1

SECTION III : LE CAS PARTICULIER DE LA MECQUE ET LA

NAISSANCE DE LA COMMUNAUTE ISLAMIQUE

La Mecque présente quelques spécificités par rapport

au reste de l’Arabie, parce qu’elle constitue en même

temps un centre commercial et religieux important. Ce

qui explique le besoin de paix avec toutes les tribus

et l’absence de la pratique du rezzou. La Mecque a

dans ce sens conclu un accord de hilf avec toutes les

tribus de l’Arabie. En outre la ville connait une

organisation politique et administrative due à la

spécificité de ses activités, en vue de faciliter le

pèlerinage. Des fonctions héréditaires apparaissent

comme la garde de la Kaaba, l’approvisionnement des

pèlerins en nourriture (Rifada), l’approvisionnement

et l’utilisation rationnelle de l’eau (Siqaya). En

plus la fonction de Raïs est héréditaire.

Ce contexte est assez favorable à l’émergence d’une

structure plus organisée, ce qui va se produire à

partir de 610 quand le Koran commença à être révélé au

Prophète lors de ses retraites pieuses. La communauté

islamique va se constituer à la faveur de l’Hégire

(622) et à la mort du Prophète en 632, il y avait un

embryon d’Etat. Cette organisation était la négation

totale de l’organisation tribale. Désormais on

2

n’appartient plus au groupe par la naissance, ni par

l’adoption, mais par la foi, le lien religieux. C’est

ainsi qu’au début la communauté pouvait englober aussi

bien les musulmans que les chrétiens et les juifs.

Mais devant les hostilités elle s’est finalement

limitée aux seuls musulmans et son but était avant

tout de supprimer l’organisation et les pratiques

tribales. A la place du rezzou, la guerre sainte qui

n’est plus tenue de respecter des mois de trêve. Le

système financier s’organise autour d’un impôt appelé

Sadaqa pour soutenir l’effort de guerre, ce qui ne

constitue pas encore un budget d’état. En matière de

droit et de justice il n’y a pas encore de rupture

avec toutes les coutumes.

Quand à l’autorité politique elle se démarque du

système tribal : elle appartient au prophète qui

exerce un pouvoir réel sur la communauté : il décide,

autorise, interdit, a le pouvoir de coercition. Le

pouvoir du prophète se justifie doublement : il est

théocratique parce qu’il a une base religieuse très

forte : « qui m’obéit obéit à Dieu » « Dieu parle par

la bouche du Prophète ». Ainsi les prescriptions

présentées par lui sont prescriptions divines.

3

Le pouvoir est également personnel et il n’existe

aucun contre pouvoir en dehors du Koran. En plus toute

la communauté islamique a prêté un serment individuel

de fidélité au Prophète. Le Prophète a joué seul le

rôle de juge, d’arbitre et de légiste. Cet Etat

naissant et fragile a été très tôt confronté à des

difficultés d’ordre politique et institutionnel dès la

disparition du Prophète. Il a fallu tâtonner, créer,

innover pour que la communauté survive à son chef et

pour mettre en place les structures d’un véritable

Etat.

CHAPITRE II : L’EMPIRE MUSULMAN

Pend plus de 4 siècles la structure étatique issue de

la Communauté isIamique originelle est agitée par des

scissions et des luttes pour le pouvoir. Mais elle

s’est aussi affermie à tel point de devenir une des

plus grandes civilisations politiques et

institutionnelles de l’histoire, par l’avènement d’une

institution particulière, le KHALIFAT, réponse au

vide institutionnel créé par la mort du prophète le 8

juin 632.

Parce que ni le Koran, ni le Prophète lui-même

n’avaient prévu de mécanisme de succession au pouvoir.

4

Et ce qui a particulièrement compliqué la situation

c’est que le prophète à sa mort n’avait pas laissé

d’enfant mâle, ni désigné un successeur. Il fallait

donc créer pour que la fragile communauté survive.

Pour cela, il fallait régler un certain nombre de

questions préalables, dont la première était de savoir

si l’on pouvait, s’il fallait remplacer le Prophète

qui était le sceau des Prophètes. La Communauté a

réglé cette question en admettant que l’on pouvait

bien pouvoir à son remplacement mais en tant que chef

politique de la CI, de l’Etat qui vient de naître.

Mai par quoi, par quelle institution qui ne soit pas

en contradiction avec les prescriptions du coran et

l’enseignement du prophète ? On créa alors une

institution originale : le Khalifat. Le Khalife est le

suivant, le successeur du prophète à la tête de la

Communauté islamique. Il est le guide, le commandeur :

Imam, Amir al muuminin : sur le plan spirituel comme

sur le plan temporel.

Mais cela ne règle pas autant la question : car il

faut que l’institution soit occupée, il lui faut un

titulaire. Qui est le plus apte et le plus digne dans

le CI pour remplacer le prophète ? Des stratégies se

mettent en place, des divergences se créent, des

5

thèses s’affrontent qui mettent même en danger la

Communauté.

