Режим соглашений об ответственности за нарушение...

РЕЖИМ СОГЛАШЕНИй ОБ ОтВЕтСтВЕННОСтИ ЗА НАРУШЕНИЕ ОБяЗАтЕЛьСтВА В НЕГОСУДАРСтВЕННых СВОДАх

ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА1 (часть вторая)2

А.М. ШИРВИНДТ,

кандидат юридических наук, ассистент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, консультант Исследовательского центра частного права

им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, магистр частного права, LL.M

Работа посвящена правовому режиму соглашений об ограничении или исклю-чении ответственности за нарушение обязательства в основных негосудар-ственных кодификациях частного права. В публикуемой в этом номере второй части статьи подробно обсуждаются отдельные черты режимов, закреплен-ных в рассматриваемых сводах. В центре внимания оказываются соотноше-ние общих оговорок о доброй совести и конкретных инструментов контро-ля, а также возможность их сочетания, смещение отправной точки проверки в судебный процесс, последствия срабатывания контрольного механизма.

Ключевые слова: негосударственное право; soft law; lex mercatoria; унификация; restatements; Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА; Принципы европейского договорного права; Проект Общей системы координат; Европейский кодекс договоров; свобода договора; добрая совесть; соглашения об

1 Работа выполнена в Институте зарубежного и международного частного права имени Макса Планка в Гамбурге (Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht) в рамках стипендиальной программы Фонда им. Александра фон Гумбольдта (Bundeskanzler-Stipendium der Alexander von Humboldt-Stiftung).Российский нормативный материал, судебная практика и русскоязычная литература, ссылки на которую не содержат указания страниц, изучались с использованием СПС «КонсультантПлюс».

2 Начало см. в № 1 ВГП за 2014 г. – Примеч. ред.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2014 ТОМ 14

62

ограничении или исключении ответственности; умысел; грубая вина; вред жиз-ни и здоровью; корректирующая функция доброй совести; aktionenrechtliches Denken; подвижная система; недействительность; недействительность части сделки; бремя доказывания.

EXEMPTiON ClaUSES UNDER NON-STaTE CODiFiCaTiONS OF PRivaTE law

(second part)

A.M. SHIRvINDT,

Candidate of Legal Sciences, LL.M., M. iur. priv., Assistant Professor at the Chair for Civil Law of the Law Faculty of the Lomonosov Moscow State University, Consultant of the Research Centre

of Private Law under the Russian President

The paper deals with the rules of the most important non-state codifications of private law concerning exemption clauses. The second part of the article presented here is concerned with different features of the relevant sets of rules. The issues discussed are general clauses of good faith as confronted with more specific control instruments and their compatibility, the shift of the focal point of control to the stage of judicial enforcement of the clauses in question, the consequences of control.

Keywords: non-state law; soft law; lex mercatoria; unification of law; restatements; UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts; Principles of European Contract Law; Draft Common Frame of Reference; Code européen des contrats; freedom of contract; good faith; mandatory law; exemption clauses; intentional breach; gross negligence; personal injury; corrective function of good faith; aktionenrechtliches Denken; flexible system; void; null; invalid; partial invalidity; burden of proof.

Содержание

3. Режим соглашений об ограничении или устранении ответственности в PICC, PECL, DCFR

3.6. Пределы и механизмы контроля за соглашениями об ответственности3.6.1. Принцип свободы соглашений об ответственности3.6.2. Общий тест на добросовестность или конкретные ограничения договорной свободы?

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

63

3.6.3. Добрая совесть, умысел и грубая вина3.6.4. Цель договора3.6.5. Вред жизни и здоровью3.6.6. Корректирующая функция доброй совести3.6.7. Ссылка должника на соглашение об ответственности, а не само соглашение как предмет теста на добросовестность3.6.8. Принцип доброй совести и оценка поведения должника на стадии судебного спора3.6.9. Возвращение к «aktionenrechtliches Denken»: отказ ответчику в защите вместо ничтожности оговорки3.6.10. Смещение отправной точки контроля в судебный процесс3.6.11. Многофакторность оценки, правовая определенность и «подвиж-ная система»3.6.12. Неприменение оговорки, а не ее модификация3.6.13. Неприменение оговорки и недействительность части сделки

3.7. Основные выводы и общая оценка контрольного механизма PiCC, PECl 2000 г. и DCFR

3.7.1. Мудрое воздержание от регулирования или безответственное бег-ство в общие оговорки?3.7.2. Поведение ответчика в суде, а не само соглашение как предмет контроля

4. Режим соглашений об ограничении или устранении ответственности в CEC4.1. Правила CEC, посвященные соглашениям об ответственности4.2. Источники4.3. Основные черты режима соглашений об ответственности

4.3.1. Пределы анализа4.3.2.Наличие специальных правил относительно соглашений об ответ-ственности; принцип свободы таких соглашений4.3.3.Сфера применения правил, установленных для соглашений об ответственности4.3.4. Сочетание разнородных инструментов контроля4.3.5. Конкретные правила и общие оговорки4.3.6. Процесс заключения договора и его содержание4.3.7. Соглашения о бремени доказывания

5. Заключение

В этой – второй – части статьи мы продолжаем обсуждать режимы соглаше-ний об ответственности за нарушение обязательства, закрепленные в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА (The UNiDROiT Principles of international Commercial Contracts (далее – PICC)), Принципах европейского договорного права (Principles of European Contract law (далее – PECL)), Проекте


64

Общей системы координат (Draft Common Frame of Reference (далее – DCFR)) и Европейском кодексе договоров (Code européen des contrats (далее – CEC)). Для удобства читателя мы вновь воспроизводим здесь соответствующие положения анализируемых сводов, ограниваясь black letter rules и оставляя, таким образом, за кадром официальные комментарии и сравнительно-правовые notes, которые частично цитируются ниже при рассмотрении конкретных вопросов1.

Article 7.1.6 PICC 1994, 2004, 2010 (Exemption clauses)a clause which limits or excludes one party’s liability for non-performance or

which permits one party to render performance substantially different from what the other party reasonably expected may not be invoked if it would be grossly unfair to do so, having regard to the purpose of the contract2.

1 Правила CEC цитируются ниже.2 Ср. текст статьи на других официальных языках УНИДРУА – испанском, итальянском, немецком

и французском.Artículo 7.1.6 (Cláusulas de exoneración)Una cláusula que limite o excluya la responsabilidad de una parte por incumpli-miento o que le per-mita ejecutar una prestación sustancialmente diversa de lo que la otra parte razonablemente espe-ra, no puede ser invocada si fuere manifiestamente desleal hacerlo, teniendo en cuenta la finali-dad del contrato.Articolo 7.1.6 (Clausole di esonero da responsabilità)Non ci si può avvalere di una clausola che limita o esclude la responsabilità di una parte per ina-dempimento o che permette ad una delle parti di eseguire una prestazione sostanzialmente differ-ente da quella che l’altra parte ragionevolmente si aspetta se, avuto riguardo alle finalità del con-tratto, sarebbe manifestamente ingiusto farlo.Artikel 7.1.6 (Freizeichnungsklauseln)Die Berufung auf eine Klausel, welche die Haftung einer Partei für Nichterfüllung beschränkt oder ausschließt oder die es einer Partei erlaubt, eine wesentlich andere Leistung zu erbringen als die andere Partei vernünftigerweise erwartete, ist ausgeschlossen, wenn dies unter Berücksichtigung des Vertragszwecks grob unredlich wäre.Article 7.1.6 (Clauses exonératoires)Une partie ne peut se prévaloir d’une clause limitative ou exclusive de responsabilité en cas d’inexécution d’une obligation, ou lui permettant de fournir une prestation substantiel-lement dif-férente de celle à laquelle peut raisonnablement s’attendre l’autre partie, si, eu égard au but du contrat, il serait manifestement inéquitable de le faire.См. также перевод А.С. Комарова (Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Статут, 2013. С. 238) (далее, если не указано иное, используется именно этот перевод PICC):«Статья 7.1.6 (Исключительные оговорки)Оговорка, которая ограничивает или исключает ответственность одной стороны за неисполне-ние или допускает, чтобы одна сторона произвела исполнение, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала, не может быть использована, если ее использова-ние привело бы к явной несправедливости, принимая во внимание цель договора.».


65

Article 3.109 PECL 1995Clause limiting or Excluding liability: The parties may agree in advance to limit

or exclude their liability for non-performance except where the non-performance is intentional or the limitation or exclusion is unreasonable1.

Article 8:109 PECL 2000Clause Excluding or Restricting Remedies: Remedies for non-performance may

be excluded or restricted unless it would be con trary to good faith and fair dealing to invoke the exclusion or restriction2.

Article III. – 3:105 DCFR: Term excluding or restricting remedies(1) a term of a contract or other juridical act which purports to exclude or

restrict liability to pay damages for personal injury (including fatal injury) caused intentionally or by gross negligence is void.

(2) a term excluding or restricting a remedy for non-performance of an obliga-tion, even if valid and otherwise effective, having regard in particular to the rules on unfair contract terms in Book ii, Chapter 9, Section 4, may nevertheless not be invoked if it would be contrary to good faith and fair dealing to do so.

3.6. Пределы и механизмы контроля за соглашениями об ответственности

3.6.1. Принцип свободы соглашений об ответственностиPICC исходят из принципиальной свободы соглашений об ответственности

за нарушение обязательства3. В согласии со ст. 1.1 PICC, закрепляющей принцип свободы договора, ст. 7.1.6, обессиливающая в некоторых случаях оговорки об ответственности, должна толковаться от противного – как одно из исключений, подтверждающих общее правило: соглашения об ответственности производят полный эффект, кроме тех случаев, когда PICC отказывают им в признании (ком-

1 Ср. официальную французскую версию статьи.Article 3.109Clauses excluant ou limitant la responsabilité: Les parties peuvent convenir à l’avance de limiter ou exclure leur responsabilité en cas d’inexécution lorsque l’ inexécution n’est point intentionnelle, ni la limitation ou l’exclusion déraisonnable.

2 Ср. официальную французскую версию статьи.Article 8:109Clause excluant ou limitant les moyens: Les moyens accordés en cas d’inexécution peuvent être exclus ou limités à moins qu’il ne soit contraire aux exigences de la bonne foi d’invoguer l’exclusion on la restriction.В конце текста допущены сразу две опечатки: правильно – «invoquer» и «ou».

3 Bonell M.J. An International Restatement of Contract Law. 3rd ed. NY: Transnational Publishers, 2005. P. 159.


66

ментарии 1 и 5 к ст. 7.1.6)1. текст ст. 7.1.6 отличается от формулировок ст. 3.109 PECL 1995 г. и ст. 8:109 PECL 2000 г., которые также возводят свободу соглаше-ний об ответственности в ранг общего правила (комментарий a к ст. 3.109 PECL 1995 г., комментарий a к ст. 8:109 PECL 2000 г.)2, однако делают это путем дозво-ления3 – так, будто свобода сторон по своему усмотрению регулировать послед-ствия нарушения обязательства не вытекает из общего принципа свободы дого-вора, прямо закрепленного в ст. 1:102 PECL 2000 г. В этом отношении DCFR идет по пути PICC. Примечательно, что в одном из решений Верховного суда Нидер-ландов свобода соглашений об устранении или ограничении ответственности обо-сновывалась, в частности, со ссылкой на ст. 7.1.6 PICC и ст. 8:109 PECL: «...in deny-ing the validity of the exemption clause in question the Netherlands would depart from the internationally prevalent approach...»4.

3.6.2.Общий тест на добросовестность или конкретные ограничения дого-ворной свободы?

Статья 7.1.6 PICC кладет свободе соглашений об ограничении или устранении ответственности один абстрактный предел: их использование недопустимо в тех случаях, когда ведет к явной несправедливости, когда вступает в конфликт с тре-бованиями доброй совести. Авторы PICC отказались, таким образом, от реше-ний, эксплуатирующих более конкретные инструменты контроля за соглаше-ниями об ответственности (запрет исключать или ограничивать ответственность за умышленное нарушение, за причинение вреда здоровью, за нарушение суще-ственного обязательства) или сочетающих те или иные конкретные инструменты с общей оговоркой5. так, разработчики сначала отвергли предложение устано-вить запрет на ограничение или устранение ответственности за умысел и гру-бую вину6, а затем отклонили уже найденную к тому моменту формулировку PECL 1995 г., которая общий тест на разумность дополняла запретом на огра-

1 См. об этом: Schelhaas H. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commer-cial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). Oxford; NY: Oxford University Press, 2009. P. 760; Projet de Cadre Commun de Référence. Principes Contractuels Communs / B. Fau-varque-Cosson, D. Mazeaud (éds.). Paris: Societé de Législation Comparé, 2008. P. 665 («...текст [ст. 7.1.6 PICC] воздерживается от утверждения принципа свободы оговорок, смягчающих ответ-ственность, который, видимо, предполагается»).

2 См. также: Projet de Cadre Commun de Référence. Principes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (éds.). P. 662.

3 «The parties may agree in advance to limit or exclude their liability for non-performance except…» и «[r]emedies for non-performance may be excluded or restricted unless…» соответственно.

4 http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1547&step=Abstract5 См. об этом: Fontaine M. Clauses exonératoires et le indemnities contractuelles dans les Prin-

cipes d’UNIDROIT: Observations critiques // Uniform Law Review. Revue de droit uniforme. 1998. Vol. 3. P. 408–411.

6 Bonell M.J. Op. cit. P. 161.


67

ничение или исключение ответственности за «намеренные» нарушения. Под-ход PICC был воспринят PECL 2000 г. DCFR возвращается на более осторожные позиции, дополняя общее правило о бессилии оговорок, применение которых вступало бы в конфликт с доброй совестью, конкретным запретом на ограниче-ние или исключение ответственности за вред жизни или здоровью, причинен-ный умышленно или по грубой неосторожности.

Делая выбор в пользу общего теста на добросовестность, PICC, PECL 2000 г. и DCFR не отрицают значения тех факторов, на которые наведен фокус извест-ных механизмов, оперирующих более конкретными категориями. Многие из используемых в этой сфере понятий могут найти свое место в рамках предлага-емой модели: прежде всего это касается умышленных и грубо-виновных нару-шений, но не исключено, что какую-то роль сыграет, например, и существенное обязательство1. Предложения по совершенствованию формулировки ст. 8:109 PECL 2000 г. направлены на ее дополнение прямым упоминанием умышленных и грубо-виновных нарушений как примеров тех обстоятельств, при которых ссылка на оговорку об ответственности будет противоречить доброй совести2.

3.6.3. Добрая совесть, умысел и грубая винаМногие правопорядки civil law в качестве общего предела частной автономии

в сфере ограничения или устранения ответственности запрещают освобождать должника от ответственности за умышленные или грубо-виновные нарушения3. Некоторые формулируют это правило уже, исключая ограничение или устране-ние ответственности лишь за умысел4.

Как отмечалось чуть выше, разработчики отклонили первоначальную идею закрепить это правило в PICC. Отказ от прямого упоминания умышленных нару-шений не означает, однако, что PICC в любом случае допускают ограничение или устранение ответственности за умышленное или грубо-виновное поведе-

1 См.: Fontaine M. Op. cit. P. 410–411; Projet de Cadre Commun de Référence. Principes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (éds.). P. 663. Об этой доктрине французского и бель-гийского права (obligation essentielle ou fondamentale) см. подробнее: Ширвиндт А.М. Соглаше-ния об ответственности за нарушение обязательства во французском праве // Вестник граж-данского права. 2013. Т. 13. № 3. C. 29–33 и указанную там литературу.

2 Projet de Cadre Commun de Référence. Principes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (éds.). P. 666–667.

3 Например, Италия (абз. 1 ст. 1229 ИГК), Квебек (абз. 1 ст. 1474 ГКК), Франция (Fages B. Droit des obligations. 3e éd. Paris: LGDJ; Lextenso éditions, 2011. P. 314–315; Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Droit civil. Les obligations. T. 3: Le rapport d’obligation. 6e éd. Paris: Dalloz, 2009. P. 200), Швей-цария (абз. 1 ст. 100 ШОЗ).

4 Например, Бельгия (Ommeslaghe P. van. Droit des obligations. T. II. Sources des obligations (deu-xième partie). Bruxelles: Bruylant, 2010. P. 1660–1661; Wéry P. Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles // Le droit des obligations contractuelles et le bicentenaire du Code civil / P. Wéry (éd.). Bruxelles: La Charte, 2004. P. 338–339), Германия (абз. 3 § 276 ГГУ), Россия (п. 4 ст. 401 ГК РФ).


