos, Fase dos Micro-Sistemas, ou qual o nome que prefira o jaez do leitor.

A grundnorm reposicionava a codificação para a planícielegislativa, sem qualquer precedência às demais fontes ediante de uma inédita submissão a uma normatividade exógena. Ofuror legislativo do Estado Intervencionista vai decapandolivro por livro da codificação, sem quaisquer pudores, fazendode matérias inteiras alvo de sua normatividade.

Setores inteiros da codificação sucumbem diante deinúmeras leis especiais, que até hoje não cessam de adentrar oordenamento jurídico, derrogando sagradas instituiçõescanonizadas no sanctum corpus civilis.

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Os valores seguem banidos por irracionais e osprincípios desterrados de positividade e embebidos de umjusnaturalismo que apenas lhes empresta conteúdos retóricos aodiscurso jurídico aplicado. Sem patamares de exigibilidade,cogência ou eficácia normativa.

A Modernidade Tardia, ainda tributária da razãoiluminista, empresta aos critérios de solução de antinomias epolissemias a condição de ultimo platô de objetividade que ocritério jurídico-científico poderia dar. Ou seja, consoante aperspectiva kelseneana, dizer, segundo tais critérios, quaisseriam as soluções possíveis na interpretação da norma. Dentreestas, a correta seria uma opção axiológica. Cientificamente

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arbitrária, portanto descabendo ao Direito dizer se correta ounão. Seria, no dizer de KELSEN, Política do Direito.

Assim, duramente percebera Ulisses, que não chegara aseu destino. Àquelas prais não eram de Ítaca. Ele e suatripulação estavam em poder de Calipso e perderam a noção dotempo… E Penélope seguia a aguardar… Já sob assédio dos quediziam estar o herói morto…

Com as possibilidades abertas ao totalitarismo, deGetúlio à Hitler, de Perón à Franco, o mundo assistiu aemergência da II Guerra Mundial e o Genocídio. O preço foiavistado em Nuremberg, quando os carrascos nazistas, emuníssono se defendiam alegando o estrito cumprimento da Lei.

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Ou essa matemática jurídica se abria aos irredutíveisdiferenciais da Ética, ou o Direito estaria condenado a ser uminstrumento da violência e do mal sem nenhum freiocivilizatório que não a força. O Direito aprendera quevalores, diferente de preços, são inegociáveis. Todos perdemospara isso… Muitos valores, um preço…

4. Os Humores de Ulisses.

Seja aqui permitido, para não desfocar o texto emmatéria de Teoria Geral do Direito, saltar do pós-guerra paraa emergência da proposição de um pensamento tópico-sistemático, nos moldes percebidos por CANARIS e acolhidos com

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mansidão pelos juristas, como uma percepção razoável diantedas oscilações entre estruturalistas, utilitaristas efuncionalistas.

Da uma sistematização formalmente hierarquizada epiramidalmente fechada de regras, o sistema jurídico passa auma condição teleológica e materialmente hierarquizadatopicamente, de valores, princípios e regras, com diversasdensidades normativas, postos em uma rede aberta e axiológica.

Coerente ao Estado Social que instrumentaliza, osistema jurídico brasileiro que emerge à partir de 1988, tomaa própria jurisdicidade de um platô imperceptível aos modelosclassicamente modernos de liberalismo e intervencionismo.

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A emergência dos valores, resultantes da experiência dopós-guerra, além de reinstalar discursos que se perderam nasolidez moderna, como o dos Direitos Humanos, que ganhoucontornos e impulso a partir dos anos 70 do Século XX, emespecial na América Latina, colonizada por tirânicas ditadurasrequentadas pela Guerra-Fria.

No que pertine ao texto, destaca-se a migração dosprincípios do direito natural para o direito positivo, aintegração dos valores ao sistema e um literal renascer dosdireitos fundamentais, que ganham novas dimensões em sua rotapara a contemporaneidade.