La première thèse est légitimiste et est défendue par

les partisans de Ali et qui un peu plus tard va

provoquer la première grande scission de l’islam et

donner naissance au mouvement Chiite. Les partisans de

Ali soutiennent pour étayer leur thèse que tout

indiquait Ali pour succéder au Prophète : le plus

proche du Prophète en parenté : cousin et gendre, sa

bravoure et les allusions faites par le prophète de

son vivant. Cette thèse fut réfutée et même violemment

combattue, comme extrême et même extrémiste.

La deuxième thèse dite sunnite veut que le successeur

du prophète soit choisi dans et par la communauté,

parce que ni la prophétie ni le pouvoir ne sont

affaire de famille ; ce qui est conforme à la

tradition du prophète c’est qu’un membre quelconque de

la communauté qui représente les conditions requises

doit être choisi. Que si le Prophète avait voulu que

sa succession échoie à sa famille, il y aurait eu une

révélation dans ce sens, ou alors Dieu lui aurait fait

survivre un enfant mâle. En ne faisant pas tout cela,

6

il met la communauté à l’épreuve et il lui appartient

par conséquent de se doter d’un chef ; c’est cette

thèse qui reçoit la faveur de la majorité, aidée en

cela que quelques manipulations hautement politiques

de Abu Bakr et ses partisans

Entre ces deux thèses, il y en avait une troisième qui

se voulait de compromis, une thèse médiane appelée

Kharidjite, hérétique parce que à défaut d’entente

entre les partisans de Ali et ceux de Abu Bakr, elle

prônait la réunion de tous les chefs de tribus dans

une shura pour désigner le khalife comme on désignait

un chef de tribu. Un retour à l’ancienne conception

tribale qui naturellement a été violemment combattue

et ses partisans décimés.

SECTION I : LE KHALIFAT

Pendant 4 siècles, on a assisté à la consolidation de

l’institution khalifale et à la mise en place

progressive des mécanismes de succession.

PARAGRAPHE I : LES POUVOIRS DU KHALIFE

Successeur du Prophète, le khalife avait un pouvoir

théocratique, donc presque illimité. Ce caractère

théocratique n’était pas au début unanimement admis

mais plus tard on a considéré que le rôle de

7

propagateur de l’islam lui conférait bien ce

caractère. Le pouvoir du khalife était monarchique et

sacré, tout au moins sous les abbassides. Les raisons

du caractère personnel du pouvoir du khalife

résidaient aussi dans la pratique du serment personnel

puis populaire de fidélité exigé des sujets. En plus

de cela, certains ont imposé leur autorité par la

force.

C’est ainsi que de façon particulière les premiers

khalifes tiraient leur autorité de leur valeur

personnelle mais aussi du fait qu’ils étaient les

compagnons les plus influents du prophète. Tandis que

les omeyades, sans totalement abandonner le caractère

théocratique du pouvoir ont renforcé son côté temporel

en mettant en place une administration sur laquelle

ils vont s’appuyer ; enfin les abbassides tirent leur

autorité de leur appartenance à la famille du

Prophète, en accentuant le caractère sacré, ce qui va

les isoler du peuple, tandis que les omeyades

circulaient librement. Certains khalifes ont régné

avec beaucoup d’autorité et dans un faste absolu (Al

Mansour, fondateur de Bagdad, Haroun Al Rashid, Al

Mamoun).

8

Mais si le khalife a un pouvoir absolu, cet

absolutisme est freiné par la loi musulmane.

PARAGRAPHE II : LES MECANISMES DE SUCCESSION AU

POUVOIR DU KHALIFE

Un pouvoir n’est fort que s’il, repose sur des

mécanismes forts de succession qui lui assurent une

continuité. Le souci de différentes générations de

khalife était donc d’élaborer une théorie de la

succession. Les mécanismes se sont créés et améliorés

au fil des siècles, sans pour autant que l’on puisse

parler de réussite, parce que chaque système avait ses

forces mais aussi beaucoup de faiblesses. Mais

globalement, le choix du khalife s’est opéré selon

deux systèmes qui ont dominé : l’élection, expression

de la volonté de la communauté, et le choix direct ou

indirect opéré par le khalife en titre, ce qui marque

l’avènement de sa volonté sur celle de la communauté.

A / L’ELECTION DU KHALIFE

Elle fut directe sous les rashiduns et anticipée sous

les omeyades.

9

Sous les rashiduns elle procède de la stratégie

politique d’Abu Bakr qui a voulu par là devancer ses

adversaires et aussi mettre fin à un grand danger

consécutif à la querelle entre compagnon de Mecque et

ceux de Médine. Abu Bakr a réuni les compagnons les

plus influents et leur a fait prêter le serment de

fidélité ( la Baya) en deux temps à son profit : une

baya privée, serment personnel de fidélité et une baya

publique, serment fait par l’ensemble de la communauté

présente à la mosquée, qui approuve l’investiture; il

s’agit de l’approbation populaire qui parfait

l’élection (pour Abu Bakr et Ali).