68

ние1. Комментарий 5 к ст. 7.1.6 говорит о том, что соглашение об ответственно-сти может оказаться бессильным против грубо-виновного нарушения. Очевид-но, что a fortiori отсюда можно сделать вывод и об отношении PICC к ограниче-нию или устранению ответственности за умысел2.

Уход от прямого указания на бессилие оговорок об ответственности против умышленных или грубо-виновных нарушений был продиктован не только неоп-ределенностью понятий умысла и грубой вины3, но и стремлением к более гиб-кому регулированию4. В пользу большей гибкости указывают, в частности, что «решение стороны не исполнять само по себе не предосудительно»5.

Основными причинами отказа от прямого запрета умышленных нарушений стали распространение режима оговорок об ответственности на соглашения, позво-ляющие одной стороне оказать предоставление, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала, а также убеждение разработчиков, что согла-шения об ответственности на практике невозможно отличить от условий о праве на односторонний отказ от договора с уплатой отступных или без таковой. Понят-но, что для подобных условий правило о бессилии против умышленного нарушения не подходит, причем не столько потому, что в таких случаях речь вообще не идет о нарушении, сколько потому, что в возможности «умышленно», «намеренно» осво-бодиться от договора и заключается основной смысл таких оговорок6.

1 Bonell M.J. Policing the International Commercial Contract against Unfairness under the UNIDROIT Prin-ciples // Tulane Journal of International and Comparative Law. 1995. Vol. 3. P. 82–83; Schelhaas H. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Voge-nauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 762; Fontaine M. Op. cit. P. 410–411; Tallon D. Damages, Exemp-tion Clauses and Penalties // American Journal of Comparative Law. 1992. Vol. 40. P. 680–681.

2 Schelhaas H. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 763.

3 Надо сказать, что этот аргумент звучит не очень убедительно, учитывая, какой подход восторже-ствовал в результате. Показателен состоявшийся по этому поводу обмен репликами между пред-ставителями common law и civil law: «Furmston indicated that he did not understand the concept of intentional breach. Tallon understood Furmston’s hesitations and recalled that the civil lawyers had the same hesitations about an unconscionable clause and it was for this reason that he had tried to include both ways of controlling the clause deliberate or reckless and unconscionable» (Working Group for the preparation of Principles for International Commercial Contracts. Summary records of the meeting held in Rome from 27 to 30 May 1991 (prepared by the Secretariat of UNIDROIT). Rome, February 1993. P. 136 (http://www.unidroit.org/english/documents/1993/study50/s-50-misc17-e.pdf) (далее – UNIDROIT 1993 – P.C. – Misc. 17). Один из разработчиков, не присутствовавший на том заседании, сожалеет об отказе от «более точных критериев» и концепций, распространенных в правопорядках civil law, в пользу неясного абстрактного правила (Fontaine M. Op. cit. P. 408–410).

4 Schelhaas H. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 762; Bonell M.J. Policing the International Com-mercial Contract against Unfairness under the UNIDROIT Principles. P. 82.

5 Bonell M.J. Policing the International Commercial Contract against Unfairness under the UNIDROIT Principles. P. 82.

6 UNIDROIT 1993 – P.C. – Misc. 17. Passim (бόльшая часть обсуждения вращалась именно вокруг этих вопросов).


69

Если PECL 1995 г. прямым текстом запрещали ограничивать или устранять ответственность за умышленное нарушение, то PECL 2000 г. и DCFR следуют за PICC. PECL и DCFR указывают в комментариях, что умышленное нарушение может быть основанием для признания ссылки ответчика на оговорку об ответ-ственности противоречащей требованиям доброй совести1, причем, говоря об умысле, авторы подчеркивают, что речь идет о сознательном решении не испол-нять договор, а не о намерении причинить вред кредитору2. Однако в некоторых случаях право должника самостоятельно принять решение о нарушении обяза-тельства вполне может охватываться замыслом сторон. тогда ссылка на оговорку не будет противоречить доброй совести (комментарий C к ст. 8:109 PECL 2000 г., комментарий D к ст. iii. – 3:105 DCFR).

Как бы там ни было, правило, закрепленное в PICC, PECL 2000 г. и DCFR, отво-дит умыслу и грубой вине должника совсем иное место, нежели те правопорядки civil law, которые прямо объявляют устранение или ограничение ответственно-сти бессильным против этих провинностей. В рамках этой новой модели умысел и грубая вина опрокидывают оговорку об ответственности лишь тогда и постоль-ку, когда и поскольку защита нерадивого должника со ссылкой на соответству-ющее условие договора вступает в конфликт с доброй совестью. В таком ракурсе известное национальным правопорядкам правило об умысле и вине утрачивает значение самоценной правовой догмы и оказывается лишь конкретизацией общего принципа добросовестности, находя в нем не только свой предел, но и свое обоснование3. Статья 7.1.6 позволяет, таким образом, с учетом обстоя-

1 По расхожему мнению, это верно и для грубой вины (Berger-Le Chanony C. Clause limitative ou exclusive de responsabilité // Les principales clauses des contrats d’affaires. Paris: Lextenso édi-tions, 2011. P. 591–592; Projet de Cadre Commun de Référence. Principes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (éds.). P. 663 (о ст. 8:109 PECL 2000 г.)).

2 Для сравнения процитируем постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2008 г. № 09АП-18328/2007-ГК по делу № А40-45582/07-63-357: «[с]огласно пун-кту 4 статьи 401 Гражданского кодекса РФ заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно. Нарушение ответчиком своего обязательства по оплате выполненных истцом работ является умышленным, так как ответчик, не оплачивая в установленный договором срок принятые им работы, предви-дел вредные последствия своего бездействия для истца и сознательно их допускал...».

3 Такая постановка вопроса в действительности не порывает с национальными традициями. Дело даже не в том, что недопустимость устранения или ограничения ответственности за умысел часто обосновывается через принцип доброй совести, который и должен стать основой общего уче-ния о пределах частной автономии в сфере регулирования ответственности за нарушение обя-зательства (см., например, из французской литературы: Delebecque P., Mazeaud D. Les clauses de responsabilité: clauses de non responsabilité, clauses limitatives de réparation, clauses pénales. Rapport français // Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles. Études de droit compare / M. Fontaine, G. Viney (éds.). Bruxelles: Bruylant; Paris: LGDJ, 2001. P. 370–373; Krajeski D. in: Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Droit de la responsabilité et des contrats. 8e éd. Paris: Dalloz, 2010. P. 416; из бельгийской: Coipel M. Eléments de théorie générale des contrats. Diegem: Kluwer Éditions Juridiques Belgique; E. Story- Scientia, 1999. P. 160). В длинной исторической перспективе подход PICC лишь напоминает европейским правопорядкам об источнике и первоначальном обосновании действующего сегодня правила: «…Сelsus putat non valere, si convenerit, ne dolus praestetur: hoc enim bonae


70

тельств дела оценить эффективность конкретной оговорки об ответственности по отношению к конкретному умышленному или грубо-виновному нарушению должника. Более того, этот подход делает возможным игнорирование оговорки даже тогда, когда допущенное должником нарушение характеризуется легкой неосторожностью, – если ссылка на спорное условие в данных обстоятельствах явно недобросовестна1.

3.6.4. Цель договораСудья, который применяет PICC, должен проверять справедливость защиты

должника, ссылающегося на оговорку об ответственности, «принимая во внимание цель договора». К сожалению, сложно сказать что-то определенное об этом элемен-те режима оговорок об ответственности: официальный комментарий его не каса-ется, протокол заседания Рабочей группы оставляет впечатление, что продуманная концепция за ним не стоит. Ни PECL, ни DCFR он не известен. Из протокола мож-но извлечь, пожалуй, только, что недопустимы оговорки, позволяющие полностью игнорировать цель договора (по крайней мере именно эта идея, заимствованная из австралийской практики, звучала, когда было впервые предложено упомянуть цель договора)2, что эта цель понимается объективно3 и что цель договора должна приниматься во внимание при контроле как оговорок об ответственности в узком смысле, так и тех, которые позволяют одной стороне произвести исполнение, суще-ственно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала4.

Обращение к понятию объективной цели договора при построении режима соглашений об ответственности имеет большое значение не только для анали-зируемого механизма контроля, но и в первую очередь для конструкции дого-вора вообще, поэтому тем более странно, что разработчики сначала с такой лег-костью включили его в текст PICC, а потом еще и оставили без комментари-ев. Упоминание цели договора в ст. 7.1.6 дает веские основания для проведения параллелей с «obligation essentielle»5 – французской доктриной, в соответствии

fidei iudicio contrarium est: et ita utimur» (Ulp. 29 ad Sab. (D. 50.17.23)); «Illud non probabis, dolum non esse praestandum si convenerit: nam haec conventio contra bonam fidem contraque bonos mores est et ideo nec sequenda est» (Ulp. 30 ad Ed. (D. 16.3.1.7)).Ср. также постановление ФАС Московского округа от 23 марта 2011 г. № КГ-А41/2151-11-П по делу № А41-30579/09: «...в силу п. 4 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации заклю-ченное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно. Основанием для запрета ограниченной ответственности в данном случае служит наличие грубой вины правонарушителя, когда снижение, а тем более устранение его ответственности было бы явно несправедливо и расходилось бы с общеприня-тыми правовыми представлениями» (курсив мой. – А.Ш.).

1 Kramer E.A. Contractual Validity According to the UNIDROIT Principles // European Journal of Law Reform. 1999. Vol. 1. Issue 3. P. 274–275.

2 UNIDROIT 1993 – P.C. – Misc. 17. P. 122.3 Ibid. P. 133–134.4 Ibid. P. 137.5 Schelhaas H. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts

(PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 764; Fontaine M. Op. cit. P. 411.


71

с которой суды отказывают в применении оговорок об ответственности, если те затрагивают или полностью лишают смысла «основное, существенное обяза-тельство», образующее ядро договора»1. Особое звучание в этом контексте полу-чает и приведенный в официальном комментарии пример ситуации, когда при-менение оговорки об ответственности было бы явно несправедливым: «...когда договорное условие по своему характеру нечестно и его применение привело бы к явному дисбалансу между обязательствами сторон»2.

3.6.5. Вред жизни и здоровьюПроект DCFR дополняет механизм контроля, унаследованный от PICC, пря-

мым запретом договорного ограничения или устранения ответственности за умышленное или грубо-неосторожное причинение вреда жизни и здоровью (п. 1 ст. iii. – 3:105 DCFR). Это решение широко распространено в националь-ных правопорядках – прежде всего применительно к отношениям с участием потребителей (note v к ст. iii. – 3:105)3. Его прямое закрепление в своде и гене-рализация суть проявления общего потребительского уклона DCFR.

PICC и PECL обходят этот вопрос молчанием4.

3.6.6. Корректирующая функция доброй совестиПо традиции, сформировавшейся в рамках интерпретации § 242 ГГУ5, ком-

ментаторы PICC различают функции доброй совести6. Одна из них – корректи-

1 См. об этом: Ширвиндт А.М. Указ. соч. С. 29–33 и указанную там литературу.2 М. Фонтэн считает, что подавление существенного обязательства с необходимостью ведет к дис-

балансу встречных предоставлений сторон (Fontaine M. Op. cit. P. 411).3 О Франции и Бельгии см.: Ширвиндт А.М. Указ. соч. С. 34 и указанную там литературу. И там,

и там вопрос остается дискуссионным.4 Разработчики PICC сочли нежелательным занимать ту или иную позицию по этому вопросу, учи-

тывая различия в национальных подходах (Fontaine M. Op. cit. P. 411).5 В ее основе лежит программная работа крупного немецкого романиста и историка права

Ф. Виакера, который обобщил предшествующие попытки осмысления принципа доброй сове-сти в немецком гражданском кодексе и определил рамки дальнейшей дискуссии (см.: Wieack-er F. Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB. Tübingen: Mohr Siebeck, 1956 (переиз-дана в: Wieacker F. Kleine juristische Schriften. Göttingen: Otto Schwarz & Co., 1988. S. 43–75)). О функциональной теории и ее критике см.: Schmidt J.: J. von Staudingers Kommentar zum Bür-gerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Zweites Buch: Recht der Schuld-verhältnisse. Einleitung zum Schuldrecht. §§ 241–243 (Treu und Glauben). Dreizehnte Bearbeitung 1995. Berlin: Sellier; De Gruyter, 1995. S. 268–271; Сорокина Е.А. Категория добросовестности (bona fides) в договорном праве Западной Европы. Саарбрюккен: LAP LAMBERT Academic Pub-lishing, 2011. С. 100–105; Ширвиндт А.М. Принцип добросовестности в ГК РФ и сравнительное правоведение // Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева. М.: Ста-тут, 2014. С. 214–216 и указанную там литературу.

6 Schlechtriem P. Good Faith in German Law and in International Uniform Laws // Saggi, conferenze e seminari. 1997. Vol. 24. P. 9–17.


72

рующая1: «правило, которое связывает стороны и установлено в тексте соглаше-ния или законом, не применяется в той мере, в какой его действие противоречи-ло бы доброй совести»2. Одним из примеров применения доброй совести имен-но в этой функции является механизм, заложенный в ст. 7.1.6 PICC3.

Как это часто случается с положениями закона, применение самого взвешен-ного и справедливого условия договора, сформулированного когда-то в общей форме, может оказаться совершенно неадекватным той ситуации, в которой теперь очутились стороны и в которой, строго говоря, это условие должно про-должать действовать4. Принцип добросовестности позволяет судье в таких слу-чаях отказаться от применения статьи закона или условия договора, поскольку беспрекословное следование им привело бы к несправедливости. Именно так работает и ст. 7.1.6 PICC: если, учитывая обстоятельства, сложившиеся к момен-ту рассмотрения дела в суде, руководствоваться оговоркой об ограничении или устранении ответственности, было бы несправедливо, судья игнорирует ее5.

3.6.7. Ссылка должника на соглашение об ответственности, а не само согла-шение как предмет теста на добросовестность

Что же оценивает суд через призму доброй совести? Статья 7.1.6 PICC дает очень ясный ответ: поведение должника, ссылающегося на оговорку6. Итальян-

1 А. Харткамп (A. Hartkamp) называет ее «derogating» или «restrictive» (Hartkamp A. The Concept of Good Faith in the UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts // Tulane Journal of International and Comparative Law. 1995. Vol. 3. P. 65–66, passim), Ш. Вогенауэр (S. Vogenauer) – «the mitigation of the rigour of the law» и «corrective restriction» (Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheis-terkamp (eds.). P. 179, 180).

2 Hartkamp A. Op. cit. P. 65–66; cм. также: Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 171, 178–180. Заметим, что если триада функций, предложенная Ф. Виакером, была ориентирована на три формы работы судьи с законом (ученый следовал знаменитому обобщению, сформулированно-му римскими юристами: «Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplen-di vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam» (Pap. 2 def. (D. 1.1.7.1))), то сегодня эти функции часто понимают шире, добавляя к закону и договор (ср. п. 2 ст. 6:248 ГК Нидерлан-дов: «Правило, которое должно соблюдаться сторонами на основании соглашения между ними, не применяется постольку, поскольку, учитывая обстоятельства, это не соответствовало бы стан-дартам разумности и справедливости»). См. об этом: Ширвиндт А.М. Принцип добросовестности в ГК РФ и сравнительное правоведение. С. 231–233 и указанную там литературу.

3 Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 180.

4 Ср. комментарий к ст. 1:201 PECL 2000 г.: «Sometimes there is a conflict between a legal rule and justice. The law or an otherwise valid contract term may under the circumstances lead to a mani-festly unjust result».

5 Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 179–180, 184.

6 См об этом: Di Majo A. Buona fede e nullità // Festschrift für Peter Schlechtriem zum 70. Geburt-stag. Tübingen: Mohr Siebeck, 2003. S. 463.


73

ская и французская версии говорят «воспользоваться»1, английская, испанская и немецкая – «сослаться» на оговорку2, 3. Суд должен разрешить вопрос, добро-совестен ли должник, пытающийся воспользоваться оговоркой в сложившихся обстоятельствах, или, иначе говоря, соответствует ли поведение должника, ссы-лающегося на оговорку в данной конкретной ситуации, тому общему стандар-ту, который в соответствии со ст. 1.7 PICC, обязателен для сторон4. Данной моде-ли следуют ст. 8:109 PECL 2000 г.5 и п. 2 ст. iii. – 3:105 DCFR6.