A normatividade germinal atribuída a Constituição,retira essa do plano residualmente político e lança-a na arena

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hermenêutica do cotidiano jurídico, mormente no propaladoDireito Privado. Esse papel dirigente lhe atribui a condiçãode meta a ser realizada pelo Estado e Sociedade, através deseus membros e instituições.

Os direitos fundamentais, imantados pelo desígnio derealização da dignidade da pessoa humana, importam no motor desentido desse horizonte normativo, implicando diuturnamente naatividade do interprete do direito na atualidade.

O sistema jurídico, em diversos graus de concretude, seinstitui a partir dos valores, ganhando normatividade emdensidade progressiva a partir dos princípios (do estruturanteaos especialíssimos), densificando-se nas regras e alcançandoa concreticidade das normas individuais. Tudo em potência, na

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imanência do sistema. Ganha transcendência e sentido, apenasnos casos concretos, através do discurso que o move e procedeas hierarquizações axiológicas tópicas, solvendo antinomias,colmatando lacunas e relativizando princípios.

Uma dialógica intersubjetiva cimenta a paradoxalcoerência conflitiva da normatividade contemporânea,incompatível com a racionalidade tradicional do positivismomoderno.

A unidade do sistema é axiológica e não maisaxiomática, como nos modelos exegéticos, positivistas ou mesmona ampliação da Teoria Pura. Essa unidade, que rejeita afragmentação do discurso dos microssistemas, importa na

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vertência direta dos valores constitucionais, potencializadospelos direitos fundamentais, em todos os recantos do sistema.

Isso se reflete na aplicação do Direito, em todos osrecantos do tecido normativo. O núcleo de sentido de tuteladas relações de consumo, não deve ser buscado no Código deDefesa do Consumidor. Quando aplica-se as normasconsumeiristas, deve ter-se em vista a realização do projetoconstitucional que lhe impregna de sentido. O mesmo se dá como Código Civil, rejeitando-se o discurso das cláusulas gerais,disfarçado de novo mas proveniente do encerramento do Séc.XIX, buscando apropiar o sentido da aplicação do Direito nasociedade do Séc. XXI.

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A parte deve refletir o todo, no replicar axiológicoque desenha os fractais representativos da jurisprudênciabrasileira. Esse modelo complexo, refuta a aplicaçãoreducionista dos modelos simplificados de microsistemas.Quando aplica-se o art. 1228 do CCB, é aplicado todo o sistemapela lente do dispositivo. Percebido o Direito como sistema,sua incidência deve ser sistemática. E função social dapropriedade, direito fundamental insculpido no art. 5 daConstituição, não pode ser reduzido a mera cláusula geral.Importa até mesmo em retrocesso em matéria de direitosfundamentais, o que é hermeneuticamente apontado como umainterpretação que deve ser descartada. Ou não há,verdadeiramente, um sistema.

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6. Argos: Unidade Axiológica, Mobilidade, Abertura eIntersubjetidade.

Os argonautas são os companheiros de Ulisses. Seusguerreiros e tripulação. Mas a nau, o argos é um elementoimportante dessa jornada. Ele vai se modificando em seu curso,ainda que seja a mesma nave que iniciou a jornada. Como isso épossível ?

Preservar a coerência material do sistema, para além daformal, é um desafio impossível à racionalidade axiomáticamoderna, avessa aos valores desde as raízes iluministas e suaneurose em relação a certeza e segurança.

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O desafio desse postulado precisa abraçar algunselementos demasiado estranhos ao mundo linear do racionalismomoderno. Entre eles, se destacam a alteridade e a incerteza,nos sentidos originalmente propostos por LEVINAS e HEISENBERG,respectivamente na Filosofia e na Física.

Os rudimentos frankfurtianos colhidos na ÉticaComunicativa proposta por HABERMAS, mestiçados com percepçõesexistencialistas de sistema e discurso jurídico capacitam esseplatô de “perceptude” crítica, comprendida a “norma” e o“fato” como Escritura, na moldura dinâmica e aberta dadesconstrução.