Sous les premiers omeyades, sans que l’on ne change

les mécanismes, ni les étapes de la baya, Muawiya a

innové en faisant élire son fils Yazid 1er de son

vivant. Il s’agit de l’élection anticipée qui diffère

de l’élection directe en ce sens que l’on n’attend pas

la mort du khalife ; l’avantage c’est qu’il n’y a pas

de rupture dans l’exercice du pouvoir et cela évite

les querelles de succession entre différents

prétendants. Si dans les principes n’importe qu’elle

membre de la communauté peut en bénéficier, dans la

pratique les khalifes omeyades se sont toujours

arrangés à ce que ce soient leurs fils qui soient

10

élus, ce qui ouvre la voie à une pratique dynastique

qui leur servira plus tard.

B / LA DESIGNATION DU KHALIFE PAR SON PREDECESSEUR :

LE PROCEDE DU TESTAMENT

Ce procédé fut utilisé par les rashiduns et par les

omeyades, mais avec des variantes notables.

Dans la désignation testamentaire rashidun, le khalife

est proposé par son prédécesseur dans son testament :

Abu Bakr pour Umar et Umar pour le conclave au profit

des Usman.

Mais un problème se pose parce que face à se procédé,

on est tenté de dire que Abu Bakr a violé la règle

sunnite qu’il a lui même mis en place au moment de son

élection. Mais au fond le procédé du testament est

tout à fait légal pour une raison politique et pour

une raison juridique. La raison politique est que Ali

n’a pas renoncé à ses prétentions et il ne s’est

incliné que devant la très forte personnalité de Abu

Bakr et sa redoutable habileté politique. Le souci de

11

Abu Bakr était donc de protéger la Communauté

Islamique d’une scission prématurée. Il légitime ainsi

son action par la sauvegarde de la cohésion de la

communauté.

Juridiquement il n’y a pas de violation parce que le

testament est l’expression d’une volonté, la dernière

volonté du khalife que la communauté se devait de

respecter à cause du serment de fidélité et

d’obéissance (baya) qu’elle lui a prêté ; le khalife

par le testament a donné un dernier ordre et la

communauté l’exécute. Dans le procédé, le testament

remplace la Baya privée mais la baya publique reste

obligatoire.

Les omeyades ont utilisé le procédé du testament mais

en y mettant une touche particulière. Il s’agit de

l’Institution d’Héritier, le AHD, forme plus élaborée

de la désignation testamentaire. Chez les rachiduns,

n’importe quel membre de la communauté pouvait être

désigné, alors que le AHD faisait obligation au

khalife de désigner son fils par le testament et le

testament était ouvert du vivant du khalife et en plus

le testament du AHD est irrévocable ; l’institué non

plus ne pouvait refuser ; après la lecture du

12

testament, les grands procédaient à la baya, qui

devient de plus en plus de pure forme.

Contrairement aux rashiduns et aux omeyades, les

abbassides ont fait du testament une pure formalité et

ont imposé une succession dynastique à cause de leur

légitimité familiale, ce que ne pouvaient faire

directement les omeyades qui ont pris le pouvoir au

nom d’une tribu (qraish) et de la nation arabe.

L’ordre de primogéniture fut institué, en copiant sur

Byzance et la Perse.

SECTION II : L’ADMINISTRATION DU Khalife

Un pouvoir monarchique ne se partage pas mais il se

délègue. Le souci des rashiduns n’était pas

administratif, c’est pour cela qu’ils avaient une

Administration peu complexe ; entamée sous les

omeyades l’Administration s’est considérablement

développée sous les Abbassides, aussi bien au niveau

central qu’au niveau local

PARAGRAPHE I : L’ADMINISTRATION CENTRALE

C’est progressivement qu’elle s’est constituée. Le

premier acte est la création d’un registre sur lequel

sont inscrits les contribuables suivant leur

localité : le Diwaan, registre et circonscription à

13

la fois. Les omeyades ont conservé l’Administration là

où elle se trouvait dans les pays conquis, en

s’appuyant sur et en utilisant les fonctionnaires

locaux, des chrétiens pour la plupart dans des bureaux

à la tête desquels ont trouvait des vizirs. Les

abbassides vont développer ces bureaux mais en les

centralisant sous la conduite d’un haut fonctionnaire

qui va devenir le chef de l’Ad centrale : le grand

Vizir ; sorte de 1er Ministre, il était le véritable

maître du pouvoir, parce qu’intermédiaire capable seul

de faire face aux affaires. Il coordonnait toutes les

activités de l’Administration et les gouverneurs de

provinces (les émirs) étaient sous ses ordres

exclusifs.