Этот подход принципиально отличается от контроля за соответствием доброй совести самого договорного условия (будь то контроль за его справедливостью в материальном или в процедурном плане, касающийся содержания условия или порядка его включения в договор)7: «[i]t should be noted that the test in the present

1 «[N]on ci si può avvalere di una clausola… se... sarebbe manifestamente ingiusto farlo»; «une par-tie ne peut se prévaloir d’une clause… si… il serait manifestement inéquitable de le faire». За ними следует и перевод А.С. Комарова: «Оговорка... не может быть использована, если ее использо-вание привело бы к явной несправедливости».

2 «[A] clause... may not be invoked if it would be grossly unfair to do so»; «una cláusula… no puede ser invocada si fuere manifiestamente desleal hacerlo»; «die Berufung auf eine Klausel… ist ausgeschlos-sen, wenn dies… grob unredlich wäre»; «une partie ne peut se prévaloir d’une clause… si… il serait manifestement inéquitable de le faire». На заседании Рабочей группы формулировку со словом «invoke» – «or it would be grossly unfair to invoke the term», – ставшую основой для переводов на другие языки, предложил О. Ландо (UNIDROIT 1993 – P.C. – Misc. 17. P. 137).

3 Один из разработчиков свода в своих комментариях к данной статье, написанных по-французски, использует слово «invocation» («ссылка») как синоним оригинального словоупотребления (Fon-taine M. Op. cit. P. 405).

4 Предложение О. Ландо сделать предметом контроля именно ссылку на оговорку об ответствен-ности последовало в ответ на замечание М.П. Фермстона, что необходимо охватить как случаи, когда оговорка лишается силы из-за поведения нарушителя, так и те, когда она несправедлива и при нормальных обстоятельствах (UNIDROIT 1993 – P.C. – Misc. 17. P. 137).

5 «[C]ontrary to good faith and fair dealing to invoke the exclusion or restriction»; «contraire aux exigences de la bonne foi d’invoquer l’exclusion ou la restriction». Если текст комментария D к ст. 3.109 PECL 1995 г. начинался со слов «[i]f the clause is found to be contrary to good faith...», то комментарий D к ст. 8:109 PECL 2000 г. открывается словами «[i]f to invoke the clause is found to be contrary to good faith and fair dealing...» (курсив мой. – А.Ш.).Ср.: Gardella Tedeschi B. in: Principles of European Contract Law and Italian Law / L. Antoniolli, A. Ven-ziano (eds.). The Hague: Kluwer Law International, 2005. P. 387 («[t]he criterion set forth in Art. 8:109 PECL does not concern the content of the exoneration clauses, but the behaviour of the party invok-ing the clause in a particular set of circumstances in order to limit his/her liability»; «...Art. 8:109 PECL applies to clauses... that may be, as such, fair in their content but are to be considered differ-ently according to the circumstances of the case»; Projet de Cadre Commun de Référence. Princi-pes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (éds.). P. 667 («...il ne sanctionne pas le contenu de la clause, mais son utilisation»).

6 «[M]ay nevertheless not be invoked if it would be contrary to good faith and fair dealing to do so» (курсив мой. – А.Ш.).

7 Применительно к PECL 2000 г. см., например: Projet de Cadre Commun de Référence. Princi-pes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (éds.). P. 663. Поэтому едва ли корректно использовать выражения «grossly unfair», «inéquitable», «unbillig» и т.п. как предика-


74

article is based on the actual facts, not on the unfairness or otherwise of the term in the abstract» (комментарий D к ст. iii. – 3:105 DCFR). Отличие от контроля за содержанием отмечено в комментарии 5 к ст. 7.1.6 PICC: описывая «случаи, когда нельзя полагаться на исключительную оговорку», авторы начинают с ситуаций, «когда договорное условие по своему характеру нечестно и его неприменение привело бы к явному дисбалансу между обязательствами сторон», а затем под-черкивают, что «...могут быть обстоятельства, когда даже условие, которое само по себе не представляется явно нечестным, не может быть использовано...». Спец-ифика выбранного подхода по сравнению с контролем за процессом заключе-ния договора акцентируется разработчиками PECL 2000 г.: «[t]he fact that the clause has been negotiated will often mean that it is not contrary to good faith and fair dealing to include it. Nonetheless, it may still be contrary to good faith and fair dealing for the other party to invoke the clause...» (комментарий C к ст. 8:109 PECL 2000 г.; см. также комментарий D к той же статье) и DCFR (комментарии D и E к ст. iii. – 3:105 DCFR).

В этом отношении окончательная редакция ст. 7.1.6 PICC заметно отличает-ся от предыдущего проекта, который предусматривал сочетание двух способов контроля за оговорками об ответственности: они могли быть отброшены, если, во-первых, не прошли проверку на справедливость in abstracto, без учета обсто-ятельств, при которых должник ссылается на ограничение, и, во-вторых, в случае умышленного нарушения. Здесь проект совпадал с редакцией PECL, принятой на тот момент1. Статья 3.109 PECL 1995 г. признавала свободу оговорок об ответ-ственности, за исключением тех случаев, когда речь идет об ответственности за намеренное неисполнение или когда «the limitation or exclusion is unreasonable». В этом варианте объектом теста на разумность становится скорее не ссылка должника на договорное условие в конкретной спорной ситуации, а само это договорное условие, само ограничение или исключение ответственности. К тако-му выводу подталкивает и структура правила: «[t]he parties may agree in advance... except where... the limitation or exclusion is unreasonable» («стороны свободны заключить соглашение об ответственности… кроме тех случаев, когда… ограниче-ние или исключение неразумны»). Перед нами не стандарт поведения должника на момент рассмотрения спора, а ограничение свободы договора на момент его

ты, относящиеся к оговоркам об ответственности (именно так поступают, например: Bonell M.J. Policing the International Commercial Contract against Unfairness under the UNIDROIT Principles. P. 75, 82; Schelhaas H. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 763; Eberhard S. Les sanctions de l’inexécution du contrat et les Pincipes UNIDROIT. Lausanne: CEDIDAC, 2005. P. 177; Belser E.M. Die Inhaltskontrolle internationaler Handelsverträge durch internationales Recht. Ein Blick auf die Schranken der Vertragsfreiheit nach UNIDROIT Principles // Jahrbuch Junger Zivilrechtswissen-schaftler 1998. Vernetzte Welt – globales Recht / M. Immenhauser, J. Wichtermann (Hgs.). Stutt-gart [et al.]: Boorberg, 1999. S. 99).

1 См. протокол заседания Рабочей группы: UNIDROIT 1993 – P.C. – Misc. 17. P. 114–139.


75

заключения: стороны не могут своим соглашением устанавливать неразумные пределы ответственности за нарушение обязательства.

3.6.8. Принцип доброй совести и оценка поведения должника на стадии судебного спора

Возможность оценки поведения должника в судебном споре вытекает из общей концепции ст. 1.7 PICC: закрепленная здесь обязанность действовать добро-совестно сохраняется на протяжении «всей жизни договора», включая перего-воры, исполнение и последствия нарушения обязательств: «...поведение сторон на протяжении всего существования договора, включая также процесс прове-дения переговоров, должно соответствовать добросовестности и честной дело-вой практике» (комментарий 1 к ст. 1.7 PICC). От первоначальной идеи прямо поименовать в этой статье все стадии договорного взаимодействия, в том числе и «enforcement», т.е. принудительную реализацию и защиту права (по образцу Единообразного торгового кодекса США (Uniform Commercial Code)1 и Второ-го свода договорного права (Restatement (Second) of Contracts)2), разработчики отказались потому, что посчитали невыполнимой задачу сформулировать исчер-пывающий перечень таких стадий, ничего при этом не упустив3, а также потому, что «толкование» в соответствии с требованиями доброй совести, которое снача-ла тоже фигурировало в списке, – обязанность не сторон, а суда, и перечисление его в одном ряду с «заключением» и «исполнением» означало бы смешение раз-нородных элементов4. Однако надо иметь в виду, что выбор в пользу предельно абстрактной формулы, которая сегодня содержится в PICC, продиктован именно этими редакционными соображениями, а не отказом от распространения обя-занности соблюдать требования доброй совести на все стадии взаимодействия сторон5. Стало быть, обязанность действовать добросовестно лежит на сторонах и во время осуществления защиты вытекающих из договора прав6.

ту же позицию занимают PECL, причем показательно, что если PECL 1995 г. в комментарии a к ст. 1.106 говорили о действии принципа добросовестности

1 «Every contract or duty within this Act imposes an obligation of good faith in its performance or enforcement» (§ 1-203 в действовавшей тогда редакции; сегодня – § 1-304).

2 «Every contract imposes upon each party a duty of good faith and fair dealing in its performance and its enforcement» (§ 205).

3 Working Group for the preparation of Principles for International Commercial Contracts. Sum-mary records of the meeting held in Miami from 6 to 10 January 1992 (prepared by the Secre-tariat of UNIDROIT). Rome, May 1992. P. 65, 69 (U. Drobnig) (http://www.unidroit.org/english/documents/1992/study50/s-50-misc18-e.pdf) (далее – UNIDROIT 1992 – P.C. – Misc. 18).

4 UNIDROIT 1992 – P.C. – Misc. 18. P. 65 (D. Tallon), 70 (E.A. Farnsworth) et passim.5 UNIDROIT 1992 – P.C. – Misc. 18. P. 73 (M. Furmston et al.).6 Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts

(PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 169–170.


76

на стадиях исполнения и принудительной реализации и защиты («performance and enforcement»), то PECL 2000 г. в комментарии А к ст. 1:201 добавляет к ним еще и стадию заключения договора («formation»). Как видно, даже более осто-рожная в плане определения сферы применения доброй совести первая редак-ция PECL прямо распространяет ее и на enforcement.

Авторы DCFR сочли недостаточным упоминание стадий договорного отно-шения, подчиненных доброй совести, в комментарии и перенесли соответству-ющий материал в black letter rules. Пункт 1 ст. iii. – 1:103 DCFR гласит: «a per-son has a duty to act in accordance with good faith and fair dealing in performing an obligation, in exercising a right to performance, in pursuing or defending a reme-dy for non-performance, or in exercising a right to terminate an obligation or con-tractual relationship» (курсив мой. – А.Ш.)1.

3.6.9. Возвращение к «aktionenrechtliches Denken»: отказ ответчику в защи-те вместо ничтожности оговорки

то, что в рамках модели, закрепленной в PICC, PECL 2000 г. и DCFR, предме-том судебной оценки становятся не сами оговорки об ответственности, а пове-дение ссылающегося на них должника, влечет ряд важных следствий для режима соглашений об ответственности в целом. Прежде всего заметим, что рассматри-ваемые своды возвращаются здесь к «aktionenrechtliches Denken» («мышлению в категориях судебной защиты»), характерному для юриспруденции Древне-го Рима и, как принято считать, оставленному современными правопорядками, последовательно разделяющими материальное и процессуальное право: режим соглашений об ответственности описывается здесь не в терминах субъективных прав и обязанностей сторон в материальной плоскости, а с точки зрения эффек-тивности средств защиты, доступных участникам судебного процесса2. Обсуж-даемые проекты ведут речь не о том, имеет ли кредитор право требовать возме-щения причиненных ему убытков (в полном объеме) при наличии противного соглашения сторон, а о том, сможет ли ответчик парализовать требование истца возражением со ссылкой на спорную оговорку. Соответственно, традиционное средство борьбы с неугодными оговорками – признание их ничтожными вслед-

1 Ср. п. 3 ст. 1 ГК РФ после реформы: «При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно».

2 Обсуждая аналогичную практику немецких судов, которые с опорой на § 242 ГГУ (принцип добро-совестности) отказываются применять оговорки об ответственности, когда «ссылка на них со сто-роны ответчика представляет собой злоупотребление правом», Ю. Шмидт характеризует это попу-лярное словоупотребление как «aktionenrechtliche Terminologie» (Schmidt J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Zweites Buch: Recht der Schuldverhältnisse. Einleitung zum Schuldrecht. §§ 241–243 (Treu und Glauben). Dreizehnte Bearbeitung. S. 571).


77

ствие нарушения более или менее конкретно сформулированного законодатель-ного запрета1 – уступает место отказу в применении оговорки2.

Этот непривычный для современной догматики подход, реализованный впер-вые в PICC и воспринятый последующими проектами, expressis verbis закреплен в п. 2 ст. iii. – 3:105 DCFR: «a term excluding or restricting a remedy for non-per-formance of an obligation, even if valid and otherwise effective… may nevertheless not be invoked if it would be contrary to good faith and fair dealing to do so» (курсив мой. – А.Ш.). Итак, даже если договорное условие не обладает никакими порока-ми, которые могли бы привести к его квалификации как ничтожного, и его пра-вовой эффект не встречает никаких препятствий, оно «тем не менее» не может быть использовано, если такое использование не выдерживает проверки доброй совестью. Акцентированная здесь оппозиция к ничтожности оказывается еще более явной на фоне п. 1 той же статьи, объявляющего соглашения об ограниче-нии или устранении ответственности за умышленное или грубо-неосторожное причинение вреда жизни или здоровью ничтожными (void). Комментарий a под-черкивает, что в этих двух пунктах использована разная техника.

Уже комментарии к PECL описывали последствия отступления оговорки или ссылки на нее от соответствующих стандартов словами: «the exemption clause will not operate (whether it is treated as null, void or uninforceable)» (коммента-рий E к ст. 3.109 PECL 1995 г., комментарий E к ст. 8:109 PECL 2000 г.), тем самым демонстрируя иррелевантность в этом контексте квалификации самого условия в терминах ничтожности, порочности и т.п., которыми пользуются существующие правовые системы для описания различных форм патологии самой юридиче-ской сделки или ее последствий.

Отличие этой техники заключается, помимо прочего, в том, что, отказывая в применении спорной оговорки в конкретном деле, судья не дает ей оценки in abstracto, на все случаи жизни. Это означает, в частности, что одна и та же ого-ворка может срабатывать или не срабатывать в зависимости от обстоятельств. Представима даже ситуация, когда стороны длящихся договорных отношений вновь и вновь оказываются в суде и должник вновь и вновь ссылается на усло-вие, ограничивающее его ответственность. Отказ в применении этого условия в одном случае не означает, что и в других ситуациях оно не будет эффектив-ным, и наоборот.

Понимая специфику данного механизма и признавая его превосходство над объявлением неугодных оговорок ничтожными, французские авторы считают необходимым «уточнить» санкцию ст. 8:109 PECL 2000 г. и склоняются к тому, что «эта идея санкции, зависящей от конкретного случая» может быть более

1 См., например, п. 2 ст. 400, п. 4 ст. 401, п. 2 ст. 461, п. 2 ст. 763 ГК РФ.

2 См. об этом прежде всего: Di Majo A. Op. cit. S. 462–463; cм. также: Gardella Tedeschi B. in: Prin-ciples of European Contract Law and Italian Law / L. Antoniolli, A. Venziano (eds.). P. 388, 389.


78

удачно схвачена понятием ненаписанных, а не ничтожных оговорок1. Едва ли это «уточнение» вносит определенность, учитывая, что само понятие ненаписанных оговорок (clauses reputées non écrites) остается дискуссионным во французской литературе2. Впрочем, в предлагаемой авторами редакции статьи спорная ого-ворка «лишена эффекта» («est privée d'effet»)3, 4. Несложно заметить, что при этом процессуальная оптика PECL меняется на материальную.

3.6.10. Смещение отправной точки контроля в судебный процессПоскольку обязанностью судьи в рамках данной модели становится разре-

шение вопроса о том, добросовестно ли поступает должник, пытаясь отбиться от требования кредитора ссылкой на соглашение об ограничении или устране-нии ответственности, взор суда теперь обращен в настоящее, а не в прошлое – как при традиционном подходе5, что позволяет ему не замыкаться на обстоя-

1 Projet de Cadre Commun de Référence. Principes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (éds.). P. 663–664, 667.

2 См. об этом, например: Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Droit civil. Les obligations. T. 1: L’acte juridique. 14e éd. Paris: Dalloz, 2010. P. 301–302; Terré F., Simler P., Lequette Y. Droit civil. Les obli-gations. 10e éd. Paris: Dalloz, 2009. P. 102–103.