Essa mobilidade é garantida pela axiologia do sistemajurídico em constante respiração com os demais sistemas, em

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especial o social. A cada interpretação abre-se uma novasistematização do ordenamento a partir dos valores garantidosno núcleo constitucional, irradiados pela cadeiaprincipiológica até sedimentarem-se nas normas individuais,que se reincorporam ao sistema; tudo isso pronto a ser instadoconstantemente no processo contínuo de circulação eenraizamento do ordenamento, formação da jurisprudência eedificação da própria juriscidade ou jurisdificação dasrelações públicas e privadas.

A abertura procede da suficiência do operador àcolmatação de lacunas derivada da ausência de regras, sem orecurso arbitrário da neutralidade científica pelanormatividade dos princípios e em especial pela vinculação aos

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valores que passam a inundar o sistema e relativizar orelativismo nos moldes deterministas. A complexidade einterconexão desses sistemas, em camadas dialéticas esuperposições dialógicas também oferece uma gama depossibilidades hermenêuticas inimagináveis ao românticoinstrumentalismo formal moderno.

A racionalidade intersubjetiva garante a coerênciamaterial do sistema em detrimento do engôdo de segurançaformal prometida, em cujas entranhas tiranias de todos ostipos prosperaram. Os valores promovem o fibrilar axiológicodo ordenamento, ao sustentarem o conteúdo e conexão das normasem sua constante tensão hermenêutica, conflitual ouantinômica.

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O ordenamento positiva princípios em ondas distintas deconcreticidade, que promovem seu esclarecimento recíproco,tanto horizontal como especialmente de modo vertical. Doprincípio estruturante do ordenamento aos especialíssimos,passando pelos fundamentais, gerais e especiais, se encadeia aaberta rede conflitual de normas que compõe a principiologiado sistema.

Ganhando sentido nos princípios, as regras conformam acadeia antinômica de normas dessa rede que veste sua maiorconcreticidade nas normas individuais, repletas da socialidadeque constituem os fenômenos jurídicos.

O papel do intérprete é fundamental ao sistema, cujasistematização depende dele. O interprete fundamenta o sistema

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através de uma dialógica relação hermenêutica que privilegiaseu papel e elimina fundamentalismos formais.

6. De Apolo à Dionísio.

Essa mobilidade e abertura é também um mecanismo depreservação do sistema jurídico diante do corrosivo tornado dotempo, que passava como uma leve brisa quando era concebido oCódigo Civil. Perceba-se que o transporte, pouco alterou suatecnologia entre as bigas egípcias e as carruagens da aurorado oitocentismo. Quando a ferrovia irrompe no Séc. XIX, émuito menor o arco em relação ao homem que colocou um veículona superfície de Marte. Esse era um elemento que os

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iluministas não podiam prever, ficando de fora do sistemafechado das codificações que corroeu por fora e por dentro.

A austeridade vitoriana que embalou a cegueiraaxiológica do Século das Luzes, não atravessou o Séc. XX, emespecial com progressiva instanciação, tribalização efragmentação das sociedades ocidentais, paradoxalmentepotencializada pela mundialização da cultura. Paradoxalmente,pode emergir um novo golpe aos valores no Direito, nessehorizonte de sua socialidade e complexidade intrínseca.

Quando FREUD legou para a civilização a primeira obrade Psicanálise Social, debruçava-se sobre a sociedade européiado início do Séc. XX. Imperavam os valores burguesesretratados na codificação, biografários dos ideais de marido,

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contratante e testador, desconsiderando a mulher (o não-homem)como sujeito e lançando-a ao sujeitamento, como aos demais“não-algo-relevante” dentre esses hommo percipiens idealizadospelo Liberalismo Clássico.