Mais ces mêmes émirs au début du 10 è siècle

constituaient une menace pour le pouvoir du khalife

déjà affaibli et ne s’étendant plus qu’à Bagdad et ses

environs ; des velléités d’indépendance s’affichent

chez les émirs qui se détachent de plus en plus de la

tutelle du vizir. En 935 un gouverneur général fut

nommé pour régler les affaires de l’Etat. Commandant

en chef, l’Amir al Umara, avait des pouvoirs civils et

militaires, contrairement au vizir qu’il remplace qui

n’avait que des pouvoirs civils ; il pouvait même

14

donner des ordres au vizir. Il va, en devenant le

rouage essentiel de l’Etat, constituer un autre danger

pour le khalife.

PARAGRAPHE II : L’ADMINISTRATION TERRITORIALE

Elle est organisée autour de provinces et des

gouverneurs de province représentant le khalife.

A la tête de la province, le Sultan ou émir et le

Amil qui dépend directement du khalife. A part ces

deux personnages, le reste du personnel est local :

c’est le principe de l’administration indirecte. Les

arabes occupés par la conquête ne pouvaient pas

remplacer tout de suite le personnel administratif des

pays conquis. Tant que les impôts sont acquittés, le

khalife ne se mêle pas de l’administration régionale.

Pour cela il a fallu assimiler les populations locales

en respectant les anciennes populations et en créant

des villes nouvelles : les ansar, moyennant la

perception d’un impôt foncier : le kharadj ; les

arabes occupent les domaines des propriétaires en

fuite ; les arabes exempts d’impôts constituent des

domaines de plus en plus grands et réclament davantage

de terres (syndrome du conquérant) ce qui va affaiblir

15

le khalifat et amorcer l’indépendance des gouverneurs

qui, jusqu’au 8ème siècle sont restés fidèles au

pouvoir central, avec des pouvoirs civils, militaires

et financiers énormes. En matière financière ils ont

inventé le système de la ferme, ce qui accroissait

leur fortune et partant leur indépendance. Ils font

admettre l’hérédité de leurs charges.

16

PARAGRAPHE III : LES SERVICES DE GESTION

Il s’agit essentiellement des finances, et de l’armée.

L’administration financière appelée baït al mal al

muslimiin est connue pour son système fiscal

extrêmement compliqué. En effet l’impôt est fonction

du statut de l’individu (musulman ou non musulman) et

aussi des différents types de terres ; un seul impôt

en principe pèse sur les musulmans : la zakat. Sous

les omeyades toutefois, les nouveaux convertis

payaient en plus des impôts spéciaux, ce qui a été

corrigé sous les abbassides. Les musulmans propres

payaient également un impôt foncier, ainsi que des

taxes diverses : passage entrée et sortie de

marchandises, irrigation.

Tandis que les non musulmans payaient un impôt de

capitation appelé Djizzia, qui pèse sur les infidèles

pour avoir la vie sauve et en compensation de la

protection que leur assure l’Etat musulman. Ils paient

aussi l’impôt foncier et des taxes plus élevées.

L’Etat perçoit également des impôts sur ses domaines

qu’il gère directement et que l’on appelle Fa’ ay.

17

Quant à l’armée, les bédouins suffisaient à l’époque

du prophète pour mener la guerre sainte. Mais elle fut

organisée et mieux structurée sous les omeyades à

cause des grandes conquêtes qu’ils menaient de plus en

plus loin et des résistances de plus en plus

organisées qui s’opposaient aux musulmans : en plus

des soldats de métier, on a recruté des mercenaires

iraniens au 8ème siècle, turcs à la fin du 9ème siècle,

ainsi que les Zandj, anciens esclaves noirs. L’armée

a de plus en plus besoin de terres pour vivre et il se

crée vite une véritable aristocratie terrienne

d’origine militaire ; l’empire musulman ne produit

plus désormais que pour faire vivre son armée.

SECTION III : L’ORGANISATION JUDICIAIRE

Pour le philosophe, juger c’est émettre une opinion,

ce qui est différent du jugement juridique. En droit,

juger c’est rendre la justice et celui qui a

l’autorité de juger c'est-à-dire le juge est investi

d’une mission publique par les pouvoirs publics. La

justice c’est la volonté constante et perpétuelle de

donner à chacun ce qui lui appartient. Rendre la

justice, c’est l’action de reconnaitre de droit de

quelqu’un à quelque chose, d’accorder à quelqu’un ce

qu’il est juste qu’il obtienne.

18

Mais cette conception du droit et la justice est

récente, parce que chez les anciens peuples, le

véritable législateur c’est la croyance religieuse. La

loi antique est la religion même. Fustel de COULANGES

dans la Cité Antique disait que droit antique est une

religion, la loi est un texte sacré, la justice est un

ensemble de rites. La loi est demeurée orale pendant

longtemps et lorsqu’elle sera écrite, ses paroles vont

être rythmées selon des rites propres à chaque

société : les romains l’on mises dans des poèmes

appelées Carmina, les grecs la chantent dans les

Nomoï, et les arabes dans une prose rythmée appelée

Sudj ou Isdjà. La nature sacrée de la loi lui donne

un caractère immuable ; y change un seul mot est un

sacrilège.