3 Projet de Cadre Commun de Référence. Principes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (éds.). P. 667.

4 На изъяны в «уточнениях» и «прояснениях», а также частые внутренние несостыковки, харак-терные для Projet de Cadre Commun уже обращалось внимание в литературе применитель-но к разделам, посвященным заключению договора и заблуждению при совершении сделки (см.: Zimmermann R., Jansen N. Vertragsschluss und Irrtum im europäischen Vertragsrecht: Text-stufen transnationaler Modellregelungen // Archiv für die civilistische Praxis. 2010. Bd. 210. Heft 2. S. 227–229, 238–239).

5 Ср. п. 1 ст. 4 Директивы 93/13/EEC «О нечестных условиях в потребительских договорах» (Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts), в соответствии с кото-рым нечестность договорного условия определяется на момент заключения договора с учетом рода благ и услуг, составляющих его предмет, всех обстоятельств, сопутствующих его заключе-нию, а также всех остальных условий этого или иного договора, от которого зависит условие (п. 1 ст. 4); ср. также п. 1 ст. 3.10 PICC: «Сторона может отказаться от договора или отдельного его условия, если в момент заключения договор или какое-либо его условие неоправданно соз-давали чрезмерное преимущество для другой стороны» (курсив мой. – А.Ш.).Насколько концептуальная установка большинства национальных правопорядков, в соответствии с которой проведение контроля за соглашениями об ответственности осуществляется строго на момент заключения договора, выдерживается в реальной практике правоприменения – другой вопрос. Так, французские авторы отмечают, что некоторые инструменты контроля, используемые судами, в действительности сфокусированы именно на обстоятельствах нарушения, а не заклю-чения договора (см. об этом: Ширвиндт А.М. Соглашения об ответственности за нарушение обя-зательства во французском праве. С. 40–41 и указанную там литературу). Ту же тенденцию мож-но заметить и в практике российских судов, которые, применяя п. 4 ст. 401 ГК РФ, объявляющий ничтожными соглашения об устранении или ограничении ответственности за умышленное нару-шение, ставят вывод о ничтожности (!) спорных оговорок в зависимость от того, имело ли место умышленное нарушение. Получается, что оговорка ничтожна, только если установлено, что долж-ник (впоследствии) нарушил обязательство умышленно. См.: апелляционное определение Кали-нинградского областного суда от 27 июня 2012 г. по делу № 33-2655/2012 («В соответствии с п. 4


79

тельствах заключения договора и формулировке условия, которые сами по себе могут быть вполне безобидными, а учитывать их наряду с последующим поведе-нием сторон – на стадии исполнения договора и после его нарушения, а также другими обстоятельствами дела1. Суду не приходится делать вид, что все осно-

ст. 401 ГК РФ ничтожность соглашения об ограничении ответственности, может быть установле-на при умышленном нарушении обязательства. Такие обстоятельства по делу не установлены, поэтому оснований для признания ничтожным условия договора поручения об установлении пре-дела ответственности ООО [...], на что указано в жалобе, не усматривается»); постановления Три-надцатого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2013 г. по делу № А56-57305/2012, от 12 апреля 2012 г. по делу № А56-45043/2011 («...данной нормой права установлено, что ничтожность соглашения об ограничении ответственности можно констатировать только в случае умышленного нарушения обязательства. Вместе с тем, таких доказательств по настоящему спо-ру не представлено»); Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2007 г. № 16АП-1341/07(1) по делу № А25-1078/06-С3 («Материалами дела также не подтверждается умышленное нарушение ответчиком обязательств, в связи с чем, у апелляционного суда отсутствуют основания для признания пункта 5.1 договора ничтожным или недействительным и применения последствий недействительности сделки»); Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2012 г. по делу № А08-1652/2012 («Вывод о ничтожности соответствующего соглаше-ния может быть сделан только при наличии у обязанного лица вины в форме умысла. Между тем, данные обстоятельства из материалов дела не усматриваются»), от 25 февраля 2011 г. по делу № А64-3298/2010 («Между тем, из материалов дела не следует, что со стороны ответчика име-ло место умышленное нарушение обязательства»); Десятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2013 г. по делу № А41-30265/12 («Таких доказательств по настоящему спору не пред-ставлено»). В одном деле суды объявили оговорку об ответственности ничтожной, так как посчи-тали установленным умышленный характер нарушения (руководствуясь при этом небесспорным взглядом на распределение бремени доказывания): «Конструкция пункта 3.1. договора предусма-тривает ограничение ответственности за виновное умышленное неисполнение обязательства, материалами дела установлено виновное нарушение ответчиком обязательства, повлекшее при-чинение ущерба от кражи ювелирных изделий. При этом вины в форме неосторожного наруше-ния обязательства не установлено. Данные обстоятельства в силу пункта 4 статьи 401 ГК РФ пра-вомерно расценены судом первой инстанции как основание для признания пункта 3.1. в части отграничения ответственности ничтожным и не подлежащим применению» (постановление ФАС Центрального округа от 25 марта 2013 г. по делу № А08-3882/2012).

1 Х. Схейлхаас (H. Schelhaas) совершенно прав, когда делает вывод о необходимости в рамках модели, закрепленной PICC, оценивать ситуацию ex post, а не ex ante. Но вряд ли с ним можно согласиться, что самого black letter rule ст. 7.1.6 для этого вывода недостаточно и требуется обра-щение к комментарию 5 – «...могут быть обстоятельства, когда даже условие, которое само по себе не представляется явно нечестным, не может быть использовано, например когда неис-полнение является результатом крайне небрежного поведения...» (Schelhaas H. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Klein-heisterkamp (eds.). P. 763). Представляется, что сам факт признания предметом контроля имен-но поведения должника в процессе автоматически переносит центр тяжести всего контрольно-го механизма в настоящее – в тот момент, когда звучит ссылка на спорную оговорку.В пользу этого решения О. Ландо высказывался при обсуждении редакции теперешней ст. 7.1.6 – еще до того, как была найдена окончательная формулировка. По его мнению, механизм тепереш-ней ст. 3.10 «Существенное неравновесие» недостаточен для контроля за оговорками об ответствен-ности именно потому, что сфокусирован на обстоятельствах заключения договора и, таким образом, игнорирует дальнейшее развитие отношений сторон (UNIDROIT 1993 – P.C. – Misc. 17. P. 133).О PECL 2000 г. см.: Gardella Tedeschi B. in: Principles of European Contract Law and Italian Law / L. Antoniolli, A. Venziano (eds.). P. 389 («The PECL focus on the situation in which one of the parties invokes the exclusion or limitation of remedies for non-performance»).


80

вания для вывода о ничтожности спорного условия договора были налицо уже в момент его заключения или что именно момент заключения договора является единственной референтной точкой для его толкования и что, стало быть, харак-тер нарушения, допущенного должником, и иные обстоятельства, последовавшие за заключением договора, не имеют никакого значения для разрешения спора. В частности, используя инструментарий, который предлагают рассматриваемые проекты, судья не будет вынужден «выводить» из текста договора, а также обсто-ятельств, предшествовавших или сопутствовавших его заключению, что контра-генты уже тогда не хотели или – объективно – договор уже тогда не предполагал исключения или ограничения ответственности за его нарушение в случаях вро-де того, с которым стороны теперь пришли в суд1.

3.6.11. Многофакторность оценки, правовая определенность и «подвиж-ная система»

Перенос отправной точки контроля на более позднюю стадию развития отно-шений сторон не означает отказа от учета обстоятельств, имевших место на ран-них стадиях. При решении вопроса о соответствии требованиям доброй совести поведения должника в процессе суд оценивает его в самом широком контексте, принимая во внимание не только характер нарушения и параметры взаимо-действия сторон после заключения договора, но и обстоятельства включения в договор спорного условия2. Однако в рамках этой модели суду доступна гораздо более дифференцированная оценка содержания и процедуры заключения дого-вора: если традиционный подход ставит судью перед выбором, признать оговор-ку действительной или ничтожной, имея в виду ее содержание, в том числе и во

1 То, что официально постулируемая концентрация контроля за соглашениями об ответственно-сти на стадии заключения договора не реализуется последовательно в правоприменительной практике и должна окончательно уступить место более совершенным моделям, при которых возможен учет последующего развития договорных отношений сторон, часто подчеркивают, например, бельгийские и французские специалисты (см. об этом: Ширвиндт А.М. Соглашения об ответственности за нарушение обязательства во французском праве. С. 40–41 и указанную там литературу).

2 Е.М. Бельзер справедливо указывает, что PICC отказались от совмещения содержательных и про-цедурных аспектов при регламентации контроля за оговорками об ответственности (по моде-ли: если условие включено в договор при определенных обстоятельствах, например без специ-ального согласования или при наличии информационной асимметрии между сторонами, то оно должно соответствовать тем или иным стандартам в плане содержания), но она неправа, когда делает вывод, что PICC сосредоточивают внимание только на содержании и что обстоятельства заключения договора в принципе не играют никакой роли (Belser E.M. Op. cit. S. 99). Наоборот, обсуждаемый подход раздвигает перспективу анализа, вовлекая в поле зрение суда и содер-жание спорной оговорки, и обстоятельства ее включения в текст соглашения, и многие другие аспекты взаимодействия сторон. Вместе с тем данная модель не обусловливает содержатель-ный контроль процедурными пороками оговорки, так что она может быть проигнорирована и при отсутствии каких бы то ни было дефектов на стадии ее включения в договор (см., напри-мер: Projet de Cadre Commun de Référence. Principes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cos-son, D. Mazeaud (éds.). P. 663).


81

взаимосвязи с другими условиями договора, или порядок ее включения в дого-вор, то правила PICC, PECL 2000 г. и DCFR освобождают суд от ограничений, накладываемых этой двоичной системой, и позволяют ему расположить спор-ную оговорку в любой точке на шкале, экстремумами которой являются одно-значная недопустимость и абсолютная безупречность. Скажем, условие об огра-ничении или исключении ответственности, согласованное индивидуально, может оказаться более устойчивым, чем оговорка, составляющая часть общих условий сделки, набранных мелким шрифтом и специально не обсуждавшихся сторона-ми; ограничение и устранение ответственности, полученные должником в обмен на уменьшение встречного предоставления, будут обладать бóльшим весом, чем те, которые включены в договор «безвозмездно»1, 2; соглашение об ограничении ответственности, которое радикально снижает размер убытков, подлежащих возмещению, наверняка будет давать менее надежные основания для защиты должника, чем оговорки более умеренного содержания; и т.д. и т.п.

Решение вопроса о применимости оговорки не предопределяется, однако, выводами о степени ее доброкачественности, поскольку зависит также и от иных обстоятельств дела, в частности характера допущенного нарушения. Для оценки характера нарушения можно mutatis mutandis повторить сказанное об оценке обстоятельств заключения договора. Если, скажем, бельгийский, немецкий или российский судья на вопрос, допустил ли должник спорное нарушение умыш-ленно, должен ответить положительно или отрицательно, понимая, что от этого зависит решение вопроса о действии соглашения об ответственности в данном случае, то судья, применяющий рассматриваемые частные кодификации, опять же не скован рамками этой альтернативы: нарушение должника он размещает на шкале между чисто произвольным неисполнением и неисполнением, вызван-ным объективной невозможностью.

Понятно, что даже если ограничиться сочетанием этих двух систем оценки, мы получим очень тонкий механизм контроля, учитывающий множество фак-

1 Schelhaas H. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 763 (автор связывает этот аспект контроля с целью договора, которую в соответствии со ст. 7.1.6 PICC суд должен принимать во внимание, разрешая вопрос о соответствии ссылки должника требованиям доброй совести).

2 Этот подход известен, например, французской судебной практике, находящей поддержку в лите-ратуре (см. об этом: Ширвиндт А.М. Соглашения об ответственности за нарушение обязатель-ства во французском праве. С. 41–42). Сложно согласиться с Е.М. Бельзер, которая утверждает, что контроль за оговорками об ответственности на основании ст. 7.1.6 PICC осуществляется «в принципе» без учета эквивалентности предоставлений и что их проверка с этой точки зрения возможна лишь на основании ст. 3.10 PICC, требующей, однако, чтобы преимущество не только предоставлялось одной из сторон без соответствующей скидки в отношении причитающегося ей предоставления, но еще и явилось результатом пороков, покрывающих заключение договора (Belser E.M. Op. cit. S. 100). Вернее сказать, что тот или иной результат теста на эквивалентность не является необходимым условием применения или неприменения оговорки об ответственно-сти в свете ст. 7.1.6, но ничто не препятствует его учету в рамках данного механизма.


82

торов: предметом решения судьи будет не условие, включенное в договор без специального согласования, и не (грубо?) виновное нарушение обязательства, а ссылка должника, который допустил данное конкретное нарушение, пред-приняв определенный набор мер к его недопущению, на оговорку, которая хотя и не обсуждалась сторонами индивидуально, но предусматривает скорее уме-ренное ограничение ответственности и явно «куплена» снижением встречного предоставления. В другом случае перед судом будут грубое нарушение и оговор-ка о существенном ограничении ответственности, которая хотя и специально согласована сторонами, но включена в договор без встречных уступок со сторо-ны должника. Разумеется, в действительности картина оказывается еще богаче, так как суд будет учитывать и иные обстоятельства, в частности поведение сто-рон до и после нарушения.

Сложность этого механизма, призванного учесть как можно больше аспектов взаимодействия сторон и поэтому принимающего за отправную точку момент рассмотрения спора судом, рискует вылиться в снижение уровня правовой опре-деленности1: чем большее число факторов оказывает влияние на исход процес-са, тем сложнее заранее предугадать, какое решение примет суд, и тем сложнее объективно проверить правильность судебного решения впоследствии. В то же время не стоит сбрасывать со счетов неопределенность, которая в традиционном подходе связана с квалификацией того или иного нарушения как умышленного или «всего-навсего» грубо-виновного.

Описанный механизм многофакторной оценки соглашений об ответствен-ности отчасти совпадает с тем механизмом, который отдельные авторы обнару-живают в немецкой правоприменительной практике2: в действительности суды дают защиту или, наоборот, отказывают в признании оговоркам об ответствен-ности, руководствуясь множеством различных соображений, которые обладают неодинаковым удельным весом в разных случаях. хотя учет разных факторов сам по себе и не вызывает серьезных возражений, бесконтрольное, а стало быть, произвольное обхождение с ними чревато нарушением принципа равенства и требований правовой определенности. Направление этой практики в мето-дически корректное русло может быть осуществлено на базе концепции «под-вижной системы» («bewegliches System»), предложенной когда-то В. Вильбур-

1 На это обращает внимание, например, Г. Шалев, которая на примере английского норматив-ного материала взвешивает pro и contra обсуждаемых здесь подходов (Shalev G. Control Over Exemption Clauses: A Comparative Synthesis // Boston College International and Comparative Law Review. 1977. Vol. 1. P. 18–19). Угрозу правовой определенности в общей оговорке ст. 7.1.6 PICC видит и один из разработчиков: Fontaine M. Op. cit. P. 410.

2 Koller I. Die Wirksamkeit formularmäßiger Haftungsfreizeichnungsklauseln zwischen Schadens-ausgleich und Schadensprävention // Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP). 1986. Jg. 7. Heft 17. S. 1089–1100. За ним с некоторыми вариациями следует, например, А. Фуглинсцки (Fuglinsz-ky Á. Mangelfolgeschäden im deutschen und ungarischen Recht. Tübingen: Mohr Siebeck, 2007. S. 181–190).


83

гом1 и нашедшей отклик в литературе2. Ее приложение к режиму соглашений об ответственности ориентирует на конкретизацию аспектов (элементов), реле-вантных для оценки спорных оговорок, без четкой фиксации порядка взаимо-действия между ними и удельного веса каждого из них: так, в какой-то ситуации значение одного элемента может быть настолько велико, что отсутствие осталь-ных не будет играть никакой роли; в других случаях может требоваться одно-временное присутствие нескольких элементов, однако интенсивность влияния одного будет в состоянии компенсировать незначительность другого и т.п. При-менение этого гибкого механизма на практике способно привести к формули-рованию более конкретных и более устойчивых подходов.