O Séc. XX foi irresistível às muralhas do vidaburguesa, bombardeando a narrativa de mundo plano com valoresmuito plurais, fazendo suas paredes ruirem. O elo econômico,dessa não-linear cadeia de eventos, desde logo é encadeado poruma série de rupturas provindas da Modernidade.

O primeiro se inicia com uma revolução aberta com oesforço militar no período das grandes guerras. Laresprecisavam ser mantidos e o front abastecido de uma série de

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equipamentos, demandando intensamente mão-de-obra em ummomento onde os homens estavam lutando.

As razões da eclosão dos conflitos mundiais, seenraizam no Modernidade; em especial no esboço dos mercadosinternacionais, desenhado com a decadência do colonialismo emfavor dos imperialismos econômicos e culturais. A tecnologiamilitar latente, mortalmente superior ao Séc. XIX, levando aguerra, dos campos de batalha aberto para as trincheiras,também é um fator de peso, quando se conjuga com desequilíbrioeconômico.

Essa mulher, da trajetória traçada entre a camponesa ea proletária, aprendeu o valor revolucionário do amor, atravésda poesia e do romance que o consolidaram ao longo do século

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anterior. Ela não queria apenas casar e ter um lar, elasonhava em ser feliz e viver um grande amor, repleto de paixãoe encantamento.

O encontro desse mar de historicidades fenomenológicasprojetou as revoluções feministas, que são um marco importantedesse vislumbre cujo texto guarda papel de Virgílio, como naobra de DANTE.

Essa geração feminina que embalará muitos berços baby

boomers, acreditava que seu marido não tinha que ter amor emcasa e sexo na rua. A felicidade viria em um pacote completoou então deveria ser buscada. Iniciam as lutas pelo divórcio epela independência econômica das mulheres, com notáveisbatalhas pelo equilíbrio no mercado.

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Os Panteras Negras, logo aos anos 60 do mesmo século,marcam o início dos muitos movimentos raciais por direitoscivis. Na mesma década os homossexuais marcam seu papelprotagonista na luta pelos direitos das minorias.

Os Direitos Humanos, que amplificam os ecos de todosesses movimentos (que não se esvaziaram até hoje), buscaampliar a gama de excluídos do stablishment a ter voz no sistemajurídico, para equilibrar suas muitas vulnerabilidades.

Outra fissura irrompe nos movimentos dessa rica décadade 60, do qual a cultura tupiniquim restou um pouco alijadapelo isolamento relativo, fruto da Ditadura Militar e suasdiversas mazelas. Essa, golpeia a racionalidade clássica, jácurvada nas Ciências Exatas, sacudindo até mesmo a promessa

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civilizatória de futuro que estriba o credo moderno, emespecial dentre as falsas garantias deterministas.

É percebido que a ciência e a tecnologia podem promoverum pesadelo. Que a mesma razão que discursa a paz, podepromover o Genocídio. Que o progresso não é necessariamentecivilizatório e capaz de erradicar o mal. A Era da Razãoencaminhava-se para o fim, enquanto a humanidade lidava com aameaça concreta de uma guerra nuclear encerrando seus dias.

Esse homem plural e complexo que cruzava a ModernidadeLíquida, era irreconhecível aos seus ancestrais biografados noCode e lançava os embriões da condição que se instalaria naPós-Modernidade próxima.

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A descoberta do anticoncepcional promove outrarevolução nos costumes e na famiília, engrossando o caldo dacontra-cultura que começa a desenvolver-se como um movimentopróprio. Uma realidade quase xamânica se introduz na relaçãoda sociedade dos anos 60 com as drogas. As Universidadesvoltam seus estudos para as mais diversas formas de drogasalucinógenas, inclusive as sintéticas. Isso toca a música e seconjuga à todos demais influxos no movimento Hippie.