C’est ainsi que la conception judiciaire de l’islam

recèle des caractères qui la rapprochent plus des

droits antiques que des systèmes modernes. La justice

musulmane a pour rôle d’appliquer et de faire

respecter la Sharia et le juge a toujours un caractère

religieux. Point de législation, de pouvoir en dehors

de Dieu ; point de code en dehors du Coran, ce qui

veut dire qu’il n’y a pas de pouvoir législatif

officiel en islam. Le khalife lui-même ne crée pas la

19

loi ni ne peut la modifier. Mais le juge a un grand

pouvoir d’interprétation et d’adaptation du droit.

La justice musulmane n’est pas non plus une justice

indépendante mais une justice retenue, déléguée. Le

juge ordinaire de droit commun est le Cadi, mais

certains domaines lui échappent et sont confiés à des

juridictions spéciales telles que la Shorta, la Hisba

et la cour des Mazalim.

PARAGRAPHE I   : LA JURIDICTION DU CADI

1-Le statut du Cadi  :

Le cadi est juge de droit commun et juge unique,

c'est-à-dire qu’il juge seul sans assistance d’un

ministère public. Ses assesseurs n’ont pas de voix

délibérative. Ils ne sont que des rédacteurs

d’actes, d’enregistrement, de renseignements etc.

Le cadi doit être musulman, de sexe masculin et

pubère, pieux et sincère, avoir une connaissance

profonde de la sharia, résister aux tentations et

aux passions.

A l’origine des Cadis étaient nommés par chaque

gouverneur de province, puis par le khalife lui-

même, puis par le grand cadi de Bagdad. La charge

de cadi qui est une fonction publique peut être

20

exécutée au besoin par la force et il est révocable

de façon discrétionnaire par celui qui la

institué ; en plus de ses attributions qui se

rattachent au culte : par exemple annoncer

l’apparition de la lune marquant le début et la fin

du Ramadan.

2- Les attributions du cadi

Le cadi est compétent à chaque fois qu’un musulman

est partie à un litige. Juge de droit commun il

connait en principe de toutes les affaires sauf

celles qui lui sont expressément retirées et

confiées à une autre juridiction. Ses attributions

sont d’ordre civil et pénal.

En matière civile : il est juge des mariages :

reçoit les dots, les consentements et dresse les

actes ; il est juge du divorce, tuteur des

21

incapables, juge des successions, des testaments,

protecteur des biens et des personnes des orphelins

mineurs et des veuves.

En matière pénale il juge les cas d’adultère et

applique les peines (fouet et lapidation) juge les

délits mineurs : vols à la tire et à l’arraché,

violation de propriété, bris de clôture,

dévastation de cultures etc. Mais en tant

qu’arbitre le cadi ne peut exécuter ses propres

sentences par ce qu’il n’a pas la force exécutoire.

PARAGRAPHE II : LA SHORTA OU POLICE CRIMINELLE

Juridiction instituée par les abbassides, le rôle de

la shorta est de poursuivre et punir les crimes. Si le

chef de la shorta (Sahib al Shorta) parvient à

convaincre l’accusé, il applique la peine parce que

investi de la puissance publique et de la force

exécutoire. La Shorta assure la police des villes, la

recherche des criminels. Police militaire, elle est

composée de troupes armées et stationnées dans la

capitale et les centres importants du pays. A part

cela la Shorta prête la force publique aux cadis pour

l’exécution de leurs sentences.

22

PARAGRAPHE III : LA HISBA OU MUHTASIB

Cette juridiction et police religieuse est chargée de

la censure des mœurs. Elle est née d’une notion du

droit musulman, la Hisba qui signifie « vertu qui a

pour objet d’inciter le bien et de défendre le mal »,

un principe coranique.

C’était une juridiction à caractère spécifiquement

religieux à l’origine tout au moins. Elle est en

rapport direct avec le devoir, pour tout membre de la

communauté musulmane, et en particulier pour son chef

(le Khalife), d’appliquer la censure des mœurs.

Le titulaire officiel de la hisba est le mouhtasib. La

hisba avait compétence pour tout ce qi avait trait à

l’observance des principes religieux : l’observance

stricte de la prière du vendredi par les musulmans, la

fermeture des boutiques aux heures de prière, la

répression des boissons alcoolisées : il pénètre au

moment où on l’attend le moins, dans les cafés et

caves, brise les instruments de musique et les jarres

de vin, le contrôle des prostituées, les manquements

aux prescriptions religieuses tel que le fait de

manger en public en période de jeûne, contrôle des

23

marchés : les poids, les mesures, la conformité des

marchandises aux prescriptions d’hygiène, propreté des

rues, contrôle des mosquées, interdire dans les lieux

publics à une femme et un homme de lier conversation

de façon suspecte.