3.6.12. Неприменение оговорки, а не ее модификацияВ то время как на уровне условий применения рассматриваемый контроль-

ный механизм оперирует чрезвычайно абстрактным критерием, так что судье предоставлены широкие возможности по установлению справедливости кон-кретного случая, на уровне последствий он функционирует четко определенным способом (поэтому замечание комментария 1 к ст. 7.1.6 PICC, что «...настоящая статья устанавливает норму, которая дает суду широкие полномочия...», вер-но только в отношении условий, но не последствий применения этого инстру-мента). По итогам оценки всего описанного богатства обстоятельств, которые могут быть учтены при принятии решения о добросовестности или недобро-совестности ссылки ответчика на соглашение об ограничении или исключении ответственности, судья может принять только одно из двух решений: применить спорную оговорку или отказать в ее применении (по принципу «все или ничего»). Все четыре свода специально подчеркивают в официальных комментариях, что при наличии указанных оснований судья не вправе модифицировать оговорку, а должен полностью игнорировать ее (комментарий 6 к ст. 7.1.6 PICC, коммен-тарий E к ст. 3.109 PECL 1995 г., комментарий E к ст. 8:109 PECL 2000 г., коммен-тарий F к ст. iii. – 3:105 DCFR)3. Комментарии к PICC и PECL, кроме того, наво-дят мосты между этим решением и положением о праве суда снизить размер чрезмерно высокой неустойки: если соглашение, чрезмерно повышающее объем ответственности должника, может корректироваться судом в сторону сниже-

1 Wilburg W. Elemente des Schadensrechts. Marburg: Elwert, 1941; Idem. Zusammenspiel der Kräfte im Aufbau des Schuldrechts // Archiv für die civilistische Praxis. 1964. Bd. 164. Heft 4.

2 См., например, материалы симпозиума, посвященного 80-летию В. Вильбурга: Das Bewegliche System im geltenden und künftigen Recht. Wien; NY: Springer, 1986 (среди докладчиков и автор рассматриваемого здесь подхода); Canaris C.-W. Systemdenken und Systembegriff in der Juris-prudenz. 2., überarb. Aufl. Berlin: Duncker & Humblot, 1983. S. 78–85.

3 Это не означает, однако, что оговорки об ответственности не могут быть модифицированы по иным основаниям. Так, один из разработчиков PICC подчеркивает, что возможна модификация соглашений об ответственности на базе правил о существенном несоответствии (ст. 3.2.7 (ст. 3.10 в прежних редакциях)) (см.: Fontaine M. Op. cit. P. 411; cм. также: Belser E.M. Op. cit. S. 100).


84

ния, то оговорки, ослабляющие ответственность, напротив, модифицировать-ся в сторону ужесточения не могут и должны отбрасываться целиком. Поэтому положительное решение суда о необходимости вмешательства в связи с недо-бросовестностью поведения должника в процессе приводит к тому, что требо-вания кредитора регламентируются общими правилами.

Подход этот страдает, разумеется, некоторой «топорностью». Представим себе такую ситуацию: кредитор доказал, что своим нарушением должник причи-нил ему убытков на 100; однако должник со ссылкой на соответствующее условие договора возражает, что с него нельзя взыскать больше пяти; оценив обстоятель-ства дела, суд пришел к выводу, что должник ведет себя недобросовестно, настаи-вая на этом ограничении. Несложно догадаться, что среди оснований для такого вывода далеко не последнюю роль будет играть размер ограничения: вполне веро-ятно, что решение суда было бы иным, если бы ответственность должника огра-ничивалась не пятью, а, скажем, 50-ю. Однако, не будучи вправе модифицировать оговорку, судья не может взыскать с должника 50 и обязан удовлетворить требо-вание кредитора в полном объеме. Получается, что при прочих равных должник, ссылающийся на радикальное ограничение его ответственности, будет отвечать в полном объеме, тогда как должник, опирающийся на более умеренную оговор-ку, имеет все шансы на успех. Важно при этом иметь в виду, что на стадии рас-смотрения спора первый из них, по-видимому, уже не может скорректировать свою позицию и заявить, что, хотя договор и ограничивает его ответственность пятью, он просит суд использовать более умеренное ограничение.

Эта жесткость на уровне последствий применения анализируемого механизма контроля не может не сказываться (подспудно) на определении судами условий его использования: зная, что диагноз «недобросовестность», поставленный пове-дению должника, автоматически и полностью снимает спорное договорное огра-ничение или исключение ответственности, судья станет аккуратнее относиться к подобным выводам и поднимет порог недобросовестности выше.

Часто судье придется выбирать между двумя несправедливостями: полагая неприемлемым в данных обстоятельствах ограничение ответственности должни-ка пятью, он нередко будет понимать, что несправедливо и полностью проигнори-ровать соглашение об ограничении ответственности, которое обе стороны имели в виду. Оставаясь в рамках aktionenrechtliches Denken, упрекнуть в недобросовестно-сти можно не только должника, который настаивает на применении оговорки даже в сложившейся ситуации, но и кредитора, который сначала согласился на ограни-чение ответственности, а теперь требует возмещения убытков в полном объеме и тем самым ведет себя непоследовательно (venire contra factum proprium)1.

1 Ср. ст. 1.8 PICC «Несовместимое поведение»: «Сторона не может поступать несовместимо с опре-деленным пониманием, которое возникло по зависящим от нее причинам у другой стороны и имея в виду которое эта другая сторона, разумно на него полагаясь, совершила действие в ущерб себе».


85

Как отмечалось в первой части статьи, режим соглашений об ограничении или исключении ответственности распространяется и на ограничивающие ответ-ственность соглашения об уплате неустойки. Следовательно, учитывая отсутствие специальных правил1, слишком низкие исключительные неустойки не могут быть повышены судом до нормального уровня, а должны полностью игнорироваться: «Согласованную сумму нельзя увеличить, по крайней мере в соответствии с насто-ящей статьей, если она ниже, чем действительный ущерб (тем не менее см. п. 4 комментария к ст. 7.1.6)» (комментарий 2 к ст. 7.4.13 PICC). Здесь проблема концептуального несовпадения режимов договорных неустоек, с одной сторо-ны, и соглашений об ответственности – с другой, выступает особенно рельефно: почему слишком высокие неустойки снижаются, что позволяет не только защи-тить должника, но и учесть интересы кредитора, в то время как слишком низкие полностью игнорируются, а не повышаются, причем интересы должника оста-ются без внимания?2 Этот вопрос может быть задан и в отношении соглаше-ний об ограничении ответственности вообще. Движение в данном направле-нии нашло поддержку у части французской доктрины, предложившей приме-нять к оговоркам об ограничении ответственности абз. 2 ст. 1152 ФГК, позволя-ющий суду повышать смехотворно низкие неустойки3. Критика этого решения имеет силу главным образом de lege lata. Чисто механическое распространение абз. 2 ст. 1152 ФГК на соглашения об ограничении ответственности позволя-ет суду пересматривать такие оговорки просто потому, что они устанавливают ответственности смехотворно низкий предел: ни характер нарушения, ни какие

1 Один из разработчиков сожалеет, что PICC не пошли здесь по французскому пути (см.: Fontaine M. Op. cit. P. 415).

2 С этих позиций критиковали п. 2 ст. 9:509 PECL 2000 г., предусматривающий право суда сни-зить чрезмерно высокую неустойку, в его взаимосвязи со ст. 8:109 и предлагали дополнить его указанием на право суда повысить слишком низкую договорную неустойку (см.: Projet de Cadre Commun de Référence. Principes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (éds.). P. 741–742). DCFR, однако, воспроизводит в п. 2 ст. III. – 3.712 решение PECL 2000 г. (п. 2 ст. 9:509). Впрочем, авторы DCFR вопреки ожиданиям при работе над проектом вообще про-игнорировали Projet de Cadre Commun (см. об этом: Zimmermann R., Jansen N. Op. cit. S. 200).«Зеркальный» режим договорных неустоек, при котором суд вправе модифицировать их размер как в том, так и в другом направлении, закреплен с 1975 г. в абз. 2 ст. 1152 ФГК (см. об этом: Ширвиндт А.М. Соглашения об ответственности за нарушение обязательства во французском праве. С. 17, 18 и указанную там литературу). Впрочем, авторы одного из авторитетных проек-тов реформы французского обязательственного права (Avant-projet Catala), исходя из того, что повышение смехотворно низких неустоек не получило распространения на практике, предлагают исключить из ФГК соответствующее правило (Avant-projet de réforme du droit des obligations (Arti-cles 1101 à 1386 du Code civil) et du droit de la prescription (Articles 2234 à 2281 du Code civil). Rapport à Monsieur Pascal Clément, Garde des Sceaux, Ministre de la Justice. 22 Septembre 2005. P. 175 (http://www.henricapitant.org/sites/default/files/Avant-projet_de_reforme_du_droit_des_obligations_et_de_la_prescription_et_expose_des_motifs.pdf)).

3 См. об этом: Ширвиндт А.М. Соглашения об ответственности за нарушение обязательства во французском праве. С. 17 и указанную там литературу.


86

бы то ни было иные обстоятельства значения при этом не имеют1. Бесспорно, подобное решение идет гораздо дальше в ограничении свободы соглашений об ответственности, чем подходы, распространенные сегодня в наиболее влиятель-ных правовых системах.

Здесь же вопрос может быть поставлен иначе: насколько удачен режим кон-троля за соглашениями об ответственности, при котором широкому усмотрению судьи на уровне условий его применения противостоит универсальное послед-ствие, заключающееся в полном игнорировании оговорки? Не лучше ли позво-лить судье не только отказывать в применении оговорки, но и, когда потребуется, модифицировать ее в сторону повышения? Когда всему многообразию факти-ческих обстоятельств, которые могут быть учтены судом при оценке спорной оговорки, корреспондирует единое последствие, различия на уровне составов не отражаются на последствиях, ставя под сомнение соответствие рассматрива-емого механизма правовому принципу «равным за равное», требующему, чтобы одинаковые с юридической точки зрения ситуации получали одинаковую оцен-ку, а различные – различную в меру их различия.

Заметим, что игнорирование оговорки как последствие срабатывания рассма-триваемого контрольного механизма тесно связано с его конструкцией в целом. Ориентированный на доступные сторонам средства защиты, избирающий объ-ектом проверки ссылку ответчика на соглашение об ответственности, он, грубо говоря, сводится к разрешению вопроса, сумеет ли ответчик отбить требование истца соответствующим возражением. Понятно, что такая постановка вопроса подталкивает к ограничению выбора двумя альтернативами.

Необходимо, однако, учитывать, что высказанные сомнения имеют в виду главным образом соглашения, которые касаются размера подлежащих возмеще-нию убытков. С гораздо большей осторожностью стоит подходить к идее моди-фикации судом иных соглашений об ответственности, скажем, определяющих ее основания или регламентирующих иные последствия нарушения обязатель-ства – отличные от возмещения убытков.

3.6.13. Неприменение оговорки и недействительность части сделкиИтак, оперируя инструментом контроля за соглашениями об ограничении

или устранении ответственности, закрепленным в PICC, PECL 2000 г. и DCFR, судья не дает квалификации самой оговорке, а решает лишь, можно ли защитить ссыла-ющегося на нее должника. Использование этого нового механизма требует пере-осмысления классической проблемы частичной недействительности оговорок об ответственности. С точки зрения традиционного континентально-европейского подхода, сформулировав оговорку об ограничении ответственности в общей фор-

1 Обстоятельную критику широкого применения абз. 2 ст. 1152 ФГК см.: Malinvaud P. De l’application de l’article 1152 du Code civil aux clauses limitatives de resposabilité // L’avenir du droit. Mélanges en l’honneur de François Terré. Paris: P.U.F, 1999.


87

ме, стороны включают тем самым в договор частично ничтожное условие, проти-воречащее запрету ограничивать ответственность за умысел, и, соответственно, ставят под удар все условие или даже весь договор в целом. то же можно повто-рить и в отношении иных оснований ничтожности соглашений об ответствен-ности. Констатируя, что в какой-то части спорное условие ничтожно, суд должен, руководствуясь правилами о недействительности части сделки, решить, действи-тельно ли это условие в остальном и действителен ли договор в целом. Последо-вательное применение описанного алгоритма приводит, например, к тому, что все соглашения, ограничивающие или исключающие ответственность за нару-шение обязательства, но не упоминающие, что на умышленные нарушения они не распространяются, будучи частично ничтожными, запускают проверку дей-ствительности остальных частей условия и договора.

Механизм, заложенный в рассматриваемых сводах, уходит от этой проблемы: суд не утверждает, что та или иная оговорка частично ничтожна, а лишь отказы-вает в ее применении к конкретным обстоятельствам. В такой ситуации извест-ный национальным законодательствам институт недействительности части сдел-ки применяться не может. Соответственно, сам факт игнорирования ссылки ответчика на спорное условие не обязывает суд рассмотреть вопрос о действи-тельности всего этого условия и договора в целом. Кроме того, истец лишен воз-можности оспаривать действительность условия со ссылкой на его содержатель-ные или процедурные пороки, не относящиеся к делу1.

В свете сказанного нельзя согласиться с комментатором, который полагает, будто в соответствии с PICC широко сформулированная оговорка об ответствен-ности, не исключающая из сферы своего применения умышленных нарушений, или в остальном разумная оговорка, прямо предусматривающая, что охватывает такие нарушения, ничтожна полностью. Свой вывод автор обосновывает содер-жащимся в PICC запретом на модификацию спорных условий и даже призывает составителей проектов договоров быть осторожнее и прямо изымать из сферы действия оговорок об ответственности умышленные нарушения2. Данное рассуж-дение опирается на ошибочные представления о рассматриваемом механизме контроля, не учитывающие специфики неприменения оговорки в конкретном

1 Ср. иллюстрацию 5 к ст. 8:109 PECL 2000 г.: авторы показывают, что контроль за справедли-востью общих условий сделок, предусмотренный ст. 4:110, способен привести к ничтожности условия об ограничении ответственности, если его формулировка, строго говоря, охватывает и умышленные, и грубо-неосторожные нарушения, причем это возможно даже тогда, когда спор сторон касается нарушения, не отвечающего названным признакам; что же касается механиз-ма ст. 8:109, то он в описанной ситуации действие оговорки не заблокирует. Иллюстрация вос-произведена и в DCFR, причем авторы этого проекта вводят ее именно указанием на специ-фику обсуждаемого механизма контроля, сфокусированного на обстоятельствах дела, а не на абстрактной проверке договорных условий на предмет их справедливости.

2 Schelhaas H. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 764.


88

споре по сравнению с ее ничтожностью (собственно, уже постановка вопро-са направляет автора по ложному пути: «The question remains whether a broad-ly formulated exemption clause... is invalid altogether»). На самом деле в рам-ках анализируемой модели соглашение сторон об исключении или ограничении ответственности за умышленное нарушение вообще не имеет никакого значе-ния для разрешения спора: если на такую оговорку станет ссылаться должник, допустивший умышленное нарушение, суд ее не применит; если же в данном конкретном деле нарушение должника не будет умышленным, то суд не смо-жет отказать в применении оговорки на том основании, что она в какой-то части несправедлива, так как компетенция судьи ограничена здесь решением вопро-са, справедливо ли применить оговорку в рассматриваемом деле, в то время как ее шансы на успех в других случаях оцениваться не могут.

Вместе с тем уход от конструктивных проблем недействительности части сдел-ки не должен приводить к тому, что без внимания останется весь тот круг вопро-сов, которые решаются с помощью этого института. Вопросы о последствиях недействительности, ничтожности, бессилия и т.п. того или иного договорного условия для договора в целом объективно нуждаются в разрешении. так, в случае, когда стороны пришли к соглашению, что одна из них обязуется оказать другой определенное предоставление, но не отвечает за неисполнение этого обязатель-ства, суду придется либо отбросить оговорку об исключении ответственности, либо сказать, что спорное обязательство не возникло. Неприменение оговор-ки об ответственности может иметь существенное значение для всей структуры отношений сторон. В какой именно форме это будет учитываться при исполь-зовании анализируемой модели по замыслу ее авторов, определить едва ли воз-можно. Впрочем, отсутствие аутентичного решения разработчиков не дает осно-ваний полагать, будто такое решение и не может быть найдено.

