Promovarea drepturilor omului în contextul integrării europene

18 octombrie 2013

Universitas Europaea XXI: Ştiinţa universitară în contextul integrării europene

Promovarea drepturilor omului în contextul integrării europene: teorie şi practică

Conferinţa ştiinţifică teoretico-practică internaţională

Universitatea Liberă Internaţională din Moldova (ULIM)Free International University of Moldova

Institutul Cercetări în Domeniul Protecţiei Drepturilor Omului (ICDPDO)The Institute of the Research in the Domain of Human Rights

Volumul a fost recomandat spre publicare de Senatul ULIM(proces-verbal nr. 3 din 30.10.2013)

Fondator: Academician, Prof. univ., Dr. hab., Andrei GALBENRedactor-şef: Conf. univ., Dr., Vitalie GAMURARIColegiul de redacţie:Prof. univ., Dr. hab., Valerii Gurievici TIHINEA, BelarusiProf. univ., Dr. hab., Evghenii Olegovici HARITONOV, UcrainaProf. univ., Dr. hab., Vladislav Leonidovici TOLSTÎH, RusiaProf. univ., Dr., Nicolae PAVEL, RomâniaConf. univ., Dr., Oleg HALABUDENCOConf. univ., Dr., Serghei ŢURCANConf. univ., Dr., Oxana ROTARIDr., Natalia OSOIANUResponsabil de ediţie: Dr., Alexandr CAUIA

© Universitatea Liberă Internaţională din Moldova

Articolele publicate în prezenta culegere reflectă exclusiv punctul de vedere al autorului, care nu corespunde neaparat cu cel al colegiului de redacţie.

Статьи, опубликованные в сборнике, выражают исклю-чительно точку зрения авторов, которая не обязательно совпадает с позицией редакционной коллегии.

Descrierea CIP a Camerei Naţionale a Cărţii

„Universitas Europaea XXI : Ştiinţa universitară în contextul in-tegrării europene — Promovarea drepturilor omului în contextul in-tegrării europene: teorie şi practică“, conf. şt. teoretico-practică intern. (2013 ; Chişinău). Universitas Europaea XXI : Ştiinţa universitară în contextul integrării europene — Promovarea drepturilor omului în contextul integrării europene: teorie şi practică: Conf. şt. teoretico-practică intern., 18 oct. 2013 / red.-şef: Vitalie Gamurari ; resp. de ed.: Alexandr Cauia. — Chişinău : ULIM, 2013. — 410 p.

Antetit.: Univ. Liberă Intern. din Moldova (ULIM). — Texte : lb. rom., engl., fr. alte lb. străine. — Referinţe bibliogr. în subsol. — 100 ex.

ISBN 978-9975-101-20-2. 341:378(082)=00U 56

3

Cuprins

Adnotare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7

Предисловие . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .9

Modul A Drept internaţional

Vitalie GAMURARI. Promovarea dreptului internaţional — condiţie indispensabilă pentru parcursul european al Republicii Moldova . . . . . . . . . .13Alexandru CAUIA. Repere conceptuale, necesitatea şi specificul diseminării dreptului internaţional umanitar în cadrul instituţiilor militare . . . . . . . . . . . . . . . . . . .26Mariana ODAINIC. Perspectivele Uniunii Bancare Europene prin prisma principiului independenţei Băncilor Centrale Naţionale . . . . . . . . . . . . . . .42Ala ANDON. Fundamentarea teoretică (juridică) a imunităţilor, privilegiilor şi a facilităţilor diplomatice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .50Anton-Florin BOŢA-MOISIN. Integration economique et integration culturelle — un nouveau role au futur processus de l’unification europeenne . . . . . . . . . . . . . . . . . . .57Rodica CIUBOTARU. Studiu privind situaţia în domeniul torturii, tratamentelor inu-mane şi tratamentelor degradante prin prisma jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .64Elena MORARU. Unele aspecte privind responsabilitatea juridică a statului în Constituțiile unor țări europene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .68Olga BENEŞ. Asigurarea unei mai mari implicaţii a jurisdicţiilor naţionale în sistemul Convenţiei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .76Tatiana STAHI. Armonizarea Legislaţiei Republicii Moldova în domeniul Sănătăţii şi Securităţii în Muncă cu standardele Uniunii Europene . . . . . . . . . . . . . . . .81

Modul B Ştiinţe penale

Mihail GHEORGHIŢĂ. Noţiunea, obiectul şi sarcinile metodicii criminalistice . . . . .89Gheorghe GOLUBENCO. Consideraţii privind contribuţia metodelor grafoscopice la identificarea persoanelor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .96

4

Oxana ROTARI, Nadia-Elena DODESCU. Some causes that cause human trafficking . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .100Ecaterina BALTAGA. Aspecte teoretico-procesuale cu privire la expert şi specialist în aplicarea cunoştinţelor speciale în procesul penal . . . . . . . . . . . . . . . . .106Beatrice Daiana DASCĂLU. Preliminary on domestic violence . . . . . . . . . . . . . . . . . .113Gheorghe ALECU, Coralia ALECU. Consideraţii teoretice şi practice privind conceptul de apreciere a probelor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .117Mircea TUTUNARU. Minorii, familia şi şcoala — obiect al cercetării criminologice 124Ion VACARU. Expertiza judiciară: probleme de reglementare în legislaţia Republicii Moldova şi a României . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .129Constantin PISARENCO. Consideraţii istoriografice privind dezvoltarea şi starea actuală a valorificării microobiectelor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .134Cristian NISTORESCU. Unele particularităţi ale audierii victimelor traficului de persoane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .141Gabriela-Ştefănia NUŢ. Statutul procesual al avocatului în procesul penal. . . . . . . . .150

Modul CDrept public

Dumitru BALTAG. Unele aspecte privind raporturile juridice de conformare şi raporturile juridice de constrîngere în contextul responsabilităţii şi răspunderii juridice în doctrina juridică . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .165Дмитрий Викторович НЕФЁДОВ. Толерантность — экономический и правовой анализ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .173О.А. СЕРОВА. Реформа государственных учреждений в России (на примере медицинских организаций): промежуточные итоги . . . . . . . . . . . . .179Н.В. ЩУКИНА. Право на охрану материнства и его реализация как одного из элементов современной системы социальных прав . . . . . . . . . . . .184Andrei CURĂRARU. Secesiunea şi constituționalismul . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .192Ion POSTU, Sergiu ARMAŞU. Cadrul normativ şi practici europene privind securitatea persoanei aflate în traficul rutier . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .198Carolina GALBEN. Cadrul normativ în domeniul implicării societăţii civile în procesul decizional al statului . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .210Igor CRISTAL. Realizarea în formă electronică a dreptului la petiţionare . . . . . . . . .231Ina BOSTAN. Natura juridică a sancţiunii . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .244Iulia BUTNARU. Multidimensionalitatea şi complexitatea dreptului la viaţa intimă, familială şi privată . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .249Ivan ŢURCAN. Modern constitutionalism: theory and prospects of development . .262Rita MUNTEANU. Gradul de prevalenţă (domeniile de distribuire) a nihilismului juridic analizat prin prisma mijloacelor de combatere a acestuia . . . . .265Ruslan MUNTEANU. Conceptul juridico-moral al principiului umanist în cadrul instituţiei răspunderii juridice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .275

5

Vitalie OJOG. Accesul la informaţie şi protecţia informaţiilor clasificate . . . . . . . . . .280Florin Ilie LICĂ. Stabilirea prejudiciului şi posibilitatea recuperării lui la faptele de evaziune fiscală . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289Alexandru VASILACHE. Pedeapsa capitală: pro sau contra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .299Bianca SABIESCU. Corelaţia dintre drepturile omului şi dreptul pozitiv . . . . . . . . . .304

Modul DDrept privat

Lilia MĂRGINEANU, Tatiana FOCŞA. Consecinţele psihosociale ale divorţului asupra copilului . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .313Наталья ОСОЯНУ. Признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений в международном частном праве Республики Молдова . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .319Олег ХАЛАБУДЕНКО. Неосновательное обогащение: две модели одной правовой традиции . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .327А. В. БАРКОВ. О влиянии социализации и гуманизации гражданского права на развитие российской правовой системы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .349Ирина Валентиновна ВЕНЕДИКТОВА. Система охраняемых законом интересов в гражданском праве . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .357Е.И. ХАРИТОНОВА, Е.О. ХАРИТОНОВ. Некоторые проблемные вопросы защиты авторских прав: законодательство Украины и европейский опыт . . . . .364Ю.М. ЖОРНОКУЙ. Стороны и содержание акционерного договора: за и против . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .374Елена ГЕОРГИЦЭ. Ограничение свободы брачного договора по законодательству Республики Молдова . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .381Анастасия Сергеевна КОЛОМИЕЦ. Общие положения договора суррогатного материнства . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .389Ирина Валерьевна ТАРАСОВА. Структура литературного произведения с позиции авторско–правовой охраны . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .395Angela TĂLĂMBUŢĂ. Examinarea condiţiilor de întreţinere pe viaţă la înstrăinarea bunurilor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .401Viorica URSU. Vinovăţia — un element esenţial al răspunderii civile delictuale în concepţia doctrinei naţionale şi a doctrinelor străine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .405

7

Adnotare

Organizarea şi desfăşurarea manifestărilor ştiinţifice de talie internaţională s-au încetăţenit în spaţiul academic al Universităţii Libere Internaţionale din Moldova. Această formă elevată a dezbaterilor cu caracter ştiinţific rămîne a fi una din posibi-lităţile cele mai eficiente şi prolifice de identificare a tendinţelor, curentelor şi trend-urilor în spaţiul de cercetare autohton şi european, o formă inedită de interacţiune dintre reprezentanţii diverselor centre academice asupra problemelor şi provocărilor cu caracter global şi regional, o platformă de exprimare a propriilor opinii ştiinţific argumentate a tinerilor cercetători şi un spaţiu de confruntare intelectuală în tendinţa perpetuă de identificare şi formulare a adevărului ştiinţific, prin prisma toleranţei faţă de poziţia oponentului şi a priorităţii bazei argumentativ-cognitve.

Astfel, în data de 18 octombrie, în cadrul Universităţii Libere Internaţionale din Moldova s-au desfăşurat lucrările Conferinţei Ştiinţifice Internaţionale cu genericul „Universitas Europaea XXI: Ştiinţa Universitară în contextul Integrării Europene”. Această manifestare ştiinţifică de amploare s-a desfăşurat în lumina celor mai în-alte standarde realizate şi materializate de membrii Comitetului Organizatoric sub îndrumarea experimentatului Academician, Rector Dl. Andrei Galben.

În lumina ultimelor evenimente care se produc de o manieră inevitabilă pe continentul european şi judecînd prin prisma rolului şi locului Republicii Moldova în epopeea integrării în spaţiul valoric al Uniunii Europene a statelor Parteneriatului Estic, parafarea şi eventuala semnare a Acordului de Asociere dintre Guvernul de la Chişinău şi autorităţile supranaţionale de la Bruxelles, au servit drept imbold şi motivaţie pentru identificarea temei conferinţei ştiinţifice internaţionale organizată în cadrul Facultăţii Drept — Promovarea Drepturilor Omului în Contextul Integrării Europene: teorie şi practică.

Datorită participării consistente a cercetătorilor autohtoni cît şi a celor din România, Ucraina, Belarus, Federaţia Rusă etc. lucrările conferinţei s-au desfăşurat în patru ateliere (secţii) coordonate şi moderate de specialiştii din cadrul Facultăţii Drept ULIM. Urmează să menţionăm faptul că dezbaterile asupra unor subiecte au generat discuţii aprinse, polemici controversate şi abordări neunivoci, ceea ce a provocat un grad înalt de intensitate a opiniilor ştiinţifice expuse şi a conferit importanţă şi valoare incontestabilă exerciţiului intelectual produs, cu precădere pentru tinerii cercetătorii.

8

Viitorul şi proliferarea rezultatelor ştiinţifice ale unor cercetări neordinare, originale şi doldora de provocări asupra canoanelor prestabilite ar fi imposibil a fi realizat în absenţa participării active şi, pe alocuri, curajoase a tinerilor cercetă-tori care constitui forţa motrice a cercetării şi promovării valorilor ştiinţei juridice autohtone şi care s-au dovedit a fi omniprezenţi în cadrul lucrărilor Conferinţei Ştiinţifice Internaţionale.

Astfel, prezenta culegere constituie materializarea rezultatului cercetărilor asi-due atît ale exegeţilor domeniului juridic autohton şi de peste hotarele ţării, cît şi rezultatul investigaţiilor insistente ale tinerilor cercetători.

Alexandr CAUIA doctor în dreptDecan Facultatea Drept, ULIM

9

Предисловие

Организация и проведение научных мероприятий международного мас-штаба входят в число традиций, существующих в Международном Свободном Университете Молдовы. Подобная форма научных дискуссий по-прежнему остаётся одним из самых эффективных и плодотворных способов определения тенденций, течений и явлений в национальном и европейском научном про-странстве, оригинальным методом взаимодействия между представителями различных научных центров по проблемам и спорным вопросам глобального и регионального характера, трибуной для изложения научно обоснованных концепций, самостоятельно разработанных молодыми специалистами, и про-странством интеллектуального противоборства, направленного на неустанный поиск и формулирование научной истины, в свете толерантности по отношению к позиции оппонента и приоритета аргументации как приёма познавательной деятельности.

18 октября в Международном Свободном Университете Молдовы прошла Международная научная конференция, озаглавленная «Universitas Europaea XXI: Университетская наука в контексте европейской интеграции». Это масштабное научное мероприятие было проведено в соответствии с самыми высокими стандартами, воплощённым в ходе деятельности организационного комитета под опытным руководством ректора, академика Андрея Галбена.

В свете недавних событий, которые демонстрируют устойчивое направле-ние развития европейского континента, и исходя из места и роли Республики Молдова в процессе интеграции стран Восточного партнёрства в пространство ценностей Европейского союза, парафирование и грядущее подписание Со-глашения об ассоциации представителями Кишинёва и наднациональными властями из Брюсселя стали первоочередными причинами, побудившими из-брать следующую тему международной научной конференции, организованной в рамках юридического факультета: «Продвижение прав человека в контексте европейской интеграции: теория и практика».

Благодаря неизменному участию как национальных представителей, так и гостей из Румынии, Украины, Беларуси, Российской Федерации и т.д., работа конференции проходила в четырех секциях, руководство и модерация которых осуществлялись специалистами юридического факультета ULIM. Следует от-метить, что по отдельным вопросам имели место активные дискуссии и споры,

10

в ходе которых оппоненты выдвигали разнообразные аргументы и мнения, по поводу которых развернулась интенсивная полемика. Неоспоримую важность означенное имело для молодых исследователей.

Будущее воплощение в жизнь научных результатов неординарных иссле-дований, оригинальных и нередко пренебрегающих традициями и канонами, оказалось бы невозможным в отсутствие активного и, в ряде случаев, смелого участия молодых учёных, которые составляют движущую силу научных иссле-дований и продвижения научных ценностей на национальном уровне и которые присутствовали во всех секциях международной научной конференции.

Таким образом, настоящий сборник представляет собой воплощение ре-зультатов усердных научных исследований, выполненных как признанными авторитетами национальной и зарубежной правовой науки, так и молодыми учёными.

Александр КАУЯ кандидат юридических наукДекан Юридического Факультета ULIM

Modul A Drept internaţional

13

Promovarea dreptului internaţional — condiţie indispensabilă pentru parcursul european al Republicii Moldova

Vitalie GAMURARI, doctor în drept, conferenţiar universitar, ULIM

La promotion du droit international est devenue une tâche indispensable des Etats au début du XXI-ème siècle. Ce fait est principalement dû au renforcement des relations internationales et à l’élargissement du domaine des rapports du droit international qui étaient auparavant les affaires intérieures des États. Pour la République de Moldova le droit international représente un cadre indispensable non seulement pour le processus de la consolidation de l’Etat de droit, mais de même pour le parcours européen déclaré par la société moldave prioritaire.Mots-clés: droit international, le parcours européen, droit de l’Union européenne.

Promovarea dreptului internaţional a devenit o sarcină indispensabilă a statelor la începutul secolului XXI. Acest fapt datorează în special intensificării relaţiilor internaţionale şi lărgirea ariei de rapoarte reglementate de dreptul internaţional, rapoarte ce anterior constituiau ches-tiuni interne ale statelor. Pentru Republica Moldova dreptul internaţional constituie cadrul indispensabil nu doar în procesul de consolidare al statului de drept, dar şi al parcusului european declarat de societatea moldovenească pioritară.Cuvinte-cheie: drept internaţional, parcurs european, dreptul Uniunii Europene.

Introducere

Procesul de trecere de la regimurile autoritare la cele democratice din Europa centrală şi de est, care la rândul său a influenţat şi destrămarea fostei URSS, a dat un imbold „noilor“ state independente de a se adresa majestăţii sale — dreptului internaţional. Noua realitate geopolitică impunea trecerea fostelor republici unionale la relaţii de un alt caracter — relaţii reglementate de normele dreptului internaţional. Cazul Republicii Moldova este unul din cele foste 15 republici unionale devenite „noi“ state independente. Nu putem spune că acest proces a fost unul simplist — lipsa specialiştilor în domeniu a cauzat dificultăţi în procesul de consolidare a statalităţii Republicii Moldova. Pornim chiar de la Declaraţia de Independenţă care conţine unele carenţe, observându-se foarte clar că aspectul politic a prevalat în raport cu cel juridic. Lipsa unul concept strategic de dezvoltare bine argumentat din punct de vedere al dreptului internaţional a dus la promovarea unei politici externe haotice, fapt ce nu s-a lăsat neobservat. Totodată, destrămarea blocului comunist a coincis cu un alt eveniment important — declararea de către Adunarea Generală a Naţiu-

14

nilor Unite a ultimului deceniu al secolului XX — Deceniul dreptului internaţional. Sfârşitul „războiului rece“ a trezit societăţile din Europa centrală şi de est care au revenit în aria evolutivă a lor tradiţională — cvizaţia eropeană. Regretabil pentru Republica Moldova este faptul că societatea moldovenească s-a aflat într-o stare de „hibernare“ timp de aproape 20 de ani, ea consolidându-se asupra vectorului euro-pean în mod real doar după anul 2009, în mare măsură graţie noii generaţii, care nu mai dorea să se mascheze şi să accepte tot felul de creaţiuni unionale artificiale. Din start trebuie să atenţionăm, că parcursul european nu este doar unul politic, în mare măsură acesta se axează pe armonizarea diverselor domenii naţionale cu cele ale Uniunii Europene, în special ne referim la cadrul normativ, ceea ce numim acquis communautaire. La rândul său, procesul în cauză este imposibil în lipsa cunoaşterii dreptului internaţional, printre care ne permitem să evidenţiem două instituţii ale sale — interpretarea şi implementarea.

Interpretarea şi promovarea dreptului internaţional prin prisma aportului cercetătorilor autohtoni

Referindu-ne la rolul dreptului internaţional în promovarea Republicii Moldova, trebuie să ne axăm şi asupra aportului adus de mediul academic autohton. Doar un exemplu în acest sens. Implicarea în diverse proiecte de cerctetare, benefice pentru Republica Moldova, cu finanţare naţională sau din exterior pot aduce anumite bene-ficii statului. Fie este vorba despre racordarea cadrului juridic naţional la standardele internaţionale, în special cele europene, fie este vorba despre răspândirea în societate a valorilor dreptului internaţional.

Rolul instituţiei interpretării în dreptul internaţional contemporan este evident şi nu este pus la îndoială. Elaborarea şi aplicarea normelor depinde de conceperea corectă al conţinutului şi scopurilor lor — fapt realizat prin intermediul interpretării. Interpretarea ocupă locul principal în funcţionarea dreptului. În procesul în care are loc complicarea dreptului şi a problemelor ce trebuiesc soluţionate, se complică şi procesul de interpretare. În aşa caz devine clar şi evident că interpretarea unui sistem atât de dificil cum este dreptul internaţional contemporan reprezintă un obiectiv, procesul de realizare al căruia este destul de complicat.

În cadrul creşterii rolului dreptului internaţional, faţă de interpretare sunt înaintate cerinţe tot mai mari. Dreptul internaţional tot mai mult îşi lărgeşte acţiunea asupra unor domenii speciale de colaborare. De aceea, la interpretarea normelor respective sunt necesare cunoştinţe speciale în domeniul finanţelor, comerţului, ştiinţei, tehnicii etc. Ca rezultat, juriştii simt necesitatea ajutorului specialiştilor respectivi. În acelaşi timp rolul principal la interpretare aparţine juriştilor.

O etapă importantă în procesul de consolidare a instituţiei interpretării inter-naţionale a constituit adoptarea celor două Convenţii cu privire la dreptul tratatelor din 1969 şi 1986. Normele ce se conţin în aceste convenţii posedă un element specific. Convenţiile prevăd în mod special că ele sunt aplicabile doar tratatelor adoptate după

15

intrarea lor în vigoare pentru participanţi (art.4). Altfel spus, convenţiile reflectă prin-cipiul general de drept, conform căruia normele adoptate nu au efect retroactiv.

Schimbul de experienţe, stagiile desfăşurate în statele cu tradiţii în domeniul dreptului internaţional, participarea experţilor în drept internaţional etc., toate acestea duc la o inevitabilă creştere a rolului dreptului internaţional în ajustarea cadrului juridic naţional la prevederile dreptului internaţional. Totodată, nu este suficient să introduci doar modificări în legislaţia naţională, mult mai dificil este asigurarea aplicării normelor dreptului internaţional de către factorii decizionali. Cu regret, dar acest proces este de durată, dat fiind că este necesar de mult timp pentru pregătirea specialiştilor în baza normelor dreptului internaţional şi recunoaşterii supremaţiei acestuia în raport cu dreptul naţional, atunci când este vorba despre normele şi principiile recunoscute ca parte componentă a dreptului cutumiar. A trebuit să treacă câţiva ani de la adoptarea Constituţiei Republicii Moldova în 1994, care prevedea primatul dreptului internaţional în domeniul drepturilor omului, până ce Curtea Constituţională a interpretat aceste articole în hotărârea sa nr.55 (1999), menţionând că normele şi principiile dreptului internaţional unanim recunoscute sunt parte componentă a sistemului juridic al Republicii Moldova. Aceasta la rândul său prevede că structurile abilitate trebuie să aplice în mod direct normele dreptului internaţional în momentul în care prevederile naţionale vin în contradicţie cu ele. Nu suntem noi primii care trecem prin asemenea procese, toate statele europene s-au văzut să implice conceptul în cauză. Mai mult ca atât, dacă ne referim la Drep-tul Uniunii Europene (UE), atunci această regulă este şi mai expresă, dat fiind că aplicabilitatea uniformă a acestuia este o condiţie obligatorie pentru toate subiectele dreptului UE, garant al căruia este Curtea Europeană de Justiţie.

Să ne referim la două exemple care vin să confirme rolul dreptului internaţional în promovarea parcursului european al Republicii Moldova. Fiind constituit Comitetul naţional pentru implementarea dreptului internaţional umanitar, proiect monito-rizat de Comitetul Internaţional al Crucii Roşii (CICR), cadrul legal moldovenesc în mare parte a fost ajustat la standardele internaţionale. Subsemnatul, în calitate de expert al CICR pe parcursul a mai mult de zece ani, a avut ocazia, împreună cu colegii săi, să promoveze nu doar normele dreptului internaţional umanitar, dar în primul rând spiritul acestuia, fapt ce a permis mai multor state, inclusiv Republicii Moldova să-şi îndeplinească obligaţiile asumate în baza dreptului internaţional. De exemplu, Republica Moldova a semnat (parafat) Statutul de la Roma al Curţii Penale Internaţionale (CPI) în toamna anului 2000. Ratificarea acestui document devenise la un moment un factor important pentru statele ce intenţionau să devină membre a Uniunii Europene, fapt prevăzut şi de Planul de Acţiuni Republica Moldova — Uniunea Europeană semnat în anul 2005. Însă la ratificarea acestui document au apărut mai multe întrebări. Luând în consideraţie faptul că majoritatea prevederilor Statutului de la Roma nu se aplică în mod automat, în faţa statelor ce s-au decis să-l ratifice, stătea o chestiune importantă — perfectarea legislaţiei naţionale, pentru a putea conlucra cu Curtea.

16

Din momentul adoptării Statutului s-a acumulat o anumită practică privind implementarea prevederilor sale, precum şi perfectarea prevederilor corespunzătoare a dreptului material şi procesual. Studiul comparativ al practicii statelor permite elaborarea metodelor şi mijloacelor optimale pentru implementarea la nivel naţional a prevederilor Statutului CPI.

Atenţionăm, că ritmul de ratificare a Statutului sunt influenţate de neconformitatea prevederilor constituţionale, nivelul slab de informare a opiniei publice, a organelor de stat, inclusiv a persoanelor cu funcţii de răspundere, privind activitatea CPI etc.

Racordarea normelor Statutului de la Roma şi a prevederilor constituţionale este, după caracterul său, cea mai dificilă problemă, deşi exista o anumită practică la acest capitol. Problemele de ordin constituţional ţin în mare măsură de interdicţia extră-dării propriilor cetăţeni, imunitatea persoanelor cu funcţii de răspundere, aplicarea principiului complementarităţii, prevederilor interne în domeniul graţierii, precum şi principiul ne bis in idem, prevăzut de Constituţiile mai multor state. În practica internaţională, căile de reglementare a aspectelor constituţionale diferă şi variază în dependenţă de faptul, dacă organele justiţiei constituţionale găsesc contradicţii dintre Statut şi normele constituţionale naţionale.

Toate aceste aspecte au fost abordate şi în cazul Republicii Moldova. Soluţia a fost găsită în interpretarea dreptului internaţional. În anul 2007, subsemnatul, în baza unui acord cu Comisia Europeană, a elaborat un raport privind compatibilitatea prevederilor Statutului Curţii şi a Constituţiei Republicii Moldova. Studiul în cauză a avut drept suport informaţional practica acumulată la acel moment de statele ce au trecut prin această procedură — Franţa, Belgia, Ţările de Jos, Canada, Spania, Slove-nia, Ungaria etc., practică bazată pe dreptul internaţional. Elaborarea acestui raport a fost posibilă graţie practicii acumulate pe parcursul anilor în calitate de expert al CICR, ultimul constituind suport ştiinţific pentru hotărârea Curţii Constituţionale № 22 din 02.10.2007 „pentru controlul constituţionalităţii unor prevederi din Sta-tutul Curţii Penale Internaţionale“, ceea ce ulterior la 10.09.2010 a dus la ratificarea Statutului de la Roma de către Parlamentul Republicii Moldova.

Deşi avem mai multe exemple pozitive de conlucrare dintre mediul academic şi organele de stat ale Republicii Moldova, trebuie să recunoaştem că suntem abea la un început de cale în comparaţie cu alte state. Un exemplu suficient de recent din practica statelor vecine — România şi Ucraina. În opinia noastră, nivelul de „civilizaţie“ juridică al statelor în mare parte poate fi apreciat sub aspect în ce măsu-ră conlucrează acestea cu organismele internaţionale, avem în vedere nu donatorii externi, ci organizaţii în cadrul cărora statul încearcă să-şi promoveze conceptul său strategic bazat pe dreptul internaţional, cum ar fi de exemplu, Curtea Internaţională de Justiţie a ONU. Iată dacă ne referim la vecinii noştri, atunci speţa examinată de Înalta Curte între 2004—2008 vine să confirme acest fapt. Este vorba despre speţa privind delimitarea platoului continental şi a zonei economice exclusive în jurul insulei Şerpilor din Marea Neagră. Ne permitem să ne referim la acest caz, deoarece am avut ocazia de a discuta cu colegii de la Kiev, în aşa fel cunoscând mai multe

17

aspecte, inclusiv mersul acestui caz. Păi iată că de ambele Părţi la proces, pe lângă delegaţi guvernamentali, au participat reprezentanţi ai mediului academic, savanţi şi nu doar din statele respective, ci şi din alte ţări cu tradiţii în domeniul dreptului internaţional, cum ar fi Franţa sau Marea Britanie. Participarea acestora în asemenea procese este dictat de faptul că argumentele aduse şi poziţiile susţinute de Părţi erau bazate nu doar pe speţele anterioare examinate de Curtea Internaţională de Justiţie sau de Curtea Permanentă Internaţională de Justiţie, predecesoarea primei, dar în mare parte pe doctrina dreptului internaţional, în special pe interpretarea acestuia reieşind din realităţile timpului. Ce-i drept, trebuie să recunoaştem că este o practică răspândită pentru statele ce se adresează Curţii, iar ultimii 20 de ani sunt un exemplu expres al promovării dreptului internaţional la cel mai înalt nivel de statele de pe toate continentele. Adresarea la savanţi/experţi din alte state, în special din centre universitare cu tradiţii în domeniul dreptului internaţional nu constituie un fenomen nou. Iată un alt exemplu, în 2008 Georgia s-a adresat Curţii Internaţionale de Justiţie contra Rusiei, constatând încălcarea de către aceasta a prevederilor Convenţiei din 1965 privind eliminarea oricăror forme de discriminare rasială pe teritoriile Geor-giei, ce se aflu în afara jurisdicţiei acesteia — Abhazia şi Osetia de Sud. Din partea Georgiei în echipa ce prezenta poziţia sa au participat la fel experţi din străinătate, în cazul dat din Elveţia. În acest context venim să constatăm faptul că anume statele cu tradiţii în materie de drept internaţional au fost cele care printre primele au acceptat examinarea diferendelor cu care se confruntau de către Înalta Curte. Pornim chiar de la prima instanţă cu caracter permanent — Curtea Permanentă Internaţională de Justiţie (CPIJ) ce a funcţionat în perioada interbelică. În pofida faptului că speţele examinate la acel timp ţineau în mare parte de aspect personal al cetăţenilor săi, totuşi recunoaşterea necondiţionată a deciziilor instanţei de către state este un exemplu al confirmării conceptului supremaţiei dreptului internaţional în relaţiile internaţionale. Această practică a fost urmată de state şi în raport cu Curtea Internaţională de Justiţie, succesoare a CPIJ. Printre primele speţe se enumeră acelea în care au participat statele ce au un respect deosebit faţă de dreptului internaţional — Marea Britanie (affaire Detroit de Corfu, 1949; affaire des pêcheries, 1951 etc.), Franţa (affaire protection des ressortissants et protégés français en Egypte, 1950; affaire droits des ressortis-sants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc, 1950; affaire Minquiers et Ecréhous, 1951 etc.), Germania (affaire plateau continental de la mer du Nord, RF Germană contra Regatului Ţărilor de Jos şi RF Germană contra Regatului Danemarca, 1969 etc.)… Evident că acestă listă poate fi continuată, dat fiind că printre statele europene ce demonstrează un respect deosebit faţă de dreptul internaţional în faţa Înaltei Curţi se enumeră Spania, Danemarca, Elveţia, Belgia, Italia.

Nivelul de recepţionare a reprezentanţilor mediului academic de către guvernare este la fel un criteriu de apreciere a nivelului de cultură „juridică“ a societăţii. Şi din nou venim cu un exemplu în confirmarea argumentului adus. Ne vom referi la un caz din practica Franţei şi anume la procesul de implementare urmat de ratificarea de către Franţa a Statutului de la Roma a Curţii Penale Interaţionale. Ca urma-

18

re a procesului de ratificare a Statutului a fost elaborat proiectul de lege „portant adaptation du droit pénal français à l’institution de la Cour Pénale Internationale“. Tradiţiile franceze sunt de aşa fel, că în raport cu acest proiect se expus şi savan-ţii. Ca rezultat în revista franceză de drept constituţional a fost publicat articolul „Remarques critiques relatives au projet de loi“ portant adaptation du droit pénal français à l’institution de la Cour Pénale Internationale “ : la réalité française de la lutte contre l’impunité. Revue française de droit constitutionnel, 81, 2010 (autori: Xavier Philippe, Anne Desmarest)“. Iar demonstraţie a faptului că guvernarea ia în consideraţie opinia savanţilor este aceea că pe parcursul unei luni (martie-aprilie 2010) cât subsemnatul s-a aflat la Universitatea din Aix-en-Provence, profesorul Xavier Philippe a fost de două ori invitat la Paris pentru a se consulta cu dlui asupra acestui proiect de lege. În opinia noastră un asemenea exemplu este o demonstraţie expresă a recunoaşterii importanţei dreptului internaţional în promovarea bunelor tradiţii europene de către orice stat, inclusiv de către Republica Moldova.

După cum am menţionat anterior, confirmarea şi recunoaşterea dreptului inter-naţional poate fi confirmată şi prin includerea reprezentanţilor mediului academic în diverse comisii naţionale sau invitarea acestora cu lecţii publice în cadrul centrelor universitare. Din practica pe care am acumulat-o în cadrul orelor publice ţinute în Italia, Franţa, Belarusi, România, Ucraina, Rusia, Lituania putem constata că chesti-unea uniformizării cadrului normativ al statelor este unul continuu, iar problemele principale sunt asemănătoare — „naţionalismul“ funcţionarilor de care depinde acest proces, nepromovarea la justa valoare a obiectivelor dreptului internaţional. Este bine cunoscut că de judecători depinde în mare măsură aplicarea normelor dreptului internaţional. Să luăm un exemplu bine cunoscut — drepturile omului. Trebuie să constatăm o simplă situaţie, deşi de fiecare dată se vorbeşte despre importanţa ca judecătorii să fie bine instruiţi la acest capitol şi să interpreteze normele în cauză prin prisma normelor internaţionale ce asigură aceste drepturi, practicenii, dar şi teoreticienii atenţionează că aceştea rămân a fi legaţi de cadrul juridic al statului său. Acestă tendinţă este una universală, cei drept se observă şi schimbări. Iar dacă ne referim la statele membre ale Uniunii Europene, atunci rolul judecătorului este decisiv în aplicarea uniformă a dreptului UE la nivel naţional.

Am adus exemplul rolului judecătorului în promovarea dreptului internaţional, dar totodată, trebuie să constatăm că în cazul lipsei voinţei politice acest proces este practic imposibil. În confirmarea celor spuse aducem exemplul normelor dreptului internaţional în cadrul sistemului normativ internaţional. Este bine cunoscut că sistemul normativ internaţional este constituit din mai multe norme — politice, juridice, morale, organizaţionale, religioase etc. În procesul de adoptare şi de pro-movare a fiecărei categorii de norme se ia în consideraţie co-raportul dintre ele, dat fiind că adoptarea sau aplicarea acestora în lipsa unei cooperări este practic imposi-builă. Norma de drept internaţional nu poate fi adoptată în lipsa voinţei politice din partea statelor, iar norma politică nu are valoare în lipsa argumentării juridice etc. Important în orice situaţie este ca normele politice şi juridice să se bazeze pe nor-

19

mele morale, căci moralitatea în principiu nu are hotare şi are la originea sa aceleaşi valori, indiferent în ce colţ al lumii ne-am afla, pe când normele politice, juridice, religioase etc. îşi au specificul său în dependenţă de evoluţie şi tradiţii.

Referitor la Republica Moldova, în calitate de exemplu expres al lipsei voinţei politice de a pune în capul mesei dreptul internaţional poate fi adus declanşarea conflictului de pe Nistru în primăvara-vara anului 1992, efectele căruia sunt resim-ţite şi peste 20 de ani — dialogul în mare parte ineficient şi un final imprevizibil în viitor pentru statul Republica Moldova în frontierele sale recunoscute de comunitatea internaţională. Evident că piatra de temelie constituie integritatea teritorială şi invi-olabilitatea frontierelor Republicii Moldova, dar trebuie să constatăm un fapt — pe parcursul a două decenii a crescut o nouă generaţie în partea stângă a Nistrului, care priveşte Chişinăul ca un inamic „graţie“ unei politici de spălare a creierilor din zona respectivă susţinută de facto de Moscova, inclusiv de structurile laice şi cele religioase. Pe parcursul a două decenii practic nu s-a vorbit despre aplicabilitatea dreptului internaţional umanitar în procesul de soluţionare a diferendului în cauză. Paradoxal, dar noi am fost şi suntem practic unica ţară care am acceptat statutul de „pacificator“ statului care a fost implicat nemijlocit în acest conflict!!! Nu s-a vorbit, cel puţin la nivel teoretic despre aplicabilitatea dreptului de ocupaţie reglementat de Dreptul de Haga (Regulamentul anexă la Convenţia de la Haga din 1907 (a IV-a) cu privire la legile şi obiceiurile războiului terestru), ceea ce ar fi impus forţa de ocupaţie să se facă responsabilă de situaţia din regiune. Atenţionăm între timp, că ordinea constituţională a teritoriului ocupat, ca atribut inalienabil al suveranităţii, nu poate fi modificată sau înlocuită de ocupant, care îndeplineşte pe teritoriul respectiv numai funcţii temporare şi limitate. Mai mult, în cazul în care statul, o parte din teritoriul căruia se află sub ocupaţie, decide să-şi schimbe vectorul politicii externe (ieşirea dintr-o uniune de state, ieşirea sau aderarea la o organizaţie internaţională etc.), efectele respective se vor răsfrânge şi asupra teritoriului ocupat. Ne referim la vectorul european declarat de Republica Moldova, care cu cât mai mult se apropie reuniunea de la Vilnius, devine tot mai criticat şi ignorat de atorităţile din stânga Nistrului, ghidate evident că de forţa de ocupaţie di zonă.

În acelaşi context al crizei din stânga Nistrului ne referim şi la populaţia civilă nevoită să caute un refugiu în teritoriul aflat sub jurisdicţia Chişinăului. Autorităţile de la Chişinău au înregistrat asociaţia aşa numitor „refugiaţi“ din Transnistria. În realitate însă aceşti oameni, care şi-au pierdut bunurile şi au fost nevoiţi să caute un refigiu în dreapta Nistrului au fost clasaţi într-un vacuum juridic în lipsa oricărui ajutor real din partea autorităţilor de la Chişinău. Este vorba despre calificarea persoanelor respecti-ve — ei nu sunt refugiaţi în sensul termenului de refugiat prevăzut de Convenţia de la Geneva din 1951 privind statutul refugiaţilor, care defineşte „refugiatul“ ca fiind „… persoana care în urma unor temeiuri justificate de a fi persecutată datorită rasei, religiei, naţionalităţii, apartenenţei la un anumit grup social sau opiniilor sale politice, se află în afara ţării a cărei cetăţenie o are şi care nu poate sau, datorită acestei temeri, nu doreşte protecţia acestei ţări; sau care, neavînd nici o cetăţenie şi găsindu-se în

20

afara ţării în care avea reşedinţa obişnuită ca urmare a unor astfel de evenimente, nu poate sau, datorită respectivei temeri, nu doreşte să se reîntoarca…“ (art.1). În aşa fel, cetăţenii Republicii Moldovei ce solicită un refugiu în dreapta Nistrului nu cad sub incidenţa Convenţiei în cauză, ba chiar mai mult, statutul acestora nu este reglemen-tat nici de un act normativ. În aşa fel, persoanele respective cu regret, dar rămân în afara reglementării dreptului internaţional. Evident, că acest vid poate şi trebui să fie completat, prin recunoaşterea acestora persoane intern deplasate şi adoptarea cadrului normativ naţional în acest sens, luând ca bază dreptul internaţional.

Ajustarea cadrului normativ naţional la standardele europene prin intermediul metodelor şi mijloacelor dreptului internaţional

Republica Moldova are o şansă unică de a se încadra definitiv în marea familie europeană, ocazie care poate să nu se mai repete. Acest proces trebuie şi sperăm că va fi asigurat de structurile naţionale abilitate. Evidenţiem, că printre măsurile ce vor trebui (dacă nu trebuiau deja) întreprinse se enumeră şi ajustarea cadrului normativ naţional la standardele europene. Acest proces ar fi imposibil (ne referim la cadrul legal) în lipsa unor specialişti familiarizaţi cu prevederile dreptului internaţional, şi evident cu normele dreptului UE. Dar, totuşi anume dreptul internaţional este acel care a asigurat la început procesele integraţioniste în Europa occidentală, căci primele acorduri de asociere au fost actele încheiate strict în baza dreptului internaţional — tratate internaţionale, şi doar mai apoi a fost creat mediul necesar, numit ulterior drept comunitar. Este bine cunoscut că o boală este mai simplu de a o preveni ecât de a o trata. Situaţie similară este şi în cazul dreptului. Orice acord internaţional trebuieşte negociat şi examinat de experţi în domeniu şi doar după aceasta să fie supus procesului de ratificare şi schimbului instrumentelor de ratificare. Republica Moldova s-a ciocnit cu o asemenea situaţie în cazul acordului cu Ucraina referitor la traseul de la Palanca. În anul 2009 s-a încercat să se abordeze chestiunea neconstituaţităţii acestui tratat, care trecuse toate fazele prevăzute de dreptul internaţional. În plus, Convenţia de la Viena (1969) prevede expres că statul „nu poate invoca dispoziţiile dreptului său intern pentru a justifica neexecutarea unui tratat“ (art.27).

Exemplul adus este un argument în plus pentru constatarea importanţei pro-movării dreptului internaţional, inclusiv prin prisma interpretării acestuia reieşind din caracterul relaţiilor internaţionale contemporane. Să luăm de exemplu instituţia neutralităţii în dreptul internaţional. Republica Moldova şi-a declarat neutralitatea, ceea ce a trezit mai multe discuţii referitor la participarea forţelor armate naţionale în cadrul diverselor operaţiuni de menţinere a păcii sub egida ONU. Conceptul de neutralitate în dreptul internaţional nu mai este privit astăzi aşa cum era el acceptat de dreptul internaţional post-belic. Mai mult, până în ultimul deceniu al secolului XX nici conflictele non-internaţionale nu erau considerate obiect al dreptului in-ternaţional. Participarea la asemenea operaţiuni sunt argumentate prin obligaţiile asumate benevol de către state în baza Cartei ONU, operaţiuni caracterul legal al

21

cărora este argumentat prin rezoluţiile respective adoptate de Adunarea Generală a Naţiunilor Unite. În acest context Legea Republicii Molodva defineşte operaţiunile internaţionale de menţinere a păcii ca fiind „acţiuni de securitate colectivă, autorizate de către organismele internaţionale abilitate, efectuate cu consimţămîntul părţilor beligerante şi menite să asigure respectarea unui armistiţiu negociat şi să contribuie la crearea premiselor de susţinere a eforturilor diplomatice în vederea stabilirii în zona de conflict a unei păci durabile şi prevenirii unor noi conflicte internaţionale sau interne, precum şi în scopul asigurării securităţii cetăţenilor, respectării drepturilor lor şi acordării de asistenţă la lichidarea consecinţelor conflictelor armate“ (art.1).

Anume doctrinarii internaţionalişti au fost şi sunt cei care au convins statele şi comunitatea internaţională că această temă la fel trebuie să fie pusă în vizorul dreptului internaţional. În cadrul diverselor mese rotunde, seminare, conferinţe etc. la cel mai înalt nivel, savanţii au convins şi continuie să convingă despre necesitatea lărgirii domeniului de aplicare a dreptului internaţional, răspândindu-l şi asupra domeniilor care mult timp constituiau în exlusivitate afacere internă a statului. La baza acestora stau norme cu caracter imperativ recunoscute drept norme erga omnes nu doar la nivel teoretic, dar şi al practicii judiciare internaţionale — drepturile şi libertăţile fundamentale ale omului, regulile şi obiceiurile de război etc.

Să ne referim din nou la cazul Republicii Moldova. Reglementarea conflictului de pe Nistru este imposibilă fără a se lua în consideraţie prevederile dreptului inter-naţional, ceea ce nici pe aproape nu înseamnă recunoaşterea Tiraspolului în calitate de subiect de drept internaţional. Practica internaţională, anume cea a statelor ce au trecut prin „războaie civile“ sau regimuri autoritate ne permite să constatăm că reconcilierea societăţii este imposibilă în afara procesului de implementare a dreptului internaţional, în special a dreptului internaţional umanitar. Domeniul în cauză este unul recent nou — apariţia acestuia a avut loc la finele anilor 80 ai secolului XX şi poartă denumirea de justiţie tranziţională. Regretabil este faptul că acest domeniu este unul slab cunoscut nu doar în spaţiul ex-sovietic, dar şi în Europa centrală şi de est. Adevărul este că promovarea acestuia a avut şi are loc anume în acele societăţi care s-au ciocnit cu asemenea situaţii conflictuale — Africa, America Latină, Asia, dar şi Europa, cum ar fi cazul ex-Yugoslaviei. Reconcilierea unei societăţi ce a trecut prin ororile unui conflict armat sau a unui regim autoritar este imposibilă până când nu sunt lichidate ultimele consecinţe ale acestor conflicte — revenirea refugiaţilor şi a persoanelor deplasate, schimbul prizonierilor de război, determinarea destinului persoanelor dispărute fără veste, aducerea ultimelor onoruri celor decedaţi, tragerea la răspundere a celor ce au comis crime de război, crime contra umanităţii, crimei de genocid etc. La nivel naţional acest proces este asigurat prin instituirea Comisiilor pentru Adevăr, a Comisiilor pentru Conciliere, a diverselor Comisii pentru revizuirea adevărată a istoriei, a constatării faptelor, a instituirii unir tribunale specializate, a implementării principiului jurisdicţiei universale etc.

Pornim de la constatarea faptului, că timp de 20 de ani comisii pentru stabilirea adevărului au apărut pretutindeni în lume, sistemul justiţiei penale internaţionale se

22

dezvoltă în ritmuri fără precedent, nici când anterior nu s-au adus atâtea scuze publice şi n-au fost efectuate atâtea reparaţii în interesul victimelor încălcărilor drepturilor omului. Până în anul 1989 despre atrocităţile trecutului nici odată nu se vorbea atât de insistent.

Justiţia tranziţională poartă amprenta tuturor tendinţelor contradictorii ale anilor 90 ai secolului XX, inclusiv optimiste şi tragice. La cele pozitive pot fi atribuite lichi-darea dictaturilor comuniste în fostul imperiu sovietic şi în statele din Europa centrală şi de est, sfârşitul regimului de apartheid în Africa de Sud, consolidarea societăţilor democratice în America Latină. La cele tragice atribuim genocidul în Rwanda şi politica purificărilor etnice în Balcani, în Caucaz şi în Africa. La aceste crize poate fi atribuit şi conflictul politic ce a avut loc pe teritoriul Republicii Moldova. În majoritatea din aceste regiuni, eforturile îndreptate spre depăşirea urmărilor trecutului şi reprimarea infracţiunilor/crimelor ce au loc în continuu, au adus la apariţia multor iniţiative ce au trezit cele mai diverse emoţii. Crearea practic în acelaşi timp a Comisiei sud-africane pentru stabilirea adevărului şi pentru conciliere şi a Tribunalului Penal Internaţional pentru ex-Yugoslavia a trezit discuţii înverşunate la mijlocul secolului XX între adepţii politicii de iertare şi ai politicii de pedepsire — şi unii şi alţii considerau că contribuie în cea mai bună formă la atingerea obiectivului „concilierii“.

În zilele noastre comunitatea internaţională menţionează importanţa atât a mecanismelor non-judiciare, îndreptate spre normalizarea vieţii societăţii, cât şi a pedepsei penale, ce lasă amprenta respectivă. În domeniul justiţiei tranziţionale, justiţia de restabilire şi penală sunt concepute ca elemente necesare, dat fiind că ele se completează reciproc. În aşa fel, după finalizarea „războiului rece“ în lumea, ce se caracterizează prin renaşterea moralei în relaţiile internaţionale, această completare reciprocă a justiţiei penale şi de restabilire are un rol primordial. Ea apare în calitate de garanţie a menţinerii bazelor civilizaţiei, precum şi a speranţei fragile referitor la construirea unei lumi mai bune.

În opinia statelor care se ciocnesc de problema destrămării, atunci când valorile şi legăturile sociale se rup, justiţia tranziţională reprezintă o alternativă utilizată la prevenirea violenţelor şi răzbunării. Justiţia tranziţională, necesară victimelor şi societăţii are drept scop restituirea prejudiciului adus. Dar ea poate fi şi ceva mai mult. Scopul ei constă în mobilizarea forţelor active ale societăţii ce ar permite con-ceperea încălcărilor în masă ale drepturilor omului în trecut, ce va da posibilitate de a se orienta spre democraţie. În acest sens justiţia tradiţională se prezintă ca un Nou Ierusalim — arată calea spre reformele instituţionale şi politice, care treptat vor duce la stabilirea şi consolidarea păcii şi supremaţiei dreptului.

Dreptul internaţional vine în ajutor statelor, atunci când acestea se confruntă cu situaţii care în opinia guvernanţilor nu sunt reglementate de prevederile legale. După atacurile teroriste din New York la 11 septembrie 2001, SUA s-au adresat prevederilor articolului 51 al Cartei ONU care permite aplicarea forţei în calitate de legitimă apărare. Doar că atunci când a fost adoptat acest articol un atac din exterior se prezuma a fi din partea unui alt stat sau grup de state. În condiţiile create doar o interpretare largă

23

în baza dreptului internaţional contemporan a prevederilor Cartei ONU au permis declanşarea operaţiunii militare contra Afganistanului în acelaşi an. Doar câteva aspecte în argumentarea celor expuse. La 12 septembrie 2001 Consiliul de Securitate adoptă rezoluţia prin care atacul asupra SUA este considerat drept atac armat din exterior, ceea ce a permis punerea în aplicare a Tratatului de la Washington din 1949 privind instituirea NATO, care prevede că „părţile convin că un atac armat împotriva uneia sau mai multora dintre ele, în Europa sau în America de Nord, va fi considerat un atac împotriva tuturor părţilor şi, în consecinţă, sunt de acord că, dacă are loc un asemenea atac armat, fiecare dintre ele, în exercitarea dreptului la autoapărare individualã sau colectivă, recunoscut prin art.51 din Carta Organizaţiei Naţiunilor Unite, va sprijini partea sau părţile atacate, prin realizarea imediată, individual şi împreunã cu celelalte pãrţi, a oricãrei acţiuni pe care o considerã necesarã, inclusiv folosirea forţei armate, în vederea restabilirii şi menţinerii securităţii în spaţiul Atlanticului de Nord. Orice astfel de atac armat şi toate măsurile adoptate ca urmare a acestuia vor fi imediat aduse la cunoştinţă Consiliului de Securitate. Aceste măsuri vor înceta după adoptarea de cãtre Consiliul de Securitate a măsurilor necesare pentru restabilirea şi menţinerea păcii şi securităţii internaţionale“ (art.5). În aşa fel, rămăsese doar să fie determinat statul care a „gestionat“ direct sau indirectacţiunile grupării teroriste Al-Qaeda ce s-au soldat cu atacurile teroriste din New York la 11.09.2001. Această „gestionare“ în dreptul internaţional poatrtă denumirea de „control efectiv“ interpretat de Curtea Internaţională de Justiţie pentru prima dată în speţa privind formaţiunile militare şi paramilitare pe teritoriul Nicaragua (Nicaragua c. SUA, 1986) şi reconfirmat în speţele referitor la aplicarea Convenţiei privind prevenirea şi reprimarea crimei de genocid (Bosnia-Herţegovina c. Serbia şi Muntenegru, 2007; Croaţia c. Serbia, 2008). Legătura în cauză a fost stabilită în baza referinţelor la multiplele rezoluţii ale Adu-nării Generale şi ale Consiliului de Securitate a ONU, în care Naţiunile Unite cereau guvernului taliban să lichideze bazele militare teroriste aflate pe teritorilu său fie cu forţe proprii, fie cu ajutorul comunităţii internaţionale, în caz contrar fiind considerat complice al acţiunilor întreprinse de reprezentanţii grupării respective. În rezultat, operaţiunea întreprinsă contra Afganistanului de către coaliţia statelor NATO din punct de vedere al dreptului internaţinal este considerată perfectă.

Referindu-ne la Republica Moldova constatăm că în cadrul conflictului de pe Nistru din anul 1992 Chişinăul nu a pus în aplicare capitolul din Codul Penal care prevedea răspunderea pentru infracţiuni comise în timp de război, dat fiind că nu exista stare de război, operaţiunea fiind apreciată ca restabilirea ordinii constituţionale în partea stângă a Nistrului. Într-adevăr, aplicabilitatea acestui capitol era dictată de prezenţa stării de război în concept clasic al dreptului internaţional — conflict armat între două su mai multe state-subiecte de drept internaţional. Totodată, dreptul inter-naţonal contemporan a mers mai departe — unificând, pe cât este posibil, normele aplicaile conflictelor armate internaţionale şi celor non-internaţionale, proces dictat de necesitatea neadmiterii impunităţii persoanelor ce au comis crime internaţionale, cele ce timp de sute de ani purtau denumirea de „reguli şi obiceiuri de război“. Iar

24

acest proces a fost posibil prin punerea în aplicare de către state a principiului ju-risdicţiei universale. Cele menţionate sunt demonstrate atât de practica statelor din ultimii 20 de ani, cât şi de jurisprudenţa tribunalelor penale internaţionale pentru ex-Yugoslavia şi Rwanda, precum şi de tribunalele hibrid, cum ar fi Curtea Specială pentru Sierra Leone, Camerele Extraordinare pentru Cambodja, Tribunalul pentru Timorul de Est etc.

Un alt exemplu al importanţei dreptului internaţional în edificarea parcursului european al Republicii Moldova este rolul implemetării bunelor practici în materie de combatere a traficului ilegal de migranţi. Este bine cunoscut că odată cu aderarea României la UE în 2007, teritoriul Republicii Moldova a devenit foarte atractiv pen-tru migranţii ilegali — obiectivul cărora este spaţiul UE. În acest context Republica Moldova trebuie să-şi consolideze eforturile şi să ţină cont de prevederile dreptului internaţional, dar şi de prevederile dreptului UE în materie de combatere a feno-menului migraţiei ilegale. Am făcut această delimitare între cele două categorii de norme din motivul că prevederile directivelor şi regulamentelor europene în materie de refugiaţi şi de solicitanţi de azil deseori sunt criticate de UNHCR, în opinia căruia directivele şi regulamentele în cazuă uneori conţin abateri de la obligaţiile asumate de către statele UE pe plan internaţional, iar pe de altă parte, autorităţile europene trebuie să ţină cont şi de doleanţele propriiilor cetăţeni. În aceste condiţii se impune o bună cunoaştere a normelor în cauză şi o conlucrare eficientă cu toate structurile competente în materie. În acest context eforturile întreprinse de Republica Moldova privind promovarea valorilor europene, printre care se enumeră şi dreptul internaţi-onal, sunt salutabile şi necesită o susţiere din partea societăţii civile. Cu certitudine trebuie recunoscută maturitatea „juridică“ a Chişinăului în contextul instaurării punctelor de control migraţionist la frontierele administrative cu teritoriul aflat de facto sub regim de ocupaţie. În lipsa acestora este imposibil de vorbit despre o eventuală asociere cu UE şi punerea în aplicare pe viitor a princiipilor dreptului UE, inclusiv libera circulaţie a cetăţenilor, în condiţiile în care nu ar exista un control efectiv asupra traficului de persoane pe teritoriul Republicii Moldova. Asemenea măsuri constituie doar unele din volumul mare ce va fi necesar de implementat la nivel naţional. Totdată, să nu uităm că vectorul european nu înseamnă refuzul de a dialoga cu partenerii din Est, ci din contra, acest dialog trebuie să preia o nouă formă calitativă, bazată în mare parte pe prevederile dreptului internaţional, dialog care va veni să confirme aspiraţiile societăţii moldoveneşti la o plasare „civilizată“ în cadrul comunităţii internaţionale, plasare, care la rândul său asigură un compor-tament adecvat din partea celorlalţi actori internaţionali.

Încheiere

Studiul efectuat ne permite să apreciem importanţa şi să constatăm efectele pe care le poate avea societatea moldovenească în general şi statul Republica Moldova, în special, prin promovarea dreptului internaţional. Aceasta se referă în egală măsură,

25

după cum am mai menţionat, atât la consolidarea statului de drept, cât şi la asigurarea parcursului european al Republicii Moldova. Obiectivele dreptului internaţional deja nu mai sunt privite doar din punctl de vedere al intereselor naţionale ale statelor, dar în primul rând, prin prisma asigurării unei societăţi care este în stare să garanteze principalele valori umane universale, restectarea cărora la începutul secolului XXI sunt privite ca o condiţie sine qua non.

Axându-ne asupra uneia din chestiunile abordate în lucrare — aportul dreptului internaţional la reglementarea conflictului „transnistrean“ — ne vom referi la unele momente, punerea în aplicare a cărora depinde de mai mulţi factori, în special de cei politici. Aşa, de exemplu, printre probleme se enumeră imposibilitatea organelor de drept ale Republicii Moldova de a efectua un control asupra criminalităţii în regiunea din stânga Nistrului. În perioada în care structurile constituţionale ale Republicii Moldova nu deţin un control efectiv asupra acestui teritoriu, ea poate doar monitoriza infracţiunile comise pe parcursul ultimilor 20 de ani în acest teritoriu. Cert este că dacă teritoriul dat ar fi fost recunosct sub regim de ocupaţie al forţelor străine, după cum a fost menţionat anterior, Republica Moldova nu ar fi fost condamnată de CrE-DO pentru încălcările drepturilor omului în această regiune, responsabilitatea fiind atribuită statului care de facto controlează această zonă, aşa cum prevede dreptul internaţional umanitar. Ne referim aici în primul rând la cazul Ilaşcu şi alţii. Iar odată cu reglementarea definitivă a diferendului „transnistrean“, organele de drept, inclusiv cele ce vor activa în regiunea respectivă vor trebui să pună sub urmărire persoanele culpabile de comiterea infracţiunilor. Aceasta se referă în egală măsură şi la persoanele subordonate Chişinăului ce au comis asemenea fapte faţă de cetăţenii din regiunea transnistreană. Iată aici în ajutor trebuie să vină mecanismele justiţiei tranziţionale. Ea vine să restabilească adevărul pentru toate părţile implicate în conflict şi nu vine, să se răzbune pe reprezentanţii „opoziţiei“. Altfel şanse pentru reconcilierea societăţii post-conflictuale sunt foarte puţine. Să sperăm că şi autorită-ţile Republicii Moldova în viitorul apropiat vor da dovadă de maturitate politică, ca ulterior practica tânărului nostru stat să fie preluată de alte societăţi aflate în tranziţie. În aşa fel, vom demonstra că suntem demni să pretindem că facem parte din rândul statelor cu un nivel înalt de democraţie, care pe prim plan pune constituirea statului de drept şi respectarea necondiţionată a drepturilor omului.

Republica Moldova este un stat tânăr, care poate şi trebuie să beneficieze de prevederile dreptului internaţional în egală măsură ca şi statele cu o „istorie“ lungă şi bogată. Dreptul internaţional poate fi privit ca un ansamblu de instrumente care vine să asigure pe plan internaţional interesele vitale ale oricărei societăţi, în condiţiile în care regulile de joc sunt respectate de participanţi. În acest sens, parcursul european al Republicii Moldova care pare a fi unul crucial la moment, va fi în mod inevitabil asigurat şi prin promovarea dreptului internaţional. Cert este că acest proces va trebui să cuprindă întrega sociatate, nu doar guvernarea, dat finnd că societatea deseori dă acel imbold care obligă statul să nu să se abată de la calea strategică aleasă.

Lucrarea a fost prezentată la 30.10.2013.

26

Repere conceptuale, necesitatea şi specificul diseminării dreptului internaţional umanitar în cadrul instituţiilor militare

Alexandru CAUIA,doctor în drept, ULIM

The application of the norms of international humanitarian law is one of the main obligations of states parties to the Geneva Conventions of 12 August 1949. Thus, after the ratification of these international laws in Moldova a number of legislative, administrative and organizational rules on the dissemination of international humanitarian law are undertaken . The text of this article reflects the conceptual landmarks, need specific study and international humanitarian law in military institutions.Keywords: international humanitarian law, the system of higher education, dissemination mechanisms, the effectiveness of dissemination, dissemination of IHL specific methods of implementation of international humanitarian law, respect for international humanitarian law, military operations planning.

Punerea în aplicare a normelor de drept umanitar internațional este una dintre principalele obligații ale statelor părți la Convențiile de la Geneva din 12 august 1949. Astfel, după rati-ficarea acestor legi internaționale în Republica Moldova sunt întreprinse o serie de acţiuni legislative, administrative și organizatorice privind diseminarea dreptului internațional umani-tar. Textul acestui articol reflectă reperele conceptuale, necesitatea studierii specifice a dreptul internațional umanitar în instituțiile militare.Cuvinte cheie: drept internaţional umanitar, sistemul de învăţămînt superior, mecanismele de diseminare, eficienţa diseminării, specificul diseminării dreptului internaţional umanitar, metodele de implementare a dreptului internaţional umanitar, respectarea normelor dreptului internaţional umanitar, planificarea operaţiunilor militare.

Factorul uman, componentă de bază, vitală a forţelor militare, element esenţial al capacităţii de luptă, oferă transpunerea în fapte a prevederilor doctrinare, folosindu-şi imaginaţia, perceperea, intuiţia, talentul, deprinderile dobândite în procesul de instruire, riscându-şi integritatea fizică şi la nevoie viaţa, pentru îndeplinirea misiunii primite. Exemplele istorice ne demonstrează complexitatea realităţii internaţionale contemporane în care nu există numai raporturi prieteneşti şi cooperare paşnică, iar atunci când diferendele nu pot fi rezolvate prin mijloace diplomatice ori jurisdicţionale,

27

când crizele nu pot fi soluţionate prin utilizarea mecanismelor de constrângere bazate pe forţă, se recurge la război, adică la violenţa armată. Ortega J. Gasset ne povesteşte1 că pe la 1640, regele Spaniei, Filip al IV-lea s-a văzut pus în situaţia de a declara război Franţei care, urmând politica lui Richelieu, îi combătea pretutindeni pe Habsburgi; dar înainte de a lua o hotărâre atât de gravă a convocat Consiliul Suprem al Castiliei pentru a asculta părerea înalţilor demnitari. Şi-au spus părerea cu toţii, ultimul fiind bătrânul cardinal Borgia care şi-a început discursul cu fraza: “ Războiul, Sire, este leacul tuturor lucrărilor care nu au leac“.

Nu se poate spune în mai puţine cuvinte marele adevăr că războiul, realitate cu trăsături atât de negative, este, a fost şi va fi o invenţie umană pentru a rezolva problemele care nu se puteau rezolva în alt chip. Omul ca fiinţă istorică este violent iar istoria umanităţii, aşa cum s-a derulat ea până în prezent, s-a caracterizat prin luptă şi prin violenţă armată. Un filozof contemporan constată că istoria umană avansează pe ruinele civilizaţiilor şi pe cadavrele inocenţilor, că statele se edifică pe violenţă şi se menţin prin forţa devenită instituţie, camuflaj al unei violenţe ce nu mai poate fi percepută nici măcar de cei ce o suportă.2

De la uciderea lui Abel de către Cain şi până la confruntarea de azi cu terorismul global, războiul a rămas o parte importantă a istoriei omenirii, o modalitate de tranşare sângeroasă a litigiilor dintre state pe calea armelor. Căutându-se cauzele acestei stări de lucruri, s-au găsit cele mai diverse explicaţii. Cercetând cauzele războiului, Hugo Grotius sublinia că pricina dreaptă (cauzele justificative) a pornirii unui război nu poate fi decât o forţă nedreaptă, „câte sunt cauzele proceselor, tot atâtea sunt şi cauzele războiului, deoarece acolo unde lipseşte justiţia începe războiul“.3 Pentru Kant răutatea oamenilor este cauza războiului, deşi se îndoia de o anumită răutate înrădăcinată în natura umană, a oamenilor care trăiesc împreună într-un stat, drept cauză a manifestărilor lor ilegale. El afirmă că: „este bătător la ochi faptul că în relaţiile exterioare dintre state, această răutate se manifestă evident şi incontestabil.“.4 Multe alte explicaţii ale războiului au fost găsite în lupta pentru existenţă (darwinismul social) sau în necesitatea de a ţine sub control numărul populaţiei (Malthus). Trebuie să admitem că este greu să atribui izbucnirea unui război unei singure cauze.

Forţele armate reprezintă un element esenţial al sistemului societăţilor demo-cratice moderne, element aflat în serviciul cetăţenilor, supus controlului autorităţilor civile, astfel încât ele trebuie să fie gata oricând să protejeze şi să sprijine valorile şi instituţiile democratice. Instituţiile militare nu pot exista în mod autonom în cadrul autorităţilor statale şi a întregii societăţi, lor le sunt pe deplin aplicabile toate normele referitoare la drepturile omului.

1 Jose Ortega y Gasset, Europa și ideea de naţiune, Editura Humanitas, Bucureşti, 2002, pag.222-223.

2 Raymond Aron, Istoria și dialectica violenţei, Editura Babel, Bucureşti, 1995, pag. 259.3 Hugo Grotius, Despre dreptul războiului și al păcii, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1968, pag.

2214 Immanuel Kant, Scrieri moral-politice, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1991, pag. 419.

28

Compatibilitatea dintre ştiinţa militară şi dreptul conflictelor armate, precum şi impactul acestuia asupra conducerii acţiunilor militare moderne, impune o ac-tivitate de cercetare amănunţită a raporturilor de coordonare între acestea. Pentru ca dreptul conflictelor armate să poată fi compatibil cu noile evoluţii ale operaţiilor militare moderne, s-a simţit nevoia reglementării limitărilor în domeniu. S-a statut în consecinţă una din principalele cauze de limitare, reprezentată de imperativul umani-tar, expresie a gradului de civilizaţie al societăţii umane, în pofida inconsecvenţelor, asimetriilor şi carenţelor în distribuţia bogăţiei materiale. S-a stabilit în egală măsură, că acest imperativ umanitar nu trebuie receptat în termeni absoluţi, fiind acceptat numai în măsura în care ţine cont de necesitatea militară fără a afecta fundamentele logicii acţiunilor militare.

Dreptul conflictelor armate reprezintă un set de constrângeri, restrângeri şi recomandări juridice, cea mai mare parte din ele cu efect nemijlocit în planul con-ducerii acţiunilor militare moderne, la nivel strategic, operativ, tactic, şi implicit, în activitatea de stat major. O concluzie de maximă importanţă rezultă din analiza pe care am efectuat-o şi anume: principiile şi normele dreptului nu se aplică haotic, ca un dat de la sine, în mod impersonal.5

1. Repere conceptuale ale dreptului internaţional umanitar

Dreptul internaţional umanitar al conflictelor amate este acea ramură a dreptu-lui internaţional public inspirată din sentimentul de umanitate, în condiţiile în care violenţa se dezlănţuie. El este o barieră între civilizaţie şi barbarie. Războiul a con-tinuat să fie o prezenţă aproape cotidiană pe meridianele lumii, fapt ce a determinat menţinerea în actualitate a dreptului aplicabil în conflictele armate — jus in bello şi desigur dezvoltarea sa. Dreptul conflictelor armate este destinat să guverneze desfăşurarea ostilităţilor fiind axat pe principiul proporţionalităţii, care impune beligeranţilor obligaţia de a nu provoca inamicului pierderi şi distrugeri mai mari decât cele impuse strict de necesităţile militare şi să nu folosească mijloace sau metode de război care ar produce asemenea efecte. Terminologia, domeniul şi conţinutul dreptului conflictelor armate este de dată relativ recentă, reprezentând însă o realitate juridică ale cărei rădăcini se regăsesc în zorii civilizaţiei umane.6

Important este însă, faptul că materia reglementată de dreptul umanitar şi dreptul conflictelor armate este cuprinsă în aceleaşi instrumente juridice, unii autori considerând că sunt sinonime, alţii susţinând existenţa unor diferenţe de nuanţă care nu pun, totuşi sub semnul întrebării echivalenţa lor.7 Dreptul conflictelor armate apare ca un drept special, elaborat pentru reglementarea unor situaţii ce decurg

5 M. Mocanu, Principii ale dreptului internaţional aplicabil în conflictele armate, în volumul Drept și relaţii internaţionale, Editura Universităţii Naţionale de Apărare „Carol I“, Bucureşti, 2006, p. 371.

6 I. Cloşcă, I. Suceavă, Dreptul internaţional umanitar, Editura Şansa, Bucureşti, 1992, p. 60.7 Michael Veuthey, Guérilla et Droit Humanitaire, C.I.C.R., Geneva, 1983, pag. 4.

29

în mod nemijlocit din starea de conflict sau de război. Dreptul conflictelor armate guvernează, în principal relaţiile dintre state şi alte subiecte de drept internaţional în perioada de conflict armat cu caracter internaţional şi neinternaţional. Nu este însă un drept exclusiv, în sensul că poate guverna toate relaţiile care se leagă între sub-iectele de drept internaţional în timp de conflict armat. În termeni juridici, obiectul dreptului conflictelor armate îl formează relaţiile dintre părţile la un conflict armat referitoare la: desfăşurarea operaţiunilor militare; utilizarea mijloacelor şi metodelor de război; la părţile beligerante şi cele care rămân în afara conflictului armat respec-tiv, precum şi la cele dintre părţile la un conflict armat cu caracter neinternaţional.8 Scopul şi sensul dreptului conflictelor armate este de a atenua efectele războiului, mai întâi impunând limite modului admis de a face război, adică alegerii mijloacelor şi metodelor întrebuinţate pentru ducerea operaţiunilor militare şi apoi impunând beligeranţilor să ocrotească şi să protejeze persoanele care nu participă ( sau nu mai participă) la ostilităţi.

2. Specificul aplicării dreptului internaţional umanitar

Aplicarea dreptului conflictelor armate comportă dificultăţi şi servituţi care nu pot fi depăşite decât printr-o temeinică instruire. Respectarea normelor sale în contextul înverşunării care caracterizează confruntarea militară necesită adesea un comportament contrar instinctului natural, care împinge la ura faţă de inamic. Ea impune o adevărată detaşare de sentimentele spontane, lucru posibil numai în urma unei pregătiri de înalt profesionalism, fapt ce imprimă o particularitate acestui drept. Experienţa războaielor a demonstrat că normele dreptului conflictelor armate nu sunt respectate întotdeauna, ba chiar sunt încălcate în mod frecvent. Această reali-tate a generat un anumit scepticism în ceea ce priveşte credibilitatea sa. Trebuie să subliniem că o asemenea opinie descurajatoare afectează imaginea acestui drept şi a altor ramuri de drept. Cea mai bună probă, în acest sens, este faptul că societatea a creat un aparat vast şi puternic — justiţie, poliţie şi forţe de ordine — numai pentru a contracara violarea dreptului. La aceasta mai adăugăm faptul că tentaţia evenimentelor şocante cultivată de mass-media pentru priza lor la public face ca o încălcare a unei reguli să fie adusă la cunoştinţa întregii lumi iar, un comportament normal, de respect şi aplicare a unei norme de drept, să fie privit drept ceva firesc, nespectaculos şi implicit, nepopularizat. Aşa cum spunea una din marile personalităţi din domeniul acţiunii umane, Jean Pictet, „tăcerea este aprobarea maselor“.9 Din perspectiva relaţiei dreptului conflictelor armate cu statul, în virtutea faptului că este creat şi aplicat în urma acordurilor interstatale, vom evidenţia principalele trăsături caracteristice ale acestui fenomen social.

8 I. Cloşcă, I. Suceavă, Dreptul internaţional umanitar, Editura Şansa, Bucureşti, 1992, p. 63.9 Jean Pictet, Développement et principes du droit international humanitaire, Institute Henry

Dunant, Geneva, 1983, pag. 102.

30

Normele de drept ale conflictelor armate au un caracter imperativ — jus cogens — şi nu dispozitiv. Convenţia de la Viena privind dreptul tratatelor, din 25 mai 1969, după ce a definit în articolul 53 dispoziţia imperativă ca „o normă acceptată şi recunoscută de către comunitatea internaţională a statelor în ansamblul său, de la care nu este permisă nicio derogare şi care nu mai poate fi modificată decât printr-o nouă normă de drept internaţional care are acelaşi caracter“, în articolul 60 statuează că vor avea acest caracter imperativ „dispoziţiile relative la protecţia persoanei umane conţinute în tratatele cu caracter umanitar“. Aceasta înseamnă că dreptul conflictelor armate trebuie respectat, ca regulă generală, la modul absolut, deoarece conţine exigenţele minimale de umanitate. Ca atare, recurgerea la derogări pe motiv de necesitate militară trebuie temeinic să fie justificată şi să aibă un caracter de excepţie.

Dreptul conflictelor armate, datorită caracterului său dezinteresat şi a valorilor superioare pe care le apără, a vechimii şi universalităţii sale, conţine angajamente cu caracter absolut. El nu este format numai din norme scrise ci şi din reguli cutumiare. Chiar regulile scrise nu sunt altceva decât reguli cutumiare mai vechi, dezvoltate şi completate la momentul codificării. Practic, principiile esenţiale de umanitate sunt de origine cutumiară, convenţiile conţinând în plus, dispoziţii secundare, de detaliu, privind modalităţile de aplicare practică.

Tratatele de drept al conflictelor armate rămân valabile în orice împrejurare şi nu sunt supuse condiţiei de reciprocitate. Aceasta este o particularitate importantă, deoarece în dreptul internaţional se admite că neexecutarea unui tratat de către una din părţi poate să dezlege cealaltă parte de obligaţiile sale sau să justifice rezilierea instrumentelor juridice.

Dreptul conflictelor armate prin natura lui este preocupat cu precădere de soarta oamenilor, a celor aflaţi în suferinţă şi a celor ce-şi pun viaţa în slujba unei instituţii fundamentale a oricărui stat. Esenţa este superioară faţă de ceea ce presupune con-ceptul generic de „interese de stat“. Dacă acestea din urmă pot face obiectul unui schimb de prestaţii, normele care vizează protecţia fiinţei umane impun ca la încălcări grave ale garanţiilor pe care le statuează, să nu se răspundă cu fapte similare. A nu se aplica instrumentele de drept ale conflictelor armate invocând nerespectarea lor de către adversar, ar echivala cu efectuarea de represalii împotriva persoanelor prote-jate. Or, Convenţia de la Viena asupra dreptului tratatelor din 25 mai 1969 prevede, la articolul 60, o excepţie de la regula suspendării parţiale sau totale a tratatelor pe motivul violării substanţiale a dispoziţiilor acestora. Această excepţie priveşte tocmai dispoziţiile relative la protecţia persoanei umane conţinute în tratatele cu caracter umanitar, în special cele care exclud orice formă de represalii împotriva persoanelor protejate prin respectivele tratate.

Aplicarea dreptului conflictelor armate nu ar putea fi supusă unor condiţii, in-diferent de natura lor. În unele cazuri au fost tentative de a subordona îndeplinirea obligaţiilor de drept internaţional umanitar sau de acceptare a unor anumite condiţii, în general militare şi politice, străine de Convenţiile de la Geneva. Ca reacţie la aceste tentative, C.C.I.R. a lansat un apel în 1974 în care sublinia că: „angajamentele care

31

decurg din Convenţiile de la Geneva au un caracter absolut, solemn, prin care statele se obligă în mod unilateral, fiecare faţă de toate celelalte, chiar fără reciprocitate, să respecte în toate împrejurările regulile şi principiile pe care le-au recunoscut ca vitale.“10

3. Obligaţia de a respecta prevederile dreptului internaţional umanitar în procesul planificării şi desfăşurării operaţiunilor militare

În procesul pregătirii şi desfăşurării acţiunilor militare, comandanţii şi statele majore de mari unităţi şi unităţi, în urma consultării cu consilierii juridici vor lua măsuri de aplicare a dreptului conflictelor armate pe timpul planificării, organizării, coordonării şi controlului acţiunilor militare. Planificarea are rolul de a pregăti forţele armate să facă faţă unor viitoare posibile riscuri de securitate. Într-un stat demo-cratic, controlul politicului asupra armatei este evident şi necesar, având în vedere că relaţiile între state sunt direcţionate de factorul politic. Totodată, în timp de război sau criză, puterea politică este cea care stabileşte scopurile politico-strategice de atins pe care organismul militar le transformă în scopuri strategice militare, scopuri operative şi le îndeplineşte prin forme şi procedee specifice. Orice abatere sau deviere de la scopurile finale stabilite, ca urmare a apariţiei unor elemente, foarte noi, este necesar a fi corectată imediat de către organismele militare în acest sens. Indiferent de teatrul de operaţii, scopurile politice transformate în misiuni de luptă, trebuie îndeplinite şi supuse unui control riguros pentru a evita escaladarea conflictului sau implicarea unor alte forţe (părţi). Scopul final strategic al planificării este acela de a pune organismul militar în poziţia de a putea reacţiona în timp scurt, în mod organizat şi cu maximă eficacitate la o posibilă viitoare ameninţare.11

Organismul militar este un organism care trebuie să acţioneze în mod organizat şi planificat, având în vedere marea cantitate de echipament, tehnică, armament, muniţie şi nu în ultimul rând, de oamenii pe care îi presupune existenţa acestuia. Adăugând costurile pe care le presupune organismul militar ca şi eforturile altor organisme civile cu atribuţii legate de apărarea naţională, iese în evidenţă tot mai mult nevoia acţiunii planificate, cât mai precis a forţelor armate. Un aspect care trebuie analizat în amănunt este planificarea operaţională. În scopul pregătirii şi desfăşurării de operaţii militare, este necesar să se întocmească planuri operaţionale ce includ toţi factorii relevanţi referitori la desfăşurarea eficientă şi cu succes a operaţiei. Distingem trei factori activi, importanţi în depunerea unui efort conjugat ce trebuie să-şi găsească expresia în planificarea acţiunilor, şi anume: comandant, stat major şi consilierul juridic. În acest sens, se configurează un model de integrare al principiilor dreptului conflictelor armate în concepţia acţiunii militare, rezultat

10 Appel sur le respect des règles et principes du droit international humanitaire, difuzat de Comité International de la Croix- Rouge, Geneva, 21 ianuarie 1974.

11 E. Bădălan, V. Arsenie, G. Văduva, Eseu despre arta strategică, Editura Militară, Bucureşti, 2005, pag. 29.

32

al principiilor generale de drept internaţional umanitar pe care le vom prezenta pe scurt: principiul inviolabilităţii şi securităţii persoanei în timpul conflictelor armate impune oricăror acţiuni militare să fie întotdeauna compatibile cu respectul fiinţei umane, integrităţii sale fizice şi morale, iar toate persoanele vor fi tratate fără nici o distincţie fondată pe rasă, sex, naţionalitate, limbă, clasă socială, avere, opinii politice, filozofice şi religioase sau pe oricare alte criterii analog; principiul proporţionalităţii indică părţilor în conflict de a nu cauza adversarilor lor pagube şi pierderi decât în proporţie necesară atingerii scopului acţiunilor militare (de a distruge sau a slăbi potenţialul militar al inamicului) şi obligă beligeranţii să nu folosească forţa peste limitele necesare obţinerii victoriei; principiul discriminării sau al limitării atacurilor la obiectivele militare, prevede că membrilor forţelor armate, care au dreptul exclusiv de a ataca inamicul şi de-ai rezista, li se interzice atacarea populaţiei şi bunurilor civile, culturale şi a altor categorii de persoane şi bunuri protejate; principiul limitării mijloacelor şi metodelor de luptă impune beligeranţilor că dreptul de a-şi alege arme şi modalităţile de luptă nu sunt nelimitate, excluzându-se total utilizarea armamentelor, tehnicii şi metodelor de luptă excesive ca şi a celor fondate pe trădare sau perfidie; principiul protecţiei victimelor războiului şi a populaţiei civile contra pericolelor ce decurg din acţiunile militare, impune ca persoanele aflate în afara luptelor ca şi cele care nu participă la ostilităţi să fie respectate, protejate şi tratate cu umanitate, iar statele trebuie să asigure protecţie persoanelor căzute în puterea lor; principiul neutralităţii asistenţei umanitare arată că activitatea de sprijin şi ajutor desfăşurată de personalul sanitar şi religios, de organizaţiile naţionale şi internaţionale umanitare nu reprezintă un amestec ilegal în conflictul armat, motiv pentru care trebuie lăsată să-şi îndeplinească obiectivele, fiind asigurată şi respectată de toţi beligeranţii. O altă caracteristică a principiilor rezidă din caracterul lor relativ, în sensul că nu au o aplicare rigidă şi absolută ci una grevată de multiple derogări şi excepţii care nu fac decât să le întărească obligativitatea. Analizând principiile generate de dreptul umanitar mai sus prezentate şi necesare în sprijinul acţiunilor militare, compatibile cu principiile acţiunilor întrunite12, putem spune că au rezultat elementele de plani-ficare operaţională pe care le vom prezenta pe scurt:

Dreptul de a alege mijloacele şi metodele de război nu este nelimitat; mijloacele de luptă trebuie planificate şi utilizate astfel încât să se evite pierderile şi daunele civile, să se reducă nivelul pierderilor şi daunelor inevitabile în toate cazurile;

Principiul care constă în evitarea suferinţelor şi daunelor excesive interzice orice formă de violenţă care nu este indispensabilă pentru a dobândi superioritatea asupra inamicului. În consecinţă, este interzisă utilizarea armelor de natură a cauza suferinţe inutile, excesive, daune întinse, durabile şi grave mediului natural;

În orice moment se va face distincţia între combatanţi şi persoanele civile, obiec-tive militare şi bunuri civile pe acest temei se va manifesta o grijă constantă pentru

12 I. Dragoman, I. Gheorghe, Bazele juridice ale acţiunilor întrunite ale forţelor armate, Editura AISM, Bucureşti, 2003, pag. 6, p. 38.

33

ocrotirea populaţiei civile, a persoanelor şi bunurilor civile, scopul principal al acestui principiu constă în evitarea, iar atunci când nu este posibil, reducerea pierderilor şi daunelor civile; de asemenea, atacurile se execută numai împotriva obiectivelor militare. Obiectivul militar trebuie identificat ca atare, precizat fără niciun echivoc şi dat în responsabilitatea unui element structural subordonat. Acesta îşi va limita atacul numai la obiectivul militar primit;

Principiul proporţionalităţii va fi respectat: o acţiune militară este conformă acestui principiu atunci când nu cauzează pierderi şi daune civile excesive în raport cu rezultatul militar aşteptat; în consecinţă, principala concluzie care se impune referitor la implicaţiile aplicării dreptului conflictelor armate asupra conducerii acţiunilor militare vizează utilizarea de reguli clare, logice, adecvate fiecărei etape a procesului şi fiecărei funcţii a sistemului, astfel încât respectarea dreptului să reprezinte o simplă problemă de ordine şi disciplină.

4. Baza normativ-juridică, necesitatea, metodele şi mecanismele de aplicare a prevederilor dreptului internaţional umanitar

Aplicarea dreptului conflictelor armate este o obligaţie a statelor de a respecta şi a face să fie respectat acest drept de către toate autorităţile publice şi întreaga populaţie. În cadrul statului, cetăţenii trebuie să cunoască regulile instituite prin convenţiile internaţionale, în scopul de a se putea proteja de efectele conflictelor. Membrii forţelor armate au o responsabilitate mai mare în cunoaşterea, respectarea legilor şi obiceiurilor războiului, deoarece ei deţin monopolul utilizării mijloacelor de luptă. Convenţiile internaţionale prevăd în mod expres obligaţii specifice pentru autorităţile militare precum: a) să posede o cunoaştere deplină a textelor convenţiilor internaţionale; b) comandanţii militari sunt însărcinaţi să împiedice comiterea infracţiunilor la aceste convenţii, la nevoie să le pedepsească şi să le denunţe autorităţilor competente; c) toţi comandanţii, potrivit gradului lor de responsabilitate, se vor asigura ca membrii forţelor armate puse sub comanda lor, să-şi cunoască obligaţiile potrivit prevederilor convenţiilor internaţionale în vederea împiedicării comiterii de infracţiuni şi pentru reprimarea lor; d) se cere oricărui comandant care a aflat că subordonaţii sau alte per-soane aflate sub autoritatea lui au comis sau vor comite o infracţiune la convenţii să ia măsurile ce sunt necesare pentru a împiedica astfel de violări, iar când va fi cazul, să ia iniţiativa aplicării unor sancţiuni disciplinare sau penale împotriva autorilor militari.13 Dreptul conflictelor armate este obligatoriu pentru militari. Legislaţia internaţională ce reglementează dreptul conflictelor armate, după ratificare, se aplică la fel ca şi legislaţia internă care, indubitabil, este obligatorie şi pentru militari. Activitatea de cunoaştere, respectare şi aplicare a legilor şi obiceiurilor războiului poate fi considerată

13 C. Iordache, A Bodescu, Răspunderea comandanţilor militari pentru respectarea normelor dreptului internaţional umanitar și ale aquis-ului Uniunii Europene, comunicare la sesiunea ştiinţifică Strategii XXI din 2007, Editura Universităţii Naţionale de Apărare „Carol I“, Bu-cureşti, 2007, pag. 102.

34

o adevărată formă de asigurare a acţiunilor militare, deoarece îşi aduce o contribuţie importantă la îndeplinirea scopurilor acestora, la obţinerea avantajului şi succesului militar, cu acea demnitate, moralitate şi onoare proprii numai armatelor unor state civilizate, cu un puternic ascendent şi prestigiu moral faţă de orice inamic.

Dreptul conflictelor armate se adresează în mod egal tuturor părţilor aflate în conflict, indiferent dacă sunt agresori sau victime ale agresiunii, aplicându-se un tratament juridic fără deosebiri esenţiale (nu face distincţie între agresor şi victima agresiunii). Dreptul conflictelor armate operează cu alte criterii de distincţie cum ar fi acela între beligeranţi şi nebeligeranţi, combatanţi şi necombatanţi, obiective militare şi bunuri civile. Dreptul conflictelor armate asigură respectarea şi protecţia statelor neutre, populaţiei civile, victimelor războiului, bunurilor culturale, servici-ilor sanitare şi religioase etc. Implementarea şi difuzarea principiilor sau normelor dreptului conflictelor armate este o îndatorire guvernamentală şi nu doar a unor ministere sau instituţii academice. Scopul dreptului conflictelor armate poate fi atins în întregime numai prin măsuri legislative şi executive pentru studierea, cunoaşterea, respectarea şi aplicarea instrumentelor internaţionale care reglementează conflictele armate, în toate mediile şi prin toate mijloacele.

În consecinţă, aplicarea dreptului conflictelor armate trebuie să fie integrată organic în şirul de activităţi realizate ciclic, specifice procesului de conducere a organizaţiilor militare la toate nivelurile. Conducerea strategică are responsabilitatea de a califica conflictul şi de a stabili în funcţie de intensitatea ostilităţilor, obligaţiile asumate de adversar şi câmpul de aplicare a dreptului conflictelor armate.

Înţelegerea dreptului internaţional umanitar este facilitată de principiile generale ale acestuia care reprezintă esenţialitatea celor 4000 de norme care-l compun.

Angajamentele internaţionale de a respecta tratatele de drept al conflictelor armate, asumate prin ratificarea sau aderarea la acestea este doar un prim şi indispensabil pas. Asigurarea aplicării efective a dreptului conflictelor armate necesită adoptarea unei serii de măsuri pe plan legislativ, administrativ şi organizatoric la nivelul fiecărui stat. Aplicarea dreptului conflictelor armate presupune obligaţia absolută de a-l re-specta în toate împrejurările, controlul îndeplinirii acestor obligaţii şi reprimarea eventualelor violări. În acest context, implementarea acestuia reprezintă ansamblul de măsuri pe care trebuie să le întreprindă statele pentru a executa obligaţiile ce le revin în virtutea instrumentelor juridice de drept al conflictelor armate. În literatura de specialitate există mai multe puncte de vedere privind clasificarea şi ierarhizarea acestor măsuri.14 Unii autori fac distincţia între măsuri în funcţie de mijloacele de care dispune dreptul, alţii după natura acestor măsuri. Cele mai importante măsuri prin care se aplică şi implementează dreptul conflictelor armate le vom prezenta într-o formă cât mai utilă în contextul dat.

14 V. S. Bădescu, Umanizarea dreptului umanitar, de la concept la practică, Comunicare la sesiunea ştiinţifică Strategii XXI/2006, Editura Universităţii Naţionale de Apărare „Carol I“, Bucureşti, 2006, pag. 138.

35

Măsuri legislative. În sistemul nostru constituţional ratificarea unui tratat reprezintă încorporarea sa în dreptul intern, unde devine aplicabil imediat. În cazul sancţiunilor pentru încălcările grave a dispoziţiilor de drept al conflictelor armate precum şi al dispoziţiilor legale împotriva întrebuinţării abuzive a semnelor distinctive, există anumite reguli care necesită adoptarea unor texte legislative şi reglementări interne. În opinia unor specialişti, chiar şi acele norme care fac parte din categoria celor cu aplicabilitate directă pot face obiectul unor acte normative de drept intern, un asemenea demers facilitând şi asigurând o bază mai solidă pentru aplicarea lor. Una din condiţiile de bază pentru asigurarea respectării universale a DIU este reprezentată de exprimarea consimţământului statelor de a fi legate prin convenţiile umanitare ceea ce se realizează prin semnare, ratificare, aprobare, aderare sau orice alt mijloc convenit de părţi.

Reglementarea prin acte normative interne. Dreptul conflictelor armate este vo-luminos şi complex iar obligaţia de a-l respecta nu este una din cele mai simple şi mai uşoare. În opinia noastră militarii trebuie să cunoască textele instrumentelor juridice de drept al conflictelor armate şi să discearnă ei înşişi asupra condiţiilor de aplicare. Totodată, este absolut necesară transpunerea în regulamentele militare a corpului de norme care au incidenţă directă asupra conducerii operaţiunilor militare şi conduitei personale a combatanţilor.15 În armatele moderne există o asemenea practică iar în unele ţări sunt deja mai multe generaţii de regulamente de aplicare a dreptului con-flictelor armate. Din experienţa acestor state cu tradiţii în aplicarea şi implementarea dreptului conflictelor armate au rezultat trei modalităţi de încorporare a acestuia în regulamentele militare şi anume: 1) elaborarea de regulamente, instrucţiuni şi dispoziţiuni proprii de drept al conflictelor armate care au o importanţă deosebită, atât din perspectiva utilizării lor practice, cât şi a impactului psihologic pe care îl creează la militarii de toate categoriile; 2) integrarea de prevederi specifice dreptu-lui conflictelor armate în regulamente generale, regulamente de luptă, regulamente de stat major, regulamente pe linie de armă (specialitate) etc. Aceste regulamente trebuie să conţină prevederi din convenţii şi protocoale de drept al conflictelor armate într-un limbaj unitar, identic cu cel consacrat în convenţiile internaţionale şi corelat cu regulamentul respectiv adoptarea unor reglementări NATO de tipul STANAG privitoare la aplicarea dreptului conflictelor armate. Documentaţia NATO de tip STANAG poate fi preluată şi introdusă în activitatea statelor majore şi a trupelor.

Difuzarea dreptului conflictelor armate. Odată ce s-a creat cadrul legal de apli-care, pasul următor îl reprezintă ansamblul de măsuri întreprinse pentru cunoaşterea acestui drept. Difuzarea dreptului conflictelor armate reprezintă o obligaţie prevăzută în convenţiile de la Haga, în Convenţiile de la Geneva, cât şi în Protocolul adiţional I în care este redactată după cum urmează: „Înaltele Părţi Contractante se angajează să difuzeze cât mai larg posibil în ţările respective, în timp de pace şi de conflict armat,

15 I. Dragoman, Preocupări actuale pentru cunoașterea și aplicarea legislaţiei internaţionale de drept umanitar, comunicare la seminarul Promovarea dreptului internaţional umanitar, orga-nizat de Centrul de Studii Strategice de Apărare şi Securitate şi Delegaţia Regională pentru Europa Centrală a CICR, la 18 octombrie 2007.

36

Convenţiile şi prezentul Protocol — în special să aprofundeze studiul lor de către populaţia civilă, astfel încât aceste instrumente să fie cunoscute de forţele armate şi de populaţia civilă“16. Obligaţia de difuzare are un rol esenţial. Exprimându-şi consimţământul de a fi parte la convenţiile umanitare prin semnare, ratificare sau aderare, statele îşi asumă obligaţia difuzării acestor instrumente pentru a fi cunoscute. Obligaţia statelor de a respecta şi difuza dreptul internaţional umanitar relevă diver-sitatea măsurilor ce trebuie întreprinse în această direcţie, multitudinea sferelor de activitate statală interesate şi varietatea sectoarelor vieţii publice implicate în acest proces. Aplicarea globală a regulilor dreptului umanitar constituie un proces permanent care impune cooperarea şi coordonarea mai multor ministere, administraţii publice, entităţi statale şi altor instituţii. În facilitatea acestui proces complex unele state şi-au creat organe specifice, sub forma unor comisii naţionale, grupuri de lucru intermin-isteriale sau comitete consultative pentru dreptul umanitar. Existenţa şi funcţionarea unor astfel de organisme interministeriale nu reprezintă o obligaţie juridică formală, ele şi-au dovedit utilitatea acolo unde au fost create. Nu poţi aplica decât ceea ce cunoşti, iar cunoaşterea dreptului conflictelor armate nu înseamnă însuşirea ansam-blului normelor sale, ci doar a acelor dispoziţii specifice care îl interesează direct pe cetăţean, în calitatea sa de combatant sau de persoană civilă. Difuzarea dreptului conflictelor armate implică în mod deosebit obligaţii precum: cunoaşterea de către autorităţile militare şi civile competente, cu atribuţii specifice în caz de conflict armat, a textelor instrumentelor juridice de drept al conflictelor armate; instruirea membrilor forţelor armate asupra obligaţiilor ce le revin în funcţie de nivelul pe care se situează în structura militară; pregătirea şi informarea populaţiei civile, cu accent pe anumite grupuri ţintă: medici, agenţi ai O.N.G.-urilor, jurnalişti, jurişti etc. şi obligativitatea învăţământului de drept al conflictelor armate în forţele armate.

Măsuri cu caracter administrativ şi organizatoric. Aceste măsuri reflectă necesităţile şi priorităţile în materie de implementare şi aplicare a dreptului conflictelor armate ale fiecărui stat. Literatura de specialitate evidenţiază astfel de măsuri relevante pen-tru majoritatea ţărilor. În acest sens, vom prezenta câteva exemple: recunoaşterea şi autorizarea potrivit legii a societăţilor umanitare şi de ajutorare naţională, inclusiv a celor de Cruce Roşie; dispunerea unităţilor şi formaţiunilor sanitare, pe cât posibil, la o distanţă apreciabilă de obiectivele militare, încât atacurile împotriva acestora, să nu le pună în pericol17; stabilirea unităţilor şi formaţiunilor sanitare, precum şi a mijloacelor de transport sanitar şi a personalului sanitar care trebuie marcate sau prevăzute să poarte semnul distinctiv al Crucii Roşii18; pregătirea mijloacelor elec-tronice, radio şi luminoase pentru a semnala în mod eficace unităţile, formaţiunile şi mijloacele de transport sanitare; evitarea, pe cât posibil, a dispunerii obiectivelor militare în interiorul sau în proximitatea zonelor dens populate19; stabilirea unor

16 Protocolul adiţional I, art.83 (1).17 Convenţia I, art.1918 Convenţia I art.38-44, Convenţia II, art.41-45, Convenţia IV, art.18.19 Protocolul adiţional I, anexa I, art.58.

37

sarcini exclusiv umanitare serviciului de protecţie civilă pentru a proteja populaţia civilă împotriva pericolelor ostilităţilor sau ale catastrofelor, a o ajuta să depăşească efectele lor imediate, precum şi a asigura condiţiile necesare supravieţuirii sale20; înfiinţarea de birouri oficiale de informaţii pentru prizonierii de război, persoanele civile, pentru căutarea copiilor şi a persoanelor dispărute21; asigurarea protecţiei bunurilor culturale în caz de conflict armat.

5. Specificul diseminării normelor dreptului conflictului armat în cadrul instituţiilor militare

Învăţământul de drept al conflictelor armate. Mediul militar reprezintă o ambianţă favorabilă pentru învăţământul de drept al conflictelor armate. Persoanele care se instruiesc pentru a lupta (conduce lupta) sunt gata să se sacrifice pentru a-şi îndeplini misiunea, dar acceptă cu greu constrângerile rezultate din prevederile juridice. Dreptul conflictelor armate este considerat de multe ori ca o disciplină secundară de învăţământ şi din această cauză este practic imposibil să determini cunoaşterea întregului ansamblu de instrumente şi norme juridice. Chiar şi pentru un învăţământ considerat dezvoltat şi bine susţinut, se pune problema asigurării eficacităţii şi durabilităţii, iar acest scop depinde de modul în care sunt stabilite priorităţile şi alese metodele. Trebuie evitat învăţământul standardizat, cu un conţinut identic pentru toate categoriile de personal. Un bun management impune stabilirea priorităţilor, pe niveluri ierarhice şi pe specialişti. În privinţa metodelor trebuie optat pentru acelea care fac învăţământul credibil. S-a manifestat tentaţia de a avea un învăţământ erudit, de nivel academic. Un asemenea mod de a concepe învăţământul de drept al conflictelor armate, ce ar trebui să asigure o calitate esenţială, aceea de a convinge, nu-şi propune să formeze în armată specialişti. El se adresează unor cat-egorii de participanţi (comandanţi, ofiţeri de stat major, specialişti militari) interesaţi să cunoască problemele pe care le ridică dreptul conflictelor armate în contextul general al operaţiunilor militare pentru ca, la momentul potrivit, să le aplice. În opinia specialiştilor din acest domeniu, principala cerinţă a învăţământului de drept al conflictelor armate continuă să fie integrarea sa în activităţile de stat major şi de conducere la toate nivelurile ierarhice.

Instruirea în domeniul conflictelor armate. Un loc important în procesul de implementare a dreptului conflictelor armate îl ocupă instruirea combatanţilor, profesionişti sau militari în termen. În acest domeniu, un bun management presu-pune o concepţie şi o pregătire întemeiată pe următoarele principii: comandantul subunităţii (formaţiunii) este cel mai bun instructor, deoarece el îşi cunoaşte cel mai bine subordonaţii şi în plus, ştie ce comportament trebuie să le inducă prin instrucţie şi educaţie; în activităţile de pregătire militară curentă, instrucţia va fi complet integrată,

20 Convenţia IV, art.63; Protocolul adiţional I, art.61-67.21 Convenţia III, art.122-124; Convenţia IV, art.136-141; Protocol adiţional I, art.33,78.

38

va fi preponderent practică şi mai ales bazată pe repetiţie pentru a obţine reflexe automate; instrucţia se va efectua utilizând procedee simple, eficiente, cu utilizarea unui limbaj pozitiv şi evitarea formulărilor prohibitive; în cadrul exerciţiilor tactice în teren vor fi încorporate şi probleme de drept al conflictelor armate, care să oblige pe militari la reacţii automate.22

O altă problemă pe care trebuie să o abordăm în cadrul managementului implementării dreptului conflictelor armate priveşte ciclul de viaţă al acestui proces complex. Vom descompune acest ciclu de viaţă al managementului implementării dreptului conflictelor armate pentru a fi înţeles mai bine pe faze, precum: a) identi-ficarea, analiza şi formularea — în această fază, se identifică problemele ce trebuie abordate şi se analizează modalităţile de rezolvare; b) elaborarea, aprecierea şi apro-barea — în această fază se defineşte mai clar în ce constă proiectul, cine îl va executa, ce resurse sunt disponibile şi cum va fi împărţit în sarcini distincte; c) executarea, monitorizarea şi raportarea — în această fază, se execută efectiv proiectul, se iau toate măsurile pentru îndeplinirea obiectivelor şi realizarea rezultatelor; d) evaluarea — evaluarea rezultatelor unui proiect este importantă pentru că permite: aprecierea gradului în care executantul şi-a îndeplinit sarcina şi identificarea celor mai bune metode de urmat pentru proiectele viitoare.

Putem vorbi de un management al aplicării dreptului conflictelor armate, în măsura în care se reuşeşte introducerea unor aspecte importante ale acestuia în analiza şi acţiunea comandanţilor, statelor majore, începând de la primirea misiunii şi terminând cu măsurile de control.

Ratificarea convenţiilor din domeniul dreptului conflictelor armate prevede obligaţia statelor de a acţiona pentru „respectarea şi a face să fie respectate“ normele acestui drept. Înţelegând aceste prevederi, Ministerul Apărării a întreprins în cadrul procesului de restructurare a organului militar o serie de măsuri care să asigure inte-grarea dreptului aplicabil conflictelor armate în sistemul de învăţământ şi instrucţie a membrilor forţelor armate.23 Scopul principal al instruirii în domeniul dreptului conflictelor armate este de a asigura respectarea completă a acestui drept de către toţi membrii forţelor armate, fără a se ţine seama de funcţie, de timp, de amplasamentul şi situaţia lor. Dreptul conflictelor armate trebuie să fie încorporat în programele de instrucţie militară. Fiecare comandant este în totalitate responsabil pentru instruirea necesară în dreptul conflictelor armate din sfera sa de autoritate, fiind parte esenţială a activităţii de comandament.24

22 V. Spinean, Diseminarea Dreptului Internaţional Umanitar în Academia Forţelor Terestre, comunicare la seminarul Promovarea dreptului internaţional umanitar, organizat de Centrul de Studii Strategice de Apărare şi Securitate şi Delegaţia Regională pentru Europa Centrală a CICR, la 18 octombrie 2007.

23 I. Cloşcă, C. Vlad, I. Suceavă, Dreptul Internaţional Umanitar la începutul secolului XXI, Bucureşti, 2003, pag. 319.

24 Fédéric de Mulinen, Manual de drept al războiului pentru forţele armate, Comitetul Interna-ţional al Crucii Roşii, Ploieşti, pag. 66-67.

39

Comandanţii sunt permanent instruiţi în sensul deontologiei profesionale pro-movate în toate statele civilizate pentru a lua decizii în conformitate cu instrumentele juridice de drept al conflictelor armate şi a-şi conduce subordonaţii sub controlul cărora se află. La înţelegerea problematicii complexe îşi aduce o contribuţie importantă cercetarea desfăşurată de Centrul de Studii Strategice de Apărare şi Securitate ale cărui publicaţii şi sesiuni ştiinţifice reflectă pe deplin această orientare spre prob-lematica actuală a dreptului conflictelor armate. În această ordine de idei se înscrie şi instruirea sistematică a militarilor în sensul participării specializate la acţiunile internaţionale de embargo al armelor şi sistemelor de arme, ori al demobilizării forţelor armate nelegitime şi constituirii forţelor legale de apărare şi securitate.

Educaţia şi cercetarea militară în acest domeniu pleacă de la premisa că prolif-erarea armelor constituie în sine o ameninţare serioasă la adresa păcii, iar reglemen-tarea regimului juridic al mijloacelor şi metodelor de război reprezintă un subiect principal al dreptului conflictelor armate. Acesta este motivul pentru care tezele de licenţă, masterat şi doctorat în ştiinţele militare şi cele de securitate, ca şi lucrările de absolvire ale diferitelor cursuri din întregul sistem de învăţământ militar (dar şi civil) abordează teme precum implicaţiile dezarmării asupra politicilor de securitate, influenţa Convenţiei de la Geneva din 1980 asupra limitării şi interzicerii unor arme clasice care provoacă suferinţe excesive sau efecte nediscriminate (cu protocoalele sale ulterioare), raportul dintre securitatea internaţională şi proliferarea armelor de distrugere în masă, obligaţia de verificare a respectării dreptului umanitar în cazul achiziţionării de noi arme, ş.a. Utilă ar fi din această perspectivă convocarea unei noi conferinţe de reafirmare şi dezvoltare a protecţiei victimelor conflictelor armate, la care suntem sigur că CICR îşi poate aduce o contribuţie semnificativă ca şi acum peste 30 de ani când s-au elaborat protocoalele adiţionale din 1977, prin autoritatea sa ştiinţifică şi umanitară atât de unanim recunoscută. Un aspect aparte al contribuţiei cercetării ştiinţifice şi al educaţiei militare la promovarea dreptului conflictelor armate îl constituie şi accentuarea rolului organizaţiilor internaţionale în aplicarea acestui drept.

Ipoteza de la care se pleacă în acest domeniu este aceea că dacă acordurile internaţionale de drept al războiului au fost create tradiţional de state ca echilibru al necesităţilor militare cu prescripţii umanitare pentru a da sens valorilor umane dar şi intereselor naţionale, astăzi, organizaţiile internaţionale reprezintă firme de instituţionalizare a voinţei statelor de a coopera între ele sub diferite aspecte ale intereselor fundamentale. Această cooperare are la bază valori comune ca expresie a globalismului ce marchează în mod particular evoluţia comunităţilor umane. În acest sens, unele organizaţii îşi propun păstrarea păcii şi securităţii internaţionale astfel încât statele care le-au creat le-au înzestrat şi cu puterea de a decide asupra uzului internaţional de forţă armată, devenind în nume propriu beligeranţi în conflictele armate moderne. Altele au ca preocupări dezvoltarea drepturilor omului, inclusiv în situaţii de conflict armat sau veghează la aplicarea dreptului conflictelor armate. Instrumentele juridice de drept al conflictelor armate conţin puţine proceduri ex-

40

prese referitoare la organizaţiile internaţionale, ele referindu-se doar la ONU şi la instituţiile sale specializate (UNESCO) sau la unele organizaţii umanitare imparţiale (exemplificându-se cu CICR). Conferinţele sau seminariile din sistemul militar de educaţie, ca şi diferitele forme de manifestare a cercetării ştiinţifice sunt modalităţi prin care se face referire constantă la: preocuparea organizaţiilor interguvernamentale şi neguvernamentale pentru elaborarea de regulamente, proiecte de convenţii care influenţează evoluţiile în acest domeniu şi la necesitatea protejării de către forţele armate a organismelor care oferă asistenţă umanitară în diferitele teatre de război.

Concluzii

În majoritatea armatelor moderne, comandantul forţelor angajate în acţiuni militare este investit cu responsabilitatea de a asigura respectarea dreptului con-flictelor armate. Această responsabilitate priveşte nu numai întregul act de comandă subordonat ierarhic, personalul forţelor luptătoare şi de sprijin, ci şi pe civili care acţionează, în spaţiul pe care se dispune unitatea (marea unitate).25 În toate cazurile responsabilităţile aplicării dreptului conflictelor armate decurg din normele acestui drept. Autorităţile civile sunt implicate în procesul de aplicare a acestui drept, real-izând permanent cooperarea cu structurile militare.

Prima obligaţie a tuturor comandanţilor militari, indiferent de nivelul eşalonului, este de a-şi exercita comanda. Raporturile de subordonare şi responsabilităţile în cadrul forţelor armate sunt fixate cu claritate, iar atribuţiile pe niveluri ale ierarhiei militare şi compartimente funcţionale sunt determinate într-o manieră foarte precisă. Acest mod de reglementare a raporturilor ierarhice reprezintă suportul unui regim de disciplină internă deosebit de riguros, specific armatei, practic o componentă inalienabilă a statutului ei. Acest regim de disciplină este cel care trebuie să asigure respectarea tuturor normelor care reglementează funcţionarea organismului militar, inclusiv ale celor de drept al conflictelor armate. Rolul determinant aparţine comandanţilor, iar acestora le revine un set de obligaţii, rezultate din textele convenţionale, pe care le voi trata în rândurile ce urmează.

Obligaţiile comandanţilor în domeniul difuzării DIU. În Protocolul adiţional I se prevede în mod expres că Înaltele Părţi Contractante trebuie să ceară comandanţilor, la nivelul responsabilităţii fiecăruia „să se asigure că membrii forţelor armate îşi cunosc obligaţiile ce le revin, conform Convenţiilor şi prezentului Protocol. Respon-sabilitatea comandanţilor pentru infracţiunile comise de subordonaţii lor din simpla ignoranţă va fi angajată fără echivoc.

Obligaţiile comandanţilor în domeniul controlului. Obligaţii de acest fel sunt formulate în art,87, paragrafele 1 şi 3 ale Protocolului I, fiind definite din perspectiva teoriei dreptului, ca obligaţii, aşa cum rezultă din textul următor:“ Înaltele părţi con-tractante şi Părţile în conflict trebuie să însărcineze comandanţii militari, membrii

25 Protocolul adiţional I, art.86, 87.

41

forţelor armate aflaţi sub comanda lor şi celelalte persoane sub autoritatea acestora, să-i împiedice să comită infracţiuni la Convenţii şi la prezentul Protocol — la nevoie, să le reprime şi să le denunţe autorităţilor componente“.

Obligaţiile comandanţilor în domeniul reprimării. Articolul 86, paragraful 2 din Protocol dispune altfel: „Faptul că o infracţiune la Convenţii sau la prezentul Protocol a fost comisă de către un subordonat nu-i exonerează pe superiorii săi de respons-abilitatea lor penală sau disciplinară, după caz, dacă ei ştiau sau aveau informaţii care să le permită să aprecieze în împrejurările momentului că acest subordonat comitea sau comisese o asemenea infracţiune şi dacă nu au luat toate măsurile care stăteau în puterea lor pentru a împiedica sau reprima această infracţiune“. Comandanţii sunt veriga de legătură între autorităţile statele contractate ale instrumentelor juridice şi persoanele care, în calitatea lor de agenţi ai statului, sunt datori să le pună în apli-care. Experţii civili apreciază că rolul comandanţilor se rezumă la exercitarea unei supravegheri continue asupra trupei şi la instaurarea unei discipline de asemenea natură, încât trupa să respecte regulile de drept chiar şi atunci când subordonaţii acţionează în afara controlului lor direct. Lucrurile sunt mult mai complexe, co-mandantul nu se poate manifesta ca un păzitor, un monitor al comportamentului subordonaţilor săi.

42

Perspectivele Uniunii Bancare Europene prin prisma principiului independenţei Băncilor Centrale Naţionale

Mariana ODAINIC, doctor în drept, ULIM

Articolul de mai jos face câteva referiri la motivele creării Uniunii Bancare Europene, dar şi la perspectivele acesteia. Tot aici se regăsesc argumente privind oportunitatea constituirii UBE, precum şi modificările de ordin legislativ, instituţional şi de nivel practic pe care le face inerente crearea UBE.Cuvinte-cheie: Banca Centrală Europeană, Bănci Centrale Naţionale, Sistemul European de Bănci Centrale, supraveghere bancară, cooperare bancară

The paper below is consecrated to the study of future European Banking Union phenomenon and its inherent consequences within the European Banking System. Arguments are presen-ted concerning the necessity of EBU’s implementation and the relation to the independence principle that the activity of NCB is based on.Keywords: European Central Bank, National Central Banks, European System of Central Banks, banking supervision, banking cooperation

Ideea de coordonare a politicii bancare şi a măsurilor luate în cadrul SEBC păstrează independenţa BCN, conferind totodată şi independenţă BCE. În consecinţă, în cadrul unui sistem catalogat ca un tot întreg avem împletirea principiului independenţei BCN cu cel al independenţei BCE. În urma producerii situaţiilor de criză din ultimele perioade a fost iniţiat proiectul cu privire la crearea Uniunii Bancare Europene (UBE), care ar conferi o conotaţie specifică principiului independenţei BCN, sau chiar şi a BCE. De fapt autorităţile bancare centrale rămân să îşi păstreze independenţa, existând totodată un mecanism de intervenţie din partea unei/unor autorităţi supranaţionale în situaţiile de criză. Necesitatea instituirii unui asemenea mecanism, dar şi a unor autorităţi specializate a fost dictată de fenomenele de criză din sectorul bancar — financiar al UE.

Vehicularea ideii precum că UBE ar ştirbi din independenţa BCN sau chiar şi a BCE nu are temei juridic, întrucât principiul independenţei acestor autorităţi în activitatea lor se fundamentează pe o altă esenţă, şi anume acea de excludere a influenţei politice în activitatea autorităţilor centrale bancare. Astfel, conform Ra-portului de Convergenţă (1998), independenţa BCN este decisivă în mişcarea spre Uniunea Monetară Europeană, constituind chiar o premisă a accesului în această

43

uniune [1, p. 2.2.]. În această ordine de idei, este inacceptabilă influenţa din partea statelor membre UE asupra deciziilor luate de către organele de conducere a SEBC. Iar în cazul ipotetic admis, când guvernatorul unei bănci centrale este influenţat de autorităţile statului pe care îl reprezintă, această influenţă automat se reportează asupra activităţii sale în calitate de membru al Consiliului Guvernatorilor sau al Consiliului General (organe de conducere a BCE şi a SEBC). În acest context, independenţa BCN urmează să fie realizată în practică şi în aşa fel să se asigure independenţa BCE şi a SEBC. Ceea ce ţinem neapărat să evidenţiem este că de fapt independenţa BCN are alte motive de a fi în pericol, iar la baza lor stau anume reglementările ce conferă BCN diverse atribuţii în vederea realizării obiectivului lor de bază — menţinerea stabilităţii preţurilor.

Independenţa băncii centrale este ameninţată de fapt de necesitatea activismu-lui fiscal. Salvarea sectorului financiar a presupus expandarea bilanţului băncilor centrale astfel încât ele fac indirect politică fiscală. Mai mult, persistenţa datoriilor publice mari si a cresterii economice scăzute va forţa băncile centrale să menţină rata dobânzii la nivel scăzut, fără însă ca aceasta să ajute la repornirea economiei. Politica băncilor centrale nu mai este tocmai independentă. În plus, băncile cen-trale devin si supraveghetori ai sistemului financiar. Aceasta înseamnă angrenarea lor într-o activitatea de supra-reglementare, în care chiar exercitarea rolului lor de reglementator va induce riscuri sistemice. În consecinţă, fenomenul ar putea duce la scăderea eficienţei activităţii băncii centrale de reglementator, ceea ce, în mod indubitabil ar induce riscuri sistemice. Aceasta ar putea duce la scăderea eficienţei activităţii băncii centrale [3, p. 11].

Totuşi, revenind la ideea de perspective ale UBE, menţionăm că, criza economică şi financiară a demonstrat că sistemul bancar european este vulnerabil, şi nu neapărat din cauza afectării în vreun fel a principiului independenţei BCN. Cel mai periculos însă este faptul că o problemă apărută la o bancă poate contamina rapid alte instituţii financiare, afectând deponenţii, investiţiile şi economia în general. Tocmai acesta este elementul determinant al politicilor de consolidare a sectorului financiar-bancar adoptate şi aplicate la nivelul UE. În acest context, s-a dovedit că simpla coordonare a devenit insuficientă. Se impune o supraveghere mai strictă şi de o mai bună integrare la nivel european, pentru a evita reproducerea crizelor bancare, pentru a restabili încrederea în sistemul financiar şi pentru a-i proteja pe deponenţi [6]. Destul de recent au fost luate anumite măsuri concrete în vederea asigurării unei supravegheri mai stricte la nivelul UE. În 2011 au fost create trei organisme de supraveghere, a căror misiune este de a coordona activitatea autorităţilor naţionale de reglementare şi de a garanta că normele UE se aplică în mod coerent. Expres pentru a avea o supraveghere bancară integrată, sau aproape integrată, autorităţile create sunt, după cum urmează:

— Autoritatea bancară europeană (ABE), care se ocupă de supravegherea ban-cară, inclusiv supravegherea recapitalizării băncilor,

— Autoritatea europeană pentru valori mobiliare şi pieţe (AEVMP), care se ocupă de supravegherea pieţelor de capital

44

— şi Autoritatea europeană pentru asigurări şi pensii ocupaţionale (AEAPO), care se ocupă de supravegherea sectorului asigurărilor [5].

Totuşi, pentru a asigura stabilitatea financiară, Preşedintele Comisiei Europene, José Manuel Barroso, a venit cu propunerea realizării unei uniuni bancare pentru a restabili încrederea în bănci şi în moneda euro. Această propunere viza realizarea, pe termen lung, a integrării economice şi bugetare. Principalele măsuri se referă la:

— norme bancare la nivelul UE, care să prevadă, printre altele, cerinţe comune, totodată flexibile, cu privire la capitalul pe care băncile ar trebui să-l deţină;

— un supervizor bancar unic la nivelul UE, care să poată observa direct băncile care desfăşoară operaţiuni în mai multe ţări şi băncile de mari dimensiuni, cu scopul de a garanta aplicarea reglementărilor şi de a supraveghea controlul riscului;

— reguli comune pentru prevenirea falimentelor în sistemul bancar şi pen-tru a interveni atunci când o bancă are probleme financiare, înainte de a fi necesară finanţarea din taxele plătite de contribuabili;

— un sistem unic de garantare a depozitelor, pentru a-i proteja pe deponen-ţii care dispun de economii şi fac investiţii în UE, cu scopul de a consolida încrederea în sistemul bancar [6].

Deşi băncile operează din ce în ce mai mult la nivel transfrontalier, activităţile pe care le desfăşoară continuă să fie supravegheate la nivel naţional. Moneda comună şi integrarea financiară sporită determină o anumită vulnerabilitate a zonei euro la crizele bancare, care se propagă de la un stat membru la altul. Iar acest lucru devine tot mai evident de la o zi la alta. Ansamblul de situaţii de criză consecutive din ultimele perioade duce la ideea că UE a luat poziţie corectă şi întreprinde măsurile propice pentru evitarea, în viitor, a situaţiilor recente de criză bancară şi financiară. Actualmente, există argumente suficiente care susţin crearea unei autorităţi sau a unui mecanism unic de supraveghere, însă nu se detaşează prea mult nici argumen-tele ce contrazic acest fenomen şi susţin în mai mare măsură independenţa BCN, independenţă ce este stipulată în statutele lor dar şi în actele normative cu putere de lege existente la nivel naţional.

În contextul în care independenţa instituţiilor bancare centrale rămâne a fi un principiu bine înrădăcinat în reglementările în vigoare interne şi europene, aceste măsuri creează impresia unei aparente lezări a independenţei legal stipulate. Suntem de opinia că de fapt independenţa acestor instituţii, aşa cum e ea reglementată, nu este afectată. De fapt reglementările existente, aşa cum am menţionat la început, fac referire la o independenţă a BCN faţă de guvernele statelor lor, o independenţă a BCE faţă de Organele de conducere a UE. În cazul nostru de fapt, o afectare a independenţei s-ar referi mai mult la o limitare a atribuţiilor BCN prin transmiterea lor spre BCE. Problema care se pune aici ţine mai mult de imixtiunea sau excluderea oricărei imixtiuni în exercitarea atribuţiilor suverane ale băncilor centrale. Cele menţionate mai sus par să dubleze mecanismele existente la nivel naţional în toate statele UE. Această dublare tocmai şi duce spre ideea de suprapunere a unor funcţii

45

legate de exercitarea independenţei băncilor centrale, dar şi de imixtiunea, admisă legal, în activitatea lor pe perioada eventualei situaţii de criză. Aceste modificări pro-movate la nivel de cadru normativ al UE de fapt declară că nicidecum nu atentează la independenţa BCN şi nici nu pretind la rolul de locţiitor al BCN, pretinzând exclusiv la rolul intervenient ce aduce măsuri speciale, la rolul unei autorităţi cu rol de intervenient în caz de necesitate. În cele ce urmează vom face câteva referiri la modul în care se derulează proceul anevoios de consfinţire juridică şi, mai anevoios, de implementare practică, a ideii de creare a Uniunii Bancare Europene.

Revenind puţin la cele trei autorităţi de supraveghere nominalizate mai sus, mecanismul lor de creare şi funcţionare duce inevitabil la susţinerea lipsei de afectare a principiului independenţei BCN prin instituirea lor. Astfel, cele 27 de autorităţi naţionale de supraveghere sunt reprezentate în toate cele trei autorităţi de supraveg-here. Rolul lor este să contribuie la dezvoltarea unui set unic de norme în domeniul reglementării financiare în Europa, să soluţioneze probleme transfrontaliere, să prevină acumularea riscurilor şi să ajute la restabilirea unui climat de încredere. Autorităţile europene de supraveghere au roluri specifice: de exemplu, AEVMP exercită la nive-lul UE activităţi de supraveghere a agenţiilor de rating, în timp ce ABE şi AEAPO efectuează simulări de criză (stress tests) [4] în sectoarele de care sunt responsabile. ABE s-a ocupat şi de supravegherea actualului exerciţiu de recapitalizare a băncilor din UE. AEVMP poate să interzică anumite produse care ameninţă stabilitatea sistemului financiar global în situaţii de urgenţă. Comitetul european pentru riscuri sistemice (CERS), la rândul său, a fost însărcinat cu supravegherea macroprudenţială a sistemului financiar din Uniune.

În ceea ce priveşte sectorul bancar, măsurile de politică necesare se referă, pe de o parte, la lichidarea în bune condiţii a instituţiilor neviabile şi, pe de altă parte, la restructurarea băncilor viabile. Printre iniţiativele în materie de politici se numără şi cerinţe de capital mai severe, recapitalizarea băncilor, simulări de criză (stress tests) minuţioase, stabilirea unor obiective privind reducerea gradului de îndatorare, precum şi consolidarea cadrelor de reglementare şi supraveghere. Cu toate că nu sunt specifice ţărilor care fac obiectul unui program, aceste măsuri de stabilizare sunt cel mai uşor implementate în contextul asistenţei financiare internaţionale.

Mai mult, trebuie reamintit faptul că prin Fondul european de stabilitate financiară (FESF) se pot oferi împrumuturi statelor membre din zona euro care nu fac obiectul unui program, cu scopul specific de a recapitaliza instituţiile financiare, în condiţiile respectării unor cerinţe adecvate, specifice instituţiilor sau orizontale, printre care reforma structurală a sectorului financiar intern. În Grecia, s-au alocat 50 de miliarde EUR Fondului elen de stabilitate financiară pentru recapitalizarea băncilor. În Portugalia, prin mecanismul de sprijinire a solvabilităţii bancare, s-au alocat 12 miliarde EUR prin intermediul unui cont special la banca centrală. În ceea ce priveşte ţările din afara zonei euro care au primit asistenţă pentru balanţa de plăţi, programul destinat Letoniei a inclus şi o componentă pentru sprijinirea sectorului bancar, în valoare de 600 milioane EUR. Aceste resurse financiare sunt

46

parte integrantă a pachetelor de asistenţă financiară internaţională şi contribuie decisiv la stabilizarea sectoarelor financiare prin măsurile prevăzute în programele de restructurare a băncilor.

Un alt capitol important la care se referă crearea UBE, este cel al garantării depozitelor constituite în sistemul bancar al UE. Datorită legislaţiei UE, depozitele bancare din orice stat membru sunt deja garantate până la 100 000 EUR [9, p. 2] pentru fiecare deponent, în eventualitatea în care banca intră în criză. Din perspec-tiva stabilităţii financiare, această garanţie previne retragerile bruşte pe fondul unor situaţii de panică în rândul deponenţilor şi contribuie astfel la evitarea consecinţelor economice grave. Amintim că la etapa când moneda unică europeană abia urma să fie introdusă în circulaţie, suma garantată constituia echivalentul a 20 000 ECU [2], ulterior, la introducerea în circulaţie a Euro, aceasta fiind echivalată cu 20 000 EUR. Aici este evidentă creşterea progresivă, ceea ce este din nou un merit al unificării eforturilor comune în vederea promovării unei politici economice, bancare şi fi-nanciare unice.

Noutatea garantării depozitelor la nivel European rezidă în aceea că, în cazul în care ajung într-o situaţie critică, schemele naţionale de garantare a depozitelor pot împrumuta de la alte fonduri naţionale. Acesta ar fi primul pas către o schemă de garantare a depozitelor paneuropeană. Propunerea este încă în curs de examinare la Consiliu şi la Parlamentul European, în a doua lectură. Comisia îndeamnă legislatorii să accelereze procesul de codecizie în privinţa acestei propuneri, reţinând ideea unui mecanism de împrumut reciproc [7].

Pentru comparaţie enunţăm suma garantată deponenţilor persoane fizice în R. Moldova, ea constituind 6000 MDL. Astfel, în cazul în care depozitele unei bănci licenţiate devin indisponibile, Fondul pentru Garantarea Depozitelor din Sistemul Bancar, conform art.19, garantează plata acestora fiecărui deponent, indiferent de numărul şi mărimea lor sau de monedă în care s-au constituit, plafonul de garan-tare fiind de 6000 lei moldoveneşti. Data indisponibilităţii depozitelor se consideră data de retragere a licenţei şi de iniţiere a procesului de lichidare silită a băncii în legătură cu insolvabilitatea [8, art. 6, al. (1)]. În cazul R. Moldova, deşi aparent nici o ameninţare a aplicării principiului independenţei în activitatea BNM nu a fost atestată, se constată în schimb un decalaj enorm la capitolul garantare a depozitelor. Desigur izvorul neconcordanţei se regăseşte într-o multitudine de factori, care, la rândul lor, urmează să fie aliniaţi din punct de vedere calitativ cu rigorile şi realităţile europene.

Cât despre UBE, potrivit propunerii Băncii Centrale Europene (BCE), aceasta ar dobândi noi atribuţii de monitorizare a activităţii unui număr de aproximativ 6 000 de bănci din zona euro. Acordul ar fi cunoscut sub numele de mecanismul unic de supraveghere. BCE urmează să preia sarcini ca autorizarea băncilor şi a al-tor instituţii de credit, garantarea că acestea dispun de suficient capital (lichidităţi) pentru a continua să opereze chiar şi când înregistrează pierderi şi monitorizarea activităţii conglomeratelor financiare. În cazul în care o bancă încalcă sau riscă să

47

încalce cerinţele de capital, BCE va putea să îi solicite luarea unor măsuri de corecţie. Iar în sprijinirea ideii de independenţă şi inadmisibilitate a imixtiunii din exterior, autorităţile naţionale de supraveghere vor continua să efectueze controale zilnice.

Regulamentul conferă Băncii Centrale Europene atribuţii specifice privind politicile legate de supravegherea prudenţială a instituţiilor de credit, pentru a con-tribui la siguranţa şi soliditatea instituţiilor de credit şi la stabilitatea sistemului financiar din Uniune şi din fiecare stat membru, ţinând seama pe deplin şi în mod corespunzător de unitatea şi integritatea pieţei interne, pe baza tratamentului egal al instituţiilor de credit în vederea prevenirii arbitrajului de reglementare. Nicio acţiune, propunere sau politică a BCE nu discriminează, direct sau indirect, vreun stat membru sau grup de state membre ca loc de prestare a serviciilor bancare sau financiare în orice monedă [10, art. 1]. BCE îşi îndeplineşte atribuţiile în conformitate cu prezentul regulament şi fără a aduce atingere competenţelor şi sarcinilor ABE, AEVMP, AEAPO şi CERS.

Spre exemplu în ceea ce priveşte lărgirea unor atribuţii de supraveghere pe care le deţine BCE, invocăm implicarea acesteia în autorizarea instituţiilor de credit ce urmează să îşi desfăşoare activitatea pe teritoriul unui stat-membru. Astfel, orice cerere de autorizare privind iniţierea activităţii unei instituţii de credit care urmează să fie înfiinţată într-un stat membru participant trebuie înaintată autorităţilor naţionale competente ale statului membru în care urmează să fie înfiinţată instituţia de credit, în conformitate cu cerinţele prevăzute în dreptul naţional relevant. În cazul în care solicitantul respectă toate condiţiile de autorizare prevăzute în dreptul naţional rel-evant al statului membru respectiv, autoritatea naţională competentă, în termenul prevăzut de dreptul naţional relevant, elaborează un proiect de decizie pentru a propune Băncii Centrale Europene să acorde autorizaţia. Proiectul de decizie se notifică Băncii Centrale Europene şi solicitantului autorizării. În alte cazuri, auto-ritatea naţională competentă respinge cererea de autorizare. Proiectul de decizie se consideră adoptat de către BCE în afara cazului în care BCE formulează obiecţii în termen de maxim zece zile lucrătoare, termen care, în cazuri pe deplin justificate, se poate prelungi o singură dată, pentru aceeaşi perioadă. BCE ridică obiecţii cu privire la proiectul de decizie doar în cazul în care nu sunt respectate condiţiile de autorizare prevăzute în dreptul relevant al Uniunii. BCE declară în scris motivele care stau la baza respingerii. Autoritatea naţională competentă notifică solicitantului autorizării decizia adoptată [10, al. (1), (2), (3), (4)].

Astfel, UBE presupune un cadru unic de reglementare privind cerinţele de capital, de scheme armonizate de protecţie a depozitelor şi de noi dispoziţii pentru redresare şi soluţionare. Termenele iniţiale de intrare în acţiune a acestui mecanism au fost prelungite, dată fiind situaţia de insuficientă pregătire a participanţilor la piaţa bancară a UE. Conform unor previziuni, până în ianuarie 2014, toate băncile ar urma să intre sub incidenţa mecanismului de supraveghere. În urma ultimelor întruniri de rang european ce au vizat subiectul referitor la funcţionarea UBE, unele dintre cele mai importante evenimente legate intrarea în forţă a reglementărilor şi

48

transpunerea în practică a tot ceea ce ar completa cadrul juridic european de do-meniu, au fost transferate calendaristic pentru 1 septembrie, 2014.

Proiectul mai prevede crearea unei autoritati de decizie „ad hoc“. Dar, potrivit tratatelor actuale, soarta unei banci trebuie decisa de o institutie europeana. Comisia Europeana a propus ca acest rol sa ii revina, in lipsa unui candidat mai bun. Mai multe state, intre care Germania, nu sustin aceasta propunere. In plus, o opinie juridica recent emisa de CE prevede ca autoritatea unica de reglementare nu poate detine o putere discretionara privind soarta bancilor. Mai multe surse europene au spus ca aceste probleme pot fi rezolvate fara dificultati prea mari. Germania ar putea accepta temporar rolul CE in aceasta privinta. Ulterior, prerogativele decizionale ar putea fi acordate Mecanismului European de Stabilitate (MES), asa cum au propus BCE si comisarul pentru Servicii Financiare Michel Barnier. O problema mai anevoiasă este cea a finantarii. Proiectul prevede crearea unui fond unic, finantat chiar de sectorul bancar. Germania prefera însa o retea de fonduri nationale.

Liderii europeni trebuie sa stabileasca si care banci vor fi supuse noilor regle-mentari, toate sau doar cele mai mari. MES pare si de aceasta data cea mai buna varianta, dar acesta este destinat numai tarilor din zona euro, astfel ca va fi complicat ca statele din afara uniunii monetare sa participe la mecanism. Mecanismul Euro-pean de Stabilitate ar putea totodata sa acorde imprumuturi fondurilor naţionale sau fondului unic destinate susţinerii bancilor.

Răspunsul autorităţilor naţionale şi internaţionale la criza financiară din 2007 tinde să se reducă la creşterea cantităţii de reglementare, deşişsi înainte de criză exista o suprareglementare, în special în cazul băncilor. Unul dintre cei mai celebri şi mai controversaţi profesori de istorie financiară de azi este profesorul Niall Ferguson. El argumentează că nu supra-reglementarea este soluţia pentru problema dezvăluită de criza din 2007, ci dimpotrivă. Spre exemplu, Ferguson susţine că si în cazul în care Legea Glass Steagall din 1933 ar fi fost în vigoare la declanşarea crizei financiare, banca Lehman Brothers tot ar fi dat faliment în 2008. Pe aceeaşi linie de argumentare, Ferguson spune că băncile internaţionale mari (de importanţă sistemică) sunt şi au fost şi înainte de criză supra-reglementate şi tot au dat faliment, în timp ce hedge fund-urile care au fost printre puţinele domenii nereglementate (alături de CDS-uri) nu au avut de loc de suferit. Ceea ce vrea Ferguson să arată este că reglementarea nu este în concordanţă cu activităţile pe care trebuie să le ordoneze, ci dimpotrivă din cauza a prea multe reglementări într-un sistem complex, asa cum este sistemul financiar , reglementarea devine ea însăşi o sursă de risc sistemic (legea consecinţelor neintenţionate) [3, p. 11].

Speranţa pe care ţinem să o exprimăm prin invocarea celor de mai sus, ţine de posibila supra-reglementare la nivel European, ceea ce ar putea crea premise pentru o altă criză, pentru o criză de natură totalmente diferită de ceea ce s-a atestat până acum. Desigur că, prin prisma optimismului generat de poziţia membrilor UE şi de cea a guvernatorilor BCN şi a Preşedintelui BCE, ne exprimăm încrederea că mecanismele noi, dar şi reglementările eficiente vor reuşi să evite situaţiile de criză şi să confere stabilitate sistemului financiar-bancar al UE.