PARAGRAPHE IV : LA COUR DES MAZALIM

Cette juridiction fut créée par Al Mahdi, troisième

Khalife abbasside pour deux choses : d’abord pour

permettre au khalife de se rapprocher de ses sujets en

appliquant le principe de la justice retenue, ce qui

fait de la justice l’expression de la plus haute

autorité, rehausser un prestige quelque peut terni par

son isolement.

Ensuite pour combler un vide juridique préjudiciable à

une bonne distribution de la justice : c’est que

certains faits n’étaient connus ni du cadi, ni des

autres juridictions, soit à cause de leur nouveauté,

24

soit à cause de la personnalité et de la place occupée

par leur auteur dans la hiérarchie politique et

administrative : il s’agit des abus et des torts

commis par les agents de l’Administration à l’encontre

des administrés ; abus de pouvoir et abus d’autorité.

Le khalife prit alors l’habitude de faire des

audiences quotidiennes où il recevait les plaintes et

les doléances de ses sujets qu’il traitait sur le

champ : ont dit qu’il tient des Mazalim, c'est-à-dire

qu’il redresse les abus et les torts.

La cour des Mazalim n’est pas une cour d’appel. Si le

khalife dans les premiers temps en a été le seul

titulaire, il va vite délégué le pouvoir de tenir les

mazalim au vizir et aux gouverneurs de province,

titulaires de pouvoirs généraux et qui exercent de ce

fait une surveillance générale des abus, tandis que

d’autres personnes qui ne détiennent pas de pouvoirs

généraux pouvaient être investies spécialement pour la

tenue des mazalim. L’investiture spéciale peut donner

le droit d’exercer une surveillance générale : c’est

le cas des héritiers présomptifs du khalife et du

vizir, ou alors n’être limitée qu’à des affaires

limitées dans le temps et dans l’espace.

25

A côté des mazalim en redressant des abus et des

torts, il y a d’autres types de mazalim, inférieurs à

investiture spéciale mais en exécution judiciaire. Ils

consistent à investir spécialement le cadi pour qu’il

puisse avoir la force d’exécuter ses propres

sentences.

Quelque soit le type de mazalim, le titulaire doit,

selon Al Mawerdi être une personne considérable, de

faibles appétits, ayant l’autorité et la poigne

nécessaire pour se faire obéir.

26

CHAPITRE III : LE DROIT MUSULMAN

Le droit musulman est il issu de la loi divine ou de

la loi humaine ? Qu’est ce que la loi en islam ? Le

concept a-t-il toujours existé ?

SECTION I   : LA NOTION DE LOI EN DROIT MUSULMAN

PARAGRAPHE I LES CARACTERE DE LA LOI EN ISLAM

Dans sa conception occidentale, la loi est une règle

générale impérative établie par une autorité

souveraine. Les juristes de l’islam connaissent ce

sens mais n’emploient pas les mêmes termes pour

l’exprimer : il existe deux mots arabes pour désigner

la loi : namus et qanun. Pris dans son sens juridique

et théologique, le mot loi est remplacé par Sharia et

Fiqh.

Namus signifie bourdonner, marmotter, dire en secret à

l’oreille et c’est la transcription arabe du grec

NOMOS qui veut dire loi divine, coutume. Le mot qanun

27

a également une origine grecque : c’est le règlement

administratif ou ordinaire du souverain qui règlemente

une institution nouvelle ou des matières où le droit

musulman est en désuétude ; il s’agit des règles de

substitution. Dans certains pays arabes aujourd’hui,

le qanun est une loi édictée par un législateur.

La sharia c’est le chemin clair que doivent suivre les

croyants. Elle désigne l’ensemble des commandements de

Dieu, puisée à l’origine dans le Koran et dans la

tradition du prophète.

Dans la chrétienneté, le terme loi est inspiré et non

révélé : le Christ est Dieu : Dieu a parlé et l’auteur

inspiré en chrétienneté garde son autonomie, il peut

faire ses recherches (les Apôtres). Or en islam on

distingue nettement Révélation et inspiration. Le

Koran est révélé, donné sans pouvoir de changement,

parce que descendu tel quel. Et malgré les problèmes

d’interprétation qu’il pose, il est hors de

discussion.

Le Fiqh est l’intelligence, l’explication de la

charia. Les faqih, théologiens et juristes de l’islam

sont chargés de défendre la loi de Dieu. Mais face à

l’insuffisance des règles de la loi révélée, il

28

fallait faire des recherches humaines et trouver des

solutions de droit adaptées à la réalité. Pour cela il

fallait chercher dans les coutumes romaines et

grecques, car l’islam a repris les terres de Rome.

C’est ainsi que le domaine de la charia s’est élargi

pour contenir des règles d’origine profane.

Le rôle du Faqi n’est pas seulement d’interpréter et

d’expliquer la charia, mais aussi de chercher la

solution équitable dans le temps. Le droit et la

théologie n’ont pas par conséquent pu être séparés, le

sacré a intégré le profane.

Mais il y a un problème qui se pose, celui de savoir

si l’on peut ou non interpréter librement le coran :

libre arbitre, raison humaine ou contrainte ?