3.7. Основные выводы и общая оценка контрольного механизма PICC, PECL 2000 г. и DCFR

Итак, механизм контроля за соглашениями об ограничении или исключе-нии ответственности за нарушение обязательства, сконструированный разра-ботчиками PICC и воспринятый PECL 2000 г. и DCFR, характеризуется двумя специфическими чертами: во-первых, пределом принципиальной свободы таких соглашений служат не более или менее конкретные запреты – смягчать ответ-ственность за умысел и грубую вину, за нарушение существенного обязатель-ства и т.п., а общая оговорка о доброй совести (DCFR отходит от этой техники лишь применительно к соглашениям об ответственности за причинение вреда жизни и здоровью); во-вторых, предметом оценки сквозь призму доброй сове-сти выступает не сама оговорка об ответственности, а ссылка на нее со сторо-ны должника.


89

3.7.1. Мудрое воздержание от регулирования или безответственное бегство в общие оговорки?

Эта модель, оперирующая общей оговоркой и смещающая фокус оценки на момент рассмотрения спора, обеспечивает контролю за соглашениями об ответ-ственности высокую степень гибкости, позволяя судье в поисках справедливо-сти конкретного случая учесть самые разнообразные аспекты взаимодействия сторон – в том числе и те, на которые ориентируются более конкретные нацио-нальные инструменты, причем роль различных факторов может варьироваться в зависимости от обстоятельств дела. Понятно, что бóльшая гибкость означает меньшую определенность. Уход от более конкретных механизмов контроля в действительности представляет собой не столько их преодоление и выход на новый уровень, сколько отказ нормотворческой инстанции от правового регу-лирования, отказ от решения тех проблем, которые должны быть так или иначе решены1. Именно эта сторона эксплуатации общих оговорок как приема юриди-ческой техники схвачена в знаменитой метафоре Ю.В. Гедемана «бегство в общие оговорки»2: наблюдая за нормотворческой практикой в Германии того времени, автор обращал внимание на опасность чрезмерного увлечения общими оговор-ками, столь комфортными для законодателя, стремящегося убежать от приня-тия необходимых решений. Эти справедливые опасения не отменяют, однако, того факта, что некоторые фрагменты социальной реальности сопротивляются формализации и типизации и требуют более гибкого подхода, ставящего ско-рее на справедливость для конкретного случая, нежели на сформулированные раз и навсегда четкие правила3. Мудрый законодатель в таких случаях воздержится от детального регулирования и уступит соответствующую сферу судам и юри-дической науке, – например, посредством общей оговорки. Но злоупотребление этим инструментом, бегство от решений там, где они могут и должны быть при-няты, чрезмерное самоустранение от нормотворчества ведут к самодисквалифи-кации законодателя, к его отказу от регулятивной претензии и от выполнения своей функции4. Можно констатировать, что PICC, PECL и DCFR отказываются от

1 Ср. у В. Флуме: «Отсылка к принципу добросовестности в действительности нисколько не помогает судье. То, что правовое решение должно соответствовать принципу добросовестности, само собой разумеется. Но вопрос как раз и состоит в том, какое решение соответствует доброй сове-сти» (Flume W. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Bd. 2: Das Rechtsgeschäft. 3. Aufl. Berlin [u.a.]: Springer, 1979. S. 277).

2 Hedemann J.W. Die Flucht in die Generalklauseln. Tübingen: Mohr Siebeck, 1933.3 См. об этом: Behrends O. Struktur und Wert. Zum institutionellen und prinzipiellen Denken im gelten-

den Recht // Rechtsdogmatik und praktische Vernunft. Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1990; Esser J. Wandlungen von Billigkeit und Billigkeitsrechtsprechung im modernen Privatrecht // Sum-mum ius summa iniuria: Individualgerechtigkeit und der Schutz allgemeiner Werte im Rechtsleben. Tübingen: Mohr Siebeck, 1963. S. 24, 26–28, 30, 36–37.

4 Об обсуждаемых здесь проблемах соотношения принципа равенства и справедливости для кон-кретного случая см. подробнее: Ширвиндт А.М. Принцип добросовестности в ГК РФ и сравни-тельное правоведение. С. 206–209, passim.


90

формулирования конкретных правил относительно соглашений об ответствен-ности, подчеркивая лишь, что их свобода небезгранична, и оставляя определе-ние ее пределов на усмотрение судов и науки. Правоприменение и научная дис-куссия, вероятно, способны со временем выработать более четкие ориентиры и наполнить общие оговорки сводов конкретным содержанием, но соответству-ющий опыт национальных правопорядков разработчиков PICC, PECL и DCFR, похоже, не убеждает. Судя по всему, решение ограничиться общей оговоркой следует понимать в том смысле, что удовлетворительные (могущие претендо-вать на роль best solutions для разных правопорядков) конкретные механизмы контроля если и возможны, то по крайней мере на сегодняшний день не выра-ботаны. Не исключено также, что авторы сводов склонны видеть в оговорках об ответственности как раз одну из тех сфер, которые принципиально не поддают-ся детальной регламентации в общей форме и так и должны оставаться неуре-гулированными, так и должны оставаться областями, где царит справедливость конкретного случая.

Вместе с тем рассмотренные своды не устраняются полностью от конструиро-вания режима оговорок об ответственности. Признавая принцип свободы таких соглашений и одновременно ограничивая ее требованиями доброй совести, они четко регламентируют форму, в которой суд должен осуществлять контроль за спорными оговорками: если по тем или иным причинам судья сочтет, что в дан-ном случае применение оговорки было бы несправедливым (условие срабатыва-ния контрольного механизма), он отказывает в ее применении, полностью игно-рирует ее (последствия). Иными словами, свободе усмотрения на уровне условий контроля корреспондирует жесткая регламентация его последствий. Несложно заметить, что этот подход вступает в конфликт с принципом равенства (равным за равное) или по крайней мере между ними существует некоторое напряжение: всему множеству самых разнообразных обстоятельств, при которых применение оговорки может привести к несправедливости, соответствует одна-единственная санкция – ее неприменение. Учитывая такое единство на уровне последствий, тре-бования принципа равенства должны подталкивать судебную практику к неко-торой унификации условий осуществления контроля. Думается, что основным критерием здесь может выступать исключительность данного инструмента (ср. ст. 7.1.6 PICC («grossly unfair») и комментарий a к ст. iii. – 3:105 DCFR). В то же время даже тогда, когда применение оговорки вело бы к крайней несправедливо-сти, ее полное игнорирование необязательно будет справедливым.

3.7.2. Поведение ответчика в суде, а не само соглашение как предмет контроля

В рамках контрольного механизма, предложенного PICC и заимствованно-го PECL 2000 г. и DCFR, оценке с точки зрения справедливости или доброй сове-сти подвергаются не сами соглашения об ответственности, а ссылка на них со


91

стороны ответчика. Здесь эксплуатируется корректирующая функция доброй совести: поскольку строгость закона или договорного условия обнаруживает-ся лишь в конкретном споре, перед судом в первую очередь стоит вопрос, спра-ведливо ли применить то или иное правовое положение или оговорку в данной ситуации; что же касается их оценки in abstracto, то она отступает на второй план. Предлагаемая модель отличается от традиционного контроля за оговорками об ответственности не только формально, но и содержательно: смещение контро-ля на стадию рассмотрения судебного спора позволяет включить в круг обсто-ятельств, влияющих на исход дела, все аспекты взаимодействия сторон вплоть до настоящего момента, а не только обстоятельства, имевшие место на момент заключения договора; стало быть, решение суда, последовательно и правильно применяющего рассматриваемый механизм, будет в некоторых случаях отли-чаться от решений, последовательно и правильно оперирующих положениями о ничтожности тех или иных соглашений1.

Этот подход порывает с целым рядом постулатов общепринятой цивилисти-ческой догматики. Обусловливая применение договорного условия обстоятель-ствами, которые имеют место после заключения договора, обсуждаемый меха-низм существенно корректирует волевую теорию договора: если применение того или иного условия может оказаться несправедливым в данной ситуации, значит, взаимодействие сторон договора подчинено по крайней мере не только тем пра-вилам, которые они установили своим соглашением, – даже в тех случаях, когда сформулированные сторонами правила сами по себе правопорядком признаются. Предлагаемый подход открывает дорогу явлениям, плохо поддающимся описа-нию на языке традиционных институтов гражданского права. Наряду с действи-тельными и недействительными сделками (или условиями) появляются действу-ющие и недействующие: так, абстрактно действительное договорное условие об ответственности может не сработать в конкретном случае, или, иными словами, действительной оговорке может быть отказано в применении2, 3. Подобное раз-двоение контроля за соглашениями и отдельными условиями (сначала действи-тельность (недействительность) in abstracto, затем применение (отказ в приме-

1 Выше уже отмечалось, что реальная правоприменительная практика вполне может отступать от концептуальных установок законодательства и доктрины.

2 Ср. сомнения относительно такого подхода, высказанные по поводу ст. III. – 3:105 DCFR: «Так-же и здесь мне не кажется допустимой та неопределенность, которая создается нормой, объ-являющей договорное условие действительным, но в то же время запрещающей ссылаться на него, если такая ссылка противоречит доброй совести» (De Nova G. Contratti senza stato (a proposito del Draft CFR) // Il Draft Common Frame of Reference del diritto privato europeo. [S.l.]: CEDAM, 2009. P. 54).

3 Более того, смещение центра тяжести с материального права на его защиту в процессе способ-но породить и абстрактно ничтожные сделки или условия, которые в конкретном споре неожи-данно получат признание (см. об этом подробно наш комментарий к Постановлению Президиу-ма ВАС РФ от 13 апреля 2010 № 16996/09 по делу № А43-27008/200839-731 (в печати)).


92

нении) in concreto) заслуживает самого пристального внимания и критической оценки еще и потому, что не только претендует на роль best solution в рассма-триваемых сводах1, но и проявляется в тех или иных формах, более или менее интенсивно в разных национальных правопорядках2.

Проанализированные своды говорят о ссылке на оговорку как предмете оценки сквозь призму доброй совести. Если речь действительно идет именно о ссылке, т.е. о процессуальном поведении ответчика, то применение обсуждаемого контроль-ного механизма предполагает пересмотр наших представлений о соотношении материального права и процесса. Получается, что позиция, не вызывающая наре-каний с материально-правовой точки зрения, не может быть реализована в про-цессе посредством «ссылки» на нее, противоречащей доброй совести. Едва ли име-лось в виду именно это: ведь на самом деле отказ оговорке в применении будет обусловлен не тем, что ответчик как-то особенно недобросовестно ссылался на нее в суде (если такая ссылка вообще необходима), а тем, что ее применение объектив-но приводит к несправедливости: в конфликте с доброй совестью находится в дей-ствительности не процессуальное поведение стороны, ссылающейся на оговорку, а материально-правовое решение, основанное на спорной оговорке. Здесь может быть поставлен более общий вопрос: кому адресованы требования доброй сове-сти – сторонам или суду? Верны ли формулировки сводов, возлагающие обязан-ность действовать добросовестно на сторон и обходящие молчанием суд?3 Добрая совесть в рассматриваемом механизме контроля за оговоркам об ответственности выступает в своей корректирующей функции, противопоставляя справедливость конкретного случая строгим абстрактным правилам закона или договора. Очевид-но, что только суду может быть предоставлена возможность выбрать между ними и только на него может быть возложена такая обязанность.

1 А также в проекте Контрактного кодекса Х. МакГрегора (ст. 108) (см. об этом ниже).2 О французском и бельгийском правоприменении см.: Ширвиндт А.М. Соглашения об ответствен-

ности за нарушение обязательства во французском праве. C. 40–41 и указанную там литера-туру; о немецком «контроле за осуществлением» вытекающих из действительной сделки прав («Ausübungskontrolle») см.: Ellenberger J. in: Palandts Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch / Bearb. von P. Bassenge et al. 72. Aufl. München: C.H. Beck, 2013. S. 135–136; Nassal W. in: juris PraxisKommentar BGB. Bd. 1. Allgemeiner Teil. 6. Aufl. Saarbrücken: juris, 2012. S. 955; Pfeiffer T. in: juris PraxisKommentar. BGB. Bd. 2.1. Schuldrecht (Teil 1: §§ 241 bis 432). 6. Aufl. Saarbrücken: juris, 2013. S. 24–25; Wendtland H. in: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: In 3 Bde. Bd. 1. §§ 1–610. CISG / H.G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 3. Aufl. München: C.H. Beck, 2012. S. 525; Sutschet H. in: Ibid. S. 858; Bunte H.-J. Zehn Jahre AGB-Gesetz – Rückblick und Ausblick // Neue juristische Wochenschrift. 1987. S. 925–926; из опыта common law ср. первую редакцию ст. 3 Закона о введении в заблуждение (Misrepresentation Act) 1967 г.: «...that provision shall be of no effect except to the extent (if any) that, in any proceedings arising out of the contract, the court or arbitrator may allow reliance on it as being fair and reasonable in the circumstances of the case» (курсив мой. – А.Ш.) (см. об этом: Furmston M. Cheshire, Fifoot and Furmston’s Law of Contract. Oxford: Oxford University Press, 2012. P. 376).

3 Ср.: Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Con-tracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 169.


93

4. режим Соглашений об ограничении или уСтранении ответСтвенноСти в cec

4.1. Правила CEC, посвященные соглашениям об ответственностиПравила, регламентирующие общий режим соглашений об ответственно-

сти за нарушение обязательства, включены и в CEC (ст. 106). Процитируем здесь оригинальную франкоязычную редакцию свода, сопроводив ее своим перево-дом, который учитывает выполненные авторами CEC переводы оригинальной версии на другие языки1.

art. 106Clauses de non responsabilité et limitati-

ves de responsabilité

Ст. 106Оговорки об исключении и ограничении

ответственности

1. Toute convention excluant ou limi-tant préalablement la responsabilité du débiteur pour dol ou faute grave est nulle.

1. Всякое соглашение, заранее исклю-чающее или ограничивающее ответствен-ность должника за умысел или грубую вину, ничтожно.

2. l'accord par lequel on convient qu'une des parties ne peut opposer d'excep-tions afin d'éviter ou de retarder la presta-tion due n'a pas d'effet pour les exceptions de nullité, d'annulabilité et de rescision du contrat. Toutefois, même dans les cas où l'accord est efficace, le juge, s'il reconnaît le concours de motifs graves, peut suspendre la condamnation, tout en imposant, s'il y a lieu, une caution.

2. Соглашение, которым устанавливает-ся, что одна из сторон не может выдвигать возражения с целью отказаться от осущест-вления задолженного предоставления или отсрочить его, не имеет силы в отношении возражений о ничтожности, оспоримости или расторжении договора2. Однако даже в тех случаях, когда такое соглашение имеет силу, судья, если установит наличие весомых оснований, может поставить присуждение под отлагательное условие, в соответству-ющем случае возложив на сторону обязан-ность предоставить обеспечение.

3. Sous réserve de ce qui est prévu à l'art. 30 sur les clauses abusives, la convention excluant ou limitant la responsabilité du débiteur pour faute légère n’a pas d’effet si le créancier l’a conclue alors qu’il était au service du premier, ou si la responsabilité se dégage au cours d’une activité profession-nelle ou d’une activité d’entreprise exercée sous un régime de monopole en vertu d’une autorisation concédée par les autorités.

3. С учетом того, что предусмотрено в ст. 30 относительно нечестных оговорок, соглашение, исключающее или ограничи-вающее ответственность должника за лег-кую вину, не имеет силы, если кредитор заключил его, находясь на службе у долж-ника, или если ответственность наступает в рамках профессиональной или предпри-нимательской деятельности, которая осу-ществляется в качестве монопольной в силу разрешения, предоставленного уполномо-ченными органами.

1 Code européen des contrats. Avant-projet. Livre premier. Milano: A. Giuffrè, 2004 (текст без прило-жений см.: http://www.accademiagiusprivatistieuropei.it).

2 Как показывает сопоставление со ст. 1462 и 1447–1452 ГК Италии, откуда и происходит это пра-вило, речь здесь идет о расторжении кабального договора.


94

4. Compte tenu de la qualité des parties et de la nature de la prestation, les parties peuvent valablement conclure des accords par lesquels ils conviennent de marges de tolérance dans l’exécution ou d’une fran-chise quant à l’indemnisation du domma-ge, conformément aux usages et à la bon-ne foi.

4. С учетом качеств сторон и природы предоставления стороны в соответствии с обычаями и доброй совестью могут заклю-чать действительные соглашения, посред-ством которых устанавливаются допустимые погрешности в исполнении или ограниче-ния возмещения вреда.

5. les parties peuvent valablement conclure des accords établissant des pré-somptions simples de cas fortuit pour des événements qui, en l'espèce, relèvent nor-malement du cas fortuit.