Woodstock e Ilha de Wright realizam históricosfestivais de rock, onde as pessoas passam, sem qualquerorganização, estrutura, conforto, segurança, higiene ou mesmoroupas, apenas fazendo sexo e usando drogas, em meio a um

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lodaçal no nada e tudo corre sem problemas. É a antítese daproposta de mundo do homem moderno.

SARTRE, FOUCAULT, DELEUZE, DERRIDA e GATTARI saem pelasruas de Paris, frente aos estudantes e seguido por diversasclasses trabalhadoras, em maio de 1968, enquanto a democraciabrasileira adormecia sob o AI-5, gritando palavras de ordem eostentando cartazes em prol da liberdade individual, sob obordão “é proibido proibir”.

Esses novos valores se imantavam à ordem socialprogressivamente, sendo afinal incorporados à ordem jurídicabrasileira em 1988, às portas da pós-modernidade que se abriacom o fim da polarização do mundo, representada pela queda doMuro de Berlim, na aurora do retomada democrática nacional.

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Impossível reduzir a tutela dos indivíduos aos modelossimplificados das arquiteturas jurídicas piramidais oucodificadas modernas. A sufocante segurança do sistemafechado, que se voltara contra a própria sociedade nos estadosde direito totalitários que emergiram no Séc. XX e produziramo genocídio é trocada pela liberdade dos projetos de vida.

Pode-se dizer, com certeza, que nunca fomos tão livresna história na humanidade como somos hoje. E isso parece pesarsobre nós, localizando um certo mal-estar pós-moderno naleitura aguda de BAUMAN, em contra ponto à percepção de FREUD.

7. Intervalos necessários: Não Matem o Mensageiro.

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No curso das impulsividades e imoderações do Poder naAntiguidade e Idade Média, sempre foi muito complicado serportador de más notícias. Não raro o mal humor do Poder seabatia sobre esse arauto.

Denunciar esse divórcio entre o Direito e a segurançajurídica, fetiche moderno que ainda seduz multidões, nemsempre é fácil e ainda soa como um discurso repleto de másaugúrios, difícil de ser proferido com tranquilidade.

A operação com a teoria dos princípios é inevitável àestruturação de um Direito includente emu ma sociedade abertae plural, tão diversa como a que é vivida na atualidade.

Essa sociedade está imersa em um tempo liquefeito, cujocurso é muito mais rápido que o tempo da Modernidade e os

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espaços muito mais reduzidos, nas estruturas do real e dovirtual na geografia da contemporaneidade.

A ruptura com os modelos ontológicos e positivistasmodernos civilistas é inevitável para a adequação do DireitoPrivado ao projeto constitucional que passa a imantar-lhe. Esomente na emergência de um real Direito Civil-Constitucional,os valores de um Estado Social e Democrático de Direito, nocompromisso de seus direitos fundamentais, pode serverdadeiramente vivido na jurisprudência brasileira, que muitorecrudesceu em 2002 com o advento do atual Código e suashomenagens hermenêuticas ao passado.

Essa residual “morte”, não representa um fim mas apossibilidade de um novo começo de novos compromissos ao

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Direito Civil no horizonte de sua despatrimonialização erepersonalização, para a efetiva tutela do ser em detrimentodo ter.

A propalada constitucionalização não é formal. Não setrata de Direito Civil regulado na Constituição e a adequaçãode fora para dentro da disciplina codificada (qual percebe odiscurso das cláusulas-gerais). O sistema ganha unidade apartir dos valores constitucionais. Quando aplica-se umdispositivo codificado, aplica-se todo o sistema pela lente dodispositivo. A parte somente terá sentido no todo.

8. Odisseu olha as Estrelas.

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Quando parte da ilha de Calipso, Ulisses tinha certezaque retornaria aos braços de Penélope, mas sabia também queàquele que um dia partiu jamais seria o mesmo que voltou.Ainda assim prometera o regresso e, não obstante Poseidon, ocumpriria. Se socorreria, para tanto, dos elementos. Ler osventos e as estrelas; compreender as marés e as correntes…Padrões… Alguma segurança na imprecise jornada…

O movimento da jurisprudência, portanto, esboça umpadrão de trajetória que permeia esse diálogo entre intérpretee sistema, deixando pegadas axiológicas passíveis de serempercebidas e mapeadas.