Cette question a opposé deux groupes de penseurs : les

partisans de la qudra, c'est-à-dire ceux qui peuvent,

qui ont le libre arbitre, appelés les qadarites, et

ceux de la contrainte, le Jaabr, les déterministes. Le

Jaabr prône donc l’interprétation littérale des

textes, le primat de la volonté divine sur la raison,

l’Asharisme.

29

PARAGRAPHE II   : L’AUTORITE DE LA LOI DIVINE EN ISLAM

Il faut au préalable remarquer que le Prophète n’est

pas un simple écho de ce qu’il a entendu dans ses

transes prophétales. Ensuite il n’y a pas en islam de

clergé, de Pape. Il y a un texte sacré qui par lui-

même a valeur d’argument suprême d’autorité.

Mais les problèmes qui se posent à propos de

l’autorité de la loi divine sont des problèmes

d’interprétation. En principe on ne touche pas aux

textes, on n’en fait pas l’exégèse c'est-à-dire le

commentaire critique. Mais en fait tout dépend de la

signification du mot interpréter. La doctrine

musulmane s’est formée seulement sous les abbassides,

mais la pratique a débuté depuis la mort du Prophète

de l’interprétation des textes sacrés, qui allait

parfois jusqu’à leur violation apparente. Ainsi

l’autorité de la loi divine demeurait seulement dans

les parties claires des textes ; et à chaque fois

qu’un passage est obscur, cette autorité se plie à

l’interprétation. En effet, les mutazilites et les

30

Asharites n’entrent en contradiction que si le texte

est obscur ;

Mais en pratique, il n’en a pas toujours été ainsi,

car même devant des textes clairs, il arrivait qu’il y

ait des interprétations différentes et même

divergentes. Et sur ce point l’action du Khalife Omar

a été déterminante : Omar a sans doute été à l’origine

de Ila distinction dans les textes sacrés entre Ibadat

(actes religieux mettant en rapport Dieu et sa

créature) et Muamalat (rapports entre particuliers),

distinction élaborée plus tard par la jurisprudence.

Exemples de limites de l’autorité de la loi divine

tirés de l’action d’Omar, un des grands légistes de

l’empire musulman. Omar n’a jamais changé le texte, ce

dont il était incapable, mais il est arrivé qu’il en

ait empêché l’application :

- la distribution de la terre, d’Irak après la

conquête, appelée terre de Sawad : le coran

stipule que les terres conquises par les armes

deviennent propriété des musulmans ; or Omar pour

ne pas créer d’injustice n’a pas appliqué le

texte sacré ; il a laissé la terre aux

propriétaires moyennant un impôt foncier, le

31

kharadj (réalisme politique et économique plutôt,

les arabes ne savaient pas les cultiver)

- Omar a refusé de couper la main à des voleurs,

violant ainsi une prescription coranique. La

raison invoquée : la famine, la faim, donc état

de nécessité.

- Omar a réglementé le mariage d’un musulman avec

les gens du livre, c'est-à-dire les chrétiens et

les juifs, mariage permis par le Coran. C’est

ainsi qu’un grand nombre de musulmans épousa des

femmes du livre ; Omar décréta l’interdiction

momentanée de ce type de mariage, sous prétexte

de l’équité envers la femme musulmane (en fait

pression des femmes musulmanes face à la

préférence marquée par les musulmans pour les

femmes du livre.)

SECTION II   : LES SOURCES DU DROIT MUSULMAN CLASSIQUE

C’est l’ensemble des procédés par lesquels on crée le

droit dans une société. La pensée démocratique qui

veut que la volonté du nombre peut faire la loi, en

s’exprimant par divers modes de suffrages est

relativement récente. Il a fallu pour cela des siècles

de luttes et des révolutions pour la faire admettre.

32

Chez les anciens c’est la religion qui impose les

prescriptions. Il est naturel donc que le droit

musulman repose sur le Coran, parole révélée de Dieu

et sur l’exemple du Prophète Mohamed indiqué par les

hadiths qui sont lato sensu le commentaire du coran.

Mais le coran ne permet pas à lui seul l’intelligence

de droit islamique. Des développements ultérieurs sont

intervenus, se réclamant tous de lui parce que tirant

leur légitimité de lui, que l’on ne peut comprendre

que par lui. C’est ainsi que le Prophète ayant reçu la

révélation, après sa mort, ses attitudes, entretiens,

propos, silences, allusions furent recueillis et

transmis de génération en génération : c’est la Sunna

du Prophète, deuxième source du droit musulman, dont

la réunion avec le coran constitue la Sharia.

Face à un passage obscur du Coran ou des solutions

contradictoires, ou une situation qu’aucun hadith

n’explique ou ne prévoit, l’islam va trouver dans un

effort de création législative de la part des docteurs

de l’islam et sous la forme d’action collective une

troisième source appelée IDJMAH : accord, consensus

des compagnons et des disciplines de Médine. Enfin

l’emploi du raisonnement par analogie, le kias, pour

combler les vides de l’Idjmah.