5. Стороны могут заключать действи-тельные соглашения, вводящие опровер-жимые презумпции случая в отношении событий, которые в такой ситуации обыч-но являются случайными.

4.2. ИсточникиКак отмечает в справочных материалах сам координатор проекта1, п. 1 ст. 106

CEC опирается на абз. 1 ст. 1229 итальянского Codice civile, п. 2 – на ст. 1462 того же Кодекса, п. 3 – на п. 2 ст. 100 Швейцарского обязательственного закона, а также на соображения участников Рабочей группы Г. Даскаролиса (который, в свою очередь, ссылался на ст. 332 и 334 ГК Греции) и х.Л. де лос Мозоса, п. 5 – на замечание П. Решиньо, который предложил элементом общего режима ого-ворок об ответственности сделать правило, аналогичное положению ст. 1694 ГК Италии, посвященному перевозке грузов2. Об источниках решения, закреплен-ного в п. 4 ст. 106 CEC, справочные материалы не говорят ни слова – ни в спе-циальном разделе об источниках, ни в рамках пересказа замечаний, сделанных членами Рабочей группы.

Учитывая, что одна из особенностей работы над CEC заключалась в наличии двух «базовых» источников: ГК Италии и проекта Контрактного кодекса, подго-товленного х. МакГрегором, информативными оказываются не только положи-тельные решения авторов CEC о заимствовании того или иного подхода, но всякие отступления от названных моделей: ведь при таком подходе отказ от восприятия «базовых» подходов подразумевает их сознательное отклонение, как не удовлетво-ряющих запросам современного общеевропейского гражданского права. Что каса-ется Codice civile, то его общие правила относительно соглашений об ответствен-ности, содержащиеся в абз. 1 ст. 1229 и ст. 1462, воспроизведены в п. 1 и 2 ст. 106 CEC без изменений. Вместе с тем правилу абз. 2 ст. 1229, в поддержку которого высказывались и члены Рабочей группы3, без каких-либо объяснений было отка-зано во включении в текст CEC. Речь идет о положении, в силу которого ничтож-ны соглашения, заранее исключающие или ограничивающие ответственность за

1 Code européen des contrats. Avant-projet. Livre premier. P. 218.2 Ibid. P. 214.3 Ibidem. (P. Rescigno).


95

случаи, когда действие должника или его помощников представляет собой нару-шение обязанностей, вытекающих из норм публичного порядка.

Подход проекта Контрактного кодекса разработчиками CEC был отклонен пол-ностью и, к сожалению, опять же без объяснений. Не исключено, что значение при этом имело и то обстоятельство, что, по указанию самого х. МакГрегора, сформу-лированная им ст. 310, которая и приводится в справочных материалах к CEC как релевантный источник1, – лишь попытка отразить правило, вытекающее из дела Suisse Atlantique ([1967] 1 a.C. 361), и она должна рассматриваться как предвари-тельная. В момент создания проекта (конец 1960-х – начало 1970-х гг.2) автор выра-жал надежду, что на смену ей придет более четкое решение проблемы оговорок об ответственности3. В примечании, написанном при подготовке проекта к изданию (начало 1990-х гг.4), х. МакГрегор указывает, что такое решение найдено, а зафик-сированный во второй части ст. 310 проекта Контрактного кодекса подход остав-лен. теперь в рамках его проекта оговорки об ответственности должны подчиняться положению, сформулированному в первой части ст. 310, и правилам ст. 1085. таким образом, перед глазами разработчиков CEC были сразу два решения, содержащиеся в проекте Контрактного кодекса, – не только ст. 310, которую цитируют в справоч-ных материалах к CEC, но и ст. 108. О каких решениях идет речь или, иными сло-вами, от каких решений сознательно отказались авторы CEC?

Section 310 of the Contract code. Effect of breach on provisions excluding or lim-iting liability6

it is a question of construction whether provisions of the contract designed to exclude or limit the liability of the party in breach apply to the particular breach which has occurred but, where the breach is substantial and either the contract is automatically at an end or the victim of the breach elects to treat it as at an end, the party in breach cannot rely upon or enforce any such provision.

Section 108 of the Contract code. Limits upon contracting out7

The exclusion or limitation by agreement between the parties of an obligation imposed by law is of no effect if such exclusion or limitation or reliance on it

1 Code européen des contrats. Avant-projet. Livre premier. P. 200.2 McGregor H. A Contract Code: Drawn up on Behalf of the English Law Commission. Milano: A. Giuf-

frè, 1993. P. XXIII–XXIV.3 Ibid. P. 85.4 Ibid. P. XXIV.5 Ibid. P. 85.6 Ibidem.7 Ibid. P. 44.


96

(a) has been expressly prohibited by statute, or(b) is held to be unreasonable by the court.

Не вдаваясь во все детали сформулированных х. МакГрегором правил, отме-тим лишь их основные элементы, обнаружив тем самым позицию отклонивше-го их CEC. Прежде всего ст. 310 состоит из двух частей, связанных между собой чисто механически: первая посвящена толкованию оговорок об ответственности, вторая объявляет их бессильными против существенного нарушения договора (как подчеркивает автор, «substantial breach», употребленное в формулировке статьи, синонимично хорошо известному «fundamental breach»1). Соответствен-но, разработчики CEC решили, во-первых, не регулировать специально вопросы толкования соглашений об ответственности и, во-вторых, не эксплуатировать в механизме контроля за ними оставленный теперь жесткий запрет common law на ограничение или устранение ответственности за существенное наруше-ние, с которым перекликается и инспирированная им французская концепция существенного обязательства.

Статья 108, помимо банальной констатации недействительности противоза-конных соглашений об ответственности, вводит общую оговорку о неразумно-сти: соглашения, не прошедшие тест на разумность, не будут иметь силы, при-чем предметом такой проверки оказываются не только сами договорные условия, исключающие или ограничивающие ответственность, но и их использование заинтересованной стороной – «exclusion or limitation or reliance on it». Идею о том, что контроль за оговорками об ответственности должен распространять-ся и на их использование, х. МакГрегор позаимствовал из первой редакции ст. 3 Закона о введении в заблуждение (Misrepresentation act) 1967 г., действовавшей во время подготовки проекта Контрактного кодекса2: «...that provision shall be of no effect except to the extent (if any) that, in any proceedings arising out of the contract, the court or arbitrator may allow reliance on it as being fair and reason-able in the circumstances of the case» (курсив мой. – А.Ш.). Пунктом 1 ст. 8 Зако-на о нечестных договорных условиях (Unfair Contract Terms act) 1977 г. в эту статью внесены изменения, и теперь предметом контроля являются лишь сами соглашения об ответственности, а не их использование3. таким образом, авто-ры CEC отказались, во-первых, от контроля за соглашениями об ответственно-сти на основе общей оговорки (или по крайней мере исключительно на основе

1 McGregor H. Op. cit. P. 85.2 Ibid. P. 45.3 «...[T]hat term shall be of no effect except in so far as it satisfies the requirement of reasonableness

as stated in section 11(1) of the Unfair Contract Terms Act 1977...» (курсив мой. – А.Ш.).Ключевое различие между двумя редакциями состоит в том, что первоначальная позволяла кон-тролировать оговорки об ответственности с учетом в том числе и обстоятельств, имевших место после заключения договора (Furmston M. Op. cit. P. 376).


97

общей оговорки (см. ниже)) и, во-вторых, от смещения его центра тяжести на момент использования таких соглашений. Это особенно примечательно в свете сказанного выше, поскольку, как мы видели, именно названные черты характе-ризуют решение PICC, PECL 2000 г. и DCFR.

таким образом, соотношение текста ст. 106 CEC с источниками, использован-ными при его создании, позволяет выделить целую группу положительных реше-ний разработчиков о (частичном) заимствовании того или иного национального подхода – с незначительными изменениями или без таковых, отметить серию отрицательных решений об отказе отдельным подходам в рецепции, а также один случай формулирования правила, не опирающегося ни на какие источни-ки (или опирающегося на нераскрытые источники).

4.3. Основные черты режима соглашений об ответственности

4.3.1. Пределы анализаПо ряду причин при анализе режима соглашений об ответственности, скон-

струированного в CEC, приходится ограничиться его самой общей характеристи-кой. Во-первых, в отличие от сводов, рассмотренных выше, правила CEC не сопро-вождаются ни сравнительно-правовыми справками, ни комментариями, ни иллюстрациями, ни полноценными протоколами заседаний. В отличие от неко-торых национальных кодификаций, они не снабжены развернутыми мотивами. Конечно, положения CEC сопровождаются кое-какими справочными материа-лами, указывающими на источники того или иного решения, воспроизводящи-ми реплики участников Рабочей группы, обосновывающими выбор того или ино-го решения. Но эти материалы по своей полноте и информативности ни в какое сравнение не идут с тем, что мы видели выше. так, относительно интересующей нас статьи издание CEC содержит пару-тройку разрозненных высказываний экспертов и перечень источников. Обоснование предлагаемого в итоге режима, объяснение его структуры, характера взаимодействия входящих в его состав элементов, а так-же его соотношения с другими правилами CEC разработчики обходят молчанием. Во-вторых, в отличие от государственных кодексов и – с рядом оговорок – от PICC, CEC не проходит никакой апробации правоприменением. В-третьих, CEC не поль-зуется той популярностью в научном сообществе, какая выпала на долю PICC, PECL и DCFR, а потому не подвергается детальной критической проверке в рамках про-фессиональной дискуссии. Наконец, в-четвертых, положения ст. 106 CEC, заим-ствованные из национальных правопорядков, заслуживают развернутого обсужде-ния в контексте соответствующих национальных дискурсов с учетом литературы и судебной практики, а также окружающего их нормативного и институциональ-ного контекста. В связи с изложенным, чтобы не скатываться в бессодержатель-ные упражнения в грамматике и формальной логике, мы вынуждены ограничить-ся констатацией очевидных концептуальных решений разработчиков CEC.


98

4.3.2.Наличие специальных правил относительно соглашений об ответ-ственности; принцип свободы таких соглашений

Прежде всего нужно констатировать, что CEC, так же как и PICC, PECL и DCFR, содержит специальные правила, закрепляющие режим соглашений об ответ-ственности за нарушение обязательства. Стало быть, и его авторы убеждены в том, что возникающие здесь проблемы нуждаются в законодательном разрешении и что свободе договора в этой сфере должен быть положен предел. От против-ного можно сделать вывод, что CEC исходит из принципиальной свободы согла-шений об ответственности.

4.3.3.Сфера применения правил, установленных для соглашений об ответственности

Если выше мы видели единые режимы для всех оговорок о смягчении ответ-ственности и специальные правила о чрезмерно высоких неустойках, то CEC в этом отношении пошел по принципиально иному пути. так же как и обсуж-давшиеся ранее своды, CEC отдельно предусматривает возможность снижения высоких неустоек (п. 4 ст. 170), однако в остальном он заметно отличается от PICC, PECL и DCFR.

Прежде всего приходится констатировать, что многие вопросы, касающиеся сферы применения каждого из правил ст. 106 CEC, должны остаться открытыми, поскольку словоупотребление CEC и справочные материалы не только не позво-ляют достоверно установить лежащую в их основе концепцию, но оставляют впе-чатление, что такая концепция отсутствует. так, едва ли возможно прояснить соотношение между «соглашениями, исключающими или ограничивающими ответственность должника за умысел или грубую вину либо за легкую вину» п. 1 и 3, с одной стороны, и «соглашениями, посредством которых устанавливают-ся допустимые погрешности в исполнении или ограничения возмещения вре-да» п. 4, с другой стороны. Нет серьезных оснований и для выводов относительно того, распространяются ли отдельные правила ст. 106 CEC на соглашения о любых последствиях нарушения обязательства или же только о возмещении убытков; ситуация только усложняется тем обстоятельством, что п. 4 (и только он) пря-мо упоминает соглашения об ограничении возмещения вреда.

В отличие от PICC, PECL и DCFR, CEC предусматривает разные правила для раз-ных соглашений об ответственности (в том числе и для таких, на которые поло-жения названных сводов и вовсе не распространяются):

– пункт 1 посвящен соглашениям об ограничении или устранении ответственности;

– пункт 2 – «соглашениям, которыми устанавливается, что одна из сторон не может выдвигать возражения с целью отказаться от осуществления задол-женного предоставления или отсрочить его»;

– пункт 3 – соглашениям об ограничении или устранении ответственности, заключенным при определенных обстоятельствах;


99

– пункт 4 – «соглашениям, посредством которых устанавливаются допусти-мые погрешности в исполнении или ограничения возмещения вреда»;

– пункт 5 – соглашениям, вводящим презумпции.Отметить следует наличие специальных правил, во-первых, об ужесточении

ответственности (п. 2), во-вторых, об оговорках, включенных при особых обсто-ятельствах (п. 3), и, в-третьих, о договорном перераспределении бремени дока-зывания (п. 5). Если п. 2 и 3 имеет смысл обсуждать лишь в контексте итальян-ского и швейцарского права, откуда они и происходят, то несколько замечаний относительно п. 5, касающихся не значения оригинальных правил в итальянском праве, а особенностей его рецепции в ст. 106 CEC, будет сделано ниже.

4.3.4. Сочетание разнородных инструментов контроляВ отличие от рассмотренных выше режимов соглашений об ответственности

(для DCFR это верно с известными уточнениями), CEC конструирует свой кон-трольный механизм не с помощью какого-то одного правила или общей ого-ворки, призванных решить все проблемы, а посредством сочетания ряда разно-родных инструментов.

4.3.5. Конкретные правила и общие оговоркиВыбор в пользу сочетания разных инструментов не означает, однако, отказа

от использования в их числе и общих оговорок. В первую очередь речь идет о п. 4 ст. 106 CEC, ограничивающем свободу «соглашений, посредством которых уста-навливаются допустимые погрешности в исполнении или ограничения возмеще-ния вреда». такие соглашения должны соответствовать обычаям и доброй сове-сти «с учетом качеств сторон и природы предоставления». Сложно определить место этой оговорки в системе правил, объединенных в ст. 106 CEC: очевидно, что оно будет зависеть главным образом от того, какой будет сфера ее примене-ния, или, иначе говоря, как будет истолковано туманное выражение «соглаше-ния, посредством которых устанавливаются допустимые погрешности в испол-нении или ограничения возмещения вреда». Если считать, что имеются в виду соглашения об устранении и ограничении ответственности, то общая оговорка будет служить заполнению пробелов контрольного механизма, урегулированно-го в других пунктах (по крайней мере в тех из них, которые посвящены согла-шениям о смягчении ответственности в узком смысле). В таком случае модель CEC выглядит следующим образом: ряд ординарных правил, ориентированных на постоянное применение, дополнен экстраординарным инструментом, позво-ляющим судье в исключительных случаях вторгаться в договорное регулирова-ние, безупречное с точки зрения ординарных правил.

Заметим, что проверка сквозь призму обычаев и доброй совести должна осу-ществляться «с учетом качеств сторон и природы предоставления». В отличие от PICC, PECL и DCFR.,CEC закрепляет здесь закрытый перечень обстоятельств, под-


100

лежащих учету судом со ссылкой на общую оговорку. Кроме того, обращает на себя внимание тот факт, что среди этих обстоятельств нет таких, которые име-ли бы место после заключения договора, в частности в момент его нарушения. Несложно заметить, что также и в этом отношении CEC отличается как от рас-смотренных выше сводов, так и от Контрактного кодекса.

Как бы там ни было, стоит еще раз подчеркнуть, что относительно этого пун-кта авторы CEC не дали никаких пояснений – ни относительно источников вдох-новения, ни относительно мотивов, ни относительно его роли в системе дру-гих правил, так что здесь любые наши догадки зиждутся на особенно зыбких основаниях.

Вторая общая оговорка содержится в п. 2 ст. 106 CEC: даже в тех случаях, ког-да, учитывая первое предложение этого пункта, «соглашение, которым устанав-ливается, что одна из сторон не может выдвигать возражения с целью отказаться от осуществления задолженного предоставления или отсрочить его» имеет силу, «судья, если установит наличие весомых оснований, может поставить присужде-ние под отлагательное условие, в соответствующем случае возложив на сторону обязанность предоставить обеспечение» (курсив мой. – А.Ш.). Здесь примени-тельно к определенной группе соглашений реализован аналогичный подход: есть оговорки, которые прямо запрещены и, стало быть, лишены правового эффекта; что же касается остальных, то на их счет четкое абстрактное правило не форму-лируется, но в исключительных случаях при наличии «весомых оснований» судье дозволяется вмешательство1.