Esses padrões são fruto da interconexão da malhaaxiológica do sistema, excitada à qualquer movimento da dança

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hermenêutica gestora do balé da jurisprudência contemporânea,para além das percepções fenomenológicas ou materialistashistóricas.

O discurso é o instrumento de mobilização do sistema eonde se revelam as hierarquizações axiológicas das diferentesdensidades normatividades, resolvendo antinomias, colmatandolacunas e procedendo relativizações no curso dessa trajetóriaético-comunicativa repleta de intersubjetividade.

Assim o Direito importa em um sistema na sua imanênciae um discurso em sua transcendência. O sistema se comportacomo onda e o discurso como partícula. Ou seja, o Direito écomo a Luz; ora onda para, quando observada, se comportar como

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partícula. Ambos, intersubjetivamente considerados, informandoreciprocamente seu conteúdo.

Para essa discursividade é essencial o elemento humano,consistente no intérprete que sistematiza o sistema jurídicodiante dos inputs provindos dos demais sistemas, que também oinformam material e formalmente, de forma conjunta ousucessiva, amplificando a complexidade de sua aplicação.

Assim, o sistema jurídico é complexo, sensível,dinâmico e não-linear. O elemento caótico que o caracteriza, éresultante da sensibilidade do sistema às condições iniciais.A cada vez que essas condições se alteram, se alteram todas ascondições do sistema, influenciando o seu sentido deaplicação.

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Por trás da aparente desordem jurisprudencial naaplicação do Direito, emerge um padrão a revelar não se tratarde aleatório o motor que impulsiona seus sentidos. A Teoria doCaos é a expressão da vanguarda científica dessa percepçãotransdiciplinar e complexa de mundo. Agora Ulisses enfrentariaa furia dos deuses com um aliado, com um Titã…

9. Mirando Ítaca.

Decorrência da opção por uma sociedade plural, sem ahorizontalidade de valores do oitocentismo, chega o outono doprovinciano determinismo do civilismo tradicional, em favor daeficácia direta dos direitos fundamentais no Direito Privado,

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privilegiando uma racionalidade axiológica e complexa,desafiadora do cartesianismo patrocinador das codificações.

Esse não é um território de certezas ou de equilíbrio.A incerteza é o único elemento de certeza no sistema, que oincorpora como riqueza tal qual incorpora a necessidade doerro para o aperfeiçoamento do próprio sistema, em verdadesempre operando em uma arquitetura β. Ele nunca está acabado,aperfeiçoando e renovando-se a cada interpretação.

Certamente poderia e tem potencial, essas proposições,a subsidiarem uma nova Teoria Geral capacitada com plenitudeao Direito Civil Contemporâneo com matrizes críticas ecompromissos explícitos com os direitos fundamentais. Mas issoseria realmente novo, ou novo é recusar essa condição e vestir

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sua mesticidade ao abraçar a transdiciplinaridade ecomplexidade com a devida maturidade, em detrimento do juvenilarroubo de uma resposta direta e simples que pode serantropofágica desde o início ?

Esse é o risco de um pandectismo constitucional,empobrecendo todas as possibilidades de um novo paradigma pelaescolha de uma nova ontologia para o Direito Civil.

Mas as certezas não devem pertencer a esse texto.Talvez sirvam para alguns construirem novas muralhasracionalistas que adormecem seus medos da revolução do amanhã,que aconteceu ontem. Ou não…

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Será esse sedizente rei, verdadeiramente, Ulisses ?Qual certeza teria Penélope quando, finalmente, o recebeu emsua intimidade ? Quem poderia dizer ??

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