49

Repere Bibliografice:1. Convergence Report, march 1998.2. Directive 94/19/EC of the European Parliament and of the Council of 30 May 1994 on depo-

sit-guarantee schemes Dr. Napoleon Pop, membru CA al BNR. Ce viitor au Băncile Centrale? 2012. p. 11

3. Arion Negrilă, Banca Comercială Română. Rolul simulărilor de criză (scenariilor de stress-test) în activitatea de management al riscurilor şi în evitarea unei noi crize. // http://store.ectap.ro/articole/439_ro.pdfhttp://ec.europa.eu/news/eu_explained/120917_ro.htm

4. http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-12-478_ro.htm?locale=en5. http://ec.europa.eu/news/eu_explained/120626_ro.htm6. http://europa.eu/…/press-release_MEMO-12-478_ro7. LEGE Nr. 575 din 26.12.2003, privind garantarea depozitelor persoanelor fizice în sistemul

bancar // http://lex.justice.md/viewdoc.php?action=view&view=doc&id=3132198. NOTĂ DE INFORMARE. Comisia Europeană Bruxelles, 22 iunie 2012. 9. Propunerea de regulament al Consiliului de atribuire a unor sarcini specifice Băncii Centrale

Europene în ceea ce priveşte politicile legate de supravegherea prudenţială a instituţiilor de credit (COM(2012)0511 — C7-0314/2012 — 2012/0242(CNS)), făcută în baza Rezoluţia legislativă a Parlamentului European din 12 septembrie 2013

50

Fundamentarea teoretică (juridică) a imunităţilor, privilegiilor şi a facilităţilor diplomatice

Ala ANDON, doctorand, ULIMRecenzent: Vitalie GAMURARI, doctor în drept, conferenţiar universitar, ULIM

The modern approach of the international relationships, based on the state-nation and motivated by the national interests, has elaborated the concept of the power balance, that has dominated the diplomacy, influencing decisively on the international relations. Since the earliest times it has recoursed to diplomacy in order to allay the tension and conflict states, to normalize the relations between states. It is already a truth unonimously recognized that the institution of diplomatic immunities, priveleges and facilities represents the most expressive element of the diplomatic state, that occupies a central place within diplomatic law frame, constituing the guarantee of the diplomatic activity itself, because without granting immunities and preveleges that create the legal conditionies to ensure the total freedom and the necessary security for the diplomatic agencies, executing their work would be possible.Keywords: diplomacy, diplomatic privileges, diplomatic immunities, diplomatic derogations, diplomatic missions, international relationships, immunity from jurisdiction

Abordarea modernă a relaţiilor internaţionale bazate pe statul — naţiune şi motivate de interese naţionale a elaborat conceptul de echilibru al puterilor care a dominat diplomaţia influenţând relaţiile internaţionale hotărâtor. Din cele mai vechi timpuri s-a recurs la diplomaţie pentru a aplana stările de tensiune, stările conflictule, pentru a normaliza relaţiile dintre state. Este deja un adevăr unanim recunoscut că cel mai expresiv element al statutului diplomatic îl reprezintă instituţia imunităţilor, privilegiilor şi facilităţilor diplomatice, care ocupă un loc central în cadrul dreptului diplomatic, constituind garanţia activităţii diplomatice însăşi pen-tru că, fără acordarea de imunităţi şi privilegii, care creează pentru agenţii diplomatici acea condiţie juridică de natură să le asigure libertatea deplină şi securitatea necesară, exercitarea funcţiilor de către aceştia nu ar putea avea loc. În Convenţia de la Viena cu privire la relaţiile diplomatice din 1961 se arată că „o convenţie internaţională cu privire la relaţiile, privilegiile şi imunităţile diplomatice ar contribui la favorizarea relaţiilor de prietenie dintre ţări, oricare ar fi diversitatea regimurilor lor constituţionale şi sociale“şi concomitent se precizează că „scopul acestor privilegii şi imunităţi este nu de a crea avantaje unor indivizi, ci de a asigura îndepli-nirea eficace a funcţiilor misiunilor diplomatice ca organe de reprezentare a statelor“1.Cuvinte cheie: diplomaţie, privilegii diplomatice, imunităţi diplomatice, facilităţi diplomatice, misiuni diplomatice, relaţiile internaţionale, imunitate de jurisdicţie.

1 A. Burian Alexandru. Privilegiile şi imunităţile diplomatice. În: Revista Naţională de Drept, vol. 1, 2002. p. 34.

51

Drepturile speciale stabilite şi acceptate pentru diplomaţie constituie instituţia imunităţilor diplomatice care a apărut din cele mai vechi timpuri. Încă din orânduirea sclavagistă şi începutul orândurii feudale exista practica soliilor, solii de atunci fiind, practic, ambasadori temporari. Fără să existe acorduri explicite ei se bucurau de in-violabilitatea personală, ca să poată fi puşi la adăpost de orice primejdii, ameninţări sau presiuni în îndeplinirea misiunii pe care o aveau. Abia în conveţia de la Viena din 1961 cu privire la relaţiile diplomatice au fost incluse imunităţile diplomatice. Spre exemplu art. 29 prevedea ca persoana agentului diplomatic este inviolabilă. De asemenea, locuinţa agentului diplomatic este inviolabilă. Acelaşi statut îl au cores-pondenţa şi bunurile. Trebuie subliniat totuşi faptul că există şi unele restricţii. Spre exemplu imunitatea de jurisdicţie a agentului diplomatic în statul acreditar nu-l poate scuti pe agentul economic de jurisdicţia statului acreditant. Asigurarea tratamentului pe care-l presupun imunităţile și privilegiile diplomatice constituie o premisă nece-sară, nu numai pentru relaţiile normale dintre cele două state între care s-a stabilit raportul de misiune, ci şi pentru comunitatea internaţională în ansamblul ei. Deci, importanţa imunităţilor şi privilegiilor diplomatice depăşeşte cadrul funcţional iniţial de premisă a existenţei unei misiuni diplomatice, având implicaţii şi asupra relaţiilor normale dintre statul acreditant şi statul acreditar, influenţând relaţiile comunităţii internaţionale însăşi. În literatura de specialitate expresia de „imunităţi şi privilegii“ desemnează întregul complex de garanţii de care se bucură o misiune diplomatică şi personalul acesteia din partea statului acreditar. În realitate însă regimul juridic pe care dreptul diplomatic îl asigură unei misiuni diplomatice şi personalului său este format nu numai din imunităţi şi privilegii , ci şi din drepturi, facilităţi, scutiri, libertăţi, care pot fi examinate separat2. În sens larg, prin imunitate diplomatică se înţelege tratamentul pe care, în baza dreptului internaţional, statele sunt obligate să-l acorde organelor străine acreditate în aceste state. În sens restrâns, imunitatea diplomatică reprezintă scutirea de care se bucură organele diplomatice de sarcinile şi obligaţiile de care sunt ţinute alte subiecte de drept care se află pe teritoriul sta-tului acreditar , precum şi scoaterea lor de sub jurisdicţia penală şi civilă a statului acreditar3. Privilegiile diplomatice constituie, de asemenea, un tratament special datorat agenţilor diplomatici, conţinutul lor constând în acordarea accesului la unele facilităţi determinate de prestaţii speciale şi se exprimă în acordarea de către statul de reşedinţă a unor înlesniri excepţionale şi care au un conţinut, în principal pozitiv, neimplicând în mod necesar, o activitate specială din partea beneficiarilor4.

Apariţia şi recunoaşterea instituţiei diplomaţiei a făcut necesară şi naşterea unor teorii care urmăresc să arate fundamentul acesteia ca obiect de drept internaţional. Experţii în drept internaţional ca şi cei din domeniul academic au analizat si evaluat

2 A. Bonciog. Drept diplomatic. Bucureşti: Ed. Fundaţiei „România de mâine„, 2000. p.133.3 A. Năstase, B. Aurescu, I. Gâlea. Drept diplomatic şi consular. Bucureşti. All Beck, 2005.

p.96.4 Gr. Geamănu. Drept internaţional public. Bucureşti: Ed. Didactică şi Pedagogică, 1965.

p.31.

52

ce anume stă la baza limitării acestor prerogative absolute şi exclusive ale statului acreditar pe care le include jurisdicţia teritorială, ce justificare poate fi adusă spre a face ca mecanismul care materializează jurisdicţia teritorială statală să fie oprit în funcţionarea lui, atunci când este vorba de misiunile diplomatice şi de membrii acestora, care sunt criteriile care au fost hotărâtoare la acordarea acestui tratament, categoriile de persoane care beneficiaza de acest tratament, precum şi intinderea acestui tratament. Există mai multe teorii cu privire la fundamentarea — justificarea imunităţilor și privilegiilor de care se bucură un agent diplomatic; această fundamen-tare teoretică a imunităţilor diplomatice a variat, de la o epocă istorică, la alta5.

1. Teoria extrateritorialităţii (theorie de l’exterritorialite; extraterritoriality)Prima şi cea mai veche teorie, apărută în perioada absolutismului şi care a predomi-nat până la începutul secolului al XX-lea, reprezintă teoria cea mai importantă din istoria doctrinelor care au fundamentat imunităţile şi privilegiile diplomatice, pentru că a justificat acordarea acestui statut, de-a lungul timpului şi a coexistat, totodată, cu alte teorii (teoria reprezentării, mai ales)şi a inspirat multe practici şi proiecte de codificare. Teoria aparţine lui Hugo Grotius (extraterito- rialitatea expresia provine de la Grotius care spunea despre agentul diplomatic: „fingitur extra territorium“)constituia ficţiunea juridică în virtutea căreia persoanele, locuinţa şi bunurile anumitor organe de stat străine trebuiau să fie considerate ca existând, nu pe teritoriul statului în care materialmente se aflau, ci pe teritoriul statului căruia aparţineau6; agentul diplomatic s-ar fi aflat în afara teritoriului statului acreditar, iar clădirile ocupate de misiune erau considerate ca fiind o porţiune din teritoriul străin, anclavat în terito-riul statului de reşedinţă. Altfel spus, se bazează pe observaţia că ambasadorul nu este ţinut să respecte legea străină a ţării unde el îndeplineşte o ambasadă, întrucât, susţine el, acesta este considerat că n-a părăsit ţara sa, căci funcţiile le exercită în statul acreditat ca şi când ar fi în propria sa ţară. Ambasada este considerată ca o particică din teritoriul naţional şi, ca atare, ambasadorul nu face decât să respecte legea ţării pe teritoriul căreia se află, care este cea a statului său.

Termenul de extrateritorialitate folosit în doctrină constituie un mod convenit spre a exprima ideea că statul primitor nu are putere de constrângere legală în interi-orul localurilor misiunii; se înţelege că termenul de reducere la o ficţiune de aplicare limitată şi nu înseamnă că infracţiunile sau tranzacţiile legale care au loc în incinta ambasadei trebuie să se considere că s-ar fi petrecut pe teritoriul statului trimiţător (există numeroase decizii ale instanţelor naţionale în acest sens).

Această teorie, care a constituit concepţia dominantă pentru o perioadă consi-derabilă de timp, atât în doctrină, cât şi în deciziile judiciare, a fost serios criticată

5 I. M. Anghel. Dreptul diplomatic şi dreptul consular. Bucureşti. Lumina Lex, 1996. p.151-152.

6 A. Maresca. La missione diplomatica. sec. ed., Milano, 1967. p. 208; Charles Rousseau. Droit Internationa Public. tome IV. Les relations internationales, Sirey, 1980. p. 174; E. R. Adair. The extrateritoriality of ambassadors in the sixteenth and seventeenth centuries. New York, 1929; A. Heyking. L’extrateritorialite et ses applications en Extreme — Orient, R.C.A.D.I., 1925.

53

şi în general, discreditată7, fiind astfel şi abandonată. Teoria este o ficţiune inutilă şi periculoasă, pentru că ea ar justifica arbritariu, întrucât o misiune diplomatică ar putea îndeplini, la sediul său, orice acte, licite în statul său căci se fac în interesul acestuia, cum ar fi spionajul, fără a încălca legea statului acreditant.

2. Caracterul reprezentativ — teoria reprezentării (theorie du caractere re-prezentative)

O altă teorie care a fost pusă la baza imunităţilor şi privilegiilor diplomatice, este aceea a „caracterului reprezentativ“ al trimisului sau aceea a substituirii de su-veranitate (trimisul fiind considerat un alter ego al suveranului). A apărut în Evul Mediu şi se bazează pe principiul respectării demnităţii monarhului, a fost promo-vată şi susţinută de juristul francez Montesque. Pentru ilustrarea acestei teorii este suficient a compara unele funcţii ale misiunilor diplomatice prevăzute în Convenţia de la Viena din 1961 (art. 3)8 cu cele prevăzute în Convenţia de la Viena din 1963 (art. 5)9 referitoare la relaţiile consulare.

Conform acestei teorii, agentul diplomatic, ca reprezentant al unui stat suveran, se substituie statului trimiţător şi deci, imunitatea unui diplomat ar fi imunita-tea suveranului său, care i-a fost transferată. Diplomatul îl reprezintă pe suveran, este agentul acestuia, iar statul primitor este obligat să trateze trimisul într-un mod corespunzător, ţinînd seama de caracterul lui reprezentativ10.

Convenţia de la Viena pentru codificarea dreptului diplomatic nu a respins complet această teorie, astfel că în textul final, este luată în considerare şi teoria ca-racterului reprezentativ (recunoscând că misiunea diplomatică „reprezintă statele“). Într-adevăr, textul adoptat pentru Preambul — „îndeplinirea eficace a funcţiilor mi-siunilor diplomatice ca organe de reprezentare a statelor“ — include şi propunerea făcută de către delegaţia U. R. S. S., prin care s-a reamintit faptul că C. D. I. nu a avansat teoria funcţiei ca singură bază pentru acordarea privilegiilor şi imunităţilor; ca urmare, acceptându-se amendamentul oral, se face referire şi la faptul că acestea sunt acordate diplomaţilor în calitatea lor de reprezentanţi ai statelor, fapt apreciat în doctrină, ca avantajând în caz de dificultate, statul acreditant.

Pe de altă parte, deşi în Convenţia de codificare a dreptului diplomatic, există referirea (aş spune mai curând, aluzia) la faptul că misiunea diplomatică şi agentul diplomatic îşi reprezintă statul („ca organe de reprezentare a statelor“ — Preambul), suspectăm un hiatus în a demonstra că aceştia ar fi beneficiari ai statului diplomatic în calitatea lor de reprezentanţi şi credem mai curând, că temeiul acestui beneficiu trebuie localizat în Convenţie (cel înscris în ea) — fiind vorba de un beneficiu de-curgând din Convenţie şi nu unul, care este dedus.

7 R. Monaco. Manuale di dirittointernazionale pubblico. Torrino: UTET, 9160. p. 337 D. P. O’Conne, International Law, London, 1965, p. 963.

8 Convenţia de la Viena, cu privire la relaţiile diplomatice, 18 aprilie, 1961.9 Convenţia de la Viena cu privire la relaţiile consulare, 24 aprilie 1963.10 B. Sen. A Diplomat’s Handbook of International Law and Practice, The Hague, 1965. p.81.

54

În acest sens, învederăm că statul se bucură de imunitatea de jurisdicţie („Un Etat jouit pour lui-meme et pour ses biens, de l’immunite de jurisdiction devant les tribunaux d’un autre Etat“), aşa cum a fost declarată în art. 5 din Convention des Nations Unies sur l’immunite juridictionnelle des Etats et de leurs biens — 2005; termenul de „stat“ desemnează şi „reprezentanţii statului care acţionează cu acest titlu“ (art. 2, alin. 1 lit. b), dar privilegiile şi imunităţile misiunilor diplomatice, ale oficiilor consulare, ale misiunilor speciale şi ale celor care participă la conferinţe internaţionale rămân misiunilor speciale şi ale celor care participă la conferinţe in-ternaţionale rămân neafectate de Convenţie (art. 3). Ca urmare, în vreme ce agentul diplomatic îşi are statutul său diplomatic stabilit în Convenţia din 1961, misiunea diplomatică (neintrând sub umbrela Convenţiei din 2005), nu are această imunitate de jurisdicţie.

Dar, nici teoria caracterului reprezentativ — în formularea actuală — nu asigură o explicaţie corespunzătoare, fiind uneori ilogică sau inaplicabilă (mergând până la ultimele consecinţe cu această teză, s-ar ajunge, în unele cazuri, să se acorde un statut mai larg decât este necesar; şi dacă, în mod logic, uneori, aceasta s-ar putea justifica, în schimb, în alte cazuri s-ar nega minimul de tratament care s-ar cuveni acordat, pe motiv că persoana în cauză nu are un caracter reprezentativ; în sfârşit, raţionând în lumina teoriei reprezentării, ar trebui prevăzut un statut special pentru şeful de misiune în raport cu ceilalţi agenţi diplomatici pentru că, la urma urmelor, el deţine un loc special în cadrul organului de reprezentare diplomatică — ceea ce însă, nu se întâmplă).11

3. Necesitatea funcţională — teoria funcţiei (theorie de l’interet de la fonc-tion)

Această teorie a apărut în sec. VIII susţinută de Emerich de Vottel. Acesta a elaborat o teorie denumită funcţională care se bazează pe ideea că un reprezentant diplomatic nu va putea exercita funcţiile sale dacă nu este independent faţă de statul de reşedinţă. Tendinţa modernă este să se acorde imunităţi şi privilegii unui trimis, pe baza „necesităţii funcţionale“ (functional necessity), adică imunităţile sunt acor-date diplomaţilor pentru că aceştia nu ar putea să-şi exercite funcţiile lor în mod deplin, decât dacă se bucură de asemenea imunităţi. Această teorie a fost denumită şi teoria serviciului public (fundamentul privilegiilor şi imunităţilor constând în scopul urmărit de misiune).12

Apare evident faptul că, dacă agenţii diplomatici ar fi supuşi, în mod obişnuit, intervenţiei legale şi politice din partea statului acreditar sau a indivizilor şi astfel, ar deveni, mai mult sau mai puţin, dependenţi de bunăvoinţa guvernului statului în care sunt acreditaţi, ei ar fi influenţaţi de considerente de securitate şi confort, într-un grad care i-ar împiedica materialmente să-şi exercite funcţiile în modul convenit.

11 Ion M. Anghel. Op. cit., p.151-152.12 U. N. Doc. A/Conf. 20/C. 1/L. 148 şi U. N. Doc. A/Conf. 20/C. 1/L. 329.

55

Această teorie a necesităţii funcţionale este, astăzi, larg admisă în doctrină şi în lucrările Institutului de Drept Internaţional şi ale lui Harward Law School; este acceptată de jurisprudenţă şi practică şi se află consacrată în preambulul Convenţiei de la Viena.

Acelaşi element din Preambulul Convenţiei de la Viena pentru codificarea Drep-tului diplomatic poate fi regăsit, de altfel, în Modus Vivendi al Societăţii Naţiunilor, iar prevederi similare au apărut, în mod frecvent, în cele mai moderne acte constitutive organizaţionale, precum şi în alte protocoale şi convenţii încheiate în domeniul pri-vilegiilor şi imunităţilor, care au premers Convenţiei de codificare de la Viena.

Raportorul special de la Comisia de Drept Internaţional, Sir Gerald Fitzma-urice, declara că teoria funcţională este cea mai satisfăcătoare, dar şi cea corectă, deoarece, în ultimă analiză, unui agent diplomatic îi este imposibil să-şi îndeplinească atribuţiile, fără a i se acorda anumite imunităţi şi privilegii. Pe această bază, a purces Comisia de Drept Internaţional la elaborarea proiectului de articole în materia codificării Dreptului diplomatic; pe aceeaşi linie, s-a plasat şi Convenţia de la Viena din 1961 privind relaţiile diplomatice atunci când, în Preambul, s-a stipulat: „Statele părţi la prezenta Convenţie, convinse că scopul acestor privilegii şi imunităţi este nu de a crea avantaje unor indivizi, ci de a asigura îndeplinirea eficace a funcţiilor misiunilor diplomatice …“.

La Conferinţa de la Viena au fost prezentate mai multe amendamente pentru Preambul în această problemă (fundamentarea imunităţilor şi privilegiilor).13

Rămâne indiscutabil faptul că teoria necesităţii funcţionale, mai simplă şi mai raţională, corespunde mult mai bine stadiului actual al relaţiilor internaţionale; legând acordarea privilegiilor şi imunităţilor, de îndeplinirea funcţiilor, doctrina şi practica sunt capabile să preîntâmpine anumite abuzuri14.

Cu privire la fundamentarea imunităţilor diplomatice, comentariile Comisiei de Drept Internaţional au fost următoarele:

„Printre teoriile care au exercitat influenţă asupra dezvoltării privilegiilor şi imunităţilor diplomatice, Comisia de Drept Internaţional menţionează teoria „ex-trateritorialităţii“ (potrivit căreia localurile misiunii diplomatice reprezintă un fel de extindere a teritoriului statului trimiţător) şi teoria „caracterului reprezentativ“ (care fundamentează asemenea privilegii şi imunităţii pe ideea că misiunea diplomatică personifică statul trimiţător); acum există şi o a treia teorie, care pare să cîştige teren în timpurile moderne, anume teoria „necesităţii funcţionale“, care justifică privilegiile şi imunităţile ca fiind necesare pentru a face ca misiunea să-şi poată îndeplini func-ţiile. Comisia s-a condus după această ultimă teorie, iar în soluţionarea problemelor în care practica nu a oferit indicaţii clare, a ţinut, în acelaşi timp, în minte caracterul reprezentativ al şefului de misiune şi al misiunii însăşi“15.

13 L. Delbez. Les principes generaux du droit internatinal public. Paris, 1964. p. 304; P. Guggen-heim. Traite de droit international public. vol, 1, Geneve, p. 496.

14 Nascimento de Silva. Diplomasy in International Law. A. W. Sijthoff- Leiden, 1972. p. 113.15 Yearbook of the I. L. C, 1958, II, p. 94-95.

56

Concluzii

Teoria nu este totuşi, pe deplin satisfăcătoare şi la adăpost de orice critică, pentru că dă naştere la interpretări restrictive care pot fi dăunătoare relaţiilor internaţio-nale (este suficient să reamintim că practica de a face diferenţiere între activităţile oficiale şi cele private ale agenţilor diplomatici — refuzând imunităţi şi privilegii pentru acestea din urmă, are la bază tocmai această teorie a necesităţii funcţionale). Conceptul imunităţii funcţionale nu constituie o bază, pe deplin, satisfăcătoare şi din cauză că prilejuieşte diferenţe de vederi şi de atitudini ale statelor cu privire la faptul de a se stabili care acte jurisdicţionale din partea unui stat ar constitui o interferenţă cu funcţiile legitime ale unui agent diplomatic.

Cu toate acestea, doctrina „imunităţii funcţionale“ pare să fie singura bază practicabilă pentru imunităţile diplomaţilor în special, dacă avem în vedere practica modernă a statelor. În ciuda lacunelor sale, teoria necesităţii funcţionale este consi-derată a fi cea mai convenabilă ca bază a unei conventii internaţionale multilaterale menită să consacre minimul de imunităţi şi privilegii de care agentul diplomatic trebuie să beneficieze16.

În ceea ce ne priveşte, considerăm că teoria funcţională, completată cu aceea a reprezentării, explică în bună măsură, dar nu în totalitate, ansamblul de imunităţi, privilegii şi facilităţi. Imunităţile şi privilegiile se impun ca o consecinţă necesară a dreptului fundamental la independenţă, la suveranitate şi respect mutual al statelor, şi atunci când acestea se află în poziţia de a fi reprezentate în străinătate. Pe aceste principii şi pentru aceste raţiuni, este necesar să se recunoască privilegiile şi imunitatea de la jurisdicţia penală şi civilă pentru agentul diplomatic în statul în care el funcţionează.17

Analizând cele expuse în articol, considerăm că instituţia imunităţilor şi privi-legiilor diplomatice trebuie pe cât de posibil să servească intereselor statului acredi-tant şi diplomaţilor săi, dar în acelaşi timp, preocupările ultimilor nu trebuie să fie exagerate şi să devină obligatorii pentru statul acreditar, ignorând aspectele politice şi sociale sensibile ale acestuia.

16 Nascimento de Silva. op. cit., p. 114., E. Decaux. La reciprocite en droit international. În: Revue generale de droit international public, Paris, f. 84/1980/2, p. 676.

17 Ion M. Anghel. Op. cit., p.151-152.

57

Integration economique et integration culturelle — un nouveau role au futur pro-cessus de l’unification europeenne

Anton-Florin BOŢA-MOISINDr. Prof. univ., Universite de Piteşti

Le travail passe en revise les efforts de construction europeenne apres les deux qu ’erres, in-sistant sur le fait que l’integration europeenne est un fait (phenomene) complexe, fonde aux ses debuts, sur l’integration economique graduelle et par le rapprochement politique. Apres de l’integration economique, le succes du phenomene integrateur en Europe se fonde aussi sur l’integration fonctionnelle, l’integration institutionnelle, l’integration sociale, l’integration culturelle et bien entendu sur l’integration politique, qui represente la finalite du processus d’integration, l’achevement de l’integration economique. Au fond d’une crise economique ge-nerale, aupres de l’integration economique, ă l’integration culturelle revient un nouveau role, accru, au futur processus d’unification europeenne.Mots-clés: l’integration politique , l’integration economique, l’integration culturelle, integrateur en Europe.

Lucrarea scoate în evidenţă eforturile construcţiei europene după cel de-al doilea război mondial, insistând asupra faptului că integrarea europeană este un fenomen complex ba-zat pe debutul său, integrarea economică treptată şi apropierea politică. După integrarea economică, succesul fenomenului integrator în Europa se bazează de asemenea pe integrarea funcţională, instituţională, socială, culturală şi desigur pe integrarea politică ce reprezintă finalitatea procesului de integrare precedată de integrarea economică. Pe fondul unei crize economice generale, după integrarea economică, integrării culturale îi revine un rol nou care va amplifica viitorul procesul de unificare europeană.Cuvinte-cheie: integrare europeană, integrare politică, integrare culturală, Uniune Europeană.

Le fin de la deuxieme Guerre Mondiale marque le developpement d’un processus politique qui comprendra Ies pays europeens developpes, â l’exception de PUnion Sovietique â savoir la decolonisation. Reste finalement sans sa puissance coloniale, sortie bouleversee et desorientee de guerre, l’Europe se developpera en deux di-rections significatives : le developpement individuel des etats et leur evolution vers l’unite europeenne.1

1 J. Carpantier, F. Lebrun (coord.). Histoire de l’Europe. Bucarest: Humanitas, 1997. pag. 423-425.

58

Prenons en ordre:Le developpement des etats concerne surtout Ies etats qui constituent le symbole

de l’Europe Occidentale: France, Republique Federale d’Allemagne, Italie.Une fois la creation de l’Organisation Europeenne de Cooperation Economique

(OECE) en 1948 dont a le but a ete la coordination de l’activite economique des etats qui profitaient de Plan Marshall2, Ies 13 milliards de dollars accordes comme appui â ces etats pendant 1948 — 1952, ont constitue a un revirement rapide, leur production industrielle accruant d’une faşon signifiant. Le plus fort retour obtient L’Allemagne Occidentale qui sous la direction du chancelier Konrad Adenauer (1949—1963) et du ministre de P economie Ludwig Erhart (sumomme pere du miracle economique) reussit d’attendre la prosperite â partir de Pannee 1956.

L’evolution des etats vers l’unite europeenne c’est la deuxieme direction de developpement de P Europe apres la Deuxieme Guerre Mondiale et se fonde sur l’accroissement economique enregistree par des etats Europeens. Cet accroissement economique est double par leur volonte d’accomplir une construction europeenne solide fondee sur Pegalite entre Ies etats et la reprocite des echanges, concretise par la cooperation d’entre eux, dans le bret de realiser une unification europeenne. Ainsi PEurope de la premiere moitie du XX siecle se presente comme une Europe d’Ouest, de plus en plus prospere, orientee vers Pintegration et comme une Europe d’Est3, situee dans la sphere de Pidiologie sovietique, de plus en plus en contradiction de celle-ci et en special, apres 1989 quand le Mur de Berlin s’ecroule.

Selon l’idee Pan-Europeenne developpee dans la premiere moitie du XXe siecle, meme dans Ies conditions impropres de la Deuxieme Guerre Mondiale, dans Pinter-valle de celle-ci, mais en special apres Pachevement de celle-ci, est avance une serie de projets concemant la construction d’une Europe Unie, projets qui donneront une nouvelle impulsion â ce processus pendant Ies annees qui suivant â la guerre. Ayant en vu la realite que PEurope avait endure deux conflagration mondiales destructeurs grâce au fait qu’au fond de ces conflits a ete le nationalisme exagere (eleve au niveau de politique d’etat — le fascisme — specialement en Espagne, Italie et Allemagne) on a considere que pour assurer l’instauration et le maintien de la paix on avait

2 Initialement etaient nommes 16 etats beneficiaires du Plan Marshall : Autriche, Belgique, Danemark, Suisse, France, Grece, Irlande, Islande, Italie, Luxembourg, Norvege, Hollande, Portugal, Angleterre, Suede, Turquie â qui s’ajoute commencement de 1949, La Republique Federale d’Allemagne.

3 De regie, par „L’Europe d’Est“ on comprend Ies etats ex-communistes, localises entre Alle-magne et Italie, ă l’ouest et l’ancien Union Sovietique â l’est.

La Commission Europeenne utilise dans ses documents officiels pour le meme espace le nom d’Europe Centrale. Dans la litterature de specialite Allemagne s’utilise le therme «Zwische-neuropa» qui differe de therme «Mitteleuropa» qui designe l’espace d’Allemagne et d’Autriche. Que une fois, la litterature de specialite utilise le therme «Le Centre et L’Est de Europe», qui comprenant Pologne, Tcheque, Slovaquie, Angarie et Ies Balkans (Roumanie, Albanie, Bul-garie, Grece, Robert Bideleux et Richard Taylor — European Integration and Disintegration, Routledge New York, 1966. pag. 26.

59

besoin d’une Europe unie, avant de tout, de point de vu economique. Cette idee on retrouve dans le Manifest Ventotene, publie en 1941 par une serie de personnalites groupees autour d’Altiero Spinelli (1907—1986).

Les initiatives post-guerre visant l’integration europeenne suivront deux concep-tions fondamentales : le courant federaliste (federale) et le courant fonctionnel.

L’essence du federalisme consiste synthetiquement dans: primat politique, decen-tralisation du pouvoir de cote de l’etat vers les autorites locales ou regionales4 — qui obtient 1’autonomie dans (raccomplissement des) le remplissement des obligaţi on qui leur reviennent pour (solutionner) resoudre les problemes d’interet local; recentra-lisation du pouvoir par creation des institutions d’un caractere supranational pour resoudre des problemes d’interet general.5 Les etats membres sont representes dans les limites prevues dans les documents constitutifs de l’Union, par la federation, qui est une categorie du droit interieur faisant ainsi une unite distincte dans le ie cc plan du droit internaţional.

Dans le cas de l’etat federal l’autorite centrale a comme des fâches garantir l’unite de l’etat maintenir les competences generales pour les problemes fondamentaux (reiaţions intemationales, economie, emission monetaire, lutte contre les phenomenes de grande infractionalite, justice, cce enseignement, recherche), autrement dit d’as-surer l’autorite centrale et l’equilibre necessaire entre le centralisme et l’autonomie des etats federales.6

Pour une meilleure precision de l’ensemble des problemes, dans cette etape de l’exposition on fera une delimitation entre federation et confederation, la confede-ration etant autre chose que la federation.

Au premier rang, â la difference de federation, la confederation represente une categorie du droit internaţional (non pas de droit interieur comme la federation) representant le processus d’unification sous un seul pouvoir central des plusieurs etats ou territoires, qui conservent leur autonomie administrative comme union des etats souverains (non pas de communautes locales ou regionales; aussi bien que la federation) la confederation n’est pas une entite souveraine par les rapports de droit internaţional, parce que elle n’a qu’une capacite limitee d’achever et de conduire les relations intemationales, mais les autres que la confederation les emet, n’ont pas d’applicabilite directe aupres les personnes de chaque etat confederal. L’histoire a demontre que en general la vie d’une confederation est relativement courte : (sinon) ou se supprime, (sinon) ou se transforme dans une federation.7 Exemples consacres des etats federales sont : les Etats Unis d’Allemagne, l’Autriche, La Suisse. Je souligne ici le fait que, malgre le fait que le nom officiel de l’etat Suisse est la Confederation

4 Cornelia Lefter, Droit communautaire internaţional. Ed. economique Bucarest, 2001. pag. 8.5 Mihaela Lutas, L’integration economique europeenne. Ed. economique Bucarest, 1999. pag.

61.6 I. Moroianu Zlatescu, R. C. Demetrescu, Prolegomenes a un droit institutionnel communau-

taire. Ed. economique. Bucarest, 2003. pag.12-13.7 Idem. pag. 13

60

Helvetique, dans son essence, la Suisse est en fait une federation. Le courant federa-liste qui domine l’Europe apres 1945 est soutenu par des personnalites marquantes de l’epoque, comme serait Winston Churchill8 (l’Angleterre) qui lutte pour creer une federation europeenne apres le modele americain, Alcide De Gasperi9 (Italie), Paul Henri Spack10 (Belgique) et Leon Blum (France) mais aussi des Etats Unis qui apres la guerre ont joue un role actif et important dans le reconstruction de l’Europe Occidentale, desirait creer une entite federale europeenne qui devait administrer par le Plan Marchal, mais en meme temps, d’etre capable tenir fort aussi au soi-disant «perii communist fonctionalist».

Le courant (fonctionnel) a comme caracteristiques essentielles les suivants as-pects: societe dans le sens d’etat, droit etre desiologise, c’est â dire juste le contraire du primat politique du cas du courant federalist. Le role de la societe (dans le sens d’etat) de la perspective de la theorie (courant) fonctionnelle le constitue la raison de la gestion. Le fonctionnels ne propose pas la creation d’un nouvel etat, mais plutot le transferi des competences â une nouvelle autorite (ou â des nouvelles autorites) dans les divers domaines.11 Conforme la theorie fonctionnelle, la societe doit etre conduire par des institutions centrales, legitimes politique, qui doit organiser l’integration technique et economique des differents zones et qu’il ait la capacite d’imposer la distribution des ressources et d’adopter des lois. Ainsi, 1’integration economique conduit â une integration politique progressive sous la forme d’une «communaute politique europeenne».

La doctrine fonctionnelle originale de Haas a ete corrigee par des ecoles neo-fonctionnelles et elle a ete influence par l’ideologie novatrice de celui qui deviendra le pere de l’integration communautaire, Jean Monet».

Les fonctionnels aussi bien que leurs descendants neofonctionnels considerent l’integration un processus non-politique de coordination des differents groupes d’agents fonctionnels crees sur le fond des aires d’interets communs dont leur cadre les decisions se transferent â une centre de decision sur naţional. La creation des organismes sur nationales apparaît de soi, comme consequent du developpement de la cooperation et de la volonte des acteurs politiques. A la difference de fonctionnels neofonctionnels vont en avance, supposant la creation d’une nouvelle autorite, qui devrait attirer les elites qui seront suivies par des masses.12

8 W. Churchill — premier-ministre de la Grande-Bretagne — 10 mai 1940, quand il remplace Neville Chamberlain ayant un role determinant pour gagner la merre et dans la politique exterieure du Regat-Uni pendant et apres la deuxieme Guerre Mondiale

9 Alcide De Gasperi, politicien italien, chef de la democraţie chretienne italienne (1918- 1954) c’est le president du Parti Populaire Italien et le premier-ministre d’Italie (1956 et 1961).

10 P.H.Spack, politicien belgien, ancien ministre des affaires exterieurs et premier ministre de Belge, ancien president du Conseil de l’Europe (entre 1949 et 1951) et secretaire generale de NATO (entre 1957 et 1961).

11 C.Lefter, ceuvres eites, page 912 M.Lutas, ceuvres cites, page 60

61

Le federalisme aussi bien que le fonctionnel vont de l’idee conforme â qui les gouvemement naţional ne peuvent pas resoudre correspondant les problemes ma-jeures de l’humanite (comme serait: maintenir la paix, repartir correctement des ressources limites etc.) motif pour qui les gouvemements doivent etre remplaces petit a petit par la creation d’un reseau internaţional d’agentes specialises, qui doivent integrer graduellement toutes les nations et qui doivent conduise â la creation d’un etat mondial, par la creation d’une federation qui doit constituer un premier pas dans 1’integration du monde entier.13

En partant de l’idee que le processus d’unification europeenne doit developpe graduellement, les principaux artisans de ce processus (Winston Churchill — An-gleterre, Jean Monet et Robert Schuman — France, Konrad Adenauer — Allemagne, Alcide Gasperi — Italie, George Marshall — Etats Unis etc.) actionneront en deux etapes.

— La premiere etape, nommee U etape de la cooperation classique entre etats (ou cooperation europeenne) suppose fonder des organisations intemationales de cooperation intergouvemementaux, des organisations inter-etats de type classique, par exemple: Conseil d’Europe (1946), Organisation de Cooperation Economique Europeenne (OECE) 1948 transformee en 1960 dans 1’Organisation pour Cooperation et Developpement Economique OECD, l’Union Occidentale ou le Pact de Bruxelles (1948) transformee en 1955 en Union de l’Europe Occidentale, l’Association Euro-peenne de l’Echange Libre AELS (1959), Organisation de l’Atlantique du Nord (NATO), Conference pour Securite et Cooperation en Europe CSCE (1975) transformee en 1994 dans 1’Organisation pour Securite et Cooperation en Europe OSCE etc.. Cela est l’abordation entre gouvemementaux (ou l’abordation entre etats).

— La deuxieme etape, nommee L’etape du processus d’unification europeenne suppose apparaitre des organisations intemationales sur etats/sur nationales, nommees aussi des organisations d’integration, comme Communaute Economique du Char-bon et d’Acier CECO (1951/1952), Communaute Economique Europeenne (CEE) et Communaute Europeenne pour PEnergie Atomique CEEA/Euratom (1957/1958).

Cela est l’abordation communautaire. Par l’apparition des organisations d’inte-gration, les etats membres renoncent â une pârtie de leur souverainete en acceptant de le fusionnement de celle-ci, pour creer une communaute integree. Ainsi, l’idee de construction europeenne lancee de J. Monet et assumee et developpee de Robert Schuman conduit d’un fa?on implicite â creer des organisations de 1’integration.

La fondation de ces organisations sur etats a represente pratiquement le declan-chement au fond d’une nouvelle vision de type federal, du processus de construction de PEurope Unie.

Les plusieurs organisations de cooperation (specifiquement pour la premiere etape) et tous les trois organisations d’integration (specifiquement pour la deuxieme etape)

13 Emilian Dobrescu, L’integration Economique, Ed. AII Beack, Edition Ile, Bucarest, 2001, page 50

62

sont des organisations specialisees pour la zone de l’economique. Voilâ pourquoi le phenomene d’integration demarre et se renforce dans l’espace economique.

De point de vue etymologique, le mot integration vient de la langue latin ; ou «integra», «integratio», «integrationis» etait utilise usuellement comme «renouveler», «reetablir», achever completer, mettre ensemble, reunir plusieurs parties dans un constitution d’un entier, en cette situation les elements constitutifs deviennent des parties integrâtes.

Initialement, employe dans le domaine du mathematique (1620) le therme depasse avec Ies annees cette sphere d’utilisation, penetrând dans la litterature economique, dans le domaine des sciences socio-humaines comme la psychologie, politologie, economie politique etc..

De point de vu de DEX, l’integration signifie l’action d’integrer et son resultat. Par consequence, quand nous parlons d’integration, nous n’avons pas en vie seulement l’action de reunir, d’englober dans un tout entier unitaire et harmonieux mais aussi l’action de coordonner, de fusionner, de fonctionner dans des structures paralleles, ou complementaires.

Pratiquement, Ies pays ouest-europeens ont considere que le depassement d’une mauvaise situation d’apres la guerre et le maintien â l’avenir de la paix, se realiseront par une integration economique graduelle et aussi par une appropriation politique.

Par consequent 1’integration economique precede et prepare le terrain pour l’integration politique.

Quoiqu’il utilise des travaux de specialite, le therme d’integration economique penetre dans le langage officiel, â peine apres la deuxieme Guerre Mondiale surtout dans la documentation officielle qui vise l’aide americain accorde â l’Europe par le Plan Marshall.

La complexite du phenomene d’integration, etudie systematiquement aussi dans Ies analyses du Club de Rome, suppose â cote de l’integration institutionnelle, l’integration sociale, l’integration culturelle, l’achevement du processus etant l’integration politique.

L’integration economique c’est dans son essence, un processus d’elimination progressive des barrieres economiques entre les etats independentes, qui par colla-boration entre eux, commence â fonctionner comme une entite.

L’integration fonctionnelle suppose l’harmonie des dispositions du domaine economique et politique entre Ies pays qui participent, ce qui permettra l’eloignement des restrictions de la libre circulation pour des marchandises, personnes, services et capital.

L’integration institutionnelle suppose â creer des institutions qui reglementent Ies liaisons intemationales, intergouvemementales — condition de 1’integration institutionnelles — par le transfert de competence de pays membres vers les orga-nismes inter-etats destines pour integrer les nations membres non plus de point de vu economique, mais aussi de point de vu social, culturel et politique.

L’integration sociale suit la creation d’une situation stabile, consolide concemant les relations de travail familiales et sociales de l’individu, par opposition de la pau-

63

vrete et l’exclusion sociale, l’integration sociale etant mene â bon fin â compte des systemes democratiques et juridiques, du marche de travail, de la protection sociale, du systeme communautaire et de la familie.

L’integration sociale europeenne a commence au debut des annees ’80, dans deux grandes directions : egalite des femmes et des hommes sur le marche du travail et sânte et securite sociale; â fin qu’au present suive la mobilite professionnelle du facteur de travail, les aspects techniques de la securite sociale, les problemes d’etique sociale etc..

L’integration culturelle suppose l’elaboration et la promotion d’une politique culturelle commune â certaines institutions ainsi la coordination et le financement communautaire des certains programmes de grande envergure.

L’integration politique represente la finalite du processus d’integration, Pache-vement de l’integration, â qui on peut arriver apres on a parcoure toutes les etapes de l’integration economique et apres on a realise l’integration fonctionnelle, insti-tutionnelle, sociale et culturelle.

Cependant, on observe que par leur contenu, l’integration fonctionnelle, celle institutionnelle et aussi celle sociale sont subsidiaires â l’integration economique avec qui, elle sont independantes.

L’integration politique suppose une politique commune des etats membres dans le domaine de la politique exterieure, de securite et de defendre, ce qui signifie que l’etat souverain et independant perd son connotation traditionnel, l’autonomie des etats en situant entre le centralisme et federalisme.

Donc, les etapes les plus importantes du processus d’integration sont l’integra-tion economique et l’integration culturelle, la realisation de l’union politique etant un processus en cours, dans le cadre de l’Union Europeenne. Au fond de la crise economique mondiale (avec des accents financieres certes et dures) le futur de la construction europeenne est incert. A l’integration economique et â l’integration culturelle revient un role nouveau: de revigoreusement par la conservation de l’op-timisme, du processus d’unification europeenne.

64

Studiu privind situaţia în domeniul torturii, tratamentelor inumane şi tratamentelor degradante prin prisma jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului

Rodica CIUBOTARU, master în drept, doctorand, AŞMRecenzent: Vitalie GAMURARI, doctor în drept, conferenţiar universitar, ULIM

The rights protected by Article 3 of the Rome Convention (1950) are directly connected with the integrity of a person and human dignity of a person. Therefore, an interdiction of torture, inhuman or degrading punishment or treatment represents, hence, certain rights of an ex-tremely serious nature. In the case of Ireland v. United Kingdom European Court of Human Rights made a difference between the three essential notions of art.3 according to the level of severity of treatments or punishments: torture: inhuman treatment applied intentionally and inducing very grave and very cruel suffering; inhuman treatment or punishment: application of an intense suffering, physical or mental; degrading treatment: a treatment that creates a victim’s sentiment of fear, anxiety and abjection, which humiliate, disparage and eventually break this person’s physical and moral resistance.Keywords: torture, inhuman treatment or punishment, degrading treatment, human rights, case-law of ECHR

Drepturile protejate de Articolul 3 al Convenţiei de la Roma (1950) sunt în mod direct le-gate de integritatea persoanei şi de demnitatea umană a individului. Astfel, interdicţia de a fi supus torturii, pedepselor sau tratamentelor inumane şi degradante sunt, prin urmare, drepturi de o natură extrem de serioasă. În cauza Irlanda c. Regatului Unit (1978), Curtea Europeană a Drepturilor Omului a diferenţiat cele trei noţiuni esenţiale ale art.3 după gradul de gravitate al tratamentelor sau pedepselor: tortura: tratament inuman aplicat intenţionat şi care provoacă suferinţe foarte grave şi foarte crude; tratamentul sau pedeapsa inumană: aplicarea unei suferinţe intense, fizice sau mintale; tratament degradant: tratament care creează victimei sentimente de frică, nelinişte şi de inferioritate care umilesc, înjosesc şi frâng eventual rezistenţa sa fizică sau morală.Cuvinte-cheie: tortură, tratament sau pedeapsă inumană, tratament degradant, drepturile omului, jurisprudenţa CEDO

Reieşind din doctrina şi practica judiciară cu privire la prevenirea, combaterea şi pedepsirea actelor de tortură şi a tratamentelor sau pedepselor inumane şi degradante, articolul 3 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor şi libertăţilor fun-damentale ale omului statuează că nimeni nu poate fi supus torturii, nici pedepselor,

65

sau tratamentelor inumane sau degradante,1 acesta fiind cel mai eficient mecanism de protecţie a drepturilor omului la nivel suprastatal. Deşi aparent simplu şi pe înţeles, la o analiză mai atentă vom putea observa faptul că art. 3 implică o serie de discuţii şi pune o mulţime de probleme, fapt evidenţiat cel mai bine de vasta jurisprudenţă a Curţii Europene a Drepturilor Omului.

Interdicţia aplicării torturii sau a unor pedepse sau tratamente inumane ori de-gradante este absolută şi prin raportare la comportamentul persoanei căreia acestea i-ar fi aplicate. De asemenea, natura infracţiunii care i s-ar imputa reclamantului este lipsită de orice pertinenţă pe terenul art.3.2

Pentru a avea însă o imagine completă şi a înţelege mai bine aplicabilitatea art.3 din Convenţie, se impun unele precizări cu privire la conţinutul noţiunilor de tortură, tratament inuman şi tratament degradant. Cum Convenţia nu defineşte aceste noţiuni, această sarcină a căzut în mâna organelor de jurisdicţie europeană, acestea decizând că art.3 implică o protecţie pe paliere contra unor acţiuni ale statului. În acest sens, pe un prim palier al gravităţii ar fi situat tratamentul degradant, acesta fiind definit ca un „act care produce persoanei în cauză, în ochii altora sau ai săi, o umilire sau o punere într-o situaţie de inferioritate ori obligarea unei persoane să acţioneze contra voinţei şi conştiinţei sale, care să atingă un minim de gravitate“. În principiu, existenţa unui tratament degradant presupune existenţa intenţiei de a umili persoana în cauză, însă, atunci când consecinţele unui act, chiar lipsit de un scop special, conduc la umilirea gravă a persoanei, tratamentul poate fi calificat ca degradant şi în lipsa intenţiei.3

Pe un al doilea palier se situează tratamentul inuman, care a fost definit pen-tru prima dată în cauza Irlanda c. Marea Britanie4 ca reprezentând „acele acte prin care se provoacă victimei leziuni sau vii suferinţe fizice şi morale, susceptibile de a-i produce puternice tulburări psihice“. Aceste acte, pentru a constitui o încălcare a art.3, trebuie să îndeplinească anumite condiţii, anume suferinţa să se situeze la un nivel de gravitate deosebit, să fie provocată de agenţi ai statului sau să fie provocată de particulari, dar tolerată din partea autorităţilor statale.

Deşi art.3 din Convenţie consacră un drept cu caracter absolut, aceasta nu pre-supune faptul că orice tratament sau pedeapsă care ar îndeplini condiţiile date în definiţiile mai sus menţionate ar putea fi contrar Convenţiei. În acest sens, pentru a delimita situaţiile care intră în câmpul de aplicabilitate al art. 3, jurisprudenţa de la Strasbourg utilizează două criterii: criteriul intensităţii suferinţei şi criteriul apreci-erii relative. Criteriul intensităţii suferinţelor permite să se distingă între tipurile de „tratamente“ care ţin de articolul 3, determinând sfera de aplicare a fiecăruia dintre conceptele de „tortură“, „tratament inuman“ sau „tratament degradant“. Aşa fiind, potrivit criteriului intensităţii suferinţei, sub incidenţa articolului 3 intră doar acele

1 Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, 4 noiembrie 1950. Roma.2 C. Bîrsan, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului: comentariu pe articole, vol. I. Drepturi

şi libertăţi. Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 2003 R. Chiriţă. Convenţia Europeană a Drepturilor Omului: comentarii şi explicaţii. Ediţia 2, Ed.

C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 97.4 CEDO, 18 ianuarie 1978.

66

tratamente care ating un minim de gravitate. Criteriul aprecierii relative a gravităţii răului tratament îi permite judecătorului european să califice in concreto tratamentul incriminat. „Acest demers îl determină, în practică, pe judecătorul european, să cali-fice drept tratamente inumane sau „inumane şi degradante“ relele tratamente aplicate persoanelor supuse autorităţii lor de către agenţi ai statului, indiferent dacă folosirea violenţei era ocazională sau era organizată şi corespundea unui plan prestabilit“.5

Ceea ce deosebeşte Convenţia europeană de alte instrumente internaţionale sau regionale de apărare a drepturilor omului o reprezintă tocmai efectivitatea acesteia. Statele europene, moştenitoare ale unui patrimoniu cultural şi de valori comun, au recunoscut obligativitatea atât a dispoziţiilor cuprinse în Convenţia europeană, cât şi a concretizării acestora în deciziile Curţii europene a drepturilor omului. De altfel, importanţa acestei Convenţii pentru apărarea drepturilor omului rezidă, cu precă-dere, în valoarea practică a deciziilor pronunţate de Curtea europeană a drepturilor omului, care, interpretând evolutiv textele Convenţiei, a ştiut să facă din aceasta un instrument viu, adaptat tuturor cerinţelor şi situaţiilor noi apărute.6

De asemenea, CEDO a menţionat în nenumărate cazuri că art.3 din Convenţie cuprinde una dintre valorile fundamentale ale unei societăţi democratice, iar aceste prevederi nu pot fi încălcate nici în cazuri cum ar fi lupta împotriva terorismului.

Ceea ce deosebeşte tortura de tratamentele inumane şi degradante este intensi-tatea durerii pe care ea o provoacă, a suferinţelor produse victimei; iar, în, al doilea rând, tortura presupune intenţia celui care este un reprezentant al autorităţii publice de a produce suferinţe deosebite victimei, acţionând direct sau prin intermediul altei persoane, care va produce suferinţe victimei cu ştirea sau la instigarea acestuia.

De asemenea, Curtea distinge trei niveluri ale comportamentului interzis:1. Tortura: un tratament inuman deliberat care cauzează suferinţe foarte puter-

nice şi crude.2. Tratament inuman: cauzarea unor suferinţe mintale şi fizice foarte puternice.3. Tratament degradant: maltratare menită să-i trezească victimei sentimente de

teamă, frică, îngrijorare şi inferioritate, capabilă să o umilească şi înjosească şi să stopeze orice posibilitate de a opune rezistenţă fizică sau morală.7 Unica diferenţă dintre cele trei tipuri de tratament este în general una de gradaţie.

Curtea europeană a precizat, în multiple ocazii, că atunci când o persoană intră în stare bună de sănătate sub autoritatea statului, trebuie ca statul să ofere o explicaţie plauzibilă cu privire la originea şi natura eventualelor urme de violenţă.

Curtea europeană a mai precizat că se află în sarcina statelor nu doar obligaţia ne-gativă de a nu supune persoanele aflate sub jurisdicţia lor la rele tratamente, ci şi o serie de obligaţii pozitive de a lua măsuri concrete şi eficiente de protejare a integrităţii fizice

5 F. Sudre. Drept European şi Internaţional al Drepturilor Omului. Editura Polirom, Bucureşti, 2006, p. 225-226.

6 F. Nanu. Dreptul persoanei de a nu fi supusă la tortură sau la pedepse ori tratamente inumane sau degradante în viziunea Curţii Europene a Drepturilor Omului//Dreptul 5/46, 2003.

7 V. Osipov. Noţiunea de tortură tratament inuman şi degradant, pedeapsa inumană sau de-gradantă în jurisprudenţa CEDO//Revista Naţională de Drept 6-7/43, 2011.

67

şi corporale. O astfel de obligaţie pozitivă este aceea de a lua toate măsurile necesare apte să împiedice supunerea unei persoane la rele tratamente, de exemplu prin adopta-rea unei legislaţii penale eficiente care să incrimineze atingerile aduse integrităţii fizice sau corporale. Autorităţile statului vor fi ţinute responsabile şi atunci când nu au luat măsuri eficiente pentru a împiedica producerea unu risc de rele tratamente, risc pe care potenţialele victime l-au adus la cunoştinţa autorităţilor. Curtea europeană nu a făcut, în acest context, vreo distincţie dacă relele tratamente provin din partea agenţilor statului sau din partea unor persoane private. Autorităţile statului sunt de asemenea ţinute să desfăşoare o anchetă efectivă adecvată pentru a identifica şi pedepsi pe cei responsa-bili8. Curtea europeană a afirmat, în repetate rânduri că atunci când o persoană face o susţinere credibilă că a fost supusă unor tratamente contrare articolului 3, autorităţile statului trebuie să desfăşoare o anchetă oficială efectivă, amănunţită şi aptă să ducă la identificarea şi sancţionarea vinovaţilor. Această obligaţie pozitivă este valabilă chiar şi atunci când relele tratamente au fost produse de persoane particulare.9

În special, în ce priveşte tratamentele inumane sau degradante, Curtea mai reţine un element de analiză, şi anume pragul minim de gravitate care trebuie de-păşit pentru ca respectivele violenţe să fie încadrate în aceste categorii. Aprecierea pragului minim de gravitate este de asemenea relativă, iar Curtea ia în considerare circumstanţele specifice ale fiecărei cauze. Protecţia oferită de Convenţia europeană nu se limitează, însă, la interzicerea folosirii forţei fizice care cauzează suferinţe fizice sau psihice unui individ, ci şi fapte care nu implică violenţă fizică pot cădea sub incidenţa prevederilor articolului 3 al Convenţiei europene.

Dreptul fundamental al persoanei de a nu fi supusă la tortură sau la tratamente inumane ori degradante cunoaşte o consacrare generală, atât în acte interne, cât şi în tratate şi convenţii regionale şi universale. Cu toate acestea, încălcări ale acestui drept au loc încă, chiar în state cu îndelungată tradiţie democratică. Instanţele ju-decătoreşti naţionale, chemate să sancţioneze aceste fapte în primul rând, cad, de multe ori, pradă argumentelor invocate de autorităţile publice, pe considerente de securitate naţională, de păstrare a ordinii publice sau de luptă împotriva diverselor flageluri, cum ar fi terorismul sau traficul de droguri. În această situaţie, este marele merit al Curţii europene a drepturilor omului de a fi intervenit în vederea compa-rării şi găsirii unui echilibru între drepturile individuale ale cetăţenilor şi interesul general10. Curtea soluţionează cazuri care nu îşi mai pot găsi rezolvarea în faţa altor organe jurisdicţionale sau de altă natură. Nu în ultimul rând, Curtea fixează un standard în materia protecţiei drepturilor omului, un standard în continuă evoluţie, odată cu transformările din înseşi societăţile democratice. Se ilustrează încă o dată pragmatismul care caracterizează instituţiile europene în ansamblu, căci texte există pretutindeni, dar ceea ce contează este aplicarea şi respectarea lor cu adevărat.

8 CEDO, Bursuc c. României, hotărârea din 12 octombrie 2004, paragraf 101, Filip c. României, hotărârea din 14 decembrie 2006, paragraf 47.

9 CEDO, Macovei și alţii c. României, hotărârea din 21 iunie 2007, paragraf 46.10 F. Nanu. Dreptul persoanei de a nu fi supusă la tortură sau la pedepse ori tratamente inumane

sau degradante în viziunea Curţii Europene a Drepturilor Omului//Dreptul 5/46, 2003.

68

Unele aspecte privind responsabilitatea juridică a statului în Constituțiile unor țări europene

Elena MORARU,lector superior, UASM

State’s liability is based on the need to regulate social relations and defense, creating conditions of a normal and decent life in society, ensuring the legality and legal order, which underlies the need for the state as a sovereign subject of public law. Thus as the basis of state liability may be given legal basis for social responsibility in general, so preventing the causation of damages, based on the rigors of an efficient delivery of state functions.Keywords: democracy, responsibility, liability, forms of legal responsibility, constitutional law

Răspunderea juridică a statului este fundamentată pe necesitatea reglementării şi apărării raporturilor sociale, crearea condiţiilor unui trai normal şi decent în societate, asigurarea legalităţii şi a ordinii de drept, ceea ce la rândul său fundamentează necesitatea existenţei statului ca subiect suveran de drept public. În acest fel, drept temeiuri ale răspunderii juridice a statului, pot fi indicate temeiurile sociale ale răspunderii juridice în general, adică neadmiterea cauzării de daune fundamentată pe rigorile unei realizări eficiente ale funcţiilor statului.Cuvinte-cheie: democraţie, răspundere, responsabilitate, formele responsabilităţii juridice, drept constituţional

Într-o societate democratică, statul — organismul politic care dispune de forţă şi decide cu privire la întrebuinţarea ei — garantează juridic şi efectiv libertatea şi egalitatea indivizilor. Dimensiunile demersului în care omul poate să se mişte după bunul său plac sunt vizate de către puterile publice în conformitate cu scopurile pe care ele însele şi-au propus să le atingă într-un sistem politic pluralist. Autorul D. Baltag, făcând referință la Hegel spune că, ideea dreptului este libertatea, şi pentru ca ea să fie înţeleasă, observată, ea trebuie să fie cunoscută atât în conceptul ei, cât şi în existenţa ei reală1.

Societatea, de la cele mai rudimentare forme de organizare a sa, a avut nişte reguli de conduită. Dacă în perioada incipientă aceste reguli erau mai mult de na-tură morală, atunci, o dată cu evoluţia societăţii, ele au dobândit treptat multiple caractere. Astfel, putem afirma că la etapa actuală în societate se poartă răspundere morală, religioasă, politică şi, nu în ultimul rând, juridică. Orice discuţie ce abordea-

1 D. Baltag. Teoria generală a dreptului. Chişinău: Academia de Politie „Stefan cel Mare„, 2002. p.131.

69

ză nemijlocit răspunderea, în oricare formă de existenţă a sa, are la bază eventuala nesocotire a unor norme existente care prescriu o anumită conduită concretă. Este şi firesc acest lucru, întrucât nu se poate răspunde decât pentru ceva neacceptat de societate sau dezaprobat.

Alta e situaţia cu simţul responsabilităţii. Deci, atunci când se zice că cineva are simţul responsabilităţii, semnificaţia rezidă, în aceea, că persoana respectivă respectă pe ceilalţi în aceeaşi măsură în care se respectă pe sine, iar, pe de altă parte, respectă normele ce-i prescriu un comportament.

Dacă se menţionează despre existenţa la o anumită persoană a simţului răs-punderii, atunci cert este faptul că respectivul subiect a comis o acţiune fie ilicită, fie imorală fie de altă natură şi consimte că trebuie să răspundă, deci să suporte consecinţele inerente unui atare comportament. La un moment dat am putea pune semnul egalităţii între aceste două sintagme, întrucât a-i respecta pe ceilalţi ar în-semna şi a accepta să porţi răspundere în faţa societăţii. Întru argumentarea celor menţionate putem aduce şi poziţia autorilor DEX-lui limbii române: a avea simţ de responsabilității sau simţul responsabilității = a fi conştient de însemnătatea sarcinilor asumate sau primite, a lucra cu râvnă şi seriozitate pentru executarea lor2. Totuşi, opinăm că responsabilitatea este sau ar trebui să fie preexistentă răspunderii, adevăr valabil cu atât mai mult dacă ne referim la domeniul dreptului, întrucât răspunderea în sens juridic este o consecinţă rezultată din neexecutarea sau executarea necores-punzătoare a unei obligaţii legale.

Din aceste perspective se poate lesne constata că în cazul răspunderii sociale putem vorbi atât despre responsabilitate, cât şi despre răspundere, deşi în literatura de specialitate mai mult se ţine a se menţiona corelaţia existentă între termenii re-spectivi în sensul răspunderii sau responsabilităţii juridice. Argumente în acest sens vom aduce în cele ce urmează.

Aşa cum am menţionat, în literatura de specialitate de multe ori se duc discu-ţii, chiar contradictorii, referitoare la noţiunile de „responsabilitate“ şi „răspundere juridică“3.

Unii autori identifică răspunderea cu responsabilitatea, pe când alţii consideră răspunderea juridică o formă a responsabilităţii, deci aceste două noţiuni ar repre-zenta fenomene interconexe. Această legătură reciprocă se materializează în aceea că responsabilitatea dă naştere răspunderii, întrucât, conform opiniei acestor autori, ultima nu este decât o manifestare specifică a celei dintâi.

Totuşi, nu putem face abstracţie de faptul că, deşi este dominant termenul „răspundere“, în literatura juridică se foloseşte, cu aceeaşi valoare şi sens, termenul „responsabilitate“.

În acest sens vom exemplifica prin cunoscuta monografie a lui M. Eliescu „Răs-punderea civilă delictuală“, una dintre secţiunile căreia este intitulată „Raportul

2 Dicţionarul Explicativ al Limbii Române. Bucureşti, 1998. p.889.3 Gh. Avornic ş.a. Teoria generală a dreptului. Chişinău: Cartier, 2004. p. 485.

70

dintre răspunderea contractuală şi cea delictuală. Problema cumulului celor două responsabilităţi“4.

Dacă în acest caz se pare că termenul „responsabilitate“ este folosit ocazional şi cu totul în subsidiar, în alte lucrări el apare dominant în titluri, ca: „Respon-sabilitatea funcţionarilor de stat“, „Responsabilitatea penală a funcţionarilor de stat“,„Responsabilitatea disciplinară a funcţionarilor de stat“. Din acest context se desprinde ideea că acest termen este folosit ca sinonim cu cel de răspundere5. Cu siguranţă, acest lucru nu este deloc întâmplător. Toate îşi au sorgintea în responsabi-litatea şi răspunderea socială în general, bineînţeles, cu toate formele ei existente.

Autorul M. Costin, foloseşte la un moment dat termenul de responsabilitate, în general, şi pe cel de responsabilitate civilă, în special6. Aici, este certă identificarea responsabilităţii cu răspunderea.

Şi în alte domenii ale culturii termenul de responsabilitate ia locul celui de răspundere, spre exemplu în lucrurile lui Radu Sommer7.

Dicţionarul explicativ al limbii române confirmă deopotrivă termenul de răspun-dere şi pe cel de responsabilitate, dându-le aproape acelaşi înţeles. Numai că atunci când explică cuvântul „răspundere“ dicţionarul precizează în plus că, în sens juridic, acesta semnifică „consecinţa rezultată din neîndeplinirea unei obligaţii legale“. Astfel, DEX-ul confirmă că responsabilitatea constă în obligaţia de a efectua un lucru, de a răspunde, de a da socoteală de ceva, de a accepta şi a suporta consecinţele, dând în fine un sinonim pentru responsabilitate — pe cel de răspundere8. Deci, putem constata că la un moment dat şi DEX-ul identifică responsabilitatea cu răspunderea sau, invers — răspunderea cu responsabilitatea.

Dacă vom trece la explicaţia termenului de răspundere, constatăm că, conform aceluiaşi DEX, răspunderea presupune: faptul de a răspunde, obligaţia de a răspun-de de îndeplinirea unei acţiuni, sarcini; responsabilitate9. În principiu, DEX-ul nu ne duce decât la concluzia că responsabilitatea şi răspunderea pot fi considerate şi sinonime. Totuşi, această identificare este acceptabilă atâta timp cât nu se scot la lumină elementele distincte ale lor. Considerăm că responsabilitatea este ceva care există sau cel puţin ar trebui să existe întotdeauna, iar răspunderea ar veni ca o con-secinţă firească a neexecutării sau executării necorespunzătoare a unei obligaţiuni de orice natură.

Un lucru e cert: toţi autorii care pun semnul egalităţii între responsabilitate şi răspundere îşi justifică alegerea prin sensul atribuit acestor două noţiuni de către Dicţionarul explicativ al limbii române.

4 M. Eliescu. Răspunderea civilă delictuală. Bucureşti: Ed. Academiei, R.S. Romănia, 1972. p. 60.5 Gh. Mihai, R. Motică. Fundamentele dreptului. Optima justiţia. Bucureşti: All Beck, 1999. p. 109.6 M. Costin. Răspunderea juridică în dreptul Republicii Socialiste România.. Cluj: Ed. Dacia,

1974. 220. p. 20.7 R. Sommer. Autonomie şi responsabilitate în artă. Bucureşti, 1963. p. 50.8 Dicţionarul Explicativ al Limbii Române. Bucureşti, 1998. p. 919.9 Ibidem. p. 891.

71

Deci, după cum vedem, libertatea fără responsabilitate nu poate exista, după cum responsabilitatea este ineficientă fără răspunderea juridică. Responsabilitatea şi răspunderea juridica sunt inerente existenței Statului şi Dreptului atât pe plan intern cât şi pe plan extern.

Statul în care nu funcţionează instituţiile cu responsabilitate şi răspundere este condamnat la anarhie şi la pieire, iar garantarea şi ocrotirea drepturilor este formala.

Potrivit art. 12 din Declaraţia Drepturilor Omului şi Cetăţeanului (1789)10 „ga-rantarea drepturilor omului şi ale cetăţeanului necesită o forţă publică; această forţă este deci creată în avantajul tuturor şi nu spre folosinţa proprie a celor căror ea le este încredinţată“. Or garantarea, ocrotirea, asigurarea ar fi concepte lipsite de conţinut şi eficienţă dacă această forţă publică nu ar acţiona în limitele unor alte concepte constituţionale, respectiv responsabilitate, răspundere şi constrângere juridică. De aceea, considerăm, că existența instituţiilor responsabilităţii şi răspunderii juridice este necesara şi de „mare actualitate“.

În orice Constituţie, conceptele de garantare, ocrotire, asigurare sunt foarte des folosite.

Principiile dreptăţii şi solidarităţii sociale sunt întruchipate în funcţia de apărare socială a statului şi consacrate în mai multe articole ale Constituţiei Germane11. În art.20 se prevede „Republica Federală Germaniei este un Stat federal, democratic şi social“, iar în articolul 1 se arată „Demnitatea omului este intangibilă. Este o obligație a tuturor puterilor în stat de a o respecta şi apăra. Poporul german proclamă de aceea inamovibilitatea şi inalienabilitatea drepturilor omului ca temei a oricărei comunități omeneşti, a păcii şi justiţiei în lume“. Din aceste dispoziţii, observăm că puterilor publice le este încredinţată responsabilitatea juridică de a respecta drepturile şi de a le proteja. Iar art.34, care este intitulat „Răspunderea pentru încălcare îndatoririlor de serviciu“ detaliază responsabilitatea administrativa, în formele cunoscute astfel: „Dacă cineva, în exercitarea unei funcții publice ce îi este încredințată, încalcă obligația de serviciu care îi revine față de un terț, atunci responsabilitatea cade în principiu, asupra Statului sau a corpului constituit în al cărui serviciu se află. În caz de premeditare sau de neglijență gravă, calea de regres rămâne deschisă. Pentru pretențiile în despăgubire şi pentru regres calea judiciară ordinară nu poate fi închisă“. În art.19 pct. 4 se prevede: „Dacă cineva este vătămat de forța publică în drepturile sale, atunci el are deschisă calea judiciară. Atâta timp cât nu este stabilită o altă competență, aceasta este dată căii legale ordinare. Art.65, denumit „Repartiția responsabilităţilor“, dispune: „Cancelarul Federal hotărăşte liniile directoare ale politicii şi poartă răspunderea pentru aceasta. În limitele acestor linii directoare, fiecare ministru federal conduce departamentul său în mod independent şi sub răspundere proprie.

10 Declaraţia Drepturilor Omului şi Cetăţeanului (1789) http://ro.wikipedia.org/wiki/ Declara %C8%9Bia_Drepturilor_Omului_%C8%99i_ale_Cet%C4%83%C8%9Beanului

11 Legea Fundamentală pentru Republica Federală Germania. Ed: ALL Educational S.A. Bucureşti. 1998.

72

În art.22 din Constituţia Belgiei12, se prevede: „Lege determină care sînt agenţii responsabili pentru violarea secretului corespondentei încredințate poştei“, iar în art. 24 se arată: „Nu este necesară nici o autorizaţie prealabilă, pentru a exercita urmărirea contra funcţionarilor publici, pentru faptele administrate lor, în afară de cele statuate în ceea ce-i priveşte pe miniştri“.

Astfel, numai pentru cercetarea şi tragerea la răspundere a miniştrilor este necesar avizul sau autorizarea prealabilă, iar ceilalţi funcţionari publici nu mai beneficiază de un astfel de tratament juridic.

Constituţia din Danemarca13, în art.13, proclamă: „Regele este iresponsabil; persoana sa este inviolabilă şi sacră; miniştrii sunt responsabili de conduita lor în faţa guvernului. Responsabilitatea este reglementată prin lege“, iar în art.14 se arată că „fiecare ministru care a contrasemnat, este responsabil de acea decizie“.

Din primul articol al Constituţiei Spaniole14 se desprinde principiul solidarităţii sociale, al apărării sociale, precum şi faptul că, toate puterile statului, inclusiv în do-meniul responsabilităţii, emană de la popor „în raport de necesităţile sociale obiective“. „Spania se constituie într-un stat de drept, democratic şi social, care promovează libertatea, dreptatea, egalitatea şi pluralismul politic ca valori superioare ale ordinii sale juridice“. Iar în art. 2 se dispune: „Constituţia se fundamentează pe unitatea indisolubilă a națiunii spaniole, partea comună şi indivizibilă a tuturor spaniolilor, recunoaşte şi garantează dreptul la autonomie a naționalităților şi regiunilor care o compun şi solidaritatea dintre acestea“. De asemenea, în art.56, punctul 3 se prevede: „Persoana regelui este inviolabilă şi nu este supusă responsabilităţii“, iar în art.106 pct. 2 se dispune: „Particularii au dreptul, conform legii, de a fi despăgubiți pentru orice vătămare a drepturilor şi bunurilor lor, cu excepția cazurilor de forță majoră, ori de către ori, aceste prejudicii sunt consecința funcționării serviciilor publice“. Interesante sunt şi dispoziţiile art.117: „Justiţia emană de la popor şi înfăptuieşte în numele regelui de către judecători şi magistraţi care constituie puterea judecăto-rească, fiind independenţi, inamovibili, responsabili şi supuşi numai legii“, precum şi ale art.121 care dispune: „Pagubele cauzate prin erori judiciare, precum şi cele care sunt consecința funcționării anormale a administrării justiţiei, dau dreptul la o despăgubire care este în sarcina statului, conform legii“.

În Constituţia franceză15, chiar prin art.1 Franţa este declarată o Republică indivizibilă, laică, „democratică şi socială,, iar în art.21 se arată: „Primul ministru dirijează acţiunile guvernului. El este responsabil (s.n.) pentru apărarea naţională“. Încă din Declaraţia Drepturilor Omului şi Cetăţeanului din 1789, rezultă că drepturile

12 Constituţia Belgiei din 17 februarie 1994. http://ro.wikipedia.org/wiki/Constitu%C8%9 Bia_Belgiei

13 Constituţia Danemarcei din 5 iunie 1953. http://ro.wikipedia.org/wiki/Constitu % C8%9 Bia_Danemarcei.

14 Constituţia Spaniei din 27 decembrie 1978. /trad.: Prisăcaru M. Bucureşti: C.H. Beck, 2006.15 Constituţia Republicii Franceze din 4 octombrie 1958. Ed: ALL Educational S.A. Bucureşti.

199

73

acestora se nasc odată cu indivizii şi numai odată cu ei. „Oamenii se nasc şi mor liberi şi egali în drepturi“, „Garanţia drepturilor omului şi cetăţeanului necesită o forţă publică“. Iar în art.15 se prevede: „dreptul societăţii de a cere socoteala tuturor agenţilor publici de administraţia lor“.

În literatura de specialitate, opiniile cu privire la responsabilitatea juridică sunt diferite. Alessandra Levi arată că responsabilitatea juridică nu este altceva decât obligaţia subiectului de a îndeplini o datorie (o obligaţie) care înlocuieşte o obligaţie anterioară ce nu a fost îndeplinită16.

A. Decenciere-Ferrandiere arată că „responsabilitatea poate fi definită ca un ansamblu de obligaţii care se nasc în sarcina unui subiect din cauza faptului, acţiunii sau omisiunii celui căruia îi este imputabil. Când aceste obligaţii sunt sancţionate prin dreptul existent pozitiv, responsabilitatea este juridică, iar în celelalte cazuri responsabilitatea este numai morală“17. Într-o altă opinie, responsabilitatea ar fi un raport juridic de constrângere având ca obiect sancţiunea juridică.

După alţi autori, responsabilitatea este o formă de reacţie socială, de represiune, venind din partea societăţii pentru unele acţiuni reprobabile imputabile persoanei. Bineînţeles, este vorba de o reacţie instituţionalizată şi organizată numai de o lege în limitele şi pentru faptele sau actele prevăzute de lege18.

De asemenea, în opinia majoritară a autorilor „responsabilitatea“ este definită inclusiv de către A. Iorgovan, prin intermediul categoriei de „obligaţie“, respectiv obligaţia de a suporta o privaţiune ori de a repara un prejudiciu19. Astfel, prof. I. Oancea priveşte responsabilitatea penală în sensul de obligaţie a celui care a săvârşit o faptă ilicită de a suporta sancţiunea juridică, precum şi ca pe un raport juridic, fără a opera o distincţie între elementele de conţinut ale acestuia şi norma juridică înseşi20.

L. Barac, apelează pentru definirea răspunderii juridice la categoria de situaţie juridică . Este de observat că definiţiile expuse au o trăsătură comună în sensul că toate consideră responsabilitatea ca o obligaţie de suportare a unei sancţiuni juri-dice21 ceea ce este discutabil; după părerea noastră, sancţiunea nu reprezintă decât un instrument de realizare a răspunderii juridice22. Este adevărat principal, dar mai sunt şi altele.

16 A. Levi. Teoria generale del diritto. Padova: CEDAM, 1967. p. 367.17 A. Decenciere-Ferrandiere. La responsabilite des Etats à raison des dommages subis par des

etrangers. Paris: Rousseau, 1925. p. 11.18 A. Popescu. Teoria dreptului. Bucureşti: Ed. Fundaţiei „România Mare„, 1999. p. 56.19 A. Iorgovan. Drept administrativ. Tratat elementar. Bucureşti: Ed. Hercules, 1993. p. 175.20 I. Oancea. Noţiunea răspunderii penale. În: Analele Universităţii Bucureşti, seria Ştiinţe Sociale

şi Juridice, 1959, V. 6, p. 139.21 D. Baltag, E. Moraru. Responsabilitatea şi răspunderea juridică — garanţie a libertăţii indi-

viduale. În: Studii juridice universitare, anul IV/2011, nr.1-2, p.83.22 L. Barac. Câteva consideraţii cu privire la definirea răspunderii juridice. În: Revista Dreptul,

1994, nr. 4, p. 40.

74

Tot în sensul celor de mai sus23 al depăşirii concepţiei potrivit căreia responsabi-litatea juridică constituie doar o obligaţie de suportare a unei sancţiuni juridice, este şi părerea prof. M. Costin, care susţine că responsabilitatea juridică îşi are temeiul în faptul ilicit şi reprezintă un complex de drepturi şi obligaţii care formează un raport de constrângere, ce apare între Stat ca unicul subiect activ şi autorul faptei ilicite, ca subiect pasiv24.

Deşi constituie un progres faţă de celelalte definiţii, nu putem trece cu vederea unele imprecizii, în sensul că nu face distincţie între responsabilitate, răspundere şi constrângere, responsabilitatea fiind redusă la raportul juridic de constrângere, or. după cum vom încerca să demonstrăm, între acestea există deosebiri de esenţă. De asemenea, este discutabilă reducerea responsabilităţii numai la autorul faptei ilicite, precum şi numai la raportul dintre stat şi persoană25.

Analizând diferitele forme ale responsabilităţii juridice din toate domeniile dreptu-lui, ajungem la constatarea că responsabilitatea juridică reprezintă, mai mult decât, un complex de drepturi şi obligaţii corelative, cum susţine autoarea L. Barac26, după părerea căruia răspunderea juridică este „instituţia“ ce cuprinde ansamblul normelor juridice care vizează raporturi ce se nasc în sfera activităţii desfăşurate de autorităţile publice în temeiul legii, împotriva tuturor acelor care încalcă sau ignoră ordinea de drept, în scopul asigurării respectării şi promovării ordinii publice şi binelui public“27.

Rezulta cu prisosinţă că fundamentul responsabilităţii administrative, penale, constituţionale, civile şi în general al responsabilităţii juridice a autorităților publice şi funcţionarilor acestora, îi constituie legea supremă — Constituţia şi legile care îşi au izvorul în aceasta şi care consacră principiile umanismului, solidarităţii şi apărării sociale, ale echităţii şi dreptăţii, egalităţii în drepturi, libertăţii de voinţă, concordanţei între drepturi şi obligaţii, precum şi între putere şi responsabilitate.

De asemenea, reţinem că responsabilitatea juridică nu poate produce efecte juridice fără reglementarea răspunderii juridice şi înfăptuirea acesteia în temeiul unui act sau fapt juridic concret.

Referitor la formele responsabilităţii juridice. După cum se ştie, formă şi struc-tura responsabilității juridice este determinată de natură raportului juridic şi deci a normei juridice care reglementează actul sau faptul juridic. Or, după cum am văzut, prin norma de drept este reglementată responsabilitatea juridică. Astfel, în funcţie de tipul de principii şi norme juridice ce o reglementează, responsabilitatea este cunoscută sub două forme distincte: a) responsabilitatea de drept public; b) responsabilitatea de drept privat.

De menţionat, că în domeniul dreptului privat ori public, responsabilitatea juri-dică păstrându-şi caracterul uneia dintre aceste ramuri fundamentale ale dreptului,

23 D. Baltag, E. Moraru. Op. cit., p. 83.24 M. Costin. Op.cit., p. 54.25 D. Baltag, E. Moraru. Op. cit., p.84.26 L. Barac. Op. cit., p.41.27 Ibidem.

75

îmbracă forme diferite. Astfel, o altă împărțire a responsabilităţii juridice se poate face în funcţie de modul concret de reglementare a acesteia28, care este specific fiecărei ramuri de drept după cum urmează: responsabilitate constituţională, responsabili-tatea civilă, responsabilitate penală, responsabilitate administrativă, responsabilitate specifică dreptului muncii etc.

După subiectul responsabilităţii, aceasta poate fi colectivă sau individuală. Res-ponsabilitatea individuală poate îmbracă forma responsabilităţii cetăţeanului, respon-sabilităţii funcţionarului, responsabilităţii funcţionarului public, responsabilitatea unor categorii speciale de funcţionari (medic, notar, poliţist etc.).

ConcluzieFaţă de cele expuse, credem că se impune o utilizare precisă a conceptelor de

responsabilitate şi răspundere, atât în dreptul pozitiv, în practica judiciară, cât şi în doctrina juridică. Or înfăptuirea conceptelor constituţionale de „garantare-ocrotire“ este strâns legată de modul de reglementare a responsabilităţii, răspunderii şi con-strângerii juridice, precum şi de modul de înfăptuire a acestora.

28 D. Baltag, E. Moraru. Op. cit., p. 92.

76

Asigurarea unei mai mari implicaţii a jurisdicţiilor naţionale în sistemul Convenţiei

Olga BENEŞ, master în drept, lector superior, ULIM

Lors des Conférences d’Interlaken (2010) et d’Izmir (2011), les États membres du Conseil de l’Europe, tout en reconnaissant la contribution extraordinaire de la Cour à la protection des droits de l’homme en Europe, ont unanimement convenu de la nécessité de réformer la Cour afin de garantir l’efficacité continue du système de la Convention européenne des droits de l’homme. Le but de la Conférence de Brighton fut de convenir d’un train de réformes concrètes pour garantir la plus grande efficacité de la Cour au bénéfice des 800 millions de citoyens des États membres du Conseil de l’Europe.

În cadrul Conferințelor de la Interlaken (2010) și Izmir (2011), statele membre ale Consiliului Europei, recunoscând contribuția extraordinară a Curții la protecția drepturilor omului în Europa, în unanimitate au convenit asupra necesității de a reforma Curtea pentru a asi-gura eficacitatea continuă a sistemului Convenției Europene a Drepturilor Omului. Scopul Conferinței de la Brighton a fost de a conveni asupra unui set de reforme concrete pentru a asigura o mai mare eficiență a Curții în favoarea celor 800 de milioane de cetățeni ai statelor membre ale Consiliului Europei.Cuvinte-cheie: Declaraţie, Brighton, principiul subsidiarităţii, marjă de apreciere, aviz consul-tativ, dreptul la un recurs individual.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului trece printr-o perioadă intensă de reforme. O prioritate absolută constituie, pe de o parte, aplicarea drepturilor şi li-bertăţilor garantate de Convenţie, iar pe de altă parte, executarea hotărârilor Curţii de către Statele membre ale Consiliului Europei şi în acest sens doar o garanţie efectivă şi eficace a acestor drepturi la nivel naţional ar fi de natură să diminueze volumul de lucru al Curţii.

Conferinţa care a avut loc la Brighton la 18, 19 şi 20 aprilie 2012, la iniţiativa preşedinţiei britanice a Comitetului de Miniştri al Consiliului Europei, a constituit a nouă etapă în reflecţia comună începută în ultimii ani, în abordarea provocărilor cu care se confruntă Curtea. În acest sens, propunerile britanice cele mai dezbătute nu au primit aprobarea din partea majorităţii statelor membre care au reafirmat ataşamentul lor faţă de principiile fundamentale de protecţie a drepturilor omului în Europa.

77

Guvernul britanic a prezentat la 23 februarie 2012, un proiect de declaraţie des-tinat să servească drept fundament de discuţii la Brighton. Acesta din urmă, în timp ce reafirma caracterul central al recursului individual la Curte, sugera un anumit număr de subiecte dintre care trei au atras atenţia în mod deosebit:

Proiectul de declaraţie propunea consolidarea principiului subsidiarităţii care fundamentează încă de la origine sistemul european de protecţie a drepturilor omului recunoscând fiecărui Stat membru “ o marjă de apreciere considerabilă în materie de aplicare și implementare a Convenţiei. […] Această marjă de apreciere implică, printre altele, că anume parlamentelor naţionale alese în mod democratic le incumbă de a decide asupra modalităţii de transpunere a Convenţiei în legislaţie și jurisdicţiilor și instanţelor naţionale și independente să aplice Convenţia în decizii motivate. Rolul Curţii este de a controla deciziile luate de autorităţile naţionale pentru a se asigura că ele nu excedă această marjă de apreciere 1“. Acest proiect propunea de a înscrie în mod expres în textul Convenţiei principiile subsidiarităţii și a marjei de apreciere2 cu pregătirea unui amendament în acest sens în termen de un an.

Concomitent, proiectul de declaraţie propunea diferite măsuri destinate să con-solideze aplicarea Convenţiei de către autorităţile naţionale (informarea sistematică a parlamentelor naţionale cu privire la compatibilitatea proiectelor de lege cu Con-venţia). S-a propus de asemenea încurajarea dialogului între Curte şi autorităţile naţionale şi posibilitatea de a permite celor mai înalte instanţe naţionale “ de a supune Curţii o chestiune de interpretare a Convenţiei pentru un aviz consultativ într-o anumită cauză3“.

În final, proiectul propunea că o cerere să fie de-acum încolo declarată inad-misibilă “ dacă ea este în substanţă identică cu o chestiune care a fost examinată de către o jurisdicţie naţională ţinând cont de drepturile garantate de către Convenţie, cu excepţia cazului când Curtea consideră că: i) jurisdicţia naţională a comis în mod evident o eroare în interpretarea și aplicarea drepturilor recunoscute de Convenţie, sau ii) cererea ridică o chestiune gravă cu privire la interpretarea sau aplicarea Con-venţiei4“. Documentul propunea de altfel de a diminua de la şase luni la două, trei sau patru luni termenul depunerii unei cereri la Curte. Curtea a mai fost invitată să se asigure că drepturile garantate de Convenţie au fost explicit invocate în cadrul procedurii interne.

Proiectul de declaraţie mai propunea următoarele: lărgirea noului criteriu de admisibilitate asupra lipsei unui prejudiciu important, reflecţia asupra unei acţiuni colective care ar permite Curţii să examineze cererile reprezentative cu privire la pretinsele încălcări susceptibile de a aduce atingere unui număr mare de potenţiali reclamanţi, modificarea Regulamentului Curţii cu scopul de a impune o cameră să ia decizii de desesizare dacă ea consideră că este cazul de a se îndepărta de la o

1 http://www.scribd.com/doc/82798045/Conference-de-Brighton projet2 http://www.scribd.com/doc/82798045/Conference-de-Brighton projet3 http://www.scribd.com/doc/82798045/Conference-de-Brighton projet4 http://www.scribd.com/doc/82798045/Conference-de-Brighton projet

78

jurisprudenţă stabilită, reflecţia asupra oportunităţii de introducere a noilor mă-suri sau a noilor sancţiuni pentru a face presiuni asupra statelor care nu execută hotărârile Curţii în termenul corespunzător. În special, o sancţiune financiară ar putea fi prevăzută în cazul în care nerespectarea unei hotărâri ar aduce la un aflux de cereri similare în faţa Curţii, ameliorarea recrutării judecătorilor şi modificarea limitei de vârstă.

Pe termen îndelungat proiectul de declaraţie cerea constituirea unei comisii cu sarcina de a reflecta asupra viitorului Curţii. Aceasta a fost invitată să studieze posibilitatea Curţii de a alege în mod discreţionar cererile pentru examinare după modelul Curţii Supreme a Statelor Unite. A fost propusă de asemenea ideea de limitare a împuternicirii Curţii de a acorda satisfacţii echitabile reclamanţilor.

În acest sens, Curtea a formulat câteva observaţii. Mai întâi ea a subscris scopului general de diminuare a numărului de cauze pendinte în faţa sa la un volum care să poate fi „ administrat “ şi să se acţioneze astfel încât să fie vorba de cauze care ridicau probleme importante în lumina Convenţiei, “ sub rezerva respectării a două condiţii: prima, dreptul la recurs individual trebuie să fie păstrat; al doilea, trebuie ca mecanisme efective (naţionale sau internaţionale) să fie puse în aplicare pentru admisibilitatea cauzelor întemeiate pe care Curtea nu le poate examina5 “ .

Ea a formulat mai apoi un anumit număr de observaţii cu privire la propunerile făcute de preşedinţia britanică şi anume:

— amintind importanţa faptului “ ca statele să execute așa cum trebuie hotărârile pilot pronunţate în privinţa lor și să examineze cu atenţie implicaţiile hotărâ-rilor pronunţate în privinţa altor state6“, ea indică că va continua eforturile sale pentru ameliorarea difuzării jurisprudenţei sale. Un Institut de formare judiciară, organizat în cadrul Curţii cu susţinerea financiară a Fondurilor pentru drepturile omului, a început activitatea sa în aprilie 2012 în vederea atingerii acestui scop;

— referitor la consolidarea dialogului cu jurisdicţiile naţionale, ea reaminteşte că reuniunile de lucru au loc regulat cu jurisdicţiile supreme naţionale şi că dialogul judiciar implică de asemenea şi motivarea hotărârilor. În acelaşi timp, ea nu se opune instaurării unui mecanism de aviz consultativ, propunând o studiere mai aprofundată asupra acestei chestiuni;

— reamintind opoziţia sa totală introducerii obstacolelor aşa ca impunerea cos-turilor sau a participării obligatorii a unui avocat, ea se declara favorabilă unei reexaminări a criteriilor de admisibilitate a cererilor.

Totodată, „ea nu este convinsă că faptul modificării criteriilor de admisibilitate sau admiterii de criterii noi (mai degrabă decât să respingă cererile pentru alte motive) ar avea un impact semnificativ asupra șarjei sale de lucru“. În particular, cu refe-rinţă la propunerea cu privire la declararea inadmisibilităţii cererii dacă cauza este

5 http://www.echr.coe.int/Documents/2012_Brighton_Opinion_FRA.pdf6 http://www.echr.coe.int/Documents/2012_Brighton_Opinion_FRA.pdf

79

în substanţă identică unei chestiuni care a fost deja examinată de către o instanţă naţională cu aplicarea drepturilor garantate de Convenţie, ea relevă că, “ pentru a verifica dacă jurisdicţiile naţionale au purces la o examinare adecvată sau dacă ele au comis o eroare vădită de apreciere, [curtea] ar trebui în orice caz să examineze fiecare cauză în mod sistematic și aprofundat7“.

În schimb, ea s-a declarat favorabilă reducerii termenului de depunere a cererilor, aliniindu-l termenelor respective din procedurile naţionale. Cu privire la oferirea posibilităţii de a alege cauzele asupra cărora să se pronunţe, ea ar prefera să utili-zeze criteriul existent de „ jurisprudenţă bine stabilită “, “ în virtutea acestuia, dacă ar exista o jurisprudenţă bine stabilită, ea nu va examina fondul cauzei în cameră decât doar dacă respectarea drepturilor omului n-o cere. Alte cauze admisibile care nu satisfac acestui criteriu ar trebui examinate în afara Curţii, fie în cadrul unei alte proceduri internaţionale, fie, de către un mecanism naţional8„;

Curtea a subliniat de altfel că „examinarea unui număr atât de important de cereri repetitive nu este compatibilă cu funcţionarea unei jurisdicţii internaţionale“, şi invită “ Statele membre ale Consiliului Europei să intensifice eforturile la nivel individual și colectiv pentru reglementarea problemelor structurale și endemice care se află la originea acestui tip de cereri, scopul trebuie să fie de a detecta şi a corecta cauzele legislative şi administrative a violărilor repetitive şi de a stabili mecanisme naţionale pentru a oferi reparaţii persoanelor interesate„9 .

În cele din urmă, Curtea şi-a exprimat sprijinul pentru o modificare a limitei de vârstă existente impuse judecătorilor, menţionând că actualul sistem are dezavantajul de a împiedica unii judecători cu experienţă de a finaliza mandatul lor, sau chiar exclude în totalitate candidatura lor.

Propunerile britanice au fost combătute de mai multe state membre printre care: Austria, Germania, Andora, Finlanda, Polonia, România, Croaţia, Cipru, Slovenia şi Danemarca. Franţa a acordat o susţinere moderată propunerilor britanice anu-me referindu-se la necesitatea diminuării numărului de cauze de care este sesizată Curtea. Ea a susţinut în particular propunerile care ţin să reamintească principiul subsidiarităţii, să înscrie în Convenţie existenţa marjei de apreciere de care dispun statele în aplicarea Convenţiei şi să ia în considerare crearea unei proceduri de avize consultative cu scopul informării jurisdicţiilor supreme cu privire la Convenţie cu ocazia unui litigiu.

În orice caz, s-a considerat necesar de a reconsidera principiul dreptului de recurs individual în conformitate cu numărul de persoane implicate acum (peste 800 de milioane) şi diferenţele dintre statele membre ale Consiliului Europei în ceea ce priveşte respectarea şi garantarea drepturilor.

Declaraţia adoptată în cele din urmă de către statele membre la finele Confe-

7 http://www.echr.coe.int/Documents/2012_Brighton_Opinion_FRA.pdf8 http://www.echr.coe.int/Documents/2012_Brighton_Opinion_FRA.pdf9 http://www.echr.coe.int/Documents/2012_Brighton_Opinion_FRA.pdf

80

rinţei de la Brighton s-a adeverit a fi cu mult mai redusă în raport cu propunerile înaintate de Guvernul britanic.

Propunerea de consacrare a noţiunii de „marjă de apreciere“ în textul Convenţiei a fost respinsă, în beneficiul unei simple referinţe în preambul10.

Propunerea cu privire la lărgirea câmpului de cereri inadmisibile cu scopul de a privilegia deciziile Curţilor supreme naţionale, în afară de violările vădite ale Convenţiei n-a fost susţinută. Declaraţia de la Brighton face la acest subiect doar o simplă referinţă la practica actuală a Curţii, care consideră o cerere „în mod vădit nefondată […], printre altele, [dacă această] cerere expune o plângere care a fost exa-minată de către o instanţă internă cu aplicarea drepturilor garantate de Convenţie în lumina jurisprudenţei bine stabilite a Curţii, incluzând, în caz de necesitate, cu privire la marja de apreciere, decât doar în cazul când Curtea consideră că cererea ridică o chestiune serioasă cu privire la interpretarea sau aplicarea Convenţiei“11.

În schimb, au fost reţinute propunerile vizând, pe de o parte, reducerea de la şase la patru luni a termenului de depunere a cererilor, şi, pe de altă parte, să permită Curţii declararea unei cereri inadmisibilei întemeindu-se pe lipsa unui prejudiciu important,“ dacă cauza n-a fost examinată în mod corespunzător de către o instanţă internă. Aceste două modificări ar fi susceptibile de a diminua numărul cererilor inadmisibile de care Curtea este sesizată.

Principiul creării unei proceduri de aviz consultativ a fost acceptată. Adoptarea unei atare proceduri ar fi supusă liberei aprecieri a fiecărui stat şi avizele pronunţate n-ar avea nici un caracter constrângător pentru alte state părţi;

Declaraţia finală de la Brighton reafirmă de altfel în mod repetat şi ferm res-ponsabilitatea ce incumbă fiecărui stat membru în aplicarea Convenţiei. Această responsabilitate implică ca statul să ia „măsuri efective pentru prevenirea violărilor“ Convenţiei (crearea instituţiilor naţionale independente de protecţie a drepturilor omului, dezvoltarea recursurilor naţionale specifice, etc.). Declaraţia invită insti-tuţiile Consiliului Europei să furnizeze statelor o asistenţă tehnică, şi anume prin intermediul schimbului de „bune practici“.

În rezultatul Conferinţelor de la Interlaken (2010), Izmir (2011) şi Brighton cu privire la viitorul Curţii Europene a Drepturilor Omului, organizate în scopul identificării mijloacelor de garantare a eficacităţii continue a Curţii au fost adoptate Protocoalele nr.15 şi nr.16 la Convenţie. Protocolul nr.15, adoptat în 2013 introduce în preambulul Convenţiei o referinţă la principiul subsidiarităţii şi la doctrina marjei de apreciere. Tot în 2013 a fost adoptat şi Protocolul nr.16 la Convenţie care prevede posibilitatea pentru instanţele superioare interne de a adresa Curţii cereri de avize consultative în chestiuni de principiu referitor la interpretarea sau aplicarea drep-turilor şi libertăţilor garantate de Convenţie şi Protocoalele sale.

10 http://hub.coe.int/fr/20120419-brighton-declaration/11 http://hub.coe.int/fr/20120419-brighton-declaration/

81

Armonizarea Legislaţiei Republicii Moldova în domeniul Sănătăţii şi Securităţii în Muncă cu standardele Uniunii Europene

Tatiana STAHI,lector superior universitar, UASM

Health and safety at work is now one of the most important and most advanced areas of EU social policy. The guiding principle for occupational health and safety legislation in the European Union is prevention and risk assessment.The development of law and policy concerning Health and Safety at work in line with EU commitments is an area of fundamental interest for employers, workers, the business en-vironment and the coherence of a modern social policy together with the advancement of international trade relations. It is also important as part of Moldova’s longer term process of EU Integration.Keywords: security of labor, health in labor, inspection of labor, harmonization of law, law of the European Union

La momentul actual, sănătatea şi securitatea în muncă este reprezintă unul cele din cele mai importante şi avansate sectoare ale politicii sociale UE. Principiul de bază pentru legislaţia privind sănătatea şi securitatea profesională în Uniunea Europeană este prevenirea şi eva-luarea riscului.Elaborarea legislaţiei şi politicilor în domeniul Sănătăţii şi Securităţii în Muncă în confor-mitate cu angajamentele UE reprezintă un domeniu de o importanţă fundamentală pentru angajatori, lucrători, mediul de afaceri şi coerenţa unei politici sociale moderne împreună cu promovarea relaţiilor comerciale internaţionale. Acest lucru reprezintă, de asemenea, procesul pe termen lung al integrării Moldovei la UE.Cuvinte-cheie: securitatea muncii, sănătatea muncii, inspecţia muncii, armonizarea dreptului, dreptul Uniunii Europene

Experienţa noilor state membre ale UE demostrează fără nici un dubiu faptul că, a fi pregătit pentru a deveni membru al UE nu este doar o chestiune politică şi economică ci şi, printre altele, una juridică. Astfel, legislaţia UE şi armonizarea legis-laţiei naţionale nu au fost subestimate în cadrul procesului de preaderare la UE.1

1 P. Vehar, Iu. Gromovs. Metodologia de armonizare a legislaţiei în Republica Moldova. Proiectul TACIS. Suport pentru implimentarea acordurilor dintre Republica Moldova şi UE. Chişinău 2010. pag. 9

82

Trecerea la economia de piaţă a creat o fragmentare a industriei de stat în Mol-dova şi a apărut un număr mare de întreprinderi mici şi mijlocii (multe dintre ele în industria serviciilor). Managerilor şi angajatorilor ale acestor întreprinderi, deseori, le lipseşte experienţa corespunzătoare în domeniul sănătăţii şi securităţii în muncă. Angajaţii, în special cei recrutaţi pentru o perioadă limitată de timp sau pe bază de muncă de fracţiune de normă, nu sînt conştienţi sau ştiu foarte puţin despre riscurile prezente în mediul de lucru. În această ordine de idei, este necesară o schimbare a modului de protecţie a sănătăţii şi securităţii muncitorilor, precum şi actualizarea sistemului de sănătate şi securitate în muncă pentru a se conforma condiţiilor unei economii de piaţă moderne. 2 Este evidentă importanţa acestui do-meniu din legislaţia dreptului muncii deoarece scopul său fundamental este apărarea vieţii, integrităţii corporale şi sănătăţii salariaţilor şi a altor persoane participante la procesul de muncă.3

Acordul de Parteneriat şi Cooperare (APC), care formează baza legală a relaţiilor UE-Moldova, a fost semnat în noiembrie 1994 şi a intrat în vigoare în iulie 1998. Dispoziţia principală şi generală privind Armonizarea legislaţiei este Articolul 50 care prevede că Republica Moldova trebuie să facă un efort pentru a se asigura că legislaţia sa va fi treptat compatibilă cu cea a UE şi că armonizarea legislaţiei se extinde la şaptesprezece sectoare, inclusiv protecţia lucrătorilor la locul de muncă. Articolele 23 şi 24 din APC necesită, de asemenea, ca Guvernul Republicii Moldova să elaboreze o politică coerentă de angajare, corelate cu politica de protecţie socială şi sănătate publică, instituind mecanisme solide pentru protecţia socială a lucrătorilor.4

Republica Moldova a aderat la Organizaţia Internaţională a Muncii în 1994 şi a devenit membru al Consiliului Europei în 1995. Pînă în prezent, 39 convenţii ale OIM (inclusiv toate şi Convenţia OIM asupra Securităţii şi Sănătăţii la locul de muncă (nr. 155)5 şi recomandările asociate şi cadrul convenţional mai recent) au fost ratificate împreună cu anumite tratate europene care promovează principiile muncii decente. Prin ratificarea convenţiilor, Republica Moldova s-a angajat să promoveze un mediu sănătos şi sigur de lucru prin formularea şi promovarea unei politici naţionale în domeniu, bazată pe principiile de evaluare a riscurilor profesionale şi a pericolelor, combaterea riscurilor profesionale şi pericolelor la sursă şi dezvoltarea unei culturi naţionale de prevenire a securităţii şi sănătăţii, care include consultare, informare şi instruire.

2 C. Barbăroşie, Dr. Bernhard Bruckner, Dr. Andre Gonciarz. Legislaţia şi Politicile în domeniul sănătăţii şi securităţii în muncă. Armonizrea Legislaţiei Republicii Moldova cu standardele Uniunii Europene. Chişinău 2010. pag.6

3 V. Dabu, S. Fusea. Drept şi Legislaţia Muncii. Bucureşti 2011. p.41.4 Acordul de Parteneriat şi Comunicare dintre Comunităţile Europene şi statele lor membre,

pe de o parte, şi Republica Moldova (APC) pe de altă parte, semnarea la 28 noiembrie 1994 intrat în vigoare la 1 iulie 1998.

5 Convenţia OIM, nr. 155, referitoare la securitatea şi igiena muncii şi mediul de muncă, Ge-neva 22 iunie 1981. Ratificat/aprobat. Hotărîrea Parlamentului nr. 755-XIV din 24.12.1999, în vigoare pentru Republica Moldova din 28.04.2001.

83

În ianuarie 2009, în Moldova, a fost adoptată noua Lege a securităţii şi sănătăţii în munca. Conţinutul legii se referă, în mare măsură la cadrul legislativ al UE, în special la Directiva Cadru 89/391/CEE3 şi stabileşte principiile generale cu privire la protecţia muncitorilor la locul de muncă, prevenirea riscurilor profesionale, elimi-narea factorilor de risc şi obligaţiunea de a oferi muncitorilor informaţii şi instruiri. Legea reglementează în mod expres următoarele aspecte:

— obligaţiunile angajatorului (inclusiv: evaluarea riscurilor de accident şi de boli profesionale, organizarea acţiunilor de prevenire; identificarea măsurilor de prevenire şi protecţie; dezvoltarea efectivă a măsurilor; acţiuni în situaţii de ur-genţă, precum şi informarea, trainingul şi oferirea consultaţiilor lucrătorilor);

— responsabilităţile lucrătorilor care au obligaţia de a avea grijă de propria lor sănătate şi siguranţă şi cea a altor persoane care pot fi afectate prin propriile acţiuni sau omisiuni în activitatea lor profesională, în conformitate cu instru-irea lor şi in strucţiunile angajatorului lor;

— supravegherea sănătăţii;— grupele de risc — în special, muncitoarele însărcinate şi lucrătorii tineri. 6

Legea reprezintă un pas important în evoluţia spre un sistem armonizat cu standardele UE, dar mai există, pînă în prezent, lacune în implementarea generală. Acest fapt, se referă în special la necesitatea de adoptare a unor serii de regulamente, precum şi de dezvoltare a capacităţilor Inspecţiei Muncii.

Inspectoratul Muncii joacă un rol crucial, nu numai fiind autoritate de executare, ci şi un agent al schimbării pentru a promova o mai bună conformitate, în special a întreprinderilor mici şi mijlocii, prin educaţie, persuasiune şi încurajare.

Programul naţional in domeniul securităţii şi sănătăţii in muncă pe anii 2013—20167 stabileşte principalele priorităţi şi obiective la nivel naţional in domeniul secu-rităţii şi sănătăţii in muncă, pe termen scurt şi mediu, fiind elaborat in concordanţă cu necesităţile Republicii Moldova şi cu obiectivele Strategiei comunitare de securitate şi sănătate in muncă pentru perioada 2007—2012, adoptată prin Rezoluţia Consi-liului din 25 iunie 2007. Programul în cauză va contribui şi la realizarea Programul de activitate al Guvernului Republicii Moldova Integrarea Europeană: LIBERTATE, DEMOCRAŢIE, BUNĂSTARE 2011—2014.

Politica sănătăţii şi securităţii în muncă nu este doar o chestiune de punere în aplicare a legilor, regulamentelor, este important ca actul de reglementare să fie aplicat la nivel de loc de muncă. Dar pentru a obţine îmbunătăţirea condiţiilor de lucru şi reducerea accidentelor şi a bolilor profesionale este necesară combinarea măsurilor legale cu o varietate de instrumente, ca: dialogul social, bunele practice, creşterea conştientizării, stimulentele economice şi responsabilitatea socială corporativă.8

6 Directiva Consiliului UE 89/391/CEE din 12 iunie 1989 privind punerea în aplicare de măsuri pentru promovarea îmbunătăţirii securităţii şi sănătăţii lucrătorilor la locul de muncă, 183 din 29 iunie 1989.

7 Programul naţional în Domeniul Sănătăţii şi securităţii în muncă. 2013—2016, p.38 C. Barbăroşie, Dr. B. Bruckner, Dr. A. Gonciarz, op. cit. p.78-79.

84

Pînă în 2016, Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale necesită să lucreze pentru ulterioarele progrese asupra (şi capacităţi de dezvoltare pentru) armonizării legislaţiei UE.

Capacitatea Inspecţiei Muncii trebuie consolidată în mod semnificativ. Aceasta se referă, în primul rînd, la actualizarea metodelor de inspecţie în conformitate cu cele mai bune practici UE şi dezvoltarea metodelor şi strategiilor pentru monitorizarea condiţiilor de muncă ale lucrătorilor expuşi la riscuri specifice.

În acest context, este nevoie de sprijin pentru a pune în aplicare un sistem com-puterizat, care deja timp de 3 luni, începînd cu luna iulie 2013 este aplicat în condiţii de probă la Inspectia Muncii care va înlocui sistemul manual, şi care, prin oferirea monitorizării electronice şi a caracteristicilor fluxului de lucru, va facilita procesul de urmărire şi procesare a cazurilor. Cînd acest sistem va fi funcţionabil, acesta va oferi un raport statistic comprehensiv al cazurilor, va facilita actualizarea mult mai rapidă a înregistrărilor şi va înlătura volumul excesiv de lucru administrativ la locul de muncă al fiecărui inspector.

Deşi, Inspectoratul Muncii din Moldova a devenit membru al Asociaţiei Inter-naţionale a Inspecţiei Muncii în 2008, beneficiile acestei aderări nu au fost explorate pe deplin. Reţeaua a evaluat domeniul de implementare, fapt ce ar putea fi util în consolidarea capacităţilor Inspectoratului Muncii din Moldova în oferirea sfaturilor şi consultaţiilor angajatorilor cu privire la modul de îmbunătăţire a conformităţii cu Legea securităţii şi sănătăţii în muncă din 2008. Această expertiză ar putea fi, de asemenea, utilizată pentru a înţelege rolul angajatorilor referitor la gestionarea riscurilor şi prevenire a acestora. În plus, autorităţile moldoveneşti ar trebui să ex-ploreze, în continuare, utilizarea sprijinului de asistenţă, acordat de UE în dezvol-tarea capacităţii de aplicare şi a cooperării adecvate cu Agenţia Europeană pentru Securitate şi Sănătate în Muncă (OSHA).9

Accidente la locul de muncă şi bolile profesionale sînt o povară grea din punct de vedere social şi economic, iar măsurile de îmbunătăţire a standardelor de sănătate şi siguranţă în muncă oferă cîştiguri potenţiale mari, nu numai angajatorilor, dar şi indi-vizilor şi societăţii în ansamblu. Costul total al accidentelor la locul de muncă pentru economia UE, pentru anul 2000, (cel mai recent an pentru care sînt disponibile informaţii detaliate) este estimat la aproximativ 55 miliarde EUR. Dar această estimare se referă doar la accidentele de la locul de muncă, problemele de sănătate non-accidentale legate de muncă nu sînt incluse. Cu toate acestea, aceleaşi statistici spun, de asemenea, că în fiecare an 5720 de persoane mor în UE, ca urmare a accidentelor de muncă.

În concluzie am putea spune că, iată de ce reducerea durabilă a numărului de cazuri de boli profesionale şi al accidentelor de muncă este obiectivul principal al politicilor UE în domeniul sănătăţii şi securităţii în muncă.

În final am putea eveidenţia bazele unei politici moderne în domeniul sănătăţii şi securităţii în muncă:

9 Ibidem.

85

— Sănătatea şi securitatea pot contribui la performanţa afacerii prin păstrarea şi dezvoltarea resurselor fizice şi umane, prin reducerea costurilor şi responsabili tăţilor şi drept mijloc de exprimare a responsabilităţii corporative;

— Liderii afacerilor trebuie să creeze structuri organizaţionale corespunzătoare şi o cultură de sprijin a controlului riscului şi să asigure participarea completă a tuturor angajaţilor din subordinea sa;

— Este necesară planificarea adecvată a politicii de implementare;— Organizaţiile/întreprinderile/administraţiile trebuie să stabilească o înţelegere

cu privire la controlul riscurilor şi să fie receptive la schimbările interne şi externe;

— Este necesar de a examina şi revizui performanţa, a învăţa din experienţă;— Este important de înţeles relaţia dintre calitate, sănătate şi securitate în mun-

căÎn plus, ca şi alte ţări europene, Republica Moldova se confruntă cu o schimbare

rapidă în structura demografică a populaţiei. Această schimbare este influenţată, printre altele, de doi factori: perspectivele unui trai dezvoltat şi emigrarea unei bune părţi a generaţiei tinere.

Sănătatea şi Securitatea în muncă şi prevenirea accidentelor la locul de muncă oferă mijloace pentru a face faţă ambelor efecte. Un mediu de muncă sigur şi sănătos contribuie în mod substanţial la productivitatea individuală a muncitorilor, permiţînd muncitorilor să participe o perioadă îndelungată în viaţa economică fără constrîngeri de sănătate majore: fără sănătate și siguranţă nu există îmbătrînire activă!

În cel de-al doilea rînd, sănătatea şi siguranţa sînt promotorii puternici ai ino-vaţiilor tehnologice şi productivităţii, care, de regulă, îmbunătăţesc, de asemenea, condiţiile de lucru. Locurile de muncă moderne şi avansate din punct de vedere tehnologic sînt mai atrăgătoare pentru lucrătorii tineri, oferind o opţiune celor care planifică să emigreze.

ConcluziiDeşi există numeroase aspecte pozitive, în ceea ce priveşte cadrul normativ,

acţiunile desfăşurate de către instituţiile cu atribuţii în domeniu şi schimbarea atitu-dinii angajatorilor şi a salariaţilor, totuşi rezultatele sînt încă departe de a corespunde aşteptărilor generate de adoptarea Legii securităţii şi sănătăţii în muncă nr.186-XVI din 10 iulie 2008. În acest sens, prezentul Program naţional în Domeniul Securităţii şi Sănătăţii în muncă pe anii 2013—2016 propune, realizarea unui set de măsuri care să dezvolte şi să consolideze importanţa promovării principiilor şi regulilor de bază ale securităţii şi sănătăţii în muncă.

Obiectivele generale ale prezentului Program naţional sînt următoarele:A. Perfecţionarea sistemului de înregistrare, evidenţă şi analiză a accidentelor

de muncă şi bolilor profesionale. Reducerea în mod constant a numărului de accidente de muncă şi boli profesionale;

B. Îmbunătăţirea în mod continuu a nivelului de securitate şi sănătate în mun-că.

Modul B Ştiinţe penale

89

Noţiunea, obiectul şi sarcinile metodicii criminalistice

Mihail GHEORGHIŢĂ, doctor habilitat în drept, profesor universitar, ULIM

La criminalistique c’est la science qui sert à vraie dire de moyen efficace dans la lutte contre la criminalité. La méthode criminalistique en tant que compartiment de cette science tient à synthétiser et diriger la mise en њuvre des connaissances des autres compartiments à l’inves-tigation de certaines catégories d’infractions en réalisant l’objectif principal — la contribution à la lutte contre la criminalité.Mots-clés: Science, moyen efficace, catégories d’infractions, criminalité

Criminalistica este ştiinţa despre care se spune pe drept cuvânt că serveşte ca mijloc eficient în combaterea criminalităţii. Metodica criminalistică, ca compartiment al acestei ştiinţe, sintetizează şi direcţionează aplicarea cunoştinţelor din celelalte compartimente la cerceta-rea anumitor categorii de infracţiuni, realizând sarcina generală-contribuţia la combaterea criminalităţii.Cuvinte-cheie: criminalistică, mijloc eficient, categorii de infracţiuni, criminalitate

În sistemul ştiinţei criminalistice metodica cercetării unor categorii de infracţiuni se află în legătură indisolubilă cu teoria generală sau introducere în criminalistică, tehnica criminalistică şi tactica criminalistică, totodată, avînd propria importanţă şi conţinut.

Metodica cercetării unor categorii de infractiuni este compartimentul final al criminalisticii şi reprezintă un sistem ştiinţific fundamentat de recomandări privind utilizarea prevederilor teoretice generale, mijloacelor şi metodelor tehnicii crimi-nalistice, tezelor şi procedeelor tacticii criminalistice la cercetarea, descoperirea şi prevenirea unor categorii concrete de infracţiuni.

Teoriile şi prevederile generale ale criminalisticii, mijloacele şi metodele tehnicii criminalistice, tezele şi procedeele tacticii criminalistice prezentate şi studiate an-terior în cadrul ştiinţei criminalistice se refereau la depistarea, fixarea, examinarea, interpretarea şi ridicarea urmelor materiale de probă sau obţinerea şi documentarea urmelor ideale ale infracţiunilor la general. Însă tot ceea ce s-a nominalizat este predestinat pentru combaterea infracţiunilor concrete şi poate fi realizat numai în procesul depistării, cercetării şi prevenirii infracţiunilor concrete.

După cum se ştie, criminalistica este structurată în patru compartimente: teoria generală sau întroducere în criminalistică, tehnica criminalistică, tactica

90

criminalistică şi metodica criminalistică sau metodica cercetării unor categorii de infractiuni.

Teoria generală a criminalisticii tratează noţiunea, obiectul, sarcinile, legăturile criminalisticii cu alte ştiinţe, metodologia criminalistică, istoricul acesteia, esenţa activităţii infracţionale şi activităţii criminalistice, diagnosticarea şi identificarea criminalistică , evidenţele criminalistice.

Tehnica criminalistică reprezintă un sistem de teze despre legităţile formării urmelor materiale ale infracţiunilor şi despre mijloacele, metodele şi procedeele tehnico-ştiinţifice de depistare, fixare, examinare, interpretare şi ridicare, a urmelor materiale în scopul diagnosticării şi identificării făptuitorilor, a victimelor, a mijloace-lor şi materialelor folosite la comiterea actului illicit, a mijloacelor sau documentelor utilizate de făptuitor întru obţinerea scopului infracţional.

Tactica criminalistică este constituită din ansamblul de teze generale şi pro-cedeele specifice de organizare şi realizare a cercetării, de efectuare a acţiunilor de urmarire penală, prevăzute în Codul de procedură penală.

Este de remarcat faptul că nici teoria generală a criminalisticii , nici tehnica criminalistică şi nici tactica criminalistică, elaborînd unele sau altele prevederi, recomandări nu pot da răspuns , de exemplu, ce anume poate fi diagnosticat sau identificat în cazul investigării unui furt din locuintă sau jaf, care anume metode vor fi folosite în cazul cercetării unui omor prin strangulare sau împuscare etc. De asemenea nu poate tehnica criminalistică indica pe ce obiect mai des pot fi depis-tate amprentele papilare ale infractorului în cazul săvărşirii unui act de vandalizm sau răpirea unui mijloc de transport. Tactica criminalistică, elaborînd aşa procedee tactice ca ascultarea martorilor sau bănuiţilor, învinuiţilor, nu poate da recomandaţii concrete, de exemplu, referitor la particularităţile ascultării martorilor în cauza unui omor, furt sau neglijenţe în serviciu etc.

Determinarea particularităţilor depistării şi utilizării urmelor anumitor cate-gorii de infracţiuni, precum şi elaborarea procedeelor şi recomandărilor tactice de organizare şi investigare a cauzelor penale de diferite categorii, efectuare a acţiunilor de urmărire penală în diverse situaţii şi pe anumite categorii de infracţiuni este considerată o sarcină importantă a metodicii criminalistice.

Termenul metodica provine de la latinescul „methodes“ şi are mai multe aspecte: 1) mod de cercetare, de cunoaştere şi de transformare a realităţii; mod de a proceda, procedeu sau ansamblu de procedee folosite în vederea realizării unui scop; meto-dologie; 2) manual care cuprinde reguli şi principii normative pentru învâţarea sau practicarea unei discipline, a unei arte etc.; ansamblu al acestor reguli şi principii; 3) mod organizat, sistematic de lucru, de gîndire şi de structurare a unei lucrări; sistem.1

Metodica criminalistică poate fi definită ca parte integrantă (compartiment) a ştiinţei criminalistce şi prezintă un sistem optimal de teze ştiinţifice şi recomandări

1 Vezi: Dicţionar Enciclopedic. Chişinău, Cartier, 2001, p.538

91

practice, elaborate în baza studierii legităţilor activităţii infracţionale şi criminalis-tice, ţinîndu-se cont de cerinţele procesuale, în scopul cercetării unor categorii de infracţiuni.

Reieşind din cele menţionate putem constata că metodica criminalistică prezintă un sistem de teze generale şi recomandări, metode, procedee şi principii de cercetare a anumitor categorii de infracţiuni.

Constituind un compartiment al ştiinţei criminalistice, scrie prof. I.Vozgrin, metodica studiază legităţile organizării şi efectuării cercetării, descoperirii şi pre-venirii infracţiunilor în scopul elaborării recomandărilor, metodelor, procedeelor şi principiilor optimale de cercetare a diverselor categorii de infracţiuni.

În trecut au fost întreprinse tentative de a elabora o metodică universală de cercetare a tuturor infracţiunilor (A.Weingart, A.Niceforo-în occident, I.Iachimov- în Rusia)2 însă acestea au eşuat, fiind-că o aşa generalizare pe scară largă a infracţi-unilor inevitabil aduceau la recomandări abstracte fără de folos practicii cercetării, descoperirii şi prevenirii infracţiunilor.

Ştiinţa criminalistică a respins acele tentative de formare a unei metodici uni-versale reeşind din considerentele că fiecare infracţiune comisă nu se aseamănă cu alta, chiar din aceeaşi categorie.

Cercetarea sau investigarea fiecărei infracţiuni este un proces strict individual. Aici se are în vedere că o infracţiune se deosebeşte de alta prin anumite elemente: subiect, obiect, modul de operare şi conţinutul activităţii infracţionale , locul, tim-pul, procedeele utilizate în realizarea scopului infracţional, consecinţele, motivul şi scopul săvârşirii actului ilicit etc.

Fenomenul infracţiunii cu tot ansamblul de elemente este studiat de mai mul-te ştiinţe juridice ( drept penal, criminologie ş.a.) însă numai criminalistica după rezultatele obţinute elaborează metode şi mijloace de depistare, fixare şi ridicare a urmelor acesteia, precum şi procedee şi recomandari de descoperire, cercetare şi prevenire a actelor infracţionale.

Metodica criminalistică, ca compartiment al ştiinţei criminalistice, are un obiect de studiu propriu şi un domeniu de cercetare bine determinat.

Obiectul metodicii criminalistice îl constituie:1) metodele de comitere a diferitor categorii de infracţiuni, personalitatea in-

fractorului, valorile la care tentează acţiunile ilicite, mijloacele şi metodele folosite de făptuitori la săvîrşirea unor sau altor infracţiuni, procedeele şi formele de tăinuire, camuflare a activităţii ilicite;

2) practica de cercetare, descoperire şi prevenire a infracţiunilor, de interacţiu-ne a organelor de urmărire penală cu alte servicii (operative de investigaţii, administrative, tehnice etc.) în procesul investigării infracţiunilor;

3) legislaţia penală şi procesual-penală în vigoare;

2 Аверъянова Т.В, Белкин Р.С, Корухов Ю.Г, Россинская Е.Р, Криминалистика. Учеб-ник для вузов . Москва Норма, 2007, c. 650

92

4) performanţele altor ştiinţe (tehnice, umanistice etc.) care pot fi utilizate la cercetarea, descoperirea şi prevenirea infracţiunilor.

Faptul că metodele şi mijloacele criminalistice sunt destinate sporirii eficienţei activităţii de combatere a infracţionalităţii este recunoscut de toţi, inclusiv şi de forţele periculoase societăţii. Pentru aceasta criminalistica este privită ca o ştiinţă juridică, clasică, cu multe merite şi cu o bogată istorie.

Studierea metodelor de comitere a infracţiunilor şi elaborarea pe baza datelor obţinute a celor mai efective metodici de descoperire, cercetare şi prevenire a infrac-ţiunilor se referă la una din cele mai importante sarcini ale metodicii criminalistice. Cunoaşterea metodelor de comitere a infracţiunilor are importanţă metodologică pentru întrega ştiinţă a criminalisticii, însă un loc aparte îl ocupă în metodica cerce-tării unor categorii sau grupuri de infracţiuni. Aceasta se explică prin următoarele. În primul rând, studierea metodelor de comitere a infracţiunilor se realizează, în fond, în procesul cercetărilor unor infracţiuni concrete şi anumitor categorii sau grupuri de infracţiuni. Informaţiile referitoare la metodele de comitere a acestor infracţiuni se concentrează şi se generalizează în metodica criminalistică după anumiţi parametri. Pe această bază se elaborează acele metodici particulare de cercetare a unor categorii sau grupuri de infracţiuni, precum şi a unor infracţiuni concrete.

Reeşind din aceste deosebiri ale actelor infracţionale există şi anumite diferenţe în organizarea investigaţiilor. Trebuie de avut în vedere că fiecare caz ilicit se cerce-tează cu totul de alte forţe , cu alte mijloace şi în alte condiţii.

În acelaşi timp necătănd la individualitatea infracţiunilor comise, metodica criminalistică nu poate elabora anumite recomandări pentru fiecare caz în parte, dar a elaborat şi propus metodici de cercetare a unor categorii de infracţiuni, care, practic, acoperă necesităţile organelor de urmărire penală şi juridiciare,în lupta cu criminalitatea.

Sarcina general a metodicii criminalistice o vedem în înarmarea (punerea la dispoziţia) practicienilor, care luptă cu criminalitatea, a unui arsenal de recomandări, cunoştinţe care le-ar permite cu forţe mai mici dar cu o mai multă eficacitate să atingă scopuri mari în investigarea, descoperirea, prevenirea şi examinarea cauzelor penale.

Sarcinile speciale ale metodicii criminalistice constau în:1) studierea mecanismului de pregătire, comitere şi tăinuire a diferitor categorii

de infracţiuni;2) studierea şi generalizarea practicii avantajoase de cercetare, descoperire şi

prevenire a infracţiunilor;3) elaborarea caracteristicilor (modelelor) criminalistice a diferitor categorii de

infracţiuni sau a unor infracţiuni concrete;4) elaborarea diverselor programe (algoritme) de investigare, descoperire şi

prevenire a anumitor categorii de infracţiuni;5) determinarea particularităţilor de pregătire şi efectuare a unor acţiuni de

urmărire penală la cercetarea anumitor categorii de infracţiuni;

93

6) stabilirea legităţilor organizării şi realizării investigaţiilor criminalistice pe anumite categorii de infracţiuni;

7) elaborarea recomandărilor ştiinţific argumentate de utilizare a mijloacelor tehnice şi metodelor performante la depistarea urmelor infracţiunilor şi do-cumentarea acestora.

În scopul soluţionării sarcinilor imputate, metodica criminalistică a elaborat şi propus practicii anumite metodici de cercetare a infracţiunilor.

Aceste metodici au fost denumite metodici particulare de cercetare a categoriilor de infracţiuni, după cum acestea sunt clasificate în Codul penal (partea specială).La baza acestei clasificări a fost pus obiectul generic sau juridic al infracţiunilor.În aşa mod sunt elaborate metodicile criminalistice particulare sau tipice de cercetare a infracţiunilor economice, a infracţiunilor ecologice, a infracţiunilor în domeniul informaticii, contra justiţiei etc, sau metodicile criminalistice particulare de cercetare a infracţiunilor concrete: omorului, vidului, furtului, jafului , traficului de fiinţe umane, contrabandei, huligansmului etc.

Aplicînd o metodică sau alta de cercetare, trebuie de avut în vedere, că exstenţa indicilor generali ai infracţiunilor de anumită categorie nu exclude, ci presupune ca-racterul individual al fiecărei infracţiuni cercetate de acest tip.Şi nu trebuie de conceput metodica cercetării ca pe un mecanism, utilizarea mecanică a căruia va rezolva în mod automat toate problemele ivite. De persoana care cercetează infracţiunea depinde în în-tregime soluţionarea chestiunii cum să folosească recomandările metodicii existente.

Metodicile particulare de cercetare a anumitor categorii de infracţiuni conţin experienţa practică şi baza ştiinţifică de cercetare. Ele ajută organele de urmărire penală şi instanţele de judecată la investigarea infracţiunilor comise şi examinarea acestora în instanţă.

Conţinutul metodicii de cercetare a anumitor categorii de infracţiuni se compune din două grupuri de întrebări:

a) Primul grup constă din prevederi generale iniţiale teoretice şi metodice, care se referă la situţiile tipice de depistare, constatare a infracţiunilor, la carac-teristica criminalistică a infracţiunilor, la principiile abordării metodelor de cercetare,etapele cercetării, la structura de cercetare şi la conţinutul părţilor componente ale acesteia;

b) Cel de-al doilea grup reprezintă întrebările metodice de cercetare a categoriilor concrete de infracţiuni, ce realizează prevederile generale teoretice, metodice; recomandările tehnicii criminalistice şi tacticii de cercetare în condiţii specifice de cercetare a diverselor infracţiuni.

Fiecare infracţiune, conform circumstanţelor şi detaliilor sale, este individuală şi irepetabilă. De aceea nu pot exista procese absolut identice de cercetare a acestora. De menţionat, însă, că fiecare infracţiune, pe lîngă particularităţile individuale, conţine şi trăsături generale, precum şi trăsături care se repetă. Acestea din urmă de cele mai multe ori se manifestă în modalitatea, mecanismul şi circumstanţele săvîrşirii infracţiunii, în individualitatea subiectului infracţiunii etc.

94

Trăsăturile generale indicate mai sus permit clasificarea acţiunilor infracţionale particulare în tipuri aparte nu numai în baza caracteristicilor penale-de drept, ci şi în baza semnalmentelor criminalistice ale acestora.

La rîndul său, studierea şi generalizarea practicii judiciare relevă că modalităţile de cercetare a infracţiunilor, în special a celor similare sub aspect penal şi crimi-nalistic, de asemenea, au multe trăsături comune. Acest lucru permite elaborarea unui şir de metodici tipice de cercetare a infracţiunilor, a grupurilor de infracţiuni înrudite, a unui tip sau a varietăţilor acestuia.

Totodată, desigur, nu se poate pretinde de la metodica de cercetare, ca aceasta să conţină absolut toate indicaţiile metodice referitoare la cercetarea fiecarei infracţiuni în parte. Acest lucru este practic imposibil.

Orientarea generală în direcţia cercetării, a volumului şi modalităţii de stabilire a tuturor circumstanţelor cauzei penale este dictată, întîi de toate, de trăsăturile penale-de drept ale infracţiunii în cauză (tipul infracţiunii, diversitatea acesteia, particularităţile elementelor care formează componenţa acesteia) şi, de asemenea, de circumstanţele legate de cercetare, care urmează să fie probate, conform legii procedural-penale (art.96 CPP). De aici reiese condiţionarea metodicii de cercetare de datele penale-de drept şi de obiectul probării.

În fond, alegerea celei mai corecte orientări de cercetare, stabilirea circum-stanţelor care urmează să fie probate pe marginea cauzei penale şi, de asemenea, a complexului şi a consecutivităţii acţiunilor de cercetare şi altor acţiuni necesare în acest scop depind de caracterul specific al caracteristicii criminalistice a actului infracţional şi a situaţiilor de cercetare care se constituie pe parcurs.

Prin caracteristica criminalistică a infracţiunii este cel mai raţional să se înţe-leagă cumulul trăsăturilor generale şi individuale interdependente ale infracţiunii, care se manifestă, în fond, în modalitatea, mecanismul şi circumstanţele săvîrsirii şi descoperirii acesteia, în anumite trăsături ale obiectului şi subiectului infracţiunii, precum şi în alte elemente ale actului ilicit, ţinînd cont de specificul acestuia, care în mare măsură determină situaţiile iniţiale de cercetare, şi cercul de circumstanţe care necesită elucidarea iniţială şi care permit elaborarea celor mai corecte şi eficiente metode de cercetare a acestora.

Prin modalitatea de săvîrşire a infracţiunii în sens criminalistic, de regulă , se înţelege sistemul de acţiuni condiţionat de diferiţi factori obiectivi şi subiectivi sau abţinerea de la aceşti factori şi care lasă în afară urme materiale şi nemateriale, care permit, cu ajutorul procedeelor şi mijloacelor criminalistice, să se judece despre esenţa infracţiunii săvîrşite, comportamentul subiectului în periada pregătirii, săvîrşirii şi tăinuirii actului ilicit, despre motivele şi scopurile comportamentului infracţional.

Mecanismul săvîrşirii infracţiunii reprezintă legătura temporală, dinamică şi de alt gen dintre diverse circumstanţe, etape , factori ale evenimentului infracţional, care creează tabloul acestuia.

Circumstanţele săvîrşiirii infracţiunii reprezintă un sistem constituit din diverse obiecte, fenomene şi procese care interacţionează reciproc şi care caracterizează

95

condiţiile locului, timpului, vremii de afară şi alte condiţii similare ale realităţii obiective, constituite la momentul evenimentului infracţional, care influenţează modalitatea şi mecanismul infracţiunii.

Totodată, urmele identităţii infractorului, care au relevanţă criminalistică, de cele mai multe ori se manifestă în caracterul inedit al modalităţii, mecanismului şi , intr-o anumtă măsură, în circumstanţele în care a fost săvîrşită infracţiunea, în caracterul obiectului atentatului infracţional etc.

Circumstanţele care urmează să fie stabilite în primul rînd trebuie coraborate cu elementele caracteristicii criminalistice a infracţiunii respective şi este obligatoriu să fie pe cît se poate de specific pentru categoria concretă de infracţiuni, trebuie să asigure obţinerea întregii informaţii posibile, care indică asupra circumstanţelor de bază şi facultative ale infracţiunii.

Faptul că metodele şi mijloacele criminalistice sunt destinate sporirii eficienţei activităţii de combatere a infracţionalităţii este recunoscut de toţi, inclusiv şi de forţele periculoase societăţii. Pentru aceasta criminalistica este privită ca o ştiinţă juridică, clasică, cu multe merite şi cu o bogată istorie.

96

Consideraţii privind contribuţia metodelor grafoscopice la identificarea persoanelor

Gheorghe GOLUBENCO, doctor în drept, conferenţiar universitar, ULIM

The work justifies the necessity of revising some theories and classifications made by forensic specialists in the sphere of graphology that are mainly related to the identification characte-ristics of handwriting and signature. In order to educate the citizens’ responsibility when it comes to documents and signature, it is proposed to adopt measures to standardize them and to include in the school curricula didactic rules that would facilitate the acquiring of writing skills as well as those of executing a personal signature.Keywords: graphology, handwriting, signature, forgery, counterfeit, counterfeiter.

În lucrare se argumentează necesitatea revizuirii şi prefecţionării unor clasificări ale caracte-risticilor identificatoare ale scrisului şi semnăturii din sfera grafoscopiei judiciare. În scopul de a educa respect faţă de document şi semnătura de pe el încă de pe băncile şcolii se propune a adopta măsuri de standardizare a acesteia prin includerea în curicula liceială a disciplinei de educaţie civică a unor reguli de formare a abilităţilor de a semna, dar şi procedee de protecţie a semnăturii contra falsului.Cuvinte-cheie: grafoscopie, semnătuă, fals, contrafaceri de scris şi semnătură.

Este cunoscut că grafoscopia prezintă, pe de o parte, ramură a tehnicii crimi-nalistice iar pe de altă parte — disciplină a expertizei judiciare ce cuprinde un sistem de cunoştinţe despre legităţile scrisului şi metodele cercetării lui în scopul stabilirii unor fapte, importante pentru justa soluţionare a diverselor cauze penale, civile, administrative.

Cercetarea scrisului în cadrul expertizei grafoscopice, ca oricare alt gen de ex-aminare expertuală, constituie varietate de activitate practică însoţită de aplicarea anumitor metode şi metodici, fără de care examinările experţilor-grafoscopişti ar purta doar caracter pur empiric şi mai puţin ştiinţific argumentat.

În ierarhia metodelor grafoscopiei baza metodologică o formează, desigur metoda dialectică materialistă refrangibilă specific în metodele general-ştiinţifice şi speciale ale acestui domeniu. Tipice aici sunt metodele logice precum comparaţia, analiza, sinteza, experimentul, modelarea ş.a., dar şi cele empirice (observarea, măsurarea etc.). Însă metodele de formare a cunoştinţelor fundamentale în teoria expertizei grafoscopice privind legităţile mecanismului de scriere constituie metoda generalizării, clasificării,

97

metoda adaptării şi folosirii realizărilor ştiinţelor naturii, medicinei, psihologiei, anatomiei operaţionale, biomecanicii, fiziologiei ş.a. ştiinţe, care au permis crearea bazelor obiective pentru clasificarea caracteristicilor identificatoare ale scrisului şi semnăturii (Manţvetova A.I., Orlova B.F., 1964).

Procedura clasificării ca instrument de lucru şi metodă grafoscopică este extrem de importantă, faţă de care practica înaintează cerinţe riguroase: caracter ştiinţific, logic, apreciere univocă etc. Privite sub această optică, clasificările caracteristicilor identificatoare ale scrisului necesită unele precizări.

Din momentul creării acestor clasificări a trecut aproape jumătate de secol, în care, de rând cu apariţia unor noi instrumente scripturale, s-au produs schimbări esenţiale şi în construcţia semnelor grafice dar şi în regulile de scriere. Criteriile de apreciere a caracteristicilor generale şi speciale1 în mare parte se sprijină pe profe-sionalismul expertului şi în acest sens conţin elemente de subiectivism. Toate aces-tea dictează necesitatea perfecţionării de mai departe a clasificării caracteristicilor identificatoare ale scrisului de mâină.

Una din direcţiile de modernizare a acestui proces ar fi lărgirea a însuşi com-plexului de caracteristici incluse în sistemul contemporan de clasificare. În literatura de specialitate s-a semnalat deja faptul că, de rând cu divizarea carateristicilor iden-tificatoare a scrisului în două grupe principale — generale şi particulare- în practica criminalistică se întâlnesc caracteristici ce ocupă o poziţie intermediară2 (deprinderi integrative de scriere, interconexări de caracteristici stereotipice ş.a.).

O altă linie de perfecţionare a clasificării caracteristicilor identificatoare a scrisului o credem elaborarea pe baza metodelor experimentale a criteriilor ce ar obiectiva aprecierea caracteristicilor identificatoare. În acest scop, o primă sarcină ar fi stabilirea frecvenţei cu care pot fi întâlnite în practică anumite caracteristici ale scrisului cursiv român şi, ca rezultat — determinarea valorii (ponderii) acestora în cadrul aprecierii coicidenţelor sau divergenţelor înscrisurilor comparate în cadrul expertizelor grafos-copice. Tehnologiile contemporane compiuterizate deschid noi posibilităţi de apreciere mai exactă a valorii identificatoare a caracteristicilor scrisului şi semnăturii bazate pe tezele teoriei probabilităţilor, aparatului statisticii matematice, crează premise de algoritmizare a procesului de expertiză grafoscopică. Crearea a astfel de elaborări (ghiduri pentru experţi) în cadrul cercetărilor ştiinţifice de anvergură, având la bază masive mari de înscrisuri, ar facilita şi identificarea grafoscopică a persoanelor după semnăturile de cuantum redus, în care uneori pot fi evidenţiate doar majusculele împletite ale numelui şi prenumelui unei persoane.

Problema identificării persoanelor după semnăturile prescurtate rămâne la ora actuală una pe cât de dificilă, pe atât de solicitată. Fiind un mijloc de individualizare a persoanei şi de confirmare a liberei voinţe la asumarea unor obligaţii cu caracter

1 Stancu E. Tratat de Criminalistică. Ediţia a II-a, revăzută şi adăugită. Bucureşti: Universul Juridic, 2002, p.272-273.

2 Жижина М.В. Судебно-почерковедческая экспертиза документов. Москва: Юрлитин-форм, 2002, c.58.

98

juridic, semnătura este nemijlocit legată de numele persoanei fizice şi prezintă re-chizitul de neînlocuit al oricărui document. Semnătura, la fel ca şi scrisul obişnuit deţine anumite însuşiri: individualitate, stabilitate relativă, modificare selectivă ceea ce permite a identifica titularul ei prin intermediul expertizei grafoscopice. Com-parativ cu alte modalităţi de identificare (amprentele digitale, irisul etc.), semnătura permite a judeca despre expresia voinţei omului la săvârşirea unor acte juridice, cu condiţia că semnătura este autentică, executată de persoana, al cărei simbol grafic ea reprezintă.

Analiza practcii de expertiză a documentelor mărturiseşte că semnăturile devin tot mai frecvent obiectul unor contrafaceri, de unde şi necesitatea abordării proble-maticii protecţiei acestora în cadrul tehnoredactării documentelor. Şi aceasta cu atât mai mult, cu cât semnăturile contemporane, în cele mai dese cazuri sunt slabinfor-mative pentru identificare, constau din 1-2 semne, grafisme aliterale şau o simplă parafă3. Uneori semnăturile sunt executate în condiţii neobişnuite: în automobil, lumină insuficientă, stând în picioare etc. Fiind de cuantum redus, acestea nu sunt protejate de falsuri, uşor pot fi reproduse de plastografi, dovedindu-se ulterior obiecte de complexitate sporită în cadrul expertizelor grafoscopice.

Actualmentente nu există careva cerinţe obligatorii înaintate faţă de struc-tura iscăliturii. Deaceea unele persoane reproduc aproape în totalitate numele, alţii semnează printr-o singură literă sau o simplă parafă. Credem că a venit timpul de a adopta anumite standarde la semnături ca semne certificatoare pentru documen-tele ce reglementează, spre exemplu, activitatea financiară, industrială etc. Caracter standardizat, în opinia noastră ar avea semnătura cu transcripţie literală sau mixtă ce ar conţine nu mai puţin de două litere iniţiale ale numelui.

Este evident că trebuie de schimbat atitudinea oarecum iresponsabilă faţă de semnătura personală a marii majorităţi a societăţii, de a educa respect şi atenţie faţă de document încă de pe băncile şcolii. La fel cum elevii î-şi capătă deprinderi de a scrie, trebuie învăţaţi a-şi forma abilităţi de a semna, respectându-se anumite reguli de protecţie a semnăturii contra falsului. Anume din această perioadă micii cetăţeni trebuie educaţi în spiritul conştientizării rolului important al semnăturii în viaţa lor, ca aceasta să rămână totdeauna clară, stabilă şi informativă pentru identificarea titularului ei.

În acest sens, credem că ar fi binevenită propunerea către Ministerul Educaţiei de a include în Curricula claselor primare reguli didactice de însuşire, de rând cu scrisul — şi a deprinderilor de a executa semnătura personală. La început rolul etalonului de imagine dominantă a semnăturii o poate îndeplini numele persoanei însuşite în cadrul formării deprinderilor de scriere şi a regulilor respective, ca mai pe urmă să se ţină cont de necesitatea realizării semnăturii într-un ritm sporit, continuu, cu prescurtarea ei până la monogramă, operându-se unele ajustări de elemente individualizatoare.

3 Frăţilă A., Păşescu Gh.Expertiza criminalistică a scrisului şi semnăturii de cuantum redus. Bucureşti: ProUniversitaria, 2008, p.109.

99

Atenţie necesită şi procesul de executare a semnăturii deja formate, fiecare persoană trebuie să fie interesată în protecţia ei şi să cunoască aspectele care contribuie la aceasta sau dimpotrivă- diminuează gradul de potecţie, făcând-o vulnerabilă de contrafacere. Majoritatea dintre noi deţinem câteva variante de semnătură (de regulă, o variantă scurtă şi alta mai deplină). La semnarea unor documente importante, cu relevanţă juridică se aplică varianta deplină a semnăturii. Mai protejată pare a fi şi semnătura executată în codiţii normale. Cele aplicate pe documente în condiţii neobişnuite, sub influenţa factorilor perturbanţi se deosebesc vizibil de imaginile celor obişnuite, mai frecvent sunt contestate şi de multe ori autenticitatea lor poate fi confirmată doar prin expertiza grafoscopică. În semnăturile autentice executate în condiţii normale nu pot fi admise elemente precum diminuarea ritmului de execuţie, a coordonării mişcărilor (opriri nejustificate a instrumentului scriptural, începuturi şi sfârşituri tocate, tremurături etc.).

În concluzie, generalizând cele expuse, pentru a împiedica contrafacerea semnăturii de către plastografi urmează a respecta unele reguli, mai importante fiind următoarele:

— în primul rând, elementele semnăturii trebuie executate fără opriri, continuu, adică fără a ridica instrumentul scriptural de pe hârtie. Dacă componentele semnăturii sunt executate cu intervale, plastografului i se deschid posibilităţi atât de necesare lui pentru a se opri şi a-şi programa cu exactitate noi miş-cări.

— În al doilea rând, destul de dificile pentru imitare sunt mişcările rapide şi întinse, întrucât în lipsa unor automatisme în reproducerea lor acestea se vor fragmenta în câteva traiectorii scurte, însoţite de riscul încetinirii ritmului, diminuării coordonării mişcărilor, apariţiei unor microtremurături şi sinu-soidităţi.

— În al treilea rând, o semnătură extrem de încâlcită, în care grafismele se in-tersectează de mai multe ori, neputându-se urmări traiectoria instrumentului scriptural simplifică la fel, sarcina plastografului, oferindu-i posibilitatea să facă opriri ale tocului în aceste locuri.

Toate aceste recomandări, luate în ansamblu vor conduce, în opinia noastră, la un circuit civilizat al documentelor în societate şi vor contribui la minimizarea riscului contrafacerii acestora.

100

Some causes that cause human trafficking

Oxana ROTARI,Doctor of Law, Associate Professor, ULIM

Lecturer Nadia-Elena DODESCU Law School Tg. Jiu

UniversityTitu Maiorescu, Bucharest

In the first decade of the XXI century was drafted and became a matter of utmost importance and debate national governments, international organizations and civil society as a whole, namely human trafficking. Human trafficking is one of the most popular and profitable anti-social phenomena, from the abolition of slavery until today. Due to criminalize social danger posed by the violation of rights and freedoms, human trafficking activities are generated by a different character, developing and proliferating often under poor permissive legislation or determined in confusion generated by economic, political, cultural, social.Keywords: trafficking human beings, crime, responsible institutions, laws.

În prima decadă a secolului XXI s-a creionat și a devenit o chestiune de maximă impor-tanţă și dezbatere pentru guvernele statelor naţionale, organizaţiilor internaţionale precum și întregii societăţi civile și anume traficul de fiinţe umane. Traficul de fiinţe umane este unul dintre cele mai cunoscute și profitabile fenomene anti-sociale, de la abolirea sclaviei până azi. Incriminată ca infracţiune datorită pericolului social pe care îl reprezintă prin încălcarea drepturilor și libertăţilor fundamentale, activitatea de trafic de fiinţe umane este generată de factori cu o natură diversă, dezvoltându-se și proliferând cel mai adesea în condiţii de legislaţie permisivă sau precară, determinată în genere de derută economică, politică, culturală, socială.Cuvinte-cheie: traficde fiinţe umane, infracţiune, instituţii responsabile, legi.

Geopolitical revolution generated by the Cold War imposed new solutions to solve old problems, but primarily led to the creation of a “new international order” more complex, based on international cooperation, democratic governance, and adequate legislation [1, p.669].

In this context, human trafficking, almost become a modern form of slavery, is a social phenomenon that has far exceeded projections made on location and dif-ficulty of combat and its prevention. Substantive and procedural criminal rule in these circumstances is one of the essential tools to prevent and combat trafficking in human beings criminalize [1, p.670].

101

Cases of human trafficking can be listed as follows: the perspective of profits earned from this type of criminal activity, the absence of a satisfactory standard of living for the victims, their educaţionaleale deficiencies, the existence of demand for the services of trafficked persons permissive criminal law or lack of care the implementation of the law.

Cases of human trafficking can be listed as follows: the perspective of profits earned from this type of criminal activity, the absence of a satisfactory standard of living for the victims, their educaţionaleale deficiencies, the existence of demand for the services of trafficked persons permissive criminal law or lack of care the implementation of the law.

Human trafficking is not some criminal sporadic events, but has turned into our society, and even throughout Europe and other parts of the world, a genuine social phenomenon that has a mass character and influence to a considerable extent and negative social processes, disturbing the smooth running of society [2, p.92].

The main motivation for traffickers to conduct their criminal activity, is the revenue they can get in this way differs according to the actual method of operation [3, p.11]. The most significant revenue from sexual exploitation victims.

Traffickers usually recruit victims seek to exploit and we illustrate a case that held that the injured parties get different amounts of money from activities they performed (by 50 euros per night in the club, 20% of the value of drinks consumed of customers that maintenance money received from sexual relations and other monies received as gift from clients), but all the money was taken by the defendants under the pretext that they owe each 12 000, money representing costs incurred in obtaining payment of the passports and travel tickets and expenses incurred to obtain employment, accommodation and food purchase necessary. As a result of exploitation of victims, defendants received approximately 15,000 euros [4].

In another case, it was held that the defendant obtained from the exploitation of the seven victims in the period June 2002 - January 2005 a total of 164,200 euros, the court having its seizure [5]. Significant gains can be achieved by exploiting victims of trafficking not only forced into prostitution, but also selling them to other traffickers to exploit. For example, in a case recorded that the eight defendants obtained from the sale of the 16 injured parties, the amount of 31,600 euros [6].

Assuming exploitation or forced into prostitution to commit thefts, money or goods which are subsequently acquired by traffickers. If traffic aimed at exploiting labor victims, traffickers usually act as intermediaries, they cashing the victims’ employer monies due for work. The lack of a satisfactory standard of living of the victims. Precarious status of victims, combined with the lack of perspaective to improve this situation is another factor that favors human trafficking [7, p.83].

In most cases the recruitment of victims to be operated in foreign countries is done by speculating their grievances against their own standard of living. Traffickers promise recruits that their lives will improve considerably and will earn large sums in foreign countries. In one case, for example, noted that the defendant has committed to

102

the victims that they will find well-paid jobs in agriculture. Being assured „that they will change your life“, given that the country did not have a stable job and income were lacking, they agreed to go abroad, where they were exploited for labor [8].

Designing a better life is an incentive to accept the offer traffickers not only for adults but also for the minor. In another case has held that, in an effort to compel them to engage in prostitution, the defendants have proposed minor victims to ac-company them to another country to work as a dancer in a bar. The two minors were not hard to convince to follow, since both came from families in difficulty, were in a position to drop frequently dominated by people from the same backgrounds underworld and both had low self esteem. In other words, although at an early age that revolves environment and experiences have enabled those two minor to intuit what lies behind the proposal and the defendants agreed with the idea of leaving to find a better life [9].

Living conditions are often poor decisions based on those who agreed to donate their body in exchange for money. In such cases, the proceeds appear very large in relation to the possibilities of the victims, they are modest in relation to the amounts paid by those whom they are intended organs. Educational deficiencies play an im-portant role as a cause of human trafficking. According to the Explanatory Dictionary of the Romanian Language, education is systematically applied in all measures for training and development of the intellectual, moral and physical of a person [10].

The importance of education is highlighted in the ILO Convention no. 182/1999 on the Worst Forms of Child Labour and Immediate Action for the Elimination and Directive 2011/36/EU of the European Parliament and the EU Council of 5 April 2011 on preventing and combating trafficking in persons and protecting its victims, and replacing Council Framework Decision 2002/629/JHA European Union [11]. According to the directive, to prevent human trafficking can be achieved including through education.

In the case of child victims of trafficking usually educational level is not very high because of their young age they have to drop out etc.. For example, in a case that the defendant was charged trafficked and exploited the three victims, two of which were minor, taking advantage of lack of life experience, lack of education and their naiveté [12].

Poor education is monitored by adult traffickers and the victims, not just those minor. For example, a victim who does not know a foreign language, it is easier to control in a foreign country, since it can not easily communicate the new environ-ment. At the same time, the lack of a high level of education can have an impact on the profession they have victims and thus on their aspirations in relation to work they are looking for. In most cases, traffickers offered jobs with which they convince victims to follow abroad, do not require a prior qualification.

For example, daily laborers in agriculture, waiters, maids, etc.. Having no spe-cial training, plus the lack of information about the dangers of human trafficking, victims accept offers made to them.

103

The existence of the demand for trafficked persons. Trafficking in persons, at least in some of the forms that act could not exist without a request from some other people, even if they do not contribute in any way to introduce and keep operating condition of the victims. For example, legally transportable organ failure compared to their high demand, means there is a gap, which seeks coverage including traffick-ing for the removal of their organs [13, p.20].

Regarding child labor, we can say that there is a demand for services to victims, including from people who do not contribute in any way to force them. The same question arises in the case of sexual exploitation, that grafted on the willingness of customers to benefit from the services offered by the victim in this regard. They may have sexual track, watching pornographic materials including victims etc. In the previous examples we have highlighted the existence of requests from persons other than dealers. However, demand for the services of victims can be built on three levels. Along with the demand from those mentioned above, we can talk about and to demand from traffickers who choose to use the services directly to victims.

For example, for victims of forced into prostitution, to commit thefts, traffickers are recipients of services of trafficked persons. However, they can exploit for their own labor victims. The third type of demand is coming from the traffickers seeking „purchase“ to exploit their victims by offering them further customers.

The fact that the demand for services for victims of trafficking is one of the causes of this phenomenon was acknowledged by the Romanian legislature, which sanctioned the use of services of a first run through art. 215 of the new Penal Code of Romania, adopted in 2009, and then through art. 14¹ of Law. 678/2001, which was introduced as a result of amendments to this legislation through Law no. 230/2010. At the same time, art. 265 para. (2) C. reception sanctioned labor to work in a person illegally in Romania, knowing that it is a victim of trafficking.

Mitigating the causes of trafficking in relation to some ways of exploiting the victims, could be achieved through appropriate legal regulations that meet the ex-isting demand. We believe that you should create an appropriate legal framework regarding prostitution, especially since the new Criminal Code, the offense has not been prosecuted. At the same time, the demand for organs could be met by means of banks should be set up for this purpose. It is shown that if all there is a demand in this respect and an offer to be controlled.

Permissive criminal law. Another cause of the analyzed phenomenon can be represented by criminal ligislaţia permission. Although human trafficking is a reality long known, our country adopted only in 2001 a special law to come effectively to meet the issue. Earlier in Romania were not criminalized acts such as recruitment, transportation, transfer, harboring or receipt of a child for purposes of exploitation. At present there are ways of achieving the offense of trafficking in minors, provided by art. 13 of Law no. 678/2001. .

Also, some legal provisions may result in a bias towards a certain type of traf-fickers trafficking, because they can be used with skill to their advantage. According

104

to art. 99 of the Penal Code., „Minor under the age of 14 is not criminally respon-sible“. Based on these provisions, some dealers prefer to use minors cannot be held criminally liable, either begging or committing theft or other criminal acts.

Not only the provisions of the Romanian Penal Code can be speculated. Traffick-ing networks are used and legal systems in the countries of destination. For example, in a case recorded that defendants who exploit victims on French territory, by an order to commit theft, they have instructed that use of false identities of minors, the reason being that in France, for crimes of the kind committed individuals arrested and prosecuted only if repeated commission of crimes. Juvenile centers, victims were advised by the defendants to flee in the first 24 hours [14].

Lack of diligence in implementing the law. Another factor that may favor this phenomenon relates to how the law is enforced by state representatives. Existence of provisions designed to prevent or punish trafficking is not enough. Esteba necessary, moreover, that these provisions be used under practical aspect. Failure to properly apply the legal norms may be unintentional, due to the shallowness state organs or intended, in this case being able to watch even obtaining material benefits.

Since trafficking is in most cases a cross- publicans have a special responsi-bility and border police, they must verify that they want to cross the state border conditions laid down by law for this purpose. For example, in a case, lack of care of customs and border police, trafficking in Romania has made possible several foreigners. Thus, in September 2008, our country has arrived at the airport, a group of 14 people recruited by a company in Honduras, which deals with job placements abroad. Although passengers are promised that they will conclude labor contracts in Romania and will work here, they came with a tourist visa for 5 days. They were trained by the company that recruited them to declare that the purpose of the visit is a tour, not to engage .

At the airport, checking them the documents, airport authorities have found that although foreigners had over 5 days tourist visa and would have to return, had no return ticket, no hotel reservations and had no money on them to survive in the five days as would be followed to stay in Romania . Seeming a suspect group, were not allowed to cross the border . It was announced tourism leader who would employ them . He ordered them to return tickets and they booked a hotel, paying them with his bank card, then sent a representative to the airport which was also signed a declaration showing that passengers are guests of tourism in Romania, is committed to ensuring secure livelihoods airport authorities that they will leave the country after 5 days. Victims were admitted to the Romanian state territories subsequently exploited labor. If the airport authorities had been more diligent, you could find reasons for traveling in Romania and that foreigners were actually victims of human trafficking [15, p 214 ] .

In other cases, victims fail to cross the land border, although not legal condi-tions in this respect. The existence of networks of smugglers who organize illegal border crossing, is a reality. However, the implementation of legal provisions may

105

be deficient not only in relation to cross the border but also in relation to trafficking occurs within the country’s borders. Non-application of legal provisions intended to do and as a result of corruption of those who have a duty to ensure compliance with the law. Not excluded cases where trafficking networks benefit from police protec-tion to certain persons. Trafficking of young women for prostitution in Romania would not have the same magnitude, if there were no gaps in the implementation of legal norms.

Bibliography1. Oxana Rotari, Criminologie - Ediţie revăzută şi adăugită, Universitatea Liberă Internaţională

Moldova, Tipografia Foxtrot S.R.L., Chişinău, 2011.2. Gheorghe Botnaru, Valeriu Bujor, Octavian Bejan, Caracterizare criminologică şi juridico-

penală a traficului de fiinţe umane, Centrul de Prevenire şi Asistenţă Criminologică a Universităţii de Stat „Alecu Russo” din Bălţi, Chişinău, 2008.

3. George-Cristinel Zaharia, Traficul de persoane, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2012.4. I.C.C.J., Secţia penală, decizia penală nr.3421∕01.10.2010- preluată din www.legalis.ro.5. I.C.C.J., Secţia penală, decizia penală nr.827∕10.03.2009- preluată din www.legalis.ro.6. C. A. Bacău, Secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, decizia penală nr. 46/14.03.2008

(www.jurisprudenţa.org).7. P. Blânda, Traficul de femei şi copii, Ed. Pildner & Pildner, Târgovişte, 2003.8. I. C. C. J., Secţia penală, decizia penală nr. 1278/02.04.2010 (www.legalis.ro).9. I. C. C. J., Secţia penală, decizia penală nr. 3877/15. 08.2007 (www.legalis.ro).10. Dicţionarul explicativ al limbii române, Academia Română, Institutul de lingvistică „Iorgu

Iordan”, Ed. Universul Enciclopedic, Bucureşti, 1996.11. Convenţia Organizaţiei Internaţionale a Muncii nr. 182/1999 privind interzicerea celor mai

grave forme ale muncii copiilor şi acţiunea imediată în vederea eliminării lor a fost adoptată la cea de-a 87-a sesiune a Conferinţei Generale a O. I. M., la Geneva, la 17 iunie 1999, România a ratificat această convenţie prin Legea nr. 203/2000 (M. Of. Nr. 577 din 17 noiembrie 2000).

12. I. C. C. J., Secţia penală, decizia penală nr. 3266/16.10.2008 (www.legalis.ro).13. M. C. Voinic, Prevenirea şi combaterea traficului ilicit de organe, ţesuturi şi celule de origine

umană. Teză de doctorat. Rezumat, Academia de Poliţia „Alexandru Ioan Cuza”, Facultatea de Poliţie, Bucureşti, 2009.

14. I. C. C. J., Secţia penală, decizia penală nr. 134/19.01.2010 (www.legalis.ro).15. C. Rijken, Combating trafficking în human beings for labour exploitation, Wolf Legal Pub-

lishers, Nijmengen, The Netherlands, 2011.

106

Aspecte teoretico–procesuale cu privire la expert şi specialist în aplicarea cunoştinţelor speciale în procesul penal

Ecaterina BALTAGAdoctor în drept, conferenţiar universitar interimar, UASM

The problem of identification of the terms „special knowledge“ and „special experience“, „knowledgeable person“ and „expert“ „specialist“ is commented in the article, the essence of these concepts is determined. The author’s definitions of the terms „special knowledge“ and „expert“ are given, they are offered to enter in the Criminal Procedure Code (CPC) of the Republic of Moldova. This study will contribute to the optimization of the process of the participation of expert in the expertise the inspection of crime scene.Keywords: special knowledge, expertise, specialist, procedural actions.

Complexitatea şi caracterul special al problemelor care trebuie soluţionate cu privire la „cunoştinţele speciale“, „persoane versate“, „expert“ şi „specialist“ formează un concept teoretic cu privire la aplicarea cunoştinţelor speciale în procesul penal şi care necesită o analiză mai amplă de Codul de procedură penală a R. Moldova (CPP RM). Prin care , pe baza cercetărilor metodice şi ştiinţifice, aplicarea cunoştinelor speciale capătă trei forme procesuale: de expertiza, de constatare tehnico-ştiinţifică şi activitatea specialistului în alte acţiuni procesuale.Cuvinte-cheie: cunoştinţe speciale, expertiză, specialist, acţiuni procesuale

În realitatea cotidiană complexă, ultra-specializată, organele cu atribuţii jurisdicţionale au nevoie, în acest sens, de ajutorul specialiştilor şi experţilor care, pe lângă capacitatea profesională de înalt nivel, trebuie să dispună şi de cunoştinţe procesuale, precum şi să dea dovadă de o obiectivitate şi o etică incontestabile.

De recunoscut că în prezent nu avem cunoştinţă de nici o lucrare care să abordeze pe fond subiectul, mai delicat şi poate, mai teoretic, al locului (rolului) specialistului şi expertului judiciar precum şi cel al modalităţilor prin care ei pot fi chemaţi să-şi pună cunoştinţele profesionale la dispoziţia justiţiei.

Analiza frazeologică a cuvântului expert, este o formă lexicală apropiată în multe din limbile moderne, avându-şi originea în limba latină, „experеus“ — cel care a probat, care are experienţă1. Dicţionarul explicativ a limbii române ne prezintă expertul ca „persoana care posedă cunoştinţe temeinice într-un anumit domeniu;

1 T. Osoianu, Orîndaş V. Procedura penală. Partea generală. Curs universitar. Chişinău: Angela Levinţa, 2004. p.240.

107

specialist de mare clasă“2. În drept, „expertul este persoana competentă într-un anumit domeniu, numită de un organ de stat sau de părţile interesate pentru a face o expertiză“3.

Prin opinia autorului R. Constantin, termenul „expert“ se utilizează în vorbirea curentă pentru „a desemna o persoană care prin pregătirea şi experienţa sa într-un anumit domeniu poate înţelege şi rezolva cele mai complexe şi dificile probleme din domeniul respectiv“4. În acest sens, se apreciază, că expertul este persoana care are cunoştinţe speciale într-un anumit domeniu al ştiinţei, tehnicii, artei şi care este abilitat oficial în calitate de expert de a lămuri chestiuni care în procesul judiciar necesită asemenea cunoştinţe; expert — desemnează un specialist de înaltă calificare în domeniul său, la care adaugă experienţă şi competenţă recunoscută5.

Interpretarea rezumativă a prevederilor legislative cu privire la instituţia ex-pertului a adus, de-a lungul anilor, în doctrină, la un şir de opinii controversate, cel mai des discutate şi analizate cu privire la poziţia procesuală a expertului ca: martor ştiinţific, auxiliar al justiţiei, judecător, sui generis.

a) Într-o primă poziţie, expertul este un martor ştiinţific, ceea ce înseamnă că trebuie să i se aplice toate regulile privitoare la martori.

Legiuitorul R. Moldova exclude această poziţie instituind incompatibilitatea între calitatea de martor şi cea de expert. Conform art. 90 CPP RM ca „martori pot fi citate persoane care posedă informaţii cu privire la vreo circumstanţă care urmează să fie constatată în cauză“. Pentru dobândirea calităţii procesuale de martor, potrivit dispoziţiei alin. (1) al art. 90, se cer întrunite o serie de condiţii, din care reiese că calitatea de martor se dobândeşte formal prin chemarea unei persoane ca martor în procesul penal. „În sine martorul“, după opinia autorilor C. Aioniţoaie6, P. Buneci, „nu este un mijloc de probă, au acest caracter numai declaraţiile lui în măsura în care concură la rezolvarea cauzei“ 7.

Autorul I. Neagu oferă o altă explicaţie: „Precizarea legii (incompatibilitatea calităţii de expert cu cea de martor în aceeaşi cauză, cea de martor având prioritate) se explică prin faptul că, într-o cauză penală, ca expert pot fi desemnate numeroase persoane care au o abilitate în acest sens, dar martor nu poate fi chemat decât persoana care are cunoştinţă de fapte sau împrejurări de natură să servească la aflarea adevărului“ 8.

Am mai menţiona, că sunt deosebiri nete între statutul expertului şi cel al marto-rului: elementele cu care operează expertul trebuie să aibă o bază ştiinţifică, organizată

2 Dicţionarul explicativ al limbii române. Bucureşti: Universul enciclopedic, 1998. p.358.3 Idem.4 R. Constantin, P. Drăghici, M. Ioniţă. Expertizele mijloc de probă în procesul penal. Bucureşti:

Ed. Tehnică, 2000. p. 113.5 Idem.6 C. Aioniţoaie ş.a. Tratatele tactică criminalistică. Craiova: Carpaţi, 1992. p.106.7 P. Buneci. Drept procesual penal. Partea generală. Bucureşti: Ed. Fundaţia României de mâne,

2003. p.154.8 I. Neagu. Tratat de drept procesual penal. Bucureşti: Global Lex, 2007. p.242.

108

pe elemente conţinute în dosarul cauzei şi nu pe elemente percepute senzorial direct de martor. Expertul are o poziţie activă şi bine statuată (drept de consultare a dosarului, drept de solicitare de precizări din partea judecătorului şi a părţilor, drept de a derula investigaţii la cercetarea de teren), situaţii care nu-i sunt admise martorului.

Situaţia procesuală în care expertul se prezintă ca martor ştiinţific este caracteristică pentru sistemul anglo-saxon cu existenţa procesului acuzatorial penal. Această concepţie nu are în vedere că martorul relatează fapte şi împrejurări percepute personal, iar expertul aplică cunoştinţele sale de specialitate la împrejurări a căror lămurire necesită astfel de cunoştinţe. Opinia menţionată se întemeiază pe necesi-tatea supunerii expertului interogării orale în şedinţa de judecată de către părţile din proces. În acest sistem, de regulă, depoziţiile martorilor pot privi doar aspecte de fapt, şi sunt inadmisibile opiniile lor privind cauza; martorii transmit instanţei numai percepţia concretă a faptelor (martorii nu trebuie nici să aprecieze aceste fapte, nici să tragă concluzii). În cazul în care pentru soluţionarea dosarului sunt necesare cunoştinţe de specialitate, în procesele penale, se recurge la serviciile unor experţi (expert witness), care îşi pot exprima opinia de specialist cu privire la faptele care urmează a fi dovedite. Astfel, folosirea expertului apare ca o excepţie de la regulă9.

b) Într-o altă opinie10, se consideră că expertul este un auxiliar al justiţiei, întrucât face investigaţii proprii organelor judiciare în vederea lămuririi împrejurărilor care necesită cunoştinţe de specialitate, cum ar fi descoperirea de urme, căutarea unor obiecte sau ascultarea unor persoane.

Autorii P. Draghici şi M. Ioniţă recunosc că expertul este un auxiliar al justiţiei, dar un consultant autorizat care ajută organul de urmărire penală să lămurească împrejurări de fapt necesare soluţionării cauzei. În acest sens, el trebuie să-şi îndeplinească misi-unea solicitată, cu conştiinciozitate şi obiectivitate, să dovedească un rol activ, constând în sesizarea tuturor problemelor ce trebuie clarificate în cauza respectivă11.

În această privinţă, legislaţia penală prin art. 88 CPP RM, interzice expertului să-şi însuşească sau să i se încredinţeze atribuţii de organ de urmărire penală sau de control întrucât activitatea acestuia serveşte numai prin concluziile pe care le trage, care servesc ca probe în procesul penal.

c) S-a exprimat şi teza că expertul poate fi asimilat cu judecătorul, fiind con-siderat judecătorul împrejurării pe care trebuie să o lămurească prin cunoştinţele sale de specialitate.

De judecător îl apropie pe expert şi autorul R. Garraud, care arată că „expertul colaborează la descoperirea adevărului, nu aducând propriile sale amintiri, cum face un martor, ci dând o opinie, ştiinţific motivată asupra faptelor care-i sunt supuse; el dă un aviz, un fel de judecată motivată asupra faptelor … în acest sens, el este

9 V. Botiş. Poziţia şi atribuţiile experţilor în legislaţia altor ţări. Bucureşti: Ministerul Justiţiei, Institutul Naţional de criminologie, 2006. p. 4. http://www.ewi.org.uk/ (vizitat12.10.2013)

10 Gh. Mateuţ. Drept procesual penal. Partea generală. vol. II. Bucureşti: Lumina Lex, 1997. p. 215.

11 R. Constantin, P. Drăghici, M. Ioniţă. Op. cit., p.27.

109

auxiliarul judecătorului în descoperirea adevărului; or, acest rol este cu totul diferit de al martorului; şi calificarea de judecător, pe care a dat-o un vechi autor experţilor, este ştiinţific mai exactă, decât aceea de martor“12.

V. Păvăleanu contrazice cele expuse de R. Garraud. Probele furnizate de expert nu au o valoare prestabilită, revenind instanţei misiunea de a le aprecia în mod liber, şi deci de a înlătura concluziile acestuia13. Din acest motiv, nu i se poate recunoaşte expertului calitatea de judecător al împrejurărilor supuse expertizei.

De aici rezultă, pe de o parte, o tensionare a relaţiilor14, iar pe de altă parte, câteodată şi pericolul că în privinţa pretenţiilor ridicate nu decide „o instanţă independentă şi nepărtinitoare, bazată pe principiile de drept (art. 6 alin. (1) din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului), ci un expert judiciar. În acest caz:

— expertul ar acţiona ca un judecător fără control;— judecătorul ar urma, fără excepţie, recomandările expertului, fără a se con-

frunta cu conţinutul metodelor şi rezultatelor sale;— judecătorul şi-ar impune restricţii prin transferarea către expertul judiciar a

sarcinilor sale intrinseci — analiza dovezilor, analiza stării de fapt constatate, prin prisma normei juridice, câteodată şi conducerea faptică a procesului;

— prin desemnarea expertului, judecătorul ar comanda rezultatul expertizei, expertul ar elabora o expertiză de complezenţă, fapt care ar duce la pierderea generalizată a încrederii în autorităţile atribuite, susţine autorul15, ceia ce este inadmisibil şi noi susţinem această opinie.

d) În fine, s-a exprimat şi opinia la care ne raliem, potrivit căreia expertul are o poziţie procesuală proprie, sui generis16. Aşa cum în mod corect s-a subliniat şi în lit-eratura de specialitate, suntem de părere că, sub aspect procesual, expertul are o ţinută proprie, cu toate că legea îl asimilează uneori cu judecătorul, or cu martorul.

Din cele expuse anterior, conchidem, că expertul are o poziţie specifică, care constă în cercetarea ştiinţifică, tehnică ori artistică de specialitate pe care o efectuează şi în tragerea concluziilor din această activitate, concluzii, care sunt probe importante pentru aflarea adevărului. Această poziţie este reglementată de procedura penală ca „alţi participanţi la proces“17.

Pentru a deţine calitatea de subiect al procesului penal, opinează unii autori, se cer întrunite cumulativ şi următoarele condiţii: exercitarea funcţiei procesual-penale; prezenţa statutului procesual-penal, adică a totalităţii de drepturi şi obligaţii; participarea la raporturi juridice procesual-penale18. Astfel, participarea expertului

12 T. Pop. Drept penal. Partea generală. Cluj: Tirajul, 1923. p.348.13 V. Păvăleanu. Drept procesual penal. Partea generală. Bucureşti: Lumina Lex, 2001. p.358.14 Jürgen Schiller şi col. Ghid informativ privind expertiza tehnică judiciară. p. 17. http:// www.

just.ro /LinkClick. aspx?fileticket=a2km51%2BOX3s%3D&tabid=93 (vizitat 12.10.2013)15 Ibidem. p. 18.16 Ibidem.17 Gh. Mateuţ. Op. cit., p.216.18 Ig. Dolea ş.a. Drept procesual penal. Chişinău: Cartier juridic, 2005. p.135-137.

110

în procesul penal este determinată de complexitatea problemelor ce se pot ivi în rezolvarea unor cauze penale şi de necesitatea de a apela la concursul unor oameni cu pregătirea profesională, alta decât cea juridică, pentru a elucida aspecte ce ţin de diverse ramuri ale ştiinţei, tehnicii, artei etc.19

Un rol important în practica judiciară se acordă specialistului ca subiect cu drept de aplicare a cunoştinţelor speciale medicale în procesul penal, ce este obiectul cercetării noastre în continuare. Specialistul posedă un statut juridic special reglemen-tat expres de legislaţie, or reiese din prevederile legale ce ţin de acţiunile procesuale în care este implicat la cercetarea cauzelor penale.

Conform dicţionarului explicativ al limbii române noţiunea „specialist“ înseamnă „persoana care cunoaşte temeinic o disciplină, o problemă în domeniul în care profesează.

Din punct de vedere procesual, după unii autori, specialistul este privit ca consilier tehnic al ofiţerului de urmărire penală, de alţii ca subiect independent al procesu-lui20. Pentru statutul de tehnician, susţine autorul P. А. Кокоrin, vorbeşte faptul, că constatările efectuate de specialist poartă un caracter tehnic, fără a executa o cercetare specializată, amplă, prezentând ofiţerului de urmărire penală sfaturi, consultaţii sau lămuriri�. Tehnicianul este un subiect caracteristic şi pentru sistemul de drept anglo-saxon, ce este chemat pentru a acorda un ajutor detectivului în descoperirea, colectarea şi păstrarea probelor21.

Prevederile Codului de procedură penală a R. Moldova şi legislaţiei străine ne vorbesc despre specialist ca despre un subiect independent în proces, idee susţinută de noi şi argumentată prin conţinutul art. 6 şi 87 CPP RM. Potrivit art.6 alin. (l) pct. 43 „specialist este persoana care cunoaşte temeinic o disciplină sau o anumită problemă şi este antrenată în procesul penal, în modul prevăzut de lege, pentru a contribui la stabilirea adevărului. Specialistul este persoana chemată pentru a participa la efec-tuarea unei acţiuni procesuale în cazurile prevăzute de CPP, care nu este interesată în rezultatele procesului penal“ (art.87 alin. (l)) şi care nu se află în nici o situaţie de incompatibilitate arătate în art. 86 din CPP.

La cele expuse, putem deduce scopul pentru care specialistul se atrage în pro-cedura în cauza penală şi anume pentru acordarea ajutorului necesar organului de urmărire penală sau instanţei, reglementat de prevederile alin. (2) art. 87 CPP RM, prin ajutor se are în vedere:

19 F. Măgureanu. Drept procesual civil. Bucureşti: All Beck, 1999. p.250.20 И. Л. Петрухин. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. ч. 1,

М.: Проспект, 2004. с. 66-67.21 П. А. Кокорин. Судебная экспертиза и деятельность специалиста — основные формы

использования специальных знаний в работе следователя. Сибирский Юридический Вестник, № 4, 2000. с. 43-54; Кокорин П. А. Судебный эксперт и экспертная деятель-ность по ныне действующему законодательству России. Материалы ежегодной научно-практической конференции преподавателей и студентов Юридического института ИГУ, Иркутск, №11, 2001. c. 147-148.

111

— contribuirea prin sfaturi, sugestii la descoperirea, fixarea, ridicarea sau exclu-derea obiectelor şi a documentelor;

— contribuirea la aplicarea mijloacelor tehnice şi a programelor computerizate în cursul acţiunii procesuale;

— punerea concluziilor de constatare tehnico-ştiinţifică sau medico-legală;— ajutorul la formularea întrebărilor pentru expert;— explicarea părţilor şi instanţei a chestiunilor ce ţin de sfera cunoştinţelor lui

profesionale.Doctrina stabileşte şi unele cerinţe sau prescripţii faţă de specialistul:1. Competenţa, adică disponibilitatea persoanei de a avea cunoştinţe speciale

într-un domeniu.2. Stabilirea identităţii specialistului se efectuează după actele de identitate sau

alte documente (legitimaţie) „…la chemarea organului de urmărire penală sau a instanţei“ (alin. (5) pct. 1).

3. Respectarea procedurii atragerii specialistului în acţiuni procesuale de către organul de urmărire penală sau instanţa de judecată.

4. „Dezinteresul“ specialistului în proces — este stabilirea sau excluderea faptului de relaţiile acestuia cu bănuitul, inculpatul, învinuitul sau a reprezentanţilor lor în proces (alin. (4) art.87 CPP RM).

5. Explicarea drepturilor şi obligaţiilor şi prevenirea de răspundere pentru refuzul sau eschivarea de a-şi îndeplini obligaţiile, conform prevederilor art. 87 alin. (5) cu consemnarea în procesul-verbal al acţiunii procesuale respective (art. 277 CPP RM), certificate prin semnătura specialistului (alin. (4) art. 87 CPP RM).

6. Participarea în acţiunile procesuale cu respectarea procedurii stabilite în îndeplinirea atribuţiilor sale.

7. Prezentarea raportului de constatare ca unica formă de concluzii a specialis-tului.

8. Semnarea rezultatelor acţiunii procesuale la care a participat specialistul.9. Excluderea pericolului pentru viaţa şi sănătatea, respectarea onoarei, demnităţii

şi drepturilor procesuale ale participanţilor în acţiunile procesuale. Aceste cerinţe ţin, mai mult, de normele deontologice care reglementează activitatea profesională a medicului22.

Rezumând cele expuse anterior relevăm, că doctrina recunoaşte activitatea specialistului în procesul penal ca forme de aplicare a cunoştinţelor speciale. Prin persoana acestuia cunoştinţelor speciale se aplică: prin efectuarea de constatări tehnico-ştiinţifice/medico-legale, examinări şi alte acţiuni procesuale.

Specialistul legist este un subiect independent al procesului penal antrenat pen-tru a contribui la aflarea adevărului prin constatări, examinări, sfaturi, sugestii la

22 C. Vernon ş. a. Encyclopedia of criminology. New York: Philosophical Library, 1949. p. 319.

112

descoperirea, fixarea şi ridicarea probelor, formularea concluziilor de constatare, ajutorul al formularea întrebărilor expertului-legist, explicarea organelor competente chestiuni ce ţin de sfera cunoştinţelor sale profesionale; Specialistul legist este învestit cu drepturi şi obligaţii reglementate de Codul de procedură penală R. Moldova şi alte acte normative. Cunoştinţe speciale medicale aplicate de specialist pot căpăta trăsături procesuale şi neprocesuale, efectuate prin:

— evaluarea analitică a oportunităţilor şi mecanismului de formare a anumitor evenimente, fenomene, procese, dacă acestea — servesc drept obiect material de cercetare în activitatea specialistului;

— analiza literaturii de specialitate şi a actelor normative, ataşate de o activitatea profesională sau ştiinţifice de specialitate a specialistului;

— analiza materialelor cauzei, pentru a formula concluzii adecvate prin aplicarea de cunoştinţe speciale;

— analiza surselor de informaţie, materialelor şi datelor puse la dispoziţie pentru darea concluziei, în cazul în care cercetările nu necesită utilizarea de metode instrumentale sofisticate23.

Concluzii

Succesul înfăptuirii reformei de drept în societate este indisolubil legat cu pro-cedura judiciară, rolul cunoştinţelor speciale creşte considerabil, cât în gradul de argumentare a probelor, atât şi în descoperirea şi prevenirea infracţiunilor. În afară de aceasta, în domeniul proceduri penale, intervin tot mai multe descoperiri ştiinţifice din diferite domenii ale cunoaşterii, ştiinţei, tehnicii şi artei.

O condiţie de bază în vederea unei colaborări eficiente între organele cu atribuţii jurisdicţionale specialişti şi experţii judiciari numiţi de acestea o reprezintă un sistem care să permită selectarea rapidă şi precisă a celor mai buni specialişti/experţi. Legislaţia procesuală înglobează cu privire la această activitate trei forme procesuale de aplicare a cunoştinţelor speciale: expertiza medico-legală, constatarea medico-legală şi aplicarea cunoştinţelor de către specialist.

23 А. В. Кудрявцева. Уровни решения задач как основание разграничения компетенции эксперта и специалиста. În: Материалы международной научно-практической конфе-ренции «Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ)». Екатеринбург, 2005. Ч. 1. c. 489.

113

Preliminary on domestic violence

Ph.D. Assistant Beatrice Daiana DASCĂLUTitu Maiorescu University, Bucharest

Faculty of Law Tg-Jiu

Domestic violence is any physical or verbal misrepresentation by one family member against another member of the same family that causes physical, psychological, sexual or material damage. Domestic violence (family violence) is a threat or challenge, which took place in the present or in the past, a physical injury to the relationship between the social partners, regardless of their legal status or domicile.Keywords: violence, family, threat, challenge, home

Violenţa domestică este orice denaturare fizică sau verbală de către un membru de familie împotriva altui membru al aceleiaşi familii, care provoacă daune fizice, psihice, sexuale sau materiale. Violenţa domestică (violenţa în familie) este o ameninţare sau provocare, care a avut loc în prezent sau în trecut, o vătămarea fizică a relaţiei dintre partenerii sociali, indi-ferent de statutul lor juridic.Cuvinte cheie: violenţă, familie, ameninţare, provocare, casa

It’s called „domestic violence“ any act injurious, physically or emotionally that occurs between family members. Abuse within a family can take many forms: verbal abuse, denial of access to financial resources, isolation from friends and family, threats and attacks which in some cases can lead to death of one partner.[6] Although until recently it was assumed that women are more often victims of domestic violence after some research it was discovered that the number of men assaulted is actually quite large. Experts researching this problem agree that violence is widespread, much more prevalent than the survey shows, for the simple fact that some acts are not reported to the police or hospitals.

Domestic violence is the intentional act or omission, manifested physically or verbally committed by one family member to another member of the family, which caused physical pain, resulting in slight bodily injury or health, distress or damage or moral.[5]

Violence is part of human life, whether it is directed against oneself, whether it is violence against another person, or collective violence, this phenomenon leads to the death of a million people a year and a much larger number of wounded.[3]

114

The family is a manifestation of domestic violence field becomes less transpar-ent and open social environment immediately extended family, neighbors, friends, colleagues. It is obvious social isolation of these families. They acquire a stigma in the eyes of others and at the same time a sense of stigma and guilt that makes them isolated.

Violent husband does not want his wife to maintain social relationships in which to be able to witness the suffering and possibly can receive support. On the other hand, men have violent personality characteristics as lack of skills and joy of communicating. Violent partners, to communicate in intimate surroundings of the home, gets more of an opportunity to verbally attack the other, while on routine work remains a superficial relationship with others, a role within business hours [8].

In “Violence — psychosocial aspects” coordinated by Gilles and Adrian Neculau Ferreol is the way it is committed violence within the couple:

1. Accumulation phase voltagesAt this stage small incidents from the life of the couple who initially generates

tension in acts outwardly aggressive but accumulates. The first violent acts are rather vague, “ innocent “. Victim hopes and trusts that the situation will improve and the impression that along with the perpetrator may face problems.

2. Round external identification of causing stress.Partner is becoming more and more reasons to be moody, aggressive and have a

bad mood. Gives the right partner and start to worry excessively to avoid the state‘s blues and find solutions to relieve the partner.

3. Phase identification of the victim.Pronounced and persistent aggression is directed towards the partner. On top

are harsh words, threatening and abusive, and gestures of Jars.4. Climactic phase of escalating violence and punish the guilty.Conflict erupts from a certain incident, cumulating all factors to promote the

value of potency or the conflict. Men are violent partner believes it is to blame for most problems that dissatisfaction.

5. Remission phase of violence.Immediately after the incident partner remorse and is afraid that it will be left.

Victim is very frightened and has the urge to go.6. Stage “honeymoon”.The abuser tries to convince the victim to forgive him. This resistance initially

but will gradually give way and leave convinced that what happened was an isolated incident. The victim begins to believe that he had some of the blame in the conflict. The two are keen to forget this conflict.

Violence is part of human life, whether it is directed against oneself, whether it is violence against another person, or collective violence, this phenomenon leads to the death of a million people a year and a much larger number of wounded [ 7].

„The family is the fundamental social group, which preserve biological continuity of the society through procreation, care and education, and maintaining cultural conti-

115

nuity by sending the descendants of the language, customs, patterns of conduct“.[6]Analyzing domestic violence, attempted to find factors explaining violent be-

havior in the family, but only factors that are likely to generate this type of violence are apparently social factors. [6]

The main causes of family violence are: a new societal environment, changing physical, structural and functional habitat; exogruparea marriage, reducing family sensitive functions of modern educational valences aggressive attitudes, adultery and fornication;

Specialized studies identifies the following main forms of family violence: physical, psychological, social violence, economic violence and sexual violence.

Violence assault occurs between two parties involved in a symmetrical rela-tionship, exchange blows. [2] It is bidirectional and mutual public revedicând both partners the same status of force and power.

Violence Penalty complementary relationship appears that the partners are unequal positions. It manifests in the form of punishment, penalty, mistreatment, torture, neglect or lack of care.

Physical violence is the most common form of abuse encountered by a person trying to cause suffering to another person. Injury by using blunt objects, the fists, feet, etc. … There are three main reasons why women physically abused in the family can not leave the house he shared with the aggressor: lack of money, lack of alternative shelter and children, the last of the reasons being the most commonly used argument married women.

Psychological violence is manifested by installing fear abuser way that ensures that dominate the victim. The threat of violence can be directed directly to the victim or is a threat of suicide can be oriented both on the property and loved one or a pet home.

Social violence, is a form of psychological processing. Social violence is estab-lished based on prohibitions to see or talk with friends and inflated on a check to know where your partner is and what it does.

Economic violence is another form of psychological processing. In this type of violence, the abuser brings victim in a financial position dependent. Abuser decide how the money will be spent, which can involve different financial knowledge can intersect with certain economic levels. [6]

Sexual violence represents that form of victimization which consists in forcing the victim to unwanted sexual activity. The most common are victimized girls and women. [7]

Family is the most loving, but also the most violent. If violence is a social phenomenon manifested by aggressive, aggression is a biological phenomenon with social events. However, nothing is more fragile as violence, from the individual to the couple, group, or nation within nations. [7]

In modern society, because improving artificial weapons, violence par excellence, creates human insecurity, which in turn exacerbates violence.

116

Effects of family violence: effects of family violence on children, the effects of family violence on adult victims, the social effects of family violence;

The effects of family violence on children: In a family in which violence, children who grow up in an environment where their basic needs, the need for safety, ordered life of love are neglected.[4] Personality child who grows up in a violent atmosphere is not uniform for all individuals. Some of them become stronger and more fortunate to face domestic violence and destructive force gets less marked.

The effects of family violence on adult victims: Status mood lability victims are characterized by being predominantly depressive. Not once have thought about suicide. Suffering from insomnia, and they suffer. Manifest anxiety to her husband, of the unknown, of failure. Esteem they suffer. The failure of the life of the victim family is widespread, covering all areas.[4]

The social effects of family violence: Unlike other countries, in Romania, the at-titude manifested in violent family was favored by the existence of myths regarding women’s role in marital life. Most patriarchal than others, supporters of traditional ideas, part of Romania considers that „a woman’s place is in the kitchen“ while the man must „make money at home“ and „lead“ in the family and in society.

The most comprehensive definition of violence is given by the World Health Organization: „the threat or use of physical force intended or power against one-self, another person, against a group or community, which causes an increased risk of producing an injury, a death, psychological damage, abnormal development or deprivation “.

The family is a manifestation of domestic violence field becomes less transpar-ent and open social environment immediately extended family, neighbors, friends, colleagues.

One less thing to consider so far is that the phenomenon increased youth suicide attempts and suicidal as first among causes of family environment is damaged and poor communication within the family.

References:1. Law nr.217 of 22/05/2003) to prevent and combat domestic violence, as amended by Ordinance

nr.95/2003 and GD. 1624/20032. Constitution, adopted on 29.07.1994, published in Official Gazette of RM, No. 1 of

12.08.19943. Criminal Code of the Republic of Moldova (with all amendments up to 27/02/2013)4. User intervention in cases of domestic violence in December 20075. Ina-Maria burst domestic violence, Pro Universitaria Publishing House, Bucharest, 20076. Oxana Rotari, Criminology, revised and enlarged edition — Chisinau: FIUM, 2011 (Tipogr.

Foxtrot SRL)7. Sorin M. Radulescu, Sociology of family violence, Lumina Lex Publishing House, Bucharest,

20018. Maria, general legal Sociology, Bucharest 2000 Sylvi Publishing

117

Consideraţii teoretice şi practice privind conceptul de apreciere a probelor

Conf. univ. dr. Gheorghe ALECU,Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Costanţa

Av. Coralia ALECU, Baroul Bucureşti

Our scientific analysis targets the concrete explanation of the concept of evidence evaluation.From a criminal-procedural point of view, evidence evaluation is the final phase of the pro-bation process, being nothing else than the result of a process of investigation of the objective reality, a reality expressed through evidence.Keywords: concept, criminal-procedural, the probation, legal, investigation.

Studiului nostru știinţific abordează problematica aprecierii probelor.Din punct de vedere pro-cesual-penal aprecierea rpobelor esde faya finală a procesului de probaţiune, nimic altceva decţt reyultatul procesului de investigare a realităţii obiective, o realitate exprimată prin probe.Cuvinte cheie: concept, procesual-penal, probaţiune, investigaţie

Organele judiciare pentru restabilirea ordinii de drept şi realizarea justiţiei, indiferent de faza procesuală în care se află, este imperios necesar să cunoască adevărul despre faptele urmărite sau judecate1.

Din acest punct de vedere, aprecierea probelor, ca fază finală a procesului de probaţiune, nu este altceva decât rezultatul unui proces de cunoaştere a realităţii obiective, a realităţii exprimate în mod necesar prin intermediul probelor2. Este vorba despre aspiraţia veşnic umană a cunoaşterii adevărului, un „adevăr real“ în legătură cu fapta urmărită sau judecată, cu adevăratul ei autor şi vinovăţia acestu-ia. De aceea, s-a spus că, pentru a cunoaşte corect din punct de vedere juridic, nu trebuie să ne rezumăm numai la identificarea faptelor în materialitatea lor ci, mai ales, a identifica semnificaţia acestora şi caracterul persoanelor care au participat la ele, inclusiv circumstanţele în care s-au aflat ele şi s-au manifestat, astfel încât temele despre adevăr în drept nu pot fi decât consecinţa culturii juridice a celui care le emite3.

1 Alecu Gh. Drept penal. Partera generală, ediţia a II-a, Constanţa: Europolis, 2009, p.28.2 Neagu I. Tratat de procedură penală. Bucureşti: Pro, 1997, p.267.3 Doltu I. Examen critic referitor la modul de interpretare şi aplicare a prevederilor legale în

privinţa probatoriului în procesul penal. În : Dreptul, 2003, nr. 11, p.105.

118

În acelaşi timp, a cunoaşte adevărul în legătură cu faptele ce fac obiectul cauzei penale nu înseamnă numai o activitate cantitativă, de descoperire a probelor (prin investigaţii proprii ale organelor de urmărire penală, propuneri de probe din par-tea părţilor) şi apoi de administrare a lor prin intermediul procedeelor probatorii cunoscute, ci şi o activitate calitativă, de evaluare a lor, pentru ca organul judiciar să-şi poată forma convingerea că ele reprezintă adevărul. Este vorba deci despre activitatea de evaluare şi estimare a realităţii obiective, a realităţii exprimate prin probe — activitatea de apreciere a probelor.

Nu întâmplător, aşa cum s-a relevat în literatura juridică de specialitate, mate-ria probelor este una dintre cele mai importante ale dreptului procedural, sistemul probelor reflectând cu prisosinţă caracterul unei legiuiri procedurale. De aceea, evoluţia dreptului procesual penal este indisolubil legată de transformările prin care a trecut sistemul probelor de-a lungul timpului4.

În condiţiile în care aflarea adevărului în cauza urmărită sau judecată nu poate fi înfăptuită decât prin intermediul probelor, care să conducă la formarea convingerii organelor judiciare, problema probelor este intim legată de puterea de apreciere pe care o au organele judiciare în cauzele penale.

Pe fondul necesităţii reformării perimatului sistem al probelor legale din proce-sul penal inchizitorial, ca o cucerire a revoluţiei franceze, a fost instituit principiul liberei aprecieri a probelor care a pornit de la premisa că toate probele au, după lege, aceeaşi valoare probantă.

În noul sistem de apreciere a probelor, instituit astfel în majoritatea legislaţiilor contemporane, nu mai există nici o proba probatissima sau regina probationum, aşa cum era considerată, de pildă, mărturisirea, în vechiul sistem al probelor legale.

Pe de altă parte, actualul sistem de apreciere a probelor nu îngăduie nici catalo-garea unor probe drept „cenuşărese“ ale probaţiunii (aşa cum s-a permis în vechiul sistem de probaţiune, prin instituirea regulei testis unus, testis nullus), în condiţiile în care, pe fondul permisiv al actualelor dispoziţii legale relativ la probaţiune, o singură mărturie, care se dovedeşte a fi credibilă, poate conduce la justa soluţionare a cauzei penale.

Principiul liberei aprecieri a probelor a fost instituit şi în legislaţia românească prin disp. art. 63 al. 2 CPP, potrivit cărora probele nu au o valoare mai dinainte stabilită. Libera apreciere a probelor nu poate constitui însă o regulă de bază a unui sistem de probaţiune ştiinţific decât în condiţiile în care permite înlăturarea totală a formalismului şi rutinei, manifestate uneori de organele judiciare în activitatea deprobaţiune. Astfel, se impune cerinţa primordială ca probele să fie apreciate numai în raport cu încrederea pe care o inspiră că sunt conforme cu realitatea, nefiind supuse nici unei îngrădiri formale în acceptarea lor.

Dealtfel, aşa cum s-a observat în doctrina procesual penală, operaţiunea de apreciere a probelor reprezintă o activitate deosebit de complexă, atât pe plan mate-

4 Tanoviceanu I. Tratat de drept penal şi procedură penală. Vol. I. Bucureşti: Curierul judiciar, p.32.

119

rial cât şi mental. Din acest punct de vedere, ea nu poate fi strict delimitată în timp, respectiv poziţionată exclusiv la finele activităţii de soluţionare a cauzei penale.

În fiecare din operaţiunile probaţiunii precedente evaluării probelor (descope-rirea probelor necesare, fixarea lor procesuală, verificarea autenticităţii lor, etc.), se reflectă implicit şi operaţiunea de apreciere a probelor.

Catalogarea unor probe drept concludente, respectiv că produc o anumită im-presie că sunt conforme cu adevărul, spre a putea fi strânse şi administrate, serveşte şi aprecierii lor ulterioare. Pe de altă parte, aprecierea probelor presupune uneori o căutare de noi probe pentru a le confirma pe cele existente, formând astfel deplina convingere organelor judiciare în legătură cu veracitatea unei fapte sau împreju-rări.

Cu toate că întreaga activitate de probaţiune a fost pusă pe baze noi, ştiinţifice, prin aplicarea principiului liberei aprecieri a probelor, vechiul formalism al probelor legale, combinat cu rutina, folosirea unor şabloane în activitatea de urmărire penală şi de judecată, îşi pun uneori amprenta asupra concepţiei organelor judiciare despre probe. Un astfel de formalism se manifestă uneori în practica unor organe judiciare de a da preferinţă probelor directe, în dauna celor indirecte5.

Dacă este adevărat faptul că administrarea de probe directe într-o cauză penală facilitează organelor judiciare operaţiunea de apreciere, în condiţiile în care prin ele se poate stabili faptul principal, nu-i mai puţin adevărat faptul că aprecierea probelor indirecte poate genera uneori o serie de dificultăţi. În primul rând, atunci când sunt administrate probe indirecte se impune, de obicei, a se verifica mai multe izvoare de probe, ştiut fiind faptul că activitatea de probaţiune impune, în general, administrarea unui ansamblu de probe indirecte, pentru a se putea constata astfel cu certitudine un fapt sau o împrejurare de fapt. De asemenea, organele judiciare se văd nevoite să constate dacă aprecierea probelor indirecte, în ansamblul lor, conduce la o singură versiune în legătură cu vinovăţia sau nevinovăţia învinuitului sau inculpatului.

În ciuda acestor dificultăţi, trebuie avut în vedere faptul că, probaţiunea prin probe indirecte, deşi mai complicată, nu este cu nimic inferioară celei prin probe directe. Dealtfel, nu puţine au fost cazurile în care organele judiciare au constatat un grad mai ridicat de eroare în cazul administrării probelor directe, faţă de ad-ministrarea celor indirecte. Explicaţia, ce implică şi conotaţii de ordin psihologic, constă în împrejurarea potrivit căreia administrarea probelor directe creează un anumit grad de suficienţă pe planul convingerii organelor judiciare, care se rezumă astfel să considere faptul principal dovedit, fără a mai depune eforturi de a verifica siguranţa izvorului de probă cât şi temeinicia probelor născute din acesta. în aceste condiţii, dacă izvorul de probă din care provine proba directă este inexact, faptul principal va fi stabilit în mod eronat.

5 Theodoru Gr., Ciopraga A. Consideraţii cu privire la aprecierea probelor în procesul penal al R. P. R., A. U. I. Iaşi : 1962, p.179.

120

Nu acelaşi lucru se întâmplă în cazul probelor indirecte întrucât, aşa cum este cunoscut, administrarea acestora impune o adâncire a examinării fiecăreia în parte, cât şi o verificare complexă a ansamblului lor, fapt ce va permite evitarea erorilor judiciare. Situaţia în care un fapt principal a fost greşit stabilit prin intermediul unei probe indirecte nu are consecinţe imediate şi iremediabile, întrucât proba în cauză va fi examinată prin confruntarea cu alte probe indirecte, fapt ce va conduce la stabilirea unei singure versiuni.

Prin instituirea principiului liberei aprecieri a probelor au fost înlăturate şi o serie de alte carenţe majore ale vechiului sistem de tarifare apriorică a probelor. Înţelegem să ne referim, în primul rând, la declaraţiile martorilor, ca unele dintre cele mai frecvent utilizate mijloace de probe în activitatea de probaţiune a organelor judiciare. Astfel, pornind de la practica curentă de a acorda o credibilitate sporită martorului care nu este rudă cu vreuna din părţi, sau celui care nu manifestă im-perfecţiuni ale organelor de simţ, prin prisma probelor legale ar trebui înlăturate, de facto, toate declaraţiile martorului care este rudă cu părţile sau care vădeşte imperfecţiuni ale organelor sale perceptive.

Principiul libertăţii de apreciere nu îngăduie însă asemenea şabloane, motiv pentru care, chiar dacă declaraţiile unui asemenea martor trebuie examinate şi în legătură cu factorii care pot influenţa buna sa credinţă sau calităţile sale perceptive, de memorizare şi redare a faptelor, nu înseamnă că se impune, de la sine, înlăturarea acestor declaraţii. Dealtfel, în practică s-au întâlnit şi numeroase cazuri în care mar-torul, deşi rudă cu una din părţi, a redat corect, fără subiectivisme, faptele percepute, iar martorul care, deşi nu avea un simţ al vederii dezvoltat, a putut percepe corect faptele care au avut loc în apropierea sa. În acelaşi sens, sistemul liberei aprecieri a probelor impune a se da aceeaşi credibilitate martorilor propuşi în acuzare ca şi celor ai apărării. Faptul că, uneori, martorii apărării, în mod evident subiectivi, au denaturat declaraţiile, nu este în măsură să califice, aprioric, drept lipsite de valoare probantă declaraţiile acestor martori. Singura cerinţă care se impune în acest sens este ca organul judiciar, folosind în mod judicios experienţa de urmărire penală şi de judecată, să procedeze la o apreciere finală numai după o verificare minuţioasă a declaraţiilor unor asemenea martori. Dealtfel, celelalte probe administrate în ca-uză, chiar indirecte fiind, vor confirma sau nu veracitatea depoziţiilor unor astfel de martori.

Aceleaşi constatări se impun a fi făcute, prin prisma principiului liberei aprecieri a probelor, în legătură cu aprecierea probelor izvorâte din aşa numitele mijloace de probaţiune de sorginte ştiinţifică, respectiv constatările tehnico-ştiinţifice, medico-legale şi expertizele. Ca mijloace de probă prevăzute de lege, în conformitate cu disp. art. 64 al. 1 CPP, constatările tehnico-ştiinţifice, cele medico-legale şi expertizele nu pot face excepţie de la principiul liberei aprecieri a probelor, cu toate că, datorită caracterului lor pur ştiinţific, organele judiciare tind să le acorde un credit sporit.

Faptul că expertizele exprimă opinia unor specialişti într-un anumit domeniu al ştiinţei sau tehnicii creează uneori tendinţa unor practicieni ai dreptului de a

121

supraaprecia aceste mijloace de probă, prin însuşirea în mod necritic a concluziilor formulate de experţi, îndeosebi atunci când aceştia fac parte dintr-o instituţie de stat specializată6.

Atâta timp însă cât expertiza nu reprezintă şi nu poate reprezenta o „hotărâre ştiinţifică“, literatura juridică în domeniu a combătut în mod constant ideea de „expert–judecător“. De aceea, organul judiciar poate şi trebuie să cenzureze şi să evalueze concluziile acesteia.

În acelaşi sens, considerăm că se manifestă aceeaşi libertate de apreciere a probelor chiar în cazurile de expertiză obligatorii prevăzute prin dispoziţiile art. 117 CPP, situaţii în care legiuitorul impune organelor judiciare pentru dovedirea unor fapte şi împrejurări utilizarea anumitor mijloace de probă, strict determinate. Această limitare în activitatea de administrare a probelor nu opreşte însă în nici un fel organele judiciare de a aprecia liber probele rezultate în urma efectuării unor expertize medico-legale sau psihiatrice, existând chiar posibilitatea de a nu-şi însuşi concluziile respectivelor rapoarte de expertiză.

În concluzie, în condiţiile în care nu există probleme judiciare de soluţionat în care aprecierea să nu fie prezentă, explicit sau implicit, activitatea de apreciere a probelor nu trebuie să fie altfel decât liberă, neîngrădită de reguli prestabilite.

Pe de altă parte, atunci când vorbim despre libertatea de apreciere avem în vedere o apreciere în care factorul uman, cu tot subiectivismul său, are un rol esenţial. Altfel, nu ar mai avea rost judecata umană ci s-ar trece în sarcina maşinilor de calcul.

Cu toate acestea, una din cerinţele de bază ale unei activităţi cu adevărat şti-inţifice de probaţiune, în materia aprecierii probelor, este examinarea completă şi obiectivă a probelor în totalitatea lor, fapt ce îngăduie organelor judiciare nu numai de a-şi forma o viziune de ansamblu asupra materialului probator, ci şi să poată stabili probele care se confirmă unele pe altele, cât şi cele care se contrazic7. Atunci când probele reţinute anterior de organele judiciare ca fiind demne de încredere sunt confirmate de ansamblul celorlalte probe, se ajunge la formarea convingerii acestora că ele reprezintă adevărul, aprecierea fiind astfel definitivă.

În ceea ce priveşte situaţia în care probele se contrazic, organul judiciar trebuie să continue verificarea, spre a putea stabili care dintre ele reflectă realitatea faptelor şi care o denaturează. Din acest punct de vedere, practica unor organe judiciare de a înlătura în mod arbitrar unele probe numai pentru că vin în divergenţă cu celelalte probe administrate în cauză, este profund dăunătoare justei soluţionări a cauzei. Este cazul înlăturării nejustificate a unor declaraţii de învinuit sau inculpat făcute în cursul urmăririi penale, pe motivul că ele sunt contrazise prin declaraţiile făcute în cursul cercetării judecătoreşti. Atâta timp cât legea nu acordă o valoare probantă superioară declaraţiilor făcute la instanţă faţă de cele date în cursul urmăririi pena-

6 Sandu D. Interpretarea concluziei raportului de expertiză criminalistică de către organele judiciare. În : Dreptul, 1996, p.53.

7 Theodoru Gr., Ciopraga A. Consideraţii cu privire la aprecierea probelor în procesul penal al R. P. R., A. U. I. Iaşi: 1962, p.177.

122

le, organele judiciare trebuie să încerce a căuta lămurirea acestei contradicţii prin intermediul altor mijloace de probaţiune (confruntări, expertize etc.).

S-a spus că pentru a ajunge la lămurirea completă şi obiectivă a cauzei, organele judiciare trebuie să ajungă la o certitudine fermă, incompatibilă cu orice îndoieli, asupra existenţei sau inexistenţei unui fapt.

Dacă ne referim la situaţia anterior menţionată, a apariţiei unor contradicţii între probele administrate în cauză, trebuie însă să constatăm că, în cele mai multe cazuri, pe drumul anevoios parcurs pentru căutarea adevărului, organele judiciare manifestă, în mod firesc, numeroase îndoieli. Din acest punct de vedere, ca un re-curs la filozofia marelui gânditor Descartes (dubito ergo cogito, cogito ergo suni), nu putem să nu vedem în îndoiala umană ce poate apărea la un moment dat, decât un motor al viitoarei cunoaşteri (căci ce altceva este activitatea de probaţiune decât o cunoaştere prin intermediul probelor).

Ceea ce este însă cu adevărat important constă în aceea că organul judiciar nu trebuie să se cantoneze în îndoială, ci să o depăşească prin cercetarea faptelor prin toate mijloacele de probaţiune pe care le are la îndemână. în măsura în care verifi-carea suplimentară a condus la infirmarea îndoielii, certitudinea cu privire la faptul cercetat devine deplină. Dacă însă, după toate verificările suplimentare efectuate, planează încă îndoiala asupra veracităţii faptului, acesta va trebui înlăturat, întrucât organul judiciar şi-a format convingerea că nu corespunde realităţii.

Desfăşurată pe alte coordonate, care implică rutina şi şabloanele, într-un cu-vânt formalismul organului judiciar, activitatea de apreciere a probelor va conduce în mod necesar la stabilirea unui adevăr judiciar care numai întâmplător poate coincide cu adevărul obiectiv.

O altă observaţie care se impune în legătură cu activitatea de apreciere a probelor este cea potrivit căreia această operaţie finală de probaţiune cunoaşte diferite grade sau trepte, diferenţiate în funcţie de faza în care se găseşte în cursul procesului penal. S-a spus astfel, nu în totalitate nejustificat, că organele de urmărire penală nu ar efectua o adevărată activitate de apreciere a probelor, aprecierea acestora având mai degrabă un caracter preliminar. Această opinie apără punctul de vedere potrivit căruia instanţele de judecată sunt singurele care operează o adevărată apreciere a probelor, respectiv că judecătorii pot respinge învinuirea formulată de procurori în rechizitorii şi susţinută ulterior în şedinţa de judecată, sau pot confirma învinuirea formulată iniţial, chiar dacă procurorul a renunţat la ea în timpul judecăţii. Fiind astfel numai o apreciere preliminară, aprecierea probelor operată de organele de urmărire penală ar putea fi oricând înlocuită cu aprecierea definitivă a instanţelor de judecată.

Dacă, în ceea ce priveşte caracterul definitiv al aprecierii instanţei de judecată nu putem avea obiecţii, în condiţiile în care caracterul preliminar al aprecierii or-ganelor de urmărire penală se manifestă în mod pregnant, însă cu unele excepţii, aceasta nu înseamnă că trebuie negat, de facto, rolul acestor organe în activitatea de apreciere a probelor, cu atât mai mult cu cât actualul Cod de procedură penală nu face nici o distincţie în acest sens între cele două faze ale procesului penal.

123

Aşa cum pe bună dreptate s-a observat în doctrină, caracterul preliminar al aprecierii probelor de către organele de urmărire penală nu decurge atât din modul în care se face aprecierea probelor, ci din rolul pe care îl are această operaţiune în desfăşurarea procesului penal. Astfel, soluţia de netrimitere în judecată a procuro-rului înglobează convingerea acestuia, formată în urma examinării tuturor probelor administrate în cauză, potrivit căreia învinuitul nu este vinovat de săvârşirea faptei pentru care a fost cercetat, sau că fapta nu a fost săvârşită de acesta etc, condiţii în care cauza penală nu mai ajunge în faţa instanţei. Este motivul pentru care, situaţia de fapt stabilită printr-o astfel de rezoluţie sau ordonanţă a procurorului rămâne definitivă, pe baza aprecierii finale a acestuia, cu excepţia cazului în care se redes-chide urmărirea penală, conform disp. art. 273 CPP.

Spre deosebire, concluziile procurorului asupra învinuirii formulate cu ocazia trimiterii în judecată a inculpatului, au la bază o apreciere care nu poate fi decât preliminară, în condiţiile în care instanţa de judecată nu este ţinută de aceste con-cluzii, putând da o nouă apreciere probelor administrate, sau poate administra probe noi.

Organele de urmărire penală, desfăşoară activităţi de cercetare şi urmărire în condiţii speciale, ce impun o operativitate sporită, dar şi o contradictorialitate şi o oralitate diminuate de caracterul preponderent secret al acestei faze a procesului penal. Este motivul pentru care, aceste condiţii mai puţin adecvate unei complete şi juste administrări şi aprecieri a probelor să fie compensate printr-o fază proce-suală superioară, cea a judecăţii, în care probele sunt percepute în mod nemijlocit, verificate prin administrarea de noi probe, operaţiuni la care participă în mod activ atât părţile cât şi procurorul.

Mai mult, actualul legiuitor nu pune capăt procesului de căutare a adevărului, şi implicit de apreciere a probelor, odată cu judecata în prima instanţă, existând şi posibilitatea de a se da o nouă apreciere probelor în căile ordinare şi chiar extraor-dinare de atac, din partea instanţelor de control şi supraveghere.

În concluzie, fiecare organ judiciar, în limitele şi condiţiile activităţii specifice pe care o desfăşoară, are rolul de a opera activităţi proprii de apreciere a probelor, în scopul stabilirii adevărului în cauza urmărită şi judecată.

124

Minorii, familia şi şcoala — obiect al cercetării criminologice

Conf. univ. dr. Mircea TUTUNARU, Universitatea Titu Maiorescu Bucureşti,

Facultatea de Drept Târgu Jiu

The child must learn what freedom is small. If the economic situation does not allow to pass only through deprivation and hardship, we must impose artificially. The child must be tau-ght with poverty, comfort not feel the need to study, do not miss entertainment go beyond a minimum that you require temper. All these should be imposed only for a child to be free from any temptation life, to be free from any addiction, to form a strong personality, to guard against slipping into delinquency. An important role in shaping the child’s personality they have family and school.Keywords: juvenile, crime, delinquency, school, family, society, violence

Pe copil trebuie să îl înveţi de mic ce este libertatea. Dacă situaţia economică nu îi permite să treacă singur prin lipsuri şi privaţiuni, trebuie să i le impui în mod artificial. Copilul trebuie să se înveţe cu lipsurile, să nu simtă nevoia de confort pentru a studia, să nu ducă dorul distracţiilor, dincolo de un minim necesar pe care îl impune firea. Toate acestea trebuie impuse numai pentru ca un copil să fie liber toată viaţa de orice tentaţie, să fie liber de orice dependenţă, să-şi formeze o personalitate puternică, să îl ferească de alunecarea spre delincvenţă. Un rol deosebit de important în formarea personalităţii copilului îl au familia şi şcoala.Cuvinte-cheie: minor, criminalitate, delincvenţă, şcoală, familie, societate, violenţă

1. Minorii delincvenţi

Din ce în ce mai mulţi minori din ţara noastră şi din alte ţări comit infracţi-uni. După un studiu făcut la Grenoble asupra delincvenţei autodeclarate la tineri, 76% din adolescenţi au recunoscut fraude în mijloacele de transport, 40% furturi din magazine, 32% au cumpărat lucruri furate, 30% au fumat haşiş, 18% au decla-rat spaţiul public, 17% au participat la o bătaie în spaţiul public, 11% s-au deplasat având o armă. Este adevărat că deseori minorii se află în spatele unor gesturi de incivilitate care afectează liniştea şi estetica străzilor şi a ansamblurilor de locuinţe: grafitti, degradări de bunuri, aruncarea de deşeuri, înjurături obişnuite sau rasiste, ameninţări, furturi mărunte, incendieri, manifestări zgomotoase. Adolescenţii au caracteristici care îi pot conduce spre delincvenţă: se lasă uşor seduşi de modele inadecvate, resimt ca un lucru penibil menţinerea dependenţei de familie în urma

125

prelungirii şcolarizării, iar atunci când integrează mai greu interdicţiile sociale pot provoca rupturi cu familia, şcoala sau vecinii. În cazul în care părăsesc spaţiul familial prea devreme, aceştia sunt vulnerabili la agresiune, instabili în serviciu, se vor angaja în multe relaţii umane, dar superficiale.1

Sociologul român Sorin M. Rădulescu apreciază că orice conduită violentă este una dobândită, fiind rezultanta a trei forţe (presiuni): învăţarea modului de a fi şi de a acţiona violent, existenţa normelor şi valorilor care susţin violenţa precum şi tradiţiile şi obiceiurile culturale ce consideră violenţa o cale sigură de rezolvare a conflictelor.2

Mai sunt şi alţi factori ce contribuie la starea infracţională a minorilor:— anonimatul şi respingerile multiple de către vecini, şcoală, instituţii de animare

socio-culturală, care îi conduc spre pasivitate sau agresivitate dar care sigur le întăreşte apartenenţa la o subcultură;

— crizele actualei civilizaţii (consumerism, incertitudini, reuşita socială oricum, libertatea sexuală, toleranţa exagerată);

— disfuncţiile mediului şcolar, privit de elevi ca o instituţie de trecere, incapabilă să ofere o formare profesională;

— cluburile sportive care sunt centrate doar pe competiţie şi eficacitate.3

În prezent, lucrurile par a confirma că trăim într-o societate care se teme de tinerii săi. Simbolurile pe care le produce o societate nu sunt inocente; unele servesc la eliberarea omului, la afirmarea demnităţii şi personalităţii lui, altele dimpotrivă, sunt folosite pentru a-l domina, pentru a-l aservi anumitor interese.4 Multe simboluri sunt purtătoare de violenţă. Anumite raporturi de forţă produc aceste simboluri ce servesc acestor raporturi. Violenţa simbolică, disimulând raporturile de forţă care sunt la baza forţei sale, adaugă propria sa forţă la aceste raporturi de forţă.5 Violenţa simbolică este folosită pentru menţinerea şi consolidarea societăţii, în întregul ei, sa a unor segmente ale acesteia. Ea exprimă interesele unor forţe sociale, ale unor organizaţii şi instituţii societale şi contribuie la realizarea acestor interese. Şcoala îi obişnuieşte pe tineri să considere că ordinea, stabilitatea socială, eficienţa maximă a activităţii lor sunt condiţii necesare bunăstării generale şi individuale, că respectarea legilor, a ordinei stabilite, responsabilitatea civică sunt atribute ale bunului cetăţean, că societatea în care trăiesc ei este singura care permite dezvoltarea, progresul, libertatea tuturor; că participând la ordinea stabilită şi practicând valorile acestei societăţi ei vor dobândi bunăstare, fericire şi prestigiu social.6

1 Ionescu Remus, Criminologie. Note de curs. Craiova: Scrisul Românesc, 2011, pag. 1802 Sorin M. Rădulescu, Sociologia violenţei (intra)familiale, victime și agresori în familie. Bucureşti:

Lumina Lex, 2001, pag. 120-1213 idem4 Nicolae Popa, I. Mihăilescu, M. Eremia, Sociologie juridică. Bucureşti: Editura Universităţii,

1999, pag. 1025 P. Bourdien, J.C. Passeron, La reproduction. Paris: Ed. du Minuit, 1970, pag. 186 J.W. Botkin, M. Elmandjra, M. Maliţa, Orizontul fără limite al învăţării. Bucureşti: Editura

Politică, 1981, pag. 101

126

Acceptarea de către tineri a simbolurilor impuse este facilitată şi de atitudinea familiei. În atitudinea familiei pot să apară două situaţii:

— se poate ca înşişi părinţii să considere simbolurile impuse copiilor lor drept legitime sau să nu fie conştienţi de modul în care se face socializarea;

— se poate ca ei să nu accepte legitimitatea simbolurilor şi să nu le convină modul în care se face socializarea.

Unii intră în conflict cu instituţiile societale, supunându-şi copiii la o socializare care este, în multe aspecte, în contradicţie cu socializarea oficială. Această atitu-dine poate duce la consecinţe neplăcute asupra tinerilor (dezorientare, duplicitate comportamentală, sciziune în viaţa publică şi privată). Cel mai frecvent, din motive diverse, ei nu-şi declară dezacordul cu modul oficial de socializare, facilitându-l prin pasivitatea lor.7

Acţiunea socializatoare a şcolii este completată de celelalte instituţii socializa-toare, de cercetare ştiinţifică din domeniul ştiinţelor sociale şi ale comportamentului uman.

2. Teoria privind etiologia delincvenţei juvenile

Profesorul canadian Mark Le Blanc8 ne oferă o explicaţie interesantă privind dezvoltarea comportamentului infracţional la copii. El consideră că există patru factori ce pot preveni evoluţia unui minor spre delincvenţă:

a) legăturile sociale manifestate prin ataşamentul faţă de familie, şcoală, prieteni, cluburi sportive etc. Cu cât un copil va investi mai mult timp în aceste legă-turi, cu atât şansele ca el să ajungă delincvent vor fi mai reduse. În anumite situaţii nivelul de aspiraţie exagerat cultivat sau exigenţele unor instituţii pot fi un obstacol în evoluţia pozitivă a copilului.

b) constrângerile care vin din partea celor apropiaţi (persoane intime sau anturaj), din partea instituţiilor sau chiar din interiorul persoanei, după ce aceasta a interiorizat normele morale, au un rol important în provocarea conduitelor prosociale.

c) cultivarea aliocentrismului în sensul respectului şi valorizării celor din jur;d) evitarea expunerii la influenţe şi oportunităţi antisociale (prieteni delincvenţi,

alcool, vagabondaj etc.). trebuie să avem în vedere faptul că sunt anumiţi factori contextuali care vor particulariza evoluţia minorului (vârstă, sex, ambianţă socială etc.) dar şi anumite condiţii ce duc la schimbarea performanţelor sale într-un sens sau altul: statutul familiei, inteligenţa, temperamentul.

Având în vedere toate acestea, se vor înţelege situaţiile care pot determina o bună adaptare socială sau, dimpotrivă, un deficit psiho-social generator de devianţă.

7 N. Popa ş.a., op.cit., pag. 1058 Marc Le Blanc, L’évolution de la violence chez les adolescents québécois: phénomène et prévention.

În: Criminologie, vol. 32, nr. 1, Montréal: Les Presses de l’Université de Montréal, decembrie 1999, pag. 161-174

127

În acest ultim caz, delincvenţa poate trece de la acte lipsite de gravitate spre cele cu consecinţe majore în plan individual, familial sau comunitar.

La cele prezentate, mai putem adăuga câteva precizări.— în familiile cu poziţie socială înaltă predomină educaţia centrată pe convingeri

morale şi evitarea riscurilor de către membrii familiei. Intoleranţa faţă de încălcarea legii este puternic afirmată şi copiii ajung mai rar la delincvenţă.

— în familiile cu poziţie socială joasă există multe lipsuri care generează un acut sentiment de injustiţie socială, fapt care duce la o toleranţă vizibilă faţă de încălcarea legii şi, deci, şansele devenirii infracţionale pot fi mai frecvente.9

3. Prevenirea violenţei în şcoli

Şcoala fiind un mediu controlat, trebuie să ofere securitate şi încredere atât elevilor cât şi profesorilor. De obicei, elevii care se simt bine şi în siguranţă la şcoală învaţă cu plăcere şi nu devin agresivi. Când violenţa apare în mediul şcolar, ea pro-vine din cartier şi se suprapune peste alte probleme, ce creează dificultăţi unităţii şcolare respective: număr mare de elevi, corpul profesoral este lipsit de coeziune şi nu cooperează cu conducerea, rolul profesorilor se rezumă la a fi simpli mediatori de cunoştinţe, regulamentul de ordine interioară nu este luat în serios de elevi.

Sursele eficacităţii de ansamblu a şcolilor sunt multiple:— conducerea surprinde atât profesorii cât şi elevii;— profesorii au un nivel realist de exigenţă, stimulând elevii să progreseze;— profesorii valorizează succesul elevilor şi îi recompensează atunci când se

autodepăşesc;— profesorii stimulează părinţii elevilor să participe la proiecte educative;— profesorii promovează ordinea şi disciplina fără să apeleze la pedepse;— regulamentul şcolar este făcut de o echipă formată din elevi, profesori, părinţi

şi reprezentanţi ai conducerii.În această situaţie este clar faptul că profesorii nu închid ochii la încălcarea

regulilor, elevii îşi pot asuma responsabilităţi în clasă iar cei cu dificultăţi primesc o atenţie specială; sunt organizate frecvente activităţi în afara şcolii. O serie de practici utilizate cu bune intenţii în şcoli s-au dovedit, însă, ineficace: activităţi recreative fără a fi dublate de învăţarea abilităţilor sociale; terapii individuale cu obiective insuficient de bine precizate; terapii de grup care unesc mai mulţi adolescenţi cu risc; conferinţe şi expuneri privind respectul legii; programe de dezvoltare a stimei de sine la persoane care se simt stigmatizate (fără valoare şi fără viitor); o disciplină severă sau menţinerea unei atmosfere care generează aversiune şi chiar revolte.10

9 G. Florian, Prevenirea criminalităţii — teorie și practică. Bucureşti: Oscar Print, 2005, pag. 89

10 M. Cusson, Prévenir de la délinquance. Paris: PUF, 2002, pag. 114-116

128

În acelaşi sens prezintă situaţia şi Farrington11 atunci când analizează factorii de risc situaţi la nivelul şcolii. În şcolile în care există mulţi elevi delincvenţi au fost găsiţi mai frecvent factori precum:

— număr mare de elevi;— pedepsele utilizate erau mai severe;— laudele acordate de profesori erau puţine;— existau numeroşi elevi cu capacităţi intelectuale limitate;— şcolile nu aveau aspect plăcut;— neîncredere între elevi şi profesori;— reguli confuze şi incorect aplicate;— ataşamentul elevilor faţă de şcoală era scăzut;— părinţi săraci, care trăiesc doar în prezent şi nu se gândesc la viitor.

4. Concluzii

Evoluţia din ultimii ani privind amploarea şi structura criminalităţii a impus abordarea acestui fenomen social la cele mai înalte niveluri de decizie. Atât Guvernul cât şi Parlamentul României au considerat că progresul social şi statul de drept im-plică existenţa unui sistem coerent de instituţii de control social, capabil să răspundă schimbărilor din societatea românească.

Costurile criminalităţii sunt enorme în orice ţară şi înţelegerea structurii aces-tora impune urgenţa găsirii unor măsuri eficace de prevenire şi control al acesteia. În general, evaluarea costurilor criminalităţii implică atât de multe elemente încât o estimare precisă este imposibilă. Controlul criminalităţii este o problemă care nu poate fi lăsată doar în seama statului. Instituţiile, comercianţii, şcolile, părinţii şi toţi locuitorii unei comunităţi trebuie să-şi ia măsurile necesare pentru a nu se expune la infracţiuni.

11 David P. Farrington, Brandon C. Welsh, The Oxford Handbook of Criminology. Ediţia a III-a. Oxford: Oxford University Press, 2002, pag. 677-679

129

Expertiza judiciară: probleme de reglementare în legislaţia Republicii Moldova şi a României

Ion VACARU, doctorand, ULIMRecenzent: Gheorghe GOLUBENCO, doctor în drept, conferenţiar universitar, ULIM

În lucrare se afirmă că actualmente expertologia judiciară prezintă un domeniu distinct ce cuprinde cunoștinţe sintetice din ramurile tehnicii, naturii, disciplinelor umanistice, necesare aflării adevărului în cauzele penale, civile, administrative. Autorul punctează și oferă soluţii privind unele aspecte ale acestui domeniu ce necesită reglementare suplimentară: problema expertizei complexe și a celei repetate, a subiecţilor ce pot dispune expertiza, a statutului procesual al expertului. Abordările făcute evidenţiază și acel rol activ pe care trebuie să-l aibă știinţa criminalistică în reformarea legislaţiei procesual-penale.Cuvinte-cheie: expertologie, expertiza judiciară, expertiza complexă, expertiza repetată, statutul procesual al expertului

The author states that the judicial expertology represents a distinct sphere that comprises synthetic knowledge from branches of technique, nature, humanities, necessary in finding the truth in criminal, civil and administrative cases. It is emphasized and solutions are offered regarding some aspects of this domain that requires supplementary regulation: the problem of the complex and repeated expertise, the subjects that can order the expertise, the procedural status of the expert. The performed approaches also underline the active role that forensic science must have in the reforming of the procedural-penal legislation.Keywords: expertology, judicial expertise, complex expertise, repeated expertise, procedural status of the expert.

Actualmente expertiza judiciară prezintă un ansamblu deosebit de cunoştinţe, format iniţial în cadrul criminalisticii ce cuprinde informaţii din diverse ramuri ale ştiinţelor tehnice, naturale, umanistice, transformate şi adaptate creativ necesităţilor judiciare. Datele criminalistice din structura acestui domeniu constituie doar una din componentele disciplinei expertologice, de rând cu cele din ramura medicinei, psihologiei, chimiei, fizicii, biologiei şi altor ştiinţe.

Deci, trebuie recunoscut că în sistemul ştiinţelor juridice a apărut şi se conso-lidează o nouă direcţie ştiinţifică interdisciplinară de sinestătătoare şi nu o parte a tehnicii criminalistice, aşa cum era percepută în perioada anterioară. Denumită uneori

130

„teorie generală a expertizei judiciare“1, alteori „expertologie“2, ea are menirea de a generaliza şi a argumenta teoretic acele procese ce se produc în activitatea practică de expertiză şi serveşte drept temelie solidă în formarea fundamentelor ştiinţifice ale diverselor genuri şi varietăţi de expertize.

La fel ca şi criminalistica, teoria generală a expertizei judiciare, după natura sa prezintă o ştiinţă sintetică, căreia într-o anumită măsură îi este specific şi elemente juridice şi de organizare. În ea se reflectă ceia ce este comun şi ceia ce uneşte toate genurile şi tipurile de expertize, contribuind astfel la soluţionarea sarcinilor legate de probaţiune nu numai în procedura penală dar şi în cea civilă sau administrativă. Având la bază teoria şi metodologia sa, funcţiile specifice, ea este inclusă în no-menclatorul disciplinelor obligatorii pentru studenţii ce se specializează în ramura dreptul penal la facultăţile de drept din Republica Moldova, dar şi în clasificatorul disciplinelor de susţinere a tezelor de doctorat cu specific penal din cadrul Comisiei Naţionale de Acreditare şi Atestare a cadrelor de înaltă calificare.

Cu toate acestea, în condiţiile actualei reglementări juridico-procesuale, atât în Republica Moldova cât şi în România, instituţia expertizei judiciare şi a cunoş-tinţelor speciale aplicate în sfera justiţiei (în cele mai dese cazuri prin expertize şi constatări), încă n-a devenit, în opinia noastră, sursă eficientă care ar corespunde posibilităţilor sale de a atrage masiv în procesul de probaţiune realizările ştiinţei şi tehnicii contemporane. Şi această pentru că legea procesual-penală, în pofida unor schimbări radicale, atât în Codul de procedură penală (CPP) a Republicii Moldova (octombrie, 2012), cât şi în legislaţia procesual-penală a României prin adoptarea noului CPP (iulie, 2010), s-a modificat puţin în ce priveşte problematica expertizei judiciare.

În cele ce urmează vom încerca să punctăm şi să analizăm succint doar unele aspecte care, în opinia noastră, necesită o reglementare suplimentară, realizarea căreia ar eficientiza atât activităţile criminalistice cât şi cele procesual-penale.

Problema expertizei complexe

Legislaţiile ambelor ţări (art. 147 al CPP a Republicii Moldova şi art.173 al CPP a României) statuează că în cazul complexităţii expertizei, când sunt necesare cu-noştinţe specializate din discipline distincte se desemnează 2 sau mai mulţi experţi. Practica expertuală arată însă, că expertiza complexă poate fi efectuată şi de un singur expert, dacă acesta deţine professional cunoştinţe şi abilităţi în mai multe domenii ale ştiinţei sau tehnicii. În aspect procesual pentru soluţionarea a astfel de sarcini nu există nici o piedică, întrucât orice raport al expertului (experţilor) urmează a fi apreciat de ordonatorul ei şi numai el estimează valoarea acestuia în cauzele concre-te. Credem că legislaţia procesuală trebuie să cuprindă şi astfel de situaţie, încât să

1 Аверьянова Т.В. Судебная экспертиза. Курс общей теории. М.: Норма, 2007.2 Винберг А., Малаховская Н. Судебная экспертология. Волгоград, 1978.

131

nu frâneze rezolvarea problemelor în practică. Mai mult, legea într-o normă aparte trebuie să reglementeze şi problema modalităţii de cooperare în cazul activităţii mai multor experţi în cadrul diferitor etape de cercetare dar şi formele de coordonare a comisiei de experţi de către expertul-integraţionist.

Problema subiecţilor ce pot dispune expertiza

Al (1) al art.142 al CPP al Republicii Moldova în vigoare prevede: „ dispunerea expertizei se face, la cererea părţilor, de către organul de urmărire penală sau de către instanţa de judecată, precum și din oficiu de către organul de urmărire penală““3.

Observăm, că din această prevedere instanţa de judecată nu poate dispune ex-pertiza din oficiu. Dimpotrivă, al (2) al art.172 al noului CPP a României statuează: „expertiza se dispune, în condiţiile art.100, la cerere sau din oficiu, de către organul de urmărire penală, prin ordonanţă motivată, iar în cursul judecăţii se dispune de către instanţă, prin încheiere motivată“4.

În ce ne priveşte, considerăm justă soluţia adoptată de legiuitorul român, în-trucât funcţia instanţei de judecată de a soluţiona corect cazul, de a stabili împreju-rările reale ale infracţiunii, indiferent de demersurile persoanelor interesate, obligă la o iniţiativă pentru crearea bazei probante, care este şi premisa necesară pentru emiterea unui verdict legal şi argumentat. Pasivitatea instanţei în această problemă poate conduce la unele abuzuri. Credem că, pe de o parte, excluderea în ultima vreme din uzul juridic al Republicii Moldova a formulei „adevărului obiectiv“ nu însemnă că instanţa nu trebuie să stabilească toate circumstanţele reale ale cauzei, iar pe de altă parte, accentuarea principiului contradictorialităţii la fel nu exclude iniţiativa instanţei de a dispune ex officio expertiza. Acest lucru este expres indicat în al (1) şi al (2) al art.100 al noului CPP a României: „În cursul urmăririi penale, organul de urmărire penală strânge şi administrează probe atât în favoarea, cât şi în defavoarea suspectului sau a inculpatului, din oficiu sau la cerere. În cursul ju-decăţii, instanţa administrează probe la cererea procurorului, a persoanei vătămate sau a părţilor şi, în mod subsidiar din oficiu, atunci când consideră necesar pentru formarea convingerii sale“.

Problema dispunerii unei noi expertize

Al (1) al art.181 al noului CPP a României prescrie că „organul de urmărire penală sau instanţa dispune efectuarea unei noi expertize atunci când concluziile raportului de expertiză sunt neclare sau contradictorii ori între conţinutul şi conclu-

3 Codul de procedură penală al Republicii Moldova, adoptat prin Legea Republicii Moldo-va, nr.122-XV din 14.03.2003. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, nr.104-110 din 07.06.2003. http://lex.justice.md/index.php?action=view&view=doc&lan g=1&id=326970

4 Codul de procedură penală al României, adoptat prin Legea nr.135 din 1.07.2010. În: Moni-torul Oficial al României, nr.486 din.2010.

132

ziile raportului de expertiză există contradicţii, iar acestea nu pot fi înlăturate prin audierea expertului“. Observăm, că din această prevedere nu este clar dacă aceasta urmează a fi ordonată aceluiaşi sau altui expert.

În opinia noastră, noua expertiză trebuie dispusă altui expert, mai calificat, cu o experineţă mai bogată, poate chiar din altă unitate de expertiză sau comisiei de experţi. Desigur, raportul de expertiză se va aprecia de către ordonator după aceleaşi reguli ca şi prima expertiză, iar în cazul contradicţiilor între conluziile lor, organul de urmărire penală (instanţa) va fi în drept să accepte ori să respingă oricare din ele sau să dispună încă o expertiză repetată.

Tot în acest context, credem posibil a lărgi şi temeiurile de dispunere a unei noi expertize, la fel cum acest lucru este reglementat în al (2) al art.148 al CPP a Republicii Moldova: „dacă concluziile expertului sunt neclare, contradictorii, neîntemeiate, dacă există îndoieli în privinţa lor şi aceste deficienţe nu pot fi înlăturate prin audierea expertului sau dacă a fost încălcată ordinea procesuală de efectuare a expertizei, poate fi dispusă efectuarea unei expertize repetate de către un alt expert sau alţi experţi.

Problema statutului procesual al expertului

Statutul expertului este stabilit de legislaţie prin obligaţiile şi drepturile lui procesuale.

Art.88 al CPP a Republicii Moldova pune pe prim plan obligaţiile expertului şi mai apoi drepturile acestuia. Contrar acestei abordări, Legea Republicii Moldova cu privire la expertiza judiciară din 23.06.2000“5 şi art.175 al noului CPP al României formulează mai întâi drepturile expertului, iar apoi obligaţiile lui.

În opinia noastră, punerea accentului pe obligaţii, după cum s-a făcut în CPP a Republicii Moldova în vigoare este mai corectă, întrucât legiuitorul prin aceasta subliniază că statutul expertului este subordonat scopurilor procesului. Expertul nu are interese juridice în cauză, participarea lui este determinată nu de oarecare drepturi, adjudecate de către părţi, dar de obligaţia principală — formularea conclu-ziilor obiective pe întrebările puse de organul de urmărire penală şau de instanţă. Comparativ cu alţi participanţi ai procesului el nu deţine de dinainte (a priori) in-formaţie probantă — el o dobândeşte pe parcursul investigaţiilor speciale cu ajutorul cunoştinţelor de specialitate. Purtător de informaţie probantă el devine doar după terminarea cercetărilor de expertiză.

Anume din aceste considerente credem oportun a formula mai întâi obligaţiile expertului, iar mai apoi drepturile acestuia, atât în Legea Republicii Moldova cu privire la expertiza judiciară, constatările tehnico-ştiinţifice şi medico-legale nr.1086-XIV din 23.06.2000 cât şi în art.175 al noului CPP a României.

5 Legea Republicii Moldova cu privire la expertiza judiciară, constatările tehnico-ştiinţifice şi medico-legale nr.1086-XIV din 23.06.2000. În: Monitorul Oficial al R. Moldova nr. 144-145/41056 din 16.11.2000. http://lex.justice.md/index.php?action=view&view=doc&lang=1&id=311530

133

În concluzie, menţionăm că propunerile de mai sus prezintă o mică încercare de a contribui la eficientizarea aplicării cunoştinţelor de specialitate în sfera justiţiei, dar şi pentru a demonstra rolul criminalisticii în activitatea de reformare a legislaţiei procesual-penale în ceea ce ţine de expertiza judiciară şi aplicarea cunoştinţelor de specialitate în practica de urmărire penală şi judiciară. Desigur, această influenţă este mult mai diversificată, începând cu extrapolarea în procedura penală a unor acţiuni de urmărire penală, elaborate de criminalistică (spre exemplu, prezentarea spre recunoaştere, experimental de urmărire penală, verificarea declaraţiilor la faţa locului ş.a.) şi terminând cu problematica elaborării şi reglementării aplicării mij-loacelor tehnico-ştiinţifice în activitatea procesuală de colectare a probelor.

Influenţa reciprocă a ştiinţei şi practicii procedurii penale şi criminalisticii a devenit un fapt evident ce nu poate fi pus la îndoială. Însuşi fondatorul criminalisticii Hanns Gross în lucrarea sa fundamentală „Manualul judecătorului de instrucţie în sistemul criminalisticii“ menţiona: „Nu trebuie negat faptul că rezultatele activită-ţilor criminalistice pot exercita într-o anumită măsură influenţă şi asupra dreptului penal şi a principiilor acestuia. Şi o astfel de influenţă poate fi chiar prognozată în anumite direcţii“6.

6 Гросс Г. Руководство для судебных следователей как система криминалистики. — новое изд. переп. c изд.1908 г. М.: ЛексЭст, 2002. P.IX.

134

Consideraţii istoriografice privind dezvoltarea şi starea actuală a valorificării microobiectelor

Constantin PISARENCO, doctorand, ULIMRecenzent: Gheorghe GOLUBENCO, doctor în drept, conferenţiar universitar, ULIM

The fundamental principle of criminology is that, an event initiated by humans produce tra-ces. Traces are the result of human actions and events set in motion, producing interactions that result in changes in the immediate environment. Objects are moved or torn left marks or impressions, and various materials are changed or transferred. It is expected that these changes follow well-established laws of nature and, as a consequence, they can be studied scientifically.This article describes the history of forensic art from legends and literature up to the use of latest technologies, it is therefore possible discovery routine samples previously inaccessible and micro traces approach has become a reality.A forensic uses scientific principles of chemistry, biology and physics to get information and physical evidence on the ground of an offense. By applying these scientific methods of natural science, evidence assessment can be done in a clear, unbiased and fair. Adhering to scientific methods directs forensic evidence to advocate on behalf of the truth, not a particular part or particular interest.Keywords: micro traces, traces, criminology, history, evolution.

Principiul fundamental al criminalisticii este că un act criminal, sau mai general, un eveni-ment iniţiat de om, produce urme. Urmele, oricât de imperfecte ar fi, sunt rezultatul acţiunilor omului, precum şi al evenimentelor puse în mişcare, producătoare de interacţiuni care au ca rezultat modificări în mediul apropiat. Obiectele sunt mutate sau rupte, sunt lăsate semne sau impresiuni, iar diverse materiale sunt modificate sau transferate. Este de aşteptat ca aceste schimbări să urmeze legile bine stabilite ale naturii şi, ca o consecinţă a acestui fapt, acestea pot fi studiate ştiinţific.Acest articol descrie istoria criminalisticii de la legende si literatura artistica pîna la folosirea tehnologiilor de ultima generaţie, ca urmare, este posibilă descoperirea de rutină a probelor inaccesibile anterior, iar abordarea microurmelor a devenit o realitateUn criminalist foloseşte principiile ştiinţifice ale chimiei, biologiei şi fizicii pentru a obţine informaţii şi probe materiale de la faţa locului săvârşirii unei infracţiuni. Prin aplicarea metodelor ştiinţifice ale acestor ştiinţe naturale, evaluarea probelor poate fi realizată într-o manieră clară, imparţială şi corectă. Aderarea la metodele ştiinţifice direcţionează criminalistul să pledeze adevărul în numele probelor, nu pentru o anumită parte sau anumit interes.Cuvinte-cheie: microurme, urme, criminalistica, istorie, evoluţie.

135

Citind vechile legende ale beduinilor arabi, îi aflăm regăsindu-şi cămilele după urmele picioarelor întipărite în nisip. Folclorul celţilor, al indienilor din America, cât şi al altor popoare este plin de astfel de poveşti, dar primele scrieri se găsesc în textele ebraice, cât şi în cele ale lui Herodot sau Virgilius (Eneida). Să nu-l uităm nici pe leul din povestirea lui Esop, care o întreba pe vulpe: „De ce n-ai venit să-mi prezinţi omagiul tău?“, „Sire — răspunse vulpea — am văzut urme de animale ducând în palatul vostru; dar niciuna nu mergea spre ieşire, aşa încât am preferat să rămân afară“. Nu este aceasta o prefigurare a detectivului modern în căutarea de urme şi de indicii pe străzile marilor oraşe? Şi poate că ar surprinde faptul că Arhimede a fost unul din marii detectivi ai istoriei! „Eureka“, legenda lui Arhimede (287-212 î.Hr.) poate fi considerată drept o utilizare timpurie a criminalisticii. Spre exemplu, Arhimede a stabilit că o coroană nu a fost complet confecţionată din aur (aşa cum era susţinut în mod fraudulos) prin evaluarea densităţii obiectului, folosind măsurători ale dislocării şi greutăţii sale, deoarece nu i s-a permis să deterioreze coroana.

Cea mai timpurie relatare a utilizării amprentelor digitale pentru a stabili identi-tatea datează din secolul al VII-lea. Potrivit unui negustor arab, Soleiman, amprentele digitale ale unui debitor au fost aplicate pe o chitanţă, care apoi a fost dată creditorului şi care a fost recunoscută legal ca dovadă de valabilitate a datoriei.

Prima relatare scrisă cu privire la utilizarea medicinei şi entomologiei pentru a rezolva (separat) cazuri penale este atribuită cărţii „Xi Yuan Ji Lu“ (“Colecţie de cazuri de rectificare a nedreptăţii“), scrisă în 1248 de către Song Ci (1186—1249), în Dinastia Song China. Într-una din relatări, cazul unei persoane ucise cu o seceră a fost rezolvat de către un investigator, care a solicitat ca toată lumea să aducă secerile într-o anumită locaţie. Muştele, atrase de mirosul de sânge, s-au adunat în cele din urmă pe o singură seceră, iar în acest context, criminalul a mărturisit. Deasemenea, cartea oferă sfaturi legate de realizarea distincţiei între un înec cu apă (apă în plămâni) şi strangulare (cartilajul gâtului rupt), precum şi alte tipuri de probe obţinute la examinarea cadavrelor cu scopul de a stabili dacă o moarte a fost cauzată de crimă, sinucidere sau de un accident.

În Europa secolului al XVI-lea, medicii practicanţi în armată şi în universităţi au început să adune informaţii cu privire la cauza şi modul de producere al morţii. Ambroise Paré, un chirurg al armatei franceze, a studiat sistematic efectele morţii violente asupra organelor interne. Doi chirurgi italieni, Fortunato Fidelis şi Paolo Zacchia, au pus bazele patologiei moderne prin studierea schimbărilor care au loc în structura corpului, ca rezultat al bolii. Scrieri pe aceste subiecte au început să apară la sfârşitul anilor 1700: „Tratat de Medicină Legală şi de Sănătate Publică“ scris de către medicul francez Fodéré şi „Sistem Complet de Medicină a Poliţiei“ scris de către expertul în medicină german Johann Peter Franck.

Ca ştiinţă autonomă, criminalistica s-a conturat relativ recent, la începutul secolului XIX. Apariţia târzie a acestei discipline s-a datorat nu numai nivelului scăzut al ştiinţelor naturii, dar şi lipsei de interes pentru aportul acestora în materie de probaţiune, sistemele de justiţie fiind dominate de practici mistico-formale. De

136

fapt, o mare parte a tehnologiei în criminalistică este împrumutată de la alte ştiinţe şi aplicată la probleme juridice.

Lansarea istoriei criminalisticii nu este creditată doar de o singură persoană. Au fost mulţi cei care au contribuit la naşterea acestui domeniu pe la mijlocul anilor 1800 şi începutul anilor 1900. Sherlock Holmes al lui Sir Arthur Conan Doyle este deseori creditat drept tatăl fictiv al criminalisticii, deoarece a utilizat diverse metode ale criminalisticii cu mult înainte ca ştiinţa să fi fost recunoscută şi acceptată. Sherlock Holmes constituie simbolul omului de ştiinţă care, graţie minţii sale, reuşeşte — pe baza unor cunoştinţe din cele mai variate domenii — să rezolve cazurile, adeseori neverosimile, fără a apela la informatori. Acest personaj a devenit legendar, făcând o adevărată „şcoală“, iar urmaşii săi sunt oamenii de ştiinţă de astăzi, care îşi dedică viaţa descoperirii şi combaterii criminalităţii. Sir Arthur Conan Doyle (1859 — 1930) a folosit drept prototip pentru Sherlock Holmes pe talentatul chirurg şi detectiv criminalist, Joseph Bel, pe care l-a cunoscut în timpul studenţiei la Universitatea din Edimbourg, cu care l-a identificat până şi fizic. Doyle a recunoscut că tot de la acest chirurg a împrumutat şi metodele utilizate de Sherlock Holmes: „Mă gândeam la bătrânul meu profesor Jo Bel, cu faţa de vultur, cu procedeele sale bizare, cu maniera sa puţin excentrică de a nu-i scăpa nici cele mai mici detalii. Pentru a crea un tip nou de poliţist, am căutat să mă apropii de o ştiinţă exactă printr-o metodă captivantă, care să pară în acelaşi timp instructivă….am utilizat sistemul său, amplificându-l, încercând să creez un detectiv ştiinţific, care să rezolve problemele prin mijloace proprii şi nu datorită greşelilor criminalului“. Începând cu anul 1886, întâmplările lui Sherlock Holmes au reţinut atenţia, nu numai amatorilor de romane poliţiste, dar şi specialiştilor din poliţie. J.D. Carr, biograful lui Conan Doyle, remarca, pe bună dreptate, că primele două aventuri ale lui Sherlock Holmes au apărut înainte de publicarea lucrării renumitului criminalist Hans Gross, a cărui operă capitală „Criminal investigation“ nu a apărut decât în anul 1891. În această lucrare, Gross nu indica decât o singură metodă pentru a releva urmele paşilor: aceea a „plasterului de Paris“, folosită mai întâi de Holmes. Este meritul lui Carr să evidenţieze avan-gardismul metodelor lui Sherlock Holmes pentru criminalistică, căreia i se puneau bazele ştiinţifice în acea vreme. Profesorul Edmond Locard din Lyon, recunoscut ca unul dintre fondatorii poliţiei ştiinţifice, preciza: „dacă la laboratorul poliţiei lyoneze ne-am preocupat de problema cercetării şi studierii prafului, aceasta se datorează ideilor conţinute în cărţile lui Conan Doyle şi Hans Gross“.

Oferind un exemplu poliţiei, Sherlock Holmes „a cerut anatomiei, chimiei, mineralogiei, fizicii elemente pentru reconstituirea circumstanţelor şi cauzelor unei crime, având scopul de a descoperi în mod ştiinţific pe vinovat“. În momentul în care Holmes intra în scenă, doar Lombroso publicase în 1864 un studiu asupra tipului criminal, iar Bertillon făcea cu antropometria primii paşi, dar nu publicase nimic pentru a-l inspira pe Conan Doyle.

Mathieu Orfila, care publică primul tratat de toxicologie generală în 1814, este creditat ca tatăl toxicologiei medico-legale, ale cărei baze au fost puse la începutul

137

secolului al XIX-lea şi, deasemenea, drept primul martor expert într-un proces penal- cazul Lafarge, în anii 1840. De altfel, începuturile criminalisticii sunt strâns legate de medicina legală. Necesitatea rezolvării unor probleme de identificare a persoanei, a cadavrului şi a instrumentului vulnerant a determinat elaborarea unor metode specifice criminalisticii de mai târziu.

În anii 1840 Alphonse Bertillon, în încercarea de a realiza individualizarea persoanei, a creat primul sistem de identificare, bazat pe măsurători antropometrice, şi Hans Gross a inventat termenul Kriminalistik. La scurt timp după aceea, în anii 1890, Francis Galton şi-a publicat studiul privind amprentele papilare.

În această perioadă se înscriu şi primele eforturi de întemeiere a criminalisticii româneşti, depuse de cei trei fraţi Minovici. Înfiinţarea la 20 decembrie 1893 a Institutului de Medicină Legală din Bucureşti de către profesorul Mina Minovici a constituit o veritabilă premieră mondială, care a stârnit admiraţia şi chiar invidia unor somităţi ale vremii, cum ar fi P. Brouardel şi B. Balthazard din Paris, S. Ottolenghi din Roma, F. Strassmann din Berlin etc. Întreaga activitate ştiinţifică şi practică a profesorului Mina Minovici este sintetizată în „Tratatul complet de Medicină Legală“ (1929—1930), care cuprinde şi aspecte criminalistice.

În jurul anilor 1900, mai mulţi contribuabili au fost adăugaţi în istoria criminal-isticii la nivel mondial: Karl Landsteiner a descoperit grupele de sânge (de exemplu, A, B, H); Leone Lattes a obţinut tipurile de sânge din sânge uscat; Calvin Goddard şi-a publicat lucrarea privind comparaţiile armelor de foc; Albert Osborn a realizat examinarea documentelor. Apoi, în 1920, Edmond Locard şi-a postulat principiul „schimbului“ de urme, o contribuţie fundamentală în domeniu, pe care se bazează multe dintre specialităţile din criminalistică. Laboratorul poliţiei ştiinţifice din Lyon, Franţa, creat de Locard, a avut atât succes încât a dat impulsul necesar pentru formarea de laboratoare ale poliţiei şi laboratoare de criminalistică în Europa şi în Statele Unite ale Americii.

De fapt, primele laboratoare de criminalistică au fost create la sfârşitul anilor 1920 în Statele Unite ale Americii. În anii 1930 ştiinţele poliţieneşti şi criminalistica au pătruns în mediul academic şi, la sfârşitul anilor 1940 a fost creată la Universitatea din California, în Berkeley, Şcoala de Criminologie condusă de Paul Kirk. Deoarece în anii 1960 au apărut noi tehnologii, Ministerul de Interne al Angliei a creat Insti-tutul Central de Cercetare, primul centru de cercetare criminalistică din lume. Anii 1970—1980—1990 au adus o explozie de informaţii şi de metode analitice, în paralel cu îmbunătăţirea (încă în desfăşurare) a tehnologiei şi instrumentelor analitice.

Principiul fundamental al criminalisticii este că un act criminal, sau mai general, un eveniment iniţiat de om, produce urme. Urmele, oricât de imperfecte ar fi, sunt rezultatul acţiunilor omului, precum şi al evenimentelor puse în mişcare, producătoare de interacţiuni care au ca rezultat modificări în mediul apropiat. Obiectele sunt mutate sau rupte, sunt lăsate semne sau impresiuni, iar diverse materiale sunt modificate sau transferate. Este de aşteptat ca aceste schimbări să urmeze legile bine stabilite ale naturii şi, ca o consecinţă a acestui fapt, acestea pot fi studiate ştiinţific.

138

Un criminalist foloseşte principiile ştiinţifice ale chimiei, biologiei şi fizicii pentru a obţine informaţii şi probe materiale de la faţa locului săvârşirii unei infracţiuni. Prin aplicarea metodelor ştiinţifice ale acestor ştiinţe naturale, evaluarea probelor poate fi realizată într-o manieră clară, imparţială şi corectă. Aderarea la metodele ştiinţifice direcţionează criminalistul să pledeze adevărul în numele probelor, nu pentru o anumită parte sau anumit interes.

La fel ca istoria timpurie a criminalisticii în general, începutul chimiei judiciare îşi are rădăcinile adânc în istorie. Aşa cum am menţionat, poate primul atestat al utilizării măsurătorilor fizice în vederea stabilirii adevărului, îl reprezintă „Eureka“, legenda lui Arhimede (287—212 î.Hr.), din care reiese că regele Hieron al III-lea al Siracuzei, dăduse unui bijutier o anumită cantitate de aur ca să-i facă o coroană. Bijutierul făcuse coroana, dar — fiind necinstit — înlocuise o parte din aur cu argint de aceeaşi greutate ca şi greutatea de aur pe care o primise. Regele a bănuit falsificarea şi i-a dat lui Arhimede să-i rezolve problema şi să-i spună cât aur şi cât argint are coroana. Deoarece nu i s-a permis să deterioreze coroana, Arhimede a stabilit că respectiva coroană nu a fost complet confecţionată din aur (aşa cum era susţinut în mod fraudulos) prin evaluarea densităţii obiectului, folosind măsurători ale dislocării şi greutăţii sale.

De-a lungul istoriei, din antichitate până în zilele noastre, înainte de dezvoltarea sistematică, ştiinţifică a investigaţiei criminale, având cunoştinţe empirice, dar şi o concepţie şi o înţelegere avansată pentru acele timpuri, oamenii de ştiinţă au luptat pentru descoperirea adevărului şi pedepsirea celor vinovaţi, prin utilizarea unor procedee artizanale, unor mijloace şi experienţe variate, şi-au asumat cu fermitate şi stăruinţă misiunea de apărători ai vieţii omeneşti, reprezentând lupta dintre bine şi rău, dintre adevărul ştiinţific şi instinctele distrugătoare. Dezvoltarea cercetării toxicologice este o consecinţă ca urmare a creşterii numărului de cazuri în care au fost implicate otrăvirile criminale şi sinuciderile dubioase.

Punerea bazelor ştiinţifice ale toxicologiei a durat relativ mult, prelungindu-se de-a lungul întregului secol al XIX-lea, dar a coincis cu descoperirea unei metode ştiinţifice şi sigure de evidenţiere a arsenului. Aceasta se datoreşte unor savanţi ca James Marsh şi Mathieu Bonaventure Orfila, unul englez şi celălalt francez, unul chimist şi cel de-al doilea medic legist şi profesor de toxicologie la Universitatea din Paris, care vor pune bazele ştiinţifice ale identificării acestui toxic.

Arsenicul a fost o otravă populară în vremea romanilor, iar în Franţa timpurie, acesta era considerat pulberea moştenirii. Procesul Blandy din 1752 a fost primul proces în care au fost efectuate într-adevăr teste chimice pentru depistarea unei substanţe otrăvitoare. În 1775, chimistul suedez Carl Wilhelm Scheele a conceput un mod de a detecta în cadavre oxidul de arsen şi arsenul, dar numai când acesta se regăsea în cantităţi mari. Această investigaţie a fost extinsă, în 1806, de chimis-tul german Valentin Ross, care a învăţat să detecteze toxicul în pereţii stomacului victimei, şi de către chimistul englez James Marsh, care, în 1836 a folosit procesele chimice pentru a confirma arsenicul drept cauză de deces într-un proces penal al

139

unui omor, aceasta fiind prima analiză de încredere, care a putut arăta ştiinţific, că arsenul a fost prezent în corpul victimei.

Consacrarea definitivă a toxicologiei a fost practic prilejuită în anul 1840, de un caz intrat în analele criminalisticii, „Cazul Charles Lafarge“, în care, în urma unor dispute între specialiştii vremii, Orfila, cu ajutorul aparatului lui Marsh, a identificat în cadavrul lui Charles otrava administrată acestuia de către soţia sa, Marie Lafarge. Medici, chimişti şi farmacologi, atraşi de acest proces dramatic, şi-au îndreptat pri-virile către domeniul misterios al toxicologiei. Tinerii chimişti, entuziasmaţi, veneau la Paris pentru a urma cursurile lui Orfila şi a altor toxicologi. Cu acest caz a început secolul toxicologiei.

În paralel cu toxicologia, au căpătat importanţă şi examinările fizico-chimice ale altor probe materiale, care puteau să aducă dovezi ştiinţifice împotriva imposturii, neadevărului şi întunericului. Cu toate acestea, examinarea probelor materiale aşa cum o ştim în prezent a trebuit să aştepte timp de aproape două secole dezvoltarea ştiinţei moderne şi rafinamentul microscopului, o contribuţie importantă având Anton van Leeuwenhoek, Robert Hooke, Ernst Abbe şi alţii.

Acea perioadă putând fi caracterizată drept „chimie la eprubetă“ — analizele fiind preponderent chimice şi mai puţin instrumentale. Cromatografia pe hârtie sau în strat subţire, considerate ca fiind metode fizice performante de izolare a substanţelor de interes analitic, pentru a fi la fel de performante atunci când sunt utilizatate ca metode de identificare chimică, este nevoie să apeleze la o gamă extrem de extinsă de substanţe etalon pentru examinări comparative. Inexistenţa unor substanţe etalon fără de care, expertul analist nu putea identifica substanţele de interes analitic a constituit un prim impediment cu care experţii criminalişti s-au confruntat în perioada de început a existenţei laboratoarelor de chimie judiciară. De altfel, în toxicologie, existenţa unui număr imens de substanţe cu potenţial toxic face imposibilă crearea unor bănci de date cu substanţe toxice etalon. Din acest considerent, se impunea ca o prioritate stingentă inventarea unor echipamente analitice moderne care să permită pe de o parte identifi-carea analiţilor fără a fi necesară apelarea la substanţe etalon, iar pe de altă parte, acestea să fie şi performante din punct de vedere al limitei de detecţie, ştiut fiind faptul că în majoritatea cazurilor, probele ridicate de la faţa locului, sunt la nivel de microurme.

Având în vedere preocuparea continuă pentru utilizarea unor metode moderne de analiză instrumentală la nivel de microurme, ca o consecinţă a cerinţelor tot mai mari impuse de cantitatea probelor de examinat, care sunt la nivel de urme şi microurme, şi de necesitatea prelucrării rapide a informaţiilor obţinute şi a luării deciziilor pe baza acestora. Puternica evoluţie şi rafinamentul instrumentelor analitice face posibilă, în prezent, efectuarea investigaţiilor criminalistice la cea mai mică scală a dimensiunilor, cu o mai mare sensibilitate şi cu intervale de diferenţiere de mare fineţe. Ca urmare, acum este posibilă descoperirea de rutină a probelor imposibil de decelat sau inaccesibile anterior, iar abordarea microurmelor a devenit o realitate fără de care este greu de conceput că s-ar putea ajunge la adevăr în procesul de in-vestigare şi urmărire penală, a devenit parte din activitatea zilnică.

140

Bibliografie1. Bell S., Forensic Chemistry, Pearson, 2006.2. Brettel T.A., Buttler J.M., Saferstein R., Anal. Chem, 77, 3839-3860, Forensic Science, 2005.3. Heramb M.R.B., Forensic Science Communications, 4, 2002.4. Kiely T. F., Forensic Evidence: Science and the Criminal Law, Boca Raton London New York

Washington, D.C., CRC Press LLC, 2001.5. Gialamas D.M., Criminalistics, Academic Press, Los Angeles, 2000.6. Sullivan D. M., The History of Forensic Chemistry, Chemistry Enciclopedia, Forensic Che-

mistry, 2000.7. Saferstein R., Criminalistics: An Introduction to Forensic Science, Prentice-Hall, New York,

2000.8. Ionescu L., Sandu D., Identificarea criminalistică, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1990.9. Ştefănescu P., Drama otrăvirilor, Editura Medicală, Bucureşti, 1980.

141

Unele particularităţi ale audierii victimelor traficului de persoane

Cristian NISTORESCU, doctorand, ULIMRecenzent: Gheorghe GOLUBENCO, doctor în drept, conferenţiar universitar, ULIM

En qualite de personne qui dispose des informations importantes sur les preparatifs et la com-mission de l`infraction, la victime de la traite des etres humains peut entendue dans le proses penal en qualite de trmoin afin de recueillir des preuves essentielles dans l`affaire.Mots-clés: recrutement, transporter, transferer, hebergement, contrainte, trafiquer de personnes.

În calitate de persoane care deţin informaţii importante de pregătirea şi comiterea infracţiunilor de trafic de persoane pot fi audiate în procesul penal şi victimile asupra cărora s-au exercitat în mod direct trauma victimizantă.Cuvinte-cheie: recrutare, transportare, transferare, cazare, constrângere, trafic de persoane.

Primul act normativ din dreptul intern a României care abordează traficul de fiinţe umane ca formă distinctă de criminalitate şi care incriminează activităţile susceptibile de a contribui la realizarea lui îl constituie Legea nr.678/2001 privind prevenirea şi combaterea traficului de persoane1, cu modificările şi completările ul-terioare. De asemenea, Regulamentul de aplicare a Legii nr.678/20012 şi dispoziţiile Planului naţional de acţiune pentru prevenirea şi combaterea traficului de copii3 vin să întregească legislaţia românească în materie.

În înţelesul Legii României nr.678/2001 (art.12, al.1) constituie infracţiune de trafic de persoane recrutarea, transportarea, transferarea, cazarea sau primirea unei persoane, prin ameninţare, violenţă sau prin alte forme de constrângere, prin răpire, fraudă ori înşelăciune, abuz de autoritate sau profitând de imposibilitatea acelei per-soane de a se apăra sau de a-şi exprima voinţa, ori prin oferirea, darea, acceptarea sau primirea de bani ori de alte foloase pentru obţinerea consimţământului persoanei care are autoritate asupra altei persoane, în scopul expoatării acestei persoane.

Ca forme agravante ale acestei infracţiuni, conform al.2 a art.12, sunt prevăzute: a) săvârşirea infracţiunii date de două sau mai multe persoane împreună; b) dacă

1 Legea României nr.678/2001, publicată în Monitorul oficial al României, partea 1,nr.783 din 11 decembrie 2001.

2 Regulamentul aprobat prin Hotărârea Guvernului României nr.299/2003, publicată în Moni-torul oficial al României, partea 1,nr.206 din 31 martie 2003.

3 Planul naţional de acţiune a fost aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 1295/2004, publicată în Monitorul oficial al României, partea 1, nr.802 din august 2004.

142

s-a cauzat victimei o vătămare gravă a integrităţii corporale sau a sănătăţii; c) dacă infracţiunea a fost săvârşită de un funcţionar public în exerciţiul atribuţiilor de serviciu. Iar conform prevederilor al.3 a art.12 a acestei Legi şi dacă fapta a avut ca urmare moartea sau sinuciderea victimei.

Infracţiunea privind traficul de minori este reglementată separat de legislaţia românească. Formele agravante sunt aceleaşi ca şi la traficul de persoane.

România a acceptat integral aquis-ul comunitar şi a adus Legea nr.678/2001 în deplină concordanţă cu legislaţia europeană, dezvoltând un sistem de acţiune eficient împotriva traficului de persoane, inclusiv acordând asistenţă în România, persoanelor străine, victime ale traficului de persoane.

Una din sarcinile organelor de urmărire penală la cercetarea acestor categorii de in-fracţiuni, după părerea noastră, constă în protecţia victimelor traficului de persoane.

Conform Codului de procedură penală a RM (art.58) şi psihologiei judiciare victimă se consideră persoana care în urma unui fapt penal suferă anumite consecinţe fizice, materiale sau morale4.

Unii autori (D.Voinea şi V.Iftenie), de exemplu, consideră că prin victimă se înţelege „orice fiinţă umană vie care suportă în mod real consecinţele neplăcute ale unor traume, auto sau heteroprovocatoare ori determinate de evenimente„5. E.-A. Mihuţ şi D.Moca menţionează că victima este un subiect pasiv, în opoziţie cu subiectul activ, acela care cauzează un prejudiciu6. În opinia autorului M. Făgăraş, victima este persoana care suferă şi suportă fie acţiunile altora, fie evenimente nefaste7.

Suferinţele pot fi resimţite de: a) victima primară, persoana asupra căreia se exercită în mod direct trauma victimizantă; b) victima secundară, reprezentată de familie, anturaj, colectivitatea din care face parte persoana traumatizată; c) victima terţiară sau generală reprezentată de întreaga societate umană8.

Referitor la traficul de persoane se pot distinge două categorii de victime: 1) victime primare- persoanele vătămate prin recrutarea, transportarea, transferarea, cazarea sau primirea unei persoane, prin ameninţare, violenţă sau prin alte forme de constrângere, prin răpire, fraudă ori înşelăciune, abuz de autoritate sau profitând de imposibilitatea acelei persoane de a se apăra sau de a-şi exprima voinţa, ori prin oferirea, darea, ac-ceptarea sau primirea de bani ori de alte foloase pentru obţinerea consimţământului persoanei care are autoritate asupra altei persoane, în scopul expoatării acestei persoane; 2) victime secundare — membrii familiei, rudele, prietenii celor traficaţi etc.

4 A se vedea T.Bogdan, I.Sântea, R.Drăgan-Cornianu. Comportamentul uman în procesul judiciar. Bucureşti,1983, p.93

5 D.Voinea, V.Iftenie. Victima- într-o perspectivă. În culegerea de studii şi articole prezentate în cadrul simpozionului internaţional de criminalistică „Investigarea criminalistică a locului faptei“, Bucureşti, 2004, p.75.

6 E.-A. Mihuţ, D.Moca. Metodica cercetării traficului de persoane// Revista Dreptul, nr.4/2007, p.176.

7 Făgăraş M. Protecţia victimelor infracţiunilor//Revista de drept penal. Bucureşti,2005,nr.2, p.95-98.

8 D.Voinea, V.Iftenie. Op.cit.,p.76.

143

Prima întâlnire dintre ofiţerul de urmărire penală (anchetator) şi victimă, pre-cum şi primele impresii lăsate victimei cu ocazia acestei întâlniri sunt determinate în eşecul sau succesul intervenţiei, de aceea este important ca această acţiune de urmărire penală să se desfăşoare în condiţii optime. Obiectivul primei ascultări este de a începe activitatea de convingere a victimei asupra faptului că poate avea încre-dere în ofiţerul de urmărire penală care o va audia. Următorul pas este de a explica victimei metodologia audierii şi anume că acesta presupune mai multe întâlniri şi, probabil, se va desfăşura pe o perioadă mai mare de timp. Victima trebuie informată asupra faptului că este important să se obţină în timpul audierilor cât mai multe detalii privind traficul şi de aceea i se vor pune multe întrebări de clarificare şi pre-cizare. Există posibilitatea ca aceste întrebări să i se pară victimei banale sau lipsite de sens, din acest motiv trebuie să i se explice precum că rolul întrebărilor este de a descoperi cât mai multe nuanţe posibile pentru ca investigaţia privind cazul ei să se desfăşoare cât mai eficient. De asemenea trebuie să i se explice într-un limbaj clar, simplificat, faptul că în orice proces credibilitatea victimei este mereu pusă la îndo-ială. De aceea rolul acestor detalii este de a demonstra, prin mijloace independente, că ceea ce victima a declarat este adevărat şi, în consecinţă, poate fi considerată un martor credibil. Sunt patru motive care argumentează de ce este atât de important ca, anterior audierii, victima trebuie să primească aceste informaţii şi explicaţii:

— informaţiile cu privire la cercetare îi reduce victimei stresul şi teama de ne-cunoscut care sunt asociate în mod normal cu audierea ce urmează să se desfăşoare;

— cu cât victima înţelege mai bine scopul audierii şi rolul pe care îl are în pro-cesul penal, cu atât va fi mai activă în oferirea de răspunsuri, altfel ea poate deveni frustrată pentru că nu ştie ce anume se va întâmpla;

— o astfel de atitudine demonstrează un angajament de tip parteneriat între organul de urmărire penală şi victimă;

— în aşa mod ofiţerul de urmărire penală poate să-şi facă o imagine primară asupra stării emoţionale şi cognitive a victimei.

Înainte de a începe desfăşurarea efectivă a audierii, ofiţerul de urmărire penală trebuie să-i explice victimei drepturile şi obligaţiile prevăzute în art.58 CPP RM (art.82 CPP român) şi că ea va fi audiată ca martor în cazul dat. În afară de aceasta trebuie să se stabilească împreună cu ea câteva reguli simple de comunicare, astfel încât audierea să se desfăşoare cât mai eficient. Victima trebuie informată cu privire la următoarele aspecte:

— că dacă nu înţelege o întrebare poate preciza esenţa ei;— că poate oricând să ceară clarificări cu privire la orice întrebare sau activitate

care se desfăşoară în timpul audierii;— că este puţin probabil să-şi amintească toate lucrurile care i s-au întâmplat

şi că nu este nicio problemă dacă nu îşi aminteşte imediat unele probleme; această amnezie este caracteristică persoanelor care au suferit sindromul de stres posttraumatic;

144

— că cel care o va audia poate include unele întrebări privind evenimente care o pot întrista sau îi pot readuce în prezent amintiri dureroase;

— că poate să ceară mai mult timp pentru unele răspunsuri şi de asemenea poate cere o pauză ori de câte ori simte nevoia;

— că trebuie să facă tot posibilul să povestească în detalii ce îşi aduce aminte fără să ascundă nimic faţă de urmărirea penală;

— victima şi ofiţerul de urmărire penală pot stabili un semnal non-verbal care va indica faptul că victima are nevoie de pauză;

— cel ce va efectua audierea trebuie să se convingă că victima a înţeles clar tot ceea ce i s-a explicat;

— să fie întrebată dacă are nelămuriri până la această etapă;— să fie întrebată dacă după starea de sănătate poate fi audiată.Ofiţerul de urmărire penală trebuie să explice victimei, adaptat cu vârsta şi

nivelul ei de înţelegere că are datoria de a spune adevărul şi că mărturia şi mediul din care provine victima vor fi analizate minuţios de către avocaţii apărării. Aceşti avocaţi vor căuta discrepanţe în mărturia ei şi cea mai bună metodă de a contracara tactica lor este aceea de a spune adevărul complet în timpul audierii.

Flexibilitatea trebuie să fie una dintre calităţile principale ale ofiţerului de ur-mărire penală, iar aceasta trebuie demonstrată şi în privinţa pauzelor din timpul audierii.

După cum am arătat anterior, există un semnal non-verbal care îi dă dreptul victimei să facă o scurtă pauză ori de câte ori va simţi nevoia. Aceasta s-ar întâmpla tot mai des pe măsură ce ofiţerul de urmărire penală începe să exploreze abuzurile fizice, psihologice şi sexuale pe care victima le-a suferit. Ori de câte ori victima cere o pauză din cauza nivelului ridicat de stres şi anxietate, ca rezultat al amintirilor dureroase, ofiţerul de urmărire penală trebuie s-o realizeze: dacă este în interesul victimei să întrerupă explorarea acelui domeniu, să se ocupe de alt domeniu sau chiar să amâne continuarea audierii pentru a-i da posibilitatea victimei să-şi revină. Dacă audierea victimei se face în prezenţa psihologului ar trebui cerută şi părerea acestuia. Prezenţa psihologului este necesară deoarece acesta poate explica ofiţerului de urmărire penală până unde poate merge explorarea privind exploatarea sexuală a victimei şi când anume o pauză devine necesară în acest fel prevenind riscul re-traumatizării victimei.

În timpul pauzelor victima ar trebui însoţită de psiholog, de asistent social sau lăsată singură. Totodată victima trebuie avertizată că nu este bine să discute în pauză, cu alte persoane aspecte importante privind obiectul audierii.

Pentru a asigura succesul audierii victimei sunt importante următoarele aspecte:— atitudinea ofiţerului de urmărire penală trebuie să fie una de respect şi pro-

fesionalism;— o abordare formalizată şi autoritară poate induce victimei o atitudine de com-

plezenţă nu una de încredere şi cooperare; cu cât atmosfera este mai relaxantă cu atât există mai multe şanse să se obţină cele mai relevante informaţii;

145

— ofiţerul de urmărire penală nu trebuie să abordeze în cadrul audierii o ati-tudine prea familială cu victima, este important însă să nu i se lase acesteia impresia că este tratată cu mai puţin respect decât ceilalţi cetăţeni, pentru că a fost o victimă a exploatării sexuale;

— este util să se folosească ascultarea activă cu privire la răspunsurile victimei în special în partea în care aceasta relatează faptele. Ascultarea activă presupune o serie de activităţi menite să asigure receptarea corectă a mesajului şi reţinerea lui optimă. Ascultarea activă este ascultarea care face posibilă soluţionarea problemei prin forţe proprii, necesită un efort susţinut, adoptarea unei ati-tudini mentale corecte, menţinerea atenţiei pentru a relaţiona logic, clar şi pentru a obţine o înţelegere deplină, căutând un răspuns corect la ceea ce ni se comunică. Pentru a rezolva probleme şi a lua decizii corecte este nevoie de cât mai multă informaţie relevantă. Aceasta încurajează victima să continue discuţia şi să furnizeaze cât mai multe date;

— în timpul audierii ofiţerul de urmărire penală va oferi mereu confirmări şi încurajări verbale victimei, ca de exemplu „aşa…“, „da…“, „continuaţi…“ etc;

— este important de reţinut că în timpul audierii realizate cu victimele traficu-lui sunt examinate aspecte sensibile care sunt dificil de reamintit, de aceea este posibil ca victimele să nu răspundă repede la unele întrebări şi de aceea ofiţerul de urmărire penală trebuie să aibă răbdare şi să ofere timpul necesar pentru un astfel de răspuns ;

— relatarea victimei nu trebuie întreruptă, în special în momentul în care aceasta povesteşte prin ce a trecut. Întreruperile blochează coerenţa şi trebuie evita-te.

În timpul audierii victimelor traficului de persoane este posibil să apară pauze prelungite, pauze în care victima îşi adună gândurile şi puterea pentru a putea vorbi mai departe despre ce i s-a întâmplat, acest tip de pauze trebuie înţelese şi permise.

Limbajul non-verbal al ofiţerului de urmărire penală trebuie să reflecte atenţie şi interes pentru ceea ce spune victima. El trebuie să menţină permanent contactul vizual şi psihologic cu victima, fără a da însă senzaţia că o fixează, presează psiho-logic; este de preferat ca acesta să privească cu blindeţe, compătimire şi înţelegere la intervale regulate de timp, pentru a nu crea senzaţia de neîncredere sau ostilitate.

Pentru realizarea unei ascultări active ofiţerului de urmărire penală i se reco-mandă:

— să asculte întreaga argumentaţie a victimei, chiar dacă intenţionează să o refuze ulterior;

— să dea dovadă de răbdare şi atenţie atunci când asculţă victima;— să fixeze ideile principale ale argumentaţiei vorbitorului;— să fie flexibil şi obiectiv, să nu critice şi să nu se lanseze în argumente inutile;— să se obţină de a da sfaturi;— să fie empatic şi să sprijine comunicarea decisivă

146

Respectarea recomandărilor tactice la ascultarea activă a victimelor traficului de persoane aduce anumite efecte pozitive:

— încurajează interlocutorul să comunice pe deplin cele întâmplate cu el;—permite aflarea tuturor informaţiilor necesare;— optimizează relaţiile ofiţerului de urmărire penală cu victima;— facilitează o mai bună înţelegere a persoanelor traficate;—nu produce sentimente sau senzaţii negative la vorbitor;— în cazul unui volum mare de informaţii conţinutul de esenţă este redat coerent

şi deplin;— climatul discuţiei se îmbunătăţeşte în mod sensibil.Relatarea liberă a evenimentelor este etapa-cheie a audierii, când victima poves-

teşte cu propriile cuvinte ceea ce i s-a întâmplat într-o manieră spontană şi neîntre-ruptă prin adresarea unor întrebări de precizare sau completare din partea celui ce efectuează audierea. Administrarea acestei etape este uneori grea pentru ofiţerul de urmărire penală şi depinde de istoria de trafic a victimei şi de contextul cazului. În audierea altor infracţiuni este posibil ca victima să redea principalele evenimente în cursul unei singure întâlniri. În cazurile de trafic de fiinţe umane acest lucru se întâmplă rar, deoarece faptele, de obicei, s-au desfăşurat pe o perioadă mai mare de timp şi este dificil de rememorat totul într-o singură audiere. Este posibil ca să fie necesare mai multe audieri pentru ca victima să reuşească să redea în mod crono-logic, pe deplin cele mai importante evenimente de traficare.

Mai mult ca atât, trecerea timpului, dificultatea rememorării şi/sau prezenţa unor traume pot împiedica victima să redea coerent şi clar toate evenimentele în cadrul unei audieri. Ofiţerul de urmărire penală va trebui să capteze fiecare informaţie importantă pentru documentarea şi probarea cauzei respective.

Prezentarea iniţială a istoriei de trafic se poate obţine la prima întâlnire cu victima când i se cere să redea o schiţă a istoriei de trafic, dar să nu intre în detalii. Schiţa trebuie să cuprindă plasarea în timp a perioadei de trafic pe care a trăit-o, când a fost prima dată recrutată şi unde, prin câte ţări a trecut şi cum a fost transportată, prin ce tip de exploatare a trecut, de cine a fost traficată şi când a reuşit să scape.

Obiectul audierii este de a obţine o informaţie clară folosind cuvintele victimei, oferind ofiţerului de urmărire penală posibilitatea de a-şi face o imagine generală asupra cazului în sine. În cele mai multe cazuri, ofiţerul de urmărire penală ar trebui să încheie aici prima audiere a victimei şi să nu treacă la etapa întrebărilor.

Pentru următoarele audieri, bazate pe această prezentare, ofiţerul de urmărire penală trebuie să împartă evenimentele necesare de stabilit în mai multe etape care să reflecte şi să coincidă cu etapele din schiţa iniţială oferită de victimă. De exemplu, dacă victima a fost recrutată într-o ţară şi apoi traficată în altă ţară sau prin mai multe ţări, înainte de a fi salvată, ofiţerul de urmărire penală trebuie să împartă audierea în mai multe segmente, fiecare corespunzător unei ţări şi cu această ocazie victima trebuie să ofere detalii semnificative despre evenimentele care au avut loc în ţara de recrutare. În cadrul următoarei întâlniri trebuie orientată audierea asupra a ceea ce s-a întâmplat în următoarea ţară şi aşa mai departe.

147

Eficienţa metodei de identificare a informaţiilor relevante depinde şi de circum-stanţele particulare ale fiecărui caz în parte.

În etapa întrebărilor trebuie clarificate anumite aspecte din istoria de trafic a victimei. În acest sens se propune câteva sugestii cu caracter general privind punerea întrebărilor:

—nu se pun două întrebări într-o singură propoziţie, întrebările trebuie să fie scurte şi clare, trebuie evitate construcţiile gramaticale dificile;

— întrebările trebuie adresate pe un ton sportiv, este indicat să se evite tonul care arată neîncrederea şi/sau cel critic;

— se recomandă evitarea jargonului profesional sau oricare altul pentru că se poate genera confuzie sau victima se poate simţi jignită;

— trebuie să se utilizeze termenii folosiţi de victimă în descrierea istoriei de trafic astfel, în caz de exploatare sexuală ofiţerul de urmărire penală trebuie să folosească termenii pe care victima îi utilizează pentru descrierea clienţilor sau a activităţilor sexuale;

— limbajul sexual inadecvat, ironizarea victimei, gesturile obscene nu trebuie utilizate în cadrul audierii;

— încurajarea victimei şi reasigurarea ei că ceea ce face este bine este indicată atâta timp cât încurajările nu manipulează victima să continue dincolo de ceea ce intenţionează să spună;

—din cauză că situaţiile de trafic se desfăşoară pe perioade mari de timp, vic-timele nu reuşesc să plaseze exact în timp toate evenimentele. Totuşi este important ca datele să fie cât mai exacte, mai ales în ceea ce priveşte datele despre zilele transportului, perioada în care a avut loc, de exemplu un viol.

Identificarea probelor coroborative se va face cu atât mai uşor cu cât cronologia evenimentelor este mai exactă. O tactică des folosită de avocaţii apărării este de a crea o confuzie în mintea victimelor cu privire la plasarea evenimentelor în timp şi a secvenţelor temporale, fapt rezultat din dosarele studiate.

Unul dintre obiectivele apărării este punerea la îndoială a credibilităţii victime-lor, demonstrând confuzia acestora cu privire la timp şi locuri. În lumina acestor probleme este mai util să rugăm victima să plaseze evenimentele specifice raportate la anumite repere semnificative pentru ea, decât să se prezinte clar, luna şi ziua.

Dacă victima este capabilă să prezinte date concrete cu siguranţă că acestea re-prezintă cele mai sigure dovezi, dacă nu, se va cere victimei să plaseze evenimentele în funcţie de unele repere. Obiectivul este mai degrabă de a ajuta victima să plaseze evenimentele de-a lungul unui calendar semnificativ pentru ea, decât să le plaseze pe un calendar exact, clasic.

Există cîteva tipuri de întrebări pentru formularea cărora trebuie manifestată o grijă deosebită, pentru a nu oferi victimei răspunsuri sugerate. Există şi riscul ca victima să ofere răspunsuri pe care ea consideră că ofiţerul de urmărire penală le aşteaptă. Victimele traficului sunt vulnerabile în acest gen de risc din mai multe motive. Astfel există posibilitatea ca trauma de care aceasta suferă să le crească su-

148

gestibilitatea, contextual şi experimentele anterioare legate de contactul cu poliţia, parchetul să le inhibe; în cazul victimelor de alte etnii (limbă şi cultură) pot apă-rea neînţelegeri în comunicare şi implicit răspunsuri incorecte; victimele traficului suferă adesea amnezii temporare, context în care acestea pot inventa răspunsuri plauzibile ca o măsură de protecţie personală; dacă stilul întrebărilor este predomi-nant închis, agresiv, victima poate oferi un răspuns pe care ea simte că ofiţerul de urmărire penală îl doreşte, în loc să dea răspunsul care reflectă adevărul. Victima, de obicei, procedează astfel pentru a slăbi presiunea exercitată asupra sa de ofiţerul de urmărire penală.

Este important ca fiecare audiere a victimei să se încheie într-un mod structurat. Nu trebuie să existe o încheiere abruptă şi, de aceea, ofiţerul de urmărire penală tre-buie să informeze victima cu privire la următorii paşi ai audierii. În ceea ce priveşte etapa finalizării audierilor sunt importante următoarele aspecte:

— ofiţerul de urmărire penală trebuie să facă un rezumat al punctelor esenţiale din mărturia victimei şi să verifice împreună cu ea dacă sunt corecte. Rezultatul trebuie să folosească cuvintele victimei, nu interpretarea realizată de ofiţerul de urmărire penală. Victima trebuie rugată să corecteze ori de câte ori este nevoie depoziţiile înscrie în procesul-verbal sau să facă anumite clarificări dacă ceva nu aşa a fost reflectat;

— victima trebuie întrebată dacă urmărirea penală i-a creat probleme, dacă a înţeles tot ce s-a discutat şi dacă sunt aspecte pe care doreşte să le clarifice sau dacă aceasta are anumite întrebări pentru a le adresa anume la această etapă;

— ofiţerul de urmărire penală trebuie să mulţumească victimei pentru colaborare şi să sublinieze importanţa mărturiei ei;

— acesta trebuie să-i explice apoi victimei-martor, care sunt următorii paşi, următoarele etape pe cauza cercetată, esenţa acestor etape şi rolul victimei;

— echipa de asistenţă a victimei trebuie să se asigure că apoi nevoile de bază ale victimei sunt împlinite: transport acasă, medicaţie, cazare într-un adăpost etc.

Având în vedere caracterul clandestin, în general al infracţiunilor de trafic de fiinţe umane, în decursul procesului de trafic privit prin prisma elementelor consti-tutive ale infracţiunilor, conform normelor de incriminare, traficanţii sunt rareori denunţaţi de victime. Reamintim că structura specifică a infracţiunilor de trafic de fiinţe umane constă în legătura dintre recrutare, transportare, transfer, găzduire sau primire, asociate cu folosirea mijloacelor de constrângere şi înşelăciune sau fraudă, pe de o parte, şi scopul de exploatare, pe de altă parte.

După cum menţionează în raportul său despre Republica Moldova P. Follmar, metodele de constrângere (ameninţare, violenţă sau alte forme de constrângere) şi de înşelăciune ori fraudă pot fi demonstrate mai uşor cu ajutorul „mărturisirii“ victimei decât prin recurgerea la alte mijloace de probă, deoarece în acest caz, cer-cetarea presupune în mod obligatoriu şi o exploatare a leziunilor asupra psihicului victimei, indiferent de „consimţământul“ acesteia, pentru a vedea dacă este prezentă

149

o victimă reală, de care depinde însăşi existenţa traficului9. De aceea se poate spune că procesele penale în privinţa cazurilor de trafic de fiinţe umane depind în mare măsură de depoziţiile incriminatorii ale victimei sau de declaraţiile autoincrimina-torii ale acesteia, atunci când au săvârşit, ca urmare a exploatării lor, infracţiunea de prostituţie sau cea de cerşetorie şi sunt „cointeresate“ să-şi aducă contribuţia la stabilirea adevărului prin acordarea beneficiului impunităţii. Acest fapt măreşte pre-siunea care se exercită asupra victimei: avocaţii apărării (în special, apărătorii aleşi) uneori reuşesc să denatureze mărturisirile victimei şi pun într-o lumină discutabilă credibilitatea acesteia, mergând până la dezechilibrarea intereselor (cel al victimei, care, aici, coincide cu interesul public şi cel al infractorului), deoarece adeseori vic-timele nu sunt însoţite de nimeni şi nu primesc asistenţa juridică.

Mai mult decât atât, dacă nu sunt oferite ori realizate măsuri adecvate de protejare a demnităţii şi securităţii victimelor, pot avea loc cazuri de umilinţă şi victimizare (aşa-numita victimizare secundară). De exemplu, suntem în totul de acord cu opinia lui M. Gramegna care menţionează că victimele suferă din cauza victimizării secundare, atunci când află că organele de urmărire penală sau judecătorul pun la îndoială mărturisirile lor sau le tratează fără respect pentru că au lucrat în calitate de prostituate10.

Datorită importanţei cruciale a mărturisirilor victimei, normele procesual-penale ar trebui să garanteze victimei drepturile principale care degajă din această lege. Avem în vedere, mai întâi, măsuri eficiente de protejare a victimelor. Este vorba de păstrarea anonimatului victimei în timpul şi după audierea acesteia în cazurile în care sunt puse în pericol viaţa, integritatea corporală sau libertatea acesteia. Infor-maţia cu privire la identitatea reală şi locul unde se află victima martor trebuie să fie înregistrată în procese-verbale separate şi secrete la care inculpatul să nu aibă acces. Documentele privind identitatea reală a martorului vor fi prezentate procurorului sau, după caz, completului de judecată în condiţii de strictă confidenţialitate. În toate cazurile, documentele privind identitatea reală a martorului vor fi introduse în dosarul penal numai după ce procurorul, prin ordonanţă, sau, după caz, instanţa, prin încheiere, a constatat că a dispărut pericolul care a determinat luarea măsurilor de protecţie a martorului.

De asemenea, audierea victimei-martor în timpul urmăririi penale trebuie să decurgă în condiţii confidenţiale şi de securitate. O posibilă măsură este folosirea mijloacelor video şi audio pe parcursul audierii, imaginea şi vocea fiind deformate, în ceea ce priveşte modalităţile de ascultare a martorului. Deoarece aceste măsuri presupun întrebuinţarea unor mijloace tehnice, considerăm că trebuie să se ofere şi alte posibilităţi simplificate de ascultare după regulile speciale prevăzute pentru martori în art.110 Cod de procedură penală a Republicii Moldova.

9 Follmar Petra. Combaterea traficului de fiinţe umane în Republica Moldova. Analiza legislaţiei existente şi a proiectelor de legi.Hamburg, iulie 2001, p.6-9.

10 Gramegna M. Asistance a la reintegration dans la pays de d.origine. Actes du cataloque. Esclavage moderne et trafic d.etres hummanais quelles approches europennes. Centre de Conferences Internationales. Paris,17 november, 2000, p.44-46.

150

Statutul procesual al avocatului în procesul penal

Gabriela-Ştefănia NUŢ, doctorandă, avocatRecenzent: Gheorghe GOLUBENCO, doctor în drept, conferenţiar universitar, ULIM

Le probleme du statut procedural des participants au proces soit penal, civil au administratif, reste encore actuel parce que la democration de la societe impose objectivment la necessite de nouvelles reglementations des relations hommo-citoyen et Etat. Il est naturel et normal wue ce fait rende actuel ce probleme dans le cadre general et dans le cadre de la justice en speciale.Mots-cles: avocat, defenseur, seupconne, accuse, inculpe, parte au proces

Problema statutului procesual al participanţilor la procesul penal, civil sau administrativ, rămâne încă actuală până când democratizarea sicietăţii impune obiectiv necesităţile noilor reglementări a relaţiilor persoană-cetăţean și stat. Este natural și normal a se vrea să se solu-ţioneze actualmente această problemă în cadrul general și în cadrul justiţiei, în special.Cuvinte-cheie: avocat, apărător, invinuire, acuzare, parte în proces

După cum se ştie, baza poziţiei juridice a persoanei este statutul juridic al aces-teia, adică siste mul de drepturi şi obligaţiuni acordate persoanei conform legii şi garantate de toate realizările societăţii1. Statutul juridic este una din categoriile-cheie a jurisprudenţei, care la rândul său e legată strâns de astfel de noţiuni precum ar fi democraţia, legalitatea, ordinea de drept, libertatea şi responsabilitatea persoanei, drepturile şi obligaţiunile acesteia, activitatea socială etc. Orice atentări la statutul juridic al cetăţeanului urmează a fi tratate ca fapte prejudiciabile.

Statutul juridic al cetăţeanului nu este o categorie stabilă, el se modifică şi se consolidează odată cu dezvoltarea democratică a statului şi societăţii, se comple tează cu un nou conţinut.

Dreptul la viaţă al omului şi statutul său juridic îi egalizează pe toţi în posibili-tăţile lor juridice prin stabilirea unor limite comune pentru toţi ale posibilului şi ne cesarului, care nu sunt afectate nicidecum prin existenţa în interiorul statutului ju ridic a normelor prevăzute pentru anumite grupuri sociale2. Esenţa statutului juridic constă în realizarea lui de către persoană în activitatea sa cotidiană. Pentru aceasta e necesar ca persoana să fie aptă de a dispune de drepturi şi obligaţii ce fac parte din

1 Гриншпун Э.И., Иванов В.М., Татар Г.В. Право человека на жизнь. Chişinău,1999, c.14.

2 Barbăneagră A. Drepturile omului în Republica Moldova, Chişinău,1998, c.147.

151

arsenalul structural al statutului, la fel să fie aptă pentru activitate conştientă şi volitivă în anumite condiţii de viaţă. Cu alte cuvinte, este necesară atribuirea persoanei cu o astfel de capacitate, precum ar fi cea de personalitate juridică.

Statutul juridic al persoanei-conform opiniei lui Н. Витрук- este un sistem de drepturi, libertăţi şi obligaţiuni juridice, care constituie elementul-cheie al poziţiei sale juridice, deşi acestea, menţionează autorul, nu şi-au găsit reflectarea directă în acest sistem, ele îl completează şi se manifestă ca element de sine stătător al statutului juridic3. Această situaţie este totuşi, acceptată cu rezerve. Interesele persoanei care nu şi-au găsit exprimarea şi suportul în drepturile şi obligaţiunile juridice pot fi inclu se în statutul juridic doar în măsura în care acestea nu contravin prevederilor legale şi când ele prezintă importanţă vitală pentru om.

Statutul juridic exprimă limitele legale de libertate a persoanei, menţionează în mod justificat Е.Г.Мартынчик.4E vorba de libertatea stabilită şi garantată de lege şi care, la rândul său, este asigurată de stat. Orice atentate la statutul juridic al cetăţea-nului, mai cu seamă la viaţa sa, precum deja s-a menţionat, urmează a fi calificate ca fapte prejudiciabile comise împotriva persoanei. Cu toate acestea, în procesul de realizare a drepturilor şi obligaţiunilor persoanei un rol deosebit îl au aspiraţiile va-lorice, directivele, interesele vitale ale acesteia. Н. И. Матузов propune să delimităm statutul juridic al cetăţeanului comun pen tru toţi, statutul special (generic) al unui anumit grup de cetăţeni (muncitori, militari, pensionari etc.) şi statutul individual (particular) al persoanelor concrete5.

Urmând acest raţionament, se propune ca printre statuturile speciale, să fie inclus şi statutul procesual al persoanelor care participă ca subiecţi în procesul de examinare judiciară a cauzelor penale. În procesul penal, statutul juridic al persoanei se caracteri-zează, în primul rând, prin faptul că fiecare participant al său e recunoscut subiect de drept procesual penal şi subiect al relaţiilor care apar sau pot apărea în baza normelor acestei ramuri de drept. Acest fapt presupune atribuirea atât tuturor subiecţilor procesu-lui penal, cât şi fiecărui în parte, cu o astfel de calitate precum ar fi capacitatea juridică procesuală, ceia ce înseamnă că, în anumite condiţii, persoana va fi aptă a dispune şi a realiza personal respectivele drepturi subiective şi a purta obligaţiuni6.

Se susţine că, drepturile subiective şi obligaţiunile consfinţite în legislaţie şi acor-date partici panţilor procesului constituie elementele de bază ale statutului juridic al persoanei în procedura judiciară penală. În literatura juridică este menţionat just că drepturile şi obligaţiunile „formează nucleul statutului juridic al persoanei“ — însă acest statut n-ar trebui să se limiteze doar la drepturile şi obligaţiunile cetăţeanului. Cu

3 Витрук Н.В. Основы теории правового положения личности в советском обществе. Москва.1979, c.29.

4 Мартынчик Е.Г., Радьков В.П., Юрченко В.С. Охрана прав и законных интересов лич-ности в уголовном судопроизводстве, Кишинев, 1982, c.194

5 Матузов Н.И. Личность.Право.Демократия. Саратов,1972, c.8.6 Георгицэ М. Возможности судебных экспертиз: криминалистическое обеспечение.

Кишинэу, 2008, c.196

152

toate acestea, în teoria statului şi dreptului, în ştiinţa dreptului procesual-penal, poziţia juridică a persoanei deseori e determinată doar de drepturi şi obligaţiuni. O asemenea definire a noţiunii şi conţinutului statutului juridic al persoanei demonstrează că, în primul rând, autorii reduc statutul examinat doar la drepturi şi obligaţiuni, adică îl tratează incomplet. în al doilea rând, ei nu indică faptul că poziţia juridică a persoanei prin conţinutul său cuprinde şi mijloacele juridice reale (garanţiile) de realizare a drepturilor şi obligaţiunilor, la fel şi alte componente esenţiale ale statutului.

Totuşi, Н. И. Матузов atenţionează asupra faptului că „e puţin doar a acorda drep turi, este necesară şi stabilirea unor clare garanţii juridice ale acestor drepturi, apte să le apere şi să le protejeze, să asigure inviolabilitatea persoanei şi a intereselor sale“. Autorul ajunge la concluzia că statutul juridic include în sine şi sistemul garanţiilor juridice al poziţiei sociale a persoanei7.

Constituţia Republicii Moldova consfinţeşte în exclusivitate prevederi impor-tante, conform cărora statutul juridic al cetăţeanului include în sine deplinătatea drepturilor şi libertăţilor social-economice, politice şi personale, garantate de Con-stituţie şi alte legi.

În procesul penal raportul stat — persoană este exprimat în măsură considerabilă în conţinutul şi aplicarea normelor juridice, care întăresc şi reglementează poziţia participanţilor procedurii judiciare în sistemul dreptului procesual-penal şi relaţiile sociale vitale8.

În baza acestor considerente, considerăm oportun a formula noţiunea de statut procesual al participanţilor procedurii judiciare penale, astfel: un fenomen fixat în normele juridice care reflectă caracterul relaţiilor dintre participanţii procesului penal și organele de stat împuternicite, precum și caracterul relaţiilor între înșiși participanţii la procesul penal, drepturile, obligaţiunile, garanţiile, libertăţile, interesele personale, capacitatea juridică și responsabilitatea.

Garanţiile de drepturi şi interese se includ în structura poziţiei procesuale a su-biecţilor procedurii judiciare, deoarece ele determină realitatea acestei poziţii. Iar tot ceea, ce într-un fel sau altul, întăreşte poziţia persoanei din punct de vedere legislativ se include în noţiunea de statut juridic. În deplină măsură acest fapt se referă şi la poziţia juridică a participanţilor procesului penal.

Astfel, statutul procesual comun al participanţilor la procedura judiciară penală cuprinde:

— temeiurile, motivele şi ordinea de apariţie a subiecţilor procesului penal;— capacitatea juridică;— drepturile subiective;— libertăţile personale;— obligaţiunile procesuale;— interesele legale;— garanţiile drepturilor, libertăţilor personale şi intereselor legale ale persoanei.

7 Матузов Н.И. Личность.Право.Демократия. Саратов,1972, c.98 Мартынчик Е.Г., Радьков В.П., Юрченко В.С. Указ. Работа, c.169.

153

Temeiurile, în baza cărora apar participanţii procedurii judiciare penale, sunt diverse şi ordinea apariţiei lor este determinată de normele legale. Temeiurile apari-ţiei participanţilor în procedura judiciară penală determină caracterul relaţiilor care urmează să apară între organele de stat şi înşişi participanţi în procesul de cercetare şi examinare a cauzelor penale (exemplu: inculpat, reclamant, parte civilmente res-ponsabilă sau apărător). Ordinea de apariţie a participanţilor în procedura judiciară penală are o strânsă legătură cu temeiurile şi depinde de ele. Ordinea şi temeiurile sunt necesare pentru stabilirea consecutivităţii logice de participare în procesul de examinare a cauzelor penale ale unor categorii aparte de participanţi a procedurii judiciare penale.

Fiecare participant al procedurii judiciare penale e recunoscut drept subiect al dreptului de procedură penală şi al tuturor relaţiilor care pot apărea în baza nor melor acestei ramuri de drept. Acest fapt presupune investirea atât a tuturor subiecţilor pro-cesului, cât şi a fiecăruia în parte cu o astfel de calitate cum ar fi capacitatea juridică, care presupune că în anumite împrejurări persoana este aptă a dispune şi a realiza ea însăşi anumite drepturi subiective şi a purta obligaţiuni.

Capacitatea juridică apare atunci când, în ordinea stabilită de lege şi de către organele împuternicite, persoana este recunoscută, admisă sau atrasă în calitate de participant al procesului penal.

Drepturile subiective acordate şi obligaţiunile purtate, legal întărite ale partici-panţilor la proces, constituie elementele de bază ale statutului juridic al persoanei în procedura judiciară penală. Ele oferă participanţilor la proces posibilitatea de a acţiona în cadrul legii procesual-penale, de a se folosi de bunurile publice şi personale, de a-şi formula necesităţile şi a-şi apăra interesele. Cu toate acestea, drepturile persoanei reprezintă o valoare care serveşte la asigurarea intereselor legale ale participanţilor la proces şi îi ajută în lupta cu criminalitatea.

În calitate de garant al drepturilor cetăţenilor, al statutului lor juridic, apare statul. În persoana organelor competente el e obligat a purta responsabilitate politi că, morală, juridică, materială pentru protecţia cuvenită şi asigurarea drepturilor şi intereselor legale ale fiecărui participant la procesul penal.

În acelaşi rând cu poziţia procesuală comună a participanţilor la procesul penal există şi statutul individual al părţii vătămate, bănuitorului, învinuitului, apărătoru-lui etc. Fiecare din aceste figuri apare doar în cazul existenţei temeiurilor de fapt şi juridice, fiecare îşi urmăreşte scopurile sale personale, înfăptuieşte diverse funcţii, în rezultatul cărora subiecţii menţionaţi apar în diverse calităţi procesuale, îndeplinesc diverse roluri procesuale, susţin diferite interese, deseori contradictorii.

Dacă statutul procesual comun al participanţilor la procedura judiciară penală cuprinde capacitatea juridică, drepturile, libertăţile personale şi obligaţiunile, atunci statutul procesual individual nu conţine în sine doar aceste categorii, ci determină şi noţiunea, şi temeiurile apariţiei participanţilor procesului, momentul apariţiei capa-cităţii juridice, sistemul concret de drepturi, obligaţiuni, garanţii. În afară de aceasta statutul individual al participanţilor la procedura judiciară penală determină şi poziţia

154

lor în diferite faze ale procesului la realizarea importantelor acţiuni procesuale9.Referitor la statutul individual al persoanei în faza examinării judiciare, se men-

ţionează că el este caracterizat aici prin egalitatea în drepturi a tuturor partici panţilor la proces (bănuitul, învinuitul, apărătorul etc).

Prin urmare, statutul procesual individual al participanţilor concreţi la procesul penal în diferite faze ale acestuia stabileşte atât generalul, specific conţinutului poziţiei procesuale a bănuitului, apărătorului şi a altor subiecţi, cât şi particularul, caracteris-tic pentru poziţia lor juridică. Cu toate acestea statutul individual reflectă diferenţa de interese dintre participanţii concreţi la proces, stabileşte şi consolidea ză poziţia persoanelor indicate în calitate de subiecţi ai raporturilor procesual-penale.

Apărarea, fiind una din funcţiile procesuale, înseamnă nu doar apărarea de învinuire, acuzare sau pedeapsă, exercitată de inculpat, reprezentantul său legal sau apărător, ci chiar şi apărarea intereselor spirituale, materiale şi personale ale tuturor participanţilor la proces. Acest tip de activitate poate fi efectuat de diferiţi subiecţi: bănuit, învinuit, inculpat, apărător, etc. Aşadar, avocatul-apărător este o persoană procesuală care apare odată cu nece sitatea de a se folosi de dreptul la apărare, care are drepturi şi obligaţii izvorâte din lege şi din contractul de asistenţă juridică încheiat cu clientul.

În sistemul garanţiilor juridice, instituţia procesuală a dreptului învinuitului la apărare ocupă unul din locurile primordiale. Anume principiile acestei instituţii stau la baza art. 26 al Constituţiei Republicii Moldova, care prevede că dreptul la apărare este garantat, datorită cărui fapt fiecare om are dreptul să reacţioneze independent, prin mijloace legitime, la încălcarea drepturilor şi libertăţilor sale. Sarcinile apărăto-rului în procesul penal sunt determinate de principiul consti tuţional al dreptului la apărare, de sarcinile generale ale procedurii judiciare şi de Legea Republicii Moldova cu privire la avocatură. Astfel, sarcinile avocatului-apărător nu pot nicidecum şi nici nu trebuie să contravină sarcinilor procedurii judiciare penale, deoarece apărătorul apare în procesul penal cu scopul asigurării apărării drepturilor şi intereselor legale ale persoanei (art. 1 alin. (1) al Legii Republicii Moldova cu privire la avocatură). Pe parcursul descoperirii infracţiunilor, identificării vinovaţi lor, el contribuie la apli-carea corectă a legii cu scopul ca oricine va săvârşi o infracţiune să-şi primească pedeapsa meritată şi nici o persoană nevinovată să nu fie trasă la răspundere penală şi condamnată (art. 2 CPP RM). Cu alte cuvinte, sarcinile procedurii judiciare penale şi ale apărătorului, ca participant la procedura judiciară, se intersectează. Ca atare, avocatul-apărător este subiect de sine stătător şi independent al procedurii judiciare penale. Acesta dispune de drepturi şi obligaţii, care sunt componentele de bază ale statutului său procesual.

Se poate concluziona că, poziţia procesuală, drepturile şi obligaţiile apărătorului sunt reglementate de actuala legislaţie a Republicii Moldova destul de complet.

9 Tulbure Adrian-Ştefan. Discuţie în legătură cu diferenţierea ce trebuie făcută între dreptul la apărare sau reprezentarea inculpatului în procesul penal//Dreptul, 2001, nr.11, c.12.

155

În art. 23 şi 24 din Constituţia României se prevede că asistenţa juridică se acordă de „avocat“, iar în art. 171 şi 173 ale Codului de procedură penală este reglementată asistenţa juridică acordată de „apărător“. Se pune firesc întrebarea dacă noţiunea de apărător se suprapune aceleia de avocat.

Potrivit Legii nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat (republicată în M. Of., P. I, nr. 113 din 6 martie 2001, cu modificările ulterioare), şi a Statutului profesiei de avocat (publicat în M. Of., P. I, nr. 45 din 13 ianuarie 2005), avocatul este persoana care a devenit membru al unui barou de avocaţi, îndeplinind condiţiile: de a fi cetăţean român, având exerciţiul drepturilor civile și politice, este licenţiat sau doctor în drept și nu se găsește în vreunul din cazurile de incompatibili-tate și nedemnitate prevăzute de lege, dacă a obţinut, pe bază de examen, dreptul de primire în profesia de avocat. În primii doi ani, avocatul stagiar (avocatul stagiar nu poate pleda decât în cauze de competenţa judecătoriei) se pregăteşte în profesie şi, după absolvirea examenului de liberă practică, devine avocat definitiv. Pot fi primiţi în profesia de avocat cu scutire de examen cei care au activat cel puţin zece ani ca judecător, procuror, notar public, consilier juridic. Activitatea avocatului se realizează prin consultaţii şi cereri cu caracter juridic, asistenţă şi reprezentare juridică în faţa organelor de urmărire penală, de jurisdicţie, de notariat, în procese penale, civile, comerciale etc.

Apărătorul este persoana care, potrivit art. 171 şi 173 CPP, acordă asistenţa juri-dică învinuitului, inculpatului şi celorlalte părţi din proces. Apărătorul este, de regulă, un avocat deoarece acesta are dreptul de a acorda asistenţă şi reprezentare juridică oricărei persoane care apelează la serviciile sale, inclusiv în procesul penal. Sunt însă cazuri pentru care legea prevede posibilitatea ca asistenţa juridică să fie acordată şi de persoane care nu sunt avocaţi. De exemplu, pentru persoanele juridice care sunt părţi în proces, asistenţa juridică se acordă şi de juriştii încadraţi în oficiile juridice ale acestor unităţi care, fără a fi avocaţi, funcţionează, în temeiul Legii nr. 514/2003 privind organizarea și exercitarea profesiei de consilier juridic, în calitate de consilieri juridici. Cu titlu de excepţie, potrivit art. 10 alin. (3) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor magistraţii au dreptul să pledeze în cauzele personale, ale ascendenţilor şi descendenţilor, ale soţilor, precum şi ale persoanelor puse sub tutela sau curatela lor.

Dispoziţiile art. 23 alin. (8) şi art. 24 din Constituţia României, prin care se face referire la dreptul părţilor de a fi asistate de avocaţi şi nu de apărători, ca în legea de procedură penală, se explică prin dorinţa legii noastre funda mentale de a asigura o asistenţă juridică de bună calitate. Ca urmare, fiind înscrisă în Constituţie, nu se va putea, printr-o lege organică sau ordinară, înlătura sau restrânge dreptul părţilor de a apela la serviciile unui avocat în exercitarea dreptului lor la apărare.

Această garanţie constituţională are în vedere, în primul rând, interesele părţii căreia i se acordă asistenţa juridică, dar şi interesele societăţii de a se realiza o justiţie corectă în cauzele penale, deoarece avocatul, incluzând şi consilierul juridic, au pre-gătirea profesională de a acorda asistenţă juridică de calitate. Totodată, supunându-se

156

în activitatea lor Constituţiei, legii, statutului profesiei şi codului deontologic (art. 3 din statut), avocatul devine un colaborator corect al autorităţii judecătoreşti, înde-plinind o misiune socială, pusă în slujba adevărului şi justiţiei. Eminentul jurist francez d’Aguesseau, considera avocatura ca un ordin tot atât de vechi ca și magistratura, tot atât de nobil ca și virtutea, tot atât de necesar ca și justiţia10.

În acest scop, profesia de avocat a fost reaşezată într-o profesie liberă şi in-dependentă, cu scopul promovării şi apărării drepturilor, libertăţilor şi intereselor legitime ale persoanelor fizice şi juridice. De asemenea, profesia de consilier juridic este independentă şi organizată autonom, în exercitarea profesiei sale, consilierul se supune numai Constituţiei şi legii, statutului şi codului deontologic (art. 2 şi 3 din statutul profesiei de consilier juridic). Pentru a asigura exerci tarea în aceste condiţii a profesiei de avocat şi de consilier juridic, legile organice şi statutul profesiei prevăd că avocatul şi consilierul juridic este independent profesional şi nu poate fi supus niciunei restricţii, presiuni, con strângeri sau intimidări din partea autorităţilor sau instituţiilor publice ori ale altor persoane fizice sau juridice, fiind protejaţi de lege.

Aşadar, când Codul de procedură penală se referă la apărător, trebuie să se în-ţeleagă că are în vedere în primul rând avocatul ales sau desemnat din oficiu pentru a da asistenţă juridică unei părţi din proces, în special învinuitului sau inculpatului, iar în secundar la acea persoană care, potrivit legii, poate acorda asistenţă juridică în cazurile determinate de lege (consilier juridic, magistrat).

Prin reglementarea calităţii procesuale de „apărător“ şi a actului de „asistenţă juridică“ şi de „reprezentare“, Codul de procedură penală face deosebire între apă-rarea făcută personal de părţile din proces, denumită şi „autoapărare“ sau apărare „materială“ şi asistenţa juridică acordată de apărător, un profesionist al dreptului, denumită şi apărare „formală“ sau „tehnică“.

Codul de procedură penală face distincţie şi între asistenţa juridică şi reprezentare. Astfel, prin asistenţă juridică trebuie să se înţeleagă acordarea de consultaţii, formu-larea de cereri cu caracter juridic, asistarea părţilor în cursul desfăşurării procesului penal şi exercitarea drepturilor procesuale ale acestora, în prezenţa lor, la urmărirea penală sau la judecată. Reprezentarea constă în exercitarea aceloraşi drepturi, dar în absenţa părţii de la urmărire sau judecată, în temeiul unui mandat de reprezentare încredinţat de parte, de regulă unui avocat, concretizat prin inscris autentic denumit procura, imputernicire avocatiala conform CPP al României sau mandatul biroului de avocati sau un alt document ce confirma împuternicirea conform art.70, alin.(7), pct.3) CPP RM.. Deşi mijloacele de apărare folosite sunt aceleaşi, deosebirea constă în restrângerea drepturilor reprezentantului la cele prevăzute în mandatul de reprezentare, aşa cum se va arăta la examinarea acestei forme de participare la proces.

Unele cercetări privitor la dreptul la asistenţă juridică le regăsim în investigaţi-ile întreprinse de prof. Avornic Gheorghe care, în teza de doctor în drept susţinută în anul 1996 ce a servit drept fundament şi imbold doctrinar în adoptarea pentru

10 Idem.

157

prima oara în RM a Legii cu privire la avocatură, nr.395-XIV din 13.05.1999, M.O. 98-100/485 (1999), s-a referit la administrarea avocaturii, în calitate de instituţie de drept independentă a societăţii civile, menită să asigure, pe bază profesională, acor-darea de asistenţă juridică calificată persoanelor fizice şi juridice, în scopul apărării drepturilor, libertăţilor şi intereselor lor legitime, precum şi al asigurării accesului la înfăptuirea justiţiei.

Profesorul Gh. Avronic propune şi argumentează operarea modificărilor respective, în primul rând, în Constituţia Republicii Moldova şi anume în Titlul III „Autoritatile publice“, Capitolul IX „Autoritatea judecătorească“ să includă sectiunea a 4 a „Avocatura“, care să fie compus din două articole, după modelul Sectiunii a 3 — a „Procuratura“ care să reglementeze principiile fundamentale ale organizării şi funcţionării avocaturii, astfel lichidându-se o lacună de ani de zile, iar instituţia avocaturii să-şi ocupe locul binemeritat în sistemul organelor de ocrotire a normelor de drept11.

Tot în teza de doctor habilitat, profesorul Gh. Avornic defineşte mai complex asistenţa juridică ca un raport juridic între o persoană fizică sau juridică și o per-soană cu pregătire specială (avocat), în cadrul căruia prima beneficiază de sfaturile, recomandările și opiniile avocatului și/sau este reprezentată de către acesta în mod calificat în cursul unui proces ori în afara lui pentru exercitarea și apărarea drepturilor și intereselor legitime12. De asemenea, susţine că, apărarea înseamnă nu doar apărarea de învinuire, acuzare sau pedeapsă ci şi o adevărată instituţie de interes public, de o egală importanţă cu organele procuraturii care susţin acuzarea de stat. . În această lucrare se examinează cu precădere şi instituţia avocaturii ca formă organizatorică prin intermediul căreia este asigurată realizarea dreptului la apărare şi asistenţă juri-dică ce se înfăţişează, prin natura sa şi ca o garanţie a dreptului de apărare. Totodată, prof. Gh. Avornic accentuează şi rolul apărătorului în elucidarea dreptului la apărare, susţinând că, în conţinutul dreptului de apărare este cuprinsă şi asistenţa juridică a părţilor de către un apărător, persoană cu pregătire specială în materia de drept şi care are, prin lege, posibilitatea să apere drepturile şi interesele legitime ale părţilor, aşa cum emană din textul articolului 70, alin.(7) CPP RM.

Şi dr. Mihoci Vasile, autorul de specialitate din România, în teza de doctor susţi-nută în Republica Moldova în anul 2007, formulează o definiţie cu privire la dreptul la apărare şi asistenţă juridică: Dreptul la apărare și asistenţă juridică este un drept fundamental, stipulat în Constituţie, care oferă posibilitatea de a apela la serviciile cu caracter juridic în scopul garantării securităţii personale, economice, culturale și poli-tice13, făcând astfel o distincţie clară între aceste doua categorii juridice tangenţiale.

11 Avornic Gh. Intensificarea activismului juridic al cetăţenilor prin intermediul instituţiei avocaturii-condiţie de edificare a statului de drept. Teza de doctor habilitat în drept. Chişinău,2005.

12 Avornic Gh. Intensificarea activismului juridic al cetăţenilor prin intermediul instituţiei avoca-turii-condiţie de edificare a statului de drept. Teza de doctor habilitat în drept. Chişinău,2005, p.259.

13 Mihoci V. Probleme teoretice şi practice privind realizarea dreptului fundamental al omului la apărare şi asistenţă juridică.Teza de doctor în drept. Chişinău,2007, p.179.

158

Prin urmare, dr. Vasile Mihoci porneşte de la dezideratul că asistenţa juridică este una dintre cele mai importante componente ale dreptului de apărare al părţilor, alături de posibilitatea acestora de a-şi asigura personal apărarea şi de obligaţia organelor judiciare de a avea în vedere, din oficiu, toate aspectele care sunt în favoarea părţilor, iar reglementarea ei în Constituţie, în Codul de procedură penală, constituie o garanţie a exercitării acestui drept fundamental.

Deşi mijloacele de apărare folosite sunt aceleaşi, există o deosebire care constă în restrângerea drepturilor reprezentantului la cele prevăzute în mandatul de reprezentare, aşa cum se va arăta la examinarea acestei forme de participare la proces.

Potrivit art.8, alin.(1) din Legea cu privire la avocatură nr.1260 XV din 2002, avocaţii acordă persoanelor fizice şi juridice următoarele genuri de asistenţă juridică calificată:

a) oferă consultaţii şi explicaţii, expun concluzii cu privire la problemele juridice, prezintă informaţii verbale şi în scris referitoare la legislaţie;

b) întocmesc documente cu caracter juridic;c) reprezintă interesele lor în instanţele de judecată, în autorităţile administraţiei

publice;d) reprezintă interesele lor în materie juridică în relaţiile cu alte persoane fizice

şi juridice;e) participă la urmărirea penală şi la dezbateri judiciare în cauzele penale în

calitate de apărător sau reprezentant al victimei, al părţii civile, al părţii ci-vilmente responsabile şi al martorilor.

Prin noile amendamente (art.7 alin.(11) din Legea cu privire la avocatură) s-a instituit dreptul exclusiv al avocaţilor de a acorda cetăţenilor asistenţă juridică califi-cată şi de a le reprezenta interesele în instanţa de judecată în cauzele civile, excluzînd reprezentarea acestora în instanţa de judecată de alte categorii de persoane, dacă legea nu prevede altfel (art.8, alin.(2) din Lege cu privire la avocatură nr.1260 XV din 2002 republicata), drept menţinut prin HOTĂRÎRE privind controlul constitu-ţionalităţii unor prevederi ale art.I pct.5, art.II şi art.III din Legea nr.102 din 28 mai 2010 „Pentru modificarea şi completarea unor acte legislative“, art.10 alin.(3) lit.a) din Legea nr.1260-XV din 19 iulie 2002 „Cu privire la avocatură“, republicată nr. 3 din 10.02.201114 potrivit căreia Curtea Constituţională a Republicii Moldova recunoaşte drept constituţionale:

— textul „(1¹) Acordarea asistenţei juridice calificate prevăzute de alin.(1) lit.c) și e) de către o persoană fizică sau juridică care nu are calitatea de avocat se pedepsește, dacă legea nu prevede altfel“ din pct.5 art.I; art.II și art.III din Legea nr.102 din 28 mai 2010 „Pentru modificarea și completarea unor acte legislative“;

14 Hotărârea CSJ privind controlul constituţionalităţii unor prevederi ale art.1 pct.5, art.II şi art.III din Legea RM nr. 102 din 28 mai 2010 „Pentru modoficarea şi completarea unor acte legislative„, art.10, alin.(3) lit „a„ din Legea RM nr.1260-XY din 19 iulie 2002 „Cu privire la avocatură„, republicată în M.O. nr.34-36/6 din 04.03.2011

159

— sintagma „chiar dacă au fost stinse antecedentele penale“ din art.10 alin.(3) lit.a) din Legea nr.1260-XV din 19 iulie 2002 „Cu privire la avocatură“, repu-blicată.

Potrivit art.3 din Legea RM nr.51/1995 privind exercitarea profesiei de avocat, asistenţa juridică se realizează prin acordarea de consultaţii şi întocmirea de cereri cu caracter juridic, prin asistarea şi, după caz, reprezentarea juridică, a persoanelor fizice sau juridice, în faţa organelor de jurisdicţie, de urmărire penală şi de notariat, precum şi susţinerea cu mijloace juridice specifice a drepturilor şi intereselor legitime ale acestora cu autorităţile publice, instituţiile şi orice persoană română sau străină, redactarea de acte juridice, cu posibilitatea atestării identităţii părţilor, a conţinutu-lui şi a datei actelor, precum şi orice mijloace şi căi proprii exercitării dreptului de apărare, în condiţiile legii. Aşadar, conceptul de asistare se referă la ajutorul dat de apărător justiţiabilului, ceea ce presupune prezenţa efectivă şi activă a apărătorului alături de acesta, pe care îl îndrumă şi îl ajută permanent. „Dreptul de a asista la“ este dreptul apărătorului de a fi de faţă, de a avea o prezenţă efectivă la efectuarea unor acte procesuale sau procedurale15.

Distincţia între asistenţă şi reprezentare se justifică prin aceea că prezenţa in-culpatului este necesară în cazul asistenţei şi neobligativitatea înfăţişării, din diverse motive, în cazul reprezentării16. De aceiaşi părere este alt autor de specialitate. Dis-tincţia dintre asistenţă şi reprezentare rezidă în aceea că în cadrul asistenţei prezenţa inculpatului este necesară, iar cazul reprezentării presupune neobligativitatea înfăţişării din diverse motive17.

Din conţinutul textelor de lege care reglementează asistenţa juridică în procesul penal putem distinge că aceasta poate fi facultativă sau obligatorie.

Asistenţa juridică facultativă şi asistenţa juridică obligatorie.Legea asigură părţilor libertatea de alegere a avocatului. Ca atare, partea din

proces care doreşte să fie asistată de un avocat are dreptul să se adreseze direct avo-catului pe care-l consideră cel mai potrivit pentru apărarea drepturilor şi intereselor sale legitime. Întrucât profesia de avocat se exercită în cabinete individuale, în cabinete asociate sau în societăţi civile profesionale, partea care doreşte să angajeze un avocat trebuie să accepte aceste modalităţi cu toate consecinţele pe care le prevede legea. De exemplu, dacă se adresează societăţii civile profe sionale, compusă din mai mulţi avocaţi de specialităţi diferite, desemnarea avocatului care va prelua cauza se face de avocatul coordonator, în funcţie de specificul cauzei, fără a se cere opţiunea clientului (art. 185 alin. (1) din statutul profesiei de avocat).

Dreptul avocatului de a asista şi de a reprezenta o parte din proces se naşte din contractul de asistenţă juridică, încheiat în formă scrisă, între avocat şi justiţiabil sau mandatarul său. În baza contractului de asistenţă juridică, în care se prevede întinderea

15 Jidovu Nicu. Dreptul la apărare a învinuitului şi inculpatului. Bucureşti, 2004. 16 Tulbure Adrian-Ştefan. Op.citată, p.68. 17 Mihoci V. Op.citată, p.27.

160

puterilor conferite avocatului, se emite o împuterni cire avocaţială, cu care avocatul se legitimează în faţa organelor de urmărire penală şi a instanţei de judecată. Pentru activitatea sa de asistenţă juridică şi de reprezentare, avocatul are dreptul la onorariu, fixat prin contractul de asistenţă juridică şi la acoperirea tuturor cheltuielilor făcute în interesul clientului său (art. 31 din Legea nr. 51/1995 privind organizarea şi exer-citarea profesiei de avocat).

Asistenţa juridică acordată în urma solicitării părţii din proces poartă denumirea de asistenţă juridică facultativă, iar avocatul devine apărător ales. Asistenţa juridică facultativă prin apărător ales prezintă avantaje indiscutabile, deoarece de principiu se acordă de cei mai buni avocaţi, aleşi personal de părţile din proces, fiind convinse că asistenţa va fi de cea mai bună calitate, la nivelul onorariului plătit. Ea stimulează concurenţa dintre avocaţi pentru o cât mai înaltă pregătire profesională şi pentru depunerea unei activităţi avocaţiale conştiincioase şi eficiente în fiecare cauză în parte. Asistenţa juridică faculta tivă prezintă dezavantajul că nu toate persoanele care au nevoie de asistenţă juridică pot apela, în funcţie de posibilităţile lor materiale, la cei mai buni avocaţi sau nu pot plăti nici onorarii modeste pentru a-şi alege un avocat de calitate. Pentru corectarea acestei situaţii, legea prevede că decanul baroului de avocaţi poate acorda asistenţă juridică gratuită, situaţie în care avocatul nu mai este ales, ci desemnat din oficiu, dar gratuit. Asistenţa juridică faculta tivă din oficiu se caracterizează prin aceea că se acordă gratuit în acele cazuri în care asistenţa juridică nu este obligatorie, dar partea se găseşte în imposi bilitate vădită de a plăti onorariul de avocat (art. 68 din Legea nr. 51/1995 privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat).

Dreptul la apărare fiind un drept fundamental al cetăţeanului, procesul penal modern asigură realizarea acestui drept prin acordarea asistenţei juridice în mod obligatoriu în acele cauze în care, datorită situaţiei personale a părţii sau gravităţii pedepsei ce poate fi aplicată, este necesar să intervină asistenţa din partea unui pro-fesionist al dreptului, care să apere interesele legitime ale părţii din proces18. Asistenţa juridică obligatorie este consacrată în toate legisla ţiile moderne, în sensul că, în anu-mite situaţii, procesul penal nu poate avea loc dacă nu se acordă asistenţă juridică de către un avocat ales sau desemnat din oficiu19. În cazul în care partea nu şi-a ales un apărător, organul de urmărire sau instanţa de judecată are obligaţia să solicite, iar baroul de avocaţi este obligat să asigure asistenţa juridică prin numirea unui apărător din oficiu. În acest scop, barourile de avocaţi organizează un serviciu de asistenţă judi-ciară, la sediul tuturor instanţelor de judecată din judeţ, care asigură asistenţa juridică obligatorie, procedând totodată la obţinerea plăţii onorariilor de la Ministerul Justiţiei. Partea care nu este mulţumită cu avocatul care a fost desemnat din oficiu poate să-şi angajeze un avocat ales, în care caz activitatea avocatului din oficiu încetează.

18 Dolea Ig. Reflecţii asupra dreptului la apărarea şi egalităţii armelor// Revista de Ştiinţe Penale, Anuar IV, 2008-2009, p.37-50.

19 Theodoru Gr. Tratat de drept procesual penal. Bucureşti, 2007, p . 1 7 3 ; 9 1 , p . 2 2 4 - 2 3 4

161

În ce priveşte cazurile în care asistenţa juridică este obligatorie, acestea variază de la o legislaţie la alta şi chiar în cadrul aceleiaşi legislaţii se produc schimbări ale acestor cazuri. Astfel, faţă de cazurile de asistenţă juridică obligatorie prevăzute în Codul anterior, în Codul actual de procedură penală al Republicii Moldova s-a redactat art.69, alin.(3) in redactia LP89-XVI din 24.04.2008, publicata in M.O99-101/06.06.2008 art.366 in vigoare 01.07.2008 si s-a modificat art.504 prin LP264-XVIdin 28.072006, MO170-173/03.11.2006 art.781 din care rezultă că participarea apărătorului se impune a fi obligatorie şi în cazurile acordului de recunoaştere a vinovăţiei de către învinuit sau inculpat. Participarea obligatorie a apărătorului se impune şi în cadrul procedu-rii de judecare a unor infracţiuni flagrante, al procedurii simplificate de extrădare, de soluţionare a cererii de transferare a cetăţenilor Republicii Moldova condamnaţi în alt stat, precum şi al procedurii de recunoaştere a hotărîrilor instanţelor străine obligaţii prevazute in art. 504, 517, 545, 556, 559 CPP RM potrivit explicaţiilor date de PLENUL CURŢII SUPREME DE JUSTIŢIE A REPUBLICII MOLDOVA prin HOTĂRÎRE cu privire la practica aplicării legislaţiei pentru asigurarea dreptului la apărare al bănuitului, învinuitului, inculpatului şi condamnatului în procedură penală nr.11 din 24.12.201020

Cele mai multe din cazurile de asistenţă juridică obligatorie se referă la învinuit şi inculpat, deoarece aceştia au cea mai mare nevoie de asistenţă juridică din partea unui profesionist al dreptului în comba terea învinuirii şi a pretenţiilor civile. Unele din aceste cazuri se aplică în tot cursul procesului penal, altele numai în cursul judecăţii, când apărarea trebuie asigurată în cele mai bune condiţii.

Asistenţa juridică a învinuitului sau a inculpatului este obligatorie, în tot cur-sul procesului penal, atunci când acesta este minor, internat într-un centru de re-educare sau într-un institut medical educativ, când este reţinut sau arestat chiar în altă cauză, când faţă de acesta a fost dispusă măsura de siguranţă a internării medicale sau obligarea la tratament medical, chiar în altă cauză, ori când organul de urmărire penală sau instanţa de judecată apreciază că învinuitul sau inculpatul nu şi-ar putea face singur apărarea, precum şi în alte cauze prevăzute de lege (art. 171 alin. (2), CPP). Din această enumerare a cazurilor de asistenţă juridică obli-gatorie prevăzute în art. 171 CPP, în modificarea şi completarea intervenită prin Legea RM nr. 356/2006, se constată două modificări importante. În primul rând, nu se mai prevede asistenţă juridică obligatorie pentru militarii în termen, militarii cu termen redus, rezervist concentrat sau mobilizat, elev a unei instituţii militare de învăţământ, dată fiind reforma servi ciului militar care nu mai este obligatoriu, militarii fiind angajaţi prin contract. În al doilea rând, vor primi asistenţă juridică obligatorie şi cei reţinuţi, nu numai cei arestaţi, sau cei supuşi măsurilor de sigu-ranţă a internării medicale sau la tratament medical, pentru care se presupune că nu pot să-şi facă singuri apărarea.

20 Hotărârea CSJ cu privire la practica aplicării legislaţiei pentru asigurarea dreptului la apărare al bănuitului, învinuitului, inculpatului şi condamnatului în procedura penală, pct.24, 25.

162

Pentru învinuitul sau inculpatul minor, asistenţa juridică este obligatorie numai în perioada minorităţii, când se consideră că nu se poate apăra singur. Învinuitului sau inculpatului minor la data săvârşirii infracţiunii, dar devenit major la data înce-perii urmăririi penale, asistenţa juridică obligatorie încetează şi nu i se mai asigură apărător din oficiu. Pentru învinuitul sau inculpatul minor la data începerii urmăririi penale, asistenţa juridică obligatorie încetează atunci când a devenit major în cursul urmăririi penale. În cursul judecăţii, însă, se aplică dispoziţiile art. 483 alin. (2) şi (3) CPP, în sensul că asistenţa juridică obliga torie se menţine dacă la data sesizării instanţei inculpatul era minor, chiar dacă ulterior a împlinit 18 ani. Dacă la data sesi-zării instanţei într-o cale de atac — ordinară sau extraordinară — inculpatul devenise major, asistenţa juridică nu mai este obligatorie.

Explicaţia acestei derogări constă în necesitatea de a se menţine asistenţa juridică obligatorie în cursul judecăţii, fază procesuală în care minorul abia ajuns la majorat are încă nevoie de asistenţa unui avocat.

Modul C Drept public

165

Unele aspecte privind raporturile juridice de conformare şi raporturile juridice de constrîngere în contextul res-ponsabilităţii şi răspunderii juridice în doctrina juridică

Dumitru BALTAG, doctor habilitat în drept, profesor universitar, ULIM

The social life has a powerful organizational structure that s guides the human interaction. The legal standard is part of the social (laws, and alongside other categories of rules, blends their regulatory action with other rules. From this perspective, the legal constraint is the ) re suit of the mandatory character of the legal standard that restricts the . free will of a subject and dictates other various stipulations.Keywords: constraint report, liability, punishment, report

Viaţa socială are o structură organizaţională atît de puternică, încît ghidează interacţiunea umană. Norma juridică ca parte componentă a sistemului normativ social, alături de alte norme îmbină acţiunea reglementării juridice cu alte reguli sociale. Din acest punct de vedere, constrîngerea juridică este rezultatul caracterului obligatoriu, care limitează voinţa liberă a subiectului şi dictează diverse alte prevederi.Cuvinte-cheie: raport de constrîngere, răspundere, sancţiune, raport juridic

Raportul juridic este un raport social, o relaţie de cooperare şi de coexistenţă între oameni, stabilit în scopul realizării necesităţilor lor variate.

Raportul juridic este un raport social ce se naşte pe baza normelor juridice între două sau mau multe subiecte de drept titulare de drepturi şi obligaţii juridice corelative a căror realizare este asigurată la nevoie de forţa de constrîngere a statului.

În lucrările de specialitate1 raportul juridic este definit ca o relaţie socială, ide-ologică, o relaţie individualizată reglementată de norma juridică, ocrotită de stat şi caracterizată prin existenţa drepturilor şi obligaţiilor juridice. Definiţia raportului juridic trebuie să ţină cont de existenţa oricărei definiţii şi, în primul rînd, de faptul că raportul juridic este o relaţie socială.

1 D. Baltag. Teoria generală a dreptului. Chişinău, 2013; Gh. Avornic. Tratat de teoria generală a statului şi dreptului. Chişinău, 2010; B. Negru. Teoria generală a dreptului şi statului. Chi-şinău, 2006.

166

În afară de caracterul social, raportul juridic are şi caracterul voliţional. El poate fi considerat ca fiind un raport juridic dublu voliţional, deoarece întruneşte atît voinţa statală stipulată în norma de drept, cît şi voinţa subiecţilor, participanţi la raporturile juridice. Între voinţa statală şi voinţa părţilor există, în majoritatea cazurilor, o colaborare, situaţie în care raporturile juridice sunt raporturi prin care se realizează dispoziţia normelor juridice numite raporturi de conformare, dobîndind demisiunea responsabilităţii juridice. Cînd, însă, între cele două voinţe există o con-fruntare generată de faptul că părţile încalcă prevederile dispoziţiei normei juridice, raporturile juridice, ce se nasc, sunt raporturi prin care se realizează sancţiunea juridică, numite raporturi de conflict sau de constrîngere, dobîndind dimensiunea răspunderii juridice.

În legătură cu raporturile juridice de conformare şi raporturile juridice de con-strîngere, de la bun început, facem o precizare: vom analiza această fundamentală instituţie a dreptului, descriind două tipuri de raporturi juridice, respectiv, raportul juridic ce are la bază o normă dispozitivă, raporturi de drept civil, comercial şi raportul juridic penal, contravenţional, ce are la bază o normă imperativă. Proce-dăm în acest mod, deoarece din analiza celor două tipuri de raporturi juridice se desprind cu uşurinţă elementele de conformare şi constrîngere ale raporturilor din toate celelalte ramuri ale dreptului.

Pentru a trece la caracteristica raportului de conformare şi raportului de con-strîngere (de conflict) vom încerca să explicăm, în primul rînd, rolul normelor juri-dice, a dreptului în contextul normelor sociale, ca premisă obligatorie de declanşare a raporturilor juridice.

Partea integrantă a normelor sociale, normele juridice nu înlătură ci se alătură altor categorii de norme, coexistă cu acestea şi îşi împletesc acţiunea reglementatoare cu acţiunea celorlalte norme. Relaţiile, pe care norma juridică le reglementează, rămîn concomitent, de cele mai multe ori, şi în sfera de reglementare a altor norme sociale. Comandamentul juridic intervine, însă, pentru a apăra în mod efectiv societatea şi datorită exigibilităţii sale previne sau combate comportamentul deviant2.

Specificul cel mai elocvent al dreptului ca fenomen social îl constituie caracterul lui normativ sau normativitatea juridică. Dreptul nu este altceva decît un ansamblu de reguli de conduită impuse de puterea publică şi menite a asigura ordinea în societate3.

Omul nu poate trăi în afara unei anumite ordini, ordinea rezultată din unifor-mitatea seriei scop-realizare-scop-realizare, în care realizarea întemeiază scopuri, scopurile determină realizarea, este o ordine teleologică; ne propunem să cumpărăm bunul X (scopul) — cumpărăm bunul X (realizarea) — ca să închiriem bunul X (scopul) — închiriem bunul X — (realizarea) — ca să obţinem o sumă de bani (sco-pul) — pe care o investim (realizarea) etc. Societatea se află într-o ordine teleologică

2 E. Fodor. Norma juridică, parte integrantă a normelor sociale. Cluj-Napoca: Argonaut, 2003. p. 57.

3 V. Dongoroz. Drept penal. Bucureşti, 2000, nr.7. p. 10.

167

normată, adică se ordonează prin intermediul unui larg sistem de norme: juridice, politice, economice, morale. Iată, deci, că dreptul constituie unul dintre aspectele normative al ordinii societăţii atît în planul conştiinţei, cît şi în cel al existenţei. Fiecare aspect încorporează valori specifice şi primeşte influenţe mijlocite sau nemijlocite de la celelalte aspecte (precum am arătat dreptul şi moralul, dreptul şi economicul, dreptul şi religia). Conexe şi interdependente, aspectele se adecvează între ele, sunt complimentare unele faţă de altele într-o anumită dinamică. Dreptul garantează in-tegritatea şi eficienţa unităţii, constrîngîndu-i pe oameni şi organizîndu-le eforturile, astfel, încît să se echilibreze interesul individual şi cel public4.

M. Djuvara, vorbind de „normativ“ şi „normativitate“ subliniază că „ştiinţele normative (dreptul) nu au ca obiect o constatare aceia ce există, ci cum trebuie să fie o activitate“5.

Existenţa dreptului, realitatea sa este dată de necesitatea stabilirii unor reguli sociale, a unor norme de conduită obligatori. Dreptul apare ca un instrument pentru statornicirea în societate a unor reguli în conformitate cu anumite valori sociale, care se manifestă ca un ansamblu unitar, sistemic, de reguli de conduită, dictate de puterea de stat sau apărute în altă formă, a căror respectare obligatorie este asigurată prin forţa coercitivă a statului.

Obligativitatea dreptului, imperativul juridic, spre deosebire de cel moral este asigurat prin sancţiuni prevăzute pentru a fi aplicate, în necesitate, cu ajutorul forţei de constrîngere a puterii publice. Cetăţenii nu sunt puşi în situaţia de a opta între conduita prescrisă de drept şi un alt gen de conduită, ci sunt obligaţi să o respecte pe prima.

În lucrarea sa „Leviathan“, statul omniprezent şi constrîngător al tuturor, Tomas Hobbes susţine, că dreptul nu este altceva decît forţa destinată a ţine „în şah“ indivizii potenţiali periculoşi. Aceştia nu apar în nici un fel ca subiecţi de drepturi şi obligaţii în sensul propriu normativ al acestor termeni, respectarea prescripţiilor suveranului se întemeiază exclusiv pe „înţelepciunea“ de a nu întra în conflict cu forţa acestuia; omul, supusul-individ este în continuare, întocmai ca în starea naturală, definit în mod exclusiv prin urmărirea raţională a propriului interes (căutarea plăcerii, evitarea neplăcerii)6 şi numai acest interes este cel care îi dictează adoptarea unei atitudini conformiste, „Leviathan“-ul oferind în schimbul acestei supuneri pacea. Supus ne-condiţionat, individul are de ales între respectarea legilor sau intrarea în conflict cu puterea statală: „înainte ca normele de „drept“ sau „nedrept“ să poată fi aplicate, trebuie să existe o putere coercitivă, care să-i oblige în mod egal pe oameni să-şi îndeplinească convenţiile prin spaimă în faţa unei pedepse mai mari decît beneficiul aşteptat pentru încălcarea lor7.

4 Gh. Mihai. Teoria generală a dreptului. Bucureşti, 2008. p. 55.5 M. Djuvara. Teoria generală a dreptului. Bucureşti, 1995. p. 213.6 T. Hobes. Decive, 17, Apud: T. Avrigeanu. O teorie pură a dreptului penal? Thomas Hobbes,

Hans Kelsen şi Vintilă Dongoroz. Studii de drept românesc. an. 20(53) nr1-2, Bucureşti, 2008. p.85-106.

7 Ibidem.

168

Pedeapsa apare, astfel ca „rău, pe care autoritatea publică îl impune acelui, care prin acţiune sau omisiune a săvârşit o faptă pe care această autoritate o apreciază drept încălcare a legii, în scopul unei mai bune dispuneri a voinţei oamenilor spre supunere8.

T. Hobbes îşi motivează opiniile prin acea că fără „constrîngerea“ supusului la o anumită prestaţie prin „ameninţarea cu pedeapsa“ în caz de neexecutare, nu se poate vorbi în nici un fel despre o lege „obligatorie“, privind prestaţia respectivă şi că „în legi porunca este adresată şi magistratului, care este vinovat de încălcarea sa atunci, cînd pedepsele prevăzute de aceste legi nu sunt aplicate celorlalţi, nerămănîndu-le nimic altceva, decît să ia aminte la pericolul acestor încălcări“9.

De aici decurge dependenţa caracterului obligatoriu al preceptului de sancţiune, precum la V. Dongoroz unde „sancţiunea este atît factorul, care imprimă caracter de obligativitate preceptului, cît şi mijlocul prin care se reintegrează ordinea juridică, fiindcă, fără sancţiune, preceptul nu ar mai fi imperativ şi fiindcă fără sancţiune, ordinea juridică tulburată prin călcarea preceptului nu ar putea fi restabilită“10. Nu mai puţin, însă, o teorie juridică a dreptului, este o teorie a drepturilor şi obligaţiilor unor subiecţi de drept, aşa dar o teorie a raporturilor juridice. Numai aceluia, care este recunoscut ca subiect al unei obligaţii de a respecta o normă juridică i se poate angaja răspunderea pentru încălcarea obligaţiei respective, aşadar, i se poate atri-bui obligaţia juridică de a suporta efectele unei pedepse, aşadar, poate fi considerat subiect de drept.

Vestitul teoretician jurist şi filosof Mircea Djuvara este cel care a promovat în cultura noastră juridică cu cea mai mare claritate şi insistentă distincţia, potrivit căreia „individul nu este altceva decît fiinţa umană privită ca obiect de studii al ştiinţelor naturale, pe cînd persoans condensează aspectele acestei fiinţe, care deţin relevanţe din perspectiva știinţelor normative“, avertizînd în acelaşi timp asupra locului central al acestei distincţii pentru elaborarea conceptelor juridice: „totul este să se cadă de acord asupra aceea ce se înţelege în drept şi în morală prin ideea de persoană. Dacă o persoană trebuie întotdeauna să fie concepută ca o realitate materială, aşa se proce-dează cel mai adesea, sunt posibile orice fel de confuzii. Dar dacă … ne considerăm persoane este pentru că ne atribuim drepturi şi obligaţii“11.

Vorbind despre persoana, care se conformează sau nu regulilor de drept în raporturile de conformare şi de conflict (constrîngere). V. Dongoroz estimează că „orice societate implică în mod necesar o viaţă de relaţiune. Omul, prin firea sa, este predispus acţiunii, iar nevoile sale trupeşti şi sufleteşti îl silesc să activeze. Fi-ecare persoană, fiind supusă acestui imperativ natural este firesc şi de neînlăturat ca acţiunile sale să se încrucişeze, armonizîndu-se sau ciocnindu-se cu acţiunile

8 Ibidem.9 T. Hobbes, De cive XIV,6,7,2. Elementele dreptului natural şi politic, xx1x, 6, comp. Apud: T.

Avrigeanu. Op. cit., p.92.10 V. Dongoroz. Drept penal. Bucureşti, 2000. nr. 204. p. 456.11 M. Djuvara. Eseuri de filozofie a dreptului. Bucureşti: Trei, 1997. p. 192.

169

altor membri ai grupului social, în cadrul vieţii de relaţiune, acţiunea (conduita) fiecăruia este apreciată (evaluată) de ceilalţi membri ai colectivităţii şi considerată convenabilă ori neconvenabilă pentru ei sau pentru grupul social după cum acţiunea se armonizează sau vine în conflict cu interesele acestora12.

În mod consecvent, pentru V. Dongoroz, dreptul „nu este altceva decît un an-samblu (un sistem) de reguli: de conduită impuse de puterea publică şi menite să asigure ordinea în societate13, aşadar nu o structură normativă a relaţiilor dintre persoane, ci un mijloc psihologic de disciplinare a indivizilor14.

Într-o societate cu regim democratic, autoritatea dreptului şi dominaţia legii sunt supreme, de necontestat. Obligativitatea dreptului este atît de puternică, încît nimeni nu poate ignora normele de drept (nimeni nu are voie să nu cunoască legea) este un adagiu principal, formulat încă în dreptul roman, a cărui consecinţă este că necunoaş-terea legii nu poate fi o scuză pentru absolvirea de răspundere în cazul violării ei15.

Sancţiunea ce se aplică în cazul încălcării dreptului şi îmbracă, în principiu, o formă specială, fiind aplicată de organe speciale învestite cu putere de a judeca şi decide prin hotărîri, care, la nevoie, se aduc la îndeplinire prin forţa aparatului coercitiv al statului — manu militare. Nicio persoană, care a suportat o încălcare a drepturilor sale nu-şi poate face singură dreptate. Sancţiunea nu se identifică întru totul cu constrîngerea (forţa coercitivă). Sfera conceptului sancţiunii juridice e mai largă decît „constrîngerea“. Există unele sancţiuni juridice, de exemplu, anularea unui act ilegal — care pot fi aplicate fără a se apela la constrîngere16.

De aceea, ştiinţa dreptului are ca obiect exclusiv de studiu normele, care func-ţionează ca sisteme de interpretare juridică a realităţii prin conexiunea normativă (imputarea) realizată între aplicarea unei constrîngeri şi comportamentele umane ca condiţii ale acestei aplicări17.

Deci, ordinea de drept exprimă prin norme o voinţă, privind comportamentul oamenilor (prin aceea că leagă comportamentul contrar de răul sancţiunii), totuşi, în opinia lui H. Kelsen „în măsura, în care, întră în discuţie doar sensul subiectiv … nu există nicio diferenţă între descrierea ordinului unei căpetenii de tîlhari şi unui organ de drept“, această deferenţă fiind dată numai de „sensul obiectiv al unei norme, care îl obligă pe cel căruia i se adresează“, altfel spus: numai ordinul organului de drept este interpretat ca „norma valabilă din punct de vedere obiectiv“18.

Acest sens obiectiv de „normă“ (sollen) nu poate fi atribuit unor voinţe de fapt, în sine subiective şi astfel, fără relevanţa normativă (sein), decît în temeiul altor

12 V. Dongoroz. Drept penal. 2000. nr. 1, p. 7.13 V. Dongoroz . Drept penal. 2000. nr. 3. p. 10.14 T Avrigeanu. Op. cit., p. 94.15 D. Baltag. Teoria generală a dreptului. Chişinău, 2010. p. 91.16 I. Ceterchi, I. Craiovan. Teoria generală a statului şi dreptului. Bucureşti, 1989. p. 17.17 Vezi, pe larg: S Paulson, Hans Kelsen’s. Doctrine of ipputation. Ratio Iuris, 2001, nr. 4. p.

47.18 H. Kelsen. Doctrina pură a dreptului. Bucureşti, 2000. p. 65.

170

norme şi, în final, în temeiul normelor „considerate Constituţie“, dar numai dacă „presupunem existenţa unei norme după care actul interpretat ca fondator al unei Constituţii este privit ca act determinant al unor norme obiectiv valabile, iar oamenii ce stabilesc acest act sunt priviţi ca autoritate constituţională“. Această normă este „norma fundamentală a unei ordini statale de drept“ înţeleasă ca „premisă logico-trancedentală“ a valabilităţii dreptului19, valabilitate condiţionată de eficacitatea „în linii mari“ a ordinii respective.

Singurul motiv pentru care ordinul tîlharului nu poate fi considerat o normă de drept, iar ordinea instituită de „o bandă de tîlhari“ o ordine juridică valabilă este dat de lipsa acestei eficacităţi în condiţiile în care normele ordinii de drept în a cărei arie de valabilitate teritorială se desfăşoară activitatea bandei, sunt aplicate efectiv faţă de această activitate ca faţă de un comportament contrar dreptului … prin acte coercitive interpretate ca pedepse.

Relaţia constitutivă dintre forţa obligatorie a dreptului şi libertatea subiectului de drept este, la Kelsen, de la bun început scoasă în afara cadrului conceptual. Ordinea de drept presupune un monopol al „constrîngerii“ prin care se realizează „securitatea colectivă“, altfel spus, al cărei scop este pacea înţeleasă „ca absenţă a violenţei fizice“; sfera libertăţii omului ca subiect de drept este dată de ceia ce „ordinea de drept nu îi interzice“, şi cum nici o ordine de drept nu poate interzice absolut orice, omului îi este de facto garantat „minimul de libertate“20. Dreptul este, pentru Kelsen o ordine a constrîngerii „nu în sensul că el sau imaginea sa ar exercita o constrîngere psihi-că, ci în sensul că statuează acte coercitive, şi anume sustragerea prin forţă a vieţii, libertăţii, bunurilor materiale şi de altă natură, ca urmare a condiţiilor determinate de el“21. Aceste condiţii sunt, în primul rînd, … un comportament uman, care este interzis, contrar normelor, prin aceia că este transformat în condiţia unui act coer-citiv îndreptat împotriva persoanei, „sau celor apropiaţi acesteia“, care se comportă în acest fel, urmărindu-se obţinerea comportamentului contrar, util din punct de vedere social, dorit, „conform normelor“; o normă înţeleasă „ca imperativ“ adresat unui „individ“ este „inutilă“ pentru înţelegerea a ceia ce înseamnă obligaţie juridică“, deoarece „individul este supus ordinii juridice în sensul că purtarea sa alcătuieşte obiectul unei obligaţii juridice, adică neîndeplinirea acestei obligaţii atrage un act de constrîngere din partea statului“22, astfel, că sintagmele „obligativitate“ şi „inter-dicţie“ nu se referă la obligativitatea comportamentului sau a contrariului său, ci la obligativitatea urmărilor acestui comportament. „Comportamentul impus nu este comportamentul obligatoriu; obligatoriu este sancţiunea“23.

Aplicarea sancţiunii normelor juridice nu are ca rezultat numai restabilirea or-dinii de drept încălcate prin fapta ilicită, ci şi întărirea legalităţii. Sancţiunea are un

19 Ibidem. p. 67.20 Ibidem, p. 55, 57, 62.21 Ibidem. p.54.22 H. Kelsen. Teoria generală a statului. Bucureşti, 1928. p.31.23 H. Kelsen. Teoria pură a dreptului. Bucureşti, 2000. p. 45.

171

dublu rol, educativ-preventiv şi represiv-intimidant rol ce se exercită asupra autorului faptei ilicite, cît şi asupra celorlalţi participanţi la raporturile sociale. Această dublă acţiune a sancţiunii se manifestă diferit, în funcţie de natura sancţiunii. Uneori pe primul plan apare aspectul educativ-preventiv, alteori aspectul represiv-intimidant. Sancţiunea juridică, fie că se referă la persoana autorului faptei ilicite, la bunurile acestuia sau la valabilitatea unor acte juridice, reprezintă întotdeauna înfăptuirea constrîngerii de stat, cu toate consecinţele negative pe care statul le impune celui vinovat24.

O problemă, care apare cu acest aspect este şi cea a oficialităţii raportului juridic de constrîngere. Atunci, cînd normele juridice reglementează raporturi sociale între stat şi cetăţenii acestuia, în care statul are o poziţie supraordonată, prin încălcarea normei juridice se naşte raportul tipic de constrîngere, între stat şi autorul încălcă-rii, cu toate caracteristicile descrise anterior. Cînd normele juridice reglementează, însă, relaţii sociale între persoane, care se află pe poziţie juridică de egalitate, norme aparţinând dreptului civil, situaţia este alta. Urmare a faptului, că nici unul din su-biecte nu are mijloace propriii de constrîngere, fiecare este îndreptăţit să apeleze la concursul forţei de constrîngere a statului pentru obţinerea dreptului său. Statul, însă, nu se va sesiza din oficiu privind încălcarea unei norme juridice, care reglementează relaţii între subiecţi aflaţi pe poziţie de egalitatea juridică. Majoritatea autorilor nu fac nici o distincţie între cele două situaţii relativ la raportul juridic de constrîn-gere. Urmează a deduce de aici că şi în cazul încălcării unei norme de drept civil, încă din momentul încălcării se naşte raportul juridic de constrîngere între autorul încălcării şi stat. Acest raport este, însă, virtual şi capătă realitate doar atunci cînd cel ocrotit prin norma juridică încălcată solicită concursul forţei de constrîngere a statului. Există însă şi autori25, care consideră că raportul juridic de constrîngere, specific ramurii dreptului civil, se naşte din momentul încălcării normei (a săvârşirii faptei ilicite), dar, între autorul încălcării şi cel vătămat prin încălcare, ca un raport juridic de constrîngere potenţială. În această fază, forţa de constrîngere a statului se manifestă ca o posibilitate eventuală dar suficientă a da raportului juridic respectiv caracterul unui raport de constrîngere. Numai în cazul în care părţile nu se pot înţelege asupra executării benevole a sancţiunii adecvate, cel îndreptăţit va apela la organele de stat competente care i se vor alătura sau substitui ca subiect activ al raportului juridic de constrîngere şi vor impune autorului încălcării sancţiunea care i se cuvine sau vor conforma şi apăra situaţia deja creată prin aplicarea sancţiunii direct de către partea lezată prin încălcare26.

S-ar putea argumenta că astfel de situaţii, trecerea din plan virtual în plan real a raportului juridic de constrîngere, există şi în dreptul penal, în cazul infracţiunilor,

24 C. Buzdugan. Raportul juridic de constrîngere, răspunderea şi sancţiunea. Fiat justiţia, 2012, nr. 1. p.46.

25 M. Mureşan, D. Chirică. Contribuţii la studiul conceptului de sancţiune civilă. Studia univ. Babeş-Bolyai, Jurisprudenţia, XXXIII, 1988, nr.2. p53-55.

26 Ibidem. A se vede: M. D. Radu. Dreptul român al obligaţiilor. Cluj-Napoca, 2008. p. 30.

172

care se cercetează la plîngerea prealabilă a părţii vătămate sau sesizarea orogenelor îndreptăţite. În realitate, datorită caracterului de condiţie de pedepsibilitate a plîngerii prealabile (plîngerea prealabilă are o natură juridică mixtă, fiind atît o condiţie de pedepsibilitate, cît şi una de procedibilitate)27, lipsa acestei plîngeri înlătura numai caracterul penal al faptei nu şi naşterea raportului juridic de constrîngere, care va fi bazat pe răspunderea corespunzătoare altei ramuri de drept (civilă, de dreptul muncii etc.).

Concluzii

În concluzie putem menţiona, că în lipsa unei teorii generale asupra responsa-bilităţii şi răspunderii, precum şi a folosirii ambigue a noţiunilor „responsabilitate“, „răspundere“ şi „constrîngere“, statul — organismul politic, care dispune de forţa de constrîngere şi decide cu privire la întrebuinţarea ei — garantează juridic şi efectiv libertatea şi egalitatea indivizilor. dimensiunile demersului, în care omul poate să se mişte după bunul său plac sunt vizate de către puterea publică în conformitate cu scopurile pe care ele însele şi-au propus să le atingă într-un sistem politic plu-ralist. Aşa cum spunea Hegel, ideea dreptului este libertatea şi pentru ca ea să fie înţeleasă, observată ea trebuie să fie cunoscută în conceptul ei şi apărată în existenţa sa reală28.

27 I. Neagu. Drept procesual penal. Bucureşti, 1988. p. 431.28 Apud: D. Baltag. Teoria generală a dreptului. Chişinău, 2002. p. 131.

173

Толерантность — экономический и правовой анализ

Профессор, заведующий кафедрой финансовогоправа юридического факультета НИУ-ВШЭ в С-Пб

доцент, к.ю.н., Дмитрий Викторович НЕФЁДОВ

В статье автор оценивает понятие «толерантность» с точки зрения экономиче-ского анализа права. Он конкретизирует возможности применение этого метода, оценивает его границы и возможности. Автор знакомит читателей с использова-нием экономической теории в правовом исследовании, предлагает её использовать для определения качества экономического законодательства.Ключевые слова: экономический анализ права, толерантность, экономическая тео-рия, источники права, правовая доктрина.

The author assesses the concept of “tolerance” from the point of view of economic analysis of law. He elaborates on the possibility of applying this method, estimates of its reach and scope. The author introduces readers to the use of economic theory in the legal study proposes to use to determine the quality of economic legislation.Keywords: economic analysis of law, tolerance, economic theory, the sources of law, legal theory.

Экономический анализ права — одно из современных и весьма перспек-тивных направлений юриспруденции. Его активное использование постепенно становится не только принятым, но даже модным, если возможно употребить такой термин к области юридической доктрины. Всё чаще мы обнаруживаем иллюстрации экономической оценки правовых отношений, причём не только в пограничных с экономикой областях (гражданское, предпринимательское право), но и далеко за пределами этих естественных границ. Мои коллеги увлечённо демонстрируют применимость такого подхода даже в уголовном или семейном праве. Вместе с тем, активное вхождение в практику всего нового, обычно со-пряжено с целым рядом издержек, которые необходимо учитывать.

Что же такое экономический анализ и нужен ли он юристам? В настоящее время здесь есть сразу несколько подходов при том, что единого понятия этого метода или некоего цельного учения не существует. Скорее следует говорить об определённом направлении в правовой науке, которое представляется учёным-правоведам по-разному. Причём порой эти оценки могут быть весьма противоположными. Экономический анализ права первоначально получил

174

обоснование в работах Гвидо Калабрези, Сэма Пельцмана, Рональда Коуза и, особенно, Ричарда А. Познера.1 В России он также имеет своих сторонников.2 Отправным пунктом их позиции является то, что экономическое поведение является рациональным и, поэтому, может быть образцом для оценки иных видов человеческого поведения. Принимая решение, суд должен предлагать, не только справедливое, с точки зрения буквы закона решение, но и рациональный выбор, поддерживающий экономический интерес. Для этого ему необходимо занимать компромиссную позицию, учитывающую такой интерес.

Экономический анализ встречает серьёзную критику,3 заставляющую и меня относиться к нему критически. Зададимся вопросом: а почему тот или иной субъект должен действовать обязательно экономически? Ведь мы не всегда поступаем рационально, соответственно экономической выгоде. Скорее наоборот, решение, построенное на выгоде, часто вызывает у нас осуждение, а голый расчёт чаще порицается, чем заслуживает поощрения. Особенно на-глядно это демонстрируют наши поступки в личных, семейных вопросах, но иногда поведение и в области хозяйства бывает лишено выгоды. Особенно это относится к финансовым правовым отношениям, где мы встречаем большое число примеров нерациональных, но важных, с государственной точки зре-ния, решений. Здесь такие поступки вызваны необходимостью содержания социальной сферы, поддержкой малообеспеченных граждан, пенсионеров и т.д.. Поэтому нерациональное экономическое поведение часто приветствуется не только властью, но и большинством граждан и даже судом.

Если мы не предлагаем каких-либо научных причин выбора в пользу рационального поведения, предпочтение суда, даже вооружённого экономи-ческим анализом, становится произволом в особой форме. Рациональное и иррациональное экономическое поведение тогда, по сути, равно несправедливы, поскольку допускают судейский выбор на основании усмотрения. Даже, если с юридической точки зрения, такой выбор будет легальным, это не помешает суду в другой раз занять противоположную позицию. Так его поведение может стать вообще ничем не связанным и на первый план выходит лишь воля суда, оставляя хозяйственное решение полностью на его усмотрение.

Для иллюстрации применимости экономического анализа к правовым от-ношениям я специально выбрал довольно сложный вопрос межнациональной толерантности. Это понятие выходит за пределы позитивной юридической оценки и не является напрямую объектом законодательного регулирования.

1 Познер Р. Экономический анализ права. СПб, 2004.2 Одинцова М.И. Экономические доводы в конституционном суде: возможности и гра-

ницы их применения // Очерки конституционной экономики. 23 октября 2009 года // Под ред. Г.А. Гаджиева.М., 2009. С. 224.

3 На это, в частности, обращает внимание М.В. Антонов в своей статье «О некоторых теоретических проблемах применения экономического анализа права в России» // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2011. № 3. С. 15.

175

Вместе с тем, мне бы хотелось показать то, как экономическая теория может быть применима к решению подобных вопросов. Соглашусь с теми, кто ука-зывает на границы экономических оценок в неэкономических областях, но, с другой стороны, ошибочно было бы вообще отрицать пользу экономического анализа, поскольку основоположники этого направления исходили, на мой взгляд, из гораздо более жизнеспособной идеи, чем его последователи.4

Классическая английская политэкономия, ещё со времён А. Смита,5 на-стаивала на необходимости естественного экономического развития. В этом небольшом очерке невозможно подробно рассмотреть всю экономическую историю, но, не будет преувеличением сказать, что, вплоть до первой миро-вой войны это направление имело большинство своих сторонников в разных странах мира. Кстати, следует обратить внимание на то, что именно этот пе-риод нашей истории связан с самыми высокими темпами экономического роста, интенсивным развитием капитализма во всех европейских странах и в Америке.6 Это течение представлено многочисленными взглядами, наиболее яркими из которых можно назвать субъективное направление теории, развитие которой мы наблюдаем в рамках австрийской и неоавстрийской экономической школы. Она зародилась в конце XIX века и её представители последовательно исходили из того, что рынок существует объективно. Его законы, как законы природы, не могут полностью корректироваться людьми, а требуют от них, прежде всего, изучения. Основное базовое понятие «хозяйственная ценность», с их точки зрения, имеет субъективное происхождение и не связано напрямую с количеством затраченного на производства экономического блага труда. В его основе — суждение индивида о важности для него того или иного объекта (К. Менгер).7 В результате всеобщего обмена ценностями возникает система тончайших экономических связей между людьми, которые имеют объектив-ный характер возникновения и развития. В этой системе тысяч и миллионов взаимосвязанных субъективных оценок, хозяйствующие субъекты пользуются особыми индикаторами связей — ценами товаров, которые способствуют качественному всеобщему обмену. Важнейшим следствием из этого прави-ла является то, что нарушение этой естественной системы, вмешательство в неё тех, кто не несёт, как предприниматели, ответственности за свои по-ступки (государство и его чиновники), приводит к искажению естественной структуры рынка. Поэтому, именно действия государства обычно являются причиной экономических кризисов. Австрийцы исследовали фазы кризиса,

4 Коуз Р. Фирма, рынок и право. М., 2007. С. 945 Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. М., 20076 Нефёдов Д.В. Несостоятельность критики капитализма в правовой и экономической док-

трине //Труды юридического факультета. Т. 1. Под ред. Т.А. Алексеевой, И.М.Клеймёнова, Д.В. Нефёдова, Р.Ю.Почекаева. С-Пб, 2012. С. 34

7 Менгер К. Основания политической экономии. В кн.: Австрийская школа в политиче-ской экономии: К. Менгер, Е. Бём-Баверк, Ф. Визер. М., 1992.

176

что позволило им создать уникальную теорию экономических циклов (Л. фон Мизес).8 Выводом из неё стало то, что причиной инфляции является не какое-то особое поведение предпринимателей, а неоправданная денежная эмиссия правительства или другие факты его вмешательства в хозяйствен-ную жизнь частных компаний. Такое вмешательство является главным ис-точником диспропорций в системе экономических взаимоотношений. Кроме того, австрийцы предложили фундаментальную теорию капитала, представив самую основательную критику К. Маркса, чьи идеи в XIX веке разделялись многими учёными. Впервые, благодаря усилиям экономистов субъективного направления, теория капитала была вплетена в экономическую теорию, из-бавившись от прежнего примитивного взгляда на него, как некие накопления, или социальные отношения капиталистической эксплуатации (Е. Бём-Баверк).9 Активное развитие школа приобрела уже после Второй мировой войны, в США, в рамках чикагской экономической школы.10 Видные представители этого направления: Ф. фон Хайек,11 М. Ротбард,12 И. Кирцнер,13 Й. Шумпетер,14 Хесус Уэрта де Сото15 — наши современники, создали уникальную научную концепцию свободного рынка.

Действительно, экономический анализ нельзя рассматривать, как обще-правовой метод и его границы должны быть определёнными. Но это не ис-ключает того, что неэкономические области, соприкасаясь с экономическими, требуют экономической оценки. Не обращать внимания на такое взаимодей-ствие нельзя. Примером могут служить авторские отношения в гражданском праве, которые являясь по сути личными неимущественными, не исключают тесной связи с имущественными отношениями. Более того, верная хозяй-ственная организация таких отношений способствует их развитию. По этой причине абсурдно говорить об экономике человеческих чувств, например, межэтнических, но дать экономическую оценку возникающих попутно эко-номических отношений, считаю необходимым, поскольку, как мне кажется, именно это является ключом к их пониманию. Для этого необходимо, пре-жде всего, проанализировать среду, где обычно возникает межнациональное взаимодействие.

8 Мизес фон Л. Теория экономического цикла. Сборник статей. Челябинск, 20129 Бём-Баверк О. Капитал и процент. Челябинск, 2010.10 Хюльсманн Й. Г. Последний рыцарь либерализма. М., Челябинск, 2013. 11 Хайек Ф. фон. Дорога к рабству. М., 1990, Частные деньги. М., 1996, Право, законо-

дательство и свобода. М., 2006.12 Ротбард М., Государство и деньги. Челябинск, 2004, История денежного обращения и

банковского дела в США. Челябинск, 2005, К новой свободе. М., 2009.13 Кирцнер И. Конкуренция и предпринимательство. Челябинск, 2010.14 Шумпетер Й. Теория экономического развития. М., 1982.15 Уэрта де Сото Х. Деньги, банковский кредит и экономические циклы. Челябинск,

2008, Австрийская экономическая школа. Челябинск, 2011.

177

Вопрос толерантности — важная проблема, особенно в крупных городах, где пребывание сотен тысяч мигрантов влияет на привычный уклад жизни большинства его жителей. Они, естественно, воспринимаются большинством населения, как чужеродное и опасное явление, что остро ставит вопрос — почему всё это нужно терпеть? Я здесь не склонен обсуждать проблему то-лерантности, сводя её к примитивному определению: «толерантность — это хорошо, а нетерпимость — это плохо», поскольку, с научной точки зрения, и то и другое требует доказательства. Без него толерантность может превратиться в болезнь, загнанную внутрь, а к чему, в конце концов, это может привести, не трудно догадаться.

Прежде всего, выясним причину появления такого необычно большого количества мигрантов, которых влечёт, явно, не желание познакомиться с чужой культурой, а лишь поиск работы. Следовательно, главная причина, вызывающая межэтническое общение и требующая толерантности носит экономический характер и, поэтому, может быть оценена с экономической точки зрения. Часто поэтому гармонизация межнациональных отношений на базе культурного понимания толерантности бессмысленна, поскольку пред-полагает участие в процессе согласования обеих сторон. Но мигранту обычно нужен не этот высокий диалог, а всего лишь работа и только то, что с ней непосредственно связано. Именно поэтому, для понимания толерантности необходим экономический анализ.

Он учитывает издержки и выгоды, которые мы получаем в результате принятия соответствующего решения. Применительно к нашей теме нужно выяснить, насколько выгодна толерантность. Можно ли поступиться своими культурными традициями в пользу тех выгод, которые предлагает труд ми-грантов? Часто такое объяснение ситуации бывает главным. Вместе с тем, это не совсем верно до тех пор, пока мы не выясним, кому именно приносит экономическую выгоду межнациональная толерантность. Явно, такие выгоды получает не большинство населения, а только его отдельные представители, способные осуществлять трудовой найм в большом объёме. При этом, вы-нужденное общение с мигрантами тяготит, в основном, вовсе не этих людей, а других, составляющих большинство населения. Это большинство, не по-лучая ощутимых экономических выгод, вынуждено быть толерантными при том, что их моральный ущерб в этом случае никак не подкреплён какой-либо прибылью, а сопряжён исключительно с убытками для себя. Что и является основной причиной межнационального конфликта, происходящего потому, что большинство населения не имеет отношения к прибыли от использования миграции.

Предоставленные мигрантам рабочие места, гипотетически, могли быть заняты местными рабочими. Но разница в цене рабочей силы решает этот вопрос в пользу мигрантов. При этом, если попытаться решить социальные проблемы мигрантов не на словах, а на самом деле и построить для них до-

178

стойное жильё, обеспечить социальными льготами; указанной разницы будет явно недостаточно. Следовательно, прибыльность от использования миграции возможна только в том случае, если принимающая сторона не предоставляет мигрантам достойного содержания, но вправе возложить на всё остальное население бремя за это. В результате, разница в оплате труда является здесь той платой, которую платит общество, а не работодатель и необходимая то-лерантность большинства населения в отношении мигрантов имеет вполне конкретную цену. И важным становится выяснить, кто же её приобретает? Получается, что некто, абсолютно неоправданно, перекладывает на плечи большинства населения ущерб от общения с мигрантами, оставляя всю выгоду только себе. Так постепенно нам открывается не социокультурная проблема, далёкая от возможности её правового регулирования, а проблема конкрет-ного экономического интереса. Что становится особенно очевидным, если мы попытаемся выяснить, кто обычно выступает нанимателем мигрантов, не заботясь о серьёзных социальных последствиях.

Заметим, что массовое использование мигрантского труда происходит не во всех областях экономики. Обычный предприниматель относится к най-му ответственно, заботясь об обеспечении своих работников необходимыми условиями и, известную проблему, создают не все из них. Приглядевшись, мы обнаружим, что основной спрос на этот труд порождают государственные и муниципальные компании, а также ангажированные властью организации, реализующие её заказы. Все остальные не смогли бы противостоять столь интенсивному сопротивлению населения и правоохранительных органов. Следовательно, вопрос толерантности является внешним, скрывая главную проблему, связанную с провалами публичной хозяйственной политики, нега-тивные последствия от чего, ложатся на плечи всех граждан. Насколько тер-пимо можно относиться к такой политике власти, каждый решает для себя самостоятельно.

179

Реформа государственных учреждений в России (на примере медицинских организаций): промежуточные итоги

О.А. СЕРОВАд.ю.н., доцент, зав. кафедрой гражданского права и процесса

Балтийского федерального университета (Калининград, Россия)

Проводимая в России реформа социального сектора организационно была связана с реформированием государственных и муниципальных учреждений. В работе исследуется взаимосвязь сферы деятельности учреждений с проблемами их гражданско–правового статуса. Результаты преобразований не привели к существенному роста качества оказываемых услуг, их доступности. Впоследствии отрицательные результаты реформ приведут к еще большей коммерциализации социального сектора.Ключевые слова: реформирование государственных и муниципальных учреждений, гражданское законодательство, бюджетные и автономные учреждения

The reform of the social sector which is held in Russia, organizationally has been linked to the reform of the state and municipal institutions. This work investigates the relationship of the sphere of activity of institutions with problems of their civil status. The results of changes have not led to substantial increase in the quality of services, their availability. Subsequently, the negative effects of the reforms will lead to greater commercialization of the social sector.Keywords: reform of state and municipal institutions, civil legislation, budgetary and auto-nomous institutions

Российское законодательство в области охраны здоровья граждан осно-вывается на конституционном принципе о праве каждого на охрану здоровья и медицинскую помощь через государственные и муниципальные лечебно–профилактические учреждения (учреждения здравоохранения). На данные организации была возложена реализация приоритетного национального про-екта в сфере здравоохранения. Значимость достижения целей национального проекта для государства, общества, экономики не вызывает сомнений. Защита здоровья граждан связана с решением общегосударственных задач не только в социальной сфере, но и в экономике страны. Общепризнанным является факт ухудшения реализации социальных прав граждан в сравнении с советским периодом истории, когда доступность бесплатного образования, медицинской помощи и пр. была несравненно выше, чем в настоящий период.

180

Сложные социально–экономические условия потребовали изменения осно-вополагающих подходов к определению правового статуса государственных и муниципальных учреждений. Перед последними была поставлена задача кардинального изменения своей деятельности в части перехода к новым типам учреждений. Однако проводимая в течении последних лет реформа поставила под сомнение некоммерческий статус этих организаций.

Учреждения как организационно–правовая форма занимали особое место в системе юридических лиц. Специфические признаки проявлялись в особом типе управления, в правовом режиме имущества, наличии права оперативного управления и пр. Наиболее значимым, на наш взгляд, являлось особое признание законодателем их экономической зависимости от учредителя и собственника имущества. Достаточно вспомнить, что в первоначальной редакции ст. 120 Гражданского кодекса РФ, само понятие этого юридического лица давалось через словосочетание «учреждения, финансируемые собственником».

Однако в последнее десятилетие законодателем была последовательно проведена трансформация организационно–правовой формы «учреждение»: изменилась ст. 120 ГК РФ в части отказа от признания обязательности фак-та «финансирования учреждения», было введено деление на типы для госу-дарственных и муниципальных учреждений, принят закона об автономных учреждениях, за ним последовали иные нормативные акты, усилившие разли-чия между казенными, автономными и бюджетными учреждениями. Данные изменения были общими для всей социальной сферы. К ней относятся такие области как образование, культура, искусство, здравоохранение и пр. В этой связи возникает вопрос, существуют ли какие–либо принципиальные отличия в правовом статусе государственного (муниципального) учреждения соот-ветствующего типа в зависимости от осуществляемой сферы деятельности? С одной стороны, каких–то кардинальных особенностей выявить не удается. При этом очевидным фактом является и существование особой системы правового регулирования деятельности учреждений. Каждая из перечисленных сфер ре-гламентируется значительным количеством специальных нормативных законов, естественно, оказывающих влияние и на правовое положение учреждений. В научных исследованиях, тем не менее, не раз предпринимались попытки обосновать специфику гражданско–правового статуса учреждений в той или иной сфере. Одной из последних работ применительно к здравоохранению является диссертационная работа А.А. Останина1. В исследовании этого ав-тора проведен детальный анализ признаков учреждения здравоохранения как юридического лица, отличающих его от иных субъектов гражданского права. Останином А.А. представлены достаточно оригинальные воззрения. По его мнению, признак обособления интересов и самостоятельной воли для

1 Останин А.А. Гражданско-правовой статус лечебно-профилактических учреждений .Дисс. … к.ю.н. М., 2013

181

вступления в правоотношение не полностью соответствует статусу публичного лечебно–профилактического учреждения. Связано это с тем, что учреждение создается для достижения социальных целей, в том числе для охраны жизни и здоровья граждан. В связи с этим правовой интерес лечебного учреждения, как субъекта права, на вступление в правоотношение (его изменение и пре-кращение) не всегда зависит от воли самого учреждения, корреспондируя осо-бенностям его правового статуса. Спецификой учреждений здравоохранения как субъектов гражданского права автор обозначает и характер финансового обеспечения деятельности по причине значительного числа источников фи-нансирования2.

Останин А.А. отмечает в качестве общего правила, что правоспособность юридического лица включает в себя одновременно правоспособность и дееспо-собность, так как для юридического лица по общему правилу возникновение возможности иметь права и обязанности по времени совпадает с появлением способности эти права и обязанности соответственно осуществлять и испол-нять. И делает вывод о том, что это общее правило для публичного учреж-дения здравоохранения в полной мере не подходит, так как основным видом деятельности любой лечебно–профилактической организации (независимо от организационно–правовой формы и формы собственности) является деятель-ность медицинская, которая подлежит лицензированию.

Однако требование о лицензировании применяется и в отношении обра-зовательных учреждений. Попытка обособить каким–то образом учреждения в сфере здравоохранения исключительно с помощью гражданско–правовых средств, на наш взгляд, непродуктивна. В большинстве случаев подобные особенности присущи и иным учреждениям, например, образовательным. Этот же вывод — о близости правового режима учреждений всех социальных сфер — можно сделать и применительно к анализу причин и последствий проведенной законодателем реформы.

Цель и задачи проводимых преобразований находятся вне гражданско–правового «поля» — предоставление большей управленческой и финансовой самостоятельности руководителю учреждения с одновременным возложением на него обязанности по привлечению внебюджетных источников финанси-рования; освобождение государства от ответственности по обязательствам бюджетных и автономных учреждений; повышение качества оказываемых учреждениями услуг.

Несмотря на критику и самих целей реформы, и выбранных законодателем путей их достижения, потребности в преобразованиях были очевидны. Пре-жде всего, в отсутствии реальной экономической возможности сохранения той сети государственных учреждений, которая досталась Российской Федерации от советского периода.

2 Там же. С. 45-46

182

Как представляется, самым серьезным промахом было достижение обо-значенных целей через изменение гражданского механизма регулирования деятельности рассматриваемых юридических лиц. «Уход» учредителя от от-ветственности при сохранении права оперативного управления не связан с существующим в гражданском праве принципом — наличие самостоятельной ответственности юридических лиц напрямую связано с режимом права соб-ственности. Унитарный характер учреждения диктует наличие особого типа управления. Введение в систему управления автономными учреждениями наблюдательного совета объективно может быть эффективным лишь при наличии схожей с корпоративными организациями ответственности членов наблюдательного совета. Общественный характер данного органа управления не позволит решить задачи усиления контроля за расширенной свободой дея-тельности единоличного исполнительного органа учреждения.

Отрицательный характер достигнутых результатов опосредовано связан и с внедрением в настоящее время во многих регионах Российской Федерации концессии, в том числе и в сфере здравоохранения. Переход от услуг государ-ственных учреждений к частным организация доказывает неэффективности императивно проведенной «коммерциализации» государственных и муници-пальных учреждений как некоммерческой организации.

К сожалению, не используется и отечественный опыт. Исторические реалии в нашей стране были таковы, что дореволюционный период развития обще-ственных отношений значительно искажался, в том числе и в исторической памяти. К тому же, далеко не в полной мере результаты научных исследований являются основой развития современного законодательства. Так, например, Останин А.А., выделив три этапа, оказывающие влияние на кардинальное из-менение правового статуса учреждений здравоохранения: дореволюционный период; советский период (октябрь 1917 года — 1991 год); ранний постсоветский период (1992 — 1994 годы), приходит к важному выводу. К началу XX столетия система лечебных учреждений в России в целом вполне удовлетворительно обеспечивала единство и планомерность руководства по обслуживанию всех категорий населения на началах бесплатной, общедоступной, высококвалифи-цированной медицинской помощи, с учетом широкого оздоровления городов и сельской местности, промышленных предприятий, заводов, фабрик, к 1917 году в Российской Империи сложились сразу несколько форм медицинского обеспечения населения (видов лечебно–профилактических учреждений)3. Но данный опыт оказался в полной мере невостребованным.

Проведенная реформа, основанная на одностороннем волеизъявлении государства, без поддержки «рядовых» элементов системы, то есть самих учреж-дений, неэффективна по многим причинам. Далеко не все обещанные свободы

3 Останин А.А. Гражданско-правовой статус лечебно-профилактических учреждений. Дисс. … к.ю.н. М., 2013. С. 22.

183

оказались реальностью. В частности, новый закон о закупках4 существенно снизил положительный эффект от получения статуса автономного учреждения. Желание отдельных руководителей государственных учреждений об изменении типа не было поддержано учредителем, до сих пор решение об изменении типа того или иного учреждения принимается на административном уровне, без широкого осуждения, зачастую, без реальной поддержки трудового коллектива или же идет вразрез с желанием работников организации. Соответственно, такой директивный путь не привел и к появлению нового типа руководителя, способного в условиях дефицита бюджетных ресурсов получить значимый дополнительный доход.

На наш взгляд, следствием неэффективного использования механизмов правового регулирования, может стать не только отрицательный социальный итог указанных преобразований, но и существенное усиление конкуренции с частными компаниями, что на примере здравоохранения становится все более очевидным фактом.

4 Федеральный закон от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг от-дельными видами юридических лиц» // Собрание законодательства Российской Фе-дерации. 2011. № 30. Часть I. Ст. 4571.

184

Право на охрану материнства и его реализация как одного из элементов современной системы социальных прав

Н.В. ЩУКИНА, к.ю.н., доцент,зав.кафедрой гражданского и трудового права

юридического факультета ПГУ им. Т.Г. Шевченко

В статье рассматривается право на охрану материнства с точки зрения консти-туционных принципов и их конкретизации в отраслевом законодательстве о соци-альном обеспечении и трудовом законодательстве с учетом общественных процессов ,происходящих в государстве и оказывающих влияние на возможную реализацию конституционного права. Предлагаются варианты решения проблем ,возникающих при практическом применении рассматриваемых норм права.Ключевые слова: Конституционные права женщин; право на охрану материнства; социальное обеспечение матерей с детьми; гарантии трудового законодательства для женщин; изменение законодательства о социальном обеспечении

In article the right to motherhood protection is considered from the point of view of the constitutional principles and their specification in the industry legislation on social security and the labor legislation taking into account the public processes happening in the state and having impact on possible realization of a constitutional law. Options solutions of the problems arising at practical application of considered rules of law are proposed.Keywords: Constitutional women rights, right to motherhood protection, social security for mothers with children, labor guarantees for women, social security law changes

Конституция Республики Молдова устанавливает, что материнство и дет-ство, семья находятся под защитой государства. Государство покровительствует материнству, детству и молодежи и содействует развитию соответствующих учреждений (ч. 2 статьи 49 Конституции Республики Молдова)1; мать и ребе-нок имеют право на особую помощь и защиту. Данные принципы выступают базисом для принятия государством в лице его полномочных органов мер по охране интересов матери и ребенка, правовых механизмов такой охраны, поощрения института материнства, направлены на создание здоровой семьи, общества, и государства в целом.

1 http://lex.justice.md/viewdoc.php?id=311496&lang

185

Конституционный принцип права на социальное обеспечение, исходя из смысла статьи 47 Конституции Республики Молдова, предполагает право лю-бого человека на обеспечение со стороны государства достойного жизненного уровня, потребного для поддержания здоровья и благосостояния его самого и его семьи, в том числе пищи, одежды, жилища, медицинского ухода и не-обходимого социального обслуживания. При этом в ч.2 вышеуказанной стати закрепляется право на социальное обеспечение в случаях, которые государство признает социально значимыми. Не смотря на закрепление права на охрану материнства и детства в качестве самостоятельного конституционного права, реализация которого предполагает существенные особенности по процедуре и органам, компетентным в этом ,представляется целесообразным исходить из общих принципов правового регулирования и закрепления социальных прав на уровне международных актов, когда право на охрану материнства и детства закреплено в качестве отдельных положений, при этом рассматривается в тесной связи с правом на социальное обеспечение и социальное страхова-ние2. Практическая значимость такого подхода объяснима и с точки зрения общетеоретического понятия социального обеспечения, наиболее удачно ,по нашему мнению, сформулированного Р.И. Ивановой. По ее мнению, социаль-ное обеспечение — это форма распределения материальных благ не в обмен на затраченный труд с целью удовлетворения жизненно необходимых личных потребностей (физических, социальных, интеллектуальных) стариков, больных, инвалидов, детей, иждивенцев, потерявших кормильца, безработных, всех членов общества в целях охраны здоровья и нормального воспроизводства рабочей силы за счет специальных фондов, создаваемых в обществе, в случаях и на условиях, установленных в социальных, в том числе правовых, нормах3. Право на особую правовую защиту со стороны государства возникает у жен-щины после рождения ребенка не только по причине несения дополнительных расходов по содержанию и воспитанию детей (как одной из причин для соци-альной защиты), но и в силу физиологических особенностей, невозможности на протяжении определенного времени выполнения в полном объеме других социальных функций, кроме материнства.

В настоящее время деятельность государства по защите материн-ства и детства осуществляется по нескольким направлениям:

— совершенствование законодательной базы и разработка гарантий по за-щите института материнства;

— создание механизмов, направленных на реализацию этих гарантий и норм;

2 Например, ст. 9 и ст. 11 Международного практа об экономических ,социальных и куль-турных правах. Принят резолюцией 2200 А (XXI) Генеральной Ассамблеи от 16 декабря 1966 года// http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/pactecon.shtml

3 Мачульская ЕЕ. , Горбачева Ж.А. Право социального обеспечения: Учебное пособие для ВУЗов. –3–е изд., перераб. и доп. — М., 2000.С. 4.

186

— практическое применение норм по защите института материнства, создание дополнительных условий для укрепления института в соот-ветствии с изменением экономических, социальных и иных обстоя-тельств в государстве и в мире в целом.4

В Республике Молдова конституционные положения относительно госу-дарственного покровительства материнству конкретизируются в отраслевых нормативных актах, с учетом норм международного права.

Не смотря на то, что в юридической литературе и нормативных право-вых актах право на охрану материнства рассматривается в тесной связи с правом на охрану детства, представляется целесообразным в рамках данного исследования более подробно остановиться на правое на охрану материнства и правовом анализе реализации данного права с современных условиях, при безусловном разделении автором позиции комплексного изучения данных конституционных прав.

Международно–правовая защита материнства и детства находит свое от-ражение в основополагающих актах и декларациях, пактах и хартий о правах человека с начала 20 века. Всеобщая декларация прав человека (принята на третьей сессии Генеральной Ассамблеи ООН резолюцией 217 А (III) от 10 дека-бря 1948 г.)5 закрепила (п.2 ст.25), что материнство и младенчество дают право на особое попечение и помощь. Охрана материнства и детства, как один из ключевых признаков выделяется в Европейской Социальной Хартии ETS №163 (Страсбург, 3 мая 1996 г.); Хартии социальных прав и гарантий граждан незави-симых государств (утв. Межпарламентской Ассамблеей государств–участников Содружества Независимых Государств 29 октября 1994 г.). Нормы о защите материнства и детства содержатся в более чем тридцати международных актах (конвенциях, рекомендациях международных организаций, двухсторонних межгосударственных договорах). С начала 20 века было разработано и принято ряд специальных международно–правовых актов, направленных на охрану рас-сматриваемого института, в частности необходимо выделить следующие акты: Конвенция Международной Организации Труда №103 об охране материнства (пересмотренная в 1952 году) (Женева, 28 июня 1952 г.)6; Конвенция Между-народной Организации Труда №3 об охране материнства (1919г.).7 Конвенция

4 http://www.cbs–novoch.ru/ 5 Всеобщая декларация прав человека (принята на третьей сессии Генеральной Ассам-

блеи ООН резолюцией 217 А (III) от 10 декабря 1948 г.) // Российская газета. — 10 декабря 1998г.

6 Конвенция Международной Организации Труда №103 об охране материнства (пересмотренная в 1952 году) (Женева, 28 июня 1952 г.).) // Конвенции и рекомендации, принятые Международной Конференцией труда. 1919—1956. Т. I». Женева, Международное бюро труда, 1991.

7 5 Конвенция Международной Организации Труда № 3 об охране материнства (1919 г.) // Конвенции и рекомендации, принятые Международной Конференцией труда. 1919—1956. Т. I». Женева, Международное бюро труда, 1991.

187

Международной Организации Труда № 156 о равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящиеся с семейными обязанностями (Женева, 3 июня 1981 г.); Рекомендация Международной Орга-низации Труда от 15 июня 2000г. №191 о пересмотре рекомендации 1952 года об охране материнства8; Рекомендация Международной Организации Труда от 28 июня 1952 г. №95 об охране материнства9.

Защите интересов детства посвящены, в том числе, следующие специаль-ный конвенции МОТ: №138 «О минимальном возрасте для приема на работу», №29 «О принудительном или обязательном труде» и №182 «О запрещении и немедленных мерах по искоренению наихудших форм детского труда»10.

Правовые нормы, касающиеся охраны здоровья женщин–матерей, преиму-щества по воспитанию детей представлены в Трудовом Кодексе Республики Молдова, в котором отдельно предусмотрены особенности регулирования труда женщин и лиц с семейными обязанностями. Для таких лиц предусматриваются различные гарантии и льготы. В частности, ограничивается применение труда женщин на тяжелых работах и работах с вредными и опасными условиями труда, а также на подземных работах, за исключением отдельных видов работ. Запрещается применение труда женщин на работах, связанных с подъемом и перемещением вручную тяжестей, превышающих предельно допустимые для них нормы. Беременным женщинам в соответствии с медицинским заключением и по их заявлению снижаются нормы выработки, нормы обслуживания либо эти женщины переводятся на другую работу, исключающую воздействие неблаго-приятных производственных факторов, с сохранением среднего заработка по прежней работе. Кроме того, нормы, направленные на реализацию конститу-ционных принципов закреплены в большинстве отраслей законодательства: гражданском, семейном, уголовном и т.д. В целом законодательство содержит широкие гарантии в связи с материнством, включая получение поддержки много-детных и малообеспеченных семей. Однако и в национальном законодательстве и в нормах международного права основной акцент делается на социальные гарантии для работающих женщин (или работавших до рождения ребенка). Так Европейская социальная хартия закрепляет в статье 8 Право работающих женщин на охрану материнства. В силу ратификации Хартии государство обя-зуется предоставлять работающим женщинам оплачиваемый отпуск до родов и после родов общей продолжительностью не менее четырнадцати недель либо в виде оплачиваемого отпуска, либо путем выплаты соответствующих посо-

8 Рекомендация Международной Организации Труда от 15 июня 2000 г. № 191 о пересмотре рекомендации 1952 года об охране материнства

9 Рекомендация Международной Организации Труда от 28 июня 1952 г.№ 95 об охране материнства // Конвенции и рекомендации, принятые Международной Конференцией труда. 1919 — 1956. — Т. I». Женева, Международное бюро труда, 1991.

10 Конвенции и рекомендации, принятые Международной Конференцией труда. 1919— 1956. Т. I». Женева, Международное бюро труда, 1991.

188

бий по социальному обеспечению или из государственных фондов; считать незаконным для работодателя уведомлять женщину об увольнении в период со времени, когда она уведомила работодателя о своей беременности, до окон-чания ее отпуска по беременности и родам или уведомления ее об увольнении в такое время, чтобы срок увольнения пришелся на этот период; обеспечить, чтобы женщинам, имеющим грудных детей, предоставлялись перерывы в работе для кормления ребенка; регламентировать работу в ночное время беременных женщин, женщин, приступивших к работе непосредственно после родов, и кормящих матерей и т.д.11

В сегодняшних условиях массовой безработицы и «теневого рынка труда» говорить о соблюдении вышеуказанных положений в полном объеме весьма затруднительно, а отсутствие легального заработка и источника дохода, в свою очередь лишает женщину возможности получить достаточный объем социальных гарантий при рождении и воспитании ребенка.

Сложившаяся ситуация на рынке труда усугубляется и тем, что в Республике Молдова, как и в большинстве стран постсоветского пространства актуальным остается вопрос сохранения и обеспечения того количества и объема гарантий и льгот, который был закреплен в законодательстве и сохранился сегодня. Перед государством встает вопрос отмены гарантийных норм (в силу отсутствия ре-сурсов для их обеспечения), сокращения размеров выплат, либо пересмотра системы социального обеспечения и ее перехода к распределительной системе и расширения сферы страхования и предоставления услуг, в том числе и по системе социального обеспечения. Очевидными нам видятся преимущества второго пути развития. Учитывая, что одна из функций социального обеспечения — поли-тическая заключается в том, чтобы способствовать «поддержанию социальной стабильности в обществе, в котором имеются значительные различия в уровне жизни различных слоев населения»12, система социального обеспечения, в том числе реализация права на охрану материнства и детства через получение соот-ветствующих социальных выплат должна иметь целью обеспечение достойного уровня социального обеспечения, при этом целесообразным видится учет мате-риального и социального положения субъекта. С учетом изложенного, а также принимая во внимание универсальность конституционных норм, в том числе и положений части 2 статьи 49 Конституции Республики Молдова, следует при принятии отраслевых законодательных актов более системно применять на прак-тике принцип дифференциация условий и норм обеспечения в зависимости от таких социально значимых обстоятельств, как характер трудовой деятельности женщины, субъективные особенности семьи, материальное положение.

Современное состояние системы социальных конституционных прав и особенностей их реализации в Молдове нельзя рассматривать в отрыве от

11 http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_120807/12 Мачульская Е.Е., Горбачева Ж.А. Право социального обеспечения: Учебное пособие

для ВУЗов. –3–е изд., перераб. и доп. — М., 2000.С. 34.

189

происходящих социально–экономических процессов, которые, в свою очередь, тесно связана с общеевропейскими процессами, в том числе касающимися обеспокоенности европейских государств ситуацией, складывающейся при реализации вышеуказанных прав. На проходившей в Стамбуле 2–й Конферен-ции министров стран — членов Совета Европы, ответственных за социальную сплоченность «Строительство надежного будущего для всех» отмечалось, что чрезвычайно важным для государств должно быть обеспечение равного доступа к социальным правам, социальной справедливости и укреплению механизмов социальной защиты. При этом отмечается ,что для достижения этих целей комплексные рамки деятельности обеспечиваются благодаря таким документам Совета Европы, как Европейская социальная хартия, пересмо-тренная Европейская социальная хартия, Процедуры коллективных жалоб и Европейский кодекс социального обеспечения. Участники отмечали, также, необходимость расширения прав, для чего необходимо задействовать и акти-визировать механизмы по снижению зависимости и повышению потенциа-ла лиц, находящихся в уязвимом положении, в том, чтобы вести активную жизнь. Исходя из этого, государствам рекомендовано одновременно заниматься управлением в условиях кризиса на краткосрочной основе и долгосрочным стратегическим анализом.13

С точки зрения гендерного анализа реализации рассматриваемых консти-туционных прав женщины являются сильными проводниками социальной сплоченности в их семьях и обществе в целом. Вместе с тем, занятость женщин является важнейшим фактором экономики в целом и экономического благо-получия каждой отдельной семьи, а также финансовой устойчивости системы социальной защиты. Однако в условиях социальной нестабильности женщины являются наиболее уязвимыми на рынке труда и наличие у них дополнительных социальных прав и гарантий зачастую затрудняет реализацию права на труд. При этом, как верно было отмечено специалистами — практиками — наличие работы как для женщин, так и для мужчин не означает гарантии того, что они смогут избежать ловушки бедности, и поэтому нужны меры по увеличению доходов и оказанию социальной помощи, и как крайняя мера в виде сетки безопасности — оказание поддержки социальной интеграции отдельных лиц и семей в уязвимом положении. Было отмечено, что борьба с бедностью свя-зана не только с экономическими ресурсами, но и с социальной интеграцией, участием в жизни общества и уважением к человеческому достоинству.14

В современных экономических и социальных условиях развития госу-дарства возникают новые вызовы и обстоятельства, в которых реализация фундаментальных прав человека и гражданина затруднена или возможно не

13 В Б Гомеш. Общий доклад на 2–й Конференции министров стран — членов Совета Европы, ответственных за социальную сплоченность «Строительство надежного будущего для всех» .Стамбул, Турция, 11–12 октября 2012 года MINCONF SOC (2012) 8

14 Там же. С. 14.

190

в полном объеме. Вместе с тем, гарантийные нормы действующего законода-тельства обеспечиваются с учетом финансовых возможностей государства и необходимости выполнения государством в лице уполномоченных органов взятых на себя обязательств. В общем деятельность государства по защите материнства и детства можно разделить на три части: во–первых, принима-ются соответствующие законодательные акты, прописываются гарантии и нормы реализации гарантий. Разрабатываются соответствующие программы; во–вторых, создаются механизмы и институты, направленные на реализацию этих гарантий и норм; и в — третьих, вышеуказанные положения реализуются на практике, совершенствуются институты и нормы, создаются дополнитель-ные условия, корректируются в соответствии с изменением экономических, социальных и иных обстоятельств в государстве и в мире в целом, поскольку защита материнства и детства — феномены динамичные, развивающиеся.

Современное общество определяет направления развития государствен-ных программ и усилий. Сегодня Республика Молдова декларирует в качестве угрозы социального характера, наряду с такими социальными проблемами общества как, наркомания, алкоголизм, распространение ВИЧ/СПИДа, других представляющих повышенную опасность для общества инфекционных болезней внешнюю трудовую миграцию и низкую рождаемость, которые составляют угрозу благосостоянию, социальной и политической стабильности страны. 15

Ситуация усугубляется демографическим проблемами и ухудшающимся состоянием здоровья будущих матерей, что ведет к увеличению детской смерт-ности и рождения больных детей.

Конвенция МОТ № 103 Об охране материнства в ст. 2 закрепляет, что термин «женщина» означает любое лицо женского пола, независимо от возраста, нацио-нальности, расы или религии, состоящее или не состоящее в браке. Определяющий признак отнесения человека к категории «женщина» — только и исключительно половой, т.е. набор биологически определенных первичных и вторичных половых признаков, полученный человеком от природы при рождении.

«Материнство — реализованная способность женщины к рождению, вы-кармливанию, воспитанию детей. Понятие материнства не сводимо к биологи-ческим аспектам репродуктивной способности; его нельзя также ограничивать отношениями между матерью и ребенком непосредственно после родов и в первый год жизни. Понятие материнства охватывает родственную связь матери и детей и в более старшем возрасте, осознание ею позитивной ответственно-сти за здоровье и нормальное развитие детей, реализацию прав и исполнение обязанностей по отношению к детям, эмоциональные отношения с ними»16.

15 Закон Республики Молдова Nr. 112 от 22.05.2008 об утверждении Концепции нацио-нальной безопасности Республики Молдова// Monitorul Oficial 03.06.2008 Nr. 97–98 статья № : 357

16 Научно–практический комментарий к Конституции Российской Федерации / Отв. ред. В.В.Лазарев — СПС «Гарант» — 2003 г.

191

Из данного рассуждения следует, материнство не сводится к биологической репродуктивной функции женщины — материнство это и отношения в связи с приемными детьми, а также последующие отношения с ребенком (детьми). В этой связи хочется отметить необходимость принятия действенных мер, по-зволяющих совмещать воспитание и уход за детьми с трудовой деятельностью. Практическая реализация данных норм может быть обеспечена на локальном уровне, например, путем закрепления в коллективном договоре дополнительных прав для женщин, имеющих детей на предоставление отпусков без сохранения заработной платы или установления гибкого графики работы.

Важное значение играет законодательное регламентирование нового соци-ально права — права на безопасное материнство. С ним связано не только здо-ровье женщины, но и нормальное деторождение и здоровье будущего поколения. Реализация данного права возможна при своевременной реализации права на социальное страхование при законном трудоустройстве либо иной занятости, влекущей выплаты в специальные внебюджетные государственные фонды. Защита материнства носит комплексный социально–экономический характер, рассматривается в тесной взаимосвязи с правовой охраной детства и семьи и осуществляется путем принятия разнообразных государственных мер по поощрению материнства, охране интересов матери и ребенка, укреплению семьи, ее социальной поддержке, обеспечению семейных прав граждан. И хотя средства и способы такой защиты в последние годы постоянно расширялись, необходимо их дальнейшее совершенствование, причем особое место должны занимать правовые средства.

В качестве правовых средств и механизмов, направленных на реализацию конституционного права на охрану материнства можно предложить следую-щие:a) создание работодателю условий выгодности использования труда данной

категории работников (возможно, путем специального налогообложения);b) оказание социальной помощи неполным семьям с низкими доходами;c) реформирование системы социальной защиты при безусловном сохранении

уровня гарантий;d) ужесточение санкции, наряду с введением дополнительных санкций для на-

рушителей прав женщин, связанных с реализацией права на материнство;e) принятие мер, направленных на поддержку молодых и многодетных семей;f) стимулирование роста рождаемости;g) действенная реализация защитных механизмов в отношении трудящихся–

мигрантов — граждан Республики Молдова, находящимися за ее пределами;h) заимствование зарубежного и международного опыта правового регулирование

защитных механизмов в отношении женщин, женщин, имеющих детей;i) повышение уровня минимальных пособий и применение специальных схем

поддержки для женщин, женщин, имеющих детей, с учетом их потребно-стей.

192

Secesiunea și constituționalismul

Andrei CURĂRARU, doctorand, ULIMRecenzent: Serghei ŢURCAN, doctor în drept, conferenţiar universitar, ULIM

Secesiunea este considerată subiect tabu în cadrul dreptului constituțional. Deși multe dintre statele federale au acordat o clauză de secesiune noilor teritorii anexate în cadrul procesului de constituire statală, aceasta în foarte rare cazuri a fost păstrată în Constituție. Articolul analizează tendințele și relațiile dintre constituționalism și secesiune.Cuvinte-cheie: Secesiune, Constituție, Constituționalism, Federație, Federalism, Autonomie, Remediere

The secession is regarded as a taboo subject in the field of constitutional law. Although many federal states have given the secession clause to the newly annexed territories during the state-building process, it rarely was conserved in the Constitution. The article analyses the trends and relationship between constitutionalism and secessionKeywords: Secession, Constitution, Constitutionalism, Federation, Federalism, Autonomy, Remediation

Marii teoreticieni ai dreptului Plato, Rousseau, Mill, Locke, Hobbes, Hegel nu analizează în detaliu problema secesiunii. Primele mențiuni ale acesteia datează cu secolele XVI—XVII, Althusius conceptualizând secesiunea în lucrarea sa Politica (1643). Pentru el sistemul de stat constă din relațiile şi obligațiile sociale, iar suveranitatea rezultă din relația simbiotică dintre ordinile sociale independente, care deleghează autoritatea unei entități juridice superioare. Teoria altusiană era un prototip al teoriei federaliste moderne, bazate pe acord. În viziunea lui Althusius, acordul nu presupunea unanimitate. Mai mult decât atît, deşi Hobbes că suveranitatea voințelor individuale odată transmisă altei entități nu poate fi rechemată, Althusius spune că fiecare entitate socială poate secesiona legal de la entitatea căreia i-a transmis suveranitatea.1

În contextul Războiului de Secesiune al SUA, secesiunea a căpătat o dimensiu-ne teritorială, lasând teoria modernă a acesteia. Această nouă dimensiune a pus în discuție relația dintre federalism şi drepturile statelor, natura juridică a constituțiilor federale şi chiar noțiunea de suveranitate. Ca rezultat, secesiunea a devenit un subiect tabu, incompatibil cu constituționalismul.

1 „The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law.“ 5 Nov. 2013 <http://books.google.com/books?id=-6fiyAXkb2YC&pg=PA494&lpg=PA494&dq=Althusius+secession&source=bl&ots=BskpL4BlVV&sig=JkRiVMv8BCTjSDwmL2hwKdUB0Ow>

193

Moştenirea Războiului de Secesiune din SUA a influențat profund evoluția cercetărilor referitoare la secesiune. Federațiile, în marea lor majoritate, nu au in-clus clauze de secesiune în constituțiile lor din varii motive. Unul dintre pericolele clauzei de secesiune este utilizarea sa abuzivă de către statele — membre şi unitățile lor teritorial-administrative.

Pe de altă parte, în perioada de constituire a statului, clauza de secesiune poate constitui un argument forte pentru anexarea unor state independente. Clauza de secesiune poate fi un element-cheie în acest sens, deoarece constituie baza acceptă-rii limitării suveranității statelor-membre şi poate contribui la anexarea lor. Astfel, Constituția Republicii Sovietice Chineze din 1931 conținea o clauză de secesiune, datorită faptului că puterea centrală la acel moment nu controla întreg teritoriul statului.2 Astfel, Constituția consfințea dreptul de autodeterminare a popoarelor până la constituirea propriilor state şi că acestea „pot deveni parte a Republicii Sovietice Chineze sau pot să formeze propriul stat“. După ce puterea centrală şi-a întărit controlul asupra teritoriului țării şi a anexat teritorii vecine ca Tibetul, cla-uza de secesiune a dispărut din constituție. În continuarea acestei poziții, articolul 4 al Constituției din 1975 prevede că „Republica Populară Chineză este un stat multinațional unitar“. Teritoriile care dispun de autonomie sunt parte inalienabilă a Republicii.3 Recunoaşterea acestui drept, în opinia lui V. Lenin, nu contribuia la crearea statelor mici, ci din contra la extinderea statelor mari, fapt benefic pentru mase şi dezvoltarea economiei.4 Constituția Birmaniei din 1974, la fel, conținea clauza de secesiune, însă aceasta era declarativă şi aplicarea ei era foarte puțin probabilă.5 Analogic, Constituția Etiopiei din 19946 garantează clauza de secesiune în scopul întăririi coeziunii unităților administrativ — teritoriale, pentru ca acestea să nu urmeze exemplul Eritreii.

În acelaşi timp, statele — membre ale unei federații pot utiliza dreptul la se-cesiune în scopuri proprii, diferite de cele ce țin de suveranitate. De exemplu, în Statele Unite ale Americii, în 1860, existau susținători ai unei „separări temporare“ a Sudului față de Nord. Astfel, A.H. Handy, membru al unei comisii secesioniste din Mississippi cerea separarea statului Maryland, argumentând poziția sa prin faptul că

2 „Affirmative Action in China and the U.S.: A Dialogue on Inequality ...“ 5 Nov. 2013 <http://books.google.com/books?id=9pu_AAAAQBAJ&pg=PA30&lpg=PA30&dq=Constitution+Chinese+People+Republic1931&source=bl&ots=pYpW073u8h&sig=b5VB47V9DKCdDFdD_YH_XZTrydU>

3 „Constitution of the People’s Republic of China — People’s Daily Online.“ 2003. 5 Nov. 2013 <http://english.people.com.cn/constitution/constitution.html>

4 „Statehood and the Law of Self-Determination.“ 5 Nov. 2013 <http://books.google.com/books?id=L7UOyPGYBkwC&pg=PA185&lpg=PA185&dq=Lenin+Secession&source=bl&ots=Uj4ckyaTaG&sig=JnvChuIf4S287IbKGvv_prexN1k>

5 Moscotti, Albert D. „Burma’s Constitution and Elections of 1974: A Source Book, 1977. 184pp.6 „Constitution of Ethiopia, 1994 — EU Election Observation Mission.„ 2010. 5 Nov. 2013

<http://www.eueom.eu/files/dmfile/ethiopian-constitution-1994_en.pdf>

194

mişcarea nu dorea răsturnarea guvernării existente, ci perpetuarea acesteia. ei ar fi urmărit obiectivul de asigurare a propriilor drepturi şi de a impune amendamente Constituției SUA pentru garantarea acestora.7

Democrația şi transparența procesului decizional pot fi afectate în cazul în care unitățile teritorial — administrative dezvoltate ar amenința cu secesiunea şi ar cere beneficii non-negociabile, în detrimentul interesului național. În astfel de cazuri, cooperarea dintre unitățile teritorial-administrative este înlocuită prin autonomi-zarea excesivă a acestora.

Argumentele împotriva reglementării constituționale a dreptului la secesiune mai scapă un element important. Interdicția constituțională a secesiunii nu exclude faptul că subunitățile dezvoltate ale statului vor deține o influență superioară asupra guvernului central, prin utilizarea strategică a amenințării cu secesiunea, datorită faptului că secesiunea se poate produce de facto şi ilicit. În plus, imposibilitatea legală a secesiunii poate duce la scenarii violente între guvernul central şi regiunile separatiste. Pe de altă parte, o clauză de secesiune cu reguli procedurale rigide poate contribui la cooperare şi compromis. Daniel Weinstock afirmă că secesiunea trebuie să implice o analiză a costurilor versus beneficiile separării de entitatea statală, astfel, condițiile juridice de realizare a secesiunii fiind un „obstacol“ necesar de luat în calcul.8

Un alt argument, mai substanțial, împotriva secesiunii ar fi faptul că aceasta nu asigură soluții stabile pentru conflictele interetnice existente, înrăutățind situația sub-minorităților. Majoritatea mişcărilor secesioniste au la bază voința grupurilor subnaționale de a se despărți de stat. Totodată, unitățile teritorial — administrative nu sunt aproape niciodată omogene din punctul de vedere etnic. În Kosovo există enclave sîrbe, în Quebec — enclave anglofone şi minorități aborigene ş.a. În eventua-litatea secesiunii, sub-minoritățile rămân captive, nu acceptă legitimitatea noii entități şi riscă să fie discriminați în baza apartenenței de grup. De exemplu, Preambulul Constituției Croației din 1990 stabileşte că: „Pornind… de la dreptul inalienabil, indivizibil, netransferabil şi inexpandabil al națiunii croate la autodeterminare şi suveranitate statală, Republica Croată este creată… drept statul național al poporului croat şi al membrilor altor națiuni şi minorități care sunt cetățenii săi.“9

Astfel, Croația este statul unui subiect de drept colectiv deținător al statalității şi al unor indivizi care nu fac parte din acesta. Pe de altă parte, acceptarea necondiționată a argumentului că secesiunea este negativă pentru sub-minorități este eronată. Secesiunea dă posibilitate minorităților o „separare absolută“, însă nu este singura opțiune. Unele regimuri juridice pot supune unor tratamente mai

7 „Southern Pamphlets on Secession, November 1860-April 1861.“ 5 Nov. 2013 <http://books.google.com/books?id=gWp1Mkq87VAC&pg=PR18&lpg=PR18&dq=A+H+Handy+secession&source=bl&ots=AoEiyknW14&sig=J3csRiBrghwd8RlRerr1jZ_VrhU>

8 Weinstock, Daniel. „Constitutionalizing the right to secede.“ Journal of Political Philosophy 9.2 (2001): 182-203.

9 „The Constitution of the Republic of Croatia — Hrvatski sabor.“ 2007. 5 Nov. 2013 <http://www.sabor.hr/Default.aspx?art=2405>

195

negative sub-minoritățile decît secesiunea. Minoritățile naționale concentrate, numeroase şi puternice, de regulă, beneficiază de un nivel înalt de autonomie culturală şi politică, care lasă statului stabilirea principiilor generale, fără a-i da acces la luarea deciziilor importante pentru dezvoltarea minorităților. Regiunile Quebec şi Flandra sunt două exemple edificatoare de astfel de unități adminis-trativ — teritoriale, unde se aplică limite stricte ale teritorialismului lingvistic. Acestea reprezintă eficient drepturile şi libertățile majorității regionale, de multe ori, în defavoarea subminorităților. În state cu federalism descentralizat (Belgia şi Canada) sau în statele unitare cu descentralizare puternică (Catalonia, Tyrolul de Sud), regiunile reproduc la nivel local statele din care fac parte, reglementarea juridică a drepturilor subminorităților de multe ori fiind în defavoarea acestora. Egalitatea în drepturi lingvistice, deşi consfințită la nivel federal, de multe ori are o practică defectuoasă la nivel regional.

Mai mult decît atît, subminoritățile nu beneficiază de protecție la nivel național, dar nici internațional, deoarece, după cum a stabilit practica de aplicare a art. 27 al Pactul Internațional cu privire la Drepturile Civile şi Politice10, potrivit căruia sunt protejate minoritățile etnice în cadru statal, nu şi în cel regional. Însă, în eventualitatea secesiunii, subminoritățile devin minorități şi se bucură de un nivel sporit de protecție. Aceasta le poate da un nivel sporit de recunoaştere şi protecție a drepturilor.

Obiecția cea mai serioasă la constituționalizarea dreptului la secesiune este faptul că secesiunea în sine este incompatibilă cu natura constituției, deoarece acesta preus-pune că unitățile substatale posedă o suveranitate „pasivă“, pe când constituționalismul reiese din monopolul de stat asupra suveranității.

Clauza de secesiune contribuie la ideea că constituția este un „pact“ dintre constituienții statului şi nu „o Constituție supremă asupra acestora“. Ideea constituției-pact era promovată de Lewis M. Stone în SUA în anii 1860, cu scopul dezvoltării de argumente constituționale pentru secesiune. Lewis Stone reprezenta Pickens County în convenția pentru secesiune a statului Alabama din 1861. Acesta a pornit de la pre-misa suveranității fundamentale a statelor şi a descris 2 concepte cu privire la natura uniunii, în dependență de caracterul Constituției: conceptul de drept internațional şi conceptul de asociație de afaceri. Conform primei teorii, Constituția a devenit tratat internațional, iar conform celei de-a doua — o societate comercială. Astfel, în concepția lui Lewis M. Stone, în ambele cazuri secesiunea ar fi legitimă.11

Curtea Supremă a SUA a respins ambele doctrine în cazul Texas vs White, în 1869, insistând asupra faptului că Constituția a fost creată pentru a forma o uniune mai perfectă, indisolubilă şi perpetuă. Iar admisiunea în cadrul SUA excede limitele unui acord, ea presupune integrarea membrului în entitatea politico — juridică.

10 „Pactul internaţional cu privire la drepturile civile si politice.“ 2011. 12 Nov. 2013 <http://www.hotararicedo.ro/files/files/PACTUL%20INTERNATIONAL%20CU%20PRIVIRE%20LA%20DREPTURILE%20CIVILE%20SI%20POLITICE.pdf>

11 „Ordinance of Secession of Alabama.“ 2002. 12 Nov. 2013 <http://www.csawardept.com/documents/secession/AL/>

196

Această integrare este finală şi poate fi revizuită doar prin intermediul revoluției sau înțelegerii mutuale a statelor.12

Cu peste un secol mai târziu, Curtea Supremă de Justiție a Canadei a adop-tat o viziune radical diferită în opinia consultativă asupra secesiunii unilaterale a provinciei Quebec față de Canada13. Constituția, în viziunea CSJ a Canadei nu are funcții restrictive şi nu poate fi utilizată împotriva voinței exprimate a majorității locuitorilor Quebec-ului, care nu doresc ca regiunea să rămână în componența Ca-nadei. Deşi Curtea nu a aprobat o secesiune unilaterală, aceasta a admis posibilitatea unei separări negociate. Potrivit, Curții un referendum ar reprezenta fără echivoc poziția majorității locuitorilor regiunii, fapt ce ar genera obligații reciproce pentru toate părțile Confederației de a negocia secesiunea. Astfel de negocieri trebuie să aibă loc în baza principiilor fundamentale ale Constituției Canadei: democrație, stat de drept, federalism şi respectarea drepturilor (sub)minorităților. Totodată, la negocieri trebuie să facă parte toate părțile implicate şi afectate de acestea: Guvernul federal, autoritățile provinciei Quebec, autoritățile celorlalte provincii canadiene şi grupurile minoritare care vor fi afectate de secesiune.

Între 1869 şi 1998, între două decizii judiciare edificatoare, conceptualizarea fede-ralismului, cât şi modelele de federalism actual au evoluat semnificativ. În cadrul unui proces inversat de unificare istorică, descentralizarea este utilizată preponderent pentru a asigura grupurile subnaționale un nivel suficient de autonomie. Majoritatea constituțiilor federale la moment sunt orientate, nu spre o „uniune mai perfectă“, ci pentru a asigura coexistența în cadrul juridic care este limitiativ pentru unele sub-entități. Analiza com-parativă arată o serie de constituții care sunt la limita dintre federal şi confederal.

Un exemplu elocvent în acest sens este Constituția Belgiei14, care nu conține clauza supremației legislației federale. La baza federalismului belgian stau două comunități lingvistice majore. Guvernul federal, ca urmare, trebuie să ia decizii în baza consensului. La toate nivelele de luare a deciziilor este necesară reprezentarea intereselor flamanzilor şi belgienilor francofoni. Riscurile structurale ale acestui sistem sunt paralizia legislativă şi blocajele politice: după alegerile generale din decembrie 2010, Parlamentul belgian nu a putut alege un guvern timp de cca 400 de zile, stabilind un record mondial.

Există şi alte constituții care consfințesc drepturi „suverane“ pentru minoritățile etnice, inclusiv, dreptul de veto, inclus în actele constituționale ale Canadei.

Art. 33 al Cartei canadiene a Drepturilor şi Libertăților15 a acordat parlamentului federal şi celor provinciale dreptul de a anula prevederile acesteia prin majoritatea voturilor exprimate. Practica aplicării acestui principiu arată că el este folosit doar

12 Mason, Alpheus Thomas, William Merritt Beaney, and Donald Grier Stephenson. American constitutional law. Prentice-Hall, 1968.

13 „Reference re Secession of Quebec — Supreme Court of Canada …„ 2012. 12 Nov. 2013 <http://scc.lexum.org/decisia-scc-csc/scc-csc/scc-csc/en/item/1643/index.do>

14 „THE BELGIAN CONSTITUTION — De Kamer.„ 2007. 12 Nov. 2013 <http://www.dekamer.be/kvvcr/pdf_sections/publications/constitution/grondwetEN.pdf>

15 Heritage, Canadian. „The Canadian Charter of Rights and Freedoms.“ (2013).

197

de provincia Quebec. Parlamentul Quebec-ului, ca urmare a adoptării Cartei, a votat Legea Nr. 6216, prin care a anulat majoritatea prevederilor ei. Acesta a reconfirmat legislația regională anterioară şi a stabilit aplicarea blocării preventive şi a celei retroactive. Curtea Supremă a Canadei a anulat blocarea retroactivă, dar a permis blocarea preventivă datorită criteriilor formale minimale impuse pentru aceasta.

Legislația Finlandei prevede că legislația națională referitoare la proprietate şi antreprenoriat, cât şi tratatele internaționale care afectează domeniile de competență regională intră în vigoare pe teritoriul insulelor Aaland, doar după aprobarea lor de către adunarea parlamentară locală.17

Aceste aranjamente pot fi considerate compromisuri între independență şi in-tegrare, precum şi o modalitate eficientă prin care minoritatea îşi exercită dreptul la autodeterminare.

În sistemele constituționale contemporane nu există o strictă dihotomie între elementele federale şi cele confederale Ca urmare, unele constituții funcționează cu profunde contradicții interne şi elemente specifice atît dreptului constituțional, cât şi dreptului internațional. Acest fapt, pe de altă parte, poate imprima sistemului flexibilitatea necesară pentru a îi asigura funcționalitatea în condițiile prezenței pretențiilor secesioniste.

Exemplul Uniunii Europene demonstrează că delimitarea clară între un tratat internațional şi o constituție federală poate fi dificil de realizat.

Curtea Supremă canadiană a stabilit dreptul la secesiune, combinând elementele dreptului la autodeterminare națională cu teoriile privind secesiunea, dar adaugând criterii suplimentare pentru realizarea acesteia. Astfel, existența unei comunități naționale care locuieşte compact în mod tradițional pe un teritoriu şi regulile demo-cratice (referendumul) nu sunt suficiente pentru a negocia secesiunea, fiind cerută consultarea tuturor părților implicate şi afectate.

Pe de altă parte, Curtea a respins ideea de secesiune ca drept de remediere, de-oarece nu a reținut condiția expunerii la un tratament injust ca şi condiție necesară pentru aceasta.

Decizia CSJ a Canadei realizează o balansare dintre dimensiunile legale şi po-litice a secesiunii. Curtea descrie secesiunea ca un act legal, cât şi politic, limitând rolul să la identificarea aspectelor constituționale relevante şi supunând aprobării politice negocierile constituționale.

În concluzie, dreptul constituțional joacă un rol important în disputele sece-sioniste, deoarece acesta, fără a interveni în procesul politic, stabileşte reguli care ghidează relațiile conflictuale spre logica democratică.

16 „Bill 62 An Act to amend the Police Act — Assemblée nationale du …„ 2011. 12 Nov. 2013 <http://www.assnat.qc.ca/Media/Process.aspx?MediaId=ANQ.Vigie.Bll.DocumentGenerique_8961en&process=Original&token=ZyMoxNwUn8ikQ+TRKYwPCjWrKwg+vIv9rjij7p3xLGTZDmLVSmJLoqe/vG7/YWzz>

17 „Act on the Autonomy of Åland (1991/1144) - Finlex.“ 2004. 12 Nov. 2013 <http://www.finlex.fi/en/laki/kaannokset/1991/en19911144.pdf>

198

Cadrul normativ şi practici europene privind securitatea persoanei aflate în traficul rutier

Ion POSTU, doctor în drept, conferenţiar universitar, ULIM

Sergiu ARMAŞU, doctor în drept, lector superior universitar

The work deals with the actual problems caused by road traffic (endangerment of the security of person who is in road traffic), with which the Community of the Moldova Republic confronts and possible solutions to solve these problems. The analysis of the main stipulations of national normative instruments was carried out (in comparison with the European ones) which regard the quality of the training procesess, particularly taking into account some subcategories/categories of driving licences the demands regarding the acces to examiner profession and those concerning examiners formation, considering that by this a more fair estimation will be ensured to persons who apply for a driving licence, and a good harmonization of driving examinations will be achieved and as a result the raising of the security level on national roads being possible.The European experiences regarding the possibilities to guarantee the security of the person who is in road traffic were examined and solutions concerning the organization, control and the supervision of the traffic were advanced and it is considered that they will contribute to solve the problems of the road traffic the community confronts with.Keywords: European Parliament, Council of the European Union, road safety, the European Directive, the European Council, the National Council for Road Safety, traffic.

În lucrare se examinează problemele actuale cauzate de traficul rutier (periclitarea securităţii persoanei aflate în traficul rutier), cu care se confruntă Comunitatea Republicii Moldova şi soluţii posibile de rezolvare acestor probleme. S-a efectuat analiza prevederilor de bază din actele normative naţionale (raportate fiind la cele europene), ce ţin de calitatea procesului educaţional, în special avându-se în vedere unele subcategorii/categorii permise de conducere, cerinţele privind accesul la profesia de examinator şi cerinţele privind formarea examinatorilor, considerându-se că prin aceasta se va asigura o evaluare mai obiectivă a persoanelor care solicită un permis de conducere, şi se va realiza o bună armonizare a examenelor de conducere, ca urmare fiind posibilă ridicarea nivelului de siguranţă pe drumurile publice. S-au examinat practicile europene privind modalităţile de garantare a securităţii persoanei aflate în traficul rutier şi s-au propus soluţii ce ţin de organizarea, controlul şi supravegherea traficului, care se consideră că vor contribui la soluţionarea problemelor din traficul rutier, cu care se confruntă Comunitatea.Cuvinte-cheie: Parlamentul European, Consiliul Uniunii Europene, Siguranţa traficului rutier, Directiva Europeană, Consiliului Uniunii Europene, Consiliului Naţional pentru Siguranţa Circulaţiei Rutiere, trafic rutier.

199

Creşterea continuă a nivelului de mobilitate individuală cât şi în grupuri a oame-nilor s-a manifestat printr-o creştere numerică a parcului de vehicule din Republica Moldova, fapt ce a condus la intensificarea traficului rutier, factori care au diminuat simţitor gradul de securitate atât a persoanei aflate în calitate de participant la traficul rutier, cât şi a Comunităţii în ansamblu.

Acest fenomen impune desăvârşirea permanentă a actelor normative naţionale, precum şi conformarea bazei juridice de reglementare a activităţilor de organizare, control şi supraveghere a traficului rutier, actelor normative internaţionale din do-meniu.

I. Cadrul normativ european şi actele normative naţionale ce ţin de garantarea siguranţei pe drumurile publice

Având în vedere internaţionalizarea traficului rutier, formarea reţelei rutiere transeuropene, Parlamentul European şi Consiliul Uniunii Europene continuu îmbunătăţeşte cadrul normativ prin adoptarea directivelor privind orientările comu-nitare pentru influenţa benefică a factorilor implicaţi în traficul rutier şi dezvoltarea reţelei transeuropene de transport. Această infrastructură considerându-se de o importanţă deosebită în contextul sprijinului acordat integrării şi coeziunii în Eu-ropa, precum şi al garantării unui nivel sporit de bunăstare şi, nu în ultimul rând, garantării unui nivel ridicat de siguranţă utilizatorilor drumurilor.

Atât în plan internaţional cât şi naţional există conceptul filozofico-juridic care, în general, presupune că problemele Siguranţei traficului rutier, adică cauzele de producere a accidentelor sunt elementele (factorii) sistemului Conducător — auto-vehicul — drum — mediu.

Prin urmare, pentru influenţa benefică asupra principalului factor din sistem „conducătorul“, Parlamentul European şi Consiliul Uniunii Europene a adoptat Direc-tiva 2006/126/CE, din 20 decembrie 2006. Prin această Directivă s-au prescris normele privind permisele de conducere, considerându-se ca elemente esenţiale ale politicii comune în domeniul transporturilor, prin care se va contribui la îmbunătăţirea siguranţei rutiere şi se va facilita libera circulaţie a persoanelor care îşi stabilesc reşedinţa într-un stat membru, altul decât statul care a eliberat permisul. Ţinând seama de importanta mijloacelor de transport individuale, posesia unui permis de conducere recunoscut în mod corespunzător de un stat membru, gazda va favoriza libera circulaţie şi libertatea de stabilire a persoanelor.

În pofida progreselor înregistrate în privinţa armonizării normelor referi-toare la permisele de condu cere, între statele membre continuă să existe diferenţe semnificative cu privire la normele privind periodicitatea reînnoirii permiselor şi la subcategoriile de vehicule. Astfel directiva vine cu o armonizare mai profundă, pentru a se contribui la punerea în aplicare a politicilor comunitare.

Din motive de siguranţă rutieră, sunt stabilite cerinţe minime pentru elib-erarea permisului de conducere. Sunt armonizate normele privind examenele de

200

obţinere a permisului, definite cunoştinţele, aptitudinile şi comportamentele ce ţin de conducerea autovehiculelor, precum şi normele minime privind vârsta, apti-tudinile fizice şi mentale, starea sănătăţii, necesare pen tru conducerea în siguranţă acestor vehicule.

Directiva prevede consolidarea principiului accesului progresiv la categoriile de vehicule cu doua roţi şi la categoriile de vehicule utilizate pentru transportul de călători şi de mărfuri. Cu toate acestea, în vederea sporirii în continuare a siguranţei rutiere, statelor membre li s-a permis să stabilească o limită de vârstă mai mare pentru conducerea anumitor categorii de vehicule, precum şi în anumite împrejurări excepţionale, să stabilească limite de vârstă mai mici, pentru a lua în considerare circumstanţele existente pe plan naţional.

Mai mult, s-au stabilit norme minime privind accesul la profesia de examinator şi cerinţe privind formarea examinatorilor, în vederea îmbunătăţirii cunoştinţelor şi aptitudinilor examinatorilor, considerându-se că prin aceasta se va asigura o evaluare mai obiectivă a persoanelor care solicită permis de conducere şi se va realiza o bună armonizare a examenelor pentru obţinerea permisului.

De menţionat, prevederile directivei în această privinţă sunt mai mult decât rigide şi fără compromisuri, şi aceasta este lesne de înţeles, calitatea examenului de obţinere a permisului de conducere trebuie să fie garantată la cel mai înalt nivel. Astfel, pe lângă faptul că, persoana care îşi desfăşoară activitatea în calitate de examinator, trebuie să cunoască, conform directivei, tehnica şi fizica autovehiculelor (aspectele tehnice ale autovehiculelor cum ar fi direcţia, pneurile, frânele, luminile, siguranţa încărcării, viteza, dinamica, energia, conducerea cu economie de carburant şi cu respect faţă de mediul înconjurător etc.), aceasta trebuie să cunoască şi să înţeleagă procesul de conducere şi evaluare (teoria comportamentului în timpul conducerii, perceperea pericolelor si prevenirea accidentelor, programul pe care se bazează normele aplica-bile examenului de conducere, cerinţele examenului de conducere, legislaţia rutiera aplicabilă, inclusiv legislaţia comunitara şi cea naţională în vigoare si orientările sale de interpretare, teoria si tehnicile de evaluare, conducerea preventivă etc.), precum şi trebuie să garanteze calitatea serviciului prestat (comunicare în mod clar, utilizând un conţinut, un stil şi un limbaj adaptat publicului vizat, informarea clară privind rezultatele examenului, tratarea cu respect şi nediscriminatorie a candidaţilor etc).

Având în vedere influenţa proprietăţilor psihofiziologice ale conducătorului de vehicul asupra fiabilităţii lui, în momentul eliberării permisului de conducere şi ulterior, în mod periodic, conducătorii vehiculelor utilizate pentru transportul persoanelor sau al mărfurilor trebuie să prezinte dovada îndeplinirii normelor minime privind aptitudinile fizice şi mentale de conducere. Se consideră că aceste testări, efectuate cu regularitate, vor spori responsabilitatea specifică a conducătorilor unor astfel de vehicule.

Amplasarea geografică a Republicii Moldova este de aşa natură încât unele din coridoarele transeuropene o traversează, prin urmare, transportul rutier internaţional de mărfuri şi călători al republicii este strâns intercalat în traficul european, această

201

realitate impune conformarea actelor normative naţionale cerinţelor celor internaţionale din domeniu.

Prin Hotărîrea Guvernului nr. 1452, din 24.12.2007 pentru aprobarea Regula-mentului cu privire la permisul de conducere, organizarea şi desfăşurarea examenului pentru obţinerea permisului de conducere şi condiţiile de admitere la traficul rutier, s-a pretins la conformarea actelor normative naţionale celor internaţionale, întrucât în preambulul acestei hotărîri se menţionează, „Prezenta hotărîre de Guvern creează cadrul necesar aplicării directivei Parlamentului şi Consiliului Uniunii Europene nr.2006/126/CE din 20 decembrie 2006 cu privire la permisul de conducere, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr.L403/18 din 30 decembrie 2006“.

Însă examinarea, prevederilor directivei şi hotărîrii menţionate, denotă divergenţe specifice principiale în aceste acte normative, fapt ce se răsfrânge negativ în activităţile ce ţin de garantarea siguranţei în traficul rutier din Republica Moldova.

După cum s-a menţionat, una din ţintele directivei rezidă în armonizarea normelor referitoare la permisele de condu cere între statele membre, normele privind periodicitatea reînnoirii permiselor, în special, subcategoriile/categoriile de vehicule.

Este foarte important, din punct de vedere a siguranţei, determinarea corectă a subcategoriei/categoriei vehiculului, întrucât în funcţie de subcategoria/categoria vehiculului se determină subcategoria/categoria permisului de conducere, care, respectiv, impune anumite exigenţe faţă de persoana ce obţine permisul de con-ducere din punct de vedere a: vârstei, proprietăţilor psihofiziologice, stării sănătăţii, cunoştinţelor şi comportamentului necesar în conducerea în siguranţă a vehiculului. Aceasta pentru că, tipul, parametrii constructivi şi caracteristicile dinamice ale vehiculului, impun persoanei ce-l conduce, anumite deprinderi şi comportament pentru al conduce în siguranţă.

Aşadar, pentru claritate, examinăm doar câteva din noţiunile privind subcate-goriile/categoriile de vehicule determinate prin Directiva Europeană şi Hotărîrea de Guvern astfel, categoria BE respectiv:

directiva “ansamblurile de vehicule formate dintr-un vehicul tractor din categoria B si o remorcă sau o semiremorcă a căror masă maximă autorizata nu depăşeşte 3 500 kg“;

hotărîrea „ansamblu de vehicule format dintr-un vehicul trăgător din categoria B şi o remorcă a cărei masă totală maximă autorizată este mai mare de 750 kg, iar masa totală maximă autorizată a întregului ansamblu depăşeşte 3500 kg“. Deci, probabil că, nici autorul Regulamentului vizat nu o să determine masa maximă autorizată a ansamblului.

Subcategoria D1 respectiv:directiva „autovehicule proiectate si construite pentru transportul a maxi-

mum 16 pasageri în afara de conducătorul auto şi care au o lungime maximă ce nu depăşeşte 8 m; la autovehiculele din această categorie se poate ataşa o remorcă având o masă maximă autorizată care nu depăşeşte 750 kg“;

202

hotărîrea „autovehicul destinat transportului de persoane, avînd mai mult de 8, dar nu mai mult de 16 locuri pe scaune, în afara locului conducătorului, şi lungimea maximă nu depăşeşte 8 m; ansamblu format dintr-un autovehicul trăgător din subcate-goria D1 şi o remorcă a cărei masă totală maximă autorizată nu depăşeşte 750 kg“.

Având în vedere noţiunea din hotărîre, apare firesc întrebarea, dacă pe scaune 16 locuri, apoi pe picioare câte locuri?!

După cum se observă din noţiunea directivei, conducătorul care posedă subcategoria D1este în drept să transporte doar 16 pasageri în afara sa, şi nu scaune precum prevede hotărîrea. Dar, această lacună şi este factorul care contribuie la producerea tragediilor cu implicarea transportului în comun sau în procesul de transportare a pasagerilor în Moldova. Astfel, având în vedere că sunt posibilităţi de a trata în mod diferit, ambiguă actul normativ, factorul responsabil de controlul şi supravegherea traficului rutier, practic, este în imposibilitate de a face ordine şi garanta siguranţă în traficul rutier.

Este principial de a clarifica că, orice vehicul este calculat, proiectat şi construit avându-se în vedere anumiţi parametri constructivi şi caracteristice tehnice, în privinţa stabilităţii de deplasare şi proprietăţilor dinamice (de demaraj, frânare şi manevra-bilitate). Astfel, în cazul în care masa maximă autorizată în procesul de exploatare este depăşită, despre eficienţa sistemului de frânare nici nu poate fi vorba. Atunci când vehiculul este supraîncărcat cu pasageri care stau pe picioare, despre stabilitatea deplasării, precum şi eficienţa frânării acestuia este imposibil de imaginat.

Revenind la cele menţionate, cerinţele, prevăzute de directivă, în raport cu ac-cesul la profesia de examinator şi cerinţele privind formarea examinatorilor, în hotărîre, au fost trecute cu vederea, probabil, considerându-se de o importanţă infimă dar, realitatea relevă că organizarea şi calitatea examenelor pentru obţinerea permisului de conducere, cu toată tehnica de performanţă utilizată în procesul de examinare actualmente, lasă de dorit.

Având în vedere cele expuse, în mod de urgenţă, este necesară revizuirea actului nor-mativ menţionat şi conformarea acestuia prevederilor directivei şi normelor legale.

Un alt factor care se răsfrânge negativ asupra siguranţei traficului este vârsta relativ mare a parcului de vehicule din ţară, conform unor date statistice, cca 73% din acesta depăşeşte perioada prevăzută pentru casare. Astfel pe drumurile publice circulă, la propriu, surse de pericol sporit.

Din alt punct de vedere siguranţa traficului în mod hotărâtor este influenţată de factorii drum-mediu, prin urmare, Comisia Parlamentului European şi Consiliului Uniunii Europene, în Cartea sa albă din 12 septembrie 2001 întitulată „Politica europeană în domeniul transporturilor în orizontul lui 2010: momentul deciziilor“, a semnalat necesitatea de a realiza evaluări de impact asupra siguranţei şi operaţiuni de audit în domeniul siguranţei rutiere, în vederea identificării şi gestionării tron-soanelor cu o concentraţie mare de accidente din cadrul Comunităţii.

În acest sens, în luna martie a anului 2010, la doar patru luni de la refor-marea Consiliului Naţional pentru Siguranţa Circulaţiei Rutiere şi preluarea funcţiei de conducere a acestuia de către Primul-ministru, Republica Moldova a

203

semnat rezoluţia ONU privind declararea anilor 2011—2020 „Decada acţiunilor în domeniul siguranţei rutiere“ şi şi-a asumat responsabilităţile ce decurg din aceasta, printre care şi obiectivul de a reduce cu 50% numărul accidentelor pînă în anul 2020.

Aceiaşi prioritate, de a reduce la jumătate numărul persoanelor decedate pe drumurile publice, este menţionată în Strategia naţională pentru siguranţa rutieră, aprobată prin H.G. nr.1214 din 27.12.2010.

Prin adoptarea Directivei 2008/96/CE, din 19 noiembrie 2008, privind gestionarea siguranţei infrastructurii rutiere, Parlamentul European şi Consiliul Uniunii Euro-pene, s-au trasat liniile directoare prioritare de gestionare a siguranţei infrastructurii rutiere. Instituirea unor proceduri adecvate pentru îmbunătăţirea siguranţei infra-structurii rutiere în cuprinsul reţelei rutiere transeuropene. Evaluările de impact asupra siguranţei rutiere trebuiau să demonstreze, la nivel strategic, implicaţiile asupra siguranţei rutiere ale diferitelor alternative de planificare a unui proiect de infrastructură. Rezultatele evaluărilor de impact asupra siguranţei rutiere au fost consemnate în mai multe documente.

În plus, operaţiunile de audit în domeniul siguranţei rutiere trebuiau să prezinte detaliat riscurile unui proiect de infrastructură rutieră. Este firesc, prin urmare, că urmau să se dezvolte o serie de proceduri în aceste două domenii, în scopul sporirii siguranţei infrastructurilor rutiere din cuprinsul reţelei rutiere transeuropene.

Un factor important al acestui proces constituia formarea şi certificarea per-sonalului responsabil de siguranţă prin intermediul unor programe de formare şi instrumente de calificare, aprobate de statele membre, care trebuiau să garanteze do-bândirea acestei calificări, doar persoanelor profesioniste în domeniu şi care posedau cunoştinţe actualizate necesare.

În vederea garantării unui grad ridicat de siguranţă rutieră pe căile rutiere din cadrul Uniunii Europene, statele membre trebuiau să aplice linii directoare cu privire la gestionarea siguranţei infrastructurii. Să notifice liniile directoare către Comisie şi să raporteze periodic cu privire la aplicarea lor pregătindu-se astfel terenul pentru îmbunătăţirea sistematică a siguranţei infrastructurii la nivel comunitar şi să constituie, prin aceasta, baza pentru trecerea treptată către un sistem mai eficient. Rapoartele cu privire la aplicarea liniilor directoare trebuiau, de asemenea, să permită statelor membre identificarea celor mai eficiente soluţii, iar culegerea sistematică de date provenind din studii premergătoare/ulterioare trebuia să permită găsirea măsurilor celor mai eficiente pentru acţiunile viitoare.

Conceptual operaţiune de audit în domeniul siguranţei rutiere, înseamnă o certificare tehnică detaliată, sistematică şi independentă, din punct de vedere al siguranţei, a caracteristicilor de proiectare proprii unui plan de infrastructură rutieră în toate etapele, de la planificare la începutul exploatării. Auditurile în domeniul siguranţei rutiere sunt parte integrantă a procesului de concepere a proiectului de infrastructură în stadiul proiectării preliminare, al proiectării detaliate, precum şi în cel anterior exploatării şi de la începutul acesteia.

204

Controlul nivelului de siguranţă pe drumurile publice devine tot mai actual, aceasta pe măsură ce creşte intensitatea traficului rutier.

Teoretic comportamentul participanţilor la trafic este supus unor norme şi regle-mentat de Regulamentul circulaţiei rutiere. Însă, în viaţa reală (pe drumurile publice) factorul uman (conducătorul de vehicul) foarte frecvent se află în situaţii nestandard şi depăşirea acestor situaţii critice este în funcţie de rapiditatea de acţionare şi cali-tatea acţiunilor, care la rândul lor sunt în funcţie de nivelul de pregătire, experienţă, vârstă, proprietăţile psihofiziologice individuale, starea fizică şi emoţională a acestuia etc. Astfel, nu e de mirare că, în mare măsură cauzele accidentelor sunt pe seama erorilor factorului uman.

Reducerea probabilităţii de comitere a erorilor de către factorul uman (în cali-tate de participant la trafic) şi modelarea unui comportament sigur al acestuia, pot fi obţinute prin proiectarea, construcţia şi amenajarea adecvată a drumului, adică prin corelarea interacţiunii factor uman/drum, toate aceste măsuri constituind în fond, domeniul de aplicare a auditului în siguranţa traficului rutier.

Reţeaua de drumuri, în esenţă, reprezintă activul creat şi menţinut în domeniul traficului rutier, în corespundere cu cerinţele de exploatare a drumurilor. Principalele cerinţe în raport cu reţelele de drumuri rezidă în satisfacerea, cu pierderi minime, a necesităţilor de transport ale societăţii.

Garantarea siguranţei este una din principalele proprietăţi (calităţi) de exploatare a reţelelor rutiere, înaintate faţă de acestea de către Comunitate (utilizatori). În orice proces calitatea productului se garantează prin anumite metode de control a calităţii. Una dintre cele mai eficiente metode de garantare a calităţii, la drept vorbind, este aşa-zisul „Sistem de management al calităţii — auditul“. Auditul diferă de celelalte modalităţi de control a calităţii produsului, prin faptul că acesta este efectuat integral şi transparent, adică calitatea înaltă a produsului finit, este rezultatul de executare calitativă a acestuia la toate etapele procesului tehnologic.

Statele europene dispun deja de sisteme funcţionale de gestionate a siguranţei infrastructurii rutiere, pentru Republica Moldova acest proces actualmente este doar de perspectivă.

În general, în Republica Moldova, conceptul „Trafic rutier“ şi-a găsit interpretare în Legea nr. 131-XVI, din 7.06 2007, privind siguranţa traficului rutier astfel, acesta considerându-se ca un sistem dinamic complex, constituit din pietoni şi vehicule, care generează un ansamblu de relaţii juridico-sociale în procesul deplasării lor pe drumurile publice, în anumite condiţii stabilite.

Prin urmare, traficul rutier poate fi considerat ca un sistem social, ramură a relaţiilor sociale, componentele căruia sunt oamenii, vehiculele, drumurile şi toate amenajările lor. Multitudinea participanţilor la trafic denotă faptul că în traficul rutier interesele oamenilor, instituţiilor şi a Comunităţii în întregime converg sau, chiar uneori, se confruntă. Aceste realităţi, pentru garantarea siguranţei pe drumurile publice, impun implementarea unor noi principii de dirijare a traficului rutier şi utilizare a instrumentelor eficiente de garantare a securităţii publice.

205

II. Practici europene privind garantarea securităţii persoanei aflate în traficul rutier

Ridicarea nivelului de siguranţă este o problemă ce ţine, în general, de climatul social-politic, nivelul de cultura în societate, disciplina şi obiceiurile de comporta-ment pe drumurile publice. Totodată, urmare a implicării în masă în acest proces a membrilor societăţii, activitatea privind ridicarea nivelului de siguranţă devine un proces de consolidare a disciplinei generale în societate, de asimilare de către toată populaţia (toţi participanţii la trafic) a normelor de conduită civilizată, conforme unui nivel actual de dezvoltare a culturii de drept. Implementarea culturii de com-portament pe drumurile publice trebuie să fie o politică prioritară de stat. Aceste activităţi (care trebuie să fie clare întregii Comunităţi), de soluţionare a problemei privind comportamentul judicios, responsabil, disciplinat, cu o atitudine plină de stimă reciprocă dintre participanţii la trafic, dintr-un punct de vedere, se consideră că pot avea reuşite doar în cazurile în care factorii responsabili de monitorizarea traficului rutier vor dispune de acte normative (pârghii de influenţă) eficiente şi conforme normelor europene şi, nu numai, aceşti factori vor fi capabili să aplice sancţiunile imparţial, strict în limitele legii şi fără depăşiri a competenţelor profesionale.

Dar, din alt punct de vedere, realitatea indică că securitatea persoanei aflate în traficul rutier nu poate fi garantată doar prin aplicarea sancţiunilor contravenţionale, ba mai mult, practica denotă că, cât de mult n-ar fi înăsprite aceste sancţiuni, com-portamentul neregulamentar pe drumurile publice, prin aceste măsuri, nu poate fi exclus completamente. Astfel că, aceste măsuri trebuie complementate cu practici şi principii europene de realizare a infrastructurii drumurilor publice şi organizare a traficului rutier.

Ca măsuri eficiente de profilactică a comportamentului neregulamentar, conform experienţei internaţionale, se consideră „reprimarea“ comportamentului agresiv pe drumurile publice.

Însă, acest comportament neregulamentar, după cum s-a menţionat, nu poate fi exclus doar prin sancţionările drastice, practica internaţională relevă că activitatea de „reprimare“ a comportamentului agresiv pe drumurile publice necesită o orien-tare a eforturilor, luând în calcul două componente de bază, precum sunt: starea psihologică a conducătorului de vehicul, care este o funcţie a educaţiei, culturii, temperamentului, precum şi a stării de moment a acestuia, ce reprezintă în fond calitatea produsului Comunităţii, şi care pe departe depăşeşte limitele sistemului de transport rutier; amenajarea reţelelor de drumuri astfel încât să se diminueze solicitarea psihicului conducătorilor, prin excluderea amenajărilor şi semnalizărilor, care impun acţiuni fizic şi psihologic practic imposibile (efectuarea manevrelor, re-spectarea restricţiilor impuse neîntemeiat etc.), şi care în fond periclitează în mod hotărâtor siguranţa traficului rutier.

Mai mult, pentru a avea reuşite în aceste activităţi trebuie pornit mecanismul de egalare socială, adică create condiţii în care însăşi mediul public să aibă o influenţă

206

reprimatoare asupra acestui fenomen prin: atitudinea sa negativă faţă de manifes-tarea comportamentului agresiv; formarea climatului de intoleranţă asupra acestui fenomen, aceasta realizându-se prin susţinerea, încurajarea şi stimularea maselor largi care demonstrează aceste atitudini faţă de comportamentul agresiv, de către factorii responsabili de monitorizarea traficului rutier. De menţionat, acest instru-ment s-a demonstrat a fi eficient în ţările europene.

Din alt punct de vedere, ca instrument eficient poate fi considerată organizarea traficului, prin amenajarea şi semnalizarea adecvată a acestuia, canalizarea fluxurilor de transport, realizarea amenajărilor de stăvilire fizică şi psihologică a vitezelor de deplasare etc.

Conform experienţei internaţionale, preîntâmpinarea comportamentului agresiv pe drumurile publice se realizează prin: informarea (prin intermediul mas mediei, campaniilor publicitare, instruirii), orientată spre formarea atitudinii negative, faţă de manifestarea comportamentului agresiv de către aşa-zisul contingent critic (participanţii la trafic), adică pornirea mecanismului de egalare (nivelare) socială; evidenţierea şi înlăturarea obiectelor din mediul rutier (panourilor publicitare, mijloacelor de semnalizare rutieră utilizate incorect etc.), care deranjează, irită şi stresează (stresul însă, conduce la comiterea erorilor şi, respectiv, la producerea accidentelor). De asemenea, se influenţează benefic, în privinţa curmării comportamentului agresiv, prin ridicarea uniformităţii fluxurilor de transport, reducerea gradului de încărcare a reţelei stradale, informarea din timp privind prezenţa obstacolelor, restricţiilor, divizarea fluxurilor de transport etc.

Întrucât accidentul în traficul rutier, de regulă, rezultă din manifestarea şi interacţiunea mai multor factori, astfel că, doar îmbinarea soluţiilor poate garanta un rezultat maxim şi o sporire stabilă a nivelului de siguranţă pe drumurile publice, măsurate în termeni şi dimensiuni de lungă durată.

Prin urmare, pentru formarea modelului de comportament adecvat pe drumurile publice, trebuie luate în calcul toate componentele traficului rutier şi diverşii factori ce influenţează psihicul participantului la trafic. Înăsprirea doar a controlului asupra respectării de către participanţii la trafic a regulilor de comportament fără a ridica nivelul de cunoştinţe, gradul de informare şi percepere a sensului exigenţelor aces-tor reguli de comportament şi, în special, fără a modifica infrastructura rutieră, amenaja şi semnaliza adecvat traficul rutier, nu se va garanta menţinerea stabilităţii de comportament dorit.

Mai mult, în activităţile ce ţin de realizarea şi amenajarea infrastructurii traficului rutier (proiectare, construcţie, exploatare şi întreţinere a drumurilor), trebuie să se ţină cont de proprietăţile psihofiziologice ale participanţilor la traficul rutier, deci sistemul traficului rutier trebuie să fie tolerant în raport cu erorile umane, acest principiu este pe larg implementat în practicile internaţionale. Aşadar, erorile factorului uman trebuie să fie compensate prin organizarea traficului rutier astfel încât, participan-tul la trafic să fie privat de posibilitatea de a comite abateri de la comportamentul adecvat, deci această funcţie trebuie să o îndeplinească elementele infrastructurii

207

traficului rutier. Astfel că, garantarea siguranţei traficului rutier trebuie să mizeze pe probabilitatea factorului uman de a comite erori, pe programarea, preîntâmpinarea şi minimizarea consecinţelor, în cazul în care eroarea totuşi are loc.

Important este, având în vedere realitatea existentă, ca proiectanţii de drumuri din Republica Moldova să conştientizeze că sunt responsabili de rezultatele activităţilor care le desfăşoară, întrucât defectele rezultate din proiectare, construcţie, exploatare şi întreţinere se răscumpără prin sănătatea şi vieţile utilizatorilor de drumuri. Anume la aceste etape se pune temelia unei siguranţe infime pe drumurile publice, precum şi se formează imaginea negativă a conducătorilor de vehicule, considerându-i ca fiind contravenienţi patologici în traficul rutier. Însă, o bună parte a acestei reputaţii, cu certitudine se poate considera că este programată încă la etapa de proiectare a caracteristicilor drumului, prin aceasta ignorându-se: posibilităţile drumului de a nu provoca participanţii la trafic la abateri de la conduita adecvată şi în siguranţă, la comiterea erorilor care contribuie la creşterea riscurilor de accidentare; potenţialul drumului de a modela un comportament sigur al participanţilor la trafic, preîntâmp-inând comiterea erorilor, iar dacă totuşi eroarea a avut loc şi s-a produs accidentul, apoi consecinţele acestuia să fie cu gravitate minimă.

Conform concepţiei Suedeze (Viziune Zero) care stabileşte că, pierderea de vieţi omeneşti şi pierderea stării de sănătate sunt inacceptabile, şi, în consecinţă, sistemul de transport rutier trebuie proiectat într-o maniera în care aceste evenimente să nu se mai producă. Aceasta înseamnă că siguranţa traficului rutier este mult mai importantă decât celelalte elemente ale sistemului de transport (cu excepţia celor ce ţin de protecţia mediului). Mobilitatea aşadar, trebuie sa urmeze siguranţa ca prioritate şi mobilitatea nu poate fi dezvoltată în detrimentul siguranţei traficului rutier.

Din moment ce siguranţa şi mobilitatea nu pot fi dezvoltate una în detrimen-tul celeilalte, atunci mobilitatea devine o funcţie a siguranţei şi nu invers. Cu cât infrastructura este mai sigură şi tolerantă cu atât mai mare este mobilitatea care poate fi obţinută.

În conceptul de „Viziune Zero (mortalitate nulă)“, viteza este frecvent utilizată ca o definiţie operaţională a mobilităţii. Totodată, viteza este o aşa însuşire calitativă care îi atribuie vehiculului calificativul de sursă de pericol sporit. Deci, viziunea zero stabileşte că viteza trebuie limitată la un nivel corespunzător cu siguranţa, inerentă sectorului respectiv de drum. Aceasta este o adevărată spargere a stereotipului şi contrastează cu multe din principiile generale actuale. Prin urmare, viaţa, mobilitatea şi alte beneficii şi probleme sunt tratate unul în detrimentul celorlalte. Viziunea zero descrie un product finit, al unui sistem de transport sigur.

Dar, conform figurii prezentate, chiar dacă limita maximă de viteză la deplasa-rea vehiculelor pe drumurile publice din localităţi a fost redusă la 50km/h, oricum probabilitatea de deces a participanţilor la trafic, de categoria celor vulnerabili (pi-etoni, ciclişti, motociclişti), este suficient de înaltă. Practic, cazul în care pietonul este tamponat de autovehiculul în mişcare cu o viteză de 50km/h, probabilitatea de a deceda este de 50%.

208

Anume din aceste motive, în Comunităţile care şi-au propus un compromis dintre randamentul reţelelor stradale şi regimurile de viteză, în zonele urbane cu aglomeraţie înaltă a pietonilor, viteza este limitată la 40km/h, iar prin zonele rezidenţiale la 20…30km/h. În aşa cazuri, conform figurii prezentate, probabilitatea decesului teoretic constituie doar 10…20%. Practic, această probabilitate se reduce la 0, întrucât reducerea vitezei la aşa valori acordă conducătorului posibilităţi de-aprecia adecvat situaţia rutieră şi reacţiona la momentul oportun.

Prin urmare, aplicarea măsurilor de împiedicare a vitezelor sporite de depla-sare prin localităţi contribuie la: ridicarea nivelului de siguranţă în traficul rutier (reducerea numărului de accidente); garantarea siguranţei de deplasare a pietonilor (categorie vulnerabilă a participanţilor la trafic), ridicarea calităţii climatului socio-urban şi, în plus, crearea premiselor de dezvoltare a turismului.

Adoptarea vitezei fluxului de transport în limitele de 35…50km/h, se consideră a fi cea mai optimă pentru centrele urbane cu intensitate înaltă a fluxurilor de transport şi de pietoni. Deoarece, la aceste regimuri de viteze se poate obţine: randamentul maxim al reţelei stradale; influenţă negativă minimă asupra mediului şi sănătăţii populaţiei; risc minim de accidentare, precum şi consecinţe grave minime, deoarece aceste viteze sunt în limitele biomecanice şi de toleranţă ale organismului uman.

Practica internaţională, în vederea stăvilirii eficiente a vitezei de deplasare, în locurile în care persistă pericolul de iscare a conflictelor dintre fluxurile de trans-port, precum şi dintre fluxurile de transport şi cele de pietoni, recomandă aplicarea pe suprafaţa carosabilului a denivelărilor artificiale, canalizarea fluxurilor prin in-termediul spaţiilor denivelate, întrucât acestea din urmă, în fond, sunt mijloace de împiedicare fizică a vitezei de deplasare a vehiculelor, urmare a efectului psihologic, deoarece, aparent amenajarea fiind percepută ca îngustare a benzii de deplasare.

III. Сoncluzii

Sistemul existent de garantare a Siguranţei traficului rutier în Republica Moldova, în condiţii de creştere sporită a intensităţii acestuia, pe lângă desăvârşirea procesului educaţional al participanţilor la trafic, necesită modificări în structurile organizatorice, implementarea unor noi tehnologii de management şi îmbunătăţiri a infrastructurii traficului rutier.

Activităţile de garantare a siguranţei traficului rutier trebuie orientate spre utili-zatorii drumurilor, aceasta se condiţionează de suprasaturarea fluxurilor de transport, care impun conducătorului de vehicul, ce se deplasează în astfel de condiţii, să ia în calcul nu doar caracteristicile vehiculului şi drumului, dar şi comportamentul altor participanţi la trafic. Condiţii ce provoacă încordări psihico-emoţionale, care, iminent, sporesc riscul de comitere a erorilor.

Având în vedere complexitatea problemei, deoarece aceasta a depăşit competenţele departamentale şi a devenit o problemă naţională, ba chiar internaţională, pen-tru soluţionarea acesteia este necesară implicarea întregii Comunităţi, aplicarea

209

cunoştinţelor vaste din mai multe domenii de activitate, cooperarea şi colaborarea experţilor din diferite ţări, însumarea experienţei, resurselor umane şi materiale, în fond, pentru a fi posibilă reducerea pierderilor enorme cauzate de accidentele rutiere care împiedică, fireşte, dezvoltarea economică a întregii Comunităţi.

Referinţe bibliografice:1. Vasile Onceanu, Sergiu Armaşu „Management şi audit în siguranţa traficului rutier“, Chişinău

20112. Convenţia privind circulaţia rutieră, Viena, 8.11.1968 г. (cu modificări din 1.05. 1971)3. Бадагуев Б.Т. “ Безопасность дорожного движения“ МАДИ -Москва 20124. Legea nr.131-XVI din 07.06.2007 privind siguranţa traficului rutier5. Strategia naţională privind siguranţa rutieră, HG 1214 din 25.03.20116. Regulamentul Circulaţiei Rutiere, aprobat prin HG R. Moldova nr. 357 din 13.05.20097. В. Головко, В. Майоров „Основы безопасности дорожного движения“ Москва 2008.8. Manual — „Managementul vitezei“, Speed management, Geneva, Global Road Safeti Part-

nership, 20089. http/www.mt.ro/transparenta/2012, raport 4, „Road Safeti Target in Sight; Making up for

time“

210

Cadrul normativ în domeniul implicării societăţii civile în procesul decizional al statului

Carolina GALBEN, doctorandă, ULIMRecenzent: Serghei ŢURCAN, doctor în drept, conferenţiar universitar, ULIM

Actele normative care reglementează relația dintre stat și societatea civilă ar putea fi convențional împărțite în acte normative naționale și internaționale. Baza normativ-legală național supu-să analizei ar putea fi convențional împărțită în două: actele normative care stabilesc baza normativ-legal de termeni și condiții de creare și perpetuare a fenomenului societății civile din Republica Moldova și cele care reglementează în mod direct procesul de implicare a com-ponentelor naționale ale societății civile în procesul de luare a deciziilor de stat.Textul acestui articol reprezintă o analiză a prevederilor actelor normative care reglementea-ză, direct sau indirect, mecanismele de implicare a elementelor societății civile din Republica Moldova în procesul de luare a deciziilor de stat.Cuvinte-cheie: societate civilă, procesul decizional al statului, mecanisme de implicare ale societăţii civile, baza normativă a procesului de implicare, promovarea interesului general, interacţiunea dintre stat și societate civilă.

Normative acts which regulate the relation between state and civil society could be conven-tionally divided into national and international normative acts. National normative-legal basis subjected to analysis could be conventionally divided in two: normative acts which set the normative-legal basis of terms and circumstances of the creation and perpetuation of civil society phenomenon in the Republic of Moldova and those which regulate directly the process of involvement of national civil society components in the decision-making process of the state.The text of this article reflects the analysis of provisions of normative acts which regulate di-rectly or indirectly the mechanisms of involvement of Moldovan civil society elements in the decision-making process of the state.Keywords: civil society, the state’s decision-makin,g mechanisms for involving civil society, the normative basis of the engagement process, promoting the general interest, the interaction between state and civil society.

Societatea civilă este o societate democratică de drept, unde factorul de legătură este recunoaşterea, asigurarea şi apărarea drepturilor naturale şi dobândite ale omu-lui şi cetăţeanului. Ideile societăţii civile despre rezonabilitatea şi echitatea puterii, bunăstarea liberă a personalităţii corelează cu ideile despre prioritatea dreptului, unitatea dreptului şi legii, delimitarea juridică a activităţii diferitor ramuri ale puterii

211

de stat. Societatea civilă în evoluţia sa spre cea de drept se dezvoltă împreună cu statul. Statul de drept poate fi considerat un rezultat al dezvoltării societăţii civile şi o condiţie a perfecţionării lui în continuare.

Viziunea civilizată modernă asupra acestor chestiuni rezidă în faptul că statul de drept nu se opune societăţii civile, ci creează pentru funcţionarea şi dezvoltarea ei normală cele mai favorabile condiţii. Această interacţiune constituie o garanţie a soluţionării contradicţiilor, care apar, într-un mod civilizat, bazat pe drept, o garanţie a dezvoltării progresive, neforţate a societăţii. Societatea civilă este o societate de-mocratică de drept, orientată spre omul concret, care creează o atmosferă de respect faţă de tradiţiile de drept şi legi, idealurile general umane, asigură posibilitatea de a atinge bunăstarea şi realizarea drepturilor omului şi cetăţeanului, elaborează organic mecanismele de restricţionare şi control al activităţii statutului.1

a) Acte normative care stabilesc baza normaziv-juridică a condiţiilor şi circumstanţelor formării şi perpetuării fenomenului

de societate civilă în Republica MoldovaRegimul constituţional este format din acele „stratageme constituţionale“, ca

măsuri de precauţie, destinate să complice procesul de guvernare, astfel încât, să nu fie posibil ca, o singură persoană sau, un singur partid să obţină controlul asu-pra întregului mecanism al puterii şi să nu îl folosească în scopuri private. Aceste stratageme intervin în procesul de modificare şi creare, de interpretare şi aplicare a dreptului şi au scopul de a menţine domnia legii şi de a apăra dreptul de uzurpări tiranice.2 Constituţionalismul este mişcare care are drept scop substituirea cutumelor existente, vagi, imprecise şi care lasă o largă posibilitate de acţiune discreţionară, prin constituţiile scrise.3

1. Constituţia Repubicii Moldova nu reglementează expres sectorul asociativ, dar garantează un şir de condiţii pentru apariţia dezvoltarea şi progresul acestui fenomen, iar implicare societăţii civile în procesul de formulare şi luare a deciziilor în interesul cetăţeanului este o condiţie crucială în procesul de realizare în practică a preceptelor constituţionale. În acest sens Republica Moldova nu face o excepţie, iar proclamarea şi reflectarea juridică a conceptului de „stat de drept“ este realizată prin intermediul articolului 1(3) al Constituţiei care stipulează: „Republica Moldova este un stat de drept, democratic, în care demnitatea omului, drepturile şi libertăţile lui, libera dezvoltare a personalităţii umane, dreptatea şi pluralismul politic reprezintă valori supreme şi sunt garantate.“4

1 Алексеев С.С., Архипов С.И. Теория государства и права. М.: Норма, 2005. p. 86.2 Reynolds N.B. Grounding the rule of law. În Ratio Juris, vol.2., nr.1, martie, 1989, p.8. p1-

16.3 Deleanu I. Drept constituţional şi instituţii politice: tratat, vol. 1. Bucureşti: Europa Nova,

1996, p. 139. din 334p.4 Constituţia Republicii Moldova, adoptată la 29.07.1994. În viguare de la 27.08.1994. În: Mo-

nitorul Oficial al Republicii Moldova, 1994, nr.1. art 1 (3)

212

„Statul de drept“, în calitate de concept şi formă de exprimare, nu este o sim-plă îmbinare de cuvinte. El exprimă o condiţie cu privire la putere, o mişcare de raţionalizare şi de ordine a acesteia.5 Prevederea constituţională, conform căreia Republica Moldova este un stat de drept, trebuie interpretată nu ca o stare reală de lucruri, ci ca un scop spre care statul nostru tinde. În acelaşi timp, trebuie reţinut faptul că statul de drept nu se va crea numai prin consacrarea elementelor acestuia în textul constituţional. Crearea unui stat de drept este un proces, o operă comună a puterii supreme din stat, a puterii locale autonome şi a fiecărui cetăţean în parte. Numai prin manifestarea unei voinţe adevărate de a trăi într-un stat de drept acesta va exista şi va putea fi considerat ca atare.6

Recunoaşterea la nivel de legislaţie a egalităţii tuturor oamenilor prin investirea lor cu drepturi şi libertăţi constituie criteriul principal şi baza societăţii civile. Dacă drept realizare politică a modului medieval de producere era privilegiul, sistemul de drept se-parat pentru fiecare din păturile sociale feudale, atunci drept realizare a modului modern de producere, subliniau Marx şi Engels, este „pur şi simplu dreptul, un drept egal“

Societatea civilă se bazează pe legea care este egală pentru toţi şi care protejează libertatea comună (posibilitatea de a face tot ce nu dăunează altuia) şi dreptul de proprietate. Bineînţeles că egalitatea juridică nu constituie o egalitatea efectivă, ci o egalitate a posibilităţilor — varietatea oamenilor şi a statutelor lor sociale.7

Procesul participativ din Republica Moldova este influenţat negativ de un şir de factori, inclusiv insuficienţa de informaţii, lipsa abilităţilor corespunzătoare, numărul restrâns a tehnicilor de participare utilizate.

Aceste condiţii inerente pentru existenţa şi dezvoltarea societăţii civile în Repu-blica Moldova sunt garantate prin norma constituţională. În sistemul nostru de drept, supremaţia legii şi, în primul rând, a legii fundamentale a fost ridicată la rangul de principiu constituţional. În literatura de specialitate s-a subliniat că prin consacrarea acestui principiu ,,întreaga ordine de drept se bazează pe Constituţie.“8 Astfel, în Republica Moldova proprietatea este publică şi privată. Ea se constituie din bunuri materiale şi intelectuale. Proprietatea nu poate fi folosită în detrimentul drepturilor, libertăţilor şi demnităţii omului. Respectarea şi ocrotirea persoanei constituie o în-datorire primordială a statului.9 Toţi cetăţenii Republicii Moldova sînt egali în faţa legii şi a autorităţilor publice, fără deosebire de rasă, naţionalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, opinie, apartenenţă politică, avere sau de origine socială.10

5 Deleanu I. Drept constituţional şi instituţii politice: tratat, vol. 1. Bucureşti: Europa Nova, 1996, p. 103.

6 Constituţia Republicii Moldova. Comentariu. Chişinău: Arc, 2012, p. 19.7 Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник (под ред.). — „Зерцало“, 2004 г. c. 1788 Muraru I. Drept constituţional şi instituţii politice, vol. 1, Bucureşti: Actami, 1995, p. 71.9 Constituţia Republicii Moldova, adoptată la 29.07.1994. În viguare de la 27.08.1994. În: Mo-

nitorul Oficial al Republicii Moldova, 1994, nr.1. art 9.10 Constituţia Republicii Moldova, adoptată la 29.07.1994. În viguare de la 27.08.1994. În: Mo-

nitorul Oficial al Republicii Moldova, 1994, nr.1. art 16.

213

În acelaşi sens Declaraţia Universală a Drepturilor Omului stipulează: „Orice persoană are dreptul la libertatea de întrunire şi de asociere paşnică. Nimeni nu poate fi obligat să facă parte dintr-o asociaţie.“11

Un element specific fără de care nu ne putem imagina existenţa unei societăţi civile viabile este gartantarea lebertăţii de opinie şi exprimare, materializată în textul articolului 32 (1) al Constituţiei Republicii Moldova care prevede: „Oricărui cetăţean îi este garantată libertatea gândirii, a opiniei, precum şi libertatea exprimării în public prin cuvânt, imagine sau prin alt mijloc posibil.“12

Şi în prezent, dreptul internaţional acordă o protecţie temeinică dreptului la libertatea de exprimare. Libertatea de exprimare este protejată şi de către trei sisteme regionale în domeniul drepturilor omului.13

Libertatea întrunirilor înseamnă libertatea reuniunilor şi adunărilor în diver-sitatea lor, aceasta constând în posibilitatea pe care o au oamenii de a se întruni în reuniuni private sau publice pentru a-şi exprima gândurile, opiniile şi credinţele. Actele internaţionale acordă o atenţie deosebită libertăţii întrunirilor, prevederi corespunzătoare fiind înscrise în Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, Pac-tul Internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului ş.a.14

2. Actul normativ care stabileşte statutul juridic al elementelor societăţii civile drept entităţi cu scop nelucrativ formate în baza principiului de liberă asociere este Codul Civil al Republicii Moldova.15

Articolul 180 CC al RM stabileşte: „(1) Organizaţie necomercială este persoana juridică al cărei scop este altul decît obţinerea de venit. (2) Organizaţii necomerciale sînt: a) asociaţia; b) fundaţia; c) instituţia.

Organizaţiile necomerciale contribuie la realizarea dreptului la libera asoci-ere şi libera expresie, stimulează pluralismul şi toleranţa, contribuie la asigurarea respectării legilor şi la stabilitate socială. Activitatea organizaţiilor necomerciale este îndreptată spre atingerea unor scopuri de utilitate publică: sociale, umanitare, filantropice, educaţionale, ştiinţifice, culturale, de administrare, satisfacerea nece-sităţilor spirituale, etc.

Datorită faptului că organizaţiile necomerciale pot avea cele mai diverse scopuri şi activa în diferite domenii, este mai simplu de a le defini ca ceea ce nu sunt, decît

11 Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, adoptata la 10 decembrie 1948 la New York. Re-publica Moldova a aderat prin Hotărîrea Parlamentului RM nr.217-XII din 28.07.90). art. 20

12 Constituţia Republicii Moldova, adoptată la 29.07.1994. În viguare de la 27.08.1994. În: Mo-nitorul Oficial al Republicii Moldova, 1994, nr.1. art 32.

13 Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului (art. 10); Convenţia americană privind drepturile omului (art. 13); Carta africană privind drepturile omului şi ale popoarelor (art. 9).

14 Constituţia Republicii Moldova. Comentariu. Chişinău: Arc, 2012, p. 166 din 576 p.15 Codul Civil al Republicii Moldova, adoptat prin Legea nr.1107 din 06.06.2002. În: Monitorul

Oficial al Republicii Moldova nr.82-86 din 22.06.2002. Art.180-191

214

în termeni afirmativi, adică accentuînd ce nu este şi nu ceea ce este o organizaţie necomercială. Criteriul de bază după care delimităm organizaţiile necomerciale de societăţile comerciale este urmărirea în activitatea primelor a oricărui alt scop licit decît obţinerea venitului.

Deosebirea principială între formele organizaţiilor necomerciale constă în ur-mătoarele:

a) asociaţiile sunt persoane juridice create pe baza asocierii de persoane (uni-versitas personarum);

b) fundaţiile reprezintă persoane juridice create în rezultatul asocierii de bunuri (universitas bonorum) unde fondatorul nu deţine controlul asupra acestora;

c) insituţiile reprezintă persoane juridice create în rezultatul asocierii de bunuri (universitas bonorum), unde fondatorul menţine controlul asupra proprietăţii transferate.

În dependenţă de particularităţile anumitor categorii de organizaţii necomerciale, legea reglementează diferite tipuri ale acestora în cadrul formelor menţionate.16

Conform prevederilor art. 62 persoanele juridice activează în baza actelor de constituire. Actul de constituire a organizaţiei necomerciale, conform regulii generale stabilite la alin. 1 al articolului comentat este statutul ei.

Statutul organizaţiei este un act juridic de natură contractuală, reprezentînd o înţelegere a fondatorilor (asociaţilor). Statutul reprezintă „constituţia“ organizaţiei necomerciale, avînd drept obiect stabilirea regulilor şi condiţiilor de organizare, conducere şi funcţionare a acestora. Întrucît statutul este un act juridic, pentru va-liditatea sa trebuie îndeplinite condiţiile cerute faţă de valabilitatea actului juridic — consimţămînt, capacitate, obiect, cauza, formă, etc.17

Organizaţiile necomerciale pot desfăşura orice activităţi care ţin de realizarea scopurilor statutare, inclusiv cele, care conform legii sunt supuse licenţierii. În aceste cazuri, legislaţia în vigoare prescrie organizaţiilor necomerciale obţinerea licenţei anterior începerii desfăşurării genului respectiv de activitate. Genurile de activitate care sunt supuse licenţierii şi condiţiile de oferire a licenţelor sunt stabilite de stat într-un act normativ special.18

Prin urmare statul stabileşte prin lege organică mecanismul de formare, locul şi formele de activitate ale asociaţiilor obşteşti în Republica Moldova, dar nu ştirbeşte din dreptul constituţional al cetăţeanului de a se asocia ci doar reglementează expres procedurile şi elementele importante ale activităţii acestora, lăsînd la discreţia fon-datorilor determinarea tipurilor de activivitate în concordanţă cu propriile interele în limitele spaţiului legal.

16 Comentariul Codul Civil al Republicii Moldova17 Codul Civil al Republicii Moldova, adoptat prin Legea nr.1107 din 06.06.2002. În: Monitorul

Oficial al Republicii Moldova nr.82-86 din 22.06.2002. (Capit.II, Titlul III, Cartea I).18 Legea privind reglementarea prin licenţiere a activităţii de întreprinzător. Nr. 451 din 30.07.2001.

În: Monitorul Oficial Nr. 26-28 din18.02.2005.

215

3. Codul Fiscal al Republicii Moldova oferă o definiţie a organizaţiei neco-menriale prin prisma obiectului de reglementare al acestuia şi anume: „Organizaţie necomercială — persoana juridică a cărei activitate nu are drept scop obţinerea venitului şi care nu foloseşte vreo parte din proprietate sau din venit în interesele vreunui membru al organizaţiei, ale unui fondator sau ale unei persoane particulare.19 Prezentul act normativ stabileşte raporturile dintre stat prin intermediul instituţiilor responsabile de aplicarea politicii fiscale şi elementele societăţii civile care îşi desfă-şoară activitatea în limitele spaţiului legal. Statul intervine cu reglementări exprese în vederea stabilirii procedurilor şi mecanismelor fiscale pentru organizaţiile neco-merciale. Scopul principal al reglementărilor fiscale prin prisma obiectului prezentei cercetări este asigurarea egalităţii de tratament a acestora pe segmentul procedurilor de impozitare şi stabilirea raporturilor fiscale dintre aceste entităţi şi stat.

4. Legea cu privire la asociaţiile obşteşti.20 Legea respectivă constituie actul de bază privitor la fondarea şi activitatea asociaţiilor obşteşti. Sub incidenţa acestei legi cad arii extinse de activism social. Astfel, în sensul legii, asociaţia obştească este definită drept acea organizaţie necomercială, independentă de autorităţile publice, constituită benevol de cel puţin două persoane fizice şi/sau juridice (asociaţii obşteşti), asociate prin comunitate de interese în vederea realizării, în condiţiile legii, a unor drepturi legitime. 21

Articolul 33 al acestul act normative prevede expres principiile şi formele de susţinere a asociaţiilor obşteşti de utilitate publică:

a) asigurarea dreptului asociaţiilor obşteşti de utilitate publică de a participa la formarea şi realizarea politicilor publice;

b) asigurarea realizării eficiente a programelor şi a proiectelor publice prin im-plicarea activă a asociaţiilor obşteşti de utilitate publică;

c) transparenţa şi publicitatea procedurilor de oferire a suportului sub orice formă, în special prin organizarea concursurilor deschise, transparente şi publice, şi în condiţii egale de participare la asemenea proceduri;

d) acordarea de facilităţi fiscale asociaţiilor obşteşti de utilitate publică în con-diţiile legii;

e) planificarea bugetară a cheltuielilor destinate suportului asociaţiilor obşteşti de utilitate publică;

19 Codul Fiscal al Republicii Moldova Nr. 1163 din 24.04.1997. În: Monitorul Oficial Nr. ed. spec. din 25.03.2005, republicat înMonitorul Oficial al Republicii Moldova Ediţie Specială, 08 februarie 2007, art.5. p.14.

20 Legea nr.837 din 17.05.1996 cu privire la asociaţiile obşteşti. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr.153-156 BIS din 02.10.2007 (Republicată în temeiul art. IV al Legii nr.178-XVI din 20 iulie 2007, cu renumărarea elementelor şi corespunzător modificarea referinţelor).

21 Legea nr. 837 din 17.05.1996 cu privire la asociaţiile obşteşti. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 153-156 BIS din 02.10.2007 (Republicată în temeiul art. IV al Legii nr.178-XVI din 20 iulie 2007, cu renumărarea elementelor şi corespunzător modificarea referinţelor)., alin.3 art.1

216

f) controlul din partea autorităţilor publice privind utilizarea la destinaţie a mijloacelor bugetare alocate asociaţiilor obşteşti de utilitate publică.

În urma unei analize minuţioase putem lesne observa faptul că principiile sti-pulate în textul actelor normative ulterioare adoptării acestei legi, care reglemen-tează cooperarea dintre societatea civilă autohtonă şi organelle de stat sunt similar. Astfel, putem constata existent unui traseu stabil de orientare legală în ceea ce tine de promovarea cooperării sinter structurile societăţii civile şi puterile statului în cederea realizării interesului cetăţenesc la nivelul administraţiei publice central şi locale. — de pus din lege.

Mecanismele de asigurare a implementării obiectivelor strategice naţionale cu implicarea societăţii civile sunt menţionate în sesn legislative după cum urmează: (2) Autorităţile publice centrale şi locale sprijină activitatea asociaţiilor obşteşti de utilitate publică prin:

a) implementarea mecanismelor de deducere şi redirecţionare a impozitelor pe venit;

b) închirierea, în condiţii preferenţiale, de spaţii pentru activităţi sau darea lor în folosinţă gratuită;

c) finanţarea şi subvenţionarea programelor, proiectelor şi activităţilor propuse de asociaţiile obşteşti de utilitate publică;

d) plasarea de comenzi sociale.(3) Autoritatea publică poate desfăşura, în comun cu asociaţia obştească de

utilitate publică, activităţi de interes public în domeniul social şi în alte domenii în baza acordurilor de colaborare. Această formă de susţinere nu presupune în mod obligatoriu transferul de mijloace financiare către asociaţie.22

5. Legea cu privire la fundaţii.23 În art. 1 al legii, fundaţia este definită drept organizaţie necomercială, fără membri, înfiinţată în baza actului de constituire de către una sau mai multe persoane fizice şi/sau juridice, dotată cu un patrimoniu distinct şi separat de patrimoniul fondatorilor, care este destinat atingerii scopurilor necomerciale, prevăzute în statut.

Un element caracteristic societăţilor democratice dezvoltate sunt fundaţiile care se deosebesc de alte forme ale organizaţiilor obşteşti prin structură, funcţii, tratament fiscal, finalităţi etc. În vederea reglementării acestui segment relativ nou al societăţii civile din Republica Moldova statul a adoptat Legea cu privire la fundaţii care regle-mentează modul de constituire a fundaţiilor, de desfăşurare şi încetare a activităţii acestora. Astfel fundaţia este o organizaţie necomercială, fără membri, infiinţată în baza actului de constituire de către una sau mai multe persoane fizice şi/sau juridice,

22 Legea nr. 837 din 17.05.1996 cu privire la asociaţiile obşteşti. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 153-156 BIS din 02.10.2007 (Republicată în temeiul art. IV al Legii nr.178-XVI din 20 iulie 2007, cu renumărarea elementelor şi corespunzător modificarea referinţelor). art. 33

23 Legea nr.581 din 30.07.1999 cu privire la fundaţii. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr.118 din 28.10.1999.

217

dotată cu un patrimoniu distinct şi separat de patrimoniul fondatorilor, care este destinat atingerii scopurilor necomerciale, prevăzute în statut.24

Familia, sindicatele, partidele constituie elemente inerente ale uni stat deme-cratic şi sunt elemente importante ale aşa zisului „Sectorul al Treilea“ al societăţii autohtone. Statul ca entitate abilitată şi responsabilă pentru edificarea bazei juridice pentru înfiinţarea şi dezvoltarea a societăţii civile a adoptat un şir de acte normative ce reglementează expres procedurile de formare, mecanismele de gestiune şi desi-fiinţare a acestora. Din numărul impunător de acte normative adoptate de stat în vederea reglementării acestor elemente ale societăţii civile urmează să le menţionăm pe următoarele:

a) Codul familiei25 stabileşte faptul că familia şi relaţiile familiale în Republica Moldova sînt ocrotite de stat, iar Guvernul este în drept să adopte acte normative în domeniul dreptului familiei în cazurile prevăzute de prezentul cod, de alte legi şi de decretele Preşedintelui Republicii Moldova.

b) Legea cu privire la sindicate26 reglementeaza raporturile sociale ce apar în legătură cu realizarea de către cetăţeni a dreptului constituţional de a intemeia şi de a se înscrie în sindicate, stabileste cadrul juridic al întemeierii lor, garanţiile activităţii, reglementează relaţiile lor cu autorităţile publice, patronii şi cu asociaţiile patronilor.

c) Legea privind partidele politice27 prin care se determină faptul că partidele politice sînt asociaţii benevole, cu statut de persoană juridică, ale cetăţenilor Republicii Moldova cu drept de vot, care, prin activităţi comune şi în baza principiului liberei participări, contribuie la conceperea, exprimarea şi realizarea voinţei lor politice.

Aceste acte normative stabilesc baza normativ-juridică a existenţei unor ele-mente importante şi specifice după formă, structură şi funcţii ale societăţii civile ca şi fenomen complex, dar pentru studierea şi analiza eficientă a mecanismelor de implicare a societăii civile în procesul decizional al statului reflecţiile asupra acestora vor constitui obiectul unor cercetări ulterioare.

b) Actele normative care nemijlocit reglementează procesul de implicare a elementelor componente ale societăţii civile autohtone

în procesul decizional al statului.Actele normative care reglementează nemijlocit procesul de implicare a elementelor

componente ale societăţii civile autohtone în procesul decizional al statului urmează să fie adoptate doar după o consultare activă cu reprezentanţii acesteia. Într-un stat

24 Legea cu privire la fundaţii Nr.581-XIV din 30.07.99. În: Monitorul Oficial nr.118-119 din 28.10.1999, art.1.

25 Codul Familiei Nr. 1316 din 26.10.2000. În: în Monitorul Oficial Nr. 47-48 din 26.04.200126 Legea sindicatelor Nr.1129-XIV din 07.07.2000. În: Monitorul Oficial nr.130-132 din

19.10.200027 Legea privind partidele politice nr. 294-XVI din 21.12.2007. În: Monitorul Oficial nr.42

44/119 din 29.02.2008

218

de drept pentru a nu admite limitarea dreptului şi posibilităţilor de manifestare a voinţei elementelor societăţii civile în procesul de elaborare, adoptare şi realizare a voinţei publice a statului materializată în textul actelor normative se stabilesc, prin lege, mecanismele de interacţiune dintre reprezentanţii societăţii civile şi organele de stat pe diferite segmente de interes general. Astfel în Republica Moldova, baza normativ-juridică a procesului de interacţiune dintre societatea civilă şi stat în vederea realizării propriilor funcţii şi atribuţii este reglementat direct sau circumstanţial de către următoarele acte normative:

1. Strategiei de dezvoltare a societăţii civile pentru perioada 2012—2015. Articolul 2(1) al Legii cu privire la aprobarea Strategiei stipulează expres obligaţiile puterii executive: “(1) Guvernul, în cooperare cu organizaţiile nonguvernamentale, în termen de 4 luni: va institui structura responsabilă de cooperarea cu societatea civilă, care va întruni reprezentanţi ai executivului şi ai societăţii civile, pentru co-ordonarea şi monitorizarea implementării Strategiei şi a Planului de acţiuni.“ 28

Strategia de dezvoltare a societăţii civile pentru perioada 2012—2015 reflectă angajamentul Republicii Moldova de a consolida în mod sistematic condiţiile pen-tru dezvoltarea rapidă şi progresivă a societăţii civile. Fiind edificată pe principiile încrederii reciproce, parteneriatului, transparenţei, participării, nonpartizanatului politic, Strategia continuă eforturile demarate în cadrul strategiei precedente de dezvoltare a societăţii civile (perioada 2009—2011). Documentul a fost elaborat în parteneriat cu Consiliul Naţional al ONG din Republica Moldova.

Scopul Strategiei este crearea unui cadru favorabil pentru dezvoltarea unei societăţi civile active, capabile să contribuie progresiv la dezvoltarea democratică a Republicii Moldova, să stimuleze coeziunea ei socială şi să dezvolte capitalul ei social.

Cu toate că nu există o definire general acceptată a termenului de „societate civilă“ aceasta ar putea fi definită drept o comunitate a indivizilor liberi. Sub aspect economic, aceasta înseamnă că fiecare individ este un proprietar. El posedă real mijloacele indispensabile unei existenţe normale. El este liber să aleagă formele de proprietate, să-şi determine profesia şi tipurile de muncă, să dispună de rezultatele muncii sale. Sub aspect social, apartenenţa individului la o anumită comunitate socială (familie, clan, clasă, naţiune) nu este absolută. El poate exista independent, are dreptul la o autoorganizare destul de autonomă pentru satisfacerea necesităţilor şi intereselor sale. Aspectul politic ale libertăţii individului ca cetăţean constă în independenţa lui faţă de stat, adică în posibilitatea de a fi, de exemplu, membru al unui partid sau formaţiuni politice, care promovează o atitudine critică faţă de auto-ritatea publică existentă, a avea dreptul de a participa sau a nu participa la alegerile organelor autorităţilor şi ale autoadministrării locale. Se consideră că libertatea este asigurată atunci când individul, prin intermediul unor anumite mecanisme (instanţa

28 Legea pentru aprobarea Strategiei de dezvoltare a societăţii civile pentru perioada 2012—2015 şi a Planului de acţiuni pentru implementarea Strategiei, Nr. 205 din 28.09.2012. În: Monitorul Oficial Nr. 1-5 din 04.01.2013. art. 2(1)

219

de judecată etc.), poate limita samavolnicia structurilor de stat sau a altor structuri faţă de sine.29

Organizaţiile societăţii civile (OSC), ca parte integrantă a sistemului social, sînt o formă de exprimare a iniţiativelor cetăţeneşti, facilitînd astfel participarea activă în administrarea proceselor publice. Susţinerea societăţii civile reprezintă o modalitate de stimulare a coeziunii sociale şi de creare a capitalului social durabil. De asemenea, OSC posedă un potenţial economic înalt prin rolul lor de angajatori, contribuind astfel la diminuarea şomajului. Prin urmare, este în interesul Republicii Moldova să susţină dezvoltarea sectorului asociativ, să adopte politici şi un cadru favorabile activităţii acestuia — actor fundamental în promovarea democraţiei şi a valorilor democratice, partener vital în identificarea şi redresarea problemelor din diverse sfere sociale.

Documentul urmăreşte implementarea a trei obiective generale:1. Consolidarea cadrului de participare a societăţii civile la elaborarea şi moni-

torizarea implementării politicilor publice;2. Promovarea şi consolidarea durabilităţii financiare a societăţii civile;3. Dezvoltarea spiritului civic activ şi a voluntariatului. Partea cea mai importantă a prezentului act normativ pentru obiectul cercetării

noastre este punctul doi al Strategiei care prevede principiile cooperării dintre auto-rităţi şi societatea civilă. Astfel, regulile diriguitoare în baza cărora vor fi construite relaţiile dintre sociatatea civilă autohtonă şi stat pentru perioada 2012—2015 sunt:

Activism civic și implicare — Prin activism civic, în acest context, se subînţelege participarea din proprie iniţiativă a cetăţenilor la viaţa publică şi la procesul de solu-ţionare a problemelor în cadrul comunităţii locale, ceea ce reprezintă o componentă esenţială a unei societăţi democrate. Autorităţile publice susţin activitatea civică prin crearea unui cadru legal favorabil, prin informarea opiniei publice despre activităţile lor, prin implicarea OSC în procesul de planificare şi de implementare a deciziilor.30

Astfel, putem constat faptul că legiuitorul a recunoscut axioma în lumina căreia o societate civilă veritabilă se poate dezvolta doar în condiţiile unui activism civic consistent care se poate realiza doar în limitele unei democraţii consacrate, adică în madiul unde dreptul la asociere şi la libertatea de exprimare nu sunt doar mani-festări declarative ale exponenţilor puterii în perioadele electorale, ci realizarea lor este asigurată şi de instituţiile responsabile şi abilitate ale statului. O societate civilă în accepţiunea pe care o primeşte prin prisma procesului de implicare activă şi res-ponsabilă în procesul de luare a deciziilor în interesul cetăţeanului la nivel de stat, poate să existe şi să-şi realizeze obiectivele intrinseci doar în cazul cînd sunt asigurate oportunităţi reale pentru realizarea în practică a prevederilor actelor normative ce fundamentează juridic existent şi aplicarea principiilor democraţiei.

29 Алексеев С.С., Архипов С.И. Теория государства и права. М.: Норма, 2005. p 84. 30 Legea pentru aprobarea Strategiei de dezvoltare a societăţii civile pentru perioada 2012—2015

şi a Planului de acţiuni pentru implementarea Strategiei, Nr. 205 din 28.09.2012. În: Monitorul Oficial Nr. 1-5 din 04.01.2013. Anexa 1.

220

Încredere — O societate deschisă şi democratică se bazează pe interacţiunea onestă între actorii din toate sectoarele — public, privat şi nonprofit. Deşi ONG-urile şi autorităţile publice au de jucat roluri diferite, obiectivul comun de a îmbunătăţi vieţile oamenilor poate fi atins în mod satisfăcător doar dacă se bazează pe încredere, ceea ce implică transparenţă, respect şi încredere reciprocă.

Puterea publică nu ar reuşi să-şi realizeze obiectivul primar — asigurarea bu-năstării cetăţeanului — dacă nu ar exista o încredere canonizată în tot ceea ce se numeşte stat, atît ca şi mechanism efficient de organizare a societăţii, cît şi ca me-chanism de asigurare a securităţii individuale, de grup şi societale.

Parteneriat — Parteneriatele dintre OSC şi autorităţile publice permit implicarea activă şi stabilirea responsabilităţilor astfel încît problemele din societate să fie soluţionate cît mai eficient. Funcţionarea instituţiilor publice în mod transparent creează şi cultivă o mai mare încredere a cetăţenilor şi reconfirmă legitimitatea acestor instituţii. Autorităţile publice înţeleg importanţa implicării OSC în soluţionarea problemelor comunităţilor locale, contribuind la dezvoltarea mecanismelor de colaborare existente.31

Problematica funcţiilor administraţiei publice a fost şi poate fi abordată din multiple puncte de vedere.32 Atribuţiile administraţiei publice privind previziunea şi programarea sau planificarea se reduc — din punct de vedere teoretic — la pregati-rea proiectelor, decizia în această materie fiind atributul puterii politice. În practica socială se poate remarca însă, de la etapă la etapă, şi în funcţie de regimul politic şi forma de guvernămînt, o influenţă mai mare sau mai mică a administraţiei asupra programelor de dezvoltare ce se stabilesc pe termen lung, mediu sau scurt. Acest fapt nu ar trebui să fie o regulă într-un stat ce îşi asumă drept regulă de bază a procesului de interacţiune dintre autorităţile publice şi societatea civilă — parteneriatul.

Responsabilitate, transparenţă şi răspundere — Acţionînd în interes public, atît OSC, cît şi autorităţile publice manifestă deschidere, responsabilitate şi răspundere pentru activităţile desfăşurate şi pentru utilizarea resurselor.33

Tandemul stat-societate civilă în procesul de asigurare a realizării în practică a drepturilor cetăţeanului, nu trebuie să se transforme într-un mecanism autoritar, de impunere a voinţei minorităţii conducătoare faţă de majoritatea condusă, ci prin intermediul societăţii civile, să se asigure transmiterea „impulsurilor“ generate de interesele generale ale beneficiarilor către decidenţi, într-o manieră responsabilă, transparentă şi sub rezerva posibilităţii legale de atragere la răspundere a funcţiona-rului care prin acţiunile sau inacţiunea sa a prejudiciat interesele cetăţeanului.

31 Legea pentru aprobarea Strategiei de dezvoltare a societăţii civile pentru perioada 2012—2015 şi a Planului de acţiuni pentru implementarea Strategiei, Nr. 205 din 28.09.2012. În: Monitorul Oficial Nr. 1-5 din 04.01.2013. Anexa 1.

32 Ioan Deleanu, Separatia puterilor in stat, dogma sau realitate. În: Revista Dreptul nr.2-3/1991, p. 15-21.


221

Independenţa politică a iniţiativelor civice — OSC promovează principiul non-partizanatului, care înseamnă nealinierea la nicio ideologie sau politică de partid, păstrarea unei atitudini civice responsabile, susţinînd pluralitatea de opţiuni politice şi ideologice, fiind libere şi independente în stabilirea scopurilor, în luarea deciziilor şi în desfăşurarea activităţilor.34

Asociaţiile obşteşti şi persoanele lor juridice nu au dreptul să utilizeze mijloacele băneşti şi valorile materiale, primite de la persoane fizice şi juridice străine, autohtone, precum şi de la stat, pentru susţinerea partidelor politice, organizaţiilor social-politice, blocurilor şi candidaţilor aparte în cadrul alegerilor autorităţilor publice. Încălcarea acestor restricţii se pedepseşte conform legislaţiei în vigoare.35

Dezvoltarea durabilă și echilibrată — În activităţile lor şi în cadrul cooperării, OSC şi autorităţile publice pornesc de la principiul dezvoltării durabile şi echilibrate.36

Declaraţia Universală a Drepturilor Omului37, în art. 29 alin. (1), stabileşte: „Individulare îndatoriri faţă de colectivitate, numai în cadrul acesteia fiind posi-bilă dezvoltarea liberă şi deplină a personalităţii sale“. Astfel, societatea civilă prin intermediul mecanismelor legale care-i stau la dispoziţie urmează să contribuie eficient la formularea şi promovarea intereselor colectivităţilor umane în raport cu administraţia statului.

Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice38 şi Pactul internati-onal cu privire la drepturile economice, sociale şi culturale39 recunosc, în preambul: „Individul are îndatoriri faţă de semenii săi şi faţă de colectivitatea căreia îi aparţine şi este dator a se strădui să promoveze şi să respecte drepturile recunoscute“.

Studiul Îndatoririle individului faţă de societate și limitările drepturilor și li-bertăţilor omului, elaborat de ONU, precizează: „Idealul libertăţii individului nu оnseamnă nicidecum că acesta nu este supus niciunei restricţii, că nu ar avea nicio responsabilitate faţă de alţii şi faţă de societate“.40

Printre îndatoririle individului faţă de societate, în actele internaţionale au fost consacrate şi obligaţii privind: respectarea legilor şi reglementărilor statului; abţinerea de la propaganda în favoarea războiului, a urii naţionale, rasiale sau religioase; respectarea


35 Legea cu privire la asociaţiile obşteşti, Nr. 837 din 17.05.1996 Republicată în temeiul art. IV al Legii nr.178-XVI din 20 iulie 2007, cu renumerotarea elementelor şi corespunzător modificarea referinţelor. În: Monitorul Oficial din 02.10.2007, Nr. 153-156BIS, art. 8(5)


37 Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, adoptata la 10 decembrie 1948 la New York. Repu-blica Moldova a aderat prin Hotărîrea Parlamentului RM nr.217-XII din 28.07.90). art. 29(1).

38 Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice — preambul39 Pactul international cu privire la drepturile economice, sociale şi culturale — preambul40 Ionel Cloşcă, Ion Suceavă, op. cit., p. 401.

222

drepturilor celorlalţi membri ai societăţii; asumarea de responsabilităţi în societate; participarea la dezvoltarea socială, la asigurarea progresului economic şi social.

În acest sens Constituţia Republicii Moldova stipulează: „Orice persoană оşi exercită drepturile şi libertăţile constituţionale cu bună-credinţă, fără să оncalce drepturile şi libertăţile altora.“41

Egalitatea de oportunităţi — Autorităţile publice au ca scop respectarea opor-tunităţilor egale pentru toţi cetăţenii întru realizarea drepturilor fundamentale ale omului. Prin modul său de a fi, OSC verbalizează necesităţile şi interesele diferitelor grupuri sociale, în mod particular ale celor defavorizate şi marginalizate: populaţia săracă, femeile, populaţia de etnie romă, persoanele cu dizabilităţi şi alte grupuri sociale. Coeziunea socială, ca prioritate a acestei Strategii, poate fi atinsă în cazul în care principiile egalităţii şi nediscriminării vor fi respectate.42

În acest sens Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale prevede posibilitatea contestării actelor administrative ilegale оn contenciosul administrativ. Astfel, reglementările din Convenţie în acest domeniu se divizează în:

a) reglementări determinate de principiile generale ale Convenţiei şi de practica jurisdicţională a Curţii;

b) reglementări determinate de art. 6 paragraful 1 al Convenţiei, care include şi controlul jurisdicţional al actelor administrative.43

Violarea principiului egalităţii şi nediscriminării are loc atunci cînd se aplică un tratament diferenţiat în cazuri egale, fără să existe o motivare obiectivă şi rezo-nabilă, sau cînd există o disproporţie оntre scopul urmărit şi mijloacele folosite. Art. 16, principalul izvor al principiului egalităţii, este corelat cu alte articole — repere constituţionale ale egalităţii1 şi are trei componente: Respectarea persoanei; Egali-tatea; Nediscriminarea.44

Planul de acţiuni pentru implementarea Strategiei este o componentă a acesteia şi stabileşte parcursul temporal al acţiunilor ce urmază a fi realizate, actorii implicaţi (atît instituţiile statului, cît şi oragnizaţiile obşteşti), atribuţiile acestora, sursele de finanţare, partenerii finalităţile care urmează să fie realizate şi indicatorii de performanţă în baza cărora se va putea determina gradul sau nivelul de realizare a abiectivelor propuse.

2. În anul 2012 a fost adoptată Legea pentru aprobarea Strategiei naţionale de dezvoltare „Moldova 2020“45 care prevede faptul că: „Consultarea privind im-

41 Constituţia Republicii Moldova, adoptată la 29.07.1994. În viguare de la 27.08.1994. În: Mo-nitorul Oficial al Republicii Moldova, 1994, nr.1. art 55(1).


43 Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale44 Constituţia Republicii Moldova. Comentariu. Chişinău: Arc, 2012, p. 86.45 Legea pentru aprobarea Strategiei naţionale de dezvoltare „Moldova 2020“ Nr. 166 din

11.07.2012. În: Monitorul Oficial Nr. 245-247 din 30.11.2012, articol unic.

223

plementarea la nivel de Guvern, de Parlament, de comunităţi ale donatorilor şi de societate civilă va trece ca un fir roşu prin procesul de implementare a Strategiei. De asemenea În acelaşi timp, propunerile de politici publice, elaborate cu ajutorul metodologiei ex-ante, sînt instrumente utile pentru dialogul cu societatea civilă.“46

Acest fapt confirma obligaţia formală şi oficială a guvenranilor din Republica Moldova, indiferent de culoarea politică, de a coopera cu societatea civilă în inte-gritatea sa pentru a atinge obiectivele de nivel naţional propuse pentru a fi realizate pînă în 2020. În lumina acestor prevederi societatea civilă rîmăne a fi un partener de încredere inerent procesului asiduu de realizare în practică a bunăstării societă-ţii autohtone prin intermediul implicarii active a acesteia în cadrul mecanismului complex de luare a deciziilor de interes comun pentru toţi cetăţenii noştri, făcîn abstracţie de orişice formă de discriminare.

3. Concepţia privind cooperarea dintre Parlament şi societatea civilă.47 Acest act nomativ este unul absolut inedit prin prisma reglementării juridice a procesului de interacţiune dintre legislativ şi societatea civilă în procesul de luare a deciziilor. Pentru stabilirea condiţiilor de activitate şi interacţiune într-un domeniu încă insu-ficient exploarat chiar şi în cadrul unor democraţii cu tradiţii, Concepţia îşi propune determinarea mecanismelor de conlucrarea dintre Parlament şi societate civilă pe segmentul procesului decizional. Legislatorul autohtom a stabilit următoarele motive sau imbolduri pentru elaborarea prezentului act normativ:

a) Declararea integrării europeane a Republicii Moldova drept o direcţie stra-tegică de dezvoltare a ţării;

b) Conştientizarea responsabilităţii pe care o poartă autorităţile publice, precum şi societatea civilă pentru viitorul ţării şi al poporului;

c) Necesară eficientizării procesului de luare a deciziilor;d) Aprecierea locul şi rolul tradiţional al societăţii civile în democraţiile europene;e) Necesitatea stabilirii cooperării dintre Parlament şi societatea civilă din Re-

publica Moldova.Articolul 2 al Hotărîrii cu privire la aprobarea Concepţiei privind cooperarea

dintre Parlament şi societatea civilă prevede: „Parlamentul va asigura realizarea prevederilor Concepţiei privind cooperarea dintre Parlament şi societatea civilă;“ În baza acestor prevederi putem constata faptul că obligaţia şi responsabilitatea în ceea ce ţine de realizarea prevederilor Concepţiei stau în sarcina exclusivă a Parlamentului, adică a puterii legislative, fapt care nu exclude şi implicarea activă a societăţii civile întru materializarea obiectivelor trasate.48

46 Legea pentru aprobarea Strategiei naţionale de dezvoltare „Moldova 2020“ Nr. 166 din 11.07.2012. În: Monitorul Oficial Nr. 245-247 din 30.11.2012.

47 Hotărîrea Parlamentului pentru aprobarea Concepţiei privind cooperarea dintre Parlament şi societatea civilă Nr. 373 din 29.12.2005. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova Nr. 005 din 13.01.2006.

48 Hotărîrea Parlamentului pentru aprobarea Concepţiei privind cooperarea dintre Parlament şi societatea civilă Nr. 373 din 29.12.2005. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova Nr. 005 din 13.01.2006. art 2

224

Concepţia privind cooperarea dintre Parlament şi societatea civilă nu îngrădeşte şi nu limitează sub nicio formă alte metode şi mecanisme legale de cooperare, colabo-rare şi interacţiune dintre legislator şi elementele componenete ale societăţii civile.

Scopul prezentului document constă în a stabili o cooperare permanentă, des-chisă şi eficientă între Parlament şi societatea civilă. Pentru atingerea acestui scop, se impune realizarea următoarelor obiective:

a) evaluarea obiectivă a problemelor cu care se confruntă societatea;b) reprezentarea cît mai largă în Parlament a opiniilor diverselor grupuri de

cetăţeni;c) eficientizarea democraţiei participative şi a procesului de luare a deciziilor;d) încurajarea iniţiativelor civice;e) extinderea şi perfecţionarea cadrului legislativ prin participarea cît mai largă

a alegătorilor la acest proces.49

La baza cooperării sunt plasate următoarele principii:a) principiul participării — organizaţiile societăţii civile vor fi implicate plenar

în procesul de cooperare.b) principiul transparenţei — procesul de cooperare se va desfăşura într-o manieră

deschisă, iar mecanismul de cooperare va fi clar atît organizaţiilor societăţii civile implicate direct în acest proces, cît şi opiniei publice.

c) principiul eficienţei — organizaţiile societăţii civile vor fi implicate în mod constructiv în procesul de cooperare, astfel încît contribuţiile lor să poată avea impact asupra dezvoltării iniţiativelor legislative, iar Parlamentul să poată beneficia din plin de pe urma cooperării.

d) principiul egalităţii — în procesul de cooperare, organizaţiile societăţii civile beneficiază de un tratament egal.

e) principiul independenţei — organizaţiile societăţii civile sînt libere şi inde-pendente şi nu vor promova în procesul de cooperare cu Parlamentul interese de business sau interese politice.

Chiar dacă, într-o abordare sumară se poate crea impresia unui activism excesiv care ar putea genera ingerinţe în treburile caracteristice legislativului, prezentul act normativ stabileşte clar faptul că toate contribuţiile organizaţiilor societăţii civile, realizate în cadrul procesului de cooperare, poartă caracter de recomandare.50

4. Legea Republicii Moldova nr 398-XV privind aprobarea Strategiei de Creştere Economică şi Reducere a Sărăciei (SCERS) abilitează Guvernul Republicii Moldova să ajusteze programele de dezvoltare economică şi socială şi planurile de acţiuni la obiectivele, priorităţile şi politicile expuse în strategie.51

49 Hotărîrea Parlamentului pentru aprobarea Concepţiei privind cooperarea dintre Parlament şi societatea civilă Nr. 373 din 29.12.2005. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova Nr. 005 din 13.01.2006. pct.1.1

50 Idem, pct.3.751 Legea privind aprobarea Strategiei de Creştere Economică şi Reducere a Sărăciei (2004—2006) Nr.398-

XV din 02.12.2004. În: Monitorul Oficial al R.Moldova nr.5-12/44 din 14.01.2005, art. 3.

225

În sensul prezentei cercetări este de menţionat faptul că prezentul act normativ stabileşte un şir de mecanisme şi segmente de interacţiune dintre organele statului şi reprezentaţii societăţii civile în vederea implementării, monitorizării şi evaluării calităţii realizării obiectivelor propuse.

Textul strategiei stipulează expres: „SCERS reprezintă rezultatul unui proces participativ, vast şi orientat, realizat prin angajarea tuturor părţilor interesate în atingerea obiectivelor ei. În proces au fost antrenaţi: (i) reprezentanţii societăţii civile;…“52 Astfel, prin intermediul unui act normativ naţional este prevăzută obli-gaţia organelor de stat de nivel naţional de a implica reprezentanţii societăţii civile în cadrul acţiunior prevăzute de strategie.

Prin prisma celor expuse anterior se cristalizează o concluzie stipulată şi în textul documentului analizat: SCERS…serveşte ca bază pentru extinderea continuă a parteneriatului dintre puterea executivă şi societatea civilă.“53 Formele şi mecanismele de cooperare dintre societatea civilă şi puterea executivă vor fi analizate ulterior.

Locul şi importanţa societăţii civile în procesul de eleborare, realizare, moni-torizare şi evaluare a SCERS rezidă în:

a) să activeze în calitate de „supraveghetor social“ şi să participe activ la procesul de monitorizare, inclusiv prin generarea şi diseminarea datelor independen-te

b) să se angajeze într-un dialog privind politicile cu Guvernul şi să ofere reacţii de răspuns privind eficienţa strategiilor şi politicilor alese

c) să militeze în favoarea opţiunilor de politici mai eficiented) să-şi asume responsabilitatea pentru implementarea iniţiativelor specifice.54

O cooperare şi o interacţiune nu mai puţin prolifică poate fi constatată în ra-portul societate civilă-putere executivă. Actele normative cele mai relavante care reglementează implicarea activă a societăţii civile autohtone în procesul de luare a deciziilor le nivel de Guvern sunt următoarele:

a) Hotărîrea Guvernului cu privire la crearea Consiliului Naţional pentru Participare care prevede: „Consiliul Naţional pentru Participare este creat la iniţi-ativa Guvernului Republicii Moldova în calitate de organ consultativ, fără statut de persoană juridică, ca expresie a voinţei de recunoaştere a valorii competenţelor şi de asigurare a participării societăţii civile şi sectorului privat la procesul de elaborare, implementare, monitorizare, evaluare şi revizuire a politicilor.“55

b) Hotărîrea Guvernului cu privire la Consiliul Economic pe lîngă Prim-mi-nistru stipulează: „Consiliul Economic este instituit pe lîngă Prim-ministru în ca-litate de organ consultativ şi are misiunea de a facilita dialogul între reprezentanţii

52 Legea privind aprobarea Strategiei de Creştere Economică şi Reducere a Sărăciei (2004—2006) Nr.398-XV din 02.12.2004. În: Monitorul Oficial al R.Moldova nr.5-12/44 din 14.01.2005. p. 23

53 Idem. p. 2654 Idem. p. 60655 Hotărîrea Guvernului cu privire la crearea Consiliului Naţional pentru Participare Nr. 11 din

19.01.2010. În: Monitorul Oficial Nr. 8-10 din 22.01.2010. p.1

226

comunităţii de afaceri şi formatorii de politici în vederea dezvoltării unui climat socioeconomic favorabil şi unui mediu de afaceri nondiscriminatoriu, transparent şi favorabil investiţiilor.“56

Cercetarea şi evaluarea mai detaliată a raportului sociatate civilă -putere execu-tivă pe segmentul de luare a deciziilor va fi executată în cadrul uni paragraf distinct al prezentei cercetări.

Pentru realizarea prevederilor Planului de acţiuni anexat la Strategia dezvoltării societăţii civile în anii 2009—2011,57 au fost create grupuri de lucru în Ministerul Economiei, Ministerul Justiţiei şi Ministerul Finanţelor, care au contribuit eficient la atingerea obiectivelor propuse. Este de menţionat faptul că în urma implementă-rii unor prevederi ale Strategiei 2009—2011 au fost elaborate şi adoptate un set de acte care urmau să contribuie la o gestionare mai eficientă a treburilor sectorului asociativ şi anume:

a) Ghidul privind utilitatea publică pentru ONG-ri,58 care reprezintă un suport consistent pentru organizaţiile obşteşti în cadrul procedurii de obţinere a statutului de organizaţie de utilitate publică, ceea ce constituie un exemplu elocvent de intervenţie a statului în procesul de creştere a eficienţei activităţii organizaţiilor obşteşti.

b) Indicaţiilor metodice privind particularităţile contabilităţii în organizaţiile necomerciale59 — care explică mecanismele de gestionare corectă a contabilităţii or-ganizaţiilor obşteşti în vederea evitării şi prevenirii erorilor şi fraudelor fiscale. Acest act normativ demonstrează interesul statului faţă de sectorul asociativ şi cooperarea dintre acestea întru atingerea obiectivelor comune.

În ceea ce ţine de reglementarea raportului dintre societatea civilă şi stat cu pre-cădere în cadrul mecanismului de luare a deciziilor, actele normative internaţionale nu pot impune o paradigmă de abordare distinctă de cea naţională pe simplu motiv că statl este o entitate independentă care poate doar să peia bunele practici de la alte state sau din speţiul internaţional, dar, în virtutea independenţei şi suveranităţii sale nu poate să aprecieze drept obligatorii şi de aplicabilitate imadiată prevederile tratatelor internaţionale.

La momentul actual nu există un act normativ internaţional notoriu care ar pre-vedea expres oblidaţia statului de a coopera cu structurile societăţii civile în procesul

56 Hotărîrea Guvernului cu privire la Consiliul Economic pe lîngă Prim-ministru Nr. 631 din 22.08.2011. În: Monitorul Oficial Nr. 139-145 din 26.08.2011. p.1.

57 Hotărârea Parlamentului nr.267 din 11.12.2008 pentru aprobarea Strategiei dezvoltării societăţii civile în anii 2009—2011. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr.1-2 din 13.01.2009.

58 Ţurcan A., Ghid pentru ONG‐urile de utilitate publică din Republica Moldova. Noutăţile-gislative — consideraţii generale şi aplicabilitateapractică. Chişinău 2012 http://www.fhi360.md/docs/2012/06.03.2012 /PBO_Guide_Electronic_version.pdf

59 Ordinul Ministerului Finanţelor cu privire la aprobarea Indicaţiilor metodice privind particularităţile contabilităţii în organizaţiile necomerciale nr. 158 din 06.12.2010. În: Monitorul Oficial nr.254-256/981 din 24.12.2010

227

de luare a deciziilor, dar prin prisma prevederilor articolelor 4 şi 8 ale Constituţiei Republicii Moldova acestea pot induce aplicarea unor norme ce contribuie eficient şi pragmatic la edificarea platformei juridice de edificare şi proliferare a democraţiei şi statului de drept ca şi condiţii inerente existenţei şi implicarii active a societăţii civile în procesul decizional.

În cadrul ONU, au fost adoptate numeroase documente internaţionale privind apărarea, garantarea şi respectarea drepturilor omului, care pot fi grupate după spe-cificul reglementării60: dreptul la autodeterminare; dreptul populaţiei autohtone şi minorităţilor; lupta contra discriminării; lupta contra torturii, tratamentelor crude, inumane, degradante; lupta contra sclaviei şi muncii forţate; dreptul femeii; drepturile copilului; dreptul persoanelor оn vвrstă; dreptul persoanelor cu dizabilităţi; dreptul la bunăstare, progres, dezvoltare.

Astfel, întotdeauna cînd se vor examina şi se vor adopta proiecte de legi, ele tre-buie supuse unei verificări suplimentare pentru a se constata deplina lor concordanţă cu actele internaţionale în materia drepturilor omului la care Republica Moldova este parte. Totodată, după intrarea în vigoare a actelor internaţionale, în legislaţia internă trebuie introduse modificările impuse de actele internaţionale.61

Declaraţia ONU asupra principiilor dreptului internaţional din 24 octombrie 197062 prevede: obligaţia de a îndeplini cu bună-credinţă obligaţiile asumate conform Cartei ONU; obligaţiile ce decurg din principiile şi regulile general recunoscute ale dreptului internaţional şi cele asumate prin acordurile international conform prin-cipiilor dreptului internaţional.

Actul Final de la Helsinki precizează că statele „în exercitarea drepturilor su-verane, inclusiv a dreptului de a-şi stabili legile şi reglementările, se vor conforma obligaţiilor juridice care le revin în virtutea dreptului internaţional“.63

În legislaţia Republicii Moldova, acest principiu este consacrat în Legea trata-telor internaţionale nr. 595-XIV din 24.10.19991, art. 19 al căreia prevede: „Tratatele international se execută cu bună-credinţă, în conformitate cu principiul pacta sunt servanda. Republica Moldova nu poate invoca prevederile legislaţiei sale interne ca justificare a neexecutării unui tratat la care este parte“.64 Statele au obligaţia de a respecta doar tratatele legale, licite sau juste din punct de vedere al dreptului inter-naţional, al normelor imperative jus cogens.

Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, Pactul international cu privire la drepturile economice, sociale şi culturale sunt doar unele dintre principalele acte normative international

60 Drept internaţional public, Ediţia a III-a (revăzută şi adăugită), Chişinău, 2009, p. 242-243.61 Constituţia Republicii Moldova. Comentariu. Chişinău: Arc, 2012, p. 36.62 Declaraţia ONU asupra principiilor dreptului internaţional din 24 octombrie 1970. Rezoluţia

nr. 2625/XXV63 Actul Final de la Helsinki din 01.08.1975. [on line]http://www.osce.org/mc/39501?download=true

(accesat pe 08.10.2013)64 Legea tratatelor internaţionale nr. 595-XIV din 24.10.1999

228

care au drept principal obiectiv asigurarea respectării drepturilor omului în gene-ral şi implicit formarea bazei circumstanţelor necesare pentru implicarea activă a cetăţeanului în procesul de luare a deciziilor, inclusive normative-juridice de natură international care să asigure edificarea condiţiilor şi prin intermediul elementelor componente ale sistemului societăţii civile şi din Republica Moldova.

În cadrul Consiliului Europei, au fost adoptate şi alte numeroase instrumente, cu organisme proprii de monitorizare a respectării prevederilor acestora, principalele fiind: Convenţia Consiliului Europei pentru protecţia persoanelor referitor la prelu-crarea automatizată a datelor cu caracter personal din 28 ianuarie 1981, în vigoare din 01.10.1985 şi Protocolul adiţional la Convenţie din 2001; Convenţia europeană pentru prevenirea torturii şi pedepselor sau tratamentelor inumane sau degradante din 26 noiembrie 1987, completată prin Protocoalele nr. 1 şi 2 din 04.11.1993, în vigoare din 01.03.2003; Convenţia-cadru pentru protecţia minorităţilor naţionale din 01.02.1998; Convenţia europeană asupra exercitării drepturilor copiilor din 25.12.1996, оn vi-goare din 01.07.2000; Carta socială europeană revizuită din 05.05.1996; Convenţia pentru drepturile omului şi a demnităţii fiinţei umane faţă de aplicarea biologiei şi medicinei din 04.04.1997, оn vigoare din 01.12.1999; Convenţia europeană cu privire la protecţia copiilor contra exploatării şi abuzurilor sexuale din 25.10.2007, în vigoare din 01.07.2010.65

În cadrul Consiliului Europei a fost adoptat şi se aplică Codul de bune practici pentru participarea civilă la procesul de luare a deciziilor.66 În urma analizei prevederi-lor acestui Cod, au fost constatate mai multe utilităţi de natură ştiinţifico-practică.

Acest document stabileşte raţionamentul, cadrul şi mijloacele de participare civilă lărgită. Acesta a fost pregătit de către reprezentanţi cu experienţă ai societăţii civile, elaborat într-un proces de consultare la nivel european, testat şi comentat de către membri ai organizaţiilor neguvernamentale naţionale şi internaţionale (ONG-uri) şi este deja folosit de factori activi şi reprezentanţi ai autorităţilor.

Codul oferă un repertoriu de bune practici. El nu are un caracter obligatoriu, nu prescrie reguli şi nu necesită mecanisme de aplicare. Acesta oferă tuturor actorilor din procesul democratic linii directoare care decurg din experienţa practică concretă de dialog şi cooperare între ONG-uri şi autorităţile publice. Scopul final este de a facilita interacţiunea acestora şi de a spori capacitatea cetăţenilor şi participarea la procesul democratic la nivel local, regional şi naţional.

Dintre acestea, merită atenţie următoarele stipulări:a) Intenţia de a implementa acest cod la nivel local, regional şi naţional. Codul

de Bune Practici se bazează pe experienţele reale ale ONG-urilor din toată

65 Constituţia Republicii Moldova. Comentariu. Chişinău: Arc, 2012, p. 35.66 CONF/PLE(2009)CODE. Cod de bune practici pentru participarea civilă la procesul de luare

a deciziilor. Adoptat la Conferinţa ONG-urilor Internaţionale în sesiunea din 1 octombrie 2009. http://www.coe.int/t/ngo/Source/Code_English_final.pdf, (vizitat: 16.01.2007) ; Por-talul cercetărilor sociologice al Uniunii Europene. www.europeansocialsurvey.org (vizitat 26.03.2012).

229

Europa, care îşi împărtăşesc bunele lor practici şi metodele valabile de angajare a autorităţilor publice.

b) O altă finalitate este de a transforma Codul de Bune Practici într-un instrument relevant şi eficient pentru ONG-urile de la nivel local până la nivel interna-ţional în dialogul lor cu parlamentul, guvernul şi autorităţile publice.

c) De asemenea autorii îşi propun să-l promoveze la nivel de instrument interac-tiv, orientat către acţiune, astfel încât să fie util pentru ONG-uri, precum şi pentru autorităţile publice din toată Europa.

d) Se preconizează a fi creată o bancă de studii de caz şi un set suplimentar de instrumente practice drept modalitate de a sprijini aplicarea prezentului Cod de Bune Practici.

De asemenea prin prisma obiectivului de politică externă a Republicii Moldova de integrare în spaţiul valoric al Uniunii Europene, urmează să analizăm şi prevve-derile Planului de Acţiuni Republica Moldova — Uniunea Europeană care a ajuns la termen în anul 2008 şi un genearează oblogaţii în sarcina părţilor semnatare, dar odată semnat de către factorii de decizie din ţara noastră în anul 2005 a constuit un gen de caiet de sarcini pentru guvenanţi, inclusiv pe segmentul cooperării cu societatea civilă în procesul de adoptare a deciziilor.

Astfel, textul acestuia prevede în compartimentul „Dialogul politic şi reformele“, în scopul asigurării respectării libertăţii asocierii şi susţinerii dezvoltării societăţii civile, facilitarea şi susţinerea dezvoltării societăţii civile, consolidarea dialogului şi cooperării.67

În scopul asigurării dezvoltării durabile, Planul de Acţiuni prevede finalizarea instituirii structurilor administrative şi a procedurilor pentru asigurarea planificării strategice a dezvoltării durabile şi a coordonării între actorii relevanţi ai procesu-lui.

În ce priveşte ajustarea sistemului educaţional din Republica Moldova la stan-dardele ţărilor membre ale Uniunii Europene şi la prevederile Procesului de la Bo-logna, Planul de Acţiuni menţionează implicarea reprezentanţilor societăţii civile şi a partenerilor sociali în reforma învăţământului secundar profesional şi a celui superior. 68

Concluzii. Actele normative care reglementează raportul dintre stat şi societatea civilă ar putea fi divizate convenţional în acte normative naţionale şi internaţiona-le.

Volumul actelor normative autohtone supuse analizei ar putea fi clasificate în acte normative care stabilesc baza normaziv-juridică a condiţiilor şi circumstanţelor formării şi perpetuării fenomenului de societate civilă în Republica Moldova şi cele

67 Planul de Acţiuni Uniunea Europeană — Republica Moldova : Ghid. Chişinău : Gunivas, 2006 , 80 p. pct. 21, alin. (10)

68 Idem. pct 27, al (75)

230

care nemijlocit reglementează procesul de implicare a elementelor componente ale societăţii civile autohtone în procesul decizional al statului.

Baza normative-juridică a procesului de formare, edificare şi dezvoltare a ele-mentelor societăţii civile la nivel national se dovedeşte a fi destul de vastă, dar fără a identifica un mecanism stabil şi consacrat sau un set de proceduri clare de inter-acţiune a elementelor sistemului societăţii civile autohtone cu autorităţile publice cenrale şi locale în cadrul procesului de luare a deciziilor care ar putea să reflecte interesul general al cetăţeanului.

În ceea ce ţine de actele normative internaţionale putem constata un vast areal de prevederi care influenţează şi contribuie direct sau indirect la edificarea societăţii-civile atohtone prin intermediul transpunerii normative şi trensferului de experienţă atît din cadrul sistemului international de garantare a drepturilor omului, cît şi din cel European asupra legislaţiei şi cotidianului national.

Doar prin simbioza şi corelarea eforturilor normative şi executive la nivel na-ţional ar putea fi aplicate bunele practice oferite de experienţa international în ceea ce tine de implicarea activă a societăţii civile în procesul de luare a deciziilor la nivel de stat.

231

Realizarea în formă electronică a dreptului la petiţionare

Igor CRISTAL, doctorandRecenzent: Serghei ŢURCAN, doctor în drept, conferenţiar universitar, ULIM

Exercitarea dreptului de petiţionare este o modalitate eficientă de rezolvare a unor probleme personale sau care privesc o colectivitate și o garanţie generală pentru celelalte drepturi și libertăţi. Noile tehnologii de comunicare, edificarea democraţiei electronice și a societăţii informaţionale permit cetăţenilor să se informeze despre problemele de interes public, să-și expună opiniile, să participe la luarea deciziilor în comun, precum și să-și realizeze mai eficient drepturile și libertăţile constituţionale. Petiţia în formă electronică trebuie să corespundă cerinţelor faţă de documentul electronic, inclusiv aplicarea semnăturii digitale. Toţi participanţii la interacţiunea informaţională trebuie să posede mijloacele de automatizare corespunzătoare. Valoarea dreptului de petiţionare realizat în formă electronică este diminuată și constrânsă prin costurile semnăturii digitale.Cuvinte-cheie: drept de petiţionare, drepturi garanţii, informatizare, petiţii în format electronic, document electronic, semnătură digitală, autoritate de certificare, guvernare electronică, circuit electronic al documentelor, poştă electronică, canale de interacţiune ale statului şi cetăţenilor.

L’exercice du droit de pétition est une méthode efficace de résoudre les problèmes personnels ou concernant une communauté et une garantie générale d’autres droits et libertés. Les nouvelles technologies de communication, le renforcement de démocratie électronique et de société de l’information électronique permettent aux citoyens d’être informés des questions d’intérêt public, d’exprimer des opinions, à participer à la prise de décision conjointes, et de réaliser les droits constitutionnels plus efficaces et des libertés constitutionnel. Pétition sous forme électronique doit correspondre aux exigences de document électronique, y compris l’application de la signa-ture numérique. Tous les participants à l’interaction de l’information doit posséder les outils appropriés d’automatisation. La valeur du droit de pétition faite sous forme électronique est réduite et limitée par le coût de la signature numérique.Mots-clés: droit de pétition, droits des garanties, l’informatisation, pétitions électroniques, do-cument électronique, signature numérique, autorité de certification, l’administration en ligne, circuit électronique des documents, courriel, canaux d’interaction de l’État et les citoyens.

În conformitate cu Declaraţia de intenţii, semnată la Ljubljana în anul 2002 de către ţările-membre ale Pactului de stabilitate pentru Europa de Sud-Est, Moldova şi-a asumat responsabilitatea de a edifica o societate informaţională, orientată spre interesele cetăţenilor întregii societăţi, bazată pe principiile consfinţite în Statutul

232

ONU, în Declaraţia Universală a Drepturilor Omului şi în Carta edificării societăţii informaţionale globale de la Okinawa 2000.

Edificarea societăţii informaţionale, una din direcţiile strategice ale dezvoltării mondiale, se bazează pe implementarea largă a tehnologiilor informaţionale şi de comunicaţii. Societatea informaţională este o formă nouă, considerată mai perfectă, a societăţii contemporane, în care accesul egal la informaţie, în corelaţie cu o infrastructură informaţională şi de comunicaţii dezvoltată, contribuie la o dezvol-tare social-economică durabilă, reducerea gradului de sărăcie, îmbunătăţirea calităţii vieţii, la integrarea informaţională globală.

Politica statului în domeniul eficientizării activităţii autorităţilor administraţiei publice, asigurării transparenţei proceselor decizionale este orientată inter alia spre crearea de condiţii favorabile participării active a cetăţenilor la procesele decizionale privind problemele cu impact asupra vieţii şi activităţii lor, în cadrul edificării unei societăţi democratice1.

Informatizarea este un proces organizatoric social-economic şi tehnico-ştiinţific de creare a unor condiţii optime pentru satisfacerea necesităţilor informaţionale şi realizarea drepturilor cetăţenilor, autorităţilor administraţiei publice şi persoanelor juridice în baza formării şi utilizării resurselor informaţionale2.

Potrivit Concepţiei guvernării electronice implementarea acesteia constituie una din direcţiile prioritare ale edificării societăţii informaţionale în Republica Moldova; în acest sens, autorităţile administraţiei publice, în limitele competenţelor atribuite, sunt obligate să asigure implementarea şi dezvoltarea guvernării electronice. Obiectivul general al guvernării electronice îl constituie asigurarea accesului la informaţia oficială, prestarea serviciilor prin intermediul mijloacelor electronice pentru cetăţeni şi mediul de afaceri, îmbunătăţirea calităţii serviciilor publice, sporirea gradului de participare a cetăţenilor în procesul de guvernare, eficientizarea activităţii administraţiei publice, consolidarea democraţiei şi a instituţiilor statului de drept. În final, participarea on-line la guvernare va deveni o normă pentru cetăţeni, iar procesele de guvernare — mai transparente. Edificarea democraţiei electronice va suporta schimbări pozitive substanţiale pe măsură ce relaţiile dintre Guvern, societatea civilă şi business se vor adapta la societatea informaţională3.

O democraţie participativă impune o relaţie continuă dintre ales şi alegător, funcţionarul public şi alegător, fiind practic „dialogul cu cetăţeanul“. În modul

1 Hotărârea Guvernului Republicii Moldova despre aprobarea Politicii de edificare a societăţii informaţionale în Republica Moldova Nr. 632 din 08.06.2004, publicată în Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 96-99/789 din 18.06.2004.

2 Legea Republicii Moldova Nr. 467 din 21.11.2003 cu privire la informatizare şi la resursele informaţionale de stat, publicată în Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 6-12/44 din 01.01.2004.

3 Hotărârea Guvernului Republicii Moldova cu privire la Concepţia guvernării electronice Nr. 733 din 28.06.2006, publicată în Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 106-111/799 din 14.07.2006.

233

ideal toţi membrii unei comunităţi trebuie să aibă posibilitatea de a participa la luarea deciziilor în comun. Acest deziderat poate fi realizat graţie noilor tehnologii de comunicare care permit tuturor cetăţenilor să se informeze despre problemele de interes public şi să-şi expună opiniile4.

Dreptul la petiţionare este dreptul constituţional care oferă posibilitate cetăţenilor de a se adresa organelor de stat, unităţilor economice şi altor organizaţii cu propuneri, sesizări, reclamaţii şi cereri privind interesele personale sau obşteşti şi obligaţia acestor organisme de a primi, examina şi rezolva petiţiile, precum şi de a comunica petiţionarilor soluţiile adoptate5.

Prin esenţa sa, exercitarea dreptului de petiţionare este o modalitate eficientă de rezolvare a unor probleme personale sau care privesc o colectivitate. Acest drept este încadrat în clasificările de drepturi, în categoria drepturilor garanţii, el fiind şi o garanţie generală pentru celelalte drepturi şi libertăţi6.

Potrivit art. 5 din Legea cu privire la petiţionare7 petiţia se depune în scris sau în formă electronică în limba de stat sau într-o altă limbă în conformitate cu Legea cu privire la funcţionarea limbilor vorbite pe teritoriul Republicii Moldova8. Petiţia în formă electronică trebuie să corespundă cerinţelor faţă de documentul electronic, inclusiv aplicarea semnăturii digitale, în conformitate cu legislaţia în vigoare. Iar potrivit art. 10 din aceiaşi lege petiţiile trebuie să fie semnate de autor, indicîndu-se numele, prenumele şi domiciliul. Petiţiile în formă electronică conţin informaţii privind numele, prenumele, domiciliul şi adresa electronică a petiţionarului. Petiţiile ce nu întrunesc aceste condiţii se consideră anonime şi nu se examinează. Excepţia legală prin care se remiteau spre examinare organelor competente petiţiile anonime ce conţineau informaţii referitoare la securitatea naţională sau ordinea publică a fost recent considerată neconstituţională.

La 17 septembrie 2013 Curtea Constituţională a pronunţat hotărârea privind controlul constituţionalităţii unor prevederi ale articolului 10 din Legea cu privire la petiţionare şi a punctului 22 al Anexei nr. 1 la Hotărârea Parlamentului nr. 57-XVI din 20 martie 2008 de aprobare a Regulamentului Centrului pentru Drepturile Omului, a structurii, a statului de funcţii şi a modului de finanţare a acestuia, în redacţia Legii nr. 73 din 4 mai 2010 pentru modificarea unor acte legislative, prin care a decis că examinarea petiţiilor anonime este neconstituţională. Curtea consideră

4 http://particip.gov.md/pageview.php?l=ro&idc=4745 Cârnaţ T. Drept constituţional. Ediţia a Il-a, revăzută şi adăugită. Chişinău: Print-Caro SRL,

2010, p. 306.6 Constantinescu M., Iorgovan A., Muraru I., Tănăsescu E.S. Constituţia României revizuită.

Comentarii şi explicaţii. Bucureşti: Editura All Beck, 2004, p. 104; Cârnaţ T. Drept constitu-ţional. Ediţia a Il-a, revăzută şi adăugită. Chişinău: Print-Caro SRL, 2010, p. 306.

7 Legea Republicii Moldova Nr. 190 din 19.07.1994 cu privire la petiţionare, republicată în Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 6-8 din 24.01.2003.

8 Legea Republicii Moldova Nr. 3465 din 01.09.1989 cu privire la funcţionarea limbilor vorbite pe teritoriul Republicii Moldova, publicată în Veştile Republicii Moldova Nr. 9 din 01.10.1989.

234

că prin formularea sa expresă (potrivit articolului 52 din Constituţie9, cetăţenii au dreptul să se adreseze autorităţilor publice prin petiţii formulate numai în numele semnatarilor), textul constituţional nu instituie şi nici nu protejează juridic un drept la petiţionare anonimă. Prin stabilirea în lege a obligaţiei autorităţilor competente de a examina petiţiile anonime în cazul în care conţin informaţii referitoare la securi-tatea naţională sau ordinea publică, legiuitorul a inclus prevederi legale care depăşesc cadrul constituţional şi, astfel, a modificat în fapt conţinutul normei constituţionale fără o revizuire a Constituţiei. Or, modul de redactare a articolului 52 din Constituţie nu lasă la discreţia Parlamentului o marjă de manevră care i-ar permite acestuia să instituie excepţii de la regula semnării petiţiilor. Prin urmare, orice petiţie urmează a fi semnată şi, deci, trebuie să conţină datele de identificare ale petiţionarului10.

În conformitate cu art. 6 din Legea cu privire la funcţionarea limbilor vorbite pe teritoriul Republicii Moldova în relaţiile cu organele puterii de stat, administraţiei de stat şi organizaţiilor obşteşti, precum şi cu întreprinderile, instituţiile şi organizaţiile situate pe teritoriul republicii, limba de comunicare orală sau scrisă — moldovenească sau rusă — o alege cetăţeanul. În localităţile cu populaţie de naţionalitate găgăuză se garantează dreptul cetăţeanului de a folosi şi limba găgăuză în relaţiile menţionate.

În conformitate cu art. 11 din aceiaşi lege organele puterii de stat, administraţiei de stat, organizaţiilor obşteşti, întreprinderile, instituţiile şi organizaţiile primesc şi examinează documentele prezentate de către cetăţeni în limba moldovenească sau în cea rusă, iar în localităţile cu populaţie de naţionalitate găgăuză — limba moldovenească, găgăuză sau rusă. La documentele prezentate în alte limbi trebuie anexată traducerea în limba moldovenească sau rusă.

Potrivit Instrucţiunii aprobate de Guvern11, petiţiile primite de organe se înregistrează centralizat în aceeaşi zi de către cancelarie pe fişele de evidenţă şi control, formatul A5 şi A6.

Informaţia referitoare la petiţiile primite se introduce în banca de date a computerului conform machetei fişei de evidenţă şi control a ecranului, în corespundere cu numărul de înregistrare, acolo unde este utilizat computerul, iar versiunea electronică parvenită se înregistrează în arhiva electronică a organului. Petiţiile parvenite în formă electronică se copiază în fişierul de arhivă cu indicarea datei şi orei de recepţie (suportul electronic al petiţiei se păstrează 3 ani în baza de date a arhivei electronice în versiunea înaintată de autor pe suport electronic) şi se transmit spre executare în aceeaşi zi executorului desemnat de conducător în forma accesibilă de informare a acestuia.

9 Constituţia Republicii Moldova din 29 iulie 1994, publicată în Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 1 din 18.08.1994

10 http://www.constcourt.md/libview.php?l=ro&idc=7&id=491&t=/Prezentare-generala/Servi-ciul-de-presa/Noutati/ Examinarea-petitiilor-anonime-neconstitutionala

11 Hotărârea Guvernului Republicii Moldova pentru aprobarea Instrucţiunilor privind ţinerea lucrărilor de secretariat referitoare la petiţiile persoanelor fizice şi juridice, adresate organelor de stat, întreprinderilor, instituţiilor şi organizaţiilor Republicii Moldova, Nr. 208 din 31.03.95, publicată în Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 24/192 din 05.05.1995.

235

Petiţia în formă electronică trebuie să corespundă cerinţelor faţă de documentul electronic, inclusiv faţă de aplicarea semnăturii digitale, în conformitate cu legislaţia în vigoare. Răspunsurile la petiţii se perfectează în scris sau în formă electronică pe blanchete format A4 (297x210mm) şi A5 (148x210mm) care să corespundă Regulilor de întocmire a documentelor organizatorice şi de dispoziţie, aprobate prin Hotărîrea Guvernului Republicii Moldova nr.618 din 5 octombrie 199312 şi cerinţelor faţă de documentul electronic, inclusiv faţă de aplicarea semnăturii digitale, în conformi-tate cu legislaţia în vigoare. Răspunsurile în forma electronică se semnează de către conducătorul organului sau de o altă persoană autorizată cu aplicarea semnăturii digitale. Cu consimţămîntul petiţionarului, răspunsul poate fi comunicat acestuia pe suport de hîrtie sau în formă verbală . Toate datele privind desfăşurarea examinării petiţiei (permisiunea de amînare a termenelor, interpelarea suplimentară, înştiinţarea executorului, cui i s-a dat răspunsul, data şi indicele răspunsului etc.) trebuie incluse în rubricile respective ale fişei de evidenţă şi control, inclusiv în fişierele de control ale petiţiilor în formă electronică. Petiţiile parvenite în formă electronică se iau sub un control special. În acest caz, în colţul de sus din dreapta al fişei de evidenţă şi control se face menţiunea „Forma electronică“ sau se aplică marcajul „F.E.“ Data expedierii răspunsului este considerată data suspendării controlului asupra soluţionării petiţiei, iar data executării petiţiei electronice este considerată data expedierii răspunsului, la adresa electronică, a autorului petiţiei.

Reieşind din prevederile art. 11 lit. d) din Legea cu privire la petiţionare, in-diferent de tipul petiţiei adresate organelor de resort, petiţionarul are dreptul de opţiune să primească răspuns în scris, oral sau în formă electronică despre rezultatele examinării. În cazul în care petiţionarul nu şi-a exprimat opţiunea în privinţa formei răspunsului, reieşind din prevederile art. 14 şi art. 20, rezultatul examinării poate fi adus de către organul de resort la cunoştinţă petiţionarului în scris sau în formă electronică, iar cu consimţămîntul lui — oral.

Documentul electronic produce aceleaşi efecte juridice ca şi documentul analogic pe suport de hîrtie, autentificat cu semnătură olografă, cu condiţia autenticităţii semnăturii digitale, confirmate prin mijloacele de certificare ale acesteia; şi valabilităţii, la momentul semnării documentului electronic, a certificatului cheii publice perfectat şi eliberat conform legislaţiei.

În cazul în care, conform legislaţiei, se cere ca documentul să fie perfectat sau prezentat pe suport de hîrtie, documentul electronic se consideră corespunzînd acestei cerinţe. Modul de utilizare a documentelor electronice în sistemul judecătoresc este reglementat de legislaţia procesuală.

12 Hotărârea Guvernului Republicii Moldova pentru aprobarea Regulilor de întocmire a docu-mentelor organizatorice şi de dispoziţie şi Instrucţiunii-tip cu privire la ţinerea lucrărilor de secretariat în organele administraţiei publice centrale de specialitate şi ale autoadministrării locale ale Republicii Moldova, Nr. 618 din 05.10.1993, publicată în Buletinul Oficial din 05.10.1993.

236

Documentul electronic se consideră neexpediat şi netransmis în cazul în care adresantul ştia sau trebuia să ştie că documentul electronic este primit de către adresant cu modificări sau fără semnătură digitală13.

Aplicarea semnăturii digitale prevede crearea cheii publice şi a cheii private, certificarea cheii publice în centrul de certificare, semnarea documentului electronic cu semnătura digitală şi verificarea autenticităţii semnăturii digitale în documentul electronic14.

Prin autenticitate a documentului electronic se înţelege calitatea documentului elec-tronic care constă în faptul că acesta este semnat de persoana abilitată cu o semnătură digitală autentică, iar prin autenticitatea semnăturii digitale — calitatea semnăturii digitale care constă în faptul că documentul electronic este semnat de alcătuitorul lui cu utilizarea cheii private, ce corespunde cheii publice legate de aceasta şi utilizate la verificarea semnăturii digitale, şi că documentul electronic nu a fost modificat după semnare. Verificarea autenticităţii documentului electronic se efectuează prin verificarea, cu mijloacele semnăturii digitale (programele de aplicare şi verificare a semnăturii digitale MoldSign, SmartSign, a PKI Server-ului sau a Signer Applet-ului) a autenticităţii acestei semnături. Certificatul cheii publice reprezintă documentul electronic conţinînd cheia publică, semnat cu semnătura digitală a persoanei abilitate a centrului de certificare a cheilor publice, document ce atestă apartenenţa cheii re-spective titularului certificatului cheii publice şi permite identificarea acestui titular.

Atributul indispensabil al documentului electronic — semnătura digitală este obţinută în urma transformării criptografice a acestuia cu utilizarea cheii private, destinat să confirme autenticitatea documentului electronic. Aceasta este creată de titularul certificatului cheii publice prin mijloacele semnăturii digitale, utilizîndu-se cheia privată. Cheia privată este o consecutivitate digitală unică, formată cu mijloacele semnăturii digitale şi destinată pentru crearea semnăturii respective. De regulă este stocată pe un stik care se introduce în computer.

Termenul de valabilitate a certificatului cheii publice este stabilit de centrul de certificare a cheilor publice, dar nu poate constitui mai mult de 5 ani. Certificatul cheii publice conţine datele cu caracter personal: numele, prenumele, numărul de identificare de stat (IDNP), numărul actului de identitate. Potrivit contractelor de prestări servicii încheiate de către Întreprinderea de Stat „Centrul de telecomunicaţii speciale“, certificatele cheilor publice sînt valabile timp de 1 an calendaristic din momentul generării15.

13 Legea Republicii Moldova Nr. 264 din 15.07.2004 cu privire la documentul electronic şi semnătura digitală, publicată în Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 132-137/710 din 06.08.2004

14 Hotărârea Guvernului Republicii Moldova pentru aprobarea Regulamentului privind ordi-nea de aplicare a semnăturii digitale în documentele electronice ale autorităţilor publice Nr. 320 din 28.03.2006, publicată în Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 51-54/350 din 31.03.2006

15 https://pki.cts.md/servicii/certificate-digitale.html?tt_products[backPID]=269&tt_products[product]=23&cHash= 9a9bdc200050c04635e42423933b1102.

237

Funcţionarea centrului de certificare a cheilor publice de nivel superior şi ex-ercitarea controlului asupra respectării legislaţiei în domeniul utilizării semnăturii digitale şi în general realizarea politicii naţionale în domeniul sistemelor speciale intră în sarcina Serviciului de Informaţii şi Securitate al Republicii Moldova16.

Din serviciile de bază ale Centrului de telecomunicaţii speciale face parte şi Sistemul de identificare electronică a funcţionarului public. Identificarea electronică se va realiza prin intermediul legitimaţiei funcţionarului public care reprezintă o cartelă dotată cu două microcipuri: unul destinat sistemului de acces în clădirile de stat şi celălalt fiind criptografic — destinat stocării certificatelor cheilor publice pentru semnătura digitală cu forţă juridică.

Semnătura digitală, încorporată în legitimaţia funcţionarului public, va fi utilizată în cadrul unui şir de sisteme informaţionale. Reieşind din prevederile contractului de prestări servicii ce poate fi încheiat cu Centrul de telecomunicaţii speciale, costul unui „pachet semnătură digitală“ constituie 490 lei17.

Potrivit Centrului de Guvernare Electronică, în privinţa aplicării semnăturii digi-tale, la etapa initială, vor fi dotate cu kituri de semnătură digitală doar persoanele cu funcţii de conducere, pentru semnarea corespondenţei de ieşire, iar la o etapă ulterioară — toţi utilizatorii sistemului. Un kit de semnătură digitală e constituit din totalitatea mijloacelor hardware (echipamente, mijloace) şi software (drivere, aplicaţii) necesare pentru aplicarea semnăturii electronice pe documente şi formulare electronice.

Până în anul 2020, Guvernul s-a angajat să ofere cetăţenilor toate serviciile publice în format electronic (e-Servicii) prin intermediul computerelor, telefoanelor mobile şi ghişeelor interactive. Procesul presupune o transparenţă mai mare în relaţia dintre cetăţean şi funcţionarul public, reducerea cazurilor de corupţie şi di-minuarea birocraţiei. În acest sens, Guvernul a lansat proiectul „SIGEDIA-Sistemul Informaţional de Gestiune Electronică a Documentelor şi Înregistrărilor“. Scopul proiectului este digitizarea proceselor în cadrul administraţiei publice. Astfel circuitul electronic al documentelor în interiorul guvernului trebuie să devină unul fiabil, iar utilizarea adreselor electronice profesionale devine obligatorie. Potrivit Planului de acţiuni pe anul 2013 privind implementarea iniţiativei „Guvern fără hîrtie“ s-a stabilit instituţionalizarea SIGEDIA (inclusiv e-Petiţia) la nivel de Guvern şi la nivelul fiecărei instituţii (9 autorităţi publice centrale la etapa I şi 17 autorităţi publice centrale la etapa II — către octombrie 2013). În privinţa semnăturii digitale s-a preconizat dotarea angajaţilor autorităţilor publice centrale cu kituri de semnătură digitală către octombrie 201318.

16 Hotărârea Guvernului Republicii Moldova cu privire la sistemele speciale de telecomunicaţii ale Republicii Moldova Nr. 735 din 11.06.2002, publicată în Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 79-81/833 din 20.06.2002.

17 https://pki.cts.md/servicii/certificate-digitale.html?tt_products[backPID]=269&tt_products[product]=23&cHash= 9a9bdc200050c04635e42423933b1102.

18 Hotărârea Guvernului Republicii Moldova pentru aprobarea Planului de acţiuni pe anul 2013 privind implementarea iniţiativei „Guvern fără hîrtie„ Nr. 975/22.12.2012, publicată în Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 270-272/1050 din 25.12.2012.

238

SIGEDIA include modulul petiţii şi e-petiţii (electronice), în sens că o petiţie poate fi recepţionată atât de pe suport de hârtie (în momentul în care ajunge la registratura sau cancelaria autoritătii respective), cât şi pe suport electronic (de pe portalul serviciilor publice servicii.gov.md). În momentul înregistrării petiţiei în sistem, acesteia i se alocă un număr de întregistrare, în baza căruia petiţionarul poate verifica statutul petiţiei pe servicii.gov.md.

Prin intermediul modulului e-petiţii, cetăţenii vor putea expedia on-line petiţii în formatul cerut (şi impus) prin mecanismul de introducere a petiţiei, care vor fi preluate pe fluxurile de lucru. Interfaţa publică de expediere a petiţiilor va fi accesibilă de pe Portalul Guvernamental şi/sau locaţia WEB oficială a autorităţii publice. Utili-zatorul internet va indica totalitatea datelor de contact şi informaţia aferentă necesară procesării petiţiei (documentul va fi preluat de sistem doar dacă toate metadatele aferente au fost completate şi verificate). Odată fiind recepţionată în bune condiţii petiţia, expeditorul va recepţiona prin Email notificări de acceptare a petiţiei, pre-cum şi privind evoluţia procesării acesteia (în momentul trecerii de la o etapă de procesare la alta). Expeditorii vor putea efectua trasabilitatea petiţiei (verifica etapa tehnologică la care se află petiţia) prin intermediul interfeţei disponibile (Portalul Guvernamental şi/sau locaţia WEB a autorităţii publice), introducând un set de date (număr de înregistrare, dată expediere, expeditor, etc.).

Diferenţa între un mesaj electronic obişnuit si unul semnat digital este că, în cazul celui din urmă, se poate identifica univoc semnatarul, data aplicării semnăturii digitale şi conţinutul exact care a fost semnat (chiar şi în cazul celei mai simple modificări efectuate pe un document semnat, integritatea semnăturii se pierde şi semnătura devine invalidă). Astfel, se asigură autenticitatea, non-repudierea şi in-tegritatea documentului semnat.

Odată cu lansarea de către Guvern, în parteneriat cu operatorii de telefonie mobilă, a serviciului „Semnătura Mobilă“ este posibilă autentificarea în spaţiul vir-tual pentru probarea identităţii cu ajutorul telefonului mobil. Folosind „Semnătura Mobilă“, cetăţenii pot semna acte la distanţă, rapoarte, declaraţii către instituţii sau cereri online19.

În ultima perioadă de timp, de către Guvern, au fost aprobate mai multe planuri de acţiuni menite să asigure implementarea guvernării electronice.

Prin Planul de acţiuni pe anul 2013 pentru implementarea Programului strate-gic de modernizare tehnologică a guvernării (e-Transformare)20 s-a aprobat extin-derea Serviciului guvernamental de poştă electronică până la 12000 conturi de poştă electronică guvernamentală — deschise şi migrate în „M-Cloud“.

19 http://www.egov.md/index.php/ro/publicatii-2/newsletter/item/1217-guvernarea-electronic%C4%83-%C3%AEn-2012#.Uhyco9j9VGw.

20 Hotărârea Guvernului Republicii Moldova privind aprobarea Planului de acţiuni pe anul 2013 pentru implementarea Programului strategic de modernizare tehnologică a guvernării (e-Transformare) Nr. 972 din 21.12.2012, publicată în Monitorul Oficial al Republicii Mol-dova, Nr. 270-272 din 25.12.2012.

239

Prin Planul de acţiuni al Guvernului pentru anii 2012—201521, la compartimentul „Implementarea guvernării electronice şi a serviciilor electronice pentru cetăţeni“ pen-tru o administraţie responsabilă şi eficientă şi reforma administraţiei publice centrale, s-a stabilit indicatorul de impact „reducerea timpului aferent răspunsurilor la petiţii cu 50 %. La compartimentul „asigurarea accesului cetăţenilor la informaţiile publice, reducerea birocraţiei şi a cheltuielilor administrative prin aplicarea instrumentelor de guvernare electronică, inclusiv prin dezvoltarea şi îmbunătăţirea paginilor Internet ale autorităţilor administrative centrale şi locale şi informatizarea serviciilor publice“ s-a propus dezvoltarea şi implementarea sistemelor de circulaţie a documentelor şi actelor normative, inclusiv prin introducerea sistemelor de înregistrare, distribuire şi monitorizare electronică a documentelor, precum şi prin îmbunătăţirea procesului de gestionare a petiţiilor. La compartimentul „e-Guvernarea în serviciul cetăţenilor“ s-a propus transformarea Republicii Moldova într-un stat modern, performant, interactiv în baza utilizării tehnologiei informaţiei şi comunicaţiilor; dezvoltarea platformei naţionale de e-Guvernare şi a sistemului electronic naţional prin crearea serviciilor electronice şi creşterea accesului populaţiei la servicii publice digitalizate; optimizarea infrastructurii informaţionale a sectorului public cu asigurarea securităţii informaţionale a e-Guvernării, eficientizarea comunicării şi coordonării între agenţiile guvernamen-tale de nivel central, raional şi local. Indicatorii de impact ai acestor obiective vor fi majorarea până la 20 % a populaţiei care accesează o pagină web guvernamentală cel puţin o dată pe an şi creşterea pînă la 70 % a nivelului de satisfacţie a utilizatorilor / cetăţenilor faţă de calitatea serviciilor publice prestate în format electronic.

Prin Planul de acţiuni pentru o Guvernare Deschisă pe anii 2012—201322 s-a preconizat:

— modificarea Regulamentului privind Sistemul de poştă electronică al au-torităţilor administraţiei publice prin introducerea prevederii cu privire la acordarea statutului de exclusivitate conturilor de poştă electronică guverna-mentală (gov.md) — statut de cont de poştă electronică unic pentru utilizare în corespondenţa de serviciu, cu interzicerea utilizării în corespondenţa de serviciu a altor conturi de poştă electronică.

— asigurarea utilizării obligatorii de către funcţionarii publici a adreselor elec-tronice guvernamentale (gov.md) în comunicarea internă şi externă, conform prevederilor Hotărîrii Guvernului nr. 969 din 23 august 2007 „Pentru apro-barea Regulamentului privind Sistemul de poştă electronică al autorităţilor administraţiei publice“.

— elaborarea şi lansarea portalului www.petiţii.gov.md în cadrul căruia va fi posibilă remiterea petiţiilor în format electronic către autorităţile publice, cu

21 Hotărârea Guvernului Republicii Moldova cu privire la aprobarea Planului de acţiuni al Guvernului pentru anii 2012—2015 Nr. 289 din 07.05.2012, publicată în Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 93-98/330 din 18.05.2012.

22 Hotărârea Guvernului Republicii Moldova cu privire la aprobarea Planului de acţiuni pentru o Guvernare Deschisă pe anii 2012—2013 Nr. 195 din 04.04.2012, publicată în Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 65-69 din 06.04.2012.

240

posibilitatea ca petiţionarii să poată vizualiza: itinerarul, etapa procesului de examinare/ eventual soluţionare, funcţionarii publici responsabili de exami-narea petiţiilor, soluţionarea lor etc.

— modificarea cadrului juridic cu privire la petiţionare, şi anume a Legii nr. 190 din 19 iulie 1994 cu privire la petiţionare, precum şi a altor acte normative relevante, pentru a reglementa mecanismele şi procedurile de depunere, re-cepţionare, examinare şi soluţionare a petiţiilor adresate autorităţilor admi-nistraţiei publice centrale în format electronic

Constatăm că, pînă la finele lunii septembrie 2013, nici una din cele preconizate nu au fost realizate în practică.

Asigurarea unei interacţiuni informaţionale eficiente, operative şi calitative între componentele societăţii (Guvern, cetăţeni, mediul de afaceri, societatea civilă) necesită utilizarea celor mai moderne tehnologii, cum ar fi Portalul guvernamental.

Interacţiunea Guvernului cu cetăţenii şi mediul de afaceri în procesul de prestare a serviciilor publice prin mijloace electronice are loc prin intermediul unei singure „porţi guvernamentale“ — aşa-numitului Portal guvernamental. Portalul guvernamental este un instrument de suport în activitatea guvernării electronice, ce oferă posibilitatea schimbului de informaţii cu persoanele fizice şi juridice, cu autorităţile publice prin reţele de comunicaţii, inclusiv Internet, şi reprezintă un punct de acces la serviciile informaţionale. Ministerele, alte autorităţi administrative centrale, autorităţile administraţiei publice locale şi alte instituţii şi organizaţii publice creează şi gestionează propriile pagini web oficiale, care vor fi integrate în Portalul guvernamental al e-guvernării.

La baza realizării interacţiunii electronice dintre autorităţile publice şi cetăţeni „Guvern—Cetăţean“ (G2C) se vor presta 12 servicii publice, care vor fi oferite cetăţenilor prin intermediul mijloacelor electronice inclusiv pentru petiţii23.

Prin sistemul de telecomunicaţii al autorităţilor administraţiei publice ce se creează şi funcţionează pentru asigurarea necesităţilor autorităţilor publice se oferă serviciile de bază precum serviciile de schimb informaţional protejat interdepartamental pentru autorităţile publice şi servicii de asigurare a canalului de legătură şi acces la sistemele şi resursele informaţionale de stat — Intranet Guvernamental, inclusiv la transmiterea corespondenţei electronice între instituţii prin intermediul secretariatelor şi cancelari-ilor, între angajaţii autorităţilor publice, precum şi la aplicarea semnăturii digitale în documentele electronice ale autorităţilor publice; serviciile de acces al autorităţilor publice la resursele reţelei globale Internet; serviciile Sistemului de poştă electronică al autorităţilor administraţiei publice; serviciile Sistemului de identificare electronică a funcţionarului public24.

23 Hotărârea Guvernului Republicii Moldova cu privire la Concepţia Portalului guvernamental Nr. 916 din 06.08.2007, publicată în Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 127-130/952 din 17.08.2007.

24 Hotărârea Guvernului Republicii Moldova privind aprobarea Regulamentului cu privire la acordarea serviciilor Sistemului de telecomunicaţii al autorităţilor administraţiei publice şi operarea modificărilor în unele hotărîri ale Guvernului Nr. 546 din 20.07.2011, publicată în Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 118-121/614 din 22.07.2011.

241

Trecerea la circulaţia electronică a documentelor şi lucrărilor de secretariat necesită o perioadă considerabilă de timp, precum şi îndeplinirea condiţiei conform căreia toţi participanţii la interacţiunea informaţională trebuie să posede mijloacele de automatizare corespunzătoare. Implementarea sistemelor automatizate a lucrărilor de secretariat creează premise tehnologice pentru trecerea la circulaţia electronică a documentelor (SICDE). Tehnologia de lucru cu cetăţenii şi întreprinderile prin inter-mediul documentelor pe suport de hîrtie, care este răspândită în prezent, conduce la cheltuieli enorme de timp şi resurse atît pentru cetăţeni şi societăţile economice, cît şi pentru organele de stat.

Utilizarea mijloacelor SICDE permite de a extinde, în mod considerabil, canalele de interacţiune ale statului şi cetăţenilor săi, de a spori calitatea interacţiunii şi prin aceasta de a acorda sprijin consolidării societăţii civile, edificate pe înţelegere reciprocă, ţinînd seama de interesele fiecăruia şi de aspiraţiile spre scopuri de creaţie comune25.

Prin analogie cu blocurile de servicii ale Paginii oficiale a Guvernului Republicii Moldova26 în reţeaua Internet considerăm că toate paginile oficiale ale autoriăţilor publice trebuie să includă forme de adresare on-line a cetăţenilor către acestea.

În conformitate cu prevederile pct. 32 lit. b) din Regulamentul privind ordinea de aplicare a semnăturii digitale în documentele electronice ale autorităţilor publice, angajatul autorităţii publice are dreptul să nu primească spre executare documentele electronice semnate cu semnătură digitală dacă certificatul cheii publice al persoanei care a semnat documentul electronic se află în lista certificatelor cheilor publice revocate sau nu era valabil la momentul semnării documentului electronic, sau nu este confirmată autenticitatea semnăturii digitale în documentul electronic, cu atît mai mult dacă semnătura digitală lipseşte.

Totuşi în practică, mesajele electronice, chiar dacă nu conţin semnătura digitală, sunt examinate de către autorităţile publice. Potrivit notei informative privind exam-inarea petiţiilor adresate Guvernului şi audienţa cetăţenilor în perioada 01 ianuarie — 30 iunie 2013, în adresa Guvernului, au parvenit 1786 petiţii, iar prin intermediul web-site-ului au fost primite 278 mesaje electronice27.

Constatăm că subiectul analizat a constituit în ultimii ani o preocupare majoră a guvernării Republicii Moldova. Însă un număr mare de acte normative la acest capitol nu a însemnat şi avansarea reală corespunzătoare.

Informatizarea reală este încă una departe de cea preconizată în actele normative. Observăm abordarea problematicii mai mult formală, fără conţinut, chiar de către

25 Hotărârea Guvernului Republicii Moldova cu privire la aprobarea Concepţiei Sistemului inte-grat de circulaţie a documentelor electronice Nr. 844 din 26.07.2007, publicată în Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 117-126/890 din 10.08.2007.

26 Hotărârea Guvernului Republicii Moldova cu privire la Pagina oficială a Guvernului Repu-blicii Moldova în reţeaua Internet Nr. 1464 din 24.12.2007, publicată în Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 203-206/1499 din 28.12.2007.

27 http://www.gov.md/download.php?file=cHVibGljL3B1YmxpY2F0aW9ucy82NjAyNDgyX21kX2luZl9zaW1lXz FfMjAxLnBkZg%3D%3D.

242

autorităţile responsabile. Exemplificăm prin hotărîrea de Guvern nr. 822 din 06.11.201228, publicată în Monitorul Oficial la 09.11.2012, conform pct.2 al căreia s-a pus în sarcina Cancelariei de Stat ca pînă la 1 noiembrie 2012 (!), să elaboreze şi să aprobe Regulamen-tul cu privire la serviciile sistemului de poştă electronică al autorităţilor administraţiei publice, care va purta un caracter obligatoriu pentru autorităţile administraţiei publice centrale de specialitate (inclusiv pentru structurile subordonate acestora), totodată, fiind abrogat începînd cu 1 noiembrie 2012, vechiul regulament29. În acest caz problema majoră nu constă doar în faptul că hotărîrea din 6 noiembrie care a fost publicată la 9 noiemtrie impune sarcini pentru o dată anterioară publicării şi chiar adoptării (începînd cu 1 noiembrie), ci în faptul că a fost abrogat vechiul regulament, iar altul nou nu a fost elaborat şi adoptat nici pînă în prezent, fiind creat un gol normativ la acest capitol.

O problemă constituie faptul că până în prezent, din datele autorităţii de certi-ficare, un număr relativ mic de persoane posedă kituri pentru aplicarea semnăturii digitale (circa 8 mii, la care se adaugă circa 4,3 mii posesori de semnătură mobilă). Acest număr mic este determintat în primul rând de costurile impuse. Prin urmare, valoarea dreptului de petiţionare realizat în formă electronică este vădit lezată de impunerea taxei menţionate.

Considerăm că până la perioada în care posedarea unei semnături digitale pentru cetăţean va fi un lucru firesc precum posedarea unui buletin de identitate, norma legală prin care se cere semnătura digitală în cazul mesajelor electronice este una excesivă şi care pare să îngrădească dreptul constituţional la petiţionare.

Din aceste considerente, suntem de acord cu opiniile30, care consideră necesară consacrarea în Constituţie a „scutirii de taxe în cazul dreptului la petiţionare“, concomi-tent cu „obligaţia autorităţilor publice de a răspunde la petiţii şi de a le soluţiona“.

Prin analogie cu strategia de marketing a unor companii private care propun consumatorilor să recepţioneze chitanţele de plată prin intermediul poştei electronice, în detrimentul expedierii acestora prin poştă, este oportună promovarea de către autorităţi a dreptului de petiţionare în formă electronică. Ca o varietate, pe exemplul unui operator de telefonie mobilă31, autorităţile publice ar putea organiza pentru cetăţeni audienţe on-line, sub formă de chat sau videochat, ce ar satisface petiţiile, prin care se doreşte obţinerea unor informaţii oficiale (cu caracter consultativ).

Cu certitudine însă autorităţile publice trebuie să înlăture cât mai rapid puctele slabe menţionate pentru valorificarea cât mai eficientă a dreptului de petiţionare în formă electronică.

28 Hotărârea Guvernului Republicii Moldova cu privire la serviciile sistemului de poştă elec-tronică al autorităţilor administraţiei publice Nr. 822 din 06.11.2012, publicată în Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 234-236 din 09.11.2012.

29 Hotărârea Guvernului Republicii Moldova pentru aprobarea Regulamentului privind Sistemul de poştă electronică al autorităţilor administraţiei publice Nr. 969 din 23.08.2007, publicată în Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 141-145/1013 din 07.09.2007 (abrogată).

30 Constituţia Republicii Moldova: comentariu. Chişinău: Arc, 2012, p. 206-208; Conicov I. Dreptul la petiţionare în legislaţia Republicii Moldova. În: Legea şi viaţa Nr. 8/21 din 2012.

31 http://www.moldcell.md/

243

Natura juridică a sancţiunii

Ina BOSTAN, lector sup., UTM, doctorand, ULIM

The sanctions, under the form of specific measures of legal constraint that affect the offender’s mind and will, are measures that restore and maintain the law order. The study of the sanction problem extends our horizon about the importance of this legal institution, the correlation of the sanction with the social responsability phenomenon, the legal norms’ impact on the behavior held by the members of our society. However, if we take into consideration that the sanction provides the constraint forms and measures, forecasted in the structure of the rule of law, it means that the purpose of the sanction is meant to assure the legal norm compliance by everyone.Keywords: social responsibility, human conduct, liability, social norm, rule of law, legal sanc-tion, negative sanction etc.

Sancţiunile, sub formă de măsuri specifice de constrîngere juridică, care afectează mintea şi voinţa infractorului, sunt măsuri care refac şi menţin ordinea de drept. Studiul problemei sancţiunilor, extinde orizontul nostru cu privire la importanta acestei instituţii juridice, la corelaţia sancţiunii cu fenomenul responsabilităţii sociale, la impactul normelor juridice asupra comportamentului desfăşurat de membri societăţii. Cu toate acestea, daca luăm în consideraţie că sancţiunea prevede formele şi măsurile de constrîngere, prevăzute în structura normei de drept, înseamnă că scopul sancţiunii este menit spre asigurarea respectării de către toţi a normei juridice.Cuvinte-cheie: responsabilitate socială, conduită umană, răspundere juridică, normă socială, normă juridică, sancţiune juridică, sancţiune pozitivă, sancţiune negativă etc

„Constrîngerea exercitată de către stat constituie criteriul absolut al dreptului; o normă de drept din care lipsește constrîngerea juridică este un nonsens. Este un foc care nu arde, o forţă care nu luminează“.

(Ihering)

Răspunderea juridică, în calitatea sa de fenomen social, poartă un caracter com-plex. Ea presupune, în primul rînd, aplicarea conştientă a comandamentelor conţinute de normele sociale, în al doilea rînd, o judecată de valoare asupra comportamentului personal şi a urmărilor sociale ce survin, şi în al treilea rînd, posibilitatea aplicării

244

unei viitoare măsuri de către organele competente ale statului, de către organizaţiile obşteşti sau colectivele de muncă pentru comportarea ilicită, precum şi repararea pre-judiciului provocat prin această comportare. Abordînd noţiunea răspunderii, nu putem să nu revenim la ideea, potrivit căreia, pentru ca funcţionarea răspunderii juridice să instituie specificul dreptului, să poată fi legată de scopurile generale ale sistemului juridic, este nevoie să existe credinţa că legea — legea dreaptă, legea justă — poate crea, ca stare de spirit în conştiinţa destinatarilor săi, sentimentul responsabilităţii1. Responsabilitatea este o condiţie esenţială a oricărei forme de organizare socială. Ea constă în obligaţiunea de a suporta consecinţele nerespectării unor reguli de conduită, obligaţie ce se impune autorului faptei (acţiunii sau inacţiunii) contrare acestor reguli şi care poartă întotdeauna amprenta dezaprobării sociale a unei asemenea conduite2. Responsabilitatea, ca o componentă socială, a apărut odată cu apariţia primelor for-me umane de comunitate şi s-a perfecţionat pe parcursul evoluţiei societăţii. Ea se manifestă prin diferite forme: responsabilitatea morală, religioasă, politică, culturală, juridică etc. Responsabilitatea socială cuprinde toate domeniile de realizare a normelor sociale: a normelor morale, a obiceiurilor, a normelor juridice ş.a. Omul trăieşte în societate, iar conduita sa formează obiectul evaluării şi respectării sociale. Aprecierea conduitei constă în confruntarea ei cu modelul de conduită, stabilit de diferite cate-gorii de norme menţionate anterior. Răspunderea juridică este o parte integrantă a responsabilităţii sociale. Specificul răspunderii juridice constă în faptul, că se referă la obligaţia de a răspunde pentru încălcarea normelor de drept. Răspunderea intervine doar atunci, cînd o anumită conduită nu se conformează modelului stabilit de norma socială, iar această conduită este apreciată în mod negativ3.

Pentru consolidarea statului de drept şi asigurarea respectării stricte a legii, de o importanţă majoră în stadiul actual de dezvoltare a statului şi a societăţii mol-doveneşti este instituţia sancţiunii juridice. Doar anume sancţiunile, sub formă de măsuri specifice de constrîngere juridică, care afectează mintea şi voinţa infracto-rului, sunt măsuri care refac şi menţin ordinea de drept. După cum afirmă, marele doctrinar român, Vintilă Dongoroz ‚,Societatea omenească fără triumful justiţiei ar fi o monstruozitate. A pedepsi faptele rele este deci un imperativ categoric de la care societatea omenească nu se poate sustrage. Justiţia cere, deci, ca răul să fie răsplătit cu rău, chiar daca societatea sau omul nu ar realiza nimic de pe urma acestei suferinţe (ideea de justiţie absolută)“4. Cu toate acestea, nu numai pedeapsa, reprezentată extern prin sancţiuni negative, dar, de asemenea, şi stimulările, extern privite ca sancţiuni pozitive, încurajează subiecţii de drept să acţioneze în conformitate cu legislaţia. Trebuie amintit şi avut în vedere faptul, că o perioadă mai lungă de timp, în litera-tura juridică din RM, stimularea era privită şi considerată în afara conceptului de

1 N. Popa, Teoria generală a dreptului, Bucureşti 1992, p.160.2 B. Negru, Teoria generală a dreptului, p.84. 3 G. Vrabie, S. Popescu, Teoria generală a dreptului, Bucureşti, 1993, p.143-144. 4 Tudor Avrigeanu, Despre pedeapsa statală şi dreptul penal la Immanuel Kant. O pledoarie

pentru Kant şi contra legendei ‚,justiţiei absolute“, p. 31.

245

sancţiune. Interpretarea restrictivă a termenului „sancţiune“ provine din dreptul roman şi se bazează pe faptul că determinarea teoretică generală a sancţiunii, dată şi de majoritatea savanţilor contemporani, se bazează pe dezvoltarea de sancţiuni doar într-o singură ramură de drept şi anume a dreptului penal. Interpretarea mai largă a termenului „sancţiune“, se bazează pe faptul că sancţiunile pot fi privite atît în mod negativ, cît şi în mod pozitiv, ca măsuri preventive şi educaţionale, ca un stimulator de comportament legal.

De asemenea, sancţiunea poate fi privită şi ca o instituţie obligatorie al statului de drept. Conform acestei teze, sancţiunea este orice acţiune a autorităţilor publice, abilitate cu evaluarea finală a comportamentului persoanelor juridice sau persoanelor fizice, pentru a menţine ordinea de drept în stat. Reacţia socială îndreptată împotriva faptelor ilicite, pentru a fi eficientă, trebuie să se desfăşoare pe mai multe planuri, respectiv politic, educaţional, economic şi juridic. Dintre diversele tipuri de reacţie socială, un loc important, îl ocupă aplicarea sancţiunilor juridice, persoanelor care nu-şi conformează comportamentul normelor juridice. Sancţiunea de drept este con-secinţa nerespectării dispoziţiilor normelor juridice, fiind o creaţie a legiuitorului. O definiţie destul de complexă o găsim la prof. român Vintilă Dongoroz, care defineşte sancţiunea juridică ca fiind „orice măsură pe care o normă de drept o statornicește drept consecinţă, pentru cazul în care preceptul său va fi nesocotit“5. Prin concluzie, expresia „sancţiune juridică“ este susceptibilă de următoarele accepţiuni:

— element structural al normei juridice;— element al raportului juridic de constrîngere;— instituţie de drept.În primul sens, sancţiunea juridică este elementul structural al normei juridice

care prevede consecinţa încălcării dispoziţiei. În al doilea înţeles, prin sancţiune juridică se înţelege acea formă de sancţiune socială, care constă în transpunerea în realitate a elementului normei juridice, ce conţine consecinţa încălcării dispoziţiei normei juridice. În al treilea sens, prin sancţiune juridică se înţelege instituţia al-cătuită din ansamblul normelor juridice, care reglementează genurile şi formele de consecinţe ale încălcării dispoziţiilor normelor juridice.

După o analiză complexă, a definiţiilor date de doctrinari sancţiunilor juridice, putem ajunge la concluzia că cei mai mulţi dintre cercetători, pe bună dreptate, re-cunosc faptul că sancţiunea prevede modul şi mijlocul prevăzut de legiuitor pentru respectarea dispoziţiei normei de drept, de aici ajungem în mod logic la concluzia că sancţiunile sunt menite să asigure respectarea tuturor normelor juridice. Astfel, prin sancţiune, ca element important al normei juridice, ar trebui să se înţeleagă evaluarea finală a comportamentului persoanelor juridice sau persoanelor fizice, efectuată de autorităţile publice abilitate, pentru a menţine ordinea în stat6. În acest caz, scopul social al pedepsei, sub forma unor sancţiuni şi funcţia sa principală, constă în apărarea

5 V. Dongoroz, Drept Penal, Bucureşti 2000, p. 41. 6 Кудрявцев В.Н., Правовое поведение: норма и патология. — Москва, 1982, с.85

246

şi protecţia persoanelor împotriva unui sistem social şi politic uzurpator. Cu toate acestea, recunoaşterea sancţiunii doar prin prisma pedepsei, ar conduce la faptul că, în loc de a căuta mecanisme pentru asigurarea reală a respectării normei, legiuitorul s-ar orienta doar pe posibilitatea de a aplica sancţiuni şi alte mijloace coercitive. În consecinţă, într-un stat modern şi democratic, este necesar să se efectueze o analiză complexă nu doar a „sancţiunilor negative“, dar, şi a „sancţiunilor pozitive“, cum ar fi de exemplu măsurile de stimulare, care de asemenea determină limitele de com-portament uman. Constatînd faptul că, comportamentul oamenilor într-o societate este guvernată de diferite norme sociale, ce formează două sisteme şi anume cel al normelor juridice şi toate celelalte norme non-juridice (religioase, etice, morale, obiceiuri, tradiţii etc.), în doctrină deseori se pune întrebarea de a găsi un criteriu de delimitare între cele două sisteme. În urma studiului, putem conchide că, numai sistemul normelor de drept este sprijinit oficial de către stat şi sancţionat în caz de comportament neconform. Cu toate acestea dreptul se bazează pe puterea de moralitate, pe obiceiul progresiv, pe cele mai importante precepte religioase, pe conştientizarea oamenilor cu privire la necesitatea de respect faţă de sine şi faţă de celălalt, care la fel pot fi considerate o temelie a forţei legii. Oamenii însă, nu sunt întotdeauna conşti-incioşi şi responsabili. De multe ori, sub influenţa unui număr de motive, ei tind a se eschiva de la respectarea normelor de drept. Acest lucru, a condus la faptul că statul modern, sprijinindu-se pe toţi membrii săi, pe organele sale reprezentative, a început să folosească diverse măsuri pentru a încuraja respectarea normelor de conduită, care pot ajunge de la convingerea viguroasă şi pînă la aplicarea constrîngerii. Cu toate acestea, monopolul de stat privind punerea în aplicare a sancţiunilor sunt stabilite însăşi de societate, pentru a crea un singur sistem universal de norme, capabile să menţină ordinea şi pacea în societate, capabile de a reduce violenţa în toate formele ei. Voinţa statului şi voinţa membrilor statului, în unele cazuri, poate să coincidă, în altele poate să coincidă parţial, iar în cele mai multe cazuri sunt diametral opuse. În acest sens, din partea statului sunt determinate diferite metode de influenţă asupra comportamentului uman: convingerea; constrîngerea directă sau ameninţarea cu utilizarea acestei constrîngeri; recompense şi alte stimulente; propaganda de stat şi multe altele. Orice societate evaluează comportamentul membrilor săi din punctul de vedere al conformării acestuia faţă de normele şi valorile recunoscute şi acceptate de majoritatea indivizilor, nerespectarea acestor norme şi valori atrăgînd o reacţie a mediului social. Această reacţie, se concretizează într-o serie de sancţiuni, pe care societatea le exercită împotriva conduitelor neconformiste sau deviante, obligîndu-l astfel pe individ să se încadreze în limitele normativităţii sociale. Aşadar, răspunderea apare ca un raport impus din exterior, întemeiat pe autoritatea normelor oficiale şi pe subordonarea obligatorie a individului faţă de comunitatea din care face parte. Din această cauză, individul va percepe şi resimţi normele, ca reguli impuse din afară de către o autoritate ce aparţine grupului sau societăţii. Prin aceasta, putem conclu-ziona că responsabilitatea juridică poate fi privită prin prisma unui sistem special de măsuri, pentru a încuraja un comportament bun şi (sau) pentru a interzice un

247

comportament ilegal. În consecinţă, sancţiunea prin încurajare (stimulare), este un sistem special de măsuri care aprobă şi promovează comportamentul social activ. La rîndul său, sancţiunea negativă — pedeapsă este un sistem special de măsuri, care vizează restabilirea ordinii de drept, suprimarea de comportament ilegal şi educare a infractorului. După prof. D. Bahrah şi răspunderea poate fi pozitivă şi negativă7. Răspunderea pozitivă înseamnă percepţia conştientă a ceea ce se face şi care sunt consecinţele posibile ale acestei acţiuni, ea presupune simţul de răspundere şi se contopeşte cu ideea de îndatorire, ca responsabilitate pentru viitor. Răspunderea negativă implică o atitudine de condamnare din partea statului, a organizaţiilor obşteşti sau colectivului faţă de fapta săvîrşită, ca o reacţie a societăţii la încălcarea intereselor ei, prin nerespectarea normelor care presupun şi aplicarea răspunderii pentru aceste încălcări. Aceeaşi idee o găsim şi la M. Costin, care încă în 1972, în lucrarea sa „Răspunderea juridică în dreptul R.S.R.“ milita pentru noţiunea de răs-pundere în sens pozitiv — adică, de conformare a comportamentului normelor sociale şi de răspundere în sens negativ — adică, de neconformare, aceasta prezentîndu-se în diferite grade8. În ambele cazuri însă, funcţia reglatoare a normelor sociale este evidentă, iar modalităţile concrete în care se realizează sunt diferite.

Studiul problemei sancţiunilor, extinde orizontul nostru cu privire la importanţa acestei instituţii juridice, la corelaţia sancţiunii cu fenomenul responsabilităţii soci-ale, la impactul normelor juridice asupra comportamentului desfăşurat de membri societăţii. Cu toate acestea, daca luăm în consideraţie că sancţiunea prevede formele şi măsurile de constrîngere prevăzute în structura normei de drept, înseamnă că scopul sancţiunii este menit spre asigurarea respectării de către toţi a normei juridi-ce. Reprezentînd o categorie specială a normelor sociale, normele juridice constituie suportul şi fundamentul pe care se întemeiază şi se fundamentează o mare parte a relaţiilor şi acţiunilor individuale şi sociale. Normele juridice protejează cele mai im-portante valori şi relaţii sociale dintr-o societate, avînd ca scop apărarea structurilor şi instituţiilor sociale şi garantarea drepturilor şi libertăţilor indivizilor.

În urma studiului şi analizei asupra naturii juridice a sancţiunii, putem deduce că sancţiunea poate fi privită prin prisma următoarelor caractere:

1) au ca scop asigurarea statului de drept, menţinerea ordinii publice şi, prin ur-mare, constituie un element important în mecanismul de sancţionare legală;

2) sunt realizate sub forma unor măsuri cu conţinuturi diferite: privarea de orice drepturi, impunerea unor taxe speciale, care pot fi efectuate în mod voluntar sau sub influenţa constrîngerii de stat; executarea obligaţiilor neexecutate anterior; stimulările şi altele;

3) nu toate măsurile care contribuie la punerea în aplicare a normelor juridice, sunt sancţiuni, ci numai cele care conţin o evaluare finală a acţiunilor societăţii şi statului;

7 Д. Бахрах, Административная ответственность, Свердловск, 1989, р.22.8 M. Costin, Răspunderea juridică în dreptul R.S.R., Cluj- Napoca, Dacia, 1972, p.16.

248

4) sunt un element important al normei juridice, a căror realizare se face sub rezerva îndeplinirii sau neîndeplinirii dispoziţiei prevăzută de norma de drept.

5) sancţiunea constituie nu numai o ameninţare în legătură cu posibila faptă ilicită a individului, dar şi modalitatea de constrîngere ( prevăzută în normă) stabilită de către autorităţile de stat relevante;

6) unul din principalele scopuri ale sancţiunilor juridice este — prevenirea altor încălcări din partea subiecţilor de drept şi restabilirea încrederii în norma de drept;

7) se aplică strict în conformitate cu legea şi doar de către organele de ocrotire a normelor de drept;

8) nu au întotdeauna un impact direct (imediat) asupra acelora care încalcă dispoziţia normei etc.

Prin concluzie, putem afirma cu certitudine, că sancţiunile juridice sunt repre-zentate de sistemul de pedepse şi recompense prevăzute prin prevederile legale şi aplicate prin forţa de constrîngere a statului. Spre deosebire de sancţiunile morale, religioase, sancţiunea juridică este mai gravă, mai promptă şi mai eficace, avînd şi un caracter obligatoriu. Răspunderea şi sancţiunea nu sunt (şi nici nu pot fi) în nici un caz forme de răzbunare oarbă, ci modalităţi de răsplată legală, de reparare a ordinii încălcate, reintegrare a unui patrimoniu lezat şi de apărare socială.

249

Multidimensionalitatea şi complexitatea dreptului la viaţa intimă, familială şi privată

Iulia BUTNARU, doctorandăRecenzent: Serghei ŢURCAN, doctor în drept, conferenţiar universitar, ULIM

Dreptul la viaţa intimă, familială şi privată este un drept apărut relativ recent în catalogul de drepturi ca drept de generaţia a treia, acesta are un conţinut complex şi este de o mare importanţă pentru libertatea şi personalitatea cetăţeanului.Constituţia utilizează trei noţiuni, care nu sînt definite expres. Definirea expresă fiind dificilă, iar noţiunile în cauză largi, stabilirea concretă a dimensiunilor lor rămîne pe seama comen-tariilor, a ştiinţei dreptului şi a autorităţilor care operează cu ele într-un context determinat. Deşi cele trei noţiuni sînt în corelaţie şi se explică reciproc, din punct de vedere al rigorităţii exprimărilor juridice ele nu se confundă, în virtutea acestui fapt fiind menţionate distinct.Viaţa privată prezintă numeroase faţete, care toate sunt protejate de Constituţie Republicii Moldova şi articolul 8 al Convenţiei pentru apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale, însă examinate în lumina unor circumstanţe diferite, ele nu beneficiază de aceeaşi protecţie.Cuvinte-cheie: viaţă intimă, viaţă privată, viaţă familială, Constituţia, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi Libertăţilor Fundamentale.

The right to an intimate life, family and privacy is a relatively recent right emerged into the catalog of rights as a right of the third generation, it has a complex content and it is of big importance to citizen’s freedom and personality.The Constitution uses three terms, which are not specifically defined. As it is difficult to make a specific definition, and the terms them self are of large meanings, the exact determination of their dimension is left on comments, on the science of rights and on the authorities that operate with these terms within a certain context. Although the three concepts are correlative and mutually explanatory, from the point of view of law language these terms shall not be mixed up, therefore these are distinctly defined.Private life has many sides, all of them being protected within Constitution of Republic of Moldova and within the article No. 8 of the European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms, but being explored through the lights of different circumstances, these do not benefit of the same protection.Key-worlds: intimate life, private life, family life, Constitution, European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms.

250

Principalele valori pe care le proclamă Constituţia din primele sale articole şi pe care le pune în sarcina statului de a le garanta sînt: demnitatea omului, drepturile şi libertăţile lui, libera dezvoltare a personalităţii umane. Unul din aspectele principale ale demnităţii şi personalităţii umane îl constituie dreptul la viaţa intimă, familială şi privată, căruia a fost consacrat articolul 28 din Constituţie1.

Dreptul la viaţa intimă, familială şi privată este un drept apărut relativ recent în catalogul de drepturi ca drept de generaţia a treia, acesta are un conţinut complex şi este de o mare importanţă pentru libertatea şi personalitatea cetăţeanului. Acest drept este reglementat şi în constituţiile altor state ca Olanda, Spania, Portugalia, Japonia etc.

În trecut, multă vreme viaţa privată şi intimă au fost protejate doar de regulile morale şi cutume. Cauza intrării ei în sfera publică, în dreptul pozitiv a acestora, este jurisprudenţa. Primele decizii judiciare referitoare la protecţia vieţii private au apărut în prima jumătate a secolului al XIX-lea în Anglia şi Franţa. Această protecţie acordată jurisdicţional o completa pe aceea insuficientă care era acordată dreptului de autor, motiv pentru care la sfîrşitul secolului al XIX-lea ea a întărit noua noţiune, apărută la acea vreme, de drept moral de autor.

În doctrină au fost evidenţiate cauzele care au consacrat acest drept, ca drept fundamental distinct şi anume: dezvoltarea tehnologică, apariţia societăţilor de mase, formarea unei economii de piaţă, a atributelor personalităţii, pluralismului din domeniul moral şi al valorilor2.

Menţionăm că de cele mai multe ori statul, din diverse motive (religioase, morale, cutumiare etc.) a încălcat şi a nesocotit interesele private ale omului. De aici şi concluzia justă că asemenea situaţii nu mai pot fi tolerate şi că trebuie luate măsuri radicale pentru legiferarea pe plan internaţional a respectului reciproc dintre stat şi persoană3.

Astfel, Republica Moldova este parte la o serie de acte internaţionale cu privire la drepturile omului ale căror norme, unanim acceptate, au menirea de a proteja viaţa personală a fiinţei umane. Dintre toate aceste acte o importanţă deosebită o reprezintă Convenţia Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertă-ţilor Fundamentale, care prevede:

Articolul 8. Dreptul la respectarea vieţii private şi de familie1. Orice persoană are dreptul la respectarea vieţii sale private şi de familie, a

domiciliului său şi a corespondenţei sale.2. Nu este admis amestecul unei autorităţi publice în exercitarea acestui drept

decît în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege şi dacă constituie o măsură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea naţională, siguranţa publică, bunăstarea economică a ţării, apărarea ordinii şi prevenirea faptelor penale, protejarea sănătăţii sau a moralei, ori protejarea drepturilor şi libertăţilor altora.

1 Creangă I., Gurin C. Drepturile şi libertăţile fundamentale. Sistemul de garanţii, Chişinău: Tipografia centrală, 2005, p. 63.

2 Iancu Gh. Drepturile, libertăţile şi îndatoririle fundamentale în România, Bucureşti: ALL BECK, 2003, p. 143.

3 Creangă I., Gurin C. op. cit., p.63.

251

Articolul 8 din Convenţia pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale este, asemeni multor altora, elaborat pe o schemă pe care o vom regăsi odată cu subiectul drepturilor „sensibile“: primul alineat formulează un principiu care pare absolut, dar în al doilea alineat sunt prevăzute condiţiile în care acestuia îi pot fi aduse derogări; acestea sunt, la prima vedere, atît de numeroase, încît par să transforme într-o iluzie principiul apărat. O lungă perioadă, din cauza acestei struc-turi, juriştii nu prea utilizau articolul dat, pînă cînd au înţeles importanţa majoră a celui de-al doilea alineat: odată stabilit principiul aplicabilităţii dreptului prevăzut de alineatul 1, este suficient de demonstrat că acţiunea litigioasă nu intră în cadrul restricţiilor prevăzute de alineatul 2 pentru a stabili încălcarea4.

Articolul 8 este cel mai cuprinzător şi, în multe privinţe, unul dintre cele mai evazive dintre drepturile garantate de Convenţia pentru Apărarea Drepturilor Omu-lui şi a Libertăţilor Fundamentale. Punctul de plecare este, deci, principiul conform căruia o persoană are dreptul de a trăi liberă de restricţiile impuse de stat, că viaţa privată este superioară celei publice. Atunci cînd bunăstarea publică impune restric-ţii asupra dreptului la respectarea vieţii private a unei persoane, acestea trebuie să fie clar definite, justificate din punct de vedere logic şi să reprezinte un minimum necesar pentru a realiza obiectivul colectiv legitim.

În cazul în care statul se amestecă în viaţa privată şi de familie a unei persoane, intervine asupra domiciliului sau a corespondenţei acesteia, el trebuie să justifice această acţiune prin referire la unul din temeiurile stabilite în articolul 8 (2) al Convenţiei Europene pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale5.

Pentru a garanta respectul faţă de om şi pentru a se asigura protecţia lui, în cuprinsul articolului 28 din Constituţie a fost înscris textul conform căruia statul respectă şi ocroteşte viaţa intimă, familială şi privată.

După cum se poate observa, Constituţia utilizează trei noţiuni, care nu sînt definite expres. Definirea expresă fiind dificilă, iar noţiunile în cauză largi, stabilirea concretă a dimensiunilor lor rămîne pe seama comentariilor, a ştiinţei dreptului şi a autorităţilor care operează cu ele într-un context determinat. Deşi cele trei noţiuni sînt în corelaţie şi se explică reciproc, din punct de vedere al rigorităţii exprimărilor juridice ele nu se confundă, în virtutea acestui fapt fiind menţionate distinct6.

Dacă prin viaţa familială se înţelege privitor la familie (destinat familiei, aparţine familiei), viaţa intimă şi viaţa privată, sunt mai dificil de diferenţiat. Aceasta pentru că viaţa intimă este, prin ea însăşi privată, iar viaţa privată poate fi, prin ea însăşi, intimă7.

4 Charrier J.-L., Chiriac A., Codul Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, Chişinău: Ba-lacron, 2008, p. 311.

5 Clemens L., Mole N., Simmons A., Drepturile Europene ale Omului:înaintarea unei cauze pe baza Convenţiei, Bucureşti: Cartier Juridic, 2012, p. 280.

6 Creangă I., Gurin C. op. cit., p. 65.7 Muraru I., Tănăsescu S., Drept constituţional şi instituţii politice, Bucureşti: Lumina Lex,

2001, p. 211.

252

Statele semnatare ale Convenţiei pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Li-bertăţilor Fundamentale deseori au, în materie, sisteme de drepturi foarte diferite: juriştii de common law califică respectarea vieţii private („rights of privacy“) ca dreptul de a fi „lăsat în pace“ („to be left alone“) sau de „a se ţine pe sine însuşi, pe familia sa şi pe bunurile sale la distanţă de public“. Această concepţie, care identifică viaţa „privată“ cu cea „ţinută la distanţă“, poate apărea învechită într-o societate care, din ce în ce mai des, pune accentul pe rolul social al individului; noţiunea recentă de „comunicare“ nu face decît să complice problema, cu atît mai mult că Convenţia pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale limitează posibi-lităţile de ingerinţă directă, impunînd totodată statelor obligaţia pozitivă de protecţie a dreptului. Pentru judecătorii de la Strasbourg, care au în acest caz delicata misiune de a asigura un echilibru complicat între noţiunile latine şi anglo-saxone, protecţia articolului 8 al Convenţiei pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale „asigură individului un domeniu în care el poate să-şi urmeze liber dezvoltarea şi împlinirea personalităţii sale“.

Ansamblul dificultăţii i-a condus pe jucătorii de la Strasbourg să interpreteze termenul într-un mod mai pragmatic, în funcţie de evoluţia moravurilor şi de pro-gresul tehnico-ştiinţific. Dreptul la respectare vieţii private este de fapt un fascicul de drepturi multiple a căror întindere nu este niciodată identică şi variază în funcţie de timp de loc şi de individ: „viaţa privată“ a unui simplu cetăţean poate să nu aibă aceeaşi întindere ca cea a unei vedete de cinema sau a unei personalităţi politice; contul bancar al unei societăţi nu beneficiază de aceeaşi protecţie ca cel al unui particular; dreptul la imagine al unui top-model nu este protejat la fel ca cel al unui anonim; în fine, este legitim ca relaţiile unui individ să nu fie supravegheate în acelaşi mod în cazul unui cetăţean obişnuit şi în cazul unui personaj cu un trecut penal încărcat. Prin urmare, individul însuşi este cel care determină întinderea protecţiei „în măsura în care (el) viaţa sa privată în contact cu viaţa publică sau într-o legătură strînsă cu alte interese protejate“8.

Viaţa intimă, din punct de vedere semantic, este partea esenţială, profundă, apropiată a unui lucru sau a unei fiinţe, ceva care se referă la viaţa particulară sau familială. După cum s-a menţionat, viaţa intimă este un sinonim al noţiunii viaţă privată, de cele mai multe ori viaţa privată cuprinzînd-o şi pe cea intimă9.

În ciuda atenţiei acordate în ultimii ani intimităţii, nu există totuşi un acord asupra semnificaţiei exacte a termenului. În literatura din domeniu există însă cîteva definiţii care pot fi utile:

— „expresia personalităţii cuiva, cu accent pe dreptul individului de a defini esenţa existenţei sale umane“ (Roscoe Pound, Paul Freund);

— „libertatea morală a individului de a se angaja în ceea ce priveşte gîndurile, acţiunile şi deciziile sale“ (Louis Henkin);

8 Charrier J.-L., Chiriac A., op. cit., p. 315.9 Creangă I., Gurin C. op. cit., p.65.

253

— „abilitatea cetăţeanului de a reglementa informaţiile despre el însuşi şi, deci, de a putea avea control asupra relaţiilor sale cu alte persoane“ (Alan Westin, Charles Fried);

— „un interes al personalităţii umane“ (Edward Bloustein);— „condiţiile în care unii nu pot avea acces către alţii“ (Jeffrey Reiman);— „dorinţa oamenilor de a alege în mod liber în ce împrejurări şi în ce măsură

se vor expune ei înşişi, atitudinea şi comportamentul lor“ (Alan Westin).Intimitatea este înţeleasă şi ca participare la un sistem democratic: potrivit lui

Paul Schwartz, „abordarea intimităţii, ca participare, consideră că limitările privind prelucrarea de informaţii private sunt necesare din cauza faptului că luarea deciziei într-o societate democratică are loc în afara şi în interiorul vieţii comunităţii“. Una din cele mai provocatoare metode de a descrie intimitatea este cea care o consideră legată de proprietate; protejarea intimităţii este costisitoare şi este evident că deţinerea unei proprietăţi poate favoriza o mai mare intimitate. Aceasta este supoziţia principală a lui Francis Chlapowski. El dovedeşte astfel că sărăcia a dus la mai puţină intimitate: un exemplu bun în acest sens este acela că o persoană dispune astfel de mai puţină intimitate decît cea care deţine propria casă10.

Unul din principalele aspecte ale vieţii intime îl constituie dreptul persoanei de a dis-pune de ea însăși, drept dintre cele mai naturale, inalienabile şi imprescriptibile, deşi recent mai tîrziu în conţinutul actelor referitoare la drepturile fundamentale ale omului11.

Deşi receptat mai tîrziu în vocabularul constituţional acest drept era încorporat de multă vreme în drepturile umane, chiar dacă nu explicit. Acest drept este cunoscut şi sub denumirea de dreptul persoanei de a dispune de corpul său sau cea de libertate corporală. Multă vreme această libertate a fost refuzată din motive religioase, morale sau din motive cutumiare. De aceea ea apare explicit în legislaţii mult mai tîrziu decît alte drepturi şi libertăţi. Dreptul persoanei de a dispune liber de corpul său este o veche revendicare feministă, strîns legată de libertatea sexuală cu evitarea riscului maternităţii. În timp această libertate a cuprins în conţinutul său dreptul de a folosi anticoncepţionale, dreptul la avort (creîndu-se cum se spune deseori, o nouă etică), transsexualismul (pro-blemă încă discutabilă juridic în unele sisteme de drept), dreptul de a dona organe sau ţesuturi pentru transplanturi sau alte experienţe medicale şi de inginerie genetică12.

Dreptul persoanei de a dispune de ea însăţi cuprinde cel puţin două aspecte şi anu-me: numai persoana poate dispune de fiinţa sa, de integritatea sa fizică şi de libertatea sa şi prin exercitarea acestui drept persoana nu trebuie să încalce drepturile şi libertăţile altora, ordinea publică sau bunele moravuri.

Uneori acest drept se confundă cu dreptul la sinucidere, ceea ce este o eroare, pentru că sinuciderea este în afara oricărei reglementări şi a dreptului în general13.

10 10 Carp R., Şandru S., Dreptul la intimitate şi protecţia datelor cu caracter personal, Bucureşti: ALL Beck, 2004, p.1-2.

11 Creangă I., Gurin C. op. cit., p. 65.12 Muraru I., Tănăsescu S., op. cit., p.212.13 Iancu Gh., op. cit., p.152.

254

Dreptul la viaţa intimă este o valoare aparte pentru viaţa şi libertatea persoa-nei. În temeiul lui, omul are libertatea de a participa sau nu ca subiect la anchete, investigaţii, cercetări sociologice, psihologice, medicale, de a accepta să se supună unor experienţe ştiinţifice, de a accepta prin acte juridice transplantul de organe etc. Prin consacrarea dreptului în cauză s-a creat cadrul juridic constituţional al reglementărilor ce au apărut sau vor apare în domeniile respective.

Deşi foarte larg, dreptul persoanei la viaţa intimă, privit sub aspectul dreptului de a dispune de ea însăşi, comportă limite determinate de necesitatea protecţiei tuturor celorlalţi indivizi, a grupului social.

Printre aceste limitări se includ: examenul sănătăţii impus pentru exerciţiul unor activităţi şi pentru căsătorie; examenele medicale în instituţiile şcolare şi studenţeşti pentru profilaxia şi depistarea unor maladii contagioase; măsurile medicale pentru combaterea bolilor venerice, a toxicomaniei, vaccinările obligatorii, etc.14.

Totodată, Comisia a stabilit că numeroasele măsuri pe care statele decid să le adopte pentru protejarea cetăţenilor împotriva diferitelor pericole nu pot fi conside-rate ingerinţe în viaţa privată, referindu-se, inter alia, la dispozitivele de securitate din industrie, la obligaţia de a folosi trecerile de pietoni sau pasajele subterane şi la centurile de siguranţă obligatorii.

O intervenţie medicală obligatorie, chiar şi de natură minoră, este o imixtiune în viaţa privată. Deşi în practică, intervenţiile fizice pe motive de sănătate au fost considerate a fi justificate în temeiul celui de al doilea alineat al Articolului 8 al Convenţiei pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale15.

Viaţa familială relevă acel aspect al vieţii persoanei care aparţine, este destinat familiei (forma socială de bază, întemeiată pe căsătorie, care constă din soţ, soţie şi descendenţii lor) şi semnifică legătura substanţială dintre persoanele care constituie o familie. În funcţie de condiţiile sociale, economice, culturale, istorice, de diversele concepţii ideologice, religioase şi filosofice, viaţa familială poate evolua şi semnifica diferite aspecte (poate cuprinde un grup mai larg sau mai restrîns de persoane unite pe bază de rudenie de sînge, de afiliere, etc.)16.

Numeroase schimbări produse în societatea contemporană au modificat, într-o măsură considerabilă, rolul şi funcţiile sale, familia rămînînd însă cadrul natural în care membrii săi, şi îndeosebi copiii, beneficiază de sprijinul efectiv, financiar şi material indispensabil creşterii şi dezvoltării lor în care se desfăşoară grija pentru bătrîni, pentru handicapaţi şi pentru infirmi. Familia îndeplineşte de asemeni, funcţia de păstrare şi de transmitere a valorilor culturale17.

14 Creangă I., Gurin C. op. cit., p.63.15 Reid K., Ghidul Specialistului în Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, Bucureşti:

Cartier, 2012, p. 512.16 Creangă I., Gurin C. op. cit., p. 66.17 Zlătescu V. D., Moroianu Zlătescu I., Drepturile omului în acţiune, Bucureşti: Institutul Român

pentru Drepturile Omului, 1994, p. 15.

255

Loysel, juristul francez devenit celebru pentru că a pus în versuri dreptul civil, scria: „boire, manger, coucher ensemble, c̀ est mariage il me semble“. Redus doar la atît, actul căsătoriei este golit de însăşi esenţa lui: cea de a întemeia o familie.

Familia a fost şi rămîne şi în vremea noastră elementul de bază al oricărei so-cietăţi. Orice ar spune viitorologii, oricîte acceleraţii ar căpăta fenomenul şi oricîte reprize ar număra viaţa de familie — să ne amintim că Toffler vedea viitorul căsă-toriei într-o „poligamie succesivă“ -, căsătoria rămîne baza familiei, iar societatea nu ar putea fi concepută în afara acesteia.

Toate sistemele sociale, toate religiile, toate ideologiile o presupun. Structurată pe două sau mai multe generaţii, fără familie societatea umană este lipsită de sens. Relaţia familie-societate e reciprocă şi e greu de afirmat că unul dintre aceşti termeni ar fu tributar celuilalt.

Juridic putem spune că, dacă familia nu este un subiect de drept — nu este deci o persoană juridică — ea reprezintă, tocmai datorită caracterului ei unitar, un subiect de interese juridiceşte protejate.

În literatura de specialitate se menţionează că problema ocrotirii şi dezvoltării familiei este atît de însemnată la începutul celui de al treilea mileniu, încît comunitatea umană ar trebui să recunoască dreptul la dezvoltarea familiei ca pe unul din drepturile fundamentale ale omului, din cea de a patra generaţie a acestor drepturi18.

Nici dreptul francez, nici Convenţia pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale nu dau o definiţie a familiei. Cu toate acestea, articolul 8 din Convenţia pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale recunoaşte un anumit număr de drepturi, a căror protecţie o organizează. Lipsa unei definiţii în text şi refuzul manifestat al Curţii de a da una demonstrează elocvent că este vorba de o noţiune foarte delicată care ar urma să fie conturată; voinţa perma-nentă a Curţii de a da textului cea mai mare eficacitate posibilă efectiv nu-i permite să circumscrie noţiunea doar la familia legitimă sau la oricare alta.

Această atitudine, care pare înţeleaptă ţinînd cont de lipsa unor criterii comune tuturor statelor în materie, îi permite să se adapteze la evoluţia moravurilor fără a se închide într-o construcţie pretoriană prea rigidă19.

Garantînd dreptul la respectul vieţii familiale, articolul 8 al Convenţiei pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale presupune existenţa unei familii. Pentru definirea acestei noţiuni, Comisia şi Curtea au pus accentul pe efectivitatea vieţii familiale: „din momentul şi din singurul fapt al naşterii, există între copil şi părinţii săi o legătură constitutivă a vieţii familiale“. Aşadar, noţiunea de familie a fost extinsă de către Curtea Europeană „dincolo de relaţiile formale şi de aranjamentele legale“. Din momentul în care există o viaţă familială efectivă, fiecare familie, fie ea „legitimă“ sau „naturală“, cade sub protecţia articolului 8 din Convenţia pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale. Viaţa familială

18 Ibidem, p. 23.19 Charrier J.-L., Chiriac A., op. cit., p. 338

256

a părinţilor faţă de copiii lor nu încetează prin divorţ, nefiind legată de căsătorie. Viaţa de familie acoperă, aşadar, relaţiile dintre soţi, cele dintre părinţi şi copii, dar şi relaţiile dintre fraţi, dintre bunici şi nepoţi sau chiar dintre unchi şi nepot.

De asemenea, adopţia este considerată ca dînd naştere unei vieţi familiale între adoptat şi adoptator. Mai mult decît atît, aplicînd criteriul efectivităţii şi nu cel al rudeniei de sînge, Curtea a recunoscut existenţa unei „vieţi familiale de facto“ în cazul legăturilor dintre un transsexual (născut de sex feminin), partenera sa şi copilul acesteia, născut prin însămînţare artificială de către un terţ donator.

Respectul vieţii familiale impune statului obligaţia de a acţiona astfel încît să permită celor interesaţi să ducă o viaţă familială normală şi de a dezvolta relaţii efective în cadrul acesteia20.

Pentru a determina dacă o relaţie poate fi considerată drept viaţă de familie, se poate dovedi utilă luarea în consideraţie a unui anumit număr de elemente, ca faptul de a afla dacă membrii cuplului locuiesc împreună şi de cît timp, dacă au avut copii împreună, în mod natural sau altul, dovadă a angajării lor unul faţă de altul21.

În jurisprudenţa de la Strasbourg, dreptul la respectul vieţii familiale apare în multiple dimensiuni: dreptul la căsătorie şi de a întemeia o familie, dreptul părinţilor de a relaţiona cu copiii lor, drepturile copilului natural22.

În mod special, aspectele vieţii de familie sînt tratate într-o serie de articole constituţionale (art. 48 Familia; art. 49 Protecţia familiei şi a copiilor orfani; art. 50 Protecţia mamei, a copiilor şi a tinerilor), Codul familiei, Codul civil ţi multe acte normative în domeniul protecţiei sociale23.

Dreptul la respectarea vieţii private este un drept fundamental, protejat atît de legislaţiile naţionale, în care el primeşte deseori protecţie constituţională, cît şi de marile texte internaţionale privind drepturile omului. Este foarte dificil de dat o definiţie satisfăcătoare a acestui drept modern, care nu apare, în concepţia sa actuală, decît odată cu Codul lui Napoleon (el nu figurează nici în Declaraţia drepturilor omului şi cetăţeanului din 1789, nici în Bill of rights din 1791). Uneori el este prezentat în raport cu societatea, ca fiind în dreptul privat ceea ce este libertatea în dreptul public, alteori, el este definit în raport cu individul, ca şi constituind o reţea de drepturi şi libertăţi individuale la confluenţa cărora se formează ceea ce numim personalitate, iar alteori este definit în raport cu ambii, ca şi constituind “ sfera fiecărei existenţe în care nimeni nu se poate amesteca fără a fi învinuit“24.

Într-o opinie exprimată de F. Rigaux se încearcă definirea vieţii private prin două aspecte şi anume: viaţa privată care este locul în care cetăţeanul are dreptul de a fi adăpostit de orice investigaţii intempestive (inviolabilitatea domiciliului),

20 Selejan-Guţan B., Protecţia europeană a drepturilor omului, Bucureşti: ALL Beck, 2004, p.155

21 Charrier J.-L., Chiriac A., op. cit., p.339.22 Selejan-Guţan B., op. cit., p.15523 Creangă I., Gurin C. op. cit., p. 66.24 Charrier J.-L., Chiriac A., op. cit., p.314.

257

iar cînd individul „iese“ din acest loc prin mijloace simbolice ale comunicaţiei, el are dreptul la secret (secretul corespondenţei). Aceste două aspecte, care formează conţinutul vieţii private, se arată în opinia examinată, figurează în primele declaraţii de drepturi de la sfîrşitul secolului al XVIII-lea25.

În dezbaterile internaţionale s-a acordat o atenţie deosebită promovării, consa-crării şi ocrotirii dreptului la viaţa privată.

Reglementarea dreptului la viaţa privată a apărut ca o necesitate, ca o măsură de protecţie faţă de unele pericole sociale cum ar fi:

— înmulţirea cazurilor de imixtiune în viaţa particulară a oamenilor;— amploarea încercărilor de şantaj prin folosirea unor aspecte inventate despre

viaţa particulară a unor personalităţi publice;— înmulţirea cazurilor de violare a domiciliului persoanelor fizice de către au-

torităţile unor regimuri dictatoriale26.Menţionăm că jurisprudenţa a evoluat în domeniul vieţii private. Ea a avansat

uneori pînă la protecţia post mortem a vieţii private. Curtea interpretează, de altfel, art. 8 într-un mod foarte extensiv, de exemplu adăugîndu-i o formă de „drept la me-diul înconjurător“ atunci cînd este înaintată o plîngere împotriva unui stat, pentru că nu şi-a respectat obligaţia pozitivă de a-i informa pe locuitorii unei comune despre riscurile majore provocate de construirea unei uzine chimice în imediata apropiere a localităţii şi nu a luat măsuri capabile să facă să înceteze poluarea27.

Viaţa privată corespunde sferei secrete a individului şi presupune o multitudine de manifestări ale persoanei, privită ca o individualitate distinctă şi inconfundabilă cu oricare alta sau privită în relaţiile fundamentale în care ea se angajează.

Viaţa privată a persoanei se distinge de viaţa ei publică, viaţa privată este per-cepută a priori ca viaţa ascunsă a persoanei, în timp ce viaţa publică este accesibilă tuturor28.

În acest context menţionăm că noţiunea de viaţă privată este încă imprecis definită, primind o interpretare extensivă din partea judecătorilor europeni. Astfel, Curtea a decis că protecţia vieţii private nu acoperă doar sfera intimă a relaţiilor per-sonale, ci şi „dreptul individului de a lega şi dezvolta relaţii cu semenii săi“, aceasta, deoarece „ar fi prea restrictivă limitarea noţiunii de viaţă privată la un cerc interior în care individul îşi trăieşte viaţa personală aşa cum crede de cuviinţă“. Noţiunile de „viaţă privată“, „domiciliu“ şi „corespondenţă“ vizate de articolul 8 al Convenţiei pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale au fost inter-pretate „dinamic“ de Curtea Europeană, ele acoperind şi activităţile profesionale sau comerciale, ca şi localurile unde acestea se desfăşoară. De asemenea, este protejat şi dreptul la nume, înţeles ca un mijloc de identificare personală şi de relaţie cu alţii.

25 Iancu Gh., p.145.26 Purdă N., Diaconu N., Protecţia juridică a drepturilor omului, Bucureşti: Universul Juridic,

2011, p. 205.27 Charrier J.-L., Chiriac A., op. cit., p.314.28 Creangă I., Gurin C. op. cit., p. 66.

258

În plus, Curtea a inclus în noţiunea de viaţă privată integritatea fizică şi morală a persoanei, cuprinzînd şi viaţa sexuală a acesteia29.

Viaţa privată prezintă numeroase faţete, care toate sunt protejate de articolul 8 al Convenţiei pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale, însă examinate în lumina unor circumstanţe diferite, ele nu beneficiază de aceeaşi protecţie. Anume în raport cu circumstanţele, Curtea Europeană admite că cutare sau cutare situaţie face parte sau nu din viaţa privată. În general, drept criteriu poate servi scopul atingerii dreptului: ingerinţa va fi justificată numai dacă scopul este legitim30.

Domnul Dan Claudiu Dănişor, grupează aspectele distincte ce ţin de viaţa privată în următoarele categorii:

— Respectul comportamentului. Există comportamente care pot fi calificate ca fiind esenţiale pentru persoană, fie că se referă la natura existenţei acesteia, fie că exprimă alegeri voluntare ale persoanei (aparenţa sub care se înfăţişează sau cadrul în care îşi desfăşoară viaţa). A respecta comportamentul personalităţii înseamnă a-i recunoaşte dreptul de a fi însăşi, care se manifestă prin teritoriu propriu persoanei (teritoriul personalităţii), prin modul în care se înfăţişează (înfăţişarea personalităţii) şi prin autenticitatea personalităţii.

— Respectul anonimatului. Pentru a-şi proteja viaţa privată, persoana este în-dreptăţită să aspire la anonimat. Atentatul la anonimatul persoanei poate fi justificat numai printr-o finalitate socială bine determinată. Anonimatul vizează trei aspecte fundamentale: secretele persoanei; fixarea şi divulgarea expresiilor corpului; respectul informaţiilor nominative (care permit identi-ficarea persoanei fizice).

— Respectul relaţiilor. Viaţa relaţională a persoanei face parte din însăşi existenţa ei şi este extrem de complexă, comportînd cel puţin trei aspecte fundamentale: respectul relaţiilor de comunicare; respectul relaţiilor de familie; respectul relaţiilor sentimentale.

— Respectul identităţii. Dreptul la respectul identităţii se referă la posibilitatea persoanei de a se exterioriza aparenţa adevăratei sale identităţi şi de a refuza să disimuleze această personalitate. În ultimul timp, cel mai frecvent, problema se pune în raport cu minorităţile naţionale31.

Dreptul la respectul vieţii private este un drept complex, cu multiple declinări datorate jurisprudenţei Curţii Europene. El include, în primul rînd, dreptul la secre-tul vieţii private, dar şi dreptul la identitate personală (inclusiv sexuală), dreptul la integritate fizică şi morală precum şi, mai nou, dreptul la un mediu sănătos, dedus ca drept de sine stătător din jurisprudenţa Curţii Europene. De asemenea, Curtea a inclus în această sferă de protecţie dreptul la libertatea circulaţiei, dreptul persoanelor aparţinînd minorităţilor naţionale de a-şi menţine modul de viaţă tradiţional32.

29 Selejan-Guţan B., op. cit., p. 149.30 Charrier J.-L., Chiriac A., op. cit., p. 315.31 Dănişor D. C., Drept constituţional şi instituţii publice, Vol.I, Craiova: Europa, 1995, p.144.32 Selejan-Guţan B., op. cit., p.157.

259

Dreptul la respectul vieţii privateAcest drept mai este denumit „dreptul de a trăi la adăpost de privirile străine“

sau „dreptul de a fi lăsat în pace“. Sfera sa include şi asigurarea respectului pentru domiciliu (spaţiul privat al persoanei), în scopul protecţiei intimităţii locului unde se desfăşoară viaţa privată.

Obiectul protecţiei acestui drept îl mai formează şi secretul opiniilor şi datelor cu caracter privat. Acesta trebuie, de asemenea, ocrotit împotriva încălcărilor secre-tului corespondenţei şi, mai ale, împotriva mijloacelor moderne de investigare de care dispun autorităţile publice: ascultarea telefoanelor, constituirea şi comunicarea de fişiere de date cu caracter personal, păstrarea şi folosirea unor fişiere de date fără ştirea persoanei etc.33.

Numărul de telefon reprezintă o informaţie nominativă a cărei divulgare con-stituie necesarmente o atingere adusă intimităţii şi vieţii private.

Domiciliul ca atare este obiectul unei protecţii specifice chiar în cadrul dreptului la viaţa privată. Adresa, în schimb, poate fi obiectul unei protecţii indirecte prin faptul că ea constituie unul din elementele vieţii private. Divulgarea domiciliului unei per-soane fără acordul acesteia reprezintă o atingere ilicită adusă vieţii sale private34.

În literatura de specialitate se menţionează că colectarea şi stocarea informaţiilor personale asupra indivizilor, ca în cazul unui registru secret al poliţie, nu violează în sine dreptul la viaţa privată, şi aceasta chiar dacă persoana respectivă nu are un cazier judiciar. În cazul în care, totuşi, există o divulgare sau o publicare a informaţiilor către o terţă parte, acest lucru aduce, în mod clar, o atingere dreptului persoanei la respect pentru viaţa ei privată, ceea ce încalcă articolul 8 al Convenţiei pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale, dacă nu este justificat prin referirea la articolul 8 (2).35

O problemă deosebită în acest context este cea a confidenţialităţii datelor me-dicale. Astfel, comunicarea dosarelor medicale în cadrul unei proceduri judiciare poate aduce atingere articolului 8 al Convenţiei pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale dacă această ingerinţă este disproporţionată faţă de scopul urmărit36.

Dreptul la imagine. Dreptul persoanei la propria imagine a fost recunoscut, re-cent, de Curtea Europeană, ca o componentă a respectului vieţii private. Publicarea imaginii unei persoane, fără consimţămîntul acesteia, ca ar avea ca efect prejudicierea materială sau morală a acesteia, constituie o încălcare a articolului 8 al Convenţiei pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale37.

Articolul 8 al Convenţiei pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale nu conţine vreo referire anume la numele persoanelor. Cu toate aces-

33 Ibidem, p.151.34 Charrier J.-L., Chiriac A., op. cit., p. 327.35 Clemens L., Mole N., Simmons A., op. cit., p. 29436 Selejan-Guţan B., op. cit., p.151.37 Ibidem, p.161

260

tea, Curtea a considera că aceasta constituie un mijloc de identificare personală şi de apartenenţă la o familie, ceea ce priveşte viaţa privată şi de familie a persoanei38.

Conform unei opinii numele nu este numai o formă de identificare personală, ci constituie şi o legătură cu familia şi implică, într-un anumit grad, dreptul de a stabili relaţii cu cei din jur.39

În privinţa dreptului la nume ca o componentă a dreptului la imagine şi la respectul vieţii private în general, Curtea a decis, recent, că refuzul autorităţilor de a autoriza pe reclamantă să poarte, ca femeie căsătorită, exclusiv numele său de familie de dinainte de căsătorie, constituie o violare a articolului 8 al Convenţiei pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale şi în acelaşi timp o discriminare contrară Convenţiei pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale40.

Dreptul la un mediu sănătos. O altă construcţie jurisprudenţială a Curţii Euro-pene o constituie includerea dreptului la un mediu sănătos în sfera protecţiei vieţii private. Comisia şi Curtea au considerat că poluarea sonoră cauzată de exploatarea unui aeroport în vecinătatea domiciliului reclamanţilor constituie o ingerinţă în viaţa privată a acestora. Şi poluarea chimică are, potrivit Curţii, o „influenţă direc-tă“ asupra dreptului la respectul vieţii private şi familiale. Curtea a considerat că protecţia sănătăţii reprezintă o parte componentă a dreptului garantat de articolul 8 al Convenţiei pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale, iar teama pentru viaţa soldaţilor britanici expuşi unor radiaţii nucleare „prezintă o legătură suficient de strînsă cu viaţa lor privată“41.

Dreptul la integritate fizică și psihică. Acesta a fost dedus de Curte ca fiind o importantă parte componentă a dreptului la respectul vieţii private.

Din punct de vedere a integrităţii fizice, au fost considerate violări ale articolului 8 al Convenţiei pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale: intervenţii medicale forţate, tratamentul brutal în timpul arestării, inexistenţa unui sistem judiciar adecvat pentru pedepsirea violului.

În privinţa integrităţii morale, divulgarea unor date personale, cum ar fi de exemplu cele din cazierul judiciar, a fost considerată o încălcare a articolului 8 din Convenţia pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamen-tale42.

Libertatea vieţii sexuale. Comisia a stabilit foarte devreme faptul că viaţa se-xuală a unei persoane face parte, fără îndoială, din viaţa sa privată, fiind un aspect important al acesteia, viaţa privată garantează o sferă în interiorul căreia o persoană poate stabili relaţii de tipuri diferite, inclusiv relaţii sexuale43.

38 Clemens L., Mole N., Simmons A., op. cit., p.284.39 Reid K., Ghidul op. cit., p.507.40 Selejan-Guţan B., op. cit., p.161.41 Selejan-Guţan B., op. cit., p.154.42 Ibidem, p.16643 Reid K., op. cit., p. 508.

261

Curtea Europeană a arătat că viaţa privată acoperă integritatea fizică şi morală a persoanei şi include viaţa sexuală. Acest drept, fundamentat pe principiile toleranţei şi pluralismului, se definesc ca dreptul fiecăruia de a duce o viaţă sexuală la alegerea sa şi în conformitate cu identitatea sa interioară, chiar dacă acest comportament sexual este susceptibil de a „şoca sau nelinişti“ pe majoritatea oamenilor. Astfel, relaţiile sexuale între persoane de acelaşi sex-adulţi ce consimt la aceasta-şi care au loc în intimitate nu pot face obiectul unei represiuni penale44. Articolul 8 al Conven-ţiei pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale protejează dreptul unui transsexual la recunoaşterea de către stat a schimbării de sex45.

În contextul celor relatate, contuzionăm că dreptul la viaţa intimă, familială şi privată reprezintă unul dintre cele mai controversate drepturi garantate atît la nivel constituţional, cît şi la nivel internaţional, care în procesul evoluţiei sale a înregistrat o gamă largă de aspecte.

Importanţa dreptului în cauză este determinantă, astfel de nivelul garantării aspectelor vieţii private a cetăţeanului, de limita pînă la care statul poate interveni în viaţa privată a cetăţenilor şi de temeiul în conformitate cu care statul poate exer-cita o astfel de ingerinţă, depinde nivelul libertăţii personalităţii în stat, gradul de dezvoltare a democraţiei şi umanitatea regimului politic.

44 Selejan-Guţan B., op. cit., p.152.45 Clemens L., Mole N., Simmons A., op. cit., p.288.

262

Modern constitutionalism: theory and prospects of development

Ivan ŢURCAN, doctorandRecenzent: Serghei ŢURCAN, doctor în drept, conferenţiar universitar, ULIM

Tendinţele constituţionalismului contemporan sunt caracterizate de direcţiile principale a dezvoltării sale ca un sistem juridico-politic a statului şi societăţii. Un interes deosebit îl prezintă cîteva tendinţe de bază, cum ar fi, tendinţa de politologizare a constituţionalismului, exprimată în influenţele metodelor şi mijloacelor politice la raporturile de drept constituţional. Constituţionalismul presupune ca în relaţiile reciproce dintre om, societatea civilă şi stat pri-oritatea măsurării umane a statului şi a dreptului, dezvoltarea societăţii civile, prin urmare, o semnificaţie importantă o are tendinţa socializării acestuia. Tendinţa de informatizare este una dintre cele mai noi direcţii în dezvoltarea constituţionalismului, or, societatea postindustrială are, cel puţin două metode de măsurare — societatea informativă (în interiorul ţării) şi glo-balismul (pe arena internaţională). O însemnătate majoră o are şi tendinţa internaţionalizării constituţionalismului, care se manifestă prin apropierea dreptului constituţional naţional cu dreptul public internaţional.Cuvinte-cheie: Constituţionalism, drept constituţional, Constituţie, dreptul natural.

Tendencies of modern constitutionalism are characterized by the basic directions of its devel-opment as the complex political-legal system of the state and society. Some basic tendencies are of greatest interest: the tendency of politologization of the system of the constitutionalism, expressing in influence of political ways and means on constitutionally-legal relations, their regulation. Constitutionalism assumes in mutual relations between a person, a civil society and state priority of the human measurement of the state and the right, development of the civil society. Therefore the great value has the tendency of its socialization. The tendency of informatization is one of the „youngest“ directions in development of the system of constitu-tionalism. The tendency of internationalization of system of constitutionalism expressed, first of all, in rapprochement of the national constitutional law with the international public law has great value.Keyworlds: Constitutionalism, constitutional law, Constitution, jus naturalis.

The theory of modern constitutionalism as politically-legal doctrine represents system of scientific knowledge giving complete representation about laws of develop-ment and essential connections of the phenomena of validity at the establishment of the constitutional system, development of the political system basing on the constitu-

263

tion as the fundamental instrument of public authority, the constitutional methods of government. Within the framework of this theory it is possible to allocate three basic directions in modern constitutionalism:

1. Formal — legal direction (analytical jurisprudence). Its philosophical basis is normativism. Within the framework of this direction there have developed the following scientific schools — legal positivism, legalist school.

2. Political-sociological direction. Its basis is the sociological theory of the law. Within the framework of this direction it is possible to allocate some scientific schools — the school of „solidarity“ (the doctrine of solidarism), institution-alism, the theory and practice of „political jurisprudence“.

3. Natural law (lex naturalis).When speaking about scientific-theoretical details of characteristics of these

directions, it is necessary to note, that the formal — legal direction in modern con-stitutionalism finds the expression in the normative approach to the law according to which in the basis of the law as of the social control system lies the norm («the basic norm“ — G. Kelsen). Thus the normativist theory has both the advantages, and lacks. The positive side of this direction exists in the normative understand-ing of the law best of all reflects the tool role, emphasizes determining properties of the law — Its normativety and formal definiteness that allows the citizens and other executors of legal instructions to get acquainted with their contents on the text of statutory acts and according to them to select the variant of their applica-tion. Such normative definition of the law appears rather convenient in practice, as the focus variant of its application is that the normative understanding controls practical workers on application of legislation. Besides „any norm of the law is the order“, their observance „is offered under the threat proceeding from the state“ that assumes fixity of means of compulsion (sanctions) in case of non-observance of the rules of behavior established by the state. All these regulations confirm the thesis, that according to G. Kelsen „the law in reality is characterized by such property, as productivity and effectiveness“. The positive feature is that the law in this theory represents hierarchical system of norms in which the constitutional norms occupy the predominating position, and further follow other normative — legal acts in process of decrease of their validity. And the principle of conformity of the subordinate norm to the higher should be observed, that just means the establishment of the mode of legality. In aspect of the theory of constitutionalism it is possible to speak about the establishment of constitutional legality, as all other norms should f proceed from the constitution which is the closest to „the basic norm“. However all these positive moments will work only in the event if the state expresses the interests of the society, serves them, is guided by the universal values if the philosophy of the constitution reflects the advanced moods of broad masses if in the system of legislation there exist no out-of-date laws.

Traditionally in the legal literature the negative feature in the normative theory is called ignoring by it of „the substantial side of the law“ i.e. position and degree of

264

freedom of the participants of the legal norms, subjective rights of a person, morality of legal norms, conformity to their objective requirements of social development1.

In modern conditions the concept of legal self-restriction of the state (its legal coherence) is updating. Theoretically this concept has been proved by R. Ihering, G. Jellinek. The significant contribution to its development at the beginning of XX-th century was brought by the Ukrainian scientist M. I. Palienko. In particular his ideas are that in the constitutional state not only the organs of executive and judicial power are connected with the laws, but the organs of the legislative power are „the applicants of the legislative instructions which determine their competence, contents and forms of activity„2, and they are of great value. According to Yu. S. Shemshuchenko: „In modern period the concept of legal self- restriction of the state is the parameter of democratic character of its political mode„3. This concept is con-nected with sociological views on the law.

Political-sociological direction in the theory of constitutionalism is based on the sociological approach to understanding of the law (sociological jurisprudence) and of the corresponding concepts of statehood.

The basic accent in the sociological concept is made on practice of action of legal norms (rules), their practical realization.

The sociological theory of the law started its development at the end of XIX-th, at the beginning of the XXth centuries. Its ancestors are R. Ihering in Germany, F. Geny in France, E. Ehrlich in Austria-Hungary, the American R. Paund, S. Muromtsev in Russia. The representatives of this direction have opposed the positive law to the „dead“, „book“ law — the law „alive“, „the alive order“, as the network of concrete legal relations, the system of effective standards.

The characteristic thesis of all the variants of the sociological direction is freedom of the judicial discretion. Supporters of this theory proved the conclusion that the law is developed appreciably during its application by the subjects of legal relations and, first of all, in judicial instances by removal of the corresponding decisions.

Significant role in development of the considered direction has been played by the American jurist R. Paund who asserted, that the law is first of all the actual legal order and the process of activity of court. He considered the law as the means of realization of social tasks and achievements of social balance both in public, and interpersonal relations. He is considered one of the founders of the spread in the USA theory in practice of „political jurisprudence“. Representatives of „political ju-risprudence“ consider, that it is necessary to study the process of execution of justice in the context of a wider political process, it is necessary for jurists to take into con-sideration the current problems of the state policy, instead of being engaged in pure

1 Лазарев В. В. Поиск права. Журнал российского права, № 7 (91), 2004, c. 10.2 Палиенко Н. И. Учение о существе права и правовой связанности государства. Антологія

української юридичної думки, Т. 1., 2002, c. 376-377.3 Шемшученко Ю. С. Що є право?. Антологія української юридичної думки. 2005, c.

32.

265

doctrine disputes. They consider the constitutional law as the instrument of socially and political control and reforming, analyzing the ways of rising of its affectivity in this aspect. They also examine political role of the constitutional courts, the influ-ence which they have on the policy in the concrete spheres of constitutionally-legal practice, and the return influence of the policy on their decisions. The characteristic example in this case is the decision of the Supreme Court of the USA (1962) in which there has been formulated the doctrine of „the political question“ according to which the question is considered political if in this respect it is possible to prove reference of the question to the competence of the political body; it is impossible to settle the question in the way of common hearing of the cases in court; it is impossible to solve the question without classification of political actions; admission by court of the decision is possible only in the order of expression of disrespect to political organs of the power. However, in the opinion of judge U. Douglas, application of this doctrine in particular on the cases about protection of human rights is the screen behind which the judicial power hides.

The positive moment of the political-sociological direction in the theory of con-stitutionalism is, first of all that at such approach the account of the real processes happening in legal regulation is possible, including — political processes which are directly connected with realization of the state and publicly — self-administrative power, studying of these processes on the basis of concrete-sociological methods. Similar to it is the question on efficiency of constitutionally legal norms of law, ne-cessities of perfection of the constitutional legislation, development of the branch of the constitutional law as the fundamental branch of the Moldavian legal system.

The weak side of this direction is possible danger of clearing of the concepts of law, loss by the law, including the constitutional law of the reality, of the borders. And consequently arbitrariness of judicial and administrative organs covered with „political expediency“ or „public necessity“ leads to infringement of the constitutional legality being the purpose of functioning of the system of constitutionalism. In legal literature it is truly noted, that „the law is not addition to policy but the independent all-social phenomenon, the generalizing degree of freedom, equality and validity of the society, the criterion of his morality (right as one of the forms of external display of morals is inseparable from it). The law can be display of the policy till this policy does not contradict the norms of morals, the principles of validity according to which people are free and equal from birth in their opportunities and can realize them in the society„4. In this thesis the certain aspects of other direction in the theory of constitutionalism are seen, namely — jus naturales which appears and gets more great value.

The natural law direction in the theory of constitutionalism is based on the natu-ral — legal doctrine, based on validity, freedom, equality. The basic thesis of natural law is in the following: alongside with the legal norms adopted by the state, there exists the unwritten law — the natural law which is understood as the set natural

4 Копейчиков B. B.Основи конституційного права України. Киев, 1997, c. 8.

266

and inalienable rights of a person which all people possess by virtue of the fact of their birth: the right to life, freedom, equality, private property, etc. The Natural right proceeds from the human nature, arises in the natural way, instead of being created by people. Thus, the state cannot encroach on these inalienable rights of a person. Analyzing jus naturlis legal understanding in the second half of the XVIII century, A.N. Mironenko fairly specifies, that classical natural law (reflected in the ideas of H. Grotius, F. Bacon, T. Hobbs, J. Locke, S. Montesquieu, Rousseau, I. Kant, G. Hegel, etc.), not isolated on the natural right as „the right in itself“, spoke about the grow-ing role in the public life of „the right conditional, derivative from natural…, i.e. the positive law as the rights for itself having proved, that human laws, requirement of their full conformity to the natural right at all „does not belittle“ the right positive, does not reduce its cardinal value in the legal theory and legal life“5.

Modern natural law in the legal literature is characterized as the theory of re-vival of the natural right. The main sense of this direction is that the positive law, i.e. created by the state, is the right only in the event if it does not contradict the right natural, i.e. universal values, principles of freedom, equality, validity, etc. As a result the natural right is admitted as a certain reference point of the right positive, some kind of criterion for estimation of the legal contents of the law (the written law). Here pertinent and even „modern“ is the expression of the statesman of An-cient Rome Marc Tulius Cicero that „unfair law does not create the right“. Thus, the situation when the law is not legal, i.e. democratic, humane is possible, and the law can become the basis of lawlessness and injustice. Therefore, in due time in modern literature there has been offered the structure of „supremacy of the legal law“, that is such law which corresponds to high democratic and humane attributes.

The jus naturales direction in the theory of constitutionalism gets special value in modern conditions, causes great scientific interest. First of all, it is connected with the fact that the components of the system of constitutionalism is the establishment of ideals of legal statehood, the mode of constitutional legality, maintenance of rights and freedoms of a person (including natural rights) and the major principle of the legal state — the principle of supremacy of the law as integral characteristic of the constitutional legality — the goal of constitutionalism.

Summarizing the above-mentioned, we believe, that the most comprehensible will be application of the integrative approach to the law, synthesizing the most sig-nificant postulates as positivist (in frameworks formally-legal), political-sociological and natural-legal directions. First of all, it has great value for application of consti-tutionalism. The necessity of application of the positivistic approach is represented obvious by virtue of its positive properties which mentioned at consideration of the formal-legal direction in the theory of constitutionalism. Besides Moldova, tradition-

5 Мироненко О. Раціоналістичне (юснатуралістичне) праворозуміння на Україні у другій половині XVIII століття як первісний концептуальний фундамент вітчизняної конституційної юстиції майбутнього. Вісник Конституційного Суду України, № 1, 2000, c. 89.

267

ally follows normative perception of the right, but this does not exclude rapproche-ment (integration) of other directions. Thus, it is possible to ascertain, that judicial precedent is actually intertwined in the constitutional matter, which is approved by recognition of acts of the Constitutional Court a source of the constitutional law of Republic of Moldova. Even more often attention is drawn to such source of law as the doctrine pays to itself. Thus, the legal regulations expressed in the decisions of the Constitutional Court in view of special opinions of the judges possess attributes of the doctrine. Thus, we can speak about normativist and sociological direction.

Constitutionalism is the dynamical system which is permanently developing. Tendencies of modern constitutionalism are characterized by the basic directions of its development as the complex political-legal system of the state and society. Some basic tendencies are of greatest interest. First of all, it is the tendency of politolo-gization of the system of the constitutionalism, expressing in influence of political ways and means on constitutionally-legal relations, their regulation. Policy is closely connected with the constitutional law, first, by virtue of specificity of its subject, and second according to B. Kurashvili state study is beyond the legal science6. Thus it is possible to recognize fair some theses of the Marxist scientific school about essence of policy, in particular that the essential in policy is the system of the state power and all legal in the basis has its political nature. The essence of the constitutional law cannot be learnt in full without reference to political categories. This aspect of constitutionalism cannot be ignored especially in conditions, when policy „has become business of the free people perceiving it as government (relation between governors and controlled) and as self-management, democracy„7.

Constitutionalism assumes in mutual relations between a person, a civil society and state priority of the human measurement of the state and the right, develop-ment of the civil society. Therefore the great value has the tendency of its socioliza-tion which is shown in sociolization of the constitution and constitutional law as a whole. Sociolization of constitutionalism lies in reference to toolkit of the category „the social state“, such state in which the actual social inequality with its economic consequences should“ be minimized and the system of social support (protection) of those who requires it„8 should be created.

The tendency of informatization is one of the „youngest“ directions in develop-ment of the system of constitutionalism. It is specified in the scientific literature: „the Postindustrial society has, at least, two measurements — information society (inside the country) and globalism (on international arena)”9.

6 Курашвили Б. Очерк теории государственного управления, Москва: Наука, 198, с. 68.7 Речицкий В.В. Политическая активность. Конституционные аспекты. Киев: Сфера,

1999, с. 31.8 Шаповал В. Соціалізація“ як особливість сучасного конституційного регулювання.

Вісник Конституційного Суду України, № 3, 2004, с. 28.9 Сухонос В.В. Динаміка сучасного державно-політичного режиму в Україні: антиномія

демократизму і авторитаризму. Суми, 2003, с. 319.

268

The tendency of internationalization of system of constitutionalism expressed, first of all, in rapprochement of the national constitutional law with the international public law has great value. The international legal documents, recognized by the world community, become the so-called internationally legal standards perceived and stipulated in national legal systems of the separate countries.

Summarizing the above-mentioned, it is possible to ascertain, that constitu-tionalism:

— As the theory, ideology and practice of constitutional development of the state and society arises from the moment of appearance of statehood;

— It is that forward process and simultaneously the goal of development of any state aspiring of democracy;

— these are the most essential, significant and vitally important achievements of development of the whole world community, and of each separate state, this theory has simultaneously universal, outside and interstate measurements;

— Possesses the standards which generated as a result of development of state-legal practice of the constitutional construction of the countries of the world and which due to scientific works are expressed in concrete scientific — heuristic postulates;

— It is periodically varying scientific theory constantly developing, adding with new standards, corresponding to development of state-legal practice, but thus, outstripping it as much as to remain the goal, an ideal to which all world community and each state separately aspires;

— It is the dialectically complex and permanent process based on the laws of development of the nature and society (denying of denying, unity and conflict of opposites, transition of quantitative changes in qualitative, changes of the form with change of the contents, etc.);

— It is characterized by great social value constantly developing for the progress of mankind.

269

Gradul de prevalenţă (domeniile de distribuire) a nihilismului juridic analizat prin prisma mijloacelor de combatere a acestuia

Rita MUNTEANU, doctorand, ULIMRecenzent: Serghei ŢURCAN, doctor în drept, conferenţiar universitar, ULIM

The actuality of legal nihilism in today society is generated by the dangerous dimensions of this phenomenon and by its rage against law and its supreme values. The legal nihilism „re-velation“ declares, most immediately, the annihilation of any legal authority and rules. Some apologists are fond of citing „corruptions“, „abuses“, and „injustices“ in the old order as justi-fication for rebellion against it; but such things- the existence of which no one will deny-have been often the pretext, but never the cause, of nihilist outbursts. Legal Nihilism manifests itself as a devolution that intends, not a mere change of government or a more or less widespread reform of the existing order, but the establishment of an entirely new conception of the end and means of justice.Keywords: nihilism, supreme values, legal nihilism, reform, justice.

Actualitatea nihilismului juridic în cadrul societăţii de astăzi este generată de dimensiunile sale extrem de periculoase, de domeniile de distribuţie, dar și de impactul său destul de „furios“ asupra legii și a valorilor supreme pe care aceasta le vehiculează. Acest fenomen tinde spre anihilarea oricărei autorităţi legale. Unii apologeţi plini de mîndrie axează pe baza „corupţiei“, „abuzurilor“ și „nedreptăţilor“ din vechea ordine justificarea pentru răzvrătirea contra ei, dar astfel de lucruri, existenţa cărora nimeni nu o va nega, au fost adesea doar pretextul nu și cauza izbucnirilor nihiliste. Nihilismul juridic se manifestă ca o descentralizare care intenţionează, nu o simplă schimbare de guvern sau a unei reforme mai mult sau mai puţin răspândită din ordinea de drept existentă, dar înfiinţarea unei concepţii cu totul noi în care dreptul și legea să nu deţină rolul primordial în crearea și existenţa și evoluţia societăţii umane.Cuvinte-cheie: nihilism, valori supreme, nihilism juridic, reformă, justiţie

Studierea fenomenului nihilismului juridic sub aspectul gradului(nivelului) de expunere atît a comunităţii în general cît şi a individului în parte este esenţială pentru constituirea statului de drept. Dacă ar fi să plasăm pe o axă imaginară formele sale de răspîndire, atunci la o extremă se va „plasa“ scepticismul juridic, cu alte cuvinte atitudinea sceptică, plină de neîncredere faţă de drept, iar pe de altă parte — „cinismul legal“, adică, ignorarea şi sfidarea în mod deschis a reglementărilor juridice. Cinismul

270

juridic este foarte periculos pentru orice tip de societate, dar datorită nivelului său de răspîndire nu trebuie ignorat nici scepticismul juridic.

Nihilismul juridic este apreciat de către cercetători ca un fenomen social periculos care se manifestă la nivelul tuturor tipurilor de relaţii sociale — de la cele cotidiene la nivelul interacţiunii dintre indivizi pînă la activitatea organelor de stat centrale şi locale deopotrivă1. În viziunea lui V.A. Tumanov, cauza principală a apariţiei nihilismului juridic o constituie „nivelul scăzut al culturii juridice existente într-o societate“. O. P. Gulina subliniază că nihilismul juridic constituie nu doar o catego-rie a dreptului dar şi o reală manifestare social — psihologică ce reflectă specificul politic şi naţional istoric al unei societăţi2.

Insistăm totuşi asupra ideii potrivit căreia nihilismul juridic constituie nu atît un antipod al conştiinţei juridice ci, mai degabă o varietate a acesteia.

O societate democratică este constituită şi funcţionează numai în baza unor valori şi idealuri comune, care sunt reflectate atît în conştiinţa fiecărui individ în parte, cît şi a societăţii în întregime3.

Conştiinţa socială ca un fenomen al realităţii sociale are diferite forme: conştiinţă politică, morală, naţională, estetică, religioasă, şi juridică. Unul dintre factorii care au un impact negativ asupra modului de formare a conştiinţei juridice este prezen-ţa simptomelor în cadrul societăţii a nihilismul juridic. Ca şi fenomen a realităţii juridice acesta îşi are rădăcinile în perioada regimurilor totalitare, însă abia recent el a devenit subiect de studiu a diferitor investigaţii şi cercetări juridice. Trebuie de menţionat că nihilismul juridic reprezintă atitudinea sceptică şi negativă faţă de drept, lipsa de încredere în potenţialul său de a rezolva probleme sociale, în conformitate cu justiţia socială. Răspîndindu-se din sfera relaţiilor de zi cu zi a oamenilor, la cele mai înalte organele legislative ale statului. Nihilismul juridic reprezintă un obstacol în calea construirii şi constituirii statului de drept, deoarece el se manifestă printr-o lipsă de încredere şi respect faţă de drept, sau chiar dispreţul faţă de acesta4.

Majoritatea cercetătorilor abordează conceptul de nihilism juridic într-o legătură indeniabilă cu conceptul de conştiinţă juridică, insistînd asupra tezei potrivit căreia nihilismul juridic este un fenomen al cărui manifestări sunt direct condiţionate de nivelul de dezvoltare al conştiinţei juridice dintr-o societate. V.A. Tumanov afirma în spiritul timpului său că „dreptul trebuie să fie recunoscut ca o valoare socială supremă investită cu semnificaţie axiologică, antipodul său constituindu-l nihilismul juridic“.

Folosind o abordare secvenţială a acestei probleme pot fi identificate anumite niveluri ale nihilismului juridic: general-social, în cadrul anumitor structuri sociale, publice şi private, formale şi neformale, individuale.

1 V. A. Tumanov. Nihilismul juridic din perspectivă istorico-ideologică. În: Statul şi Dreptul, Nr.8, 1993. c.20.

2 O. P. Gulina. Rădăcinile istorice şi specificul nihilismului juridic în Rusia contemporană. Autoreferat. Ufa, BGU, 2002. p.3.

3 D. Baltag. Teoria generală a dreptului. Ch.:ULIM, 2010. p.450.4 http://www.bestreferat.ru/referat-154675.html (accesat 12.09.2013). c.86.

271

Răspândirea nihilismului în plan social general, înseamnă că statul, ca sistem de operare într-o societate neglijează dreptul sau îl foloseşte doar ca un mijloc de a suprima voinţa individului. Relaţiile în cadrul unei societăţi se axează pe directive, pe comenzi, ordinile ale puterii ş.a., totul bazîndu-se pe verticalitatea puterii, dar şi a elitei de guvernare. Elita, de regulă, concentrează în mîinile ei doar „drepturile“, lăsînd pe seama „clasei de jos“, doar obligaţia de ai îndeplini comenzile, neasumîndu-şi în schimb nici o obligaţie faţă de ea. Dreptul şi sistemul dreptului în ansamblu au un caracter conservatorist. Legile nu sunt direct aplicabile, fapt ce permite diferitor structuri de stat să le adapteze după discreţia lor, aducînd astfel atingere drepturilor şi intereselor cetăţenilor. Nu există un mecanism legal eficient pentru a proteja drepturile individului, în virtutea căruia tirania birocraţilor nu întîlneşte o „rezistenţă juridică“ a cetăţenilor. Drepturile şi libertăţile oferite cetăţenilor atît de jure cît şi de facto nu sunt asigurate, şi în consecinţă utilizarea lor devine extrem de complicată. Indiferenţa juridică şi alienare devin caracteristici integrale ale stilului de viaţă al individului.

Nivelul de prevalenţă a nihilismului juridic la momentul actual este inerent pentru constituirea unei forme politice ce militează pentru un sistem administrativ de comandă. El — nu este doar un produs, ci, de asemenea, şi un atribut necesar al celui din urmă. Declararea la nivel de partid şi guvernare despre necesitatea elimină-rii sistemului administrativ de comandă, reprezintă concomitent negarea existenţei nihilismului juridic la nivel general-social şi instituirea în cadrul societăţii a unei căi democratice de dezvoltare juridică. În ceea ce priveşte celelalte nivele, nihilismul juridic rămîne destul de răspîndit. De exemplu, actele de nesupunere civilă, care uneori se transformă într-un fenomen în masă, extremismul juridic, activitatea pseudo-legală a diferitor departamente şi structuri, care cu timpul cauzează o iritare juridică sustenabilă a populaţiei5.

În ciuda aparenţelor, toate nivelurile de răspîndire a nihilismului juridic în cadrul unei societăţi au un statut de autonomie, rămînînd în acelaşi timp interconectate şi interdependente. De aici rezultă cel puţin două concluzii metodologice:

— Nu există inevitabilitatea fatală de a fi expuşi ravagiilor nihilismului juridic.— În cazul modificării situaţiei în cadrul unuia din nivele, în cadrul celorlalte

nivele există posibilitatea ca aceste modificări să nu aibă loc.Probabil acest lucru poate fi explicat prin faptul că cu astfel de reforme legislative

radicale care au avut loc la nivel general-social, nihilismului juridic rămâne destul de tenace la nivelul structurilor departamentale6.

Acestea sunt principalele domenii de distribuţie şi, în acelaşi timp, cea mai comuna formă de exprimare a nihilismului juridic la ziua de azi. Mai sunt şi alte „dimensiuni“ şi „modificaţii“ ale nihilismului juridic cum ar fi: (activitatea legislativă improvizată, declarativitatea şi detalierea actelor cu putere legislativă, sfidarea curţii,

5 B. Гойман. Правовой нигилизм: пути преодоления. În: Советская юстиция. № 9, 1990. c.4.

6 B. Гойман. Op. cit., p.5.

272

procese necontrolate de suveranitate şi separatism, dezechilibrul sistemului juridic, lipsa de coordonare în management, permisivitatea, etc).

Astfel, se pot identifica anumite caracteristici comune ale nihilismului juridic modern, (atît de specifice şi statului nostru)7:

— Caracterul demonstrativ militant, de confruntare, agresiv, fapt ce este calificat în mod rezonabil de către opinia publică ca fărădelege sau transcendenţă.

— Globalitatea, fenomenul de masa, pe scară largă a acestui fenomen, nu numai în rândul cetăţenilor, grupurilor sociale şi profesionale, clase şi caste, ci şi în cadrul instituţiile oficiale ale statului, la nivel de aplicare legislativă, executivă şi judecătorească.

— Varietatea de forme de expresie — de la cele nelegitime, ilegale la cele legale, de la parlamentar — constituţionale la cele de mitinguri şi manifestaţii ş.a.

— Gradul special de distrugere, opoziţia şi orientarea populistă, coloritul regional şi naţional transformate uşor, uşor în separatism;

— Fuziunea cu nihilismul moral, spiritual, economic politic religios, pentru a se transforma într-un singur proces distructiv.

— Conexiunea la negativism — un curent larg, care a cuprins, în ultimii ani, mai întâi fosta Uniune Sovietică şi apoi societatea noastră în timpul demontării vechiului şi instaurării noului sistem, schimbarea stilului de viaţă.

Prin urmare, examinînd nihilismul juridic, formele sale de exprimare şi nivelu-rile de distribuţie, ne convingem că acest fenomen care este omniprezent în întreaga activitate socială, guvernamentală, legislativă şi judecătorească, nu cunoaşte limite, şi prin urmare fărădelegile şi manifestările lui pot fi văzute aproape peste tot în cadrul societăţii noastre, iar cauzele răspîndirii lui au o bogată argumentare istorică. Pro-cesul de lichidare a nihilismului juridic prin metode convenţionale este ineficientă şi neproductivă, avem nevoie de măsuri bine gândite şi extraordinare.

Indicatorii necesari pentru depăşirea nihilismului juridic se bazează pe un proces îndelungat care implică schimbarea obiectivă a condiţiilor de trai ale cetăţe-nilor, o ideologie corect formată şi direcţionată, o muncă organizatorică adecvată, implementată printr-un set de măsuri juridice speciale. Într-o formă concentrată, aceste măsuri ar trebui să fie orientate pentru a asigura o calitate înaltă a mediului socio-juridic şi care se bazează pe aprobarea şi credinţa oamenilor în lege.

Cea mai importantă condiţie politică pentru depăşirea nihilismului juridic este formarea unei noi structuri de valori politice, inclusiv valorile de ordine publică, în măsură să stabilească funcţionarea şi dezvoltarea unui sistemului social adecvat. O astfel de oportunitate sugerează, la rândul ei aplicarea consecventă a sarcinilor principale ale sistemului social, coerenţă în aspectul gestionării eficiente a proble-melor societăţii, garanţii pentru menţinerea tuturor aspectelor legate de siguranţă în cadrul noului sistem social8.

7 http://www.bestreferat.ru/referat-154675.html (accesat 12.09.2013). c.21. 8 Ibidem. c. 24.

273

1. Factorul determinant în sistemul mijloacelor legale în depăşirea nihilismul juridic — politica juridică a statului de drept care creează cetăţenilor şi funcţio-narilor o atitudinea juridică corectă. De o importanţă fundamentală în acest sens este declararea în cadrul societăţii a ideii statului de drept. Cu toate acestea, de la gradul de conştientizare a acestei idei la realizarea ei este o distanţă destul de lungă. Şi eventualele erori politice şi juridice sunt însoţite de complicaţii. De aceea, astfel de decizii pripite sau nefondate ale organele legislative, crearea de departamente cu efect de bruiaj al legii, utilizarea indecisă sau incapabilă de către organele de aplicare a legii,a mijloacelor legale de combatere a manifestărilor penale grave, sunt capabile de a împinge unele forţe din societate pentru a aborda probleme sociale presante prin mijloace ilegale. Prin urmare, politica legislativă trebuie să fie con-secventă şi suficient de radicală. Numai în acest caz, ea va determina încrederea şi sprijinul maselor.

2. În ceea ce priveşte această problemă, este important să subliniem faptul că strategia de dezvoltare juridică, ar trebui să fie orientată spre individ, drepturile şi interesele legitime ale acestuia ar trebui să fie în centrul sistemului juridic. Orientarea personală sau individuală a politicii juridice va da, fără îndoială, autoritate sistemului juridic, va contribui la percepţia publică a ei ca o instituţie valoroasă social pentru societatea civilă, şi, prin urmare, vor fi eliminate şi înstrăinarea juridică a cetăţenilor, depăşit sau slăbit foarte mult nihilismul juridic.

3. Reorganizarea cardinală a sistemului normativ şi reglementarea juridică individuală în cadrul societăţii, în care valoarea principală este „curăţirea“ spaţiului juridic de abundenţa de zone de excludere, rigidităţi excesive, dându-i libertatea de a se exprima numai în limitele legii. În legătură cu aceasta, sensul actual se trans-pune din domeniul declarativ la cel general, prin realizarea în cadrul procesului de legiferare a principiului reglementării juridice a comportamentului cetăţenilor.

4. De o importanţă majoră în cadrul procesului de depăşire a nihilismului juridic este consolidarea încrederii cetăţenilor în drept şi în supremaţia legii. Stu-diul problemei arată că încrederea cetăţenilor în drept poate fi atinsă, cu condiţia ca dreptul:

a) Să corespundă cu noţiunile de justiţie, adoptate pe baza consensului obţinut şi, prin urmare, ia în considerare interesele unor grupuri mari de oameni(prin urmare, punerea în aplicare a unei astfel de legi ar putea fi benefică pentru destinatari, va permite utilizarea ei în modul prevăzut de mijloacele legale pentru a rezolva astfel de probleme pentru care a şi fost adoptată);

b) Nu are discrepanţe cu concepţiile şi principiile morale avansate, cu tradiţi-ile naţionale şi istorice, corespunde cu nivelul atins de cultură în societate (înseamnă că legea este accesibilă pentru a fi înţeleasă şi de a fi folosită în activitatea de zi cu zi a cetăţenilor);

c) Are un suport organizaţional şi material corespunzător, şi este în conformitate cu normele juridice internaţionale (prin urmare, comparaţia unei astfel de legi cu pactele internaţionale nu provoca destinatarilor dreptului naţional ne-

274

mulţumire şi, prin urmare, dispar motivele pentru care legea poate fi ignorată de conştiinţa de masă)9;

d) Acţionează consecvent, şi cu eliminarea sau modificarea ei nu afectează situaţia de fapt şi de drept parţi lor implicate.

I. A. Ilin consideră că este indiscutabil necesar ca să se facă totul „pentru a aduce dreptul oamenilor, a consolida cultura juridică, pentru ca poporul să înţeleagă, să cunoască şi să preţuiască dreptul, pentru ca el voluntar să-şi îndeplinească obligaţiile şi loial să-şi folosească atribuţiile sale. Dreptul ar trebui să devină un factor al vieţii, măsura pentru comportamentul real, şi puterea sufletului poporului“10.

ConcluziiPolitica statului nostru în domeniul reglementării juridice şi practicii juridice ar

trebui să fie construită astfel încât în societate, în minţile oamenilor legea, dreptul să fie percepute ca valori fundamentale. Fără de care este imposibil de a realiza ordinea socială bazată pe justiţie, drept şi libertate. Trebuie creată şi promovată acea atitudine faţă de drept, ca faţă de un mijloc de armonizare a relaţiilor din cadrul societăţii, ca un mijloc de apărare a drepturilor cetăţeanului, de atenuare a potenţialelor conflicte, şi de asemenea ca faţă de un mijloc ce ar elimina arbitrariul şi fărădelegile.

Corespunderea legislaţiei la cerinţele şi necesităţile societăţii, consolidează în oameni credinţa, că nu omul există pentru drept, ci dreptul pentru om!

9 Причины распространения правовогонигилизма. c. 46. http://revolution.allbest.ru/law/00177833.html (accesat 10.09.2013).

10 И. А. Ильин. Общее учение о праве и государстве. О сущности правосознания. М., 1994. c.178.

275

Conceptul juridico–moral al principiului umanist în cadrul instituţiei răspunderii juridice

Ruslan MUNTEANU, doctorand, AŞMRecenzent: Serghei ŢURCAN, doctor în drept, conferenţiar universitar, ULIM

Human rights and freedoms may come into reality only when there is an active legal mechanism, which ensures convicts rights, and functions whiten the specific social, psychological, economical and political context, which would heighten the efficiency of the legal protective institutions and the legal system as a whole. When dealing with crime and criminals, the Golden Rule „do as you would be done by“ doesn’t work very well. The Christian ethic of forgiveness and turning the other cheek also seems inadequate in the face of crime. The Chinese philosopher Confucius seems to have got it right when asked what he thought of the principle of repaying injury with kindness. He replied, „With what then will you recompense kindness? Recompense injury with justice, and recompense kindness with kindness“.Keywords: kindness, legal protective institutions, justice

Drepturile și libertăţile omului pot fi eficiente numai atunci când există un mecanism legal activ,care garantează drepturile deţinuţilor, și funcţiile ei în contextul social, psihologic, economic și politic,ceea ce ar spori eficienţa instituţiilor de drept și a sistemului juridic în ansamblul. Atunci cînd interacţionezi cu crima sau criminalul „regula de aur“ — fă altora ceea ce vrei să ţi se facă ţie — nu prea funcţionează. Etica creștină a iertării și a întoarcerii celuilalt obraz, de asemenea, par fi inadecvate în faţa crimei. Filosoful chinez Confucius fiind întrebat direct ce părere are despre principiul conform căruia prejudiciul poate fi reparat prin intermediul bunătăţii.. El a răspuns: „cu ce, atunci v-om răsplăti bunătatea? Răsplătiţi prejudiciu cu justiţie, dreptate, și bunătatea răsplătiţi-o cu bunătate“.Cuvinte-cheie: bunătate, instituţii juridice de protecţie, justiţie

Principiul umanismului este indiscutabil un principiu universal. În traducere din limba latină, termenul de umanism (humanitas) se traduce ca omenie, umani-tate. Este vorba, a priori de recunoaşterea omului ca personalitate avînd dreptul la liberă dezvoltare, recunoaşterea criteriului bunăstării umane ca indicator esenţial al relaţiilor sociale1. Umanismul reflectă poziţia morală a societăţii, pornind de la gradul de respectare a drepturilor şi libertăţilor umane, mecanismele sociale şi

1 Encyclopedia britanică humanism http://www.britannica.com/EBchecked/topic/275932/ hu-manism (vizitat 09.09.2013)

276

juridice existente de promovare şi protejare a individului. Principiul umanismului izvorăşte din fundamentele ordinii constituţionale a Rep. Moldova, care proclamă omul ca valoare supremă. Art. 24 din Constituţia RM stipulează: „Statul garantează fiecărui om dreptul la viaţă şi la integritate fizică şi psihică. Nimeni nu va fi supus la torturi, nici la pedepse sau tratamente crude, inumane ori degradante“ (alin.(2), art.24 Constituţia RM). Aceste prevederi nu constituie decît materializarea norma-tivă a principiului umanismului. Odată cu reformarea legislaţiei, acest principiu şi-a găsit reflectare în alin. (2), art. 4 din Codul Penal al Republicii Moldova precum şi în alte acte normative. Spre exemplu, umanismul se conţine în: principiul menţine-rii în detenţie a persoanelor suspectate sau învinuite de comiterea unor acte social periculoase2, principii ce stau la baza activităţii forţelor de ordine3 cît şi în practicile de aplicare a sentinţelor, deciziilor sau hotărîrilor judecătoreşti, deseori fac referire la conceptul de umanism4.

I. Ţîbulevskaia subliniază că: „principiul umanismului reprezintă recunoaşterea şi consolidarea juridică a sanctităţii vieţii umane ca valoare socială supremă“5. În opinia lui A. S. Mordoveţ: „…umanismul răspunderii juridice se reflectă în consolidarea şi protecţia drepturilor şi libertăţilor sociale şi politice, solicitînd nimic altceva decît o atitudine raţională în raport cu individul“6. În acest context de idei, I. A. Galagan afirma: „Umanismul răspunderii juridice presupune mai întîi de toate ca măsurile de constrîngere să fie corecte, raţionale. Ele trebuie aplicate doar atunci cînd sunt absolut necesare pentru educarea şi reabilitarea infractorilor şi a altor membri social periculoşi ai comunităţii umane. Aceste măsuri nu trebuie să implice limitări exce-sive în drepturi a persoanei condamnate, nici să presupună un tratament crud sau inuman. Principiul umanismului presupune protecţia intereselor nu doar al unui individ distinct ci a comunităţii în întregime“7. O. V. Raguzina subliniază: „umanis-mul răspunderii juridice constituie un sistem de cerinţe moral-juridice ce protejează

2 Revista de ştiinţe penale. Culegere de acte naţionale şi internaţionale în domeniul penal. „Ansamblul de principii pentru protejarea tuturor persoanelor supuse unei forme oarecare de detenţie sau încarcerare“ Volumul I, Chişinău 2007. http://irp.md/files/1240924514_ro.pdf p. 81(vizitat 09.09.2013).

3 Legea cu privire la activitatea Poliţiei şi statutul poliţistului Nr. 320 din 27.12.2012, art. 4. În: Monitorul Oficial Nr. 42-47 din 01.03.2013 Nr : 145.

4 Hotărîrea nr.1 din 15.04.2013 privind unele prevederi ale legislaţiei de procedură penală privind arestarea preventivă şi arestarea la domiciliu. Nr.4 din 28.03.2005. Buletinul Curţii Supreme de Justiţie a Republicii Moldova, 2005, nr.10. http://tusilegea.md/index.php?newsid=137 p. 17.

5 О. И. Цыбулевская. Категория гуманизма в советском праве. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1983. p.8.

6 А. С. Мордовец. Гуманизм и юридическая ответственность в свете Конституции СССР. În: Проблемы юридической ответственности и исполнения наказания в свете Консти-туции СССР. Сборн. науч. тр. Рязань, 1981. p. 21.

7 И. А. Галаган. Административная ответственность в СССР. Воронеж: Изд-во Воронеж. ун-та, 1970. p. 146

277

interesele societăţii, demnitatea și onoarea omului în contextul unor circumstanţe juridice specifice“8. În opinia aceluiaşi autor, umanismul ca principiu fundamental al răspunderii juridice se manifestă prin: lipsa efectului retroactiv al legii (care ar înăspri răspunderea juridică); combinarea armonioasă a convingerii şi constrîngerii, interzicerea torturii, tratamentelor crude, inumane sau degradante; asigurarea şi pro-tecţia valorilor non-materiale ale cetăţeanului, recunoaşterea omului, a drepturilor şi libertăţilor sale în calitate de valori juridice supreme9. Prin intermediul răspunderii juridice, statul protejează societatea civilă de influenţa dăunătoare şi dezorganizatoare a infracţiunilor, obligă adresaţii constrîngerii statale să respecte normele de conduită general acceptate şi restaurează ordinea legală încălcată.

În opinia noastră, există cîteva aspecte distincte de manifestare a umanismului care permit evidenţierea sa în contextul celorlalte principii juridice. Primul aspect este destul de clar şi echivoc reflectat în prevederea ce interzice utilizarea torturii, violenţei şi tratamentului degradant în raport cu persoana culpabilă de comiterea unei fapte social — periculoase. La drept vorbind, aceasta este o reglementare formală a umanismului. Ca o categorie moral — juridică, umanismul presupune o atitudine respectuoasă faţă de subiect, indiferent de conduita licită sau ilicită a acestuia. În acest context de idei, principiul umanismului se interconectează cu cel al dreptăţii, ambele fiind categorii moral — juridice. Art.4, alin.(1) din Codul Penal al R. Mol-dova, stipulează următoarele:“Întreaga reglementare juridică are menirea să apere, în mod prioritar, persoana ca valoare supremă a societăţii, drepturile și libertăţile acesteia“. În calitate de beneficiari ai umanismului răspunderii juridice apar astfel nu doar victimele infracţiunii sau comunitatea umană ci şi, nemijlocit infractorii înşişi, care, la rîndul lor, dispun de drepturi şi libertăţi recunoscute şi protejate prin lege. Anume atitudinea umană faţă de individul culpabil de comiterea unei infracţiuni constituie un indicator general recunoscut în practica mondială ce denotă realiza-rea şi respectarea principiului umanist în sfera răspunderii juridice. Ghidându-se după principiul umanismului, Constituţia R. Moldova a limitat influenţa punitivă a statului, stipulînd: „Pedeapsa cu moartea este abolită. Nimeni nu poate fi condamnat la o asemene pedeapsă și nici executat“(art.24, alin.(3)).

Umanismul nu constituie o categorie imuabilă. Transformările pe care le-a suferit conceptul de umanism de-a lungul timpului pot fi uşor explicate prin natura schimbătoare a principiilor răspunderii juridice. Din aceste considerente, O. I. Ţibu-levscaia subînţelege prin umanism: „un sistem istoric de viziuni conceptuale privind omul și societatea profund interpătrunse de respectul faţă de drepturile, libertăţile și demnitatea umană“10. Autorul accentuează că principiul umanismului reflectă relaţia dintre individ şi comunitate, fiind o componentă intrinsecă a legalităţii, justiţiei şi

8 О. В. Рагузина. Гуманизм и справедливость юридической ответственности в публичном и частном праве. Дис. … канд. юрид. Саратов, 2001. p. 69.

9 Ibidem.10 О. И. Цыбулевская. În: Теория государства и права. Под ред. Н.И. Матузова, А.В.

Малько. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2001. p. 152.

278

politicii corecţionale a statului de drept. La drept vorbind, principiul umanismului se regăseşte în numeroasele acte normative şi trebuie să se regăsească în orice tip de activitate legat de oricare din formele răspunderii juridice.

Principiul umanismului răspunderii juridice se realizează prin asigurarea se-curităţii membrilor societăţii şi protecţia lor de pericolele infracţionale. Sistemul de norme în care este materializată răspunderea juridică, reprezintă baza juridică ce fundamentează activitatea dificilă şi extrem de importantă a instanţelor de judecată, a procuraturii, poliţiei precum şi a celorlalte organe ale statului implicate în realizarea acestei sarcini cu conotaţie socială majoră. Scopul umanist al răspunderii juridice şi tendinţa sa de protecţie a victimei actului infracţional îşi găsesc reflectare în pri-mul rînd în normele ce prevăd o protecţie sporită a minorilor, femeilor însărcinate, persoanelor aflate în stare de vulnerabilitate fizică, psihică, socială etc. Umanismul se răsfrînge nu doar asupra formei punitive de realizare a răspunderii juridice, ci asupra acestei instituţii juridice în întregime. Normele răspunderii juridice, funcţiile şi scopurile sale trebuie să reflecte idealurile iubirii, respectului faţă de om ca valoare socială şi juridică supremă.

În virtutea faptului că umanismul constituie nu doar o categorie juridică ci şi una preponderent morală e practic imposibil de găsit o formulare strict legală a acestuia. În acest context de idei, împărtăşim în totalitate poziţia cercetătorului V. M. Romanov care identifică umanismul cu interdicţia violenţei, torturii şi tratamentului inuman în raport cu infractorii11. Privit din acest punct de vedere umanismul se transpune principiului legalităţii răspunderii juridice. Un alt aspect al principiului umanismului rezidă în specificul coraportului dintre principiul inevitabilităţii răs-punderii juridice şi cel al egalităţii formale a subiecţilor. Dintr-un punct de vedere strict etico — moral, aceste aspecte ale umanismului presupun manifestarea milei, compasiunii, empatiei faţă de făptuitorul unui act ilicit. În acest sens, umanismul se realizează prin statuarea legală a unor condiţii juridice mai favorabile pentru anumite categorii de persoane, de ex: liberarea de pedeapsă a minorilor (art.89, alin.(2), lit. c, CP RM), liberarea de la executarea pedepsei a persoanelor grav bolnave (art.89, alin.(2), lit. f CP al R.M.), amînarea executării pedepsei pentru femei gravide şi femei care au copii în vîrstă de pînă la 8 ani (art.89, al.(2), lit. f, CP RM)12 etc. Comiterea unei contravenţii administrative de către minori, femei însărcinate sau femeile care au la îngrijire copii mici, constituie o circumstanţă ce atenuează răspunderea ad-ministrativă. În acest context de idei este absolut necesar să diferenţiem principiul umanismului de principiul individualizării răspunderii juridice. Astfel, în timp ce operaţia de individualizare a răspunderii juridice este preocupată de adaptarea şi corelarea sancţiunii cu gradul de pericol social al faptei, circumstanţele comiterii infracţiunii, conduita individului culpabil, principiul umanismului se racordează la

11 Романов В.М. Принципыюридическойответственности и ихреализация в деятельности органов внутренних дел. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2000. p. 17.

12 Codul penal al R. Moldova nr. 985-XV din 18 aprilie 2002. În: Monitorul oficial al R.M., 2002, nr. 128-129.

279

anumite caracteristici ce ţin strict de personalitatea infractorului, caracteristici de natură să trezească empatie şi compasiune13.

Umanismul poate să se manifeste în eliberarea de răspundere juridică sau de pedeapsă în baza unui act de amnistie sau graţiere14. În aceste acte se accentuează că luînd decizia de amnistiere legiuitorul s-a lăsat condus de principiul umanismu-lui15.

Asigurînd continuitatea logică a raţionamentelor enunţate mai sus, considerăm oportună enunţarea principalelor cerinţe ale umanismului răspunderii juridice:

— Interzicerea torturilor, pedepselor, tratamentelor crude, inumane sau degra-dante;

— Respectarea strictă a drepturilor fundamentale ale omului şi a normelor morale;

— Realizarea funcţională a răspunderii juridice trebuie să rezulte din astfel de criterii moralizatoare cum ar fi: dragostea, respectul, compasiunea, mila, empatia etc.

Concluzii

Situaţia existentă în societatea moldovenească ne mărturiseşte despre impotenţa legiuitorului de a pune pe deplin în practică principiul umanismului răspunderii ju-ridice. Culpabile de această situaţie sunt autorităţile statale care doresc să umanizeze legislaţia penală nu atît din necesitatea susţinerii procesului de dezvoltare a statului în plan legal, social, economic, politic şi spiritual, ci preponderent supraîncărcarea penitenciarelor precum şi indicatorul în permanenţă creştere al corupţiei în rîndul organelor de drept. Periodic, legiuitorul adoptă complexe proiecte de legi menite să umanizeze răspunderea juridică, dintr-o necesitate de moment, fără a analiza perspectivele de durată şi fără a crea mecanismele de implementare necesare. Astfel, autorităţile noastre, abordează problema umanizării răspunderii juridice la fel ca pe mai toate problemele cu care se confruntă la moment, adică cu maxim de pompozitate şi cu minim acţiuni. Între timp, bugetul şi aşa sărac al ţării noastre suportă anual „scurgeri“ de sute de mii de euro din cauza multiplelor dosare pierdute la CEDO. Iar situaţia din păcate, nu pare a se îmbunătăţi în viitorul apropiat.

13 А.П. Спиридонов. Принципы уголовного права. În: Журнал „Черные дыры в Российском Законодательстве“. №3, 2005. p. 128.

14 L. Tilih. Amnistia şi graţierea — mecanisme privind garantarea dreptului la libertate şi siguranţă. În. Revista studii juridice universitare, nr. 3-4, 2009. http://studiijuridice.md/revista-nr-3-4-2009/amnistia-si-gratierea-mecanisme-privind-garantarea-dreptului-la-libertate-si-siguranta (accesat 10.10.2013).

15 Hotărârea Curţii Constituţionale a Republicii Moldova, privind controlul constituţionalităţii articolului 53/2 din Codul Penal nr.20 din 16.05.2000. În: Monitorul Oficial nr.59-62/22 din 25.05.2000. p. 13.

280

Accesul la informaţie şi protecţia informaţiilor clasificate

Vitalie OJOG, doctorandRecenzent: Serghei ŢURCAN, doctor în drept, conferenţiar universitar, ULIM

Moldova acceded to the International Covenant on Civil and Political Rights on 27 January 1993 and became a signatory to the European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms on 12 September 1997. Both Article 10 of the European Convention and Article 19 of the International Covenant protect freedom of expression in broadly similar terms. Freedom of information is an important element of the international guarantee of freedom of expression, which includes the right to receive, as well as to impart, information and ideas. There can be little doubt as to the importance of freedom of information. A proper freedom of information regime is a vital aspect of open government and fundamental underpinning of democracy.At the same time, one of the key issues regarding freedom of expression and information is defining when a public body can refuse to disclose information, or when the exercise of freedom of expression may be restricted. Under international law, freedom of expression may be subject to restrictions in accordance with the requirements stipulated in Article 19 of the International Covenant on Civil and Political Rights.Key-words: freedom of information, classified information, national security, rights restrictions.

Analiza situaţiei curente din Republica Moldova la capitolul reglementărilor legislative de protecţie a informaţiilor clasificate şi corelarea cu principiile accesului la informaţii evocă deficienţe instituţionale şi sistemice prin prisma prevederilor similare a statelor Uniunii Eu-ropene. În acest sens, în scopul reliefării neajunsurilor legislative şi procedurale a tematicii respective, este necesară o abordare conceptuală complexă, bazată pe principiile şi reglementările internaţionale în sfera protecţiilor informaţiilor clasificate şi liberului acces la informaţii.Atît dreptul la libertatea de exprimare, cît şi dreptul la informaţie sunt bine reglementate în legislaţia internaţională. Dreptul la libertatea de exprimare este garantat de normele arti-colului 19 al Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului (DUDO), articolul 19 al Pactului internaţional cu privire la drepturile civile şi politice1 (PIDCP), şi articolul 10 al Convenţiei Europene pentru Protecţia Drepturilor Omului şi Libertăţilor Fundamentale (CEDO)2.Cuvinte-cheie: informaţii clasificate, securitate naţională, securitatea informaţiilor, restricţiile accesului la informaţie, principiile secretizării informaţiilor.

1 Rezoluţia Adunării Generale a Naţiunilor Unite 2200A (XXI), adoptată la 16 decembrie 1966, în vigoare din 23 martie 1976, ratificat prin Hotărîrea Parlamentului nr.217-XII din 28.07.90.

2 Convenţia Europeană pentru protecţia drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale, 213 U.N.T.S. 222, în vigoare din 3 septembrie 1953, în vigoare pentru Republica Moldova din 1 februarie 1998.

281

Dezvoltarea societăţii actuale către societatea informaţională şi, în viitor, că-tre societatea bazată pe cunoştinţe, impune un adevărat război pentru informaţii, pentru putere, pentru a fi cel mai bun. Complexitatea, importanţa şi consecinţele utilizării informaţiilor în procesul decizional fac necesară corespondenţa acestora cu toate cerinţele managementului modern, deoarece, numai în acest mod, informa-ţiile păstrează calitatea de operaţionalitate strategică. În caz contrar, s-ar accentua incertitudinea în luarea deciziilor şi ar putea conduce la fundamentarea eronată a acestora, cu consecinţe greu de prevăzut.

În aceste condiţii generarea, controlul, diseminarea şi utilizarea informaţiilor, precum şi, în mod deosebit, securitatea acestora nu mai reprezintă doar un vector de cunoaştere şi anticipare, ci o armă considerată deosebit de eficace, ceea ce face ca informaţia şi sistemele informaţionale să devină o miză politică, militară şi econo-mică, atît în prezent cît, mai ales, în viitor, prin deschiderea şi dezvoltarea celei mai cumplite bătălii pentru informaţii, comunicare, blocare sau ducere în eroare3.

Cei care deţin informaţii deţin şi puterea şi, evident, capabilitatea de a influenţa, în avantaj propriu, cursul evenimentelor. În acelaşi timp însă, posesorul informaţiilor poate bloca sau interzice accesul competitorilor la acestea şi îi poate duce în eroare în procesul elaborării deciziilor. El poate altera, în esenţa sa, procesul de colectare, pro-cesare, stocare sau diseminare a informaţiilor. Prin toate acestea mijloace, deţinătorul informaţiei îşi asigură supremaţia, adică sporul de operaţionalitate în acţiune4.

În zilele noastre informaţia a devenit deja cea mai apreciată comoară a omenirii. Obţinerea, deţinerea şi utilizarea de informaţii au necesitat şi limitarea libertăţilor şi drepturilor cetăţenilor prin anumite măsuri, un exemplu constituindu-l măsurile speciale privind accesul la informaţiile clasificate. În consecinţă, protecţia informaţiilor clasificate necesită a fi echilibrată cu accesul la informaţii, libertatea expresiei şi alte drepturi ale societăţii. În ultimii cîţiva ani, multe ţări din regiune, în procesul de revizuire a secretelor de stat mai vechi, au profitat de ocazie pentru a reduce secre-tizarea excesivă. Este evident faptul că protecţia informaţiilor clasificate nu trebuie utilizată în calitate de „carte de atu“ care poate fi scoasă pentru a stopa discuţiile pe marginea unor aspecte importante. Protecţia trebuie echilibrată faţă de alte interese ale societăţii, precum circuitul liber de informaţii, răspunderea democratică, procese echitabile în lupta împotriva corupţiei.

Restricţiile accesului la informaţii şi protecţia informaţiilor clasificate. Analiza situaţiei curente din Republica Moldova la capitolul reglementărilor legislative de protecţie a informaţiilor clasificate şi corelarea cu principiile accesului la informaţii evocă deficienţe instituţionale şi sistemice prin prisma prevederilor similare a sta-telor Uniunii Europene. În acest sens, în scopul reliefării neajunsurilor legislative şi procedurale a tematicii respective, este necesară o abordare conceptuală complexă, bazată pe principiile şi reglementările internaţionale în sfera protecţiilor informaţiilor clasificate şi liberului acces la informaţii.

3 Petrescu Stan. Informaţia — a patra armă, Bucureşti: Editura militară, 1999, p.28.4 Pivariu Corneliu. Lumea secretelor, Braşov: Pastel, 2005, p.86.

282

Potrivit Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului, „orice persoană are dreptul la libertatea opiniei și expresiei; acest drept include libertatea de a susţine opinii fără nici o interferenţă și de a căuta, primi și răspîndi informaţii și idei prin orice mijloace, indiferent de frontiere“5.

Legile cu privire la secretizarea informaţiei au impact atît asupra dreptului per-soanelor la exprimarea propriilor opinii — de exemplu, prin stabilirea restricţiilor asupra materialelor ce pot fi publicate în mass-media — cît şi asupra dreptului oricărei persoane de a avea acces la informaţia deţinută de către organele publice.

Atît dreptul la libertatea de exprimare, cît şi dreptul la informaţie sunt bine reglementate în legislaţia internaţională. Dreptul la libertatea de exprimare este garantat de normele articolului 19 al Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului (DUDO), articolul 19 al Pactului internaţional cu privire la drepturile civile şi po-litice6 (PIDCP), şi articolul 10 al Convenţiei Europene pentru apărarea Drepturilor Omului şi Libertăţilor Fundamentale (CEDO).

Republica Moldova a ratificat atît PIDCP, cît şi CEDO. Dreptul de acces la in-formaţia deţinută de către organele publice este unul dintre drepturile fundamentale ale omului recunoscut de legislaţia internaţională ca parte a articolului 19 al DUDO şi PIDCP, care garantează dreptul de a căuta şi obţine informaţii.

Ca drept, are o importanţă crucială, fiind şi elementul indispensabil funcţionării democraţiei şi respectării altor drepturi. În lipsa dreptului la informaţie, autorităţile publice pot deţine controlul asupra fluxului de informaţie, „ascunzînd“ materialele care prejudiciază guvernarea şi procedînd la difuzarea selectivă a „noutăţilor bune“. Într-un asemenea climat, abuzul de putere creşte, iar încălcările drepturilor omului pot rămîne neinvestigate. Anumite tipuri de informaţii, divulgarea cărora ar putea prejudicia interesele legitime pot fi restrînse, însă doar dacă sunt întrunite un şir de măsuri de precauţie.

În Carta pentru Securitatea Europeană a Organizaţiei pentru Securitate şi Coo-perare în Europa, al cărei membru este şi Republica Moldova, a fost declarat dreptul publicului de avea acces la informaţie, iar libertatea mass-media a fost numită „un element esenţial al oricărei societăţi democratice, libere și deschise“. În anul 2001, Adunarea Parlamentară a chemat ţările participante să-şi „intensifice eforturile în vederea promovării transparenţei și răspunderii“.

Una din chestiunile-cheie privind dreptul la libertatea de exprimare şi dreptul la informaţie ţine de situaţia cînd autoritatea publică poate refuza divulgarea infor-maţiei, sau cînd exercitarea dreptului la libertatea de exprimare poate fi restrînsă. În legislaţia internaţională, dreptul la libertatea de exprimare poate fi restrîns în conformitate cu cerinţele stipulate în articolul 19(3) a PIDCP: „Exercitarea dreptu-

5 Rezoluţia Adunării Generale a Naţiunilor Unite 217A (III), adoptată la 10 decembrie 1948 (Republica Moldova a aderat prin Hotărîrea Parlamentului RM nr.217-XII din 28.07.90).

6 Rezoluţia Adunării Generale a Naţiunilor Unite 2200A (XXI), adoptată la 16 decembrie 1966, în vigoare din 23 martie 1976, ratificată prin Hotărîrea Parlamentului nr.217-XII din 28.07.90.

283

rilor la libertatea de exprimare și la informaţie poate fi supusă anumitor limitări care trebuie însă stabilite în mod expres prin lege și care sunt necesare:

(a) respectării drepturilor sau reputaţiei altora;(b) apărării securităţii naţionale, ordinii publice, sănătăţii sau moralităţii pu-

blice“.Orice restrîngere a dreptului la libertatea de exprimare sau informaţie trebuie

să facă faţă unui triplu test, aşa cum a fost stabilit de către Comitetul Naţiunilor Unite pentru Drepturile Omului. Acest test prevede trei cerinţe faţă de restrîngerea drepturilor menţionate şi anume ca această limitare să fie: a) prevăzute de lege; b) să fie făcute în scopul protecţiei intereselor legitime specificate; şi c) să fie necesare în vederea protecţiei acestui interes.

Prima condiţie nu poate fi întrunită prin simpla stipulare a acestei restrîngeri în legislaţia naţională. Aceasta însuşi trebuie să fie în concordanţă cu principiile drepturilor omului consacrate în PIDCP7. Curtea Europeană a Drepturilor Omu-lui în jurisprudenţa sa cu privire la prevederile similare ce se conţin în Convenţia Europeană pentru Drepturile Omului privind libertatea de exprimare, a elaborat două cerinţe fundamentale. Acestea sunt următoarele: legea trebuie să fie accesibilă în mod corespunzător; şi persoanele trebuie să poată şti care este legea aplicabilă. Legea la fel trebuie formulată în mod suficient de precis astfel încît persoanele să fie capabile — iar în caz de necesitate, cu ajutorul unor sfaturi corespunzătoare — să prevadă, în mod rezonabil, în circumstanţele cauzei, consecinţele la care poate duce acţiunea sa8. Restrîngerile formulate în mod vag sau la general, respectiv, nu fac faţă cerinţei de „a fi prevăzute de lege“.

Cea de a doua condiţie este ca măsurile legislative de restrîngere a dreptului la libertatea de exprimare să urmărească unul din scopurile menţionate în articolul 19(3) al PIDCP, anume protecţia drepturilor sau reputaţiei altora, securitatea naţio-nală, ordinea publică sănătatea sau moralitatea publică.

Cea de a treia condiţie stabileşte că măsurile întreprinse în vederea protecţiei intereselor legitime trebuie să corespundă standardului stabilit prin termenul de „necesitate.“ Acesta este un test foarte strict. În acest sens, adjectivul „necesar“ nu este un sinonim al „indispensabilului“, nici nu dispune de flexibilitatea expresiilor de genul „admisibil“, „ordinar“, „de folos“, „rezonabil“ sau „de dorit“. Acesta implică existenţa unei „necesităţi sociale imperioase“9.

Legislaţia internaţională conţine prevederi cu privire la situaţiile cînd autorităţile publice pot în mod legal refuza oferirea informaţiei de care dispun. În conformitate cu prevederile articolului 19(3) a PIDCP, autoritatea publică este obligată să ofere orice informaţie de care dispune şi care îi este cerută, cu următoarele excepţii:

7 Cauza „Faurisson versus Franţa„, 8 noiembrie 1996, Comunicarea nr. 550/1993 (Comitetul Naţiunilor Unite pentru Drepturile Omului).

8 Cauza „Sunday Times versus Regatul Unit“, 26 aprilie 1979, cererea nr. 6538/74, alineatul 49 (Curtea Europeană pentru Drepturile Omului).

9 Ibid., alineatul 59.

284

1. Dacă informaţia ţine de un interes legitim protejat specificat în lege;2. Dacă oferirea acesteia ar putea cauza un prejudiciu substanţial acestui interes;

şi3. Dacă prejudiciul cauzat interesului protejat este mai mare decît interesul

publicului de a obţine această informaţie10.

1. Interesul legitim protejatLegile ce reglementează dreptul la informaţie trebuie să enumere în mod ex-

haustiv toate interesele legitime care ar putea justifica refuzul de a oferi informaţia. Această enumerare trebuie să se limiteze la chestiunile ce ţin de respectarea legii, protecţia informaţiei de ordin personal, securitatea naţională, secretul comercial sau de alt gen, securitatea publică sau individuală, şi protecţia eficacităţii şi integrităţii proceselor de adoptare a deciziilor de către guvern.

Excepţiile trebuie să fie stabilite în mod limitat întru evitarea necomunicării informaţiei divulgarea căreia nu poate prejudicia interesul legitim. Mai mult ca atît, aceste excepţii trebuie să fie bazate mai degrabă pe conţinutul, decît pe tipul documentului care este solicitat. Pentru ca acest standard să fie întrunit, excepţiile trebuie, în cazurile corespunzătoare, să fie limitate în timp. De exemplu, justificarea secretizării informaţiei în baza protecţiei securităţii naţionale poate dispărea după ce a fost eliminat pericolul pentru securitatea naţională.

2. Prejudiciu substanţialOdată fiind stabilit că informaţia dată cade sub incidenţa scopului legitim pre-

văzut de legislaţie trebuie să se stipuleze că divulgarea acestei informaţii ar putea cauza un prejudiciu substanţial acestui scop legitim. În unele cazuri, comunicarea acesteia ar putea fi atît benefică, cît şi dăunătoare scopului enunţat.

3. Prejudiciul ce ar putea fi cauzat prevalează asupra interesului de divulgare a acestei informaţii.

Cea de a treia cerinţă a testului stabileşte că autoritatea publică trebuie să exami-neze dacă poate prevala interesul public general în comunicarea informaţiei asupra faptului că comunicarea acesteia ar putea prejudicia serios interesul protejat. Spre exemplu, cu referire la securitatea naţională, divulgarea informaţiei ce ţine de ca-zurile de mituire în unele instanţe ar putea prejudicia interesele protejate şi expune practicile de corupţie.

Ultimele, însă, pot duce la eradicarea corupţiei şi, deci, la întărirea securităţii naţionale pe termen lung. În asemenea cazuri, informaţia trebuie să fie divulgată în pofida faptului că ar putea cauza prejudicii pe termen scurt.

Cumulativ, triplul test este destinat garantării faptului că accesul la informaţie este limitat doar în cazurile cînd aceasta serveşte interesului public general. Dacă

10 ARTICLE 19, Dreptul publicului de a şti, principiul 4. Disponibil la: http://www.article19.org/pdfs/standards/righttoknow.pdf, accesat la 20.06.2012.

285

este aplicat în mod corect acest test va elimina toate excepţiile formale şi grupurile de excepţii, precum şi orice altă prevedere al cărei scop real este de a proteja guvernarea împotriva hărţuirii, de a preveni divulgarea ilegalităţilor, de a ascunde informaţia de la public sau de a consolida o ideologie anume.

Un alt izvor de drept internaţional relevant îl constituie „Principiile de la Johannesburg privind securitatea naţională, libertatea de exprimare şi accesul la informaţie“ (Principiile de la Johannesburg)11, care au fost adoptate în octombrie 1995 de către un grup de experţi în legislaţia internaţională şi drepturile omului convocat de „ARTICLE 19“ şi Centrul pentru Studii Juridice Aplicate a Universităţii din Witwatersrand.

Acestea conţin un set minim de principii ce se referă la limitarea dreptului la libertatea de exprimare şi dreptului la informaţie pe motive de protecţie a securi-tăţii naţionale. Principiile de la Johannesburg au fost aprobate de către Raportorii speciali ai Naţiunilor Unite pentru libertatea opiniilor şi exprimării şi sunt utilizate ca instrument de referinţă de către Comisia Naţiunilor Unite pentru Drepturile Omului.

Acestea stipulează că dreptul de a căuta, primi şi răspîndi informaţii, poate, în unele cazuri, fi restrîns din motive specifice, printre care se numără şi protecţia securităţii naţionale. Totuşi, motivele de protecţie a securităţii naţionale nu pot restrînge în totalitate dreptul de acces la informaţie. Următoarele principii sunt deosebit de relevante:

Principiul 2: Interesul legitim al securităţii naţionale„(a) Restrîngerea justificată în baza motivelor de securitate naţională nu poate fi

legitimă decît dacă scopul primar al acesteia și efectul doveditor constă în protejarea existenţei sau integrităţii teritoriale a statului contra utilizării sau ameninţării cu forţa, sau pentru protejarea capacităţii sale de a răspunde utilizării sau ameninţării cu forţa, fie provenind din exterior, așa cum este cazul forţei armate, sau din interior, așa cum este cazul incitării la răsturnarea guvernului prin violenţă“.

Principiul 15: Regula generală cu privire la divulgarea informaţiei secrete„Nici o persoană nu poate fi pedepsită din motive de securitate naţională pentru

divulgarea informaţiei dacă (1) divulgarea acesteia, de fapt, nu a cauzat nici un pre-judiciu și probabil nu va dăuna interesului legitim al securităţii naţionale, sau dacă (2) interesul public în cunoașterea informaţiei prevalează asupra prejudiciului cauzat în urma divulgării acesteia“.

Principiul 16: Informaţia obţinută prin intermediul serviciului public.„Nici o persoană nu poate fi persecutată din motive de securitate naţională pentru

divulgarea informaţiei pe care a aflat-o dacă interesul publicului de a cunoaște această informaţie depășește dauna cauzată în urma comunicării acesteia“.

Principiul 12: Enumerarea exhaustivă a excepţiilor ce ţin de securitatea naţi-onală.

11 http://www.article19.org/pdfs/standards/joburgprincipiuls.pdf, accesat la 12.06.2012.

286

„Un stat nu poate refuza categoric accesul la toate informaţiile privind securi-tatea naţională și trebuie să stabilească prin lege categorii limitate și particulare de informaţii care trebuie ţinute secrete pentru a proteja interese legitime de securitate naţională“.

Principiul 13: Interesul public în divulgarea informaţiei„În toate legile și deciziile privind dreptul de a obţine informaţii, va prima inte-

resul public în cunoașterea informaţiilor.“Principiile de la Johannesburg nu constituie norme obligatorii, însă, oficiali ai

Organizaţiei Naţiunilor Unite, ai Curţii Europene a Drepturilor Omului, precum şi ai altor organisme jurisdicţionale internaţionale, se raportează tot mai frecvent la acestea, considerînd oportună transformarea lor în standarde.

În Europa, din punctul de vedere al tradiţiei reglementării dreptului de acces la informaţii publice, Suedia este unul dintre primele state care a introdus în Consti-tuţia sa, încă din 1766, prevederi dedicate accesului la informaţii publice. Totodată, Suedia este prima ţară din lume al cărei parlament a adoptat o lege a accesului la informaţia de interes public (Legea libertăţii presei, 1766), care prevedea că docu-mentele oficiale trebuie „la cerere, puse la dispoziţia oricărei persoane“, fără perce-perea vreunei taxe. Deciziile autorităţilor de a refuza accesul la documente oficiale pot fi atacate la tribunalele administrative generale şi, în ultimă instanţă, la Curtea Supremă Administrativă.

Pornind de la conceptele globale mai sus prezentat, Constituţia Republicii Mol-dova consfinţeşte, prin enunţul prevăzut la art. 34 alin. (1), principiul potrivit căruia „dreptul persoanei de a avea acces la orice informaţie de interes public nu poate fi îngrădit“12.

În spiritul acestui principiu, autorităţile statului, potrivit competenţelor ce le revin, sunt obligate să asigure informarea corectă a cetăţenilor asupra activităţilor publice şi a problemelor de interes personal ale acestora fără a se aduce, însă, atin-gere vieţii intime, familiale şi private, valori ocrotite, în egală măsură, de art. 28 din Legea fundamentală.

Prevăzînd posibilitatea în care exercitarea dreptului la liberă informare ar putea să implice şi unele acţiuni mai puţin legitime, ce ar putea să aibă ca efect vătămarea unor valori universal recunoscute şi protejate, legiuitorul a stabilit, prin alineatul (3) al aceluiaşi articol, o excepţie de la regula consacrată de alineatul (1). Astfel, potrivit Constituţiei, dreptul la informaţie nu trebuie să prejudicieze măsurile de protecţie a cetăţenilor sau siguranţa naţională.

În continuarea acestor prevederi, Legea fundamentală, prin articolul 54, regle-mentează posibilitatea şi condiţiile generice în care poate avea loc restrîngerea unor drepturi sau libertăţi constituţionale, enumerînd, limitativ, motivele pentru care exerciţiul unui drept poate fi îngrădit: interesele securităţii naţionale, integrităţii teritoriale, bunăstării economice a ţării, ordinii publice, în scopul prevenirii tulbu-

12 Constituţia Republicii Moldova din 29 iulie 1994, Monitorul Oficial nr.1 din 12.08.1994

287

rărilor în masă şi infracţiunilor, protejării drepturilor, libertăţilor şi demnităţii altor persoane, împiedicării divulgării informaţiilor confidenţiale sau garantării autorităţii şi imparţialităţii justiţiei.

În mod justificat, în Republica Moldova, atît legiuitorul cît şi societatea civilă au fost preocupaţi, pentru început, de elaborarea unui act normativ referitor la exer-citarea dreptului constituţional al persoanei referitor la liberul acces la informaţiile de interes public.

Astfel, a fost adoptată Legea privind accesul la informaţie Nr.982-XIV din 11.05.2000 care defineşte, într-o manieră generală, informaţia de interes public, ca fiind orice informaţie care priveşte activităţile sau rezultă din activităţile unei autorităţi sau instituţii publice, indiferent de suportul ori de forma sau modul de exprimare.

În scopul facilitării cunoaşterii de către public a informaţiilor mai sus definite, actul normativ stabileşte, pentru autorităţi şi instituţii publice, dezmembrăminte sau structuri aflate sub autoritatea acestora, regii autonome, companii naţionale etc., obligaţia de a comunica, din oficiu, anumite categorii de informaţii. În acest sens, potrivit legii, entităţilor respective le revine sarcina de a publica şi actualiza buletine informative cuprinzînd categorii de informaţii care pot fi accesate de public sau de a prezenta publicităţii rapoarte periodice referitoare la activitatea pe care o desfăşoară.

În plus faţă de informaţiile care se comunică din oficiu publicului, orice persoa-nă are dreptul să solicite şi să obţină de la autorităţi şi instituţii publice informaţii de interes public, acestea fiind obligate să asigure accesul la datele solicitate în scris sau verbal.

Cu toate acestea, prevederile aceleiaşi legi limitează aria liberului acces la in-formaţie, instituind cinci excepţii, dintre care prima vizează domeniul informaţiilor clasificate, astfel:

a) informaţiilor atribuite la secret de stat, reglementate prin lege organică, a căror divulgare neautorizată sau pierdere poate aduce atingere intereselor şi/sau securităţii Republicii Moldova;

b) informaţiilor confidenţiale din domeniul afacerilor, prezentate instituţiilor publice cu titlu de confidenţialitate, reglementate de legislaţia privind secretul comercial, şi care ţin de producţie, tehnologie, administrare, finanţe, de altă activitate a vieţii economice, a căror divulgare (transmitere, scurgere) poate atinge interesele întreprinzătorilor;

c) informaţiilor cu caracter personal, a căror divulgare este considerată drept o imixtiune în viaţa privată a persoanei, protejată de legislaţia privind protecţia datelor cu caracter personal;

d) informaţiilor ce ţin de activitatea operativă şi de urmărire penală a organelor de resort, dar numai în cazurile în care divulgarea acestor informaţii ar putea prejudicia urmărirea penală, interveni în desfăşurarea unui proces de judecată, lipsi persoana de dreptul la o judecare corectă şi imparţială a cazului său, ori

288

ar pune în pericol viaţa sau securitatea fizică a oricărei persoane — aspecte reglementate de legislaţie;

e) informaţiilor ce reflectă rezultatele finale sau intermediare ale unor investi-gaţii ştiinţifice şi tehnice şi a căror divulgare privează autorii investigaţiilor de prioritatea de publicare sau influenţează negativ exercitarea altor drepturi protejate prin lege13.

Revenind la practica asigurării unui regim de protecţie a informaţiilor necla-sificate, din prisma limitării accesului publicului la acestea, menţionăm că aceasta se regăseşte atît la nivelul structurilor administrative ale Uniunii Europene cît şi în cadrul Organizaţiei Tratatului Atlanticului de Nord, ambele organizaţii stabilind categorii de informaţii care, deşi nu sunt clasificate, au un caracter sensibil şi sunt destinate personalului autorizat (LIMITÉ, pentru UE şi UNCLASSIFIED, pentru NATO)14.

Concluzii

În Republica Moldova, după intrarea în vigoare a Legii nr. Nr.982-XIV, avînd ca suport esenţial atît principiile fundamentale definite de Constituţie, cît şi nevoia de compatibilizare a legislaţiei naţionale de securitate cu standardele europene şi cu exigenţele general valabile în toate statele cu tradiţie democratică în materia securită-ţii, Parlamentul Republicii Moldova a adoptat Legea cu privire la secretul de stat nr. 245-XVI din 27.11.2008, prin care au fost a înlocuite vechile reglementări referitoare la apărarea secretului, utilizate încă din anii ‘70 ai secolului trecut.

Prin intrarea în vigoare a legii sus-menţionate au fost instituite limitele dreptului persoanei la informaţii, prin definirea informaţiilor clasificate şi stabilirea condiţiilor speciale în care acestea pot fi accesate. Totuşi, evaluarea complexă a prevederilor legislative nominalizate prin prisma eforturilor integraţioniste comunitare a Repu-blicii Moldova necesită abordări multilaterale, inclusiv şi cu punctarea tendinţelor de ajustare şi modificare necesară. Aspiraţiile de integrare în Uniunea Europeană vor cuprinde inevitabil şi stringenţa racordării legislaţiei naţionale pe dimensiunea pro-tecţiei informaţiilor clasificate şi alinierii la standardele comunitare, ceea ce dictează necesitatea efectuării ulterioare a unor studii ştiinţifice comparative aprofundate.

13 Legea Nr.982-XIV din 11.05.2000 privind accesul la informaţie. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr.88-90/664 din 28.07.2000.

14 Matei Dumitru. Strategia de securitate europeană — răspunsul la noile riscuri şi provocări din mediul internaţional„. În: Revista „Gîndirea Românească„, nr. 2/2005.

289

Stabilirea prejudiciului şi posibilitatea recuperării lui la faptele de evaziune fiscală

Florin Ilie LICĂ, doctorand ULIMRecenzent: Serghei ŢURCAN, doctor în drept, conferenţiar universitar, ULIM

Establishing a certain damage is a key aspect, namely a precondition for an offense of tax evasion aspect leads us to the conclusion that the offenses of tax evasion are crimes of injury. Thus, during the investigation of the facts of tax evasion, investigators must clarify and prove the following specific activities undertaken are real income obtained by the taxpayer, subject and sources of income and on this basis to proceed with the calculation of taxes or other contributions payable to the State, specifying their name, class and destination, including laws governing their collection.Keywords: income, tax evasion, injury, taxpayer, incom tax, ilicit activity, sanction

Stabilirea unui prejudiciu cert reprezintă un aspect primordial, respectiv o condiţie esenţială pentru existenţa unei infracţiuni de evaziune fiscală, aspect ce ne conduce la concluzia că infracţiunile de evaziune fiscală sunt de infracţiuni de prejudiciu. Astfel, pe parcursul cercetării faptelor de evaziune fiscală, organele de anchetă trebuie să clarifice şi să dovedească, în urma activităţilor specifice întreprinse care sunt veniturile reale obtinute de contribuabili, obiectul şi sursele de venit şi pe această baza să se procedeze la calcularea impozitelor, taxelor sau altor contribuţii datorate statului, specificându-se denumirea acestora, categoria şi destinatia lor, inclusiv actele normative care reglementează încasarea acestoraCuvinte-cheie: venit real, evaziune fiscală, prejudiciu, contribuabil,impozit pe profit, activitate ilicită, sancţiune

Stabilirea unui prejudiciu cert reprezintă un aspect primordial, respectiv o condiţie esenţială pentru existenţa unei infracţiuni de evaziune fiscală, aspect ce ne conduce la concluzia că infracţiunile de evaziune fiscală sunt de infracţiuni de prejudiciu. Astfel, pe parcursul cercetării faptelor de evaziune fiscală, organele de anchetă tre-buie să clarifice şi să dovedească, în urma activităţilor specifice întreprinse care sunt veniturile reale obtinute de contribuabili, obiectul şi sursele de venit şi pe această baza să se procedeze la calcularea impozitelor, taxelor sau altor contribuţii datorate statului, specificându-se denumirea acestora, categoria şi destinatia lor, inclusiv actele normative care reglementează încasarea acestora1.

1 V. Berchesan, „Particularităţi metodologice în cercetarea infracţiunilor de evaziune fiscală, bancruta frauduloasă şi concurenţa neloială“, în „Metodologia investigării infracţiunilor — curs de criminalistică“, vol. I, Editura „Paralela 45“, Pitesti, 1998, pag.274.

290

Astfel, pentru ca o infracţiune de evaziune să existe, este necesar a se stabili întinderea sau valoarea certă a pagubei şi numai în raport de aceste coordonate să se recurgă la măsuri corespunzătoare faţă de cel care le-a provocat şi faţă de patri-moniul său în vederea recuperării prejudiciului.

În raport cu modalităţile normative şi faptice de savârşire a evaziunii fiscale, prejudiciul cauzat poate consta, dupa caz, în impozitul integral neachitat ori diferenţa dintre sumele platite cu titlu de impozit, taxă ori contribuţie şi sumele ce trebuie efectiv platite.

În ambele situatii trebuie sa se ia drept baza de calcul cuantumul veniturilor impozabile ori taxabile.

Pentru a se stabili cu certitudine cuantumul exact al veniturilor necuvenite obţinute trebuie să se ţină seama de perioada în care s-a desfaşurat activitatea ilicită şi în care, prin diferite mijloace, contribuabilul a eludat prevederile legale în materie fiscală. În practica judiciară apar deseori situaţii când nu poate fi stabilită cu exactitate valoarea sumelor datorate cu titlu de impozit, taxa ori alta contribuţie.

În general, astfel de situatii se datoreaza fie lipsei, fie calitatii necorespunza-toare a documentelor justificative prezentate de faptuitor, însă în astfel de cazuri, impozitele, taxele şi contribuţiile datorate statului vor fi determinate de organele fiscale prin estimare, utilizând în acest scop orice documente şi informaţii referi-toare la activitatea şi pe perioada desfaşurată, inclusiv compararea cu activităţi şi cazuri similare2, cu aplicarea penalităţilor de întârziere şi a accesoriilor, calculate conform actelor normative în vigoare, sume ce constituie întreg prejudiciu cauzat prin evaziune fiscală3.

Aşadar, în cazul impozitului pe profit, prin materie impozabilă se înţelege mări-mea aproximativă a profitului aferent desfăşurării unei anumite activităţi de către o entitate care este persoană juridică sau de către o entitate fără personalitate juridică ce funcţionează în temeiul unui contract de asociere4. La stabilirea întinderii pro-fitului impozabil se iau în calcul toate profiturile, câştigurile şi creşterile de active din orice sursă, inclusiv orice operaţiune efectuată în favoarea asociaţilor, respectiv acţionarilor, într-un an fiscal5.

Pentru determinarea profitului impozabil, contribuabilii sunt obligaţi să în-tocmească un bilanţ la sfârşitul anului fiscal, profitul impozabil calculându-se în următorul mod :

— activul din bilantul de la sfârsitul anului fiscal minus obligatiile aferenta aces-tuia6;

2 O.G. nr.92/2003, art.65,66.3 În acelasi sens, V. Berchesan, op. cit., pag. 274.4 Vezi Dan Drosu-Şaguna, „Drept financiar şi fiscal — tratat“, Editura Eminescu, Bucuresti,

2000, pag.737.5 Dan Drosu-Şaguna, „Drept financiar si fiscal — tratat“, Editura Eminescu, Bucuresti, 2000,

pag.737-739.6 Patrimoniul net de la sfârsitul anului fiscal.

291

— activul de la începutul anului fiscal diminuat cu obligatiile aferente acestu-ia — patrimoniul net de la începutul anului fiscal -, actualizat la inflatie pe întregul an fiscal;

— aportul efectuat la capitalul social în cursul anului fiscal actualizat la inflatie si veniturile din dividentele încasate de contribuabili de la o persoana juri-dica româna, precum si veniturile înregistrate în avans aferente anilor fiscali urmatori;

— cheltuielile nedeductibile, orice plati — în bani ori în natura — efectuate în favoarea asociatilor sau actionarilor — si alte elemente prevazute în bilantul contabil, în functie de specificul activitatii contribuabilului7.

Unitatea de evaluare a impozitului pe profit este stabilita sub forma unei cote procentuale proporţionale, care ramâne neschimbată, indiferent de modificările survenite în baza de calcul.

După cum este cunoscut, în cazul impozitului pe venit, categoriile de venituri impozabile sunt:

— veniturile din activitati independente — fiind constituite din veniturile comer-ciale, veniturile din profesii liberale, veniturile din drepturile de proprietate individuala realizate individual si/sau într-o forma de asociere, inclusiv din activitati adiacente8;

— veniturile din salarii;— veniturile din cedarea folosintei bunurilor;— veniturile din dividente si dobânzi;— alte venituri9.Sunt considerate venituri comerciale acele venituri provenite din fapte de comert,

precum si din alte prestari de servicii ori din practicarea unei meserii. De asemenea, constituie venituri din profesii liberale veniturile obtinute din exercitarea profesiilor medicale, de avocat, notar, expert contabil, contabil autorizat, consultant de plasa-ment în valori imobiliare, arhitect sau alte profesii asemanatoare desfasurate în mod independent, în conditiile legii. În sfârsit, veniturile obtinute din valorificarea — sub orice forma — a drepturilor de proprietate intelectuala sunt cele provenite din bre-vetele de inventii , desene si modele , monstre, marci de fabrica si comert , procedee tehnice , know-how , din drepturi de autor si drepturi conexe acestora etc. Veniturile obtinute din activitati independente sunt supuse impozitarii daca sunt obtinute de persoane fizice române si straine în mod individual ori asociate pe baza unui contract de asociere încheiat în scopul desfasurarii unor activitati producatoare de venit, cu conditia ca o astfel de asociere10 sa nu dea nastere unei persoane juridice. Mai trebuie amintit faptul ca determinarea venitului net din activitati independente se face în

7 Pentru detalii Vezi Dan Drosu-Şaguna, op. cit. , pag. 738-739.8 Vezi Dan Drosu-Şaguna, op. cit., pag.765.9 Respectiv veniturile din jocurile de noroc, din transferul dreptului de proprietate asupra

valorilor mobiliare si partilor sociale, din premii si prime în bani si/sau în natura (N.A.).10 Realizata potrivit dispozitiilor legale (N.A.).

292

sistem real, pe baza datelor din contabilitatea simpla si reprezinta diferenta dintre venitul brut si cheltuielile aferente deductibile11. Veniturile si cheltuielile exprimate în moneda straina se evalueaza în lei, la cursul de schimb valutar din momentul încasarii, respectiv a platii.

Pentru contabilii ce obtin venituri din activitati independente si îsi desfasoara activitatea individual, într-un punct fix sau ambulant venitul net se determina pe baze de norme de venit. În cazul veniturilor din drepturi de proprietate intelectuala, venitul net se determina prin deducerea din venitul brut a unei cote de cheltuieli de 25%12, iar în cazul drepturilor de autor aferente operelor de arta monumentala venitul net se determina prin deducerea din venitul brut a unei cote de cheltuieli de 40%.

Venitul brut din salarii reprezinta suma veniturilor obtinute de salariat pe fiecare loc de realizare a venitului. Determinarea venitului net se face prin deducerea din venitul brut a urmatoarelor cheltuieli, dupa caz :

— contributii retinute, potrivit legii, pentru pensia suplimentara, protectia sociala a somerilor si pentru asigurarile sociale de sanatate,

— o cota de 15% din deducerea personala de baza, acordata cu titlu de cheltuieli profesionale, o data cu deducerea personala de baza la acelasi loc de mun-ca.

De precizat că, potrivit acelorasi dispozitii legale, veniturile sub forma de divi-dende distribuite se impun cu o cota de 5% din totalul acestora, în timp ce veniturile realizate din dobânzi se impun cu o cota de 1% asupra dobânzilor calculate de la 1 ianuarie 2000. la rândul lor, veniturile obtinute din jocurile de noroc13, precum si cele ce se prezinta sub forma de premii14 se impun prin retinere la sursa cu o cota de 10% aplicata la venitul brut.

Referitor la veniturile obţinute din activităţle independente, practica judiciară se confruntă frecvent cu situaţii când persoanele fizice practică acte de comerţ fără îndeplinirea condiţiilor stabilite de lege. De regulă, astfel de persoane procură mar-furi din diverse locuri, existând situaţii in care acestea provin din contrabandă, pe care ulterior le valorifică în locurile amenajate pentru activitati comerciale gen pieţe, târguri, oboare s.a., însuşindu-şi în totalitate veniturile obţinute din acest comerţ clandestin. Evident, aceste acte ilicite se fac prin concurarea neloială a comercianţilor autorizaţi. Există unele opinii diferite referitor la aceste activităţi ilicite. Unii autori consideră că astfel de activităţi ilicite constituie un caz tipic de evaziune fiscala, însă este tratat drept contravenţie potrivit prevederilor Legii pentru siguranţa populaţiei împotriva unor activitati comerciale ilicite15, considerând că faptele de genul celor mentionate întrunesc elemente constitutive ale infractiunilor de evaziune fiscala,

11 Pentru detalii a se vedea Dan Drosu-Şaguna, op. cit. , pag.767-771.12 Aplicata la venitul brut (N.A.).13 De tip cazino, bingo, pariuri sportive, jocuri concurs etc.14 Prime în bani sau în natura, premiile obtinute de sportivi, tehnicieni, antrenori, primele de

lot, premiile acordate oamenilor de stiinta, cultura si arta s.a.15 A se vedea Legea nr.12/1990, modificata, art.1 alin.1, lit. A.

293

savârsita în modalitatea sustragerii de la plata impozitelor, taxelor si a contributii-lor datorate statului prin neînregistrarea unor activitati, pentru care legea prevede obligaţia înregistrării, ori sub forma sustragerii de la plata obligatiilor fiscale prin nedeclararea veniturilor impozabile, ascunderea obiectului sau a sursei impozabile sau taxabile. Nu mă subscriu acestei opinii întrucât la stabilirea elementele constitutive ale infracţiunii de evaziune fiscală trebuie să se ţină seama de împrejurarile concrete ale cauzei precum şi stabilirea provenienţei ilicite a bunurilor comercializate. Ori, legiuitorul, tocmai în vederea deosebirii infracţiunii de evaziune fiscală de contraven-ţiile din legea comerţlui. Aşa cum subliniază şi literatura de specialitate16, activităţile de comerţ clandestin se încadrează perfect şi în expresia folosită de legiuitor „sau efectuarea oricaror operatii în acest scop“17. Astfel, potrivit acelorasi prevederi legale18, marfurile sau produsele care au servit ori au fost destinate sa serveasca la savârsirea unei contraventii la regimul instituit pentru practicarea comertului, dacă sunt ale contravenientului, precum si sumele de bani si lucrurile dobândite în mod vadit din savârsirea contraventiei se confisca si se valorifica în conditiile legii, contravaloarea lor facându-se venit la bugetul administratiei centrale de stat. De asemenea, beneficiile obtinute ilicit de persoanele în cauza din activitatile de comert clandestin, precum si încasarile în întregime din vânzarea marfurilor a caror provenienta nu poate fi dovedita se preiau ca venit la bugetul administratiei centrale de stat sub forma unui impozit de 100 la suta19.

Dupa stabilirea exacta a prejudiciului cauzat prin infractiune, organele de urma-rire penala trebuie sa prevada si modalitatea concreta de reparare a acestuia, fie prin obligarea faptuitorului la plata în numerar a echivalentului impozitelor, taxelor ori a contributiilor datorate, inclusiv a penalizărilor, fie prin identificarea în patrimoniul celui în cauza a bunurilor mobile si imobile care sa faca obiectul indisponibilizarii prin masuri asiguratorii.

În virtutea ideii de a recupera integral prejudiciul cauzat prin săvârşirea unei in-fracţiuni de evaziune fiscală, legiuitorul a reglementat în art. 10 trei teze speciale:

În prima teză s-a prevăzut o cauză de reducere la jumătate a limitelor pedepsei închisorii. Astfel, legiuitorul a stabilit că acoperirea integrală a prejudiciului de către învinuit ori inculpat în tot cursul urmăririi penale, iar în cursul judecăţii până la primul termen de judecată, va determina în mod obligatoriu reducerea la jumătate a limitelor pedepsei prevăzute de lege pentru fapta săvârşită şi anume închisoarea de la 2 la 8 ani, în urma micşorării rezultând o pedeapsă de la un an la 4 ani.

Prin acoperirea integrală a prejudiciului se au în vedere atât sumele datorate cu titlu de impozite, taxe sau contribuţii, cât şi penalităţile aferente stabilite în condiţiile Codului de procedură fiscală.

16 V. Berchesan, op. cit. , pag.275.17 Legea nr. 241/2005, art.9.18 Legea nr.12/1990, modificata, art.6 alin.1.19 Legea nr.12/1990, modificata, art.6 alin.2.

294

În această situaţie nu se face vorbire despre întinderea prejudiciului. Având în vedere şi celelalte două teze ce îi urmează, este necesar ca prejudiciul să fie mai mare de 50.000 euro, în echivalentul monedei naţionale. Dacă prejudiciul ar fi de până la această valoare, ar deveni incidentă cauza de nepedepsire din cuprinsul tezei a III-a a art. 10 alin.1. În cazul prejudiciului între 50.000 şi 100.000 euro, în echivalentul monedei naţionale, dacă instanţa consideră că nu este justificată înlocuirea pedepsei închisorii cu cea a amenzii, va fi obligată să ţină cont de limitele pedepsei închisorii reduse la jumătate.

În cea de-a doua teză s-a stabilit o cauză de înlocuire facultativă a pedepsei închisorii cu pedeapsa amenzii. S-a legiferat astfel posibilitatea judecătorului de a aplica pedeapsa amenzii, ţinând cont de criteriile generale de individualizare a pedepsei de la art. 72 C.p.

Având în vedere omisiunea legiuitorului de a determina limitele pedepsei cu amenda, considerăm că devin incidente dispoziţiile art. 63 alin.3 C.p. care prevăd ca minim special suma de 500 lei, iar maximul special de 30.000 lei. La o analiză atentă a prevederilor alin. 3 se observă faptul că pentru a se reţine aceste limite este necesar ca pedeapsa amenzii să fie prevăzută de legiuitor alternativ cu pedeapsa închisorii mai mare de un an. Or în situaţia infracţiunilor de evaziune fiscală de la art. 9, pedeapsa amenzii nu este prevăzută alternativ în acelaşi articol de lege, ci rezultă în urma dispoziţiei din art. 10 care reglementează o cauză de înlocuire a pedepsei. Pe cale de consecinţă ne aflăm în situaţia în care nu putem determina limitele pedepsei amenzii, ceea ce duce la inaplicabilitatea celei de a doua teze.

Pentru practicieni însă, o modalitate pentru aplicarea acestui text de lege trebuie să existe, iar aceasta constă în coroborarea incriminărilor din legea evaziunii fiscale unde se prevede exclusiv pedeapsa închisorii cu teza a doua a art. 10 unde legiuitorul prevede posibilitatea aplicării pedepsei amenzii.

Totodată, în cazul în care cel condamnat se sustrage cu rea-credinţă de la exe-cutarea amenzii, instanţa va putea înlocui potrivit art. 631 C.p. pedeapsa amenzii cu cea a închisorii în limitele prevăzute pentru infracţiunea săvârşită, ţinând seama de partea din amendă care a fost achitată.

De precizat faptul că în eventualitatea în care instanţa aplică pedeapsa amenzii în lumina tezei a II-a a art. 10 alin.1, limitele acesteia vor rămâne aşa cum sunt stabilite de art. 63 alin.3 C.p., fără a se aplica dispoziţiile tezei I al aceluiaşi articol, reducân-du-se la jumătate limitele pedepsei, deoarece s-ar valorifica de două ori prevederile privitoare la atenuarea sancţiunilor, fapt ce contravine voinţei legiuitorului.

În partea finală a art. 10 alin.1 este reglementată o cauză de nepedepsire în fa-voarea învinuitului ori inculpatului care acoperă integral în cursul urmăririi penale sau al judecăţii, până la primul termen, prejudiciul de până la 50.000 euro, în echi-valentul monedei naţionale, al cărei efect este acela de a înlătura aplicarea pedepsei închisorii, înlocuind-o cu o sancţiune administrativă, de natură extrapenală, dispusă însă într-un cadru penal.

Alături de aspectele specifice fiecărei teze, art. 10 nu vine să lămurească modul de aplicare a pedepselor, în sensul că nu determină infraţiunile din legea evaziunii

295

fiscale ce intră sub incidenţa acestui text de lege, lăsând o serie de interpretări în ceea ce priveşte practica judiciară în România.

Unele instanţe de judecată şi autori limitează aplicativitatea art.10 exclusiv pentru infracţiunile de evaziune fiscală prevăzute în art. 9, nu şi cu privire la infracţiunile în legătură cu evaziunea fiscală din art. 3-8, bazându-se pe formularea: „În cazul săvârşirii unei infracţiuni de evaziune fiscală prevăzută de prezenta lege“.

În sens contrar, există în jurisprudenţă şi opinii prin care se afirmă că dispo-ziţiile de clemenţă ale art. 10 din Legea 241/2005 sunt aplicabile nu numai în cazul infracţiunilor de evaziune fiscală, enumerate în art. 9 din acelaşi act normativ, ci şi în cazul infracţiunilor aflate în legătură cu evaziunea fiscală, prevăzute de art. 3-8 din Legea 241/2005. Un argument în susţinerea soluţiei a fost intenţia legiuitoru-lui care transpare din conţinutul Legii 241/2005 şi anume aceea de recuperare la bugetul statului a sumelor datorate de contribuabili cât şi împrejurarea că o atare dispoziţie de înlăturare a răspunderii penale nu poate fi aplicabilă doar în cazul unor infracţiuni mai grave şi inaplicabilă în cazul celor mai uşoare. Sub acest aspect, s-a concluzionat că ar fi de neconceput ca înlocuirea răspunderii penale să poată avea loc în cazul strict al infracţiunilor de evaziune fiscală, ce prezintă o gravitate sporită, relevată de înseşi limitele de pedeapsă fixate şi să nu fie aplicabilă în cazul celorlalte infracţiuni aflate în strânsă legătură cu acestea, sancţionate de lege cu pedepse mai uşoare, deoarece ar fi încălcate principii fundamentale ale dreptului.

Subscriem acestei concluzii, întrucât extinderea aplicabilităţii art. 10 este justi-ficată având în vedere scopul urmărit de legiuitor şi anume recuperea prejudiciului cauzat bugetului de stat.

În ipoteza în care un contribuabil săvârşeşte mai multe infracţiuni de evaziune fiscală aflate în concurs, se ridică întrebarea dacă mai poate beneficia de dispoziţiile art. 10?! Textul de lege începe astfel: „În cazul săvârşirii unei infracţiuni de evazi-une fiscală prevăzută de prezenta lege(…)“. Această formulare ne duce la concluzia că în eventualitatea unui concurs de infracţiuni de evaziune fiscală se va paraliza posibilitatea beneficierii de prevederile art. 10. Rezultă prin urmare o condiţie nega-tivă pentru aplicabilitatea art. 10 alin.1 şi anume: inexistenţa a două sau mai multe infracţiuni de evaziune fiscală aflate în concurs. Însă, dacă va exista în concurs o singură infracţiune de evaziune fiscală (art.9) cu alte fapte prevăzute de legea pena-lă, dispoziţiile art.10 sunt pe deplin aplicabile, bineînţeles numai în privinţa acelei infracţiuni de evaziune fiscală comisă.

Se ridică întrebarea dacă în cazul infracţiunilor de evaziune fiscală calificate ca infracţiuni de pericol, care prin săvârşirea lor nu au produs niciun prejudiciu ce trebuie acoperit, dispoziţiile art. 10 pot fi incidente în această situaţie. Într-o opinie, se poate aprecia textul de lege ca fiind de strictă interpretare, limitându-se exclusiv la infracţiunile ce produc un prejudiciu, prin urmare infracţiunile formale lipsite de un rezultat nu vor beneficia de prevederile art. 10. De asemenea se poate considera că un prejudiciu ce nu există este echivalent cu un prejudiciu ce a fost ab initio acoperit

296

integral şi astfel pot deveni aplicabile dispoziţiile art. 10 alin. 1 teza a III-a. Din cele două păreri exprimate, mă raliez în privinţa primei opinii.

În legătură cu cea de a treia teză, în doctrina juridică s-a pus problema meca-nismelor care permit în dreptul penal şi procesual penal aplicarea unei sancţiuni administrative.

Într-o primă idee s-a considerat oportună aplicarea în planul dreptului material a art. 18[1] C.p. şi anume, constatarea lipsei de pericol social pentru ca fapta să con-stituie infracţiune, şi în planul dreptului procesual, aplicarea art. 10 lit. b[1]) C.proc.pen. raportat la art. 11 alin.1 lit.b) şi alin.2 lit.a) C.proc.pen. coroborat cu art. 249 alin.3 C.proc.pen. şi respectiv art. 345 alin. 4 C.proc.pen. Competenţa aparţinând în această ipoteză atât procurorului, cât şi instanţei.

Nu putem îmbrăţişa această variantă pe motivul că o cauză de nepedepsire nu va putea reprezenta un criteriu de apreciere a pericolului social al faptei, deoarece o astfel de ipoteză ar înlătura caracterul penal, aşa cum reiese clar din cuprinsul art. 18[1] alin.1 C.p. În dreptul penal însă, cauza de nepedepsire are ca efect înlăturarea răspunderii penale, prin urmare fapta săvârşită este calificată ca infracţiune, dar nu este angajată răspunderea penală a făptuitorului.

O a doua idee consacră aplicarea în planul dreptului material a art. 90 C.p. şi anume, înlocuirea răspunderii penale cu răspunderea ce atrage o sancţiune cu ca-racter administrativ, şi în planul dreptului procesual, aplicarea art. 10 lit. i) C.proc.pen. raportat la art. 11 alin.2 lit.b) C.proc.pen şi respectiv art. 345 alin.5 C.proc.pen. Competenţa aparţine în această ipoteză în mod exclusiv instanţei. O asemenea soluţie a fost adoptată şi în practica judiciară.

Această din urmă opinie dă eficienţă dispoziţiei finale a art. 10 alin.1 doar în faza de judecată a procesului penal, deoarece posibilitatea înlocuirii răspunderii pe-nale revine strict instanţei de judecată. Un asemenea mecanism nu poate fi acceptat pe considerentul că procurorul, pentru a sesiza instanţa de judecată, este necesar să constate că din materialul de urmărire penală rezultă că fapta există, că a fost săvârşită de învinuit sau de inculpat şi că acesta răspunde penal. În atare situaţie, prin acoperirea integrală a prejudiciului în cursul urmăririi penale se naşte cauza de nepedepsire ce înlătură posibilitatea răspunderii penale a învinuitului sau incul-patului. Prin urmare, cum ar putea procurorul să trimită în judecată o persoană faţă de care nerăspunderea penală exista în momentul sesizării instanţei, aceasta izvorând dintr-o dispoziţie imperativă a legii. Aşadar, procurorul nu poate sesiza instanţa în această situaţie, fiind obligat, având în vedere dispoziţiile art. 10 alin. 1 lit. i[1]) C.proc.pen., ca, în cursul urmăririi penale, în cazul constatării existenţei cauzei de nepedepsire de la art. 10 alin.1 teza a III-a, să dispună prin ordonanţă încetarea urmăririi penale.

În privinţa aplicării sancţiunii administrative, textul de lege prezintă anumite omisiuni, în sensul că nu se prevede expres dacă procurorul sau instanţa de judecată pot aplica o sancţiune administrative, respectiv că nu se specifică ce fel de sancţiune administrativă poate fi aplicată, nefăcând trimitere la niciun alt text de lege.

297

În virtutea principiului actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat (un text de lege trebuie interpretat în sensul aplicării lui, iar nu în sensul neaplică-rii), aspect ce conduce la concluzia că legiuitorul prin formula: „în cursul urmăririi penale sau al judecăţii, până la primul termen“ a nominalizat implicit şi subiecţii oficiali judiciari (judecător, procuror) din aceste faze ale procesului penal care pot aplica o sancţiune administrativă.

În ceea ce priveşte cuantumul sancţiunii administrative ce poate fi aplicată, se are în vedere prevederile art. 91 C.p., care, deşi are ca situaţie premisă înlocuirea răspunderii penale de către instanţă, îşi va găsi aplicare şi în această situaţie, de-oarece un caz asemănător îl reprezintă dispoziţia de la alin.3 al art.18[1] C.p. care dă posibilitatea procurorului sau instanţei de judecată de a aplica o sancţiune cu caracter administrativ de la art. 91 C.p., în situaţia în care fapta comisă nu constituie infracţiune datorită lipsei pericolului social.

În cazul în care învinuitul sau inculpatul acoperă prejudiciul în intervalul de timp cuprins între trimiterea în judecată a acestuia şi primul termen de judecată, instanţa va constata cauza de nepedepsire, va dispune prin sentinţă încetarea procesului penal şi va aplica o sancţiune administrativă conform celor expuse anterior.

În situaţia în care se constată cauza de nepedepsire, învinuitul sau inculpatul poate cere continuarea procesului penal potrivit art. 13 C.proc.pen. În eventualitatea în care, în urma procesului penal rezultă vreunul din cazurile prevăzute în art. 10 alin.1 lit.a)-e) C.proc.pen., procurorul va dispune scoaterea de sub urmărire penală, iar instanţa de judecată va pronunţa achitarea. În ambele situaţii, „prejudiciul“ aco-perit de învinuit sau inculpat va fi returnat acestuia. În schimb, dacă nu se constată vreunul din cazurile prevăzute în art.10 alin.1 lit.a)-e) Cod.proc.pen., procurorul va dispune încetarea urmăririi penale, iar instanţa de judecată va pronunţa achitarea; în ambele variante aplicându-se o sancţiune administrativă.

Între noţiunile de „sancţiune administrativă“ utilizată în art.10 alin.1 şi cea de „sancţiune cu caracter administrativ“ nu există o diferenţă de fond, ci o uşoară neconcordanţă de formă, dar care exprimă acelaşi conţinut. În niciun caz această neconcordanţă nu va duce la concluzia trimiterii cauzei organelor administrativ-fiscale pentru aplicarea unei sancţiuni administrative.

Sancţiunea administrativă aplicată va fi înregistrată în cazierul judiciar al făptu-itorului, prevedere ce îşi găseşte confirmarea practică în art. 2 din Legea nr. 290/2004 privind cazierul judiciar.

Apreciem că atunci când legiuitorul s-a referit la stabilirea prejudiciului cauzat prin evaziune fiscală într-o monedă străină, respectiv EURO, ce prezintă variaţii zilnice, putând astfel produce consecinţe juridice diametral opuse, la data efectuării expertizei, prejudiciul putând fi sub limita de 50.000 euro, iar la câteva zile diferenţă se poate depăşi valoarea prag, a luat în calcul cursul valutar de la data comiterii faptei de evaziune fiscal de către făptuitor. În caz contrar s-ar putea afirma că răspunderea penală a unei persoane ce a comis o infracţiune de evaziune fiscală diferă de la o zi la alta în funcţie de cursul valutar.

298

În ceea ce priveşte dispoziţiile alin.2 al art.10 din Legea evaziunii fiscale, acestea se interpretează în sensul în care făptuitorul care beneficiază de prevederile alin.1 al art. 10 la stabilirea răspunderii penale şi a sancţiunii aplicate, dacă mai săvârşeşte o infracţiune prevăzută de prezenta lege într-un interval de 5 ani de la comiterea primei fapte, nu se va mai putea bucura de aceleaşi privilegii. După trecerea termenului de 5 ani, cauzele prevăzute de art.10 alin.1 dobândesc din nou aplicabilitate. Această interpretare ce statuează revenirea asupra beneficiului acordat făptuitorului care a mai săvârşit o faptă de evaziune fiscală este una corectă, întrucât constituie forma cea mai eficientă de recuperare a prejudiciului cauzat, fără a se încălca puterea de lucru judecat în situaţia în care sancţiunea a fost aplicată de procuror şi nu de in-stanţa de judecată. Utilizarea sintagmei „o infracţiune prevăzută de prezenta lege“ este improprie, deoarece numai infracţiunile de evaziune fiscală (art.9) sunt avute în vedere de art.10 alin.1, nu şi cele în legătură cu evaziunea fiscală (art.3-8).

Referitor la art.10 din Legea nr. 241/2005, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţiile Unite, prin decizia nr. 8/2008 a admis recursul în interesul legii cu privire la incidenţa cauzelor de nepedepsire sau reducere a pedepselor în ipoteza situaţiilor tranzitorii generate de săvârşirea faptelor sub imperiul legii vechi în materie (Legea nr.87/1994) şi judecarea acestora după intrarea în vigoare a legii noi şi a stabilit că: „În cazul faptelor săvârşite sub imperiul Legii nr. 87/1994 şi al judecării lor după intrarea în vigoare a Legii nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, pot beneficia de cauzele de impunitate sau de reducere a pedepsei reglemen-tate de art.10 din această lege numai cei în sarcina cărora s-a reţinut, prin aplicarea art. 13 din Codul penal, săvârşirea unei infracţiuni fiscale prevăzute de art. 9 din Legea nr. 241/2005.“

299

Pedeapsa capitală: pro sau contra

Alexandru VASILACHE, master în dreptRecenzent: Serghei ŢURCAN, doctor în drept, conferenţiar universitar, ULIM

În prezentul demers ştiinţific sunt expuse şi analizate unele argumente pro sau contra pedepsei cu moartea în vederea determinării justeţei acestora. În consecinţă, se conchide că pedeapsa capitală este o măsură necesară într-o societate ameninţată de pericolul crimelor inumane, fiind subliniat mai ales rolul său preventiv.Cuvinte-cheie: pedeapsa cu moartea, dreptul la viaţă, umanism, pericol.

In this scientific approach are presented and analyzed some arguments for or against the death penalty in order to determine their correctness. Therefore, it is concluded that death penalty is a necessary measure in a society threatened by inhuman crimes, especially emphasizing its preventive role.Keywords: death penalty, the right to life, humanism, danger.

În prezent, atitudinea societăţii faţă de aplicarea pedepsei cu moartea pentru comiterea de infracţiuni, este o întrebare frecvent discutată în toată lumea, indifer-ent dacă în cadrul statului aceasta fost abolită oficială sau a fost stabilit un anumit termen pentru abolirea totală a acesteia. Cu atît mai mult problema în cauză este discutată în statele în care pedeapsa cu moartea continuă a fi prevăzută de lege şi aplicată ca măsură de răspundere penală pentru comiterea de infracţiuni.

Discuţiile se reduc fie la argumentarea necesităţii menţinerii pedepsei cu moartea (reintroducerii acolo unde ea a fost abolită), fie la necesitatea stringentă de a renunţa la o asemenea pedeapsă (acolo unde aceasta se practică). Respectiv, pedeapsa cu moartea este susţinută de către conservatori, iar necesitatea renunţării la ea de către aboliţionişti (numiţi şi liberali). Cu toate că fiecare din ei îşi au propriile argumente, totuşi ideea comună pe care o susţin este aprecierea şi protecţia vieţii şi a dreptului la viaţă (doar că aboliţioniştii pledează pentru protecţia dreptului la viaţă a persoanelor condamnate, conservatorii se expun pentru protecţia dreptului la viaţă a victimelor acestor persoane, cît şi a celor potenţiale). Chiar dacă e destul de dificil a aprecia care curent are dreptate, este totuşi inevitabil a ne plasa pe o anumită poziţie: pro sau contra. Evident, pentru o asemenea decizie este necesar a pătrunde în esenţa argumentelor expuse de către ambele curente.

Iniţial, precizăm că dreptul la viaţă presupune că nimeni nu trebuie să atenteze în mod arbitrar şi intenţionat la viaţa persoanei, să o lipsească de ceea ce i s-a dat ireversibil

300

doar o singură dată, la naştere. Cu atît mai mult, se consideră că nu are acest drept nici statul, deoarece acesta este chemat doar să protejeze drepturile omului, inclusiv şi în prin-cipal dreptul la viaţă al cetăţenilor săi1. Desigur, statului i-a revenit dreptul de a pedepsi persoanele pentru conduita ilegală a acestora, întrucît atentează şi destabilizează ordinea de drept şi publică. Cu toate acestea, specialiştii accentuează că statul, în dependenţă de gradul său de democratizare, poate să pedepsească nu doar adevăraţii criminali, adeseori din eroare, răspunderii pot fi supuse şi persoanele nevinovate. Din acest punct de vedere, se consideră că pedeapsa capitală implică un pericol grav de a fi aplicată şi unor persoane nevinovate (asupra acestui moment vom reveni pe parcurs).

Respectiv, tendinţa generală de a aboli această măsură de pedeapsă, mai ales în spaţiul european, se justifică prin necesitatea de a reduce considerabil arbitrariul statelor faţă de persoane, fiind prevenită astfel practica de răzbunare faţă de criticii şi oponenţii inconvenabili ai statului prin emiterea unor sentinţe de condamnare capitală2.

Precizăm în context că pînă în sec. al XIX-lea pedeapsa cu moartea se practica pe larg, fiind un fenomen ordinar şi general acceptat. În codurile europene din sec. al XVIII-lea pedeapsa cu moartea era o măsură obişnuită şi era aplicată destul de frecvent. Deja spre începutul sec. al XIX-lea se conturează o reaţie ce exprimă o tendinţă fermă de a evita pedeapsa cu moartea3.

Prin Protocolul nr. 6 la Convenţia Europeană cu privire la apărarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului, semnat la 28 aprilie 1983 (intrat în vigoare la 1 martie 1985)4 a fost abolită pedeapsa capitală în toate statele-membre ale Consili-ului Europei. Potrivit acestui Protocol, statele semnatare pot reglementa în legislaţia internă pedeapsa cu moartea pentru acţiuni comise în timp de război sau în condiţii de pericol inevitabil de război, o asemenea pedeapsă fiind aplicată doar de către instanţa judecătorească în strictă conformitate cu legea. Cel de-al doilea Protocol facultativ la Pactul cu privire la drepturile civile şi politice (15 decembrie 1989)5 prevede abolirea pedepsei cu moartea în timp de pace în întreaga lume. De atunci, mai mult de 100 de state, formal sau de facto au renunţat la pedeapsa capitală.

Potrivit cercetătorilor, documentele internaţionale enunţate au creat garanţii doar pentru viaţa criminalilor şi a ucigaşilor în detrimentul drepturilor oamenilor ce respectă

1 Мутагиров Д.З. Является ли смертная казнь нарушением права человека на жизнь? В: Политэкс, 2005, выпуск 2, р. 168.


3 Сергеевский Н.Д. Избранные труды. Москва, 2008, р. 247-248. 4 Протокол No 6 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод относительно

отмены смертной казни. Страсбург, 28 апреля 1983 г. http://conventions.coe.int/treaty/rus/treaties/ html/114.htm.

5 Второй Факультативный протокол к Международному пакту о гражданских и политических правах, направленный на отмену смертной казни. Принят резолюцией 44/128 Генеральной Ассамблеи от 15 декабря 1989 года. http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/deathpro.shtml.

301

legea6. Dacă din punct de vede juridic este logic ca fiecare persoană să dispună de dreptul la viaţă şi la protecţia acesteia de către stat, atunci raportîndu-ne la ororile pe care unii „oameni“ sunt în stare să le comită, este greu de admis că este vorba în acest caz de per-soane a căror viaţă merită a fi protejată. Persoanele care cu o deosebită cruzime omoară copii, femei şi bătrîni nu pot fi astfel atribuite la categoria oamenilor, acestea fiind asimilate doar vîrcolacilor sau mutanţilor la care doar înfăţişarea a rămas omenească.

Sub acest aspect, conservatorii susţin ca principal argument că pedeapsa cu moartea constituie unica măsură de pedeapsă corespunzătoare pentru cele mai grave infracţiuni7.

Însăşi Im. Kant şi Hegel la vremea lor au susţinut că pentru unele dintre cele mai grave infracţiuni este imposibil de a găsi un alt echivalent pentru pedepsa capitală. Solidari au fost şi C. Lobrozo şi E. Ferri, reprezentanţi ai şcolii antropologice, care au considerat pentru criminalii înnscuţi o singură pedeapsă eficientă — moartea, aceasta fiind chemată nu doar să exprime răzbunarea socială pentru cele comise, dar şi să asigure securitatea, liniştea şi ordinea publică în cadrul societăţii.

În calitate de contraargumente sunt invocate de către aboliţionişti: ineficienţa (impactul preventiv scăzut), probabilitatea erorilor judiciare şi inumanitatea etc. În acelaşi timp, se consideră că o asemenea pedeapsă contravine idealurilor civilizaţiei şi ale progresului, fiind contrară şi religiei ortodoxe.

În marea lor parte, aboliţioniştii susţin că statul nu poate proceda ca un criminal, condamnînd la moarte o persoană chiar dacă aceasta este vinovată de moartea altei persoane (sau chiar a mai multor persoane). În acest caz, este evident că punîndu-se accentul pe atitudinea umană faţă de criminali se uită cu desăvîrşire de soarta celor omorîţi, de suferinţele inimaginabile ale persoanelor apropiate victimelor, soarta copiilor care au rămas orfani etc. Aceste momente sunt percepute în mod nejustificat ca de la sine înţelese.

Atitudinea faţă de pedeapsa cu moartea este considerată de unii ca un indica-tor al umanismului şi dreptăţii unei societăţi8. La o privire superficială o asemenea idee pare a fi justă. Însă, considerăm că au dreptate alţi cercetători, potrivit cărora, în acest caz se omite faptul că într-o societate bazată pe principiile umanismului şi ale dreptăţii în general nu se comit crime inumane, nefiind astfel nici necesară o asemenea pedeapsă. Pe de altă parte, cu cît o societate este mai umană ea nu va tolera cruzimea şi într-o formă tranşantă va pedepsi şi dezrădăcina orice manife-stare a acesteia de natură să cauzeze suferinţe membrilor săi. Deci, umanismul şi dreptatea prin esenţa lor sînt incompatibile cu indiferenţa faţă de suferinţa omenească


7 Ищенко Е.П. Смертная казнь: прошлое, настоящее, будущее. B: LEX RUSSICA (Научные Труды МГЮА), 2009, nr. 6, p. 1441.

8 Квашис В. Е. Смертная казнь: мифологические представления и криминологические реалии. B: Всероссийская конференция по проблемам отмены смертной казни. Москва, 3-4 июня 1999 г. М., 2000, p. 11-12.

302

şi cruzimea inumană. Pe cale de consecinţă, umanismul dreptului şi a măsurilor de pedeapsă nu constă în atitudinea compătimitoare faţă de violatori şi ucigaşi, dar în protecţia societăţii şi a membrilor acesteia care convieţuiesc potrivit legii faţă de orice atentat la viaţa, cinstea şi demnitatea acestora9.

În context, ca excepţie se admite posibilitatea ca doar statele cu un înalt nivel de moralitate sunt în drept să aplice pedeapsa capitală faţă de cei mai periculoşi criminali. După cum se cunoaşte, unul din aceste state este SUA, în care 39 de state continuă să practice executarea capitală. Susţinînd o asemenea idee, aboliţioniştii practic ignoră faptul că în această ţară puternic dezvoltată, cu cel mai înalt nivel al democraţiei şi moralităţii se admite executarea minorilor şi a femeilor însărcinate, cu toate că documentele internaţionale interzic categoric acest fapt10. Deci, paradoxul se ascunde în aceea că într-un stat democratic poate fi condamnat la moarte chiar şi un minor, în timp ce într-o ţară plasată la periferia democraţiei a condamna un criminal deosebit de periculos este considerat inuman.

În acelaşi timp, este destul de evident că renunţarea la pedeapsa cu moartea ascunde pericolul reanimării formelor nelegale de răzbunare, cu caracter extrajudi-ciar. Pedeapsa cu moartea este aplicată deja nu „de sus“ (de către stat), dar „de jos“. În acest caz, rolul justiţiei tenebre, care realizează dreptatea, deci — justiţia, poate fi preluat de rudele victimelor, colaboratorii organelor de drept care compătimesc victimele şi, ce e mai periculos, de către membrii grupărilor criminale11.

Un alt argument susţinut de către aboliţionişti constă în faptul că pedeapsa cu moartea contravine idealurilor civilizaţiei şi ale progresului.

Este o idee ce în viziunea unor cercetători nu poate fi argumentată dacă se ia în consideraţie că progresul lumii contemporane adesea este echivalat cu „vremea de apoi“, cu „timpurile apocalitice ale lumii“. Pe de altă parte, problema nivelului de civilizaţie a societăţii contemporane este de asemenea una discutabilă, deoarece cultura societăţii a fost în mare parte substituită de nivelul de informare a societăţii, care adeseori nu are nici o legătură cu cultura însăşi, sursele de informare în masă fiind adevărate canale de formare a unei societăţi de consum, din care să poată fi obţinute venituri12. Mai mult, societatea contemporană a înregistrat rezultate mod-este în sfera etico-morală, progresul tehnologic diminuînd în mare parte modelarea morală a membrilor ei, fiind însoţit de asemenea fenomene negative ca narcomania, alcoolismul, perversiuni sexuale, secte sataniste etc.


10 Бахин В.П., Карпов Н.С. Мораторий смертной казни: маньякам — жизнь, а что потенциальным жертвам? B: Воронежские криминалистические чтения: сб. науч. тр. Вып. 9. Воронеж, 2008. p. 57-58.

11 Малько А.В. Смертная казнь в России: проблемы правовой политики. В: Правовая политика и правовая жизнь, 2002, № 1, р. 155.

12 Ищенко Е.П. Смертная казнь: прошлое, настоящее, будущее. B: LEX RUSSICA (НАУЧНЫЕ ТРУДЫ МГЮА), 2009, nr. 6, p. 1441.

303

În ceea ce priveşte argumentul referitor la impactul preventiv scăzut al pedepsei cu moartea, nici acesta nu poate rezista criticii. Deoarece este demonstrat impactul psihologic al reglementării unei asemenea măsuri asupra persoanelor, care din frică de pedeapsă (de a-şi pierde ireversibil viaţa) se abţin de la conduita ilegală. Desigur, avem în vedere în acest caz persoanele responsabile, care îşi dau seama de acţiunile lor. Sub acest aspect, se consideră că excluderea pedepsei capitale din lege a lipsit organele de drept de cel mai efectiv instrument preventiv13.

În acelaşi timp, un asemenea argument este calificat ca absurd, deoarece fiecare măsură de pedeapsă îşi are impactul său asupra criminalităţii14. Cu acelaşi succes se poate vorbi şi despre impactul preventiv scăzut al pedepsei privaţiunii de libertate, întrucît reglementarea acesteia în lege nu împiedică, de exemplu, un funcţionar corupt să ia mită. Prin urmare, fiecare măsură de pedeapsă îşi are rolul său preventiv, şi compararea acestora practic este imposibilă.

Adeseori, teza rolulului preventiv minor al pedepsei capitale este consolidată cu un asemenea argument cum este probabilitatea condamnării unei persoane nevinovate în rezultatul unei erori judiciare. Respectiv, de aici şi survine necesitatea substituirii pedepsei capitale cu detenţiunea pe viaţă, care astfel exclude survenirea consecinţelor fatale.

Considerăm mai mult de cît relevante reflecţiile în acest sens ale cercetătorului E.P. Işcenko, care recunoaşte că costul erorii în cazul unei sentinţe capitale este foarte mare, dacă este executată o persoană nevinovată. Totodată, însă, practic acelaşi cost poate fi atestat şi în alte sfere ale vieţii sociale, cum ar fi: erorile medicilor, ale conducătorilor auto, ale arhitecţilor şi contructorilor blocurilor etajate. În mod logic, ar trebui să renunţăm la serviciile medicale, la folosirea mijloacelor de transport sau la construcţia clădirilor. Astfel, în orice sferă de activitate pot fi admise erori, inclusiv irecuperabile, respectiv nu este clar de ce doar în sfera justiţiei acestea categoric ar trebui să lipsească. Mai mult, erorile judiciare admise în cazuri de executare capitală sunt un fenomen destul de rar, comparativ cu cele admise în alte sfere şi, ar trebui recunoscut că admiterea acestor erori este rezultatul imperfecţiunii legislaţiei pro-cesual penale şi nu are nici o legătură cu legea penală15.

Desigur, tezele pro şi contra pedepsei capitale nu se opresc aici. Polemizarea acestora va continua probabil atît timp cît societatea umană va fi ameninţată de pericolul crimelor inumane. Ar fi de dorit ca polemicile să înceteze atunci cînd va dispărea ireversibil un asemenea pericol. Însă, la moment, ţinînd cont de com-plexitatea vieţii lumii contemporane, este de presupus că totuşi societatea umană va conştientiza cel puţin necesitatea prezenţei unei asemenea măsuri în legislaţie (cu o reglementare riguroasă a procedurii de aplicare), rămîne doar a spera ca acest fapt să nu se producă prea tîrziu, ca rezultat al unei catastrofe sociale.

13 Ищенко Е.П. Смертная казнь: прошлое, настоящее, будущее. B: LEX RUSSICA (НАУЧНЫЕ ТРУДЫ МГЮА), 2009, nr. 6, p. 1444.

14 Михлин А.С. Высшая мера наказания: история, современность, будущее. М., 2000, p. 151.15 Ищенко Е.П. Смертная казнь: прошлое, настоящее, будущее. B: LEX RUSSICA (НАУЧНЫЕ

ТРУДЫ МГЮА), 2009, nr. 6, p. 1445-1446.

304

Corelaţia dintre drepturile omului și dreptul pozitiv

Bianca SABIESCU, doctorand, ULIMRecenzent: Serghei ŢURCAN, doctor în drept, conferenţiar universitar, ULIM

Human rights are those rights that target life,liberty and dignity of every human, being to be respected at all costs.Just to ensure compliance both internally and internationally,there has been created a series of legal rules that should not be violated. For the proper functioning of this legal mechanism ,it should be promoted and respected international cooperation in this field, so beetween national valid legal rules at a certain moment in a country- positive low- and international ones,there should be no divergence. It should be noted that whenever there will be a discrepancy beetween domestic and international rules in the field of human rights and fundamental freedoms will be applied internatiomal rules. These ideas reinforce the importance of interdependence beetween human rights and pozitive law.Keywords: International law, human rights, fundamental freedoms, positive rights, European Convention on Human Rights

Drepturile omului sunt acele drepturi care vizează viaţa, libertatea și demnitatea oricarei fiinţe umane și care trebuie respectate cu orice preţ. Tocmai pentru a se asigura respectarea acestora pe plan intern cât și internaţional,s-au creat o serie de norme juridice care nu trebuie încăl-cate. Pentru buna funcţionare a acestui mecanism normativ trebuie promovată și respectată cooperarea internaţională,astfel încât între normele juridice naţionale în vigoare la un moment dat într-un stat — dreptul pozitiv — si cele internaţionale, să nu existe divergenţe.Este de reţinut faptul că ori de câte ori va apărea o discordanţă între normele interne și cele internaţionale din domeniul drepturilor și libertaţilor fundamentale ale omului,vor prima reglementările internaţionale.Aceste idei întăresc importanţa interdependenţei dintre drepturile omului și dreptul pozitiv.Cuvinte-cheie: drept internaţional, drepturile omului, libertăţile fundamentale, drepturile pozitive, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului

Sorgintea concepţiei asupra drepturilor omului se găseşte în sistemele de gândire stoice, naturaliste, greceşti şi romane din antichitate. Astfel, gânditori ai Greciei antice au început să înţeleagă relaţia dintre statul-cetate laic, religie şi individ.

În Grecia antică, înalte principii morale se manifestau în opera lui Platon. În cunoscutul dialog „Criton“ el emite ideea că „nu trebuie să se răspundă prin injustiţie şi nici să se facă rău nici unui om, indiferent de ceea ce acesta ne-a făcut.“1

1 Platon. Oeuvres completes. tome premier. Librairie Garnier Freres, Paris, 1936. p. 206.

305

Ideea de justiţie se regăseşte, după părerea lui Platon, atât în individ cât şi în organizarea cetăţii, care trebuie să reunească patru virtuţi cardinale: înţelepciunea, curajul, temperanţa şi justiţia“.

La rândul său, Aristotel, în „Politica“, afirma că „numai prin lege devine cineva sclav ori liber; prin natură oamenii nu se deosebesc întru nimic.2 Se poate identifica aici primul germen al ideii de drept natural.

Toma d’Aquino aprecia că individul este în centrul unei ordini sociale şi juridice, juste, însă legea divină are preeminenţă absolută asupra dreptului laic, aşa cum este definit de împărat, rege sau prinţ.

În secolele XVII şi XVIII, raţionaliştii au fundamentat teoria dreptului natural, definindu-l ca etern, însă nesupus unei ordini divine.

La rândul său, Hugo Grotius afirma că „dreptul natural este într-o asemenea măsură imuabil, încât nici Dumnezeu nu-l poate schimba“.3

Din ideile raţionaliste se va dezvolta, mai apoi, teoria contractului social, teorie care se întemeiază pe principiul presupus irefutabil, că orice contract social trebuie respectat. Raporturile între puterea de stat şi individ, care se află sub jurisdicţia sa, sunt considerate ca fiind fondate pe un contract social, pe care nici una din părţi nu l-ar putea modifica fără consimţământul celeilalte părţi.

Jean Jacques Rousseau, în lucrarea „Contractul social“, din 1762, afirma că „Omul este născut liber, dar pretutindeni este în lanţuri“.

Montesquieu a fost primul gânditor care a afirmat că lumea este supusă unor legi obiective. În lucrarea „Despre spiritul legilor“, el aprecia că legile, în înţelesul cel mai larg, sunt raporturi necesare ce derivă din natura lucrurilor şi în acest sens, tot ce există are legile sale“. El definea libertatea ca fiind „dreptul de a face tot ceea ce îngăduie legea“, subliniind că dacă un cetăţean ar putea să facă ceea ce legile interzic „el nu ar mai avea libertate pentru că şi ceilalţi ar putea să facă la fel.“4

În acest „secol al luminii“, care a dus la revoluţiile americană şi franceză, dreptul natural s-a orientat spre noi direcţii: începe să se preocupe mai mult de drepturile individuale decât de normele obiective.5

Se poate aprecia, deci, că cele mai coerente teorii asupra drepturilor omului au apărut şi s-au cristalizat în cultura europeană, în sec. XVIII şi XIX. Tot atunci au apărut şi instrumentele juridice de transpunere, în prevederi legale, a acestor drepturi (ex.,,Marea Charta a Libertaţilor’’, ,,Petiţia drepturilor’’, ,,Habeas Corpus Act’’, ,,Bill of Rigts’’, ,,Declaraţia Drepturilor Omului’’,etc.).

Documentul juridic care a consacrat în maniera cea mai completă conceptul drepturilor şi libertăţilor fundamentale a fost „Declaraţia drepturilor omului şi ale cetăţeanului“, din 26 august 1789, adoptată în perioada revoluţiei franceze. Giorgio

2 Aristotel. Politica. Editura Naţională. Bucureşti, 1924. p. 24.3 Hugo Grotius. Despre dreptul războiului şi al păcii. Cartea I, Editura Ştiinţifică, Bucureşti,

1968. p.109.4 Montesquieu. Despre spiritul legilor. vol. I. Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1964. p.193.5 John Locke. Eseu asupra guvernului civil. Editura Stiintifica, Bucuresti,1961.

306

del Vechio aprecia că pe baza sa s-a stabilit, în ştiinţă şi în conştiinţa comună, o distincţie netă între statele legitime sau „de drept“ şi statele subjugate regimurilor despotice, care sunt încă prea numeroase în lume.6

Conform Declaraţiei, libertatea constă în a putea face tot ceea ce nu dăunează altora.7

Sunt înscrise de asemenea prevederi exprese referitoare la: cadrul legal al exer-citării drepturilor omului; dreptul de a participa direct sau prin reprezentanţi la elaborarea legilor, ca expresie a voinţei generale; reţinere, arestare şi acuzare; pre-zumţia de nevinovăţie; libertatea cuvântului; libertatea presei, ş.a.

La mijlocul secolului al XIX-lea s-a înregistrat un fenomen nou, în ce priveşte drepturile omului: abordarea acestora la nivel internaţional. Astfel, primele norme convenţionale vizau: umanizarea războiului; combaterea comerţului cu sclavi — în general cu fiinţe umane — şi protejarea minorităţilor religioase.

Calea spre concretizarea unui sistem de protecţie internaţională a drepturilor omului şi stabilirea obligativităţii unei cooperări internaţionale în acest domeniu a fost deschisă de Carta O.N.U.8

Printre scopurile O.N.U., Carta prevede realizarea cooperării internaţionale „în promovarea şi încurajarea respectării drepturilor şi a libertăţilor fundamentale pentru toţi, fără deosebire de rasă, sex, limbă sau religie“. Pentru transpunerea în practică a acestui nobil scop, Carta conferă Consiliului Economic şi Social atribuţia de a face „recomandări cu scopul de a promova respectarea efectivă a drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale pentru toţi“

Din reglementările internaţionale în materie decurg, pentru state, obligaţii privind promovarea şi garantarea — internaţională şi naţională — a aplicării de către fiecare stat în parte a normelor care formează „dreptul internaţional al drepturilor omului“.

Drepturile omului sunt acele drepturi esenţiale pentru viaţa, libertatea, demni-tatea şi dezvoltarea persoanei umane, a căror respectare universală şi efectivă trebuie încurajată şi promovată prin cooperarea internaţională9, protecţia practică a lor fiind realizată prin normele juridice internaţionale cuprinse într-o serie de acte juridice internaţionale: tratate, pacte, charte etc.

Dreptul pozitiv reprezintă ansamblul normelor juridice în vigoare la un moment dat pe un anumit teritoriu (ex. normele juridice naţionale).

Drepturile omului relevă concepţia dreptului natural şi privesc drepturile in-erente naturii omului. Ele sunt în afara şi deasupra dreptului pozitiv, au o natură transcedentală, sunt universale, aceleaşi din totdeauna şi pentru totdeauna.10

6 Giorgio del Vechio. La Declaraţion des droits de l’homme et du citoyen dans la revolution francaise, Ed, Nagard, deuxieme edition, 1979. p.5.

7 art. 4 din Declaraţie.8 Raluca Miga-Beşteliu. Drept internaţional. Introducere în dreptul internaţional public. Ed.

ALL, Bucureşti, 1997.9 Dictionnaire de la terminologie du droit international. Sirey, Paris, 1960. p.240.10 J. Morange. Libertes publiques. Paris, 1985. p. 10.

307

Drepturile omului se situează în afara şi deasupra dreptului pozitiv.11

Drepturile omului sunt noţiuni abstracte, generale şi reglementate la nivel in-ternaţional, care evocă drepturile fiinţei umane, fiinţă înzestrată cu raţiune şi con-ştiinţă, căreia îi sunt recunoscute drepturile sale naturale, ca drepturi inalienabile şi imprescriptibile.

Proclamarea şi garantarea efectivă a drepturilor omului revine reglementărilor juridice interne din fiecare stat în parte.

În doctrină se arată că, instrumentele juridice internaţionale relative la dreptu-rile omului, pun în valoare realitatea în sensul că, aplicarea lor trebuie făcută ţinând cont de necesitatea permanentă de organizare a cerinţelor cooperării internaţionale, în acest domeniu, cu principiul suveranităţii statelor, deoarece procedurile, care ar nesocoti acest raport ar duce la un amestec în afacerile interne ale statelor. De aceea instrumentele juridice internaţionale au, ca principal mijloc pentru executare a lor, asumarea, de către statele — părţi, a obligaţiei de a lua măsuri legislative şi de altă natură, pentru asigurarea realizării drepturilor prevăzute de ele.12

În doctrină13 s-a formulat şi un alt punct de vedere, izvorât din dreptul inter-naţional public, conform căruia suveranitatea nu este limitată de normele de drept internaţional, cum sunt normele imperative, care reglează drepturile omului — ius cogens — întrucât suveranitatea statului nu este singura măsură a dreptului şi a obligaţiilor statului. O concepţie contrară ar nega pur şi simplu existenţa dreptului internaţional. Se mai susţine în sprijinul acestui punct de vedere că teoria limitării suveranităţii, prin normele de drept internaţional, a fost criticată şi în jurisprudenţa internaţională.

În această concepţie, criticabilă de altfel, răzbat argumentele autorilor de drept internaţional, referitoare la supremaţia acestei ramuri de drept intern asupra celui internaţional.14

Nicolae Titulescu, arată că „Suveranitatea, concepută odinioară ca o forţă atât de absolută încât unii gânditori s-au crezut îndreptăţiţi să nege existenţa unui adevărat drept internaţional, este astăzi concepută ca o voinţă care se îngrădeşte ea însăşi în virtutea propriei ei puteri independente.15

Tendinţa majorităţii statelor, care este conformă principiilor stabilite în Carta ONU, este de a se formula aceste drepturi ale omului pe calea unor instrumente juridice internaţionale, urmând ca realizarea şi garantarea lor să se facă prin măsuri legislative interne. Aceasta înseamnă, pur şi simplu că, drepturile formulate pe hârtie în documentele internaţionale nu au nici o valoare dacă nu sunt în mod efectiv puse

11 J. Rivero. Les libertes publiques. Paris, 1978. p.23-24.12 I. Muraru, Simina Tănăsescu. op.cit., p.169-170.13 D. Carreau. Droit international. Paris, 1986. p.391-392.14 Gr. Geamănu.Drept internaţional contemporan. Vol. I. Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti,

1975. p.69-75.15 N. Titulescu. Dinamica păcii în Documentele diplomatice. Ed. Politică, Bucureşti, 1967.

p.298.

308

în aplicare de organele care operează în mediul concret al indivizilor respectivi şi nu la o distanţă mare de el. Principala funcţie a organelor internaţionale în acest domeniu este de a contribui la interacţiunea necesară dintre obligaţiile internaţionale şi punerea în aplicare la nivel naţional.“16

În doctrină17 susţinându-se acest punct de vedere, se arată că drepturile omului sunt libertăţi absolute şi abstracte, nerelaţionate cu statul, cu societatea. Drepturile cetăţeanului ar fi adevărate „puteri“, create faţă de stat şi societate. Dar ele sunt indi-sociabile. Drepturile şi libertăţile publice (fundamentale) sunt „corolarul necesar al drepturilor omului“, numai „recunoaşterea“ drepturilor şi libertăţilor fundamentale poate să asigure într-o societate politic organizată, „conservarea drepturilor omului“.

În sensul nesubstituirii instrumentelor juridice internaţionale în sistemele naţi-onale de drept este chiar Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, care constituie o garanţie suplimentară internaţională. Astfel, drepturile şi libertăţile definite în convenţie sunt în primul rând, şi mai ales, garanţii pentru legislaţiile şi practicile naţionale şi pentru puterile publice ale tuturor statelor contractante, care au obligaţia de a asigura indivizilor, ce ţin de jurisdicţia lor, posesia efectivă a acestor drepturi şi libertăţi. Mecanismul internaţional de control nu intervine decât în cazul eşecului garanţiilor naţionale.18

Deci, punerea în aplicare şi protecţia drepturilor se desfăşoară la nivel naţional, un rol deosebit în acest domeniu avându-l unele instituţii specifice şi anume: instan-ţele judecătoreşti, ombudsman-ii, mediatorii sau instituţiile echivalente, anumite proceduri (habeas corpus sau recursul d’amparo) etc.

Concluzii

Drepturile omului nu sunt nici o morală, nici o religie laică, ele constituie o limbă comună tuturor oamenilor.19

Din cele mai vechi timpuri, drepturile şi libertăţile omului au fost puse sub semnul întrebării în rânduielile despotice şi tiranice, căpătând spaţiu de afirmare în rânduielile democratice.

Încă din timpuri străvechi, în Orientul Antic, în Grecia şi Roma antică, în epoca feudală şi în perioada dezvoltării relaţiilor capitaliste de producţie au fost enunţate şi susţinute cu argumente, idei şi teze de referinţă privind drepturile omului. Cu-noaşterea lor ne ajută să înţelegem mai bine Conceptul drepturilor omului în toate ipostazele şi dimensiunile sale, acordând atenţia cuvenită promovării şi garantării acestor drepturi şi azi.

16 T. Opsahl, Human Rights. International Obligations and National Implementation. in Scan-dinavian Studies in Law, 1979. p.153.

17 J. Rivero. op. cit. p.50.18 I. Muraru, Simina Tănăsescu. Drept constituţional şi instituţii politice. Ed. Lumina Lex,

Bucureşti, 1999. p.170.19 UNESCO. Les dimensions internationales des droits de l’homme. Paris, 1980. P. VII.

309

Problematica drepturilor omului ocupă un loc central între problemele actuale ale lumii: „preocupările pentru promovarea şi ocrotirea drepturilor şi libertăţilor cetăţeneşti au depăşit, în timp, limitele şi graniţele tradiţionale ca o consecinţă fi-rească a cursului istoric, în care omenirea s-a angajat, îndeosebi după cel de-al doilea Război Mondial, în străduinţa de a se pune capăt exploatării şi violenţei, rasismului şi discriminării naţionale, inegalităţii dintre oameni.20

În evoluţia istorică a drepturilor omului putem spune că au existat două momente de o mare importanţă: crearea Organizaţiei Naţiunilor Unite (O.N.U.) şi adoptarea de către Adunarea Generală a O.N.U. a Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului (10 decembrie 1948).

Actualmente cea mai importantă realizare a Consiliului Europei, în domeniul drepturilor omului, este Convenţia Europeană a Drepturilor Omului (20 martie 1952), acest tratat definind drepturile şi libertăţile inalienabile ale fiecărei persoane şi obligând statele la garantarea şi protejarea acestora.

Această Convenţie a fost primul instrument de drept internaţional care a asigu-rat apărarea individului în faţa propriului stat, garantându-i drepturile şi libertăţile fundamentale.

Drepturile şi libertăţile definite în Convenţie sunt garanţii pentru legislaţiile, practicile naţionale şi puterile publice ale statelor semnatare. Astfel statele au obli-gaţia de a asigura persoanelor din jurisdicţia lor, posesia efectivă a acestor drepturi şi libertăţi, mecanismul internaţional intervenind doar în cazul eşecului garanţiilor naţionale.

Sistemul internaţional „pătrunde“ direct în sistemele naţionale ale statelor adică el se aplică direct în dreptul intern, fără a mai fi necesară o „naţionalizare“ a sa.

Dacă totuşi apare o situaţie conflictuală între normele naţionale de protecţie a drepturilor şi libertăţilor fundamentale şi normele internaţionale din acest domeniu, reglementările internaţionale vor fi aplicate.

Din ansamblul literaturii juridice se desprinde şi concepţia conform căreia drepturile omului sunt „superioare“ dreptului pozitiv.

Totuşi, astăzi, drepturile fundamentale s-au încetăţenit în multe documente naţionale şi internaţionale ca drepturi pozitive.

În genere, se desprinde ideea importanţei sporite a acestor drepturi şi libertăţi fundamentale, al căror număr este în continuă creştere.

Toţi indivizii ar trebui să cunoască şi să respecte toate aceste drepturi, libertăţi şi îndatoriri fundamentale care sunt ale lor înşile, şi care le asigură un nivel de viaţă mult mai ridicat şi o dublă protecţie, atât pe plan intern cât şi pe plan internaţional.

20 K.Vasak. Les dimensions internationales de droits de l’homme. UNESCO, Paris, 1979. p.215-216.

Modul D Drept privat

313

Consecinţele psihosociale ale divorţului asupra copilului

Lilia MĂRGINEANU, doctor în drept, conferenţiar universitar, ULIM

Tatiana FOCŞA, lector UPS „Ion Creangă“, doctorand, ULIM

Copilul este fiinţa cel mai mult afectată de fenomenele negative din societate în general şi evenimentele din familie. Dezvoltarea multelateral armonioasă a copilului este în dependenţă directă de relaţiile din cadrul familiei. Soluţionarea problemelor pe cale amiabilă dezvoltă la copilului sentimentul de responsabilitare şi abilităţi de a depăşi obstacolele ce apar la diferite etape ale vieţii. Divorţul părinţilor minimalizează încrederea copilului în propriile puteri, dezvoltă sentimentul de vinovăţie şi agresivitate.Cuvinte-cheie: divorţ, afectivitate, frustrare, influenţă, riscuri sociale

Children have always been most affected by the phenomena and crises in the society. Therefore, they now feel the need to be prepared for independent living, to have knowledge and skills that would help to strengthen skills for their own protection and participation in prevention or easily overcome social risks.Keywords: skills, social risks, inffluence, separation

Perioada de tranziţie pe care o parcurge Republica Moldova a generat apariţia unor noi fenomene, ce a condiţionat tranformări în toate sferele vieţii sociale (eco-nomică, politică, spirituală), care au influenţat evoluţia institutului familiei, a valo-rilor, normelor şi comportamentelor din această sferă [6, p. 58]. Familia, ca element natural şi fundamental al societăţii, a suferit în ultimele decenii schimbări esenţiale. Tot mai mult se observă o tendinţă de creştere a proporţiei familiilor dezmembrate, monoparentale, dezorganizate şi familiilor supuse diferitelor forme de risc.

Pentru dezvoltarea deplină şi armonioasă a personalităţii copilului, el are nevoie de dragoste şi înţelegere în familie. Anume educaţia şi abitaţia în familie îi oferă garanţia dezvoltării fizice normală, spirituală, intelectuală şi socială a copilului ca el să devină o personalitate. În Convenţia ONU privind Drepturile Copilului din 20 noiembrie 1989, se subliniază că familia este unitatea fundamentală a societăţii şi mediul natural pentru creşterea şi bunăstarea tuturor membrilor săi şi, în mod deosebit, a copiilor [2, p. 58]. Într-o familie sănătoasă şi consolidată, satisfacerea nevoilor copilului reprezintă incontestabila prioritate.

314

Studii recente au demonstrat faptul că separarea „partenerilor de viaţă“ a luat amploare, mai ales în rândul tinerilor căsătoriţi, care recurg cu foarte mare uşurinţă la desfacerea căsătoriei din motive mai mult sau mai puţin plauzibile. Din păcate, aceştia consideră că cea mai bună soluţie pentru rezolvarea problemelor o constituie divorţul, fără a conştientiza, în esenţă, ce presupune un divorţ şi care este impactul unui divorţ asupra copilului. Mai ales, de regulă se pune în discuţie şi stabilirea locului de trai a minorului, care în societatea noastră a fost încredinţat de cele mai multe ori mamei. Confruntarea dintre cele două tipare, tradiţional şi modern, conduce la multe dificultăţi interioare cu care se confruntă fiecare persoană aflată într-un asemenea proces de decizie [5, p. 57].

Psihologul Xenia Costa-Foru (2004), în cercetările sale reliefează că în urma divorţului copilul se simte eliminat din aria centrului de interes al familiei, reacţio-nează, îşi pierde încrederea în părinţi, se simte lipsit de protecţia implicit pe care i-o ofereau aceştia şi se vede pe sine ca abandonat, slab şi vulnerabil în faţa unei vieţi din care a luat cunoştinţă doar de partea întunecată. Trauma divorţului părinţilor este amplă şi se poate dezvolta impredictibil [7, p. 15]. Nici unul din părinţi nu îşi recunoaşte culpa, fapt care repercutează asupra inteligibilităţii pentru copil a propriei situaţii [4, p. 102].

Potrivit art. 58, alin.1 CF: „Părinţii au drepturi și obligaţii egale faţă de copii, indiferent de faptul dacă copiii sunt născuţi în căsătorie sau în afara ei, dacă locuiesc împreună cu părinţii sau separat“ [1]. Abitaţia în familie îi oferă garanţia dezvoltării fizice, spirituale, intelectuale şi sociale a copilului ca el să devină o personalitate. Efectele separării părinţilor asupra copilului, cu „privarea“ ulterioară de dragostea maternă/paternă, ce urmează în urma separării, nu rămîne fără repercusiuni asupra dezvoltării personalităţii copilului. Experienţele trăite de aceşti copii, lasă o amprentă negativă asupra sănătăţii lor psihice, le schimbă radical valorile umane şi atitudinea faţă de sine şi faţă de lume. Viaţa şi relaţiile copiilor sînt profund afectate — sub aspect social, economic, psihologic şi, uneori, legal.

Odată ce avem un număr mare de divorţuri şi un număr mult mai mare de copii care provin din aceste familii avem nevoie şi de un şir de servicii pentru aceşti copii pentru a putea diminua efectele negative cauzate acestora de divorţ. Copiii care sunt educaţi în familii monoparentale, se confruntă cu probleme de ordin social, psihologic şi pedagogic.

Problemele de ordin social reies din statutul social al copilului aflat în îngrijirea unui părinte, acest copil se consideră „semiorfan“. Ele pot apărea din cauza atitudinii ostile din partea copiilor care sunt educaţi în familii integre şi a părinţilor acestora.

Problemele psihologice de cele mai dese ori sunt determinate de insuficienţa dragostei şi afecţiunii din partea părinţilor, privării timpurii de comunicare nefor-mală cu adulţii etc.

Iar cele de ordin pedagogic de cele mai dese ori sunt legate de delăsarea social-pedagogică a copiilor din familii separate. De regulă, aceşti copii sunt caracterizaţi prin comportament deviant împrumutat din familia de origine.

315

Astfel, dereglarea adaptării social-pedagogice duce la dezarmonizarea relaţiilor personalităţii cu mediul social. Aceasta se manifestă prin nivel jos de socializare a copiilor din familii dezorganizate, inadaptare la viaţa individuală şi uneori com-portament deviant.

Cercetările psihopedagogice scot în evidenţă următorul set de probleme cu care se confruntă copiii din asemenea familii, putem menţiona că ele sunt următoarele:

a) afectivitate frustrată — ce poate fi considerată handicapul primar al majorităţii copiilor „semiorfani“. Copilul caută să fie în preajma adulţilor (îl prinde pe părinte de mână, îi solicită atenţie, uneori insinuând dureri de cap, etc.);

b) maturizarea socială încetinită — copiii din familii dezorganizate au posibilităţi limitate de experienţă socială;

c) tulburări de comportament cu incidente organice — instabilitate psiho-motorie şi afectivă, agresivitate;

De asemenea, aspecte ce ţin de fiecare copil în parte, cum ar fi experienţa lui de viaţă, provenienţa, prezenţa în familie a fraţilor şi surorilor, existenţa sau absenţa părintelui care vizitează regulat copilul, toate aceste aspecte, deci, pot constitui, în funcţie de copil, determinări importante [4, p. 126].

Ursula Şchiopu menţionează că multitudinea de factori implicaţi face dificilă depistarea cauzelor directe ale tabloului psihic negativ al copilului din familiile dezintegrate, precum şi ponderea diferitelor cauze [8, p. 82].

Copilul care retrăieşte experienţa despărţirii părinţilor suferă o serie de trans-formări progresive ale personalităţii, modificându-şi simultan sentimentul propriei identităţi şi modul de a-i percepe pe ceilalţi. Eu-l fiecăruia se elaborează în limitele unui sistem dezorganizat.

Satisfacerea nevoilor de comunicare, de afectivitate ale copilului are loc mai ales în familie. Datorită ritmului vieţii actuale, comunicarea dintre părinţi şi copii este serios afectată. Problema se agravează mai mult când vorbim de copiii din familii divorţate, în cazul cărora legătura copil-părinte care a plecat din familie nu poate fi suplinită în totalitate prin relaţia cu celălalt părinte. Consecinţa acestui fapt o reprezintă probabilitatea crescută de apariţie a dificultăţilor de adaptare şi dezvoltare psihică, ceea ce poate duce la manifestarea unor tendinţe agresive şi a unor tulburări afectiv-comportamentale.

Importanţa cunoaşterii particularităţilor de dezvoltare ale copiilor din familii di-vorţate este dată de faptul că ele constituie puncte de reper pentru specialiştii antrenaţi în procesul instruirii şi educării copiilor şi asigură premisele unei intervenţii adecvate a acestora. Una dintre cauzele care imprimă personalităţii copiilor din aceste familii au un caracter specific, comparativ cu personalitatea copiilor de aceeaşi vârstă, care se dezvoltă în mediul familial integru, se referă la întreruperea sau deteriorarea relaţiilor părinte-copil. Acest lucru reprezintă o situaţie frustrantă, generatoare de dezechilibre biologice şi psihice, cu consecinţe grave asupra dezvoltării copilului.

Copilul, care domiciliază cu un singur părinte, întâmpină dificultăţi la nivel de comunicare cu adulţii, contactele sunt superficiale, şi rapide; copilul cere atenţie şi o refuză în acelaşi timp, trecând la agresivitate sau la îndepărtare pasivă [3, p. 165].

316

Referitor la afectarea comportamentului de relaţionare cu adulţii necunoscuţi a copilului din familii dezintegrate se poate constata că la ei este pronunţată ne-cesitatea în atenţie şi atitudine pozitivă din partea adulţilor, în căldură, alinare şi contacte emoţionale. Iar pe de altă parte — o insatisfacţie totală a acestei necesităţi, cauza fiind:

— un număr mic de adresări din partea adulţilor către copii, nivel jos în cadrul acestor contacte de adresări personale, intime;

—sărăcia emoţională şi de conţinut, care în majoritatea cazurilor este îndreptată asupra reglementării comportamentului);

—un schimb des de adulţi, care se află în preajma copilului;—transferul copiilor dintr-o instituţie de învăţămînt la alta etc.Reieşind din importanţa problematicii impactului negativ al separării părinţilor

asupra copilului, ne-am propus să realizăm un mini-studiu cu scopul investigării impactului divorţului asupra copilului şi analizei serviciilor sociale prestate copiilor din familii divorţate din RM. Ca bază a cercetării am selectat 56 de preadolescenţi ce provin din familii divorţate, în clasele a VII-a — a IX-a, cu vârsta cuprinsă între 14-16 ani, dintre care domiciliază, cresc şi sunt educaţi de mama — 51 de preado-lescenţi şi 5 preadolescenţi, cu tata.

Impactul negativ al divorţului asupra copilului depinde de mai mulţi factori [3, p. 126]:

— Gradul de conflictualitate al familiei care s-a destrămat;— Sănătatea mintală a părinţilor;— Densitatea reţelei sociale a actualei familii a copilului;— Vârsta pe care o are copilul la divorţÎn cadrul studiului pe care l-am întreprins în vederea investigării impactului

divorţului asupra copilului, preadolescenţilor le-a fost aplicat un chestionar alcătuit din 9 itemi, în urma analizei cărora putem menţiona următoarele:

Rezultatele grafice ale răspunsurilor la întrebarea În ce mod v-a afectat divorţul părinţilor?, indică că subiecţii au păreri diferite cu privire la această întrebare. Cei care interacţionează permanent şi pozitiv cu părinţii săi, sunt de părerea că divorţul nu le afectează în mare măsură relaţiile cu părinţii şi cu alte persoane 4%, alţii 18% indică că aceştia şi-au pierdut încrederea în adulţii apropiaţi, 18 % consideră că divorţul i-a făcut semiorfani, iar restul, 14% cred că divorţul le-a afectat relaţiile cu semenii. 14% au avut ca stare de afect tristeţea, şi 32% de stres, ceea ce denotă că divorţul pentru ei este ceva trist şi dureros. Aceste stări nu fac altceva decât să provoace o funcţionalitate defectuoasă a organismului, din punct de vedere afectiv.

De aici se observă că copiii ce provin din familii divorţate sunt foarte afectaţi de către procesul de divorţ al părinţilor. Situaţiilor de separare sau divorţ, Bowbly atribuie cei trei D — Disperare, Descurajare, Detaşare. Tristeţea, anxietatea, vino-văţia face copilul şi în mod special preadolescentul, să evalueze situaţiile ca fiind ameninţătoare, respectiv stresante.

317

Fig. 1. Modalităţi de influenţare a divorţului

Pentru a evalua prioritatea acordată copilului în familie de către părinţii aflaţi în divorţ, am înaintat o întrebare separată în cest sens. Răspunsurile au fost împăr-ţite astfel:

Fig. 2, Prioritatea acordată copilului din partea părinţilor

Astfel, putem vedea că de „autoritate“ înaltă se bucură doar 10% din cei ches-tionaţi, interesul copilului fiind abordat în prim plan; de autoritate neutră au parte 50%, copiii nesimţindu-se subiectul principal abordat de părinţii săi aflaţi în proces de divorţ, ci preocupările personale sunt pe prim plan, copilul fiind doar un mijloc pentru a obţine foloase de la partea opusă; şi 40% susţin că atitudinea părinţilor faţă de aceştia este extrem de nepăsătoare, dese ori se simt confruntaţi cu realitatea, unde trebuie să facă faţă situaţiei şi unde frica de insucces este mare.

În scopul analizei aptitudinilor de depăşire a situaţiilor stresante, preadoles-cenţilor le-a fost acordată întrebarea deschisă: Cum consideri, poţi face faţă situaţiei separării părinţilor tăi? Aproximativ 32% au menţionat că sunt în stare să susţină părintele cu care locuieşte pentru a le uşura povara creşterii şi îngrijirii lor de unul singur. 8% susţin că divorţul părinţilor lor este o lecţie de viaţă pe care nu o vor uita niciodată. 18% — nu-şi închipuie viaţa separat de un părinte şi 22% — nu doresc ca copiii lor să treacă prin această experienţă în modul în care au traversat-o ei. Familiile cu un potenţial conflictogen ridicat şi puternic carenţiale psihoafectiv şi psihomoral, afectează în cea mai mare măsură procesul de maturizare psihosocială a copiilor.

Investigând efectele divorţului asupra copilului am constatat următoarele:

318

—Preadolescenţii din familii divorţate percep situaţiile stresante mai intens decât preadolescenţii din familii nucleare. Şi acest sentiment este explicat prin prezenţa sentimentului de insecuritate sau abandon, sentimentului de vină şi de spaimă datorate divorţului.

—Preadolescenţii din familii divorţate prezintă un nivel mai redus de percepere a propriei eficienţe. Timp în care părinţii sunt intens preocupaţi de procesul de divorţ, copilul se dezvoltă şi îşi formează un sistem de convingeri cores-punzător contextului şi situaţiei existenţiale.

—Autoeficacitatea fiind o variabilă cognitivă mobilizează resursele de planificare în cazul adolescenţilor din familii divorţate. Planificarea se referă la orientarea gândirii spre paşii şi modalităţile de acţiune. Relaţia dintre aceste variabile semnifică credinţa în propriile capacităţi şi în propriile resurse de a mobiliza gândirea spre acţiune. Adică spre depăşirea relaţiilor stresante.

— În cazul în care după divorţ copilul continuă sistematic şi pozitiv să interac-ţioneze cu celălalt părinte nu există diferenţe pentru profilul psihocompor-tamental al copilului cu un părinte şi cel din familia biparentală.

În concluzie putem afirma că în familia dezintegrată este aproape imposibil de a asigura un nivel optim de dezvoltare intelectuală, emoţională şi de personalitate a copiilor, ceea ce în rezultat duce la inadaptarea lor socială. Ameliorarea condiţiilor, stimularea activă, etc. nu sunt suficiente pentru a compensa denaturările care au intervenit în dezvoltarea copiilor din asemenea familii. Rezultatele şi concluziile formulate deschid portiţe pentru un set de acţiuni la nivel de societate, de grup şi individual. Astfel, societatea este cea care determină în mare măsură percepe-rea favorabilă sau nu a divorţialităţii. Copiii au fost întotdeauna cei mai afectaţi de fenomenele şi crizele prin care trece societatea. De aceea, acum ca niciodată ei simt necesitatea de a fi pregătiţi pentru o viaţă independentă, de a avea cunoştinţe şi calităţi care i-ar ajuta să-şi consolideze aptitudinile pentru propria protecţie şi participare la prevenirea sau depăşirea cu uşurinţă a riscurilor sociale.

Bibliografie1. Băban, A. Stres şi personalitate, Cluj-Napoca: Ed. Presa Universitară Clujeană, 1998;2. Codul Familiei al Republicii Moldova nr. 1316, adoptat la 26.10.00. În: Monitorul Oficial al

Republicii Moldova nr. 047 din 26.04.01.3. Convenţia Internaţională cu privire la drepturile copilului adoptată la 20.11.1989 la New York,

Aderat prin Hotărârea Parlamentului Republicii Moldova nr. 408 — XII din 12.12.1990, în vigoare din 25.02.1993. În Tratate internaţionale, Vol. I, Chişinău, 1998.

4. Costa-Foru X., Cercetarea monografică a familiei, Bucureşti: Ed. Tritonic, 2004.5. Mitrofan, I., Buzducea, D. (), Experienţa pierderii şi a durerii la copil, din Cursa cu obstacole

a dezvoltării umane, Iaşi: Ed. Polirom, 2003.6. Paladi G., Gagauz O., Timuş A. Familia: probleme sociale, demografice şi psihologice. Chi-

şinău, 2005.7. Savca, L. (2012), Familia Modernă: Dragoste şi responsabilitate, din Aspect Psihologice ale

familiei contemporane şi problemele educaţiei copilului, Chişinău: USM, 2012.8. Şchiopu U., Psihologia modern şi psihologia vîrstelor, Bucureşti: Ed. Romania Pres, 2008.

319

Признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений в международном частном праве Республики Молдова

Наталья ОСОЯНУ,доктор права, ст. преп., ULIM

В статье рассматривается признание и приведение в исполнение иностранных су-дебных решений на основании положений Гражданского процессуального кодекса Ре-спублики Молдова и международных соглашений, участницей которых она является. Затронуты вопросы классификации решений на те, которые нуждаются только в признании, и те, для которых необходимо обеспечить принудительное исполнение. Также рассматривается процедура обращения в суд с ходатайством о признании и исполнении иностранного решения и рассмотрения такого ходатайства.Ключевые слова: международный гражданский процесс, признание иностранных ре-шений, приведение в исполнение иностранных решений, экзекватура

This article analyses the problem of recognition and enforcement of foreign judgments based on the provisions of the Code of civil procedure of Republic of Moldova and international treaties of which the country makes part. The problems regarded include the classification of judgments into those that are only in need of recognition and those that have to be enforced in a compulsory way. Also the article includes a review of the procedure of addressing the court with a claim concerning the recognition and enforcement of a foreign judgment and the procedure of consideration of this claim.Keywords: international civil procedure, recognition of foreign judgments, enforcement of foreign judgments, exequatur

Решения национальных судебных инстанций обладают территориальным характером, поскольку «[с]удебное решение представляет собой часть право-порядка того государства, в пределах юрисдикции которого оно вынесено»1. Чтобы судебное решение приобрело юридическую силу за пределами того государства, где оно было вынесено, требуется его признание и, если в этом есть необходимость, принудительное исполнение. «Предварительным услови-ем для исполнения решения иностранного суда обычно является требование

1 Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: Учебник. — Москва: Эксмо, 2005. — С. 518.

320

наличия взаимности в отношении решений отечественных судов»2. В соот-ветствии с Гражданским процессуальным кодексом Республики Молдова, решения иностранных судебных инстанций (включая мировые соглашения) признаются и исполняются с полным правом в Республике Молдова, если это предусмотрено международными договорами, одной из сторон которых является Республика Молдова, либо на основе принципа взаимности в том, что касается последствий решений иностранных судебных инстанций (ст. 467 ч.1 ГПК РМ3). К числу таких международных договоров можно отнести Минскую конвенцию 1993 г. о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам4.

Законодательству государств известны различные системы исполнения ре-шений иностранных судов: в одних странах требуется проверка правильности решения с формальной точки зрения и установление его соответствия публичному порядку страны суда; в других странах необходима выдача экзекватуры; в третьих обязательным условием является регистрация решения иностранного суда в осо-бом реестре5. В МЧП РМ под «решением иностранной судебной инстанции» понимается решение по гражданскому делу, вынесенное судом общей юрисдикции или специализированным судом на территории иностранного государства (ст.467 ч.2 ГПК РМ), за исключением решений, которыми приняты меры по обеспечению иска, а также решений, вынесенных со временным исполнением (ст.467 ч.4 ГПК РМ). Признание и исполнение решений иностранных арбитражных решений регулируются отдельными положениями Кодекса (ст.475-476 ГПК РМ). Срок, на протяжении которого возможно предъявить к принудительному исполне-нию решение иностранной судебной инстанции, составляет три года с момента вступления этого решения в законную силу в соответствии с законодательством государства, где оно было вынесено. Пропущенный по обоснованной причине срок может быть восстановлен судебной инстанцией Республики Молдова в по-рядке, предусмотренном ст.116 ГПК РМ (ст.467 ч.3 ГПК РМ).

Лицо, заинтересованное в признании и исполнении иностранного су-дебного решения, должно обратиться с ходатайством в судебную инстанцию Республики Молдова, в округе которой будет исполняться решение. Эта ин-станция, согласно ст.468 ГПК РМ, определяется на основании одного из двух нижеследующих критериев:

1. Место жительства или место нахождения должника;2. Место нахождения имущества должника.

2 Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. — Москва: Норма, Инфра-М, 2011. — С.615.

3 Кодекс №225 от 30.05.2003, опубликован 21.06.2013 в Monitorul Oficial Nr. 130-134, статья №415.

4 Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22 января 1993 г.). URL: http://iv.garant.ru/document?id=10019702&byPara=1&sub=1668 (дата посещения — 1.09.2013).

5 См., например: Богуславский М.М., op.cit., с.615; Гетьман-Павлова И.В., op.cit., с.519.

321

Статья 469 ГПК РМ предусматривает, что должно содержать ходатайство о признании решения иностранной судебной инстанции:

1. Имя или наименование кредитора, а также его представителя, если ходатайство подаётся представителем, указание их места жительства или места нахождения;

2. Имя или наименование должника, указание его места жительства или места нахождения6;

3. Просьба о разрешении принудительного исполнения решения либо указание, с какого времени требуется его исполнение;

4. Документы, предусмотренные международным договором, одной из сторон которого является Республика Молдова. Если в международном договоре не указаны такие документы, то к заявлению прилагаются:a. Копия решения иностранной судебной инстанции, разрешение ис-

полнения которого требуется, засвидетельствованная в установленном порядке вынесшей его судебной инстанцией;

b. Официальный документ о том, что решение иностранной судебной инстанции вступило в законную силу согласно закону государства, в котором оно вынесено, если это не следует из текста самого реше-ния;

c. Документ, из которого следует, что сторона, против которой вынесено решение, не принимала участие в процессе, хотя была в установлен-ном законом порядке извещена о рассмотрении дела;

d. Документ об исполнении решения, если оно ранее было приведено в исполнение на территории соответствующего государства.

Документы, предусмотренные пунктами a), b), d) сопровождаются заве-ренным переводом на государственный язык и легализуются с соблюдени-ем положений статьи 466 ГПК РМ. Легализация не требуется в случае, если стороны согласны с представлением документов в виде заверенных копий (ст.469 ч.4 ГПК РМ).

Кодекс предусматривает следующий порядок рассмотрения ходатайства о признании и исполнении иностранного судебного решения (ст.470 ГПК РМ):

1. Ходатайство рассматривается в судебном заседании, с извещением должника в установленном порядке о места, дате и времени рассмотрения. Не-явка без обоснованной причины должника, которому в установленном законом порядке вручена повестка, не препятствует рассмотрению ходатайства.

2. Судебная инстанция, рассматривающая ходатайство о признании реше-ния иностранной судебной инстанции, информирует об этом в обязательном порядке и незамедлительно Министерство Юстиции и при необходимости

6 В целях правильного и более быстрого разрешения дела в заявлении могут указываться номера телефонов, факсов, адреса электронной почты и другие сведения — ст.468 ч.2 ГПК РМ.

322

Национальный банк Молдовы (в случае, если дело касается лицензированного им финансового учреждения), с передачей при этом заявления и прилагаемых документов. Присутствие представителя Министерства юстиции и, при необ-ходимости, Национального банка Молдовы в судебном заседании, в котором рассматривается ходатайство о признании решения иностранной судебной инстанции, обязательно. Неявка представителя Министерства юстиции и, при необходимости, Национального банка Молдовы, вызванных в установленном законом порядке, не препятствует рассмотрению дела.

3. Судебная инстанция может удовлетворить обоснованную просьбу должника об отложении рассмотрения заявления, известив его об этом.

4. Выслушав объяснения должника и рассмотрев представленные до-казательства, судебная инстанция выносит определение о разрешении при-нудительного исполнения решения иностранной судебной инстанции или об отказе в этом.

5. Если решение иностранной судебной инстанции содержит решения по нескольким требованиям, которые могут быть разделены, разрешение их исполнения может быть дано по каждому из них отдельно.

6. При рассмотрении ходатайства о признании решения иностранной судебной инстанции судебная инстанция, в которой запрашивается признание, может в случае необходимости потребовать объяснений от лица, подавшего ходатайство о признании, заслушать должника по поданному ходатайству или потребовать объяснений от судебной инстанции, вынесшей решение.

7. Судебная инстанция Республики Молдова не может начать пересмотр решения иностранной судебной инстанции по существу либо изменить его. В случае необходимости проверяются условия, предусмотренные законом для разрешения исполнения решения иностранной судебной инстанции.

8. На основании решения иностранной судебной инстанции и вступившего в силу определения о разрешении принудительного исполнения этого решения выдается исполнительный лист, который направляется судебному исполнителю, назначенному кредитором. В случае, когда судебный исполнитель не назначен, применяются положения статей 15 и 30 Исполнительного кодекса.

Существуют следующие основания для отказа в признании и исполне-нии иностранного решения (ст.471 ГПК РМ):

a) по закону государства, на территории которого вынесено решение, оно ещё не вступило в законную силу или не подлежит исполнению;

b) сторона, против которой вынесено решение, была лишена возможности при-нять участие в процессе вследствие того, что она не была в установленном законом порядке извещена о месте, дате и времени рассмотрения дела;

c) рассмотрение дела относится к исключительной компетенции судебных инстанций Республики Молдова;

d) имеется решение судебной инстанции Республики Молдова, в том числе и не вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же

323

сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям, или в произ-водстве судебной инстанции Республики Молдова имеется дело, возбуж-дённое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям до обращения к иностранной судебной инстанции;

e) исполнение решения могло бы причинить ущерб суверенитету или угрожало бы безопасности Республики Молдова либо противоречило бы публичному порядку Республики Молдова;

f) истёк срок давности предъявления решения к принудительному испол-нению и просьба кредитора о восстановлении пропущенного срока не удовлетворена судебной инстанцией Республики Молдова;

g) решение иностранной судебной инстанции результатом нарушения, до-пущенного в производстве, осуществляемом вне пределов Республики Молдова;

h) судебным решением может осуществляться передача акций банка, ли-цензированного в Республике Молдова. В этом случае принудительное исполнение решения иностранной судебной инстанции может быть допущено только при наличии разрешения Национального банка на владение существенной долей в уставном капитале банка или заклю-чения Национального банка о возможности владения акциями без предварительно разрешения.

Копия определения судебной инстанции, вынесенного в соответствии с частью (3) статьи 470 ГПК РМ, направляется судебной инстанцией кредитору и должнику в трехдневный срок со дня вынесения определения. Определение может быть обжаловано в вышестоящую судебную инстанцию в порядке и сроки, установленные настоящим кодексом.

Определение о признании и исполнении иностранного судебного решения можно обжаловать в вышестоящие судебные инстанции и, как свидетельствует практика Высшей судебной палаты Республики Молдова, в результате такого обжалования возможно как подтверждение определения, так и направление дела на новое рассмотрение или отказ в признании и исполнении иностран-ного судебного решения по тем или иным основаниям. Например, в решении ВСП по делу №2r-249/107 от 15 сентября 2010 г. указано, что Апелляционная палата Кишинёва не выяснила, существовали ли законные основания для продления срока обращения в судебные инстанции РМ с ходатайством о при-знании и принудительном исполнении решения Брянского суда о взыскании долга в размере 3 000 054 рублей (решение было вынесено 28 июля 1997 г., но ходатайство о его признании было подано только 15 июля 2003 г.). В этом же деле Апелляционной палатой была допущена ещё одна ошибка: не был учтён тот факт, что 1 января 1998 г. в России произошла деноминация, в результате

7 База данных Высшей судебной палаты Республики Молдова, официальный сайт. URL: http://csj.md/admin/public/uploads/Dosarul%20nr.%202r-249-10%20Nehitrov.pdf (дата посещения — 1.09.2013).

324

которой банкноты старого образца были заменены на новые в соотношении 1 000:1, и в результате сумма, которую по признанному иностранному реше-нию следовало взыскать с должника — гражданина РМ, оказалась в 1 000 раз больше необходимого. Дело было отправлено на новое рассмотрение.

В деле №2r-336/20118 Высшая судебная палата обнаружила другое на-рушение: ответчик, обратившийся с кассационным заявлением, заявил, что не был уведомлён о судебном заседании в Апелляционной палате Кишинёва, состоявшемся 15 марта 2010 г. Из материалов дела следовало, что извещение о месте и времени заседания было отправлено по неверному адресу («Tabacinaia Nouă, 31» вместо «Tăbăcăria Nouă, 31»). Дело также было отправлено на новое рассмотрение в другом составе суда.

Вместе с тем, хотелось бы особо отметить решение Высшей судебной па-латы по делу №2r-341/129 от 4 июля 2012 г., которое представляется несколько противоречивым. Этим решением было оставлено в силе определение Апел-ляционной палаты Кишинёва об отказе в признании и принудительном ис-полнении решения итальянского трибунала г.Латина от 26 июня 2008 г. на том основании, что по разбирательству между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям уже имеется вступившее в законную силу решение суда сектора Буюкань от 28 февраля 2011 г., при этом в решении осо-бо указано, что лицо, подавшее кассационную жалобу (итальянская сторона), ошибочно истолковало положение ст.471 ч.(1) d) ГПК РМ, считая, что решение молдавской судебной инстанции имело бы приоритет только в том случае, если бы было принято до решения итальянского трибунала. Следует обратить особое внимание на тот факт, что решающее значение имеет не дата принятия решения, а дата подачи иска, поскольку суд, принявший дело к рассмотрению вторым, обязан прекратить производство! Следует отметить, что в двусторон-нем межправительственном соглашении о судебной помощи и признании и исполнении гражданских судебных решений, заключенном между Республикой Молдова и Республикой Италия 7 декабря 2006 г., также предусмотрено, что судебное решение, принятое в одной Договаривающейся Стороне, признаётся в другой Договаривающейся стороне, при условии если в её судебной инстанции не находится на рассмотрении дело, возбужденное по заявлению, поданному раньше (ст.17, ч.1, п.(е))10. По тексту решения ВСП от 4 июля 2012 г. невозмож-

8 База данных Высшей судебной палаты Республики Молдова, официальный сайт. URL: http://www.csj.md/admin/public/uploads/Dosarul%20nr.%202r-336-11%20Anicheiciuc%20vs%20SRL%20Calivad-Trans.pdf (дата посещения — 1.09.2013).

9 База данных Высшей судебной палаты Республики Молдова, официальный сайт. URL: http://www.csj.md/admin/public/uploads/Dosarul%20nr.%202r-341-12%20Fontana%20vs%20Popa%20recunoa%C5%9Fterea%20%C5%9Fi%20executarea%20hot%C4%83r%C3%AErilor%20str%C4%83ine%2006.07.14.03.00.00.doc (дата посещения — 1.09.2013).

10 Официальный сайт консульства Республики Молдова в Болонье. URL: http://www.bologna.mfa.md/img/docs/acord-intre-guvernul-rm-guvernul-it-asistenta-judiciara-recu-noasterea-executarea-hotaririlor-materie-civila.pdf (дата посещения — 1.09.2013).

325

но определить, когда именно были поданы оба конкурирующих иска, однако в нём напрямую постановляется, что «исходя из того факта, что существует вступившее в законную силу решение судебной инстанции Республики Мол-дова, принятое по спору между [теми же сторонами], о том же предмете и по тем же основаниям, первая инстанция справедливо отказала в признании и принудительном исполнении иностранного судебного решения». Даже если иск в молдавскую судебную инстанцию действительно был подан раньше, чем аналогичное действие осуществила итальянская сторона спора, аргументация в рассматриваемом решении ВСП явно неверна, что для судебной инстанции высшего уровня является абсолютно недопустимым.

Помимо ситуаций, когда для придания решению иностранного суда юри-дической силы и наделения его реальными правовыми последствиями необ-ходимо не только признание, но и обеспечение принудительного исполнения этого решения, в законодательстве, доктрине и практике выделяется также категория решений иностранных судов, которые не требуют принудительного исполнения. В соответствии со статьей 474 ГПК РМ, в Республике Молдова признаются следующие решения иностранных судебных инстанций, не тре-бующие по своему характеру последующей процедуры:

a) решения, касающиеся гражданского статуса гражданина государства, судебная инстанция которого вынесла решение либо, если оно было вынесено в третьем государстве, признала сначала в государстве, в ко-тором имеет гражданство каждая из сторон;

b) решения о расторжении, аннулировании или признании недействитель-ным брака, а также по другим спорам между супругами, за исключе-нием относящихся к недвижимости, находящейся за рубежом, между гражданами Республики Молдова и иностранными гражданами, если на дату расторжения брака хотя бы один из супругов проживает вне пределов территории Республики Молдова;

c) решения о расторжении, аннулировании или признании недействи-тельным брака между гражданами Республики Молдова, если на дату расторжения брака оба супруга проживали вне пределов территории Республики Молдова;

d) другие решения, предусмотренные законом Республики Молдова.Решения иностранных судебных инстанций, которые не требуют при-

нудительного исполнения, признаются без последующей процедуры, если со стороны заинтересованного лица не поступят возражения против этого (ст.472 ч.1 ГПК РМ). Заинтересованное лицо вправе в месячный срок после того, как ему стало известно о получении решения иностранной судебной инстанции, заявить в судебную инстанцию по месту своего жительства или месту на-хождения возражения против признания этого решения (ст.472 ч.2 ГПК РМ). Возражения заинтересованного лица против признания иностранного решения рассматриваются в открытом судебном заседании с извещением этого лица в

326

установленном законом порядке о месте, дате и времени рассмотрения. Неявка без обоснованной причины заинтересованного лица, которому была вручена в установленном законом порядке повестка, не препятствует рассмотрению возражений (ст.473 ч.3 ГПК РМ). Судебная инстанция может удовлетворить обоснованную просьбу заинтересованного лица об отложении рассмотре-ния возражений, известив его об этом (ст.473 ч.4 ГПК РМ). По рассмотрении возражений против признания решения иностранной судебной инстанции выносится определение (ст.473 ч.5 ГПК РМ). Копия определения судебной инстанции в пятидневный срок со дня его вынесения направляется судебной инстанцией лицу, по просьбе которого было вынесено решение иностранной судебной инстанции, или его представителю и лицу, заявившему возражения против признания решения. Определение судебной инстанции может быть обжаловано в вышестоящую судебную инстанцию в порядке и сроки, уста-новленные Кодексом (чт.473 ч.6 ГПК РМ).

Минская конвенция 1993 г. предусматривает, что вынесенные учреждения-ми юстиции каждой из Договаривающихся Сторон и вступившие в законную силу решения, не требующие по своему характеру исполнения, признаются на территории других Договаривающихся Сторон без специального производства при условии если:

a) учреждения юстиции запрашиваемой Договаривающейся Стороны не вынесли ранее по этому делу решения, вступившего в законную силу;

b) дело согласно настоящей Конвенции, а в случаях, не предусмотренных ею, согласно законодательству Договаривающейся Стороны, на терри-тории которой решение должно быть признано, не относится к исклю-чительной компетенции учреждений юстиции этой Договаривающейся Стороны.

Указанные положения относятся и к решениям по опеке и попечитель-ству, а также к решениям о расторжении брака, вынесенным учреждениями, компетентными согласно законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой вынесено решение (ст.52 Минской конвенции 1993 г.).

Отказ в признании решения иностранной судебной инстанции, которое не требует принудительного исполнения, допускается при наличии оснований, предусмотренных частью 1 статьи 471 ГПК РМ (ст.473 ГПК РМ).

Таким образом, в законодательстве Республики Молдова присутствуют все установления, необходимые для эффективного правового регулирования признания и исполнения иностранных судебных решений с целью придания им такой же юридической силы, какой наделены судебные решения молдавских инстанций, а также, цитируя проф. Л.П.Ануфриеву, свойств неопровержимо-сти, исключительности и исполнимости11.

11 Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х т. Том 3. Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс. Учебник. — Москва: Издательство БЕК, 2001. — С.378.

327

Неосновательное обогащение: две модели одной правовой традиции

Олег ХАЛАБУДЕНКО,доктор права, доцент, ULIM

В работе, на основе правового материала римского права, действующего законодатель-ства Франции, Германии, Республики Молдова, Румынии, а также DCFR проанализиро-ван романский и германский подходы, сложившиеся в европейском континентальном праве, в отношении института неосновательного обогащения. Автор делает вывод о недопустимости смешения двух названных подходов. Романский подход основыва-ется на признании определенных случаев неосновательного обогащения и единой для всех них конструкции генеральной реституции. Напротив, подход, сложившийся в германском праве, основывается на конструкции генеральной кондикции, которая применяется ко всем случаям безосновательного обогащения, в том числе и к случаям специальной реституции. Кондикция в этом случае применима только к обязатель-ственным эффектам реституируемого правоотношения.Ключевые слова: неосновательное обогащение, кондикционный иск, генеральная кон-дикция, реституция, гражданское законодательство Франции, Германии, Республики Молдова, Румынии, DCFR.

This paper provides an analysis of Romanic and German approaches to the Institute of Unjust Enrichment, established in Civil Law countries, on the basis of the Roman Law legal material and the current legislation of France, Germany, the Republic of Moldova, Romania, and the DCFR. The author concludes that two mentioned approaches could not be mixed. The Romanic approach is based on the recognition of specific unjust enrichment cases and the construction of general restitution, common to all of them. On the contrary, the approach established by German Law is based on the construction of general condictio, which is applied to all of un-justified enrichment cases, including special restitution cases. In that instance, the condictio is applicable only to obligation effects of the restitution relationship.Keywords: unjust enrichment, condictio lawsuit, general condictio, restitution, civil legislation of France, Germany, the Republic of Moldova, Romania, DCFR.

Обязательства из неосновательного обогащения (точнее один из его ви-дов — уплата недолжного) представляют собой полную противоположность договорным обязательствам. Договор как надлежащее правовое основание (causa iusta) устанавливает обязательство по передаче вещи, выполнению работ (оказанию услуг). Соответственно, при отсутствии или последующем отпадении

328

правового основания у лица возникает обязательство возвратить то, что было получено безосновательно (sine causa). Таким образом, исполнение обязатель-ства, приобретенного без основания, приводит к реституционному эффекту, прямо противоположному тому, который сообщает договор. Рассматриваемые конструкции сближает обязательственное начало, исполнение по которому должно привести к ожидаемому вещному эффекту: для договорного обяза-тельства — установление вещного права на приобретенную вещь, результат работы (услуги), для обязательства из неосновательного обогащения — возврат имущества, полученного без основания.

В этой связи обязательства из неосновательного обогащения (condictio) нередко рассматриваются в качестве известного конкурента по иску об истребо-вании собственником вещи, находящейся в чужом незаконном владении (actio rei vindicatio). Действительно, если следовать модели, предусматривающей, что установлению каждого субъективного права соответствует самостоятельное правовое основание (идея, восходящая к римскому праву и нашедшая логически завершенное воплощение в usus modernus pandectarum), то отпадение основания возникновения обязательства, например, при признании недействительным договора купли–продажи, вовсе не означает недействительность основания приобретения права собственности на вещь. Признание обязательственного договора недействительным дает возможность управомоченному лицу требовать возврата полученного по этому договору от неосновательно обогатившегося лица, подчиняя реституционные требования правилам о неосновательном обогащении. В этом случае бывший собственник, при отчуждении вещи a non domino, может предъявить новому собственнику требования о возврате вещи лишь по правилам о неосновательном обогащении: обязательства, возникшие из неосновательного обогащения, служат возврату приобретенной без юри-дических оснований собственности денежных сумм либо прав1. Требование о возврате вещи по виндикационного иску при указанных обстоятельствах не будет удовлетворено, если ответчик, исходя из наличия самостоятельного основания приобретения вещного права, заявит в ответ на притязания истца соответствующие возражения2.

Как известно, пандектная модель организации правового материала на-правлена на защиту добросовестного приобретателя, чье вещное право может быть поколеблено исключительно в случае признания недействительным рас-порядительного акта, совершенного отчуждателем. Связано это с тем, что передача права собственности по незаконным договорам рассматривается германской доктриной и судебной практикой в принципе как действительная. Недействительной она будет признана только при грубом нарушении добрых

1 Венкштерн М. Основы вещного права//Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М.: БЕК, 2001. С. 172.

2 Халабуденко О.А. Имущественные права. Книга 1. Вещное право. С. 223.

329

нравов или правопорядка, то есть лишь в случае установления из ряда вон вы-ходящих нарушений. В этой ситуации прежним останется собственник вещи, которую он передал во исполнение противоправной с точки зрения закона или добрых нравов договоренности3. Таким образом, конкуренция виндикации и кондикции владения (condictio possessionis) в пандектном праве допускается только тогда, когда наряду с обязательственным договором недействительным по основаниям, предусмотренным законом, признается и вещный договор. В иных случаях, реституционные требования ограничиваются обязательствен-ным эффектом, связанным с неосновательным обогащением. Эти требования могут быть адресованы лишь лицу, безосновательно получившему имущество непосредственно от истца.

Напротив, если руководствоваться консенсуальной теорией перехода вещ-ных прав и подчинить вещное право действию обязательственного договора, то признание такого договора недействительным даст основание заявить ре-ституционное требование, действие которого распространиться как на обя-зательственные, так и на вещные эффекты. Отпадение правового основания (признание договора недействительным) предоставляет возможность требовать возврата имущества в натуре, а в случае невозможности возвратить получен-ное в натуре — возвратить его стоимость. Реституционное требование может быть предъявлено и тогда, когда обогащение перешло к ответчику посредством действий третьего лица. Таким образом, признание договора недействительным дает возможность заявить требование о возврате недолжно исполненного к любому лицу, у которого возникло обогащение. Причем исполнитель, пере-давший во исполнение несуществующего долга индивидуально–определенную вещь, помимо иска о возврате недолжно уплаченного, имеет возможность предъявить вещно–правовое притязание к лицу, незаконно владеющему ве-щью. Предложенная модель отвечает принципу справедливости в отношении отчуждателя, поскольку позволяет, в случае недействительности договора, по-требовать возврата полученного безосновательно, но противоречит интересам добросовестного приобретателя, так как не защищает его против притязаний исполнителя.

Игнорирование особенностей двух противоположных подходов к защите прав исполнителя, приобретателя и добросовестного третьего лица не позволяет понять роль, которую играет институт неосновательного обогащения среди конструкций охранительных прав. Широкая палитра точек зрения, сложив-шаяся относительно рассматриваемого института, служит примером правовой эклектики. Зачастую приверженность той или иной позиции определяется тем, какая из возможных систем интуитивно ближе автору.

3 Цвайгер К., Кётц Х. Сравнительное частное право: В 2–х тт. — Том I. Основы. Том. II. Договор. Неосновательное обогащение. Деликт/Пер. с нем. — М.: Междунар. отношения, 2010. С. 582.

330

Известно, что в архаическом римском процессе среди пяти исков, основан-ных на законе (legis actiones), выделяется legis action per condictionem, появив-шийся позже всех. Этот иск конкурирует с иском о возврате вещей и с иском о признании обязательства — legis actio sacramento in rem (in personam), а также с иском о назначении судьи — legis actio per iudicis arbitrive postulationem. По первому из названных исков истец истребовал вещь, по другому — требовал признания обязательства, третий же давал возможность требовать уплаты суммы долга по стипуляции. При помощи же legis actio per condictionem можно было истребовать определенную денежную сумму (certa pecunia) или определенную вещь (certa res), если отсутствует какое–либо основание для их приобретения. Слово condicere в древней латыни означает объявлять, уведомлять. Если на 30–й день после предъявления иска притязания истца не удовлетворялись, тяжущиеся для разрешения спора прибегали к помощи судьи. Поскольку требо-вания по этому иску основывались на доказательстве отсутствия какого–либо определенного основания для обладания тем, что, по мнению истца, должен был вернуть ответчик, в litis contestatio конкретное основание долга не указы-валось. Поэтому такой иск позднее, под воздействием доктрины causa, был признан абстрактным.

В формулярном процессе condictio — это личный иск о долге (dare oportere), возникший вследствие приобретения чего–либо из чужого имущества «неправо-мерно и вне контракта»4. В классическую эпоху condictio распространяется на требования incerti (неопределенное имущество) и применяется, будучи иском in factum, во всех ситуациях, когда нет установленных и общеизвестных под-ходящих к данному случаю исков. Возможность прибегнуть к condictio incerti позволяет истребовать неосновательнее обогащение во всех случаях, когда от-сутствует какое–либо основание (sine causa) к обогащению. В рассматриваемый период понятие condictio охватывает все личные иски и противопоставляется виндикации: «вещные иски называют еще винидикациями, а личные иски, в которых мы выражаем требование дать что–либо или сделать что–либо, кондикциями»5.

Характерная особенность ситуаций, при которых применялись кондик-ционные иски, заключалась не в том, что «истец имел особое основание тре-бовать, а в том, что ответчик не имел достаточного основания для удержания (полученного)»6. Поскольку формула такого иска не содержала в себе указание на обстоятельства возникновения обязательства (causa obligandi), среди обя-зательств, для взыскания по которым использовался этот иск, можно найти

4 Дернбург Г. Пандекты. Т. 3 : Обязательственное право. 2–е изд./Пер. под рук. И ред. П. Соколовского. М., 1904. С. 446.

5 Gai. 4.5: Appellantur autem in rem quidem actiones vindicationes, in personam vero actiones, quibus dari fieriue oportere intendimus, condictiones.

6 Rabel E. Grundzüge des römischen Privatrechts. 1955, S. 119; Цвайгер К., Кётц Х. Цит. соч. С. 542.

331

как обязательства из деликта, так и договорные обязательства7.Расширению сферы применения кондикционных исков в классический

период служила идея естественного права (ius naturale), согласно которому «признается справедливым, чтобы никто не обогащался посредством причи-нения ущерба или обиды другому»8. Таким образом, «идея недопустимости неосновательного обогащения явилась одним из важнейших проявлений на-чала справедливости (aequtas), на котором зиждется все право как социальный институт»9. Классическое римское право не знало специальных видов кондик-ционных обязательств, но применяло кондикцию ко всем ситуациям, когда было бы несправедливым оставить истца без права на возмещение10.

В постклассический период, основываясь на учении о causa, Дигесты Юсти-ниана в зависимости от конкретных обстоятельствах, служащих основанием для предъявления притязания, выделяют отдельные виды кондикций. Здесь отсутствует идея построения какой–либо стройной системы кондикционных притязаний, но рассмотрены конкретные правовые ситуации, разрешение которых возможно посредством кондикционного иска. Важнейшими из них являются:

— condictio indebiti, возникающая при уплате мнимого, не существующего в действительности долга; например, «если по ошибке уплачено недолж-ное, то подлежит истребованию обратно или то самое, что уплачено, или столько же»11;

— condictio causa data cusa non secuta (condictio ab cusam datorum), возни-кающая в случаях, когда одно лицо совершало предоставление другому с целью наступления в будущем какого–либо дозволенного результата, который впоследствии не наступал; например, «если поместье пере-данного в качестве приданого, а брак не состоялся, можно требовать кондикционным иском возврата предоставленного»12;

— condictio ob turpem causam, направленная на истребование того, что было предоставлено в предположении порочащего получателя будущего обя-зательства; например, «если я сделал тебе предоставление, чтобы ты не совершал святотатства, не совершил воровства, не убил человека»13.

7 Дайчак В. Цивилистическая традиция и современная дискуссия о наднациональных принципах частного права. Замечания относительно неосновательного обогащения//Вестника Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, № 10, 2013. С. 29. С. 26–40.

8 D.50.17.206: Iure naturae aequum est, neminem cum detrimento alteris et iniuria fieri locu-pletiorem.

9 Новак Д.В. Неосновательное обогащение в гражданском праве. — М.: Статут, 2010. С. 59. 10 Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. P. 839. 11 D. 12.6.7: Quod indebitum per errorem solvitur, aut ipsum aut tantundem repetitur.12 D. 12.4.7.1: Fundus dotis nomine traditus, si nuptiae insecutae non fuerint, condictione repeti

potest: fructus quoque condici poterunt. 13 D. 12.5.2 pr.: ut puta dedi tibi ne sacrilegium facias, ne furtum, ne hominem occidas. In qua

specie Iulianus scribit, si tibi dedero, ne hominem occidas, condici posse.

332

— condictio ex iniusta causa (condictio furtive), возникала в случаях обогащения при совершении правонарушения, из неодобряемой законом сделки, а также в результате хищения имущества. К этим ситуациям применялось одобренное Сабином мнение древних, «считавших, что оказавшееся у кого–либо в силу неправомерного основания может быть истребовано путем кондикции»14;

— condictio sine causa specialis, применялась к ситуациям, когда обогащение было неосновательным с самого начала (например, «то, что принесено силой течения, может быть истребовано посредством кондикции»15 или при передаче вещи по мнимому основанию (causa putativa), в частности, когда принимающий вещь посчитал, что ему дарят вещь, тогда как ему передают ее в заем16), а также в случаях, при которых обогащение стало невозможным впоследствии (например, если после исполнения обяза-тельства у кредитора осталось обеспечение, в частности задаток17).

В эпоху глоссаторов на основе текстов, составивших Corpus Iuris Civilis, разрабатывается учение о condictio sine causa generalis, позволяющее распростра-нить этот иск на все случаи, к которым ранее применялась condictio sine causa specialis: «когда кто–либо обещал без основания или если кто–либо уплатил недолжное»18. Гуго Гроций, развивая римскую концепцию condictio sine causa в доктрине естественного права, признал, что неосновательное обогащение за счет кого–либо является общим источником обязательств19.

В основу современного представления о неосновательном обогащении легло учение Фридриха Карла фон Савиньи (Friedrich Carl von Savigny), который считал, что общим признаком, присущим всякой condictio, является отсутствие правового основания для удержания имущества, полученного обогатившимся лицом. Все такие иски охватываются единым понятием — condictio sine causa generalis. Свои выводы немецкий ученый, как известно, делал исходя из анализа отношений по договору займа, существо которого кроется в особом доверии,

14 D. 12.5.6: Perpetuo Sabinus probavit veterum opinionem existimantium id, quod ex iniusta causa apud aliquem sit, posse condici.

15 D. 12.1.4.2: Ea, quae vi fluminum importata sunt, condici possunt.16 D. 12.1.32: sed quia pecunia mea ad te pervenit, eam mihi a te reddi bonum et aequum est.17 D. 19.1.11.6: 6. Is qui vina emit arrae nomine certam summam dedit: postea convenerat, ut

emptio irrita fieret. Iulianus ex empto agi posse ait, ut arra restituatur, utilemque esse actionem ex empto etiam ad distrahendam, inquit, emptionem. Ego illud quaero: si anulus datus sit arrae nomine et secuta emptione pretioque numerato et tradita re anulus non reddatur, qua actione agendum est, utrum condicatur, quasi ob causam datus sit et causa finita sit, an vero ex empto agendum sit. Et Iulianus diceret ex empto agi posse: certe etiam condici poterit, quia iam sine causa apud venditorem est anulus.

18 D. 12.7.1 pr: Est et haec species condictionis, si quis sine causa promiserit vel si solverit quis indebitum. Qui autem promisit sine causa, condicere quantitatem non potest quam non dedit, sed ipsam obligationem.

19 См.: Дайчак В. Цит. соч. С. 32.

333

испытываемом кредитором к должнику — credere. Кредитор, передав добро-вольно своему контрагенту право собственности и, следовательно, утратив право на actio rei vindicatio, получает взамен иск о неосновательном обогащении, который может быть предъявлен постольку, поскольку не может быть при-менен иск об истребовании собственности20. В отличие от виндикационного иска, защищающего право собственности как абсолютное право, кондикция — личный (обязательственный) иск, направленный на возращение того, что приобретено из чужого имущества без справедливого основания21.

Отсутствие или последующее отпадение правового основания приобре-тения права (sine causa) рассматривается как общий знаменатель для целого ряда кондикций из обогащения, и представляет собой исходный пункт для обозначения границ правого института неосновательного обогащения22. Вы-ражение sine causa свидетельствует о том, что посредством кондикции истребу-ется имущество, приобретенное при отсутствии правого основания — факта, отражающего ближайшую правовую цель. В современном гражданском праве нормы, адресованные этим ситуациям, составили институт неосновательного обогащения. Базисом этого института послужила юридическая конструкция общего значения — генеральный иск из неосновательного обогащения23.

В германском праве нормы об обязательствах из неосновательного обо-гащения, составляющие самостоятельный институт обязательственного пра-ва — Ungerechtfertigte Bereicherung, размещены в главе 24 (§ 812–822) разд. 7 («Отдельные виды обязательств») кн. II Германского гражданского уложения24 (ГГУ). В соответствии с § 812 ГГУ лицо, которое без законного основания вследствие исполнения обязательства другим лицом или иным образом за счет последнего приобрело какое–либо имущество, обязано возвратить этому лицу полученное. Эта обязанность имеет место и в том случае, если правое основание отпало впоследствии либо если не достигнут результат, на который направлено исполнение в соответствии с содержанием сделки. Таким образом, германская модель condictio generalis основывает всякое требование о возврате неосновательного обогащения на приведенной выше общей норме, которая применяется в ситуациях:

—приобретения имущества одним лицом за счет другого вследствие исполнения обязательства другим лицом или возникновения каким–либо иным образом;

—приобретения имущества без правового основания.

20 См. Халабуденко О.А. Цит. соч. С. 224; Новак Д.В. Цит. соч. С. 25. 21 Дернбург Г. Цит. соч. С. 356. 22 Zimmermann R. Op. Cit. P. 872.23 Новак Д.В. Цит. соч. С. 58. 24 Германское гражданское уложение = Deutsches Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsge-

setz: Вводный закон к Гражд. Уложению; Пер. с нем.: науч. редакторы — А.Л. Маковский [и др.]. — М., 2004.

334

Под основанием в последнем случае понимается causa solvendi — правовое основание исполнения обязательства, возникшего в результате совершения правомерной сделки. Соответственно, «исполнение, не достигнувшее предусмо-тренной условиями сделки цели, является предоставленным без основания и может быть истребовано обратно»25.

Как известно, в германском праве отсутствуют такие обязательственные конструкции как квазидоговор и квазиделикт. В этой связи здесь достаточ-но широко представлена точка зрения, согласно которой неосновательное обогащение, поскольку оно возникает по причине неправомерного деяния, относится к сфере деликтного права. С другой стороны, в германском праве принято четко дифференцировать неосновательное обогащение, возникающее вследствие исполнения несуществующего или недействительного обязательства, от всех других случаев. Таким образом, в рамках кондикции из исполнения недолжного, в зависимости от того, в чем именно выражается неоснователь-ность истребуемого обогащения, выделяются:

— возврат исполненного изначально при отсутствии правого основания, если цель исполнения не достигается, поскольку соответствующее обя-зательство либо вовсе не существует (ничтожность сделки), либо про-изведенное исполнение не соответствует содержанию существующего обязательства (оспоренная сделка);

— возврат ввиду недостижения результата, на который было направлено исполнение в соответствии с условием сделки;

— возврат вследствие недостойности цели исполнения, приняв которое приобретатель нарушил закон или добрые нравы;

— возврат неосновательного обогащения, полученного по абстрактной распорядительной сделке, в результате совершения которой лицо стало собственником или обладателем права требования («коррекция» прин-ципа абстракции).

К иным случаям кондикции, не связанным с действиями лица по испол-нению, относятся:

—неосновательное обогащение из вмешательства, по которому подлежит возврату обогащение, возникшее вследствие посягательства на права другого лица, в частности из–за неправомочного потребления или ис-пользования чужой вещи, создания новой вещи для себя посредством переработки чужих материалов, использования чужого изобретения, защищенного патента и т.п.

—регрессная кондикция, предъявляемая к лицу, чей долг был погашен за него истцом;

— кондикция из применения, дающая возможность требовать возврата понесенных расходов, улучшивших чужое имущество.

25 Райнер Г. Деривативы и право/ Пер. с нем. Ю.М. Алексеева, О.М. Иванова. М., 2005. С. 134.

335

Приведенный перечень кондикционных обязательств в ГГУ не является исчерпывающим26.

Принцип генеральной кондикции нашел свое закрепление в ст. VII.–1:101 DCFR27, согласно которой «лицо, получившее неосновательное обогащение в результате невыгодных последствий для другого лица, обязано вернуть обо-гащение этому лицу». Всякое обогащение признается неосновательным, если обогатившееся лицо не имело право на получение обогащения за счет по-терпевшего, или в случае, когда потерпевший не соглашался на наступления невыгодных для себя последствий. Не имеет право на обогащение лицо, полу-чившее его по недействительному акту, судебному решению или недействую-щей норме права. Обогащение является неосновательным, если потерпевший сам предоставил его для цели, которая не была достигнута или с ожиданием, которое не оправдалось (ст. VII. — 2:101 DCFR). Возврат обогащения в этих случаях осуществляется по специальным правилам, специально предусмо-тренным для них. В соответствии с правилами о неосновательном обогаще-нии решается вопрос о том, обладает ли любая из сторон правом требовать денежную компенсацию либо возврат переданного или предоставленного на основании договора либо части договора, который ничтожен или оспорен (ч. (1) ст. II.–7:303 DCFR). Однако положения о неосновательном обогащении не касаются вещно–правовых эффектов права на возврат неосновательного обогащения (ч. (2) ст. VII.–7:101 DCFR). Поэтому положения ничтожности или оспаривания, касающиеся права собственности, переданного на основании ни-чтожного или оспоренного договора либо его части, регулируются правилами о передаче собственности (ч. (2) ст. II.–7:303 DCFR).

Принцип condictio generalis был воспринят гражданским законодатель-ством Республики Молдова. В соответствии со ст. 1389 ГК28 лицо, которое без законных или договорных оснований приобрело что–либо (приобретатель) вследствие производства исполнения другим лицом (исполнителем) или иным образом сберегло что–либо за счет другого лица, обязано возвратить этому лицу полученное или сбереженное им.

Таким образом, правила о неосновательном обогащении охватывают си-туации, связанные с возвратом (реституцией) недолжного исполнения, а также случаи, связанные с безосновательным сбережением имущества одного лица за счет имущества другого лица. Приобретение имущества одним лицом за счет другого означает безосновательное увеличение объема имущества у одного

26 Новак Д.В. Цит. соч. С. 99–111. 27 DCFR — Draft Common Frame of refrence. Principles, Definitions and Model Rules of

European Private Law. Draft Common Frame of refrence (DCFR). Full Edition. Prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Grop on EC Private Law (Acquis Group)/ Ed. By Christian von Bar and Eric Clive. Vol. I–VI. Munich, 2009.

28 ГК — Гражданский кодекс Республики Молдова: Кодекс Республики Молдова № 1107 от 06.06.2002 // Опубликован: 22.06.2002 в Monitorul Oficial Nr. 82–86; статья № 661.

336

лица и уменьшение его объема у другого. Безосновательное обогащение в этих случаях возникает в результате собственных действий исполнителя, которые он совершил в пользу приобретателя осознанно и добровольно, но при от-сутствии для этого правового основания. Исполнитель должен знать, что его действия способствуют увеличению чужого имущества. Поэтому положение о возврате неосновательного обогащения не применимо к лицу, полагающему, что он приумножает только собственное имущество29. Ситуации, при которых неосновательное обогащение представлено недолжно уплаченным (condictio indebiti), могут быть связаны, в частности, с денежным платежом, передачей вещи, вручением долговой расписки, векселя, установлением долгового обя-зательства. Решающим во всех этих случаях является ответ на вопрос, как осуществляется передача (переход) имущественных ценностей: на основании, предусмотренном законом, или без законного на то основания. При наличии правого основания, например договора, судьба исполнения определяется в соответствии с правилами о договорных обязательствах, при отсутствии или последующем отпадении законного основания применимы правила о неосно-вательном обогащении.

Сбережение означает, что лицо должно было понести расходы, но не по-несло их благодаря затратам другого лица, либо невыплаты другому лицу причитающегося вознаграждения, например, в случае, когда лицо безоснова-тельно пользуется вещью, принадлежащей другому лицу. Сбережение может возникнуть в условиях, когда выгода извлекалась из чужой вещи в результате использования ее без разрешения на то собственника или обладателя права. При такой ситуации во внимание должна приниматься вина приобретателя. Если нарушение чужих прав носит виновный характер, то потерпевшее лицо может взыскать в судебном порядке с нарушителя причиненный вред по иску из причинения вреда. При невиновном вмешательстве в чужие права, лицо, получившее выгоду, обязано возместить ее эквивалент правообладателю30. Однако истребование имущества, как неосновательно сбереженного, в этих случаях не должно ставиться в зависимость от удовлетворения требования о возмещении вреда.

Обязательство из неосновательного обогащения вследствие вмешатель-ства в чужое право возникает при продаже чужой вещи неуправомоченным лицом, в результате которой добросовестный приобретатель, в соответствии с ч. (1) ст. 331 ГК, приобретает право собственности на движимую вещь. При таком положении дел у лица, безосновательно распорядившегося чужой ве-щью, возникает обогащение. Если неправомочное лицо распорядилось иму-ществом, и против сделки по распоряжению, имевшей возмездный характер,

29 Медикус Д. Отдельные виды обязательств в Германском гражданском уложении//Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М.: БЕК, 2001. С. 119–120.

30 Цвайгерт К., Кётц Х. Цит. соч. С. 546

337

могут быть выдвинуты возражения правомочным лицом, первое обязано возвратить правомочному лицу все полученное в результате сделки по рас-поряжению. Если же сделка по распоряжению является безвозмездной, дан-ная обязанность возлагается на лицо, которое на основании такой сделки получило непосредственную выгоду (ч. (1) ст. 1397 ГК). Данное положение обусловлено тем, что в этом случае предполагаемый доход, который был бы получен распорядившимся и мог быть у него истребован, отсутствует31. Если же исполнение, которое действительно в отношении правомочного лица, было произведено в отношении неправомочного лица, действует общее правило о неосновательном обогащении: неправомочное лицо обязано возвратить ис-полненное правомочному лицу (ч. (2) ст. 1397 ГК).

Кондикция из посягательств на чужие права применяется и в иных случаях нарушения неправомочным лицом чужого абсолютного права, в частности, при посягательстве на результаты интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации юридического лица, а также личные права и блага. Правила о неосновательном обогащении применимы также при истребовании чужой похищенной вещи. Лицо, похитившее вещь, обязано возвратить ее собственнику. При этом похититель считается всегда находящимся in mora (в просрочке). По кондикционному притязанию собственник не обязан доказывать наличие своего права, что отличает этот иск от виндикационного. В иске из неосновательного обогащения истец доказывает не наличие основания требовать, но отсутствие достаточного основания удерживать приобретенное ответчиком.

К обязательствам из неосновательного обогащения, возникающим иначе, чем вследствие исполнения, и не связанным с посягательствами на чужие права, относятся иски: о возмещении расходов, связанных с действиями в чужих интересах без поручения, о регрессных требованиях (когда кредитор, произведший исполнение за должника, приобретает право требовать воз-мещения, безосновательно сбереженного должником), о возврате расходов, понесенных на улучшение чужого имущества. В этих и других схожих си-туациях правила о неосновательном обогащении применяются субсидиарно к основному институту.

Итак, при недолжном исполнении или ином безосновательном обога-щении возникает обязательство, в соответствии с которым обогатившееся лицо обязано возвратить безосновательно полученное или безосновательно сбереженное лицу, за счет имущества которого было получено или сбережено что–либо. Кредитором в обязательстве из неосновательного обогащения вы-ступает исполнитель, а должником — приобретатель (лицо, неосновательно приобретшее или сберегшее имущество).

Иск о возврате недолжно исполненного посредством действий истца направ-лен непосредственно против того, в пользу кого истец исполнил обязательство

31 Медикус Д. Цит. соч. С. 124.

338

без законных на то оснований, то есть в отношении того, кто непосредственно извлекает выгоду из недолжного исполнения. Так, если лицо взяло кредит и полученные деньги потратило на ремонт дома, принадлежащего супруге, кре-дитор не может предъявить ей иск о реституции, даже если клиент оказался неплатежеспособным или договор займа был признан недействительным.

По своей природе конструкция обязательства из неосновательного обо-гащения представляет собой форму реализации охранительного правоотно-шения, не относящегося к мерам ответственности. Обязательства из неосно-вательного обогащения выполняют компенсаторную функцию. В отличие от иска из причинения убытков, когда ответственность обусловлена виновным причинением вреда, компенсация по иску из неосновательного обогащения направлена на удовлетворение требования того, кто имеет на это право при отсутствии права другого. Установление обязанности не обусловлено оценкой поведения стороны обязательства или третьего лица. Правила о неоснователь-ном обогащении применяется независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения одной из сторон, третьего лица либо не зависящих от их воли обстоятельств (ч. (1) ст. 1389 ГК).

Для возникновения обязательства из неосновательного обогащения во всех случаях должно присутствовать обогащение на стороне приобретателя. Обогащением признается полученная приобретателем имущественная выгода. Она может состоять в безосновательном обладании какими–либо благами, безосновательном пользовании чужими благами (вещами, работами или услу-гами), а также в безосновательном освобождении от долга. Во всяком случае обязательства из неосновательного обогащения имеют реальное основание.

Неосновательное обогащение может возникнуть в результате недолжного предоставления, совершенного самими исполнителем, например в случае при-знания недействительным акта. Неосновательное обогащение может возникнуть в результате действий исполнителя, совершенных им не в целях исполнения обязательства, а в результате принуждения или угрозы. Возникновение обяза-тельства в этом случае может быть исключено лишь тогда, когда приобретатель докажет, что он обладал правом на исполнение (ст. 1391 ГК) и действовал при этом в пределах, установленных для осуществления прав.

Неосновательное обогащение у приобретателя может возникнуть в резуль-тате действий третьего лица, например в случае превышении представителем своих полномочий или же при безосновательном распоряжении третьим лицом чужим имуществом.

Неосновательное обогащение может возникнуть в результате действий самого приобретателя в результате, например, безосновательного пользова-ния чужой вещью или безосновательного присвоения результата работ или получения услуг от другого лица.

Неосновательное обогащение может явиться результатом события. Та-ковыми могут быть, в частности, ураганы, наводнения, оползни, в результате

339

которых имущество, принадлежащее одному лицу, оказывается смешанным с имуществом другого лица. К ситуациям, связанным со слиянием, соединением и приращениям одной вещи к другой, правила о неосновательном обогащении применяются соответствующим образом.

Во всех случаях неосновательное обогащение возникает за счет исполни-теля (потерпевшего). Однако это не означает, что неосновательное обогащение непременно влечет ухудшение в имущественной сфере исполнителя. Неоснова-тельное обогащение может возникнуть от самого вторжения в имущественную сферу другого лица, без эффективного уменьшения его имущества. Достаточно того, чтобы выгода причиталась потерпевшему в связи с распределением благ. При этом не имеет значения, получил бы он эту выгоду или нет32. С другой стороны, ответчик по иску из неосновательного обогащения не должен от-вечать, если неосновательное обогащение более не имеет место. Требование о неосновательном обогащении не может быть продиктовано исключительно соображениями справедливости33.

Необходимым условием возникновения обязательств из неосновательного обогащения выступает отсутствие правого основания. Действительность право-вого основания определяется законом и определяется в causa имущественного предоставления — той типовой правовой цели, для достижения которой со-вершается акт или с которой связывается факт. Субъективная сторона causa признается порочной, если приобретатель действовал недобросовестно (знал или должен был знать о безосновательности своего обогащения). Объективный аспект правового основания проявляется непосредственно в совершенном акте или произошедшем факте. Таким образом, causa имущественного предо-ставления для приобретения характера правового основания должна быть легитимирована действительным актом (волеизъявлением лица) или фактом (иным действием или событием, с которыми закон связывает определенные правовые последствия).

Возникновение обязательства из неосновательного обогащения обусловлено производством исполнения или иным сбережением имущества при отсутствии или при последующем отпадении основания возникновения права, в том числе обязательственного (causa obligandi). Так, неосновательное обогащение возникает при производстве исполнения при отсутствии сделки или же при признании сделки недействительной. В такой ситуации правое основание при-знается отсутствующим изначально. Недействительная сделка прекращается обратной силой с момента ее совершения. Если из содержания сделки выте-кает, что она может быть прекращена лишь на будущее, сделка не имеет силу на будущее (ч. (1) ст. 219 ГК). Таким образом, безосновательным признается

32 Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 3 /Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева [и др.]; под ред. А.П. Сергеева. — Москва: РГ–Пресс, 2001. С. 86–87.

33 Цвайгерт К, Кётц Х. Цит. соч. С. 586.

340

полученное при отсутствии основания возникновения самого обязательства (causa credendi).

Недействительность сделки предполагает двустороннюю реституцию. В соответствии с ч. (2) ст. 219 ГК каждая из сторон должна возвратить все по-лученное ею по недействительной сделке, а в случае невозможности возвратить полученное обязана возместить стоимость исполнения. Норму, определяющую судьбу полученного по недействительной сделке, не следует рассматривать как конкурирующую со специальными правилами о возврате недолжно при-обретенного.

Во–первых, норма о реституции по недействительной сделке относится к случаям недействительности частноправовых актов, как основаниям воз-никновения права, и применяется (должна применяться) с учетом защитной функции, которую выполняет недействительность этих актов. К этой норме следует обращаться лишь при учете специального охранительного характера ее действия. Однако в силу известных политико–правовых реалий, сложив-шихся ранее в праве государств, основой которых послужило социалисти-ческое право, правилу о реституции по недействительной сделке придали противоположный смысл. В его содержании увидели общую санкцию, при-менимую во всех случаях, когда в этом заинтересован публичный порядок или отдельные лица.

Во–вторых, в правопорядках, придерживающихся принципа condictio sine causa generalis, реституционные притязания выступают основанием, а не след-ствием возникновения обязательств из неосновательного обогащения. Нормы, регулирующие неосновательное обогащение, вступают в действие лишь после того, как установлена недействительность сделки в соответствии со специ-альными нормами. Сфера действия норм о неосновательном обогащении по общему правилу не распространяется на решение вопросов, связанных с тем, как поступить с договорами, изначально действительными, но впоследствии расторгнутыми одной из сторон по причине их нарушения или изменившихся обстоятельств34.

Отказ от генеральной реституции в пользу генеральной кондикции по-зволяет применить к различным ситуациям, когда отпадает изначально дей-ствительное правовое основание (например, при расторжении нарушенного договора), правила о специальной реституции. Лишь в случаях, предусмотрен-ных законом, допускается требование о возврате исполненного по основанию в соответствии с правилами о неосновательном обогащении. Так, при невоз-можности исполнения, за которую стороны не отвечают, в случае, если одна из сторон произвела предоставление, не являющееся обязательным, возврат всего исполненного может быть истребован в соответствии с правилами о неосновательном обогащении (ч. (3) ст. 707 ГК).

34 Там же. С. 544.

341

В–третьих, обязательства из неосновательного обогащения имеют своим основанием обогащение или сбережение при отсутствии (отпадении) всякой causa, и в этом смысле применение правил о возврате недолжного исполне-ния к реституции по недействительной сделке есть частный случай действия общей нормы. Действительно, основание исполнения текущего или будущего обязательства может изначально присутствовать, однако отпасть впоследствии. В этих случаях возврату подлежит исполненное (conditio ob causam finitam), по-скольку отсутствует causa solvendi. Лицо, которое, в силу исполнения текущего или будущего обязательства, передало что–либо другому лицу, может требовать возврата исполненного, если основание возникновения обязательственных от-ношений впоследствии отпало (п. а) ч. (2) ст. 1389 ГК). Так, если по договору об оказании услуг исполнителем был получен аванс, а впоследствии этот договор был расторгнут исполнителем по причинам, которые не могут вменяться ему в вину, последний обязан возвратить уплаченные ему суммы в соответствии с правилами о неосновательном обогащении (ч. (2) ст. 978 ГК).

Отпадение основания исполнения возможно и при сохранении действи-тельности обязательственно–правовой конструкции. Так, синаллагматический договор сохраняет свою силу, если требованию контрагента противопостав-лено возражение, дающее право на отказ от исполнения (exeptio non adimpleti contracus), однако в этом случае отпадает основание исполнения (causa solvendi). В соответствии с п. b) ч.(2) ст. 1389 ГК основание исполнения текущего или будущего обязательства признается отпавшим также в случае, когда исполнение обязательства блокируется возражением, исключающим на длительный срок возможность его исполнения.

Поскольку удовлетворение требования по обязательствам из неоснователь-ного обогащения не зависит от характера поведения (виновности) приобрета-теля, правила о них не составляют эффективной конкуренции обязательствам из причинения вреда. Вместе с тем возможность субсидиарного применения положений о неосновательном обогащении к обязательствам по возмещению вреда не исключена. В этом случае обязанность возврата неосновательного обогащения сохраняется и после истечения срока исковой давности, при-менимого к деликту. В соответствии с ч. (3) ст. 1424 ГК, если лицо, обязанное возместить вред, приобрело что бы то ни было вследствие неправомерного деяния за счет потерпевшего, оно обязано, хотя бы и после истечения срока исковой давности, возместить приобретенное им в соответствии с правилами о неосновательном обогащении.

Определенную сложность вызывает решение вопроса о применение пра-вил о неосновательном обогащении к ситуациям, когда правопорядок и до-брые нравы нарушены исполнителем, а не приобретателем. Римское право выработало положение, в соответствии с которым, если деньги были уплаче-ны на основании безнравственном для дающего и принимающего, то иск из неосновательного обогащения недействителен и при равной виновности сторон

342

положение получившего деньги предпочтительнее35. Представляется, что и в наше время в рассматриваемой ситуации следует руководствоваться прави-лом, согласно которому тот, кто нарушает закон сам, зная о противоправном характере своих действий, не вправе требовать защиты права. В самом деле, «иск не может возникнуть из аморального или незаконного основания — ex turpi causa non oritur actio». Следовательно, отсутствие добросовестности в поведении исполнителя предполагает отказ в удовлетворении требования по возврату исполненного.

Поэтому закон предусматривает допустимость отказа в удовлетворении требования возврата исполнения по недействительному договору, если оно противоречит защитным целям нормы, которой установлена недействитель-ность (п. с) ч. (3) ст. 1389 ГК). При решении данного вопроса решающее значение имеет защита чести суда: возврат недолжно исполненного запрещается, «чтобы защитить государство от незаконных посягательств на его юрисдикцию путем совершения преднамеренных правонарушений»36. В конце концов, «никто не должен выслушивать ссылающегося на собственную безнравственность — nemo auditur propriam turpitudinem allegans».

Требования о возврате неосновательно приобретенного имущества не будут удовлетворены и в иных случаях, предусмотренных законом. В частности, закон не допускает требование возврата исполненного, если исполнение соответство-вало моральному обязательству (п. а) ч. (3) ст. 1389 ГК). Так, уплативший возна-граждение человеку, спасшему ему жизнь, не вправе требовать его назад, даже в случае своего заблуждения относительно соответствующего обязательства. Не подлежит возврату имущество, переданное во исполнение иных естественных обязательств, в частности, долга, исполненного по истечении срока исковой давности. Лицо, исполнившее обязательство по истечении срока исковой дав-ности, не вправе требовать исполненное обратно, хотя бы в момент исполнения оно и не знало об истечении срока давности (ч. (3) ст. 281 ГК).

Возврат исполненного также исключается, если лицо произвело исполне-ние, заведомо зная об отсутствии у него обязанности исполнения. Возврата недолжно исполненного можно требовать в этом случае лишь тогда, когда установлено, что объективно с точки зрения права исполнитель не был связан с приобретателем обязательством. Исходя из презумпции добросовестности следует, что бремя доказательства отсутствия противного возлагается на от-ветчика. Требование возврата не допускается, если приобретатель докажет, что исполнитель знал об отсутствии обязательства, но все–таки произвел исполне-

35 D. 12.7. 5 pr: Dixi, cum ob turpem causam dantis et accipientis pecunia numeretur, cessare condictionem et in delicto pari potiorem esse possessorem: quam rationem fortassis aliquem secutum respondere non habituram mulierem condictionem: sed recte defendi non turpem causam in proposito quam nullam fuisse, cum pecunia quae daretur in dotem converti ne-quiret: non enim stupri, sed matrimonii gratia datam esse.

36 Цвайгерт К, Кётц Х. Цит. соч. С. 579.

343

ние, либо что исполнение произведено им в благотворительных целях (п. b) ч. (3) ст. 1389 ГК). Таким образом, ошибка в факте (error facti) исключается, когда исполнение осуществлено в соответствии с принципом добросовестности или морально–этическими нормами. Данное правило позволяет провести демарка-ционную линию между ситуациями, когда требование о возврате исполнения не допускается по причине неизвинительной ошибки исполнителя, и случаями, когда ошибка исполнителя дает основание требовать возврата (возмещения) неосновательного обогащения. Ratio legis этого предписания состоит в запрете противоречивого поведения (venire contra factum proprium): тот, кто, несмотря на знание об отсутствии у него долга, совершит предоставление, вступает в недопустимое противоречие со своим предшествующим поведением, если он вслед за этим требует предоставления обратно37. Сознательный платеж при отсутствии долга свидетельствует о намерении лица проявить щедрость по отношению к приобретателю (animus donandi). Возможность признать безосно-вательным полученное в результате действий, совершенных с намерением проявить щедрость, таит угрозу стабильности отношений.

Зависимость удовлетворения притязания о возврате исполнения от ошиб-ки в праве (error iuris), допущенной исполнителем, по общему правилу не предусматривается. Представляется справедливой точка зрения, высказанная в одном из прецедентов американского суда по данному вопросу: «Общество находилось бы в плачевном состоянии, если бы любое изменение взглядов, касающихся проблем права, влекло за собой отмену всех ранее заключенных контрактов и договоренностей. Человечеству не дано понять всей глубины своих противоречий»38. Ошибка в праве, как и ошибка в обстоятельствах, которые должны быть известны каждому, представляется примером ошибки, которую может допустить лишь неосмотрительное лицо (неизвинительная ошибка)39. «Незнание права вредит — Iuris ignorantia nocet»40.

От случаев отказа в удовлетворении требования по возврату исполнен-ного лицу, знавшему об отсутствии долга, следует отличать ситуации, когда исполнитель совершил предоставление при отсутствии правового основания, но правомерно рассчитывал на то, что произведенное исполнение обусловит возникновение будущего обязательства. К такому роду предоставлениям от-носятся те, которые совершаются с расчетом на будущее обязательство, воз-

37 Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Allgemeiner Teil. Munchen und Berlin, 1957. Bd. 2 S. 491; Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 3 /Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева [и др.]; под ред. А.П. Сергеева. — Москва: РГ–Пресс, 2001. С. 96.

38 Цвайгерт К, Кётц Х. Цит. соч. С. 574. 39 Зезекало А. Ю. Заблуждение при совершении сделки / А.Ю. Зезекало. — Томск: Изд–во

Том. ун–та, 2011. С. 73. 40 D. 22.6.9 pr.: Regula est iuris quidem ignorantiam cuique nocere, facti vero ignorantiam non

nocere. — Правилом является то, что незнание закона вредит каждому, однако незнание факта не вредит.

344

никновение которого исполнитель ожидает и, возможно, хочет вызвать через предшествующее предоставление, как то: произведя платеж в счет предпо-лагаемого договора или, например, выдав вексель до возникновения обяза-тельства. Если в данной ситуации обязательство не возникло, исполнитель имеет возможность истребовать предоставленное условное исполнение как неосновательное обогащение (condictio ob causam futuram). Согласно ч. (1) ст. 1390 ГК лицо, которое передало что–либо другому лицу не в целях исполнения какого–либо обязательства, а с признанным приобретателем намерением обу-словить его определенное поведение, может требовать возврата исполнения, если приобретатель не выполнил условие исполнителя.

Возникновение обязательства из неосновательного обогащения в этом случае, так же как и возникновение требования, на установление которого направлен обязательственный договор, совершенный под отлагательным усло-вием, зависит от будущего вероятностного обстоятельства. Поэтому требование возврата условного исполнения не допускается, если:

— достижение цели было невозможно с самого начала, о чем исполнителю было известно;

—исполнитель, вопреки принципу добросовестности, препятствовал достижению цели (ч. (2) ст. 1390 ГК).

Притязание из неосновательного обогащения направлено на возвращение неосновательно полученного имущества в натуре. Имущество, составляющее неосновательное обогащение, должно быть возвращено в натуре (ч. (1) ст. 1392 ГК). Таким образом, любая вещь, приобретенная без предусмотренных законом оснований, по общему правилу подлежит возврату лицу, ее утратившему. Воз-врат имущества в натуре может быть заменен компенсацией его стоимости в денежном выражении лишь в случаях, прямо предусмотренных законом.

Если возращение обогащения в натуре изначально невозможно в связи с характером полученного, притязание исполнителя направляется на возмеще-ние его стоимости. В соответствии с ч. (1) ст. 1393 ГК, в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное имущество, приобретатель должен возместить исполнителю стоимость этого имущества на момент его приобретения. Такая обязанность может быть возложена на приобретателя, в частности, если неосновательное обогащение возникло в результате полу-чения выгоды от пользования чужой вещью. Согласно ч. (2) ст. 1393 ГК лицо, временно неосновательно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить исполнителю сбе-реженное вследствие такого пользования по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

Возмещение стоимости неосновательного обогащения заменяет натураль-ное исполнение и тогда, когда приобретатель по иным причинам не может возвратить неосновательно полученное обратно, например, в результате от-чуждения им ранее безосновательно полученной вещи.

345

Безосновательная уступка требования или совершение безосновательно иного действия по передаче принадлежащего права (например, выдача по ошибке чека) дает основание исполнителю требовать восстановления прежнего положения, а также возврата документов, удостоверяющих переданное право (ст. 1394 ГК). В этом случае исполнитель вправе, в частности, требовать в судеб-ном порядке преобразования правоотношения, направленного на изменение (восстановление) субъектного состава в ранее возникшем и продолжающем существовать обязательственном правоотношении.

До момента, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосно-вательности полученного, он признается добросовестным, что, в принципе, исключает его ответственность за состояние и сохранность имущества. Добро-совестность исключает виновное поведение приобретателя. Если приобретатель умышленно или по грубой неосторожности причинил вред имуществу, по-лученному в результате исполнения, то на него может быть возложена ответ-ственность в виде возмещения убытков, причиненных виновным поведением. С момента, когда приобретатель узнал или должен был узнать о безосновательности полученного исполнения, он отвечает перед исполнителем за всякую, в том числе случайную, недостачу или повреждение неосновательно приобретенного имущества (ч. (2) ст. 1392 ГК). Если же на приобретателя возлагается обязан-ность возместить стоимость имущества, а он эту обязанность не исполнил немедленно после того, как узнал о неосновательности принятого исполнения, на него возлагается обязанность возместить также убытки, вызванные после-дующим уменьшением стоимости имущества (ч. (1) ст. 1393 ГК).

Приобретатель обязан возвратить или возместить правомочному лицу все плоды (доходы), которые он извлек или должен был извлечь из необосно-ванно полученного имущества. К плодам, подлежащим возврату, относятся натуральные (естественные) и социальные плоды (доходы), полученные непо-средственно от безосновательно полученного имущества. Не являются плодами, подлежащими возмещению, доходы, полученные от вещи, приобретенной на неосновательно полученные или сбереженные денежные средства. Обязанность возврата плодов (доходов) возникает с момента, когда приобретатель утратил добросовестность (ч. (1) ст. 1395 ГК). Если предметом неосновательного обо-гащения выступают денежные средства, то с этого же момента приобретатель обязан уплатить исполнителю проценты, начисляемые на сумму этих средств. Проценты начисляются по правилам, установленным для процентов за про-срочку исполнения денежных обязательств, и представляют собой санкцию за неисполнение денежных обязательств.

Возвращая необоснованно полученное имущество или возмещая его стои-мость, приобретатель, в соответствии со ст. 1396 ГК, вправе потребовать от исполнителя возмещения необходимых и целесообразных расходов по содер-жанию и сохранению имущества с того времени, с которого он обязан воз-вратить доходы, с зачетом полученных им выгод. Подлежащие зачету выгоды,

346

полученные приобретателем, включают доходы, а также другие полученные им выгоды, имеющие стоимостный характер. Доходы, которые могли быть получены приобретателем, учету при этом не подлежат. Право на возмещение расходов утрачивается, если приобретатель умышленно удерживал имущество, подлежащее возврату.

Следует отметить, что принцип condictio sine causa generalis свойственен далеко не всем правопорядкам, основу которых составляет цивилистическая правовая традиция. Противоположный подход к вопросу о неосновательном обогащении закреплен, в частности, во Французском гражданском кодексе41 (ФГК). Дело в том, что французское право по рассматриваемому вопросу фор-мировалось под воздействием работ Робер–Жозефа Потье (Robert–Joseph Pothier), который основное внимание уделял искам о возврате недолжно уплаченного по ошибке, другие виды кондикций при этом им не рассматривались. В ст. 1235 ФГК, расположенной в главе об исполнении обязательств, предусматривается, что «всякий платеж предполагает долг: все недолжно уплаченное подлежит обратному истребованию»42. Эта конструкция недолжно уплаченного охваты-вает ситуации condictio ex iniusta causa, condictio ob turpem causam, condictio sine causa specialis.

Притязание из недолжно уплаченного и соответствующую ему конструк-цию французская доктрина относит к квазидоговорам (quasi–contracts), так что многочисленные случаи возмещения недолжно исполненного при необходи-мости решаются с помощью иска из ведения дел без поручения. Поэтому иск о возврате недолжно уплаченного (répétition de l’indu) конкретизирован в ст. 1376 ФГК, где он определен как иск из квазидоговора. Для предъявления иска о возврате недолжно уплаченного необходимо наличие следующих условий:

—наличие «обогащения», произошедшего вследствие платежа (уплата денег, передача вещи, иные действия, совершаемые при исполнении обязательства);

— отсутствие действительного долга исполнителя (долг может никогда не существовать, либо существовать в отношении другого кредитора, либо существовать в отношении иного исполнителя).

Факультативным условием действия иска об истребовании недолжно ис-полненного служит заблуждение исполнителя в существовании долга (в том числе насилие). Бремя доказывания наличия заблуждения (ошибки) лежит при этом на исполнителе. Тот, кто сознательно произвел платеж, зная об от-сутствии долга, не вправе истребовать исполнение.

Не требуется доказательства заблуждения для истребования того, что получено по недействительной сделке (action en nullité). В таких ситуациях

41 Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона)/Пер. с франц. В. Захватаева. Киев, 2006; Code civil Version consolidée au 1 septembre 2013 — http://www.legifrance.gouv.fr

42 Art. 1235, al. (1) CC : Tout paiement suppose une dette : ce qui a été payé sans être dû, est sujet à répétition.

347

французское право руководствуется правилом о реституции недолжно упла-ченного, в соответствии с которым «любой платеж предполагает наличие долга: то, что было уплачено при отсутствии долга, подлежит возврату» (ч. 1 ст. 1235 ФГК). Кроме того, судебная практика допускает обратное истребо-вание недолжно уплаченного, хотя бы причиной такого платежа и не было заблуждение исполнителя, если:

—получение недолжного явилось недозволенным или безнравственным для акципиента;

— лицо уплатило свой долг вторично, так как потеряло расписку кредитора в получении первого платежа и опасалось предъявления требования по суду.

Отсутствие во французском праве специальных норм, регламентирующих иные случаи неосновательного обогащения (enrichissement sans cause), вос-полняются судебной практикой, следующей идеалу справедливости. Общее положение о необходимости возврата неосновательного обогащения было сформулировано в решении Кассационного суда от 15 июня 1892 г. по делу Будье, когда впервые был признан общий иск о неосновательном обогащении — l’action de in rem verso, заимствованный из римского права43.

Этот иск может быть предъявлен при наличие следующих условий:—наличие обогащения (любой имущественной выгоды) одного лица,

которое выражается в кратном уменьшении имущества другого лица;— отсутствие законного основания для обогащения (sans cause legitime).Иск de in rem verso имеет субсидиарный характер. Этот иск не может слу-

жить для того, чтобы косвенным путем заменить иски, которые императивными нормами закона запрещаются или ограничиваются. Так, кредитор, против требования которого должник ссылается на истечение давности, установлен-ной законом для данного обязательства, и на то, что кредитор не потребовал исполнения вовремя, не может фактически игнорировать истечение срока давности, ссылаясь на то, что должник неосновательно обогатился44. Иск de in rem verso может быть применен лишь в том случае, если между сторонами отсутствую отношения, основанные на договоре или законе45.

Положение о генеральной кондикции отсутствует и в гражданском зако-нодательстве Румынии. Нормы о недолжно уплаченном и безосновательном обогащении, наряду с ведением дел без поручения, в ГК Румынии46 объедине-

43 В этом году был удовлетворен иск коммерсанта, поставлявшего семена арендатору, засеявшему эти семена в арендованную землю, а позднее оказавшемуся неплатежеспо-собным, к собственнику арендованного земельного участка в размере суммы равной приросту стоимости земли за счет посева (см., например, Л. Жюллио де ла Морандьер. Гражданское право Франции. Т. 2. /Пер. с франц. Е.А. Флейшиц. С. 488).

44 Саватье Р. Теория обязательств. М.: «Прогресс», 1972. С. 371.45 Новак Д.В. Цит. соч. С. 73–85.46 ГК Румынии — Codul Civil al României // Emitent: Parlamentul României, Republicat în

Monitorul Oficial Nr 505/15 din 24 iulie 2011.

348

ны в главу об обязательствах из законных юридических фактов. Следствием недолжно уплаченного и безосновательно полученного обогащения является реституция. Реституционные требования применимы ко всем ситуациям, когда лицо в силу закона обязано возвратить имущество, полученное в нарушение права или в результате ошибки, либо на основании юридического акта, пре-кращенного в последующем с ретроспективным эффектом, или в результате которого стало невозможным исполнение как следствие наступления случая, форс–мажорных обстоятельств, либо в результате иного схожего события (ст. 1.635 ГК Румынии).

Приведенные примеры демонстрируют, что положение кондикции среди обязательственных притязаний зависит от того, признает ли правопорядок раз-деление вещных и обязательственных прав и, как следствие, принцип condictio sine causa generalis или нет. Если принцип специализации прав признается, то реституционные требования в отношении полученного без должного на то основания осуществляются с учетом природы права, либо по правилам о неосновательном обогащении (в отношении обязательственных эффектов), либо по правилам о виндикационном иске (в отношении вещных эффектов). Если же правопорядок увязывает возникновение обязательственного и вещного права с одним и тем же основанием, отдельные виды кондикций рассматриваются как основания возникновения реституционного правоотношения, общего для всех ситуаций, когда в силу закона возникает обязанность возврата полученного sine causa. В этом случае возврат полученного безосновательно не зависит от типа права. Тем не менее, и при таком подходе признается, что в случае, когда вещь погибла или была отчуждена третьему лицу, должник обязан уплатить лишь стоимость вещи.

349

О влиянии социализации и гуманизации гражданского права на развитие российской правовой системы

А. В. БАРКОВ, Д.ю.н., профессор кафедры гражданско–правовых дисциплин

Московской академии экономики и права

В настоящей статье отстаивается идея существования наряду с частным и пу-бличным правом третьей сферы — социального права, обусловливаемого процессами конвергенции, социализации частного и приватизации публичного права. Обращается внимание на тенденции не только социализации, но и гуманизации гражданского права, которые должны учитываться при совершенствовании российской правовой политики.Ключевые слова: частное право, публичное право, социальное право, конвергенция, социализация, гуманизация гражданского права.

This article defends an idea of existence of the social law as the third sphere besides of private law and public law. The social law is caused by processes of convergence, socialization of private law and privatization of public law. The attention is paid to tendencies not only socializa-tion but also humanization of civil law which must be taken into account in improvement of Russian legal policy.Keywords: private law, public law, social law, convergence, socialization, humanization of civil law.

В настоящее время большинством ученых не оспаривается мнение о том, что исторически все правовые системы условно включают в себя две сферы частного и публичного права. Вместе с тем тезис о том, что взаимодействие частного и публичного права порождает третью правовую сферу — социального права, — разделяется немногими учеными, что обусловливает актуальность постановки вопроса о влиянии социализации частного права на развитие российской правовой системы.

В научной литературе идея о социальном праве как совокупности правовых норм, обеспечивающих социальные права, находящиеся в сфере пересечения частного и публичного права, взаимодействие которых порождает третью область права, обладающего специфическим правовым режимом, предна-значенным не только для реализации и защиты индивидуальных прав, но и их совокупной охраны, поддерживается рядом ученых, среди которых наи-

350

большей последовательностью выделяются Ю. А. Тихомиров1, А. М. Лушников, М. В. Лушникова2, Э. В. Талапина3. По мнению Ю. А. Тихомирова, корни част-ного и публичного права генетически кроются в развивающихся обществен-ных отношениях, вызревают потребности, удовлетворение которых отвечает социальным интересам4. С точки зрения ученого, в современных условиях «социальное» становится «публичным», поскольку государство, мировое со-общество, общество «берут обязательство гарантировать гражданам реализацию стандартов личных прав на образование, здоровье, благоприятную окружающую среду и т. п., но при добровольном согласии граждан воспользоваться этими гарантиями без вмешательства в личную сферу»5. Поддерживая отмеченную тенденцию публицизации частного права как закономерного процесса обе-спечения социально–имущественных потребностей граждан государством, позиционирующим себя социальным и правовым, Э. В. Талапина считает: «То, что в частном праве становится все больше императивных норм, — результат социализации права»6. По мнению А. М. Лушникова и М. В. Лушниковой, фе-номен социального права создает органическое переплетение норм частного и публичного права7.

Н. М. Коршунов — автор теории конвергенции частного и публичного права8 — обращает внимание не только на процесс публицизации частного права, но и на тенденцию взаимопроникновения сфер частного и публично-го права. С его точки зрения, в сущностной характеристике конвергенции частного и публичного права следует выделять два аспекта: юридический и социальный. Ученый справедливо полагает, что юридическая сущность кон-вергенции частного и публичного права «представляет собой их сближение, состоящее в проникновении частного права в публичную сферу общественных отношений, а публичного — в частную»9, и характеризуется как специфическое инструментально–нормативное, догматическое правовое явление, обеспечи-вающее упорядочивание общественных отношений посредством сочетания частноправовых и публично–правовых методов их регулирования10.

1 См.: Тихомиров Ю. А. Публичное право: учебник. М.: БЕК, 1995. С. 32, 345.2 См.: Лушников А. М., Лушникова М. В. Курс трудового права: Учебник: В 2 т. Т. 1.

Сущность трудового права и история его развития. Трудовые права в системе прав человека. Общая часть. — 2–е изд., перераб. и доп. — М.: Статут, 2009. С. 55.

3 См.: Талапина Э. В. Публичное право и экономика: Курс лекций. М.: Волтерс Клувер, 2011. С. 45.

4 См.: Тихомиров Ю. А. Указ. соч. С. 26.5 См.: Там же. С. 35.6 Талапина Э. В. Указ. соч. С. 47.7 Лушников А. М., Лушникова М. В. Указ. соч. С. 63.8 См.: Коршунов Н. М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории

и практики. М.: Норма: ИНФРА–М, 2011. 240 с.9 Н. М. Коршунов. Указ. соч. С. 222.10 См.: Коршунов Н. М. Указ. соч. С. 224.

351

По мнению В.Ф. Яковлева и Э.В. Талапиной, достижение баланса пу-бличного и частного права особенно необходимо в условиях регулирования экономических отношений, что является и целью, и необходимым условием эффективного функционирования экономики. Исследователи считают, что антагонисты должны «примириться» именно в сфере экономики: это озна-чает «необходимость выработки четких принципов «заимствования» между отраслями частного и публичного права»11. В развитие данных идей вполне обоснованно выглядит предложение О.А. Кузнецовой о необходимости вклю-чения в число принципов гражданского права принципа сочетания (баланса) частных и публичных интересов12.

Вместе с тем нельзя не учитывать тот факт, что развитие российской си-стемы права и законодательства, в том числе гражданского права и граждан-ского законодательства, также характеризуется процессами интеграции и дифференциации. Процесс дифференциации правового регулирования про-является прежде всего в разделении самой системы права на отрасли, подо-трасли, институты и субинституты. Так, в начале ХХ века важным шагом на пути защиты прав трудящихся явилось вычленение из гражданского права фабричного (трудового) права. Дальнейшее преобладание процессов диффе-ренциации привело к образованию такой самостоятельной отрасли права, как право социального обеспечения, которая отделилась, в свою очередь, от трудового права. Сегодня переход к рынку сопровождается укреплением интеграции правового регулирования как следствие возрождения в теории и практике законотворчества идеи публичного и частного права. Этот интегра-ционный процесс характеризуется увеличением в праве социального обеспе-чения гражданско–правовых, договорных элементов, существенно влияющих на развитие отношений в сфере социального обслуживания.

По мнению С. В. Полениной, перераспределение сферы правового регули-рования между отраслями права может быть связано также с восстановлением и развитием комплексных межотраслевых «пограничных» институтов, образую-щихся на стыке смежных, однородных отраслей права. «Пограничные» институты характеризуются наличием подвижной предметно–регулятивной связи между нормами отраслей права, образующими данный институт. Чаще всего, по ее мнению, эта связь проявляется в том, что на предмет одной отрасли права на-кладываются некоторые элементы метода правового регулирования другой от-расли, как это имеет место в институте возмещения вреда, причиненного жизни либо здоровью работника при исполнении им своих трудовых обязанностей13.

11 Яковлев В.Ф., Талапина Э.В. Роль публичного и частного права в регулировании эко-номики // Журнал российского права. 2012. № 2. С. 13.

12 Кузнецова О.А. Принципы гражданского права: современное состояние вопроса // Власть закона. 2011. № 4 (8). С. 88.

13 См.: Поленина С. В. Взаимодействие системы права и системы законодательства в со-временной России // Государство и право. 1999. № 9. С. 7.

352

В результате такого взаимодействия образовались «пограничные» с граж-данским правом институты семейного права — брачный договор, договор о приемной семье, опеки и попечительства. Следует признать справедливым выводы С. В. Полениной о том, что межотраслевые «пограничные» институты возникают как следствие тесного смыкания и взаимодействия на определенном участке предметов регулирования смежных, однородных отраслей права. В результате на границе указанных отраслей образуются зоны, регламентирую-щие единые по существу общественные отношения, обладающие, однако, в определенных своих частях оттенками, модификациями, обусловленными спецификой той или иной отрасли14. По нашему мнению, именно в результате такого взаимодействия образовался «пограничный» с гражданским правом и правом социального обеспечения комплексный частноправовой институт социального обслуживания, требующий преимущественно дозволительного режима правового регулирования.

К сожалению, в настоящее время общепризнанным является вывод о том, что социальное обслуживание является институтом публичной отрасли права социального обеспечения. Однако думается, что данный вывод с учетом вы-шеотмеченных тенденций может быть скорректирован. Существуют ли легаль-ные основания для выделения социального обслуживания в особый предмет правового регулирования, требующего публично–правового режима? Рассмо-трим, как законодатель относится к данному виду услуг, используя в качестве основания для анализа категорию «режим правового регулирования».

Согласно Федеральному закону от 10 декабря 1995 года «Об основах со-циального обслуживания населения в Российской Федерации»15, под «соци-альной услугой» следует понимать действие по оказанию клиенту социальной службы помощи, предусмотренной настоящим Законом. Казалось бы, если речь идет о помощи, то это должно давать основание для признания приоритета публично–правового режима правового регулирования, так как помощь со стороны государства имеет властно–распорядительный характер. Однако этот вывод весьма поверхностен. Более глубокий дальнейший анализ действующего законодательства позволяет обратить внимание на следующее обстоятельство. В соответствии с тем же Законом социальное обслуживание представляет собой деятельность социальных служб по социальной поддержке, оказанию социально–бытовых, социально–медицинских, психолого–педагогических, социально–правовых услуг и материальной помощи, проведению социаль-ной адаптации и реабилитации граждан, находящихся в трудной жизненной ситуации. Исходя из легального определения и применяя вышеозначенный критерий, социальное обслуживание представляет собой родовое понятие, объединяющее в себе два блока отношений:

14 См.: Там же. 15 См.: Собрание законодательства РФ. 1995. № 50. Ст. 4872.

353

1) оказание социальной поддержки и помощи (например, материальной);2) удовлетворение нуждающихся граждан в социальных услугах.Различие режимов (соответственно императивного и диспозитивного)

правового регулирования этих блоков отношений очевидно, что свидетельству-ет об активном формировании комплексного межотраслевого пограничного института социального обслуживания. Представляется, что комплексность образования подобных институтов обусловливается не только интеграцион-ными процессами в праве, но и тенденцией к социализации частного и при-ватизации публичного права.

Думается, что вышеотмеченные тенденции, вызванные конвергенцией частного и публичного права, должны учитываться и в процессе совершенство-вания гражданского законодательства, в котором, к сожалению, в настоящее время социальный аспект гражданско–правового инструментария представлен не вполне убедительно.

Вместе с тем в научной литературе наряду с социализацией гражданского права, под которой понимается «придание праву социальной направленности, использование его как инструмента в целях относительно справедливого рас-пределения материальных благ среди индивидов»16, выявляется и тенденция его гуманизации. Е.В. Богданов справедливо полагает, что анализ содержания Концепции развития гражданского законодательства РФ позволяет выявить два направления: социализации и гуманизации17. Под гуманизацией граж-данского законодательства исследователем понимается процесс совершен-ствования правовой регламентации личных неимущественных отношений и нематериальных благ граждан.

В российском законодательстве, к сожалению, существует всего четыре статьи главы 8 ГК РФ, «неполноту и пробельность которых невозможно не обнаружить»18. С учетом мирового передового опыта для реализации концепции гуманизации гражданского законодательства в нормах права, считает Е.В. Богданов, «необходи-мо, во–первых, в ст. 2 ГК РФ на первый план поставить личные неимущественные отношения, а имущественные на второй план. Тем самым будет изменена сама парадигма предмета гражданско–правового регулирования»19. Вместе с тем, по обоснованному мнению Е.В. Богданова, направление социализации в Концепции развития гражданского законодательства не получило сколько–нибудь заметного

16 Александрова А.В., Соломатин А.Ю. Социализация права в условиях модернизации: европейский и американский подходы // Модернизация права: зарубежный и отече-ственный опыт : Сборник научных статей. Пенза: НИЦ ПГУ, 2004. С. 38.

17 Богданов Е.В. Две концепции, два направления развития гражданского законодательства Российской Федерации // Проблемы совершенствования гражданского законодатель-ства: Материалы IV Ежегодных научных чтений памяти проф. С. Н. Братуся. Москва, 28 октября 2009 г. М.: Юриспруденция, 2010. С. 104–111.

18 Там же. С. 105.19 Там же. С. 107.

354

отражения20. К элементам социализации ученый полагает возможным отнести «предложение о публичных акционерных обществах, установление социального узуфрукта, принцип достоверности государственного реестра юридических лиц. Однако этого явно недостаточно, чтобы превратить существующий ГК РФ в «Гражданский кодекс социального государства»21.

В то же время не все оценки профессора Е.В. Богданова, характеризующие процесс социализации гражданского права, заслуживают поддержки. Некоторые из них нуждаются в корректировке. Развивая тезис о социальном характере собственности, используемой в предпринимательской деятельности, Евгений Владимирович присоединяется к выводу Леона Дюги о том, что в связи с этим «предприятия имеют социальный характер, а предприниматель выполняет со-циальную функцию»22. Однако вряд ли следует рассматривать всех предприни-мателей и коммерческие организации как социальные. В данном случае мы более солидарны с мнением В.П. Камышанского: «Полностью полагаться на мудрость и самосознание собственника, исключая в принципе возможность проявления им его эгоистических помыслов,… является утопией»23. Поэтому, в целом раз-деляя мнение Е.В. Богданова о тенденции к социализации предпринимательской деятельности24, считаем, что под социальными предприятиями могут пониматься лишь те, деятельность которых направлена на интеграцию социального и эконо-мического эффекта в целях решения или сглаживания социальных проблем25.

В качестве тенденции развития гражданского права Е.В. Богданов указывает на процесс социализации предпринимательского договора26, проявляющийся в ограничении принципа свободы договора, что само по себе сомнений не вызывает, так как данное правовое ограничение направлено на защиту ин-тересов стороны, нуждающейся в усиленной охране своих прав27, и в связи с этим представляет яркий пример социализации права.

20 Богданов Е.В. Две концепции, два направления развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 109.

21 Там же. С. 108.22 Богданов Е.В. Влияние научных взглядов Леона Дюги на развитие гражданского права

// Журнал российского права. 2008. № 6. С. 34.23 Камышанский В.П. Приватизация предприятий. Право собственности. М.: А–Приор,

2009. С. 10.24 См.: Богданов Е.В. Влияние научных взглядов Леона Дюги на развитие гражданского

права. С. 35.25 См.: Гришина Я.С. Американский и европейский опыт социального предпринима-

тельства: сравнительно–правовая характеристика. Вестник Санкт–Петербургского университета. Серия 14: Право. 2013. № 2. С. 60–74.

26 См.: Богданов Е.В. Влияние научных взглядов Леона Дюги на развитие гражданского права. С. 34.

27 Серова О.А., Писарев Г.А. Ограничения как элементы механизма гражданско–правового регулирования // Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия «Право». 2012. № 1 (11) . С. 47.

355

Ранее ученым уже предпринималась попытка обоснования возможности от-несения предпринимательских договоров к особому типу гражданско–правовых договоров — социальным28. В его классификации предпринимательские договоры противопоставляются общегражданским. Однако и предпринимательские, и общегражданские договоры имеют общую гражданско–правовую природу29. По мнению исследователя, изучение специфики предпринимательских дого-воров следует проводить в контексте уяснения сути социального государства, построение которого в немалой степени зависит от деятельности предпри-нимателей, опосредуемой предпринимательскими договорами30. В этой связи «предпринимательский договор является правовой формой, объединяющей интересы как предпринимателей, так и государства, и общества»31.

Однако, на наш взгляд, в контексте социализации права отнесение пред-принимательских договоров к «социальным» вряд ли может быть поддержа-но. Если разделить обоснованную позицию Е.В. Богданова, согласно которой «публицизация ограничивается установлением публичных начал, в то время как социализация означает направленность законодательства на улучшение социально–экономического положения граждан России»32, то возникает во-прос: в случае признания предпринимательских договоров «социальными» являются ли менее «социальными» гражданско–правовые договоры, также «улучшающие социально–экономическое положение граждан»? Очевидно, что процесс социализации затрагивает не только предпринимательские договоры, но и общегражданские, в которых усиление публично–правовых элементов в их правовом режиме способствует защите слабой стороны договора — лиц, находящихся в трудной жизненной ситуации: договоры пожизненного со-держания с иждивением; договоры социального содействия лицам, нуждаю-щимся в установлении патронажа; договоры распоряжения имуществом детей, оставшихся без попечения родителей и т.д.

С другой стороны, до какой степени возможна социализация «социальных договоров»? Если следовать аналогии последователя Леона Дюги Г.Д. Гурвича33, мечтавшего о преобразовании гражданского права в социальное, то, видимо, до полной замены общегражданских договоров социальными. Вряд ли это целесообразно и возможно. Думается, что на развитии как предприниматель-ских, так и общегражданских договоров в одинаковой степени сказываются процессы публицизации и социализации. Вместе с тем считаем, что выделение социально–предпринимательских договоров в системе предпринимательских

28 См.: Богданов Е.В. Предпринимательские договоры. М., 2003. С. 17.29 См.: Там же. С. 11.30 См.: Там же. С. 9.31 Там же. С. 14.32 Богданов Е.В. Предпринимательские договоры. С. 110.33 Гурвич Г. Д. Философия и социология права // Избранные сочинения. СПб., 2004. С.

75, 82–124.

356

договоров в контексте реализации зарубежной модели социального предприни-мательства возможно. Вопрос в выборе системообразующих элементов. Однако думается, что при этом такие договоры вряд ли будут иметь цивилистическую природу — скорее всего, «комплексную полиотраслевую»34.

Вместе с тем, на наш взгляд, несмотря на выявленные тенденции, полное стирание граней между частным и публичным правом за счет его поглощения социальным в настоящее время невозможно, особенно в современной России. Ценность любой отрасли права зависит от функций, которые они призваны осуществлять. В то же время процессы публицизации, социализации и гума-низации частного права объективно неизбежны, как неизбежны дальнейшие глобальные изменения общественной жизни, обусловливающие появление инновационно–правовых средств их регламентации, в частности, социально–предпринимательских договоров. В связи с этим вопрос о разумном балансе «публицизации» и «цивилизации» отраслей частного и публичного права должен находиться в центре внимания исследователей, а закономерность про-цесса — учитываться при совершенствовании российской правовой политики в целом и в частности — при разработке концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации.

34 См.: Барков А.В. Рынок социальных услуг: проблемы правового регулирования: авто-реф. дис. … докт. юрид. наук. М., 2008. С. 42.

357

Система охраняемых законом интересов в гражданском праве

Ирина Валентиновна ВЕНЕДИКТОВА,доктор юридических наук, доцент

Данная статья посвящена раскрытию системы охраняемых законом интересов в гражданском праве — ее понятию, свойствам и признакам, принципам построения, соотношению системы и классификации, а также выделения критериев классификации охраняемых законом интересов. Автор предлагает собственную классификацию охраняемых законом интересов в гражданском праве.Ключевые слова: охраняемый законом интерес, система охраняемых законом интересов, классификация охраняемых законом интересов.

This article focuses on the disclosure of interests protected by law in civil law — its concept, properties and characteristics, principles of construction, the ratio of the system and classi-fication, as well as allocation criteria for the classification of legally protected interests. The author offers his own classification of interests protected by law in civil law.Keywords: a legally protected interest, the system of legally protected interests, the classification of legally protected interests.

Понятие интереса как правовой категории является довольно сложным явлением, рассматривая которое нельзя обойти вниманием вопрос система-тизации и классификации охраняемых законом интересов в гражданском праве. Возможно ли провести систематизацию интересов и найти для этого определенные критерии? Способны ли вообще интересы иметь свою верти-кальную и горизонтальную систему и быть настолько комплексным явлением, чтобы быть классифицированными? Научный опыт и методика проведения научных исследований базируются на аксиоме, что рассмотрение изучаемого объекта, находящегося вне его связей с другими объектами и явлениями, дает нам узкое понимание этого явления, «зашоренность» восприятия его действия в правовой среде, влияния на правовые конструкции, гражданские правоот-ношения, на формирование поведения их субъектов, наполнение содержания и т. п. Собственно, речь идет о восприятии охраняемых законом интересов, с одной стороны, как определенной целостности, которая представляет собой совокупность элементов, свойств, связей между ними, — восприятие их в ка-честве определенной системы, а с другой стороны, видение места охраняемых законом интересов в системе частного права и как результат — восприятие их

358

как определенной подсистемы частного права, которая составляет комплекс взаимосвязанных элементов.

Для такого понимания и познания необходимы системный подход к изуче-нию интересов и построению их классификации, которая должна учитывать качественную специфику и уникальность этой системы. Распространение применения системного подхода в научных исследованиях связано с услож-нением объектов исследования и изменением содержания методологии. Это стало причиной развития новых направлений понимания и анализа систем — кибернетики и синергетики.

Термин «система» — греческого происхождения и означает «соединение», «организм», «образование» как некое множество взаимосвязанных объектов, организованных в единое целое. Система — это совокупность компонентов (подсистем и элементов), взаимодействующих между собой для достижения определенных целей. Систему можно рассматривать с двух позиций. Во–первых, как доктринальное отражение, которое является объективно существующей категорией и научной основой законодательства. В этом смысле система — это объективно обусловленное и целостное множество взаимосвязанных элементов, их объединение и расположение в определенной последовательности. Система базируется на логическом, последовательном разделении определенного явления, в нашем случае — совокупности охраняемых законом интересов, — на состав-ляющие и их объединение в однородные группы. При этом отражается взаимос-вязь и взаимообусловленность правового регулирования охраняемых законом интересов как целостного социального явления, которое имеет объективную основу: ее построение обусловлено не только структурой законодательства, но и потребностями практики в регулировании гражданского оборота. Во–вторых, определяя систему, акцентируется внимание на характеристике основополож-ного ее элемента, которым считают именно структуру, то есть система — это внутренняя структура (построение, организация), которая объективно является отражением реально существующих общественных отношений. Любую систему формируют два аспекта: a) состав — совокупность необходимых элементов и б) структура — целесообразный способ связи этих элементов, их взаимодействие. Поэтому понятие «система» охватывает как элементы, так и структуру; со-ставляет внутреннее единство, отражающее последовательное размещение и взаимосвязь ее структурных элементов. Структурные элементы зависят друг от друга и обязательно имеют закономерную связь не только между собой, но и с той средой, в которой они расположены, при их относительной автономности и независимости от нее. Есть такие целостные образования, части которых могут существовать относительно самостоятельно, что не нарушает диалектического единства целого, поскольку характер связей между частями правового целого определяется особенностями его содержания1.

1 Керимов, Д. А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права) / Д. А. Керимов. – 2-е изд. – М. : Аванта+, 2000 – C. 217–219.

359

Система — это и порядок, и форма организации неких объектов исследова-ния, которыми в том числе могут быть и определенные действия (деятельность) лиц. Существует позиция, что относительно «теории систем, которая завоевала особую популярность на протяжении последнего столетия, организованные группы людей любого уровня (общество, территориальная община, организация) рассматриваются как социальные системы, сущностные характеристики кото-рых ученые (в частности Г. Знаменский, Е. Кубко, В. Крюков и др.) определяют как диалектическое единство интересов, целей и задач, детерминирующиеся, в свою очередь, потребностями системы как целостного организма2. Интересы системы предопределяют задачу этой системы и ее функции направлены на обе-спечение решения этих задач3. Научные взгляды в вопросе системного подхода и теорий систем сводятся к тому, что система — это выделенная множествен-ность взаимодействующих элементов. Таким образом, для системной классифи-кации важным является взаимодействие повторяющихся признаков. Это даeт возможность определить общие черты, которые проявляются в относительно обособленной группе и которые, как правило, не характерны для другой. Вы-явление групп из общих признаков с учетом объединенных в систему элементов позволит лучше раскрыть и взаимодействие этих элементов в самой системе.

Системе присущи такие признаки: 1) целостность; 2) единство; 3) струк-турированность; 4) иерархичность; 5) стабильность; 6) эффективность (инте-гративность); 7) дифференцированность.

Признаки системы дополняются ее свойствами. К свойствам системы охраняемых законом интересов относится то, что она: а) является объективно существующей категорией; б) способна обновляться, вытесняя те элементы (охраняемые законом интересы), которые устарели и не отвечают ее текущим требованиям и потребностям, фактически отстраняя их; в) воссоздает социально–экономические процессы в обществе, государстве и реагирует на эти изменения трансформацией своих составных элементов; г) является функциональной, что означает зависимость каждого элемента системы от его роли в общественных отношениях, влиянии на них и на их урегулирование; д) выражает внутреннюю согласованность и единство юридических норм; е) является гетеромной, то есть «одна система может выступать элементом системы более высокого порядка, и в то же время ее элементы могут выступать в качестве систем более низкого, частного порядка»4; ж) объединяет в себе динамичность и статичности.

2 Введение в теорию государственно-правовой организации социальных систем / под общ. ред. Е. Б. Кубко. – К. : Юринком, 1997. – 192 с.

3 Вінник, О. М. Теоретичні аспекти правового забезпечення реалізації публічних і приватних інтересів в господарських товариствах : дис. ... д-ра юрид. наук : 12.00.04 / О. М. Вінник ; КНУ імені Тараса Шевченка. – К., 2004. – C. 74.

4 Кузнецова, О. А. Специализированные нормы российского гражданско- го права: теоретические проблемы : автореф. дис. на соиск. учен. сте- пени докт. юрид. наук: 12.00.03. / О. А. Кузнецова ; Уральская государ- ственная юридическая академия. – Екатеринбург, 2007 – C. 18.

360

Система охраняемых законом интересов имеет свои принципы функ-ционирования — основоположные начала гражданско–правового регули-рования общественных отношений, которые являются общеобязательными и, как правило, учитываются при наличии пробелов в законодательстве и применении правовых норм по аналогии. Гражданский кодекс Украины в ст. 3 устанавливает общие начала гражданского законодательства, являющиеся общими принципами гражданско–правового регулирования и основой развития системы охраняемых законом интересов. Это: недопустимость своевольного вмешательства в сферу личной жизни человека; недопустимость лишения права собственности; свобода договора; свобода предпринимательской деятельности; судебная защита гражданского права и интереса; справедливость, добросо-вестность и разумность. Этот ряд целесообразно дополнить принципами, в соответствии с которыми существующие интересы «будут проходить проверку» на соответствие охраняемости законом и возможности включения их в систему охраняемых законом интересов: принцип самостоятельности и инициати-вы в обретении, осуществлении и защите гражданских интересов; принцип беспрепятственной реализации гражданских прав и интересов; принцип за-прета злоупотребления правом и ненадлежащего осуществления гражданских прав; принцип надлежащего исполнения гражданско–правовых обязанностей; принцип юридического равенства субъектов гражданских правоотношений, предусматривающий сохранение баланса их интересов; принцип справедли-вости, добросовестности и разумности; принцип судебной защиты граждан-ского интереса; принцип недопустимости своевольного вмешательства в сферу личной жизни человека; принцип недопустимости лишения права собствен-ности, кроме случаев, установленных законом; неприкосновенности собствен-ности; принцип свободы договора (заключая или не заключая договор, лицо реализует собственные интересы); принцип свободы предпринимательской деятельности, не запрещенной законом.

Система может иметь видовую (горизонтальную) и уровневую (верти-кальную) классификации интересов. Вместе они составляют систему инте-ресов. Классификация — это один из основных научных методов, посколь-ку является предпосылкой построения любой теоретической конструкции с установлением связей между объектами, которые подлежат классификации. Установить определенный класс означает определить существенные характе-ристики, общие для всех элементов — объектов классификации. Система про-исходит от классификации, а классификация является определенной стадией построения системы. И это не тождественные понятия. Классификация — это всегда структурирование на виды в зависимости от четко определенного кри-терия. Даже поверхностного взгляда достаточно, чтобы понять, что класси-фикация — это не просто разделение на видовые элементы, а распределение статической совокупности на группы по определенным, четко обозначенным критериям. Понятие «критерий» является необходимым элементом модели-

361

рования оптимальных систем и означает эталонный признак, на основании которого происходит оценивание реального процесса5. Каждому критерию, отражающему сущностные признаки изучаемой категории, могут отвечать несколько показателей, которые выступают по отношению к критерию как часть к целому. Рассмотрев предложенные классификации интересов, можно свести возможные критерии классификации охраняемых законом интересов к следующим: цель интереса, сфера направленности (действия, проявления) интереса, носитель интереса (субъект интереса), объект действия интереса, содержание интереса, характер действия интереса, форма интереса, время действия интереса, отраслевая принадлежность интересов, степень выражения интересов в нормах права.

Таким образом, исходя из всего вышесказаного, можно сделать определен-ные выводы и предложить собственное видение системы охраняемых законом интересов. Во–первых, следует принять во внимание, что собственно охраняемые законом интересы в гражданском праве можно классифицировать по общим со-циогуманитарным критериям, которые также будут иметь большое значение для классификации охраняемых законом интересов. Во–вторых, основное внимание при классификации охраняемых законом интересов в гражданском праве уместно уделить классификации, построенной на системе гражданского права, поскольку она наиболее полно охватывает возможности сферы проявления охраняемых законом гражданских интересов. В–третьих, следует сделать акцент на том, что охраняемые законом интересы и субъективные права — очень близкие, род-ственные понятия, а потому можно проводить определенные аналогии. Однако надо учитывать, что субъективные права делятся на общие — универсальные, которые принадлежат всем без исключения лицам, и специальные, которыми наделены лишь отдельные лица вследствие или выполнения ими определенных действий, или специального статуса, или по другим основаниям, предусмотрен-ным законом. Хотя на охраняемые законом интересы такое положение вряд ли распространяется. Интерес всегда является индивидуальным, специфичным. И даже если он определенными гранями касается других интересов, совпадает с ними, они не отождествляются, поскольку всегда отграничиваются субъектив-ным состоянием отдельного лица и данный интерес идет дальше от схожего с ним интереса другого лица, конкретизируясь субъективным состоянием его носителя. Субъективное право лицу предоставлено, но если лицо не заинтере-совано в его реализации, оно никогда не реализует свое субъективное право, даже если такому праву присущи признаки универсальности.

Следуя этим базовым тезисам, предлагаем собственную классификацию охраняемых законом интересов в гражданском праве:

5 Акмеологическая оценка профессиональной компетентности государственных служащих: учеб. пособ. / под общ. ред. А. А. Деркача. – Изд. 2-е, перераб. и доп. – М. : РАГС, 2009. – C. 62.

362

І. По состоянию осознанности: 1) осознанные интересы (сформированные стереотипы поведения, которые могут иметь определенный статус); 2) неосознанные интересы (не отраженные в сознании лица интересы, но которые оно все равно реализовывает).

ІІ. По форме существования: 1) естественные интересы (совокупность неотъемлемых принципов и дозволений, которыми владеет человек от природы и которые не зависят от социальных условий); 2) социальные интересы (возможности, предусмотренные позитивным правом или другими социальными регуляторами).

ІІІ. По времени: 1) краткосрочные интересы (по своей сути возникают на незначительный промежуток времени); 2) долгосрочные интересы (возникают на неопределенный промежуток времени и по своей сути могут существовать долго); 3) постоянно действующие интересы (ин-тересы, которые не исчезают на протяжении всей жизни); 4) текущие интересы (отражают реальность); 5) перспективные интересы (отра-жают будущее).

IV. По стихийности возникновения: 1) анемнические интересы (возника-ют стихийно и стихийно исчезают); 2) институциональные интересы (формализованные, с четко определенной структурой).

V. По целям: 1) первичные интересы (базовые); 2) вторичные интересы (производные).

VІ. По сфере направления: 1) политические интересы; 2) экономические ин-тересы; 3) социально–бытовые интересы; 4) культурно–образовательные и пр.

VІІ. По режиму реализации, степени индивидуальной определенности и общественной значимости: 1) публичные интересы; 2) частные инте-ресы.

VІІІ. По отражению в нормах права: 1) интересы, опосредованные субъек-тивными правами; 2) интересы, не опосредованные субъективными правами.

ІХ. По экономическому содержанию: 1) имущественные интересы (суще-ствуют в договорах, деликтах, обязательствах из неосновательного обо-гащения, обещания вознаграждения, конкурса, спасания чужого имуще-ства, вещных правоотношений, возникают из права интеллектуальной собственности и т. п.); 2) неимущественные интересы (существуют в обеспечении личных неимущественных прав, сфере интеллектуальной (творческой) деятельности, семейном правоотношении, медицинском правоотношении и т. п.).

Х. По объекту: 1) вещные интересы (объектом является определенная вещь); 2) обязательственные интересы (объектом являются опреде-ленные действия).

ХІ. По носителю: 1) интересы физических лиц; 2) интересы юридических

363

лиц; 3) частные интересы территориальных общин; 4) частные интересы государства.

ХІI. По присутствию в средствах достижения целей: 1) материальные интересы; 2) процессуальные интересы.

ХІІІ. По институциональной принадлежности в частном праве: 1) вещные интересы (относительно права собственности и ограниченных вещных прав); 2) обязательственные интересы (договорные, деликтные, из обещания вознаграждения, конкурса, спасания чужого имущества, неосновательного обогащения и пр.); 3) семейные интересы; 4) на-следственные интересы; 5) интересы в сфере интеллектуальной соб-ственности; 6) жилищные интересы и т. п.

Таким образом, бесконечное разнообразие охраняемых законом интересов в гражданском праве может быть представленo определенной классификацией с тем, чтобы их систематизировать, лучше понять видовую природу и в ко-нечном счете — дать правильную оценку для выбора способов и форм охраны этих интересов.

364

Некоторые проблемные вопросы защиты авторских прав: законодательство Украины и европейский опыт

Харитонова Е.И. доктор юридических наук, профессор, член–корреспондент НАПрН Украины,

зав. кафедры права интеллектуальной собственности и корпоративного права Национального университета «Одесская юридическая академия»

Харитонов Е.О.доктор юридических наук, профессор, член–корреспондент НАПрН Украины,

зав. кафедры гражданского права Национального университета «Одесская юридическая академия»

Сегодня авторские и смежные права часто нарушатся и нуждаются в усиленной защите. Поэтому в данной статье рассмотрены вопросы защиты авторских прав и смежных прав как в соответствии с законодательством Украины, так и в соот-ветствии с законодательством Европейского Союза. Был дан анализ таким право-нарушениям как плагиат, пиратство и контрафакция.Ключевые слова: защита авторских и смежных прав, плагиат пиратство, контра-факция.

Today, copyright and related rights are often violated and in need of enhanced protection. Therefore, this article considers questions of protection of copyright and related rights as per the legislation of Ukraine and legislation of the European Union. There was performed an analysis of such offenses as plagiarism, piracy and counterfeiting.Keywords: protection of copyright and related rights, plagiarism, piracy, counterfeiting.

Стремление Украины интегрироваться в Европейское сообщество пред-полагает соответствующие усилия по гармонизации законодательства. В связи с этим, в частности, важным является сравнительный анализ национального законодательства и опыта европейских стран в сфере защиты прав человека, к числу которых относится и право на творчество и на защиту результатов творчества.

Согласно ст. 432 ГК Украины каждое лицо имеет право на защиту на-рушенного права интеллектуальной собственности. Применительно к сфере интеллектуальной собственности нарушением прав субъекта регулятивных

365

отношений являются действия (бездействия), посягающие на личные неиму-щественные и (или) имущественные права участников этих отношений.

Поскольку к числу наиболее распространенных нарушений прав в сфере творчества относятся «пиратство» и плагиат, далее остановимся на вопросах защиты от этих нарушений.

«Пиратство» («контрафакция») — это использование произведений нау-ки, литературы и искусства, охраняемых авторским правом, без разрешения авторов или правообладателей либо с нарушением условий договора об ис-пользовании таких произведений.

Пиратство особенно распространено в странах с невысоким доходом на душу населения. Считается, что основной причиной такого распространения пиратства в этих странах является неплатежеспособность их населения, ведь цены на пиратские продукты в десятки раз ниже цен, устанавливаемых право-обладателями. Однако и граждане благополучных стран при наличии выбора — платить или нет, нередко выбирают второй вариант. В связи с этим следует заметить, что существуют не только противники, но и сторонники пиратства. Возникли даже «пиратские» партии, объединяющие более 100 тысяч членов, и число последних неуклонно возрастает.1

Несмотря на широкое распространение «интеллектуального пиратства», книга четвертая ГК Украины вообще не упоминает об этом явлении. Однако характеристика пиратства содержится в Законе Украины «Об авторском праве и смежных правах», ст.50 которого определяет его как опубликование, вос-произведение, ввоз на таможенную территорию Украины, вывоз с таможенной территории Украины и распространение контрафактных экземпляров про-изведений (в том числе компьютерных программ и баз данных), фонограмм, видеограмм и программ организаций вещания.

Поскольку упомянутые действия могут являться частным или публич-ным деликтом, пиратство может быть квалифицировано как нарушение гражданско–правовое, нарушение административно–правовое или как пре-ступление. Поэтому, рассматривая последствия пиратства, можно выделить два основных направления, сложившихся при характеристике понятия состава правонарушения: общетеоретический и цивилистический (частноправовой) подходы. Для общетеоретического (а также публично–правового) подхода характерно включение в состав правонарушения таких четырех элементов: 1) объект, 2) субъект, 3) объективная сторона, 4) субъективная сторона. Осо-бенностью частноправового (цивилистического) подхода к определению со-става правонарушения является то, что в него включают четыре следующих условия ответственности: 1) вред, 2) противоправное поведение (поступок) нарушителя 3) причинная связь между противоправным поведением и вредом, 4) вина нарушителя.

1 Дмитриев А. Поминки по копирайту // Maxim. — июль 2010. — С. 54.

366

Рассмотрение последствий пиратства под таким углом зрения позволяет сделать вывод, что для наступления гражданско–правовой ответственности необходимым является совершение нарушителем противоправных действий, перечисленных в ст. 50 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах», причинение такими действиями вреда, наличие умысла получить незаконную прибыль за счет другого лица.

При характеристике пиратства, как публичного правонарушения (пре-ступления или проступка), объектом пиратства являются исключительные права автора. Объективная сторона правонарушения выражается в действиях, предусмотренных ст. 442 ГК Украины, ст. 50 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах»: опубликование, воспроизведение, распространение произведения.

Следует заметить, что в законе не решен вопрос о характере воспроизве-дения и распространения контрафактных произведений. Поэтому для опреде-ления неправомерности действия в данном случае, как представляется, следует идти «от обратного», выяснив вначале, что именно считается допустимым ограничением прав авторов, а, следовательно, является основанием правомер-ного использования объектов интеллектуальной собственности без согласия авторов и иных правообладателей. При этом учтем, что пунктом вторым ст. 9 Бернской конвенции предусмотрено, что ограничение исключительного права автора на воспроизведение возможно при условии, что такое воспро-изведение не причиняет вреда нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора. Такие ограничения установлены ГК Украины и Законом Украины «Об авторском праве и смежных правах». В частности, ст. 444 ГК Украины предусматривает случаи правомерного использования произведения без согласия автора. При этом ГК широко толкует понятие использования, имея под ним в виду, в част-ности, опубликование, воспроизведение любым способом, продажу, перевод и т.п. (ст. 441). Статьи 21–25 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» содержат перечень случаев свободного использования произведения с указанием имени автора и свободного воспроизведения без согласия вла-дельца авторских прав.

Согласно Проекту типовых положений ВОИС, изготовление экземпля-ров составляет пиратское действие лишь в том случае, когда эти экземпляры изготовляются в коммерческих масштабах и без согласия правообладателя. О коммерческих масштабах, как критерии квалификации пиратства, гово-рится и в ст. 61 Соглашения TRIPS, которая, в частности, предусматривает, что страны–члены обязаны обеспечить уголовные процедуры и наказания за контрафакт и пиратство, при условии, что они имеют умышленный характер либо осуществляются в коммерческих масштабах. Наказание должно быть соразмерно степени тяжести преступления, а в качестве дополнительного обременения предусматривается конфискация контрафактных товаров, мате-

367

риалов и оборудования, которые преимущественным образом использовались при совершении правонарушений. Последнее предложение ст. 61 Соглашения ТРИПС содержит положение, которое может иметь существенные последствия для стран–членов в сфере оборота интеллектуальной продукции.2 Это связано, в частности, и с тем, что результатом применения соответствующих санкций является также возникновение ряда новых регулятивных отношений по по-воду конфиската.

Квалифицирующим признаком контрафакции являются ее «коммерческие масштабы». Поэтому к числу обстоятельств, подлежащих исследованию судами, относятся объем произведенной продукции, характер ее изготовления, факт использования, а также попытки получить прибыль.3

Следует отметить терминологические «неудобства», возникающие в связи с употреблением обозначения «коммерческие масштабы», оценочного, по сво-ей сути, и не слишком отвечающего отечественным традициям в этой сфере. Представляется, что более удачным было бы указание на «значительный объем контрафактности» и «цель получения прибыли». Хотя «значительный объем» также оценочное понятие, но оно, все же, выглядит более конкретным, чем совсем уж размытые «коммерческие масштабы».

Субъектами пиратства являются лица, нарушающие исключительные авторские права. В литературе определяют две группы лиц, осуществляющих пиратскую деятельность. К первой из них относят лиц, непосредственно за-нятых в легальном изготовлении и тиражировании объектов авторского права или имеющих доступ к легальному производителю. Вторую группу составляют лица, производящие продукцию сугубо контрафактным путем.4

Для квалификации действий как пиратских необходимо также наличие умысла, поскольку нарушитель преднамеренно совершает противоправные действия и желает наступления противоправных последствий. Кроме того, субъективная сторона пиратства предполагает существование специальной цели: получение прибыли. Именно это обстоятельство позволяет отграничить неправомерное использование без согласия автора от свободного (правомер-ного) использование без такого согласия.

Пиратство тесно связано с понятием контрафакции, или контрафакт-ных товаров. Контрафактные товары — товары, содержащие объекты права интеллектуальной собственности, ввоз которых на таможенную территорию

2 Пирогова В. Контрафакт и пиратство: вопросы теории и практики // Режим доступа: http://www.juristlib.ru/book_7590.html

3 Липцик Д. Авторское право и смежные права / Пер. с фр.; предисловие М. Федотова. — М.: Ладомир; Издательство ЮНЕСКО, 2002. — С. 478.

4 Штефан Е. К вопросу о нарушениях в сфере авторского права // Теория и практика интеллектуальной собственности. — 2009. — № 6 // Режим доступа : http://www.ndiiv.org.ua/ru/library/view–k–voprosu–o–narushenyjakh–v–sfere–avtorskoho–prava.html#ixzz1tj4aFP4H

368

Украины или вывоз с этой территории приводит к нарушению прав собствен-ника, охраняемых в соответствии с действующим законодательством Украины и международными договорами Украины, заключенными в установленном законом порядке. При этом контрафактное изготовление интеллектуального продукта представляет собой противоправное действие, являющееся составной частью пиратства. Оно заключается в воспроизведении изданного произведения, фонограммы, аудиовизуального произведения, компьютерной программы и т.п. путем мошеннического использования названия, фирменного наимено-вания или фирменного знака законного издателя, производителя, владельца лицензии.5 Таким образом, появление контрафактных изделий является ма-териальным следствием нарушения права интеллектуальной собственности. Контрафактными считаются также изделия, изготовленные законно, но рас-пространенные с нарушением прав правообладателя.

В целом, можно отметить, что, несмотря на некоторую несогласованность норм ГК и специального законодательства, направленных на защиту прав ав-торов от нарушений, в Украине сложилась определенная практика защиты от пиратства. В частности, этому способствовала жесткая позиция Верховного Суда Украины, отраженная в принятом им 4 июня 2010 г. постановлении Пленума «О применении судами норм законодательства о защите авторского права и смежных прав». В нем Верховный Суд отнес практически любого пользователя ПК к возможным нарушителям, ибо, как нарушение авторских прав, пред-лагается квалифицировать не только запись программы на носитель в форме диска, но и хранение в памяти компьютера.6 В Постановлении четко указано, что использование нелицензионных программных продуктов является таким же правонарушением, как и их продажа или тиражирование. Характерным в этом отношении является дело по иску компании «Майкрософт Украина» к государственной компании «Землеустройство» города Днепродзержинска, которая использовала программное обеспечение в служебных целях. Компания «Землеустройство» уже возместила причиненные корпорации «Майкрософт Украина» убытки, выплатив компенсацию, эквивалентную 14200 долларам США.7

Распространенным нарушением прав в сфере творчества (интеллектуальной собственности) является также плагиат, которому, впрочем, законодательство Украины не уделяет сколь–нибудь значительного внимания. В ГК Украины эта категория не упоминается вообще, а ст. 50 Закона «Об авторском праве и смежных правах» в Украине довольно лаконично определяет плагиат, как об-

5 Липцик Д. Авторское право и смежные права / Пер. с фр.; предисловие М. Федотова. — М.: Ладомир; Издательство ЮНЕСКО, 2002. — С. 482.

6 Корпорація проти піратів // Юридичний вісник України. — 2010. — № 30 (786). — С. 12.

7 Савицький О. Користуєшся неліцензійним програмним забезпеченням ? — Пірат ! // День. — 2010. — 15 липня.

369

народование (опубликование), полностью или частично, чужого произведения под именем лица, которое не является автором это произведения.

Представление об этом явлении и на профессиональном, и на бытовом уровне также выглядит довольно «размытым». Например, в Википедии плаги-ат определяется как намеренное присвоение авторства чужого произведения науки или искусства, чужих идей или открытий. (Следует заметить в связи с этим, что, как ни парадоксально, как раз, заимствование темы или сюжета произведения, или научных идей, составляющих его содержание, без заим-ствования формы их выражения, плагиатом не считается).

Существует мнение, что, исходя из определения плагиата, содержащегося в законодательстве, использование этого термина возможно лишь относительно объектов авторского права, но не в отношении иных объектов. При этом ак-центируется внимание на том, что плагиат является комплексным нарушением, одновременно нарушающим некоторые имущественные и неимущественные права.8.

По этому поводу заметим, что относительно возможности плагиата лишь в сфере авторского права (в узком значении), вопрос является неоднозначным и требует дополнительного исследования. Но, поскольку плагиат, по своей сути, является присвоением результатов чужого творчества, нет оснований для ис-ключения из числа возможных объектов нарушений любых результатов интел-лектуальной творческой деятельности, выраженных в объективной форме.

Иногда плагиат подразделяют на три основных типа: 1) копирование чу-жой работы и обнародование ее под своим именем; 2) представление смеси собственных и заимствованных у других аргументов без надлежащего цитиро-вания источников; 3) перефразировка чужой работы без надлежащим образом оформленной ссылки на оригинального автора или издателя.9

Однако, следует заметить, что лишь первый из названных типов является «плагиатом» в точном смысле определения, содержащегося в законодательстве. Что касается второго типа «плагиата», то в соответствии с действующим за-конодательством он может считаться таковым при условии, что существует определенный «критический» объем неуказанных заимствований. Поскольку общие критерии для определения допустимого и недопустимого заимствования отсутствуют (Закон «Об авторском праве и смежных правах» лишь указывает, что плагиатом считается и «частичное заимствование» чужого произведения), наличие или отсутствие плагиата должно определяться в каждом конкретном случае отдельно, очевидно, при помощи экспертизы.

Довольно распространенной формой плагиата является третий тип нару-шения, имеющий собственное наименование — рерайт. Это, так называемый,

8 Плагіат: неприємна випадковість чи злий намір ? (Крук М.) // Інтелектуальна власність. — 2012. — № 1. — С. 57.

9 Матеріал з Вікіпедії — вільної енциклопедії.// http://www.wikipedia.org.

370

«скрытый плагиат», когда к чужому тексту без разрешения автора добавляется дополнительная информация, перерабатывается ранее опубликованный материал, заменяются слова, выражения, с целью затруднения распознавания авторского текста. Однако в рерайте ключевые, существенные слова остаются неизменными. Рерайтеры меняют форму текста, но суть информации остается неизменной.10

Поскольку, чаще всего, плагиат выражается в публикации под своим именем чужого произведения, обязательным признаком плагиата является присвоение авторства. При отсутствии этого признака неправомерное использование, опубликование, копирование и т.п. произведения, охраняемого авторским правом, является не плагиатом, а пиратством.

Хотя и пиратство, и плагиат являются случаями противоправного ис-пользования объектов интеллектуальной собственности, их цели различны. В случае пиратства нарушитель, в первую очередь, имеет целью получения материальной выгоды. Цель создания в сознании потребителя уверенности о связи между нарушителем и объектом интеллектуальной собственности либо вовсе отсутствует, либо является вторичной. При плагиате нарушитель, в первую очередь, имеет целью создание в сознании окружающих уверенности в наличии связи между ним и объектом интеллектуальной собственности, права на который нарушаются. Цель получения материальной выгоды в этом случае может иметь место, но она является второстепенной: нарушитель же-лает получить эту выгоду именно благодаря тому, что его идентифицируют с автором незаконно использованного объекта интеллектуальной собствен-ности. Следует заметить, что, хотя плагиат, чаще, считают нарушениям лич-ных неимущественных прав авторов, но он может повлечь также нарушения имущественных прав, причинив им вред (снижение спроса на оригинальное издание и, как результат, снижение прибыли издательства, невозможность выплаты автору гонорара и т.п.).

Оценивая состояние защищенности в Украине прав авторов от плагиата, можно сделать вывод о несовершенстве законодательства в этой сфере и необ-ходимости его совершенствования, на что справедливо обращалось внимание в публикациях, появившихся в последнее время11.

Такой вывод логично предполагает обращение к европейскому опыту решения соответствующих проблем с целью определения желательных путей совершенствования национального законодательства.

10 Поняття та причини плагіату в Інтернет–ЗМІ // Матеріал з Вікіпедії — вільної енциклопедії. .// http://www.wikipedia.org.

11 Петренко І. Питання виявлення плагіату літературного твору // Теорія і практика інтелектуальної власності. — 2009. — № 4. / Режим доступу : http://www.ndiiv.org.ua/ua/library/html; Ульянова Г.О. Ознаки плагіату у сфері авторського права / Г.О. Ульянова // Актуальні проблеми держави і права. — 2012. — вип.66. — С. 259–265; Ульянова Г.О. Правові засади захисту авторських прав від плагіату / Г.О. Ульянова // Часопис цивілістики. — 2012. — вип. 13. — С. 124–128.

371

Тут следует упомнить, что в странах континентальной и «островной» европейских традиций защита результатов творчества основывается на раз-личных концепциях авторского права.

Хотя для обеих правовых традиций характерным является принципиальное признание значения свободы творчества, защиты интеллектуальной собственно-сти, прав авторов и пр., однако юридическая концепция авторского права стран континентальной правовой системы имеет большую гуманистическую направ-ленность. Она основывается на том, что произведение является воплощением, отражением личности автора. Поэтому характерным является признание прав автора неимущественного, личного характера. Личные неимущественные права есть вечными и неотчуждаемыми, а авторское право признается естественным правом человека. Моральное право, в соответствии, например, с французской концепцией — это личность автора, воплощенная в праве собственности (произ-ведении), которая может быть оставлена после смерти автора. Она неразделима с автором, но остается после него12. Автор является ключевой фигурой в отноше-ниях права интеллектуальной собственности, именно ему принадлежит наиболее полная совокупность прав на произведение. Им может быть только физическое лицо, причем у творца даже по контракту нельзя отнять его качества автора.13

Важной его особенностью является установление принципа автоматической охраны объекта авторского права, в соответствии с которым авторское право возникает с момента создания произведения, а не с момента его регистрации, к тому же независимо от того, было ли произведение опубликовано, обнародовано или доведено до всеобщего сведения.

Следует отметить, что во Франции возникла и существует поныне дуа-листическая концепция авторского права, согласно которой в субъективном смысле оно представляет собой совокупность исключительных прав как лич-ного, так и имущественного характера (в Германии, в отличие от Франции, действует монистическая концепция авторских прав, морально–этический аспект не выделяется так четко, как во Франции, поскольку и материальный, и моральный аспекты имеют одну цель). Автор творческого произведения (ceuvre de l'esprit) только в силу факта его создания имеет в отношении этого произведения исключительное право нематериальной собственности, которое может быть противопоставлено любому лицу. Это право включает элементы интеллектуального, морального и имущественного характера. Что касается

12 Едельман Б. Моральні права автора / Б. Едельман // Авторське право і суміжні права. Європейський досвід : У 2–х книгах / За ред. А.С. Довгерта. — Книга 2 : Виступи, статті європейських спеціалістів / Уклад. В.С. Дроб᾽язко. — Видавничий Дім «Ін Юре», 2001. — С. 55.

13 Сірінеллі П. Європейська і міжнародна системи охорони авторських і суміжних прав / П. Сірінеллі // Авторське право і суміжні права. Європейський досвід : У 2–х книгах / За ред. А.С. Довгерта. — Книга 2 : Виступи, статті європейських спеціалістів / Уклад. В.С. Дроб᾽язко. — Видавничий Дім «Ін Юре», 2001. — С. 262.

372

моральных (неимущественных) прав, автор имеет право на уважение своего имени, своего авторства и своего произведения. Это право связано с его лич-ностью; оно вечно, неотъемлемо и неотчуждаемо. Вместе с тем, в случае смерти автора оно передается его наследникам. Только автор имеет право обнародо-вать свое произведение, он определяет способ обнародования и устанавливает условия такого обнародования. Кроме того, автор имеет право на изъятие или на отзыв своего произведения, несмотря на уступку права его использования и даже после его публикации14.

«Островное» (англо–саксонское) право («copyright») имеет коммерческую ориентацию, а поэтому более широкий характер в том, что касается личных прав, которые признаются, и в более широком смысле в том, что касается, с одной стороны, объекта защиты, а с другой, — лиц, отнесенных к категории первоначальных правообладателей.15 Целью copyright является защита прав, связанная с деятельностью технического и организационного характера, не являющейся интеллектуальным продуктом, свойственным физическому лицу. Поэтому в странах «островного» (общего) права юридическое понятие «автор» рассматривается шире, к ним отнесены не только физические, но и юридиче-ские лица. Так, в соответствии с Законом Великобритании об авторском праве, промышленных образцах и патентах от 1988 г. в случае, если литературное, драматическое, музыкальное или художественное произведение (или фильм) создается наемным работником в течение срока его найма, право первой соб-ственности на авторское право будет принадлежать его работодателю, если нет соглашений об обратном16.

Из моральных прав, принятых законодательством стран общего права вслед-ствие присоединения к Бернской конвенции, упоминаются право на иденти-фикацию как автора или режиссера, право на возражение против уменьшения значения произведения и право на конфиденциальность определенных фото-снимков и фильмов (Закон Великобритании об авторском праве, промышленных образцах и патентах от 1988 г.).

Изложенное подтверждает вывод о различных подходах к охране автор-ских прав в европейских традициях права. Основное различие состоит в том, что континентальная правовая система исходит из личностного аспекта, что находит свое выражение в двух планах: во–первых, в приоритете морального

14 Еременко В.И. Законодательство об интеллектуальной собственности во Франции / В.И. Еременко // Законодательство и экономика. — 2010. — № 11 / Режим доступа : base.consultant.ru

15 Липцик Д. Авторское право и смежные права./ Д. Липцик.– М.: Ладомир, 2002. — С. 36.

16 Закон Великобританії про авторське право, промислові зразки і патенти (1988 р.). Витяги // Авторське право і суміжні права. Європейський досвід : У 2–х книгах / За ред. А.С. Довгерта. — Книга 1 : Нормативні акти і документи. Європейська інтеграція України / Уклад. В.С. Дроб᾽язко. — Видавничий Дім «Ін Юре», 2001. — С. 373.

373

права, во–вторых, в соответствующем наборе правовых актов, обеспечиваю-щих охрану авторского права. Система «copyright» основана на совершенно ином принципе, основной акцент здесь сделан на экономической стороне проблемы. Моральные права занимают в ней незначительное место, да и сам автор не является ключевой фигурой соответствующих отношений. Поэтому нет настолько четко определенных авторских прав, как в континентальной Европе.17

Оценивая названные концепции, следует отметить наличие в них как позитивных, так негативных моментов. Так, отсутствие формализации, на первый взгляд, выглядит позитивным, однако создает проблемы при доказы-вании в суде права авторства; закрытый перечень объектов авторского права не слишком удобен в условиях развития новых технологий.

Вместе с тем, как положительный опыт, так и названные различия в под-ходах, и необходимость поиска путей их согласования нельзя не учитывать при совершенствовании законодательства странам, стремящимся войти в Европейский Союз и адаптироваться к господствующим в нем концепциям защиты прав авторов. Возможно, различия, сохраняющиеся, несмотря на двад-цатилетний опыт гармонизации авторского права путем принятия Директив и возрастания значения прецедентов Европейского суда, будут преодолены после принятия Европейского кодекса авторского права, имеющего целью гармонизацию и унификацию регулирования соответствующих отношений на европейском уровне. Можно согласиться с тем, что проект этого Кодекса — феноменальное явление в развитии и сближении доктринальных основ европейского авторского права, преодолении расхождений между разными системами и моделями авторского права, имеющий основой нормы семи ди-ректив ЕС об авторском праве. 18 Однако проблема адаптации национального законодательства к названому Кодексу (в случае его принятия) это уже тема специального исследования.

17 Люка А. Уніфікація режиму охорони авторського права і суміжних прав у рамках Європейського Союзу / А. Люка // Авторське право і суміжні права. Європейський досвід : У 2–х книгах / За ред. А.С. Довгерта. — Книга 2 : Виступи, статті європейських спеціалістів / Уклад. В.С. Дроб᾽язко. — Видавничий Дім «Ін Юре», 2001. — С. 246.

18 Комзюк Л. Значення проекту Європейського кодексу авторського права для гармонізації авторського права у процесі європейської інтеграції / Л. Комзюк // Теорія і практика інтелектуальної власності. — 2011. — № 4. — С.5.

374

Стороны и содержание акционерного договора: за и против

Жорнокуй Ю.М.,к.ю.н., доцент кафедры правового обеспечения хозяйственной деятельности факультета права и массовых коммуникаций

Харьковского национального университета внутренних дел (Украина)

В статье сделана попытка рассмотреть вопросы определения субъектного состава и содержания акционерного договора. На основании изложенного сделан вывод о том, чт акционерные договоры позволяют акционерам использовать гибкие договорные механизмы для согласования воли по существенным вопросам деятельности акцио-нерного общества. Тем самым создается индивидуальное нормативное регулирование корпоративных процессов, что позволяет акционерам реализовать свое субъективное корпоративное право наиболее выгодным для них способом.Ключевые слова: акционерный договор, акционер, акционерное общество, содержание договора.

The attempt to consider the issues of determination of subject structure and contents of the corporate contract is made in the article. Under the stated the conclusion is drawn to the effect that corporation contracts allow the shareholders to use flexible contractual mechanisms for volition coordination on vital issues of activity of corporation. Thereby individual normative regulation of corporate processes that allows shareholders to exercise the subjective corporate right in the most advantageous to them way is created.Keywords: corporate contract, shareholder, corporation, contents of the contract.

В 90–х годах ХХ столетия наметилась тенденция к переходу от законодатель-ного регулирования деятельности корпораций — при последующем развитии и усовершенствовании корпоративного законодательства — к их саморегулирова-нию. Это проявляется в формировании корпоративных норм — таких правил поведения, которые устанавливаются самой корпорацией, являются обязатель-ными для корпорации и ее участников и обеспечиваются не государственным принуждением, а другими мерами влияния при условии нарушения таких правил. В основе корпоративных норм лежат морально–этические категории, принципы справедливости, разумности и добросовестности (ст. 3 Гражданского кодекса Украины (далее — ГК Украины1)). Цель действия таких корпоративных норм —

1 Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 года. № 435–IV // Офіційний вісник України. — 2003. — № 11. — Ст. 461.

375

максимальная защита интересов акционеров, особенно миноритарных, а также инвесторов от разных злоупотреблений со стороны менеджменту.

Необходимость принятия отдельных внутренних документов в акционерном обществе (далее — АО) напрямую установлена законом. Так, обязательными для принятия являются нормы, регулирующие порядок создания и организа-цию деятельности органов управления и контроля АО (п. 9 ч. 2 ст. 33 Закона Украины «Об акционерных обществах»2). Другая часть внутренних документов разрабатывается по собственному усмотрению корпораций, в зависимости от сферы и масштаба деятельности, состава акционеров, особенности структур-ных подразделений, обычаев делового оборота, специфики взаимоотношений акционеров и менеджеров.

В соответствии с Законом Украины «Об акционерных обществах» уста-вом общества может быть предусмотрена возможность заключения договора между акционерами. В соответствии с такой конструкцией на акционеров возлагаются дополнительные обязанности, в том числе обязанность участия в общем собрании, и предусматривается ответственность за его несоблюдение (ст. 29). Формой закрепления таких прав и обязанностей необходимо признать акционерный договор.

АО, как участники имущественного оборота, неминуемо и систематиче-ски вступают в связи с контрагентами. Эти отношения имеют скорее орга-низационный, а не имущественный характер, поскольку в урегулировании корпоративных отношений используется, как правило, универсальная юри-дическая конструкция — договор. Понятие договора широко используется в других отраслях права, в том числе и тех, для которых в целом оно не является характерным и основным. Однако, безусловно, в гражданском праве и, как следствие, для какой–либо организации, принимающей участие в правоот-ношениях корпоративного типа, оно является ключевым.

В рамках типов договоров выделяются их определенные виды, структурно выделенные по главам в первом подразделе третьего раздела книги пятой ГК Украины. При этом все гражданско–правовые договоры не сводятся только к поименованным договорам в тексте ГК Украины. В соответствии со ст. 6 ГК Украины стороны имеют право заключить договор, не предусмотренный актами гражданского законодательства, но соответствующий общим основам гражданского законодательства, — так названный непоименованный дого-вор3. Указанная статья ГК Украины получила свое подтверждение в ст. 627 ГК

2 Об акционерных обществах : закон Украины от 17 сентября 2008 года № 524– VI // Урядовий кур’єр. — 2008. — № 202. — 29 октября. — С. 5–12.

3 Непоименованные договоры — это такие договоры, модель которых не предусмотрена в законе. В непоименованных договорах стороны сами должны формировать содержание договора и обязательств, при этом они могут использовать аналогию закона и общие нормы обязательственного права, а также аналогию права, исходя из общих основ и смысла гражданского законодательства, требований справедливости, разумности и

376

Украины (свобода договора) и ст. 628 ГК Украины (содержание договора). Во время изучения непоименованных договоров всегда возникает вопрос об их правовой природе, субъектном составе, предмете, содержании и ответствен-ности сторон. Соответствующие трудности могут возникать и во время ана-лиза договоров, поименованных в законах, но не получивших структурного обособления в пятой книге ГК Украины. Одним из последних и выступает акционерный договор.

Акционерные договоры с принятием Закона Украины «Об акционерных обществах» легализировались, однако это не сняло тех проблем, которые их сопровождают, и не предоставляет им автоматически «зеленого света». Более того, по мнению И.В. Спасибо–Фатеевой4, такие договоры являются довольно своеобразным средством влияния акционеров на установление иного правового режима, чем тот, который предусмотрен в Законе. Благодаря этому устанавли-вается параллельное регулирование корпоративных отношений — со стороны нормативно–правовых актов (закона и внутрикорпоративных актов, в том числе решений органов АО) и договора между акционерами (акционерного договора).

Как следствие возникает новый ряд проблемных вопросов, связанный с установлением круга субъектов, которые могут быть сторонами по акционер-ному договору, определением содержания и предмета исследуемой договорной конструкции, а также возможностью привлечения сторон по договору к от-ветственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) его условий.

Стороны договора. Ю.С. Поваров считает, что «властный потенциал» акционерных договоров … является достаточно ограниченным: ключевой принцип, лежащий в основе нормирования юридической силы акционерного договора и имеющий прямой выход на вопрос о его «взаимодействии» с иными юридическими фактами, состоит в том, что акционерный договор является обязательным лишь для его сторон5. Как следствие возникает вопрос: кто же признается такими сторонами?

В научной среде активно обсуждается вопрос относительно круга участников (сторон) акционерного договора (только акционеры; акционеры и третьи лица, например потенциальные инвесторы; акционеры, третьи лица и общество).

справедливости // Договірне право України. Загальна частина: навч. посіб. / Т.В. Бод-нар, О.В. Дзера, Н.С. Кузнєцова та ін.; за ред. О.В. Дзери. — К.: Юрінком Інтер, 2008. — С. 396–397.

4 Спасибо–Фатєєва І. Акціонерні угоди // Право України. — 2009. — № 12. — С. 183.5 Поваров Ю.С. К вопросу о «взаимодействии» акционерного соглашения с иными

юридическими фактами // Перші юридичні диспути з актуальних проблем приватного права, присвячені пам’яті Є.В. Васьковського : матеріали Міжнародної науково–практичної конференції, Одеса, 15–16 квітня 2011 р. / відповід. ред. І.С. Канзафарова ; ред. кол. І.С. Канзафарова, В.В. Валах, О.О. Нігреєва ; Одес. нац. ун–т ім. І.І. Мечнікова. — Одеса : Астропринт, 2011. — С. 47.

377

Закон Украины «Об акционерных обществах» в ст. 29 закрепляет, что уста-вом общества может быть предусмотрена возможность заключения договора между акционерами (выделено мною — Ю.Ж.), по которому на акционеров возлагаются дополнительные обязанности, в том числе обязанность участия в общем собрании. Указанная позиция законодателя нашла свое закрепление и в юридической литературе. Акцентируя внимание на гарантиях минори-тарных акционеров, Ю.В. Романова указывает, что акционерные договоры, по законодательству Франции, США и ряда других стран, заключаются между мажоритарными и миноритарными акционерами6.

Кроме указанного следует обратить внимание и на существование несколько иного подхода. Так, И.В. Спасибо–Фатеева считает, что акционерные догово-ры касаются договоренности между акционерами7 …, однако, в продолжение своей позиции, ученой указывается мнение, что их субъектами могут быть не только акционеры, но и будущие акционеры (инвесторы)8. В свою очередь, О.М. Винник указывая на необходимость закрепления в Законе Украины «Об акционерных обществах» понятия акционерного договора, в качестве сторон предлагает признавать учредителей, акционеров и/либо потенциальных ак-ционеров — лиц, подписавшихся на акции дополнительной эмиссии9.

С учетом указанных точек зрения в юридической литературе10 высказана оговорка о том, что для придания акционерным соглашениям юридической силы, в отношении третьих лиц, рекомендуется созыв внеочередного собрания акционеров и внесение основных положений соглашения в качестве изменений и дополнений в устав, их оформление в качестве локального правового акта или закрепление в рамках решения общего собрания акционеров.

Третья позиция в отношении определения субъектного состава акционерного договора сводится к тому, что группа ученых11, исследуя правовую природу акцио-нерного договора, утверждает, что он может быть заключен между акционерами либо между акционерами и обществом. Указанный поход подтверждается миро-вой правоприменительной практикой. В.В. Долинская, ссылаясь на иностранные

6 Романова Ю.В. Защита прав миноритарных акционеров в российском и зарубежном гражданском праве // Журнал российского права. — 2004. — № 10. — С. 125.

7 Спасибо–Фатєєва І. Акціонерні угоди // Право України. — 2009. — № 12. — С. 186. 8 Спасибо–Фатєєва І. Акціонерні угоди // Право України. — 2009. — № 12. — С. 188.9 Вінник О.М. Корпоративно–управлінські технології, що ґрунтуються на акціонерних

угодах : постановлення питання та визначення кола проблем // Вісник Національної юридичної академії України ім. Ярослава Мудрого. — 2010. — № 1. — С. 146.

10 Долинская В.В. Миноритарные акционеры : статус, права и их осуществление / В.В. Долинская, В.В. Фалеев ; отв. ред. В.В. Долинская. — М. : Волтерс Клувер, 2010. — С. 154.

11 Корпоративное право: Курс лекций /А.А. Кирилловых. — М.: Юстицинформ, 2009. — С. 120; Макарова О.А. Корпоративное право: курс лекций / О.А. Макарова. — М.: Волтерс Клувер, 2010. — С. 161; Каржавина Н.С. Акционерное соглашение как способ преодоления корпоративного конфликта и проблема его действительности по российскому законодательству // Предпринимательское право. — 2007. — № 4. — С. 8.

378

источники12, утверждает, что в Англии все большее распространение получает положение, при котором сама компания становится стороной акционерного соглашения по одной или нескольким из следующих причин:

1) связывание компании обязательствами из соглашения, которые в против-ном случае были бы включены в устав компании (например — ограничение на займы и возмещение директорам), но которые акционеры предпо-читают закрепить в акционерном соглашении. В частности, это может применяться к ситуации, когда не все акционеры являются участниками соглашения; остальные стороны соглашения акционеров в таком случае смогут полагаться на договорные обязательства, данные компанией;

2) наложение на компанию обязательства по признанию и принудитель-ному исполнению прав акционера–бенефициара в отношении акций или исполнению соглашения акционеров о голосовании определенным образом;

3) обязывание директоров компании (косвенно) исполнять соглашения при осуществлении предоставленных им полномочий. Это будет иметь значение в случае с директором, не являющимся акционером;

4) требование от компании взять на себя обязательства по осуществлению надлежащего контроля над ее дочерними предприятиями.

Однако давайте рассмотрим все указанные подходы. Поскольку акцио-нерный договор имеет соответствующее наименование, то, первое, что вы-зывает некие ассоциации — это наличие в качестве его сторон акционеров. Но в юридической литературе, как мы отметили, предлагается рассматривать соответствующими субъектами и само общество, и третьих лиц.

Считаем необходимым указать на то, что общество не может быть стороной акционерного договора, поскольку оно не имеет статус акционера и не может быть акционером самого себя. В случае же если общество выкупило акции собственной эмиссии, то акции становятся «безголосыми» до момента их от-чуждения уже существующим акционерам либо третьим лицам. Признание же общества стороной акционерного договора вызвало бы определенную путаницу — менеджмент общества, подотчетный акционерам компании должен был бы спрашивать у них же право (возможность) на включение либо невключение того либо иного условия в договора, заключаемые обществом.

В отношении признания потенциальных инвесторов в качестве стороны по акционерному договору следует высказать определенные сомнения. Мы считаем, что рассматриваемая договорная конструкция предполагает урегули-рование внутренних корпоративных отношений в АО. Принимая к вниманию высказанные в юридической литературе различные подходы в отношении круга участников корпоративных отношений, остаемся приверженцами того, что субъектами таковых являются — общество и его участники. Соответственно

12 Graham Stedman & Janet Jones. Shareholder’s Agreements. P. 58–59.

379

лица, изъявившие желание стать акционерами общества, еще не являются ними, поскольку действующее законодательство приобретение такого статуса связывает с определенным юридическим фактом — внесением записи в реестр акционеров. Как следствие, вряд ли можно говорить о возможности заключения акционерного договора лицом, которое не является субъектом корпоративных отношений. Поэтому сторонами акционерного договора, по нашему мнению, необходимо признавать исключительно акционеров.

Содержание договора. В юридической литературе13 указано, что в наше время у коллективов корпораций есть все предпосылки, чтобы наполнить свои правовые нормы властным волевым содержанием. Основанием для этого служит законодательное закрепление презумпции «разрешено все, что не запрещено законом». При этом много вопросов, возникающих в процессе деятельности АО, не могут быть урегулированы в рамках устава, а акционерные договоры можно признать наиболее гибким механизмом для регулирования отношений акционеров между собой. В то же время соглашения между акционером и ком-панией зачастую используются для установления каких–либо дополнительных обязанностей в отношении акционеров. Включение подобных обязанностей в устав компании может быть прямо запрещено законом14. Из указанного возникает необходимость рассмотрения вопроса, связанного с определением содержания акционерного договора.

Общеизвестно, что содержанием договора являются его условия, которые определяются при его заключении сторонами, как правило, на собственное усмотрение, с оговоркой о том, что законодательством могут быть установлены в отношении них определенные требования.

Возвращаясь к положениям ст. 29 Закона Украины «Об акционерных обще-ствах» в отношении возможности заключения акционерного договора можно отметить, что законодатель связывает заключение соответствующей договорной конструкции с возложением на акционеров дополнительных обязанностей, с ого-воркой … в том числе обязанности участия в общем собрании. Фактически речь идет о том, что в содержание акционерного договора включаются обязанности (аналогичную норму содержит и одноименный Закон Российской Федерации). Нарушается ли при этом субъективное корпоративное право акционера?

Ответ на этот вопрос будет отрицательным. Права акционеров никаким об-разом не нарушаются. Например, договоры, заключаемые между акционерами в отношении определения порядка осуществления субъективного корпоративного права, установления ограничения в распоряжении ним, в общем, является допу-стимым и не может рассматриваться как отказ от права. Заключая акционерный договор, акционер уже реализует свое правомочие как составляющую часть

13 Корпоративное право : учеб. пособие для вузов / под ред. проф. И.А. Еремичева. М., 2005. — С. 37.

14 Кибенко Е.Р. Корпоративное право Великобритании. Законодательство. Прецеденты. Комментарии. Киев, 2003. — С. 141.

380

субъективного корпоративного права, тем самым реализуя его и распоряжаясь ним. Более того, сознательное ограничение субъективного корпоративного права акционерным договором осуществляется акционером по его волеизъявлению с целью обеспечения стабильности в деятельности общества и его нормального развития. Заключая акционерный договор, акционер может принять на себя обязанность воздержания от совершения какого–либо рода действий, входящих в состав его субъективного корпоративного права. При этом в замену он получает ту либо иную выгоду в соответствии с условиями акционерного договора.

Стороны также могут предусмотреть в акционерном соглашении наложение абсолютного запрета на отчуждение акций общества в течение оговоренного периода. Причина этого заключается в обеспечении минимального установ-ленного периода действия в интересах компании. В частности, такая оговорка распространена среди институциональных инвесторов, с целью установить ограничения на деятельность руководителей компании. Последствие такого соглашения для третьего лица будет заключаться в невозможности реализовать его право на покупку акций компании15.

В то же время на акционера акционерным договором не могут быть воз-ложены дополнительные обязанности, которые по своей природе противоречат закону, не могут определяться уставом либо другими документами общества (ч. 2 ст. 4 Закона Украины «Об акционерных обществах»). Кроме того иссле-дуемая договорная конструкция не должна (и не может) отменять законные и уставные предписания (например, устанавливать особенности осуществления субъективного корпоративного права акционером).

Выводы. Законодательная практика свидетельствует о том, что сфера при-менения нормативных договоров, в том числе и нормативных договоров АО, неминуемо будет расширяться. В этом случае нормы акционерного договора определяются частными субъектами по разрешению государства. Особенностью этих норм есть то, что они распространяются исключительно на принявших их субъектов. Акционерные договоры позволяют акционерам использовать гибкие договорные механизмы для согласования воли по существенным вопросам деятельности АО. Тем самым создается индивидуальное нормативное регули-рование корпоративных процессов, что позволяет акционерам реализовать свое субъективное корпоративное право наиболее выгодным для них способом.

С помощью акционерного договора можно установить баланс интересов мажоритарных и миноритарных акционеров путем закрепления отдельных гарантий например, принятие решений по отдельным вопросам только еди-ногласно, также право требовать выкупа акций при определенных обстоя-тельствах: недостаточная прибыль, смена структуры акционерного капитала не в интересах миноритарных акционеров и т.д.

15 Долинская В.В. Миноритарные акционеры : статус, права и их осуществление / В.В. До-линская, В.В. Фалеев ; отв. ред. В.В. Долинская. — М. : Волтерс Клувер, 2010. — С. 158.

381

Ограничение свободы брачного договора по законодательству Республики Молдова

Елена ГЕОРГИЦЭ, старший преподаватель, ULIM

Contractul matrimonial presupune posibilitatea soţilor şi persoanelor care doresc să se căsătorească, să determine drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale acestora în timpul căsătoriei şi/sau în cazul desfacerii acesteia. De obicei, părţile contractului matrimonial sunt în drept să stabileasca orice clauza cu caracter patrimonial, bazîndu-se pe principiul libertăţii contractuale. Insă, legiuitorul a prevazut unele excepţii de la acest principiu şi a inclus în codul familiei prevederi care nu pot fi incluse în contractul matrimonial.Cuvinte-cheie: dreptul familiei, căsătoria, soţi, codul familiei, contractul matrimonial.

A marriage contract gives a chance to spouses and people getting married to determine their interest in estate and duty for the period of their marriage and after its dissolution. According to the general rule the parts of the marriage contract have right to include any regulations of estate character in it basing on the principle of the contract freedom. But the legislator has provided an exception to the principle directly including regulations in the family law that mustn’t be included into a marriage contract.Keywords: family law, marriage, spouses, family code, marriage contract.

Современное семейное законодательство Республики Молдова допускает, наряду с императивным методом регулирования имущественных отношений супругов, их диспозитивное регулирование. Теперь супругам предоставлена возможность самостоятельно определять свои имущественные права и обя-занности в период брака и после его расторжения. Заключая брачные договор, супруги сами устанавливают правовой режим владения, пользования и рас-поряжения имуществом.

Впервые заключение брачного договора стало возможным после вступления в законную силу Семейного кодекса Республики Молдова, предусматривающего, что имущество, нажитое супругами за время брака, подпадает под режим совместной собственности, если брачным договором не установлено иное1. Гражданский кодекс

1 Семейный Кодекс Республики Молдова № 1316 от 26.10.2000. В: Мониторул Офичиал ал Републичий Молдова, № 47–48 от 26.04.2001. http://lex.justice.md/viewdoc.php?action=view&view=doc&id=286119&lang=2, ст. 19.

382

Республики Молдова также предусматривает возможность заключения брачного договора2. Таким образом, императивное регулирование отношений супругов по поводу имущества было заменено диспозитивным и, супруги получили возмож-ность сами устанавливать правовой режим своего имущества. Иными словами, супруги получили право свободно распоряжаться нажитым в браке имуществом с учетом современных социально–экономических условий и уклада жизни насе-ления, а также исходя из своих конкретных обстоятельств и интересов.

Молдавский законодатель определяет брачный договор как соглашение, добровольно заключаемое лицами, которые вступают в брак, или супругами, определяющее их имущественные права и обязанности в период состояния в браке и/или в случае его расторжения3. Основная правовая цель брачного договора — определение правового режима имущества супругов и их иных имущественных взаимоотношений на будущее время.

Из определения брачного договора можно сделать вывод о требованиях за-кона к сторонам, времени заключения и предмету брачного договора: а) брачный договор может быть заключен как лицами, вступающими в брак (т.е. гражда-нами, еще не являющимися супругами, но намеревающимися ими стать), так и лицами, вступившими в законный брак (супругами); б) брачный договор может быть заключен как перед государственной регистрацией заключения брака, так и в любое время в период брака (без каких–либо временных ограничений); в) предмет брачного договора — имущественные отношения между супругами.

Принцип диспозитивности гражданско–правового регулирования с по-явлением брачного договора действует и в семейном праве. Многие супруги (или будущие супруги) находят законный режим общего имущества неудобным или несправедливым для себя. В прежние времена, для того, чтобы избежать подобного воздействия на семью императивных норм семейного законода-тельства, многие просто отказывались от заключения брака. Теперь у них есть возможность с помощью брачного договора самим определить, как будут строиться имущественные отношения в семье.

Целью брачного договора является изменение законного режима иму-щества супругов или будущих супругов для максимального приспособления этого режима к их потребностям. В результате изменения законного режима возникает режим договорной, который в какой–то мере иначе определяет имущественные права и обязанности супругов.

Мотивы изменения законного режима имущества супругов могут быть самыми различными — от желания мужа спасти на случай развода предпри-

2 Гражданский Кодекс Республики Молдова № 1107 от 06.06.2002. В: Мониторул Офичиал ал Републичий Молдова, № 82–86 от 22.06.2002. http://lex.justice.md/viewdoc.php?action=view&view=doc&id=325085&lang=2, ст. 371.


383

нимательский капитал до стремления жены, придерживающейся феминистской идеологии, добиться равенства с мужем во всем.

Наиболее распространенным мотивом заключения брачного договора, оче-видно, будет желание состоятельных супругов не допустить изменения своего имущественного положения в случае развода и обычно связанного с ним раздела общего имущества. Однако какими бы мотивами супруги ни руководствовались, они не имеют юридического значения для брачного договора.

Особенностью брачного договора является его комплексный характер: он может содержать положения, которые направлены на создание или изменение правового режима имущества супругов, а также положения, регулирующие вопросы предоставления супругами средств на содержание друг друга.

Для брачного договора характерно наличие определенных особенностей, к которым относятся: субъектный состав, предмет договора и его содержание.

Брачный договор может быть заключен до регистрации брака и в любое время в период состояния в браке. Если договор был совершен до регистрации брака, то он вступит в силу не ранее регистрации брака. Брачный договор, за-ключенный до регистрации брака, является условной сделкой с отлагательным условием. Он вступает в силу только со дня регистрации брака4. Это связано с тем, что брачный договор предполагает специальный состав субъектов, которыми могут быть только супруги, следовательно, если брак не состоялся, требование законодательства о специальном субъектном составе не будет выполнено. Если брачный договор заключается в период состояния в браке, то он вступает в силу с момента придания ему предусмотренной законом формы.

Субъектами брачного договора могут быть: супруги, а также лица, всту-пающие в брак.

Предметом брачного договора являются имущественные права и обязан-ности супругов, подпадающие под законный режим их общего имущества, а также любые другие имущественные права и обязанности, которые могут принадлежать супругам в силу норм гражданского законодательства. Предмет брачного договора, то есть обычные имущественные права и обязанности су-пругов, по соглашению сторон изменяются и начинают регулировать отношения между супругами в браке и (или) на случай его расторжения. Как только эти имущественные права и обязанности изменены, они становятся правилами поведения супругов и тем самым образуют содержание брачного договора.

В силу требования Семейного кодекса Республики Молдова брачный до-говор заключается в письменной форме и нотариально удостоверяется5. Если

4 Семейный Кодекс Республики Молдова № 1316 от 26.10.2000. В: Мониторул Офичиал ал Републичий Молдова, № 47–48 от 26.04.2001. http://lex.justice.md/viewdoc.php?action=view&view=doc&id=286119&lang=2, ст. 28 (2).


384

брачный договор касается конкретного недвижимого имущества, то он под-лежит также государственной регистрации6.

Несоблюдение требуемой законом формы влечет за собой недействитель-ность брачного договора. Такие требования к форме связаны с особым зна-чением брачного договора как для супругов, так и для третьих лиц. Этот до-говор действует, как правило, в течение весьма продолжительного времени и определяет имущественные права и обязанности на будущее время. Поэтому в закреплении этих прав необходима четкость и определенность, которая и достигается приданием ему нотариальной формы.

Условия действительности брачного договора те же, что и условия дей-ствительности любой гражданской сделки:

• субъекты должны быть дееспособными,• воля должна соответствовать волеизъявлению и формироваться сво-

бодно,• содержание брачного договора не должно противоречить закону,• соблюдение требуемой законом формы.С точки зрения правовой природы, по мнению таких авторов, как М.В. Ан-

токольская, А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой, брачный договор является гражданско–правовым7. Наличие у брачного договора определенной специфики не означает, что брачный договор является особым договором семейного права, отличным от договоров гражданских. Он подчиняется правилам о сделках, а также об обязательствах и договорах. Однако у него есть и особенности, которые за-креплены в Семейном кодексе.

Основываясь на общегражданском принципе свободы договора стороны договора свободны в заключении договоров в пределах императивных норм и в определении их содержания8. То есть свобода договора предполагает сво-боду усмотрения сторон договора при определении его условий. Но при этом договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установ-ленным законом и иными правовыми актами, то есть императивным нормам, действующим в момент его заключения. Существование императивных норм обусловлено необходимостью защиты публичных интересов или интересов экономически слабой стороны договора.

Таким образом, брачным договором могут быть урегулированы различные стороны имущественных взаимоотношений между супругами, но с учетом


7 Антокольская М.В. Семейное право. Москва: Юристъ, 2002. с. 156; Гражданское право. Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. Москва: Проспект, 1998. с. 310.


385

установленных законом ограничений. Эти ограничения вытекают из основ-ных принципов семейного законодательства и направлены на защиту прав и законных интересов каждого из супругов, а также их детей.

Так, законодателем предусмотрен перечень положений, которые запрещено включать в брачный договор9. Эти ограничения свободы брачного договора направ-лены на обеспечение защиты прав и интересов супругов и других членов семьи.

В соответствии с этими ограничениями брачный договор:•не может ограничивать правоспособность или дееспособность супру-

гов;•не может ограничивать право супругов на обращение в судебную инстан-

цию за защитой своих прав (для урегулирования личных отношений);•не может регулировать личные неимущественные отношения между

супругами;•не может регулировать права супругов в отношении детей;•не может ограничивать право нетрудоспособного супруга на содержание;•не может содержать другие условия, которые ущемляют защищенные

законом права и интересы супругов или одного из них либо нарушают принципы и характер семейных отношений.

Брачный договор не может ограничивать правоспособность или дееспо-собность супругов, поскольку согласно положениям Гражданского кодекса10 (далее — ГК РМ) никто не может быть ограничен в правоспособности и дее-способности иначе как в случаях и в порядке, предусмотренных законом и только по решению судебной инстанции. По сути, положения семейного кодекса воспроизводят положения гражданского кодекса. Полный или частичный отказ физического лица от правоспособности или дееспособности и другие сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности, ничтожны. Исходя из основных начал семейного законодательства, права граждан в семье могут быть ограничены только на основании закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов других членов семьи и иных граждан.

В содержание правоспособности входит право наследовать и завещать иму-щество, заниматься предпринимательской деятельностью, иметь в собственности имущество, совершать сделки, участвовать в обязательствах и т.д. Поэтому в брачном договоре не может быть предусмотрен для одного или для обоих супругов запрет совершать определенного рода сделки, например, договор дарения, или супруг не вправе принять на себя обязательство не заниматься предпринимательской деятель-



386

ностью, или завещать свое имущество только другому супругу. Впрочем, ни один гражданско–правовой договор, по общему правилу, не может ограничивать право-способность или дееспособность граждан, поскольку это запрещено ГК РМ11.

Брачный договор не может содержать условия, ограничивающие право супругов на обращение в судебную инстанцию за защитой своих прав. Дан-ный запрет вытекает из предыдущего, поскольку, по существу, не позволяет ограничивать процессуальную правоспособность и дееспособность граждан. В соответствии с положениями Конституции Республики Молдова каждому гражданину гарантируется судебная защита его прав и свобод12. Этот запрет логически вытекает также и из общего правила процессуального законодатель-ства, в соответствии с которым отказ от права на обращение в суд не имеет юридических последствий, если это противоречит закону или нарушает права, свободы или законные интересы определенного лица13.

Согласно СК РМ семейные права охраняются законом, за исключением случаев, когда они осуществляются в противоречии с их назначением или с законными предусмотрениями14. Семейные права защищаются компетентны-ми органами публичного управления, а в определенных случаях и судебными инстанциями. Способы защиты семейных прав устанавливаются СК, иными законами и нормативными актами.

Брачный договор не может регулировать личные неимущественные от-ношения между супругами. Согласно положениям СК РМ предметом брачного договора супругов могут быть только их имущественные отношения15. Личные неимущественные отношения, хотя в большинстве случаев и регулируются самими супругами, предметом брачного договора быть не могут.

Запрет закона на включение в брачный договор положений, регулирую-щих личные неимущественные отношения супругов, обусловлен не только сущностными особенностями этих отношений, но и невозможностью в случае необходимости принудительного осуществления (т.е. с помощью судебного

11 Гражданский Кодекс Республики Молдова № 1107 от 06.06.2002. В: Мониторул Офичиал ал Републичий Молдова, № 82–86 от 22.06.2002. http://lex.justice.md/viewdoc.php?action=view&view=doc&id=325085&lang=2, ст. 23 (4).

12 Конституция Республики Молдова от 29.07.1994. В: Мониторул Офичиал ал Републичий Молдова, № 1 от 12.08.1994. http://lex.justice.md/index.php?action=view&view=doc&lang=1&id=311496, ст. 20.

13 Гражданско–процессуальный Кодекс Республики Молдова № 225 от 30.05.2003. В: Мониторул Офичиал ал Републичий Молдова, № 111–115 от 12.06.2003. http://lex.justice.md/viewdoc.php?action=view&view=doc&id=286229&lang=2, ст. 5 (3).



387

решения) обязанностей супругов личного характера. Брачный договор как соглашение со специальным субъектным составом может определять только имущественные отношения супругов и не должен содержать условий, касаю-щихся прав и обязанностей третьих лиц (детей, родителей супругов и т.д.). Дети являются самостоятельными субъектами семейного права, поэтому все вопросы, которые касаются их прав, должны решаться с учетом их мнения и только в их интересах, которые определяются в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела именно на момент рассмотрения вопроса. Следовательно, нельзя, например, указать в брачном договоре, что в случае расторжения брака супругов несовершеннолетний ребенок будет проживать с матерью (или с отцом). Данный вопрос должен решаться родителями ребенка отдельно, по взаимному согласию, или при споре — судебной инстанцией, с учетом ряда обстоятельств, выясняемых на момент расторжения брака: привязанность ребенка к каждому их родителей, возраст ребенка, нравственные и иные личные качества родителей и т.п.16 Поскольку дети являются самостоятельными субъектами права, даже в тех случаях, когда их родители вправе заключать соглашения по поводу их воспитания или содержания, они или действуют как законные представители детей — в алиментных правоотношениях, или заключают между собой согла-шения, порождающие определенные правовые последствия для детей. Поэтому все акты, затрагивающие права детей, должны совершаться отдельно и в ряде случаев с учетом мнения детей, достигших определенного возраста.

Содержание личных неимущественных прав и обязанностей урегулиро-вано в законе и, по общему правилу, не может быть изменено соглашением сторон. Правда, в ряде случаев провести границу между имущественными и неимущественными вопросами в семейных отношениях затруднительно. На-пример, супруги при приобретении общего жилища осуществляют как личное неимущественное право на совместное решение вопросов семейной жизни, так и право распоряжения своими средствами. В подобных ситуациях необходимо придавать определяющее значение имущественным правам и обязанностям и допускать решение таких вопросов брачным договором, если только при этом не нарушаются основополагающие принципы семейного права.

Таким образом, в брачный договор нельзя включать положения, касающиеся личных прав и обязанностей, но, ввиду положений СК РМ, предусматривающих возможность включения в брачный договор имущественных санкции для су-пруга17, виновного в расторжении брака, возможно включение имущественных санкций за нарушение каких либо иных личных прав или обязанностей.



388

Супруги не вправе включить в брачный договор и положения, касающиеся порядка решения иных вопросов семейной жизни, поскольку эти условия так-же не могут быть осуществлены принудительно. Супруги могут регулировать личные отношения с помощью соглашений, но эти соглашения будут носить неправовой характер.

Брачный договор не может содержать условия, направленные на ограничение права нетрудоспособного нуждающегося супруга на получение алиментов.

В соответствии с положениями СК РМ супруги обязаны материально поддерживать друг друга, в случае отказа от такой поддержки нетрудоспо-собности нуждающийся супруг имеет право на принудительное взыскание алиментов18.

В интересах (нетрудоспособного) нуждающегося супруга закон устанавливает определенные ограничения автономии воли сторон. В брачном договоре нельзя снизить уровень гарантированности права на получение алиментов по сравнению с законным режимом. Однако это не означает, что супруги не могут предусмотреть дополнительные права и обязанности по взаимному алиментированию. Допу-стим, один из супругов трудоспособен, однако относится к числу нуждающихся, и потому получает содержание на основании брачного договора.

Брачный договор не должен содержать условия, которые ущемляют защи-щенные законом права и интересы супругов или одного из них либо нарушают принципы и характер семейных отношений. Это положение открывает значи-тельный простор для судебного усмотрения. Основными началами семейного законодательства, которые могут быть применены в данном случае, являются цели и принципы правового регулирования, а именно — защита государством семьи, равенства супругов в семье, обеспечение приоритетной защиты интере-сов нетрудоспособных членов семьи19. При нарушении любого из этих начал брачный договор может быть оспорен заинтересованным супругом.

На основании нарушения принципа защиты семьи государством могут быть признаны недействительными условия брачного договора, поощряющие рас-торжение брака, например путем создания имущественной заинтересованности одного из супругов в разводе. Принцип равенства супругов может быть нарушен условиями, ставящими одного из них в крайне неблагоприятное положение.

Таким образом, брачным договором могут быть урегулированы различные стороны имущественных взаимоотношений между супругами, но с учетом установленных законом ограничений. Эти ограничения вытекают из основ-ных принципов семейного законодательства и направлены на защиту прав и законных интересов каждого из супругов, а также их детей.



389

Общие положения договора суррогатного материнства

Анастасия Сергеевна КОЛОМИЕЦ,аспирант кафедры гражданско–правовых дисциплин Харьковского

национального университета имени В.Н. Каразина, Украина

В статье проанализированы условия договора суррогатного материнства. Рассмо-трение категорий данных условий позволяет выделить круг оснований наступления гражданско–правовой ответственности. Рассмотрены основания гражданско–правовой ответственности для каждой из сторон договора.Ключевые слова: суррогатное материнство, договор суррогатного материнства, основания гражданско–правовой ответственности сторон договора суррогатного материнства.

This article analyzes the conditions of the contract of surrogate motherhood. The considera-tions of these conditions permits to establish a sphere of basic factors of the beginning of civil liability. The basis of civil liability for every party of the contract is analyzed.Keywords: surrogacy motherhood, surrogacy contract, the grounds of civil liability of parties to a contract of surrogacy.

Суррогатное материнство является видом репродуктивных технологий, одним из методов терапии бесплодия, когда отдельные или все этапы зачатия и раннего развития эмбриона происходят вне организма генетической матери. С медицинской точки зрения, суррогатное материнство — это оплодотворение яйцеклетки искусственным методом с последующим помещением эмбриона, полученного от генетических родителей, в матку другой женщины — сурро-гатной матери. С юридической точки зрения — это услуга по вынашиванию и рождению ребенка с последующей регистрацией младенца как ребенка за-казчика услуги. К признакам суррогатного материнства относятся следующие: наличие генетической связи между лицами, которые ожидают ребенка, и ре-бенком (эмбрионом); факт вынашивания женщиной ребенка именно с целью передачи лицам, которые его ожидают; заключение до момента зачатия ребенка договора о вынашивании ребенка суррогатной матерью; объект правоотноше-ний состоит в услуге по беременности, вынашиванию и рождению ребенка; суррогатное материнство должно быть методом лечения бесплодия, т.е. только лица, которые самостоятельно не могут родить ребенка, имеют право вос-

390

пользоваться этими услугами; родители–заказчики являются биологически и юридически родителями ребенка, таким образом суррогатная мать не отдает своего ребенка, а передает биологическим родителям их ребенка, которому она только помогла появиться на свет; суррогатное материнство осуществляется при помощи специализированного аккредитированного учреждения охра-ны здоровья, которое производит все медицинские процедуры; результатом должно быть рождение ребенка, который будет зарегистрирован как ребенок заказчиков услуги.

Согласно договору суррогатного материнства одна сторона (суррогатная мать) обязуется пройти процесс зачатия, выносить и родить ребенка, кото-рый будет зарегистрирован как ребенок второй стороны (заказчика услуги), а заказчик услуги, в свою очередь, обязуется оплатить все текущие расходы, связанные с зачатием, беременностью и рождением ребенка, а также вознаграж-дение суррогатной матери. Таким образом, договор суррогатного материнства является договором услуги, предметом которого являются нематериальные услуги. Для таких договоров невозможно гарантировать наступление имен-но тех последствий, на которые была направлена воля лиц при заключении настоящего договора. Вот почему так важно четко определить все условия в договоре. В этом договоре присутствуют риски, которые невозможно исклю-чить с медицинской точки зрении, но возможно предусмотреть и оговорить последствия их наступления с юридической точки зрения.

По договору суррогатного материнства суррогатная мать предоставляет услугу, состоящую в том, что:

1) она соглашается пройти определенное количество процедур искусствен-ного оплодотворения (пока не произойдет беременность, или количество раз, установленное в договоре, или пока не выяснится невозможность женщины забеременеть (по каким–либо причинам, например, из–за несовместимости биологических родителей и суррогатной матери));

2) выносить ребенка соблюдая все требования, которые определены в до-говоре (придерживаться определенного рациона питания и распорядка дня, не перегружать свой организм, взять отпуск на работе, посещать врача и т.п.);

3) родить этого ребенка в медицинском учреждении, указанном в договоре (если была предварительная договоренность относительно этого);

4) передать ребенка генетическим родителям для регистрации как ребенка биологических родителей.

Таким образом, предмет договора суррогатного материнства состоит в комплексе услуг, которые будет предоставлять суррогатная мать в отношении прохождении процедуры искусственного оплодотворения, вынашивания и рождения ребенка с соблюдением всех требований указанных в договоре с дальнейшей регистрацией ребенка в качестве своего генетическими родителями. Договор суррогатного материнства является непоименованным и составляется

391

согласно принципа гражданско–правового регулирования — принципа свобо-ды договора, но предметом этого договора являются услуги, предоставляемые суррогатной матерью по вынашиванию и рождению ребенка. Таким образом договор суррогатного материнства является по своей правовой природе до-говором о возмездном оказании услуг. Существует и безвозмездное оказание подобных услуг, что встречается значительно реже. Кроме того, большинство споров и вопросов возникает именно с коммерческим суррогатным материн-ством. При некоммерческом суррогатном материнстве, обычно, существует условие о компенсации суррогатной матери всех ее расходов связанных с беременностью и рождением ребенка, но не оплаты тех услуг, которые она предоставляет. При некоммерческом суррогатном материнстве исполнитель руководствуется совершенно иными мотивами, нежели при коммерческом.

Определим существенные условия договора суррогатного материнства, поскольку ответственность сторон наступает именно при нарушении или недобросовестном соблюдении этих условий. Традиционно, существенными условиями договора считаются условия о предмете договора, условия, которые определяются законом как существенные или являются необходимыми для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по за-явлению хотя бы одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Следовательно, на основании анализа изложенных норм, можно прийти к выводу относительно выделения гражданским кодексом трех групп суще-ственных условий, которые являются и существенными условиями договора суррогатного материнства:

a) условия о предмете договора;b) условия, определенные законом как существенные или как такие, что

являются необходимыми для договоров данного вида (поименованные существенные условия);

c) условия, относительно которых по заявлению хотя бы одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (непоименованные существенные условия)»1.

В подтверждение нашей позиции приведём мнение А.А. Пестриковой, ко-торая занималась вопросами суррогатного материнства: «Выделение условий, которые необходимы для данного вида (типа) договоров, приобретает особое значение, когда речь идёт о непоименованных договорах, т.е. таких, которые заведомо отличаются отсутствием для них специального законодательного регулирования, а значит, и установления перечня отражающих специфику этого типа (вида) договоров обязательных условий»2.

1 Євстігнєєв Андрій Істотні умови договору за цивільним та господарським кодексами: порівняльний аспект // Юридичний журнал «Юстініан». — №1 — 2006 — [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://www.justinian.com.ua/article.php?id=2075

2 Пестрикова А.А. Суррогатное материнство в России: монографія / А.А. Пестрикова