4.3.6. Процесс заключения договора и его содержаниеСреди инструментов, образующих режим соглашений об ответственности

CEC, одни сфокусированы непосредственно на содержании договора, другие предусматривают контроль за содержанием лишь в тех случаях, когда теми или иными пороками страдает процесс заключения договора. В первую группу бес-спорно входят правило п. 1, объявляющее ничтожными заранее заключенные соглашения об исключении или ограничении ответственности за умысел или грубую вину, а также положение п. 5 о допустимости соглашений, устанавли-вающих опровержимые презумпции случая (и, следовательно, недопустимости иных соглашений о бремени доказывания обстоятельств, связанных с привлече-нием должника к ответственности?). Ко второй группе относятся правила п. 3: соглашение об ограничении или исключении ответственности должника за лег-кую вину (содержание) не будет иметь силы, если кредитор находится на службе у должника (обстоятельства заключения 1) или кредитор, являющийся профес-сионалом или предпринимателем, занимает монопольную позицию с разре-

1 Более подробный анализ этого правила целесообразно проводить при обсуждении режима оговорок об ответственности в итальянском праве, которое автор планирует предпринять в будущем.


101

шения уполномоченных органов (обстоятельства заключения 2). По понятным причинам сложнее дело обстоит с п. 2 и 4, эксплуатирующими общие оговор-ки. О каких «весомых основаниях» ведет речь п. 2? Могут ли они касаться лишь процесса заключения договора либо только его содержания, или же «весомые основания» будут налицо и там, где сомнения, связанные с пороками содержа-ния, усиливаются из-за шероховатостей в процессе заключения спорного согла-шения? Обычаи и добрая совесть п. 4 имеют значение с учетом природы предос-тавления и качеств сторон. Если природа предоставления, очевидно, относится к содержанию договора, то качества сторон могут иметь значение и на стадии его заключения. В таком случае, скажем, фактический «перекос» в переговорных позициях сторон может повлиять на решение судьи о применении этого инстру-мента. Достаточно ли такого перекоса, или он должен сопровождаться изъяна-ми в содержании договора (учитывая природу предоставления)?

4.3.7. Соглашения о бремени доказыванияПункт 5 ст. 106 CEC позволяет сторонам заключать «соглашения, вводящие

опровержимые презумпции случая в отношении событий, которые в такой ситу-ации обычно являются случайными». Формулировка этого правила подталкивает к выводу, что (остальные?1) соглашения о перераспределении бремени доказы-вания касательно условий ответственности признания не получат – силы будут лишены не только оговорки о презумпциях случая в отношении событий, обычно не являющихся случайными, но и те, которые полностью переносят бремя дока-зывания виновности нарушения на кредитора, поскольку при этом, по сути, вво-дится общая презумпция невиновности должника, в том числе и для тех ситуа-ций, которые обычно не могут быть списаны на случай.

Как уже отмечалось, п. 5, включенный в CEC по предложению П. Решиньо, распространяет на все обязательства подход, который закреплен в ст. 1694 ГК Италии применительно к перевозке грузов. Однако финальная редакция CEC учитывает замечания итальянского специалиста не в полной мере. Дело в том, что названное положение закона применяется с учетом ограничений, предусмот-ренных ст. 2698 ГК Италии «Соглашения, касающиеся бремени доказывания»2, 3: «Соглашения, посредством которых перераспределяется или модифицируется

1 Соглашения о перераспределении бремени доказывания шире по содержанию, нежели простые презумпции, поскольку охватывают весь предмет доказывания, а не только отдельные обстоя-тельства (см. об этом применительно к рассматриваемой проблематике: Patti S. Le prove. Parte generale. Milano: Giuffrè Editore, 2010. P. 256–257).

2 О чем упоминал П. Решиньо на заседании Рабочей группы (Code européen des contrats. Avant-projet. Livre premier. P. 214).

3 См. об этом: Busti S. Contratto di trasporto terrestre. Milano: Giuffrè Editore, 2007. P. 594; Saler-no F. in: Commentario del Codice civile. Dei singoli contratti: Artt. 1655–1802 / A cura di D. Valen-tino. Torino: Wolters Kluwer Italia, 2011. P. 307–308.


102

бремя доказывания, ничтожны [ст. 1418 и слл.], когда речь идет о правах, кото-рыми стороны не могут распоряжаться [ст. 5 и слл.], или вследствие модифика-ции осуществление права одной из сторон оказывается чрезвычайно трудным [ст. 1694, 2965]». Эти ограничения CEC не восприняты.

Подчинено правило ст. 1694 ГК Италии и общему режиму оговорок об ответ-ственности ст. 12291. В этой части модель CEC вполне может рассматриваться как следующая за итальянским правом: само решение урегулировать оговорки о презумпциях именно в ст. 106 CEC ориентирует на их квалификацию как (осо-бых) соглашений об ответственности и, соответственно, на применение к ним общих правил о таких соглашениях.

5. заключение

Рассмотренные своды негосударственного права, воплощающие представ-ления академического сообщества об идеальном режиме соглашений об ответ-ственности за нарушение обязательства, предлагают разные решения, порой заметно отличающиеся от существующих национальных подходов. Эти абстракт-ные модели с их специфическими чертами, с их достоинствами и недостатками, отмеченными выше, могут служить удобным объектом для сравнения при ана-лизе опыта разных правопорядков, поскольку выступают более или менее при-знанными референтными точками международной дискуссии и предлагают свой вариант универсального юридического языка.

RefeRences

Behrends O. Struktur und wert. Zum institutionellen und prinzipiellen Denken im geltenden Recht // Rechtsdogmatik und praktische vernunft. Göttingen: vandenhoeck & Ruprecht, 1990.

Belser E.M. Die inhaltskontrolle internationaler handelsverträge durch internationales Recht. Ein Blick auf die Schranken der vertragsfreiheit nach UNIDROIT Principles // Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 1998. vernetzte welt – globales Recht / M. immenhauser, J. wichtermann (hgs.). Stuttgart [et al.]: Boorberg, 1999.

Berger-Le Chanony C. Clause limitative ou exclusive de responsabilité // les principales clauses des contrats d’affaires. Paris: lextenso éditions, 2011.

Bonell M.J. an international Restatement of Contract law. 3rd ed. NY: Transnational Publishers, 2005.

1 Salerno F. in: Commentario del codice civile. Dei singoli contratti: Artt. 1655–1802 / A cura di D. Valentino. P. 307–308; Dubolino P. in: La giurisprudenza sul codice civile. Coordinata con la dot-trina. Libro IV: Delle obbligazioni (artt. 1655–1702) / A cura di A. Catricalà, P. Dubolino. Milano: Giuffrè Editore, 2012. P. 470.


103

Bonell M.J. Policing the international Commercial Contract against Unfairness under the UNiDROiT Principles // Tulane Journal of international and Comparative law. 1995. vol. 3.

Bunte H.-J. Zehn Jahre aGB-Gesetz – Rückblick und ausblick // Neue juristische wochenschrift. 1987.

Busti S. Contratto di trasporto terrestre. Milano: Giuffrè Editore, 2007.Canaris C.-W. Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz. 2., überarb.

aufl. Berlin: Duncker & humblot, 1983.Code européen des contrats. avant-projet. livre premier. Milano: a. Giuffrè,

2004.Coipel M. Eléments de théorie générale des contrats. Diegem: Kluwer Éditions

Juridiques Belgique; E. Story-Scientia, 1999.Commentario del Codice civile. Dei singoli contratti: artt. 1655–1802 / a cura

di D. valentino. Torino: wolters Kluwer italia, 2011.Commentary on the UNiDROiT Principles of international Commercial

Contracts (PiCC) / S. vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). Oxford; NY: Oxford University Press, 2009.

Council Directive 93/13/EEC of 5 april 1993 on unfair terms in consumer contracts

Das Bewegliche System im geltenden und künftigen Recht. wien; NY: Springer, 1986.

De Nova G. Contratti senza stato (a proposito del Draft CFR) // il Draft Common Frame of Reference del diritto privato europeo. [S.l.]: CEDaM, 2009.

Delebecque P., Mazeaud D. les clauses de responsabilité: clauses de non responsabilité, clauses limitatives de réparation, clauses pénales. Rapport français // les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles. Études de droit compare / M. Fontaine, G. viney (éds.). Bruxelles: Bruylant; Paris: lGDJ, 2001.

Di Majo A. Buona fede e nullità // Festschrift für Peter Schlechtriem zum 70. Geburtstag. Tübingen: Mohr Siebeck, 2003.

Eberhard S. les sanctions de l’inexécution du contrat et les Pincipes UNiDROiT. lausanne: CEDiDaC, 2005.

Esser J. wandlungen von Billigkeit und Billigkeitsrechtsprechung im modernen Privatrecht // Summum ius summa iniuria: individualgerechtigkeit und der Schutz allgemeiner werte im Rechtsleben. Tübingen: Mohr Siebeck, 1963.

Fages B. Droit des obligations. 3e éd. Paris: lGDJ; lextenso éditions, 2011. Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Droit civil. les obligations. T. 1: l’acte juridique.

14e éd. Paris: Dalloz, 2010.Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Droit civil. les obligations. T. 3: le rapport

d’obligation. 6e éd. Paris: Dalloz, 2009.Flume W. allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Bd. 2: Das Rechtsgeschäft.

3 aufl. Berlin [u.a.]: Springer, 1979.


104

Fontaine M. Clauses exonératoires et le indemnities contractuelles dans les Principes d’UNiDROiT: Observations critiques // Uniform law Review. Revue de droit uniforme. 1998. vol. 3.

Fuglinszky Á. Mangelfolgeschäden im deutschen und ungarischen Recht. Tübingen: Mohr Siebeck, 2007.

Furmston M. Cheshire, Fifoot and Furmston’s law of Contract. Oxford: Oxford University Press, 2012.

Hartkamp A. The Concept of Good Faith in the UNiDROiT Principles for international Commercial Contracts // Tulane Journal of international and Comparative law. 1995. vol. 3.

Hedemann J.W. Die Flucht in die Generalklauseln. Tübingen: Mohr Siebeck, 1933.http://www.accademiagiusprivatistieuropei.ithttp://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1547&step=abstractJ. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungs-

gesetz und Nebengesetzen. Zweites Buch: Recht der Schuldverhältnisse. Einleitung zum Schuldrecht. §§ 241–243 (Treu und Glauben). Dreizehnte Bearbeitung 1995. Berlin: Sellier; De Gruyter, 1995.

Juris PraxisKommentar BGB. Bd. 1. allgemeiner Teil. 6. aufl. Saarbrücken: juris, 2012.

Juris PraxisKommentar. BGB. Bd. 2.1. Schuldrecht (Teil 1: §§ 241 bis 432). 6. aufl. Saarbrücken: juris, 2013.

Koller I. Die wirksamkeit formularmäßiger haftungsfreizeichnungsklauseln zwischen Schadensausgleich und Schadensprävention // Zeitschrift für wirtschaftsrecht (ZiP). 1986. Jg. 7. heft 17.

Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: in 3 Bde. Bd. 1. §§ 1–610. CiSG / h.G. Bamberger, h. Roth (hgs.). 3. aufl. München: C.h. Beck, 2012.

Kramer E.A. Contractual validity according to the UNiDROiT Principles // European Journal of law Reform. 1999. vol. 1. issue 3.

la giurisprudenza sul codice civile. Coordinata con la dottrina. libro iv: Delle obbligazioni (artt. 1655–1702) / a cura di a. Catricalà, P. Dubolino. Milano: Giuffrè Editore, 2012.

Malinvaud P. De l’application de l’article 1152 du Code civil aux clauses limitatives de resposabilité // l’avenir du droit. Mélanges en l’honneur de François Terré. Paris: P.U.F, 1999.

McGregor H. Contract Code: Drawn up on Behalf of the English law Commission. Milano: a. Giuffrè, 1993.

Misrepresentation act 1967.Ommeslaghe P. van. Droit des obligations. T. ii. Sources des obligations (deuxiѐme

partie). Bruxelles: Bruylant, 2010.Palandts Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch / Bearb. von P. Bassenge et

al. 72. aufl. München: C.h. Beck, 2013.


105

Patti S. le prove. Parte generale. Milano: Giuffrè Editore, 2010.Principles of European Contract law and italian law / l. antoniolli, a. venziano

(eds.). The hague: Kluwer law international, 2005. Printsipy mezhdunarodnykh kommercheskikh dogovorov UNiDROiT 2010

[UNiDROiT Principles of international Commercial Contracts 2010] (in Russian) / Transl. by a.S. Komarov. M., 2013.

Projet de Cadre Commun de Référence. Principes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (éds.). Paris: Societé de législation Comparé, 2008.

Rapport à Monsieur Pascal Clément, Garde des Sceaux, Ministre de la Justice. 22 Septembre 2005 (http://www.henricapitant.org/sites/default/files/avant-projet_de_reforme_du_droit_des_obligations_et_de_la_prescription_et_expose_des_motifs.pdf).

Schlechtriem P. Good Faith in German law and in international Uniform laws // Saggi, conferenze e seminari. 1997. vol. 24.

Shalev G. Control Over Exemption Clauses: a Comparative Synthesis // Boston College international and Comparative law Review. 1977. vol. 1.

Shirvindt A.M. Printsip dobrosovestnosti v GK RF i sravnitelnoe pravovedenie [The Good Faith Principle in the Russian Civil Code and Comparative law] (in Russian) // aequum ius. liber amicorum Professor Dmitry Dozhdev in honour of his 50th Birthday. M., 2014.

Shirvindt A.M. Soglasheniya ob otvetstvennosti za narushenie obyazatel'stva vo frantsuzskom prave [Exemption Clauses in French law] (in Russian) // Civil law Review. 2013. vol. 13. No. 3.

Sorokina E.A. Kategoriya dobrosovestnosti (bona fides) v dogovornom prave Zapadnoy Evropy [Good Faith (bona fides) in western European Contract law] (in Russian). Saarbrücken: laP laMBERT academic Publishing, 2011.

Tallon D. Damages, Exemption Clauses and Penalties // american Journal of Comparative law. 1992. vol. 40.

Terré F., Simler P., Lequette Y. Droit civil. les obligations. 10e éd. Paris: Dalloz, 2009.Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D.,

Poumarède M. Droit de la responsabilité et des contrats. 8e éd. Paris: Dalloz, 2010. Unfair Contract Terms act 1977.Wéry P. les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles // le

droit des obligations contractuelles et le bicentenaire du Code civil / P. wéry (éd.). Bruxelles: la Charte, 2004.

Wieacker F. Kleine juristische Schriften. Göttingen: Otto Schwarz & Co., 1988.Wieacker F. Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB. Tübingen:

Mohr Siebeck, 1956.Wilburg W. Elemente des Schadensrechts. Marburg: Elwert, 1941.Wilburg W. Zusammenspiel der Kräfte im aufbau des Schuldrechts // archiv

für die civilistische Praxis. 1964. Bd. 164. heft 4.


106

working Group for the preparation of Principles for international Commercial Contracts. Summary records of the meeting held in Rome from 27 to 30 May 1991 (prepared by the Secretariat of UNiDROiT). Rome, February 1993 (http://www.unidroit.org/english/documents/1993/study50/s-50-misc17-e.pdf).

working Group for the preparation of Principles for international Commercial Contracts. Summary records of the meeting held in Miami from 6 to 10 January 1992 (prepared by the Secretariat of UNiDROiT). Rome, May 1992 (http://www.unidroit.org/english/documents/1992/study50/s-50-misc18-e.pdf).

Zimmermann R., Jansen N. vertragsschluss und irrtum im europäischen vertragsrecht: Textstufen transnationaler Modellregelungen // archiv für die civilistische Praxis. 2010. Bd. 210. heft 2.

InfoRmatIon about the authoR

Shirvindt A.M. (Moscow) – Candidate of legal Sciences, ll.M., M. iur. priv., assistant Professor at the Chair for Civil law of the law Faculty of the lomonosov Moscow State University, Consultant of the Research Centre of Private law under the Russian President (119991, GSP-1, Moscow, leninskie Gory 1, korp. 13-14; e-mail: [email protected]).

Режим соглашений об ответственности за нарушение...

Documents

Transcript of Режим соглашений об ответственности за нарушение...