33

PARAGRAPHE I   : LES SOURCES ORIGINELLES DU DROIT

MUSULMAN   : KORAN ET SUNNA

On les qualifie aussi de sources sacrées, de sources

principales ou de sources divines du droit musulman ;

les problèmes posés par le coran sont des problèmes

d’interprétation : la raison humaine doit elle

intervenir dans le commentaire du coran. Deux écoles

s’affrontent à ce sujet : ceux qui soutiennent que la

raison humaine n’a pas de place dans l’interprétation

du coran, parce que le texte sacré révélé tel quel est

parfait. Il s’agit des Asharites, pour qui il faut se

limiter à une simple interprétation littérale, une

34

traduction : , alors que pour leurs adversaires,

partisans de la qudra, appelés qadarites ou

muhtazilites, puisque Dieu lui-même a créé l’homme

avec sa raison, il n’est pas interdit d’entrer dans le

fond des choses pour découvrir réellement ce que dieu

veut dire aux musulmans.

Se limiter à une simple traduction littérale, c’est

trahir la volonté de Dieu lui-même que l’on ne peut

suivre sans le connaître. Ils sont partisans d’une

interprétation rationnelle du Coran.

Mais pour le juriste, l’importance du coran se situe

ailleurs : première source du droit musulman, le coran

n’en est pas pour autant un code de loi. Ainsi le

travail du juriste est d’extirper du coran les

prescriptions juridiques, à coté des prescriptions

religieuses, morales, philosophiques, militaires,

financières etc.

On peut se rendre compte que les prescriptions

juridiques contenu dans le coran sont peu nombreuses

par rapport aux autres : sur 114 sourates, 6219

versets, il n’y a pas plus de 300 versets traitant des

questions de droit. Et sur ces quelques versets, tous

les aspects du droit n’ont pas reçu de réglementation

35

complète : seule la matière des successions a reçu un

traitement complet, des développements sur le mariage,

mais rien sur la propriété.

Quant à la Sunna, deuxième source du droit musulman,

elle est constituée par l’ensemble des faits et gestes

du Prophète. Il s’agit de ses enseignements, de sa

tradition en dehors des périodes de révélation (les

grands spécialistes tels que Moslim et Bokhari ont

tenté de distinguer les hadiths authentiques des non

authentiques. Pour qu’un hadith soit authentique, il

faut qu’il n’y ait pas de rupture dans la chaine de

celui qui le rapporte jusqu’au prophète ; les hadiths

les plus fiables sont rapportés par les compagnons du

prophète et son épouse Aïcha ; les spécialistes en ont

démontré 3000, dont l’authenticité ne fait aucun

doute.

Le problème qui se pose maintenant est de savoir

quelle est la nature de la Sunna : la Sunna est elle

une source divine ou une source humaine du droit

musulman. Certains soutiennent que c’est une source

humaine parce qu’en dehors des périodes de révélation

le prophète n’agit en humain ; alors que d’autres

soutiennent le prophète n’agit jamais de façon libre,

c’est Dieu qui parle par sa bouche, il n’a pas de

36

volonté propre ; il est l’instrument de Dieu. Si l’on

demande de copier sur le comportement du prophète,

c’est qu’il est parfait, or Dieu seul est parfait.

PARAGRAPHE II : LES SOURCES DERIVEES DU DROIT

MUSULMAN   : IDJMAH ET KIAS

Il s’agit des résultats de l’effort humain dans

l’explication des textes sacrés et dans la création du

droit.

L’Idjmah est la troisième source historique du droit,

née avec les docteurs de Médine. Le Prophète était la

source vivante d’explication et d’interprétation du

Coran. Lui disparu, il fallait continuer cet effort

d’explication et aussi faire face à des questions

posée à la commune musulmane ; mais l’Idjmah tire sa

légitimité et sa validité du Coran  et de la Sunna

« ce qui est bon pour la communauté est bon pour

Dieu ; le sentiment de la communauté toute entière ne

s’aurait s’égarer » Donc si la communauté musulmane

37

par consensus décide d’une chose, c’est comme si c’est

Dieu lui-même qui la décider. La communauté entière ne

saurait se tromper. Mais l’Idjmah est un effort

collectif de recherche de solution.

Contrairement au kias qui est une recherche

individuelle. Il s’agit de la déduction analogique. Le

kias est la méthode par laquelle une règle posée par

un texte (verset, hadith, solution de l’Idjmah) est

appliquée à des cas non compris dans ces termes mais

qui sont commandés par la même raison. Il s’agit de

voir dans les précédents des cas similaires traités et

dont la solution va servir pour le cas présent. Il

s’agit d’un raisonnement qui consiste à déduire de cas

passés les solutions de cas présents. Le kias tire sa

validité du consensus, de l’Idjmah : solution

individuelle, elle ne peut être appliquée que si

l’ensemble des théologiens la considèrent comme

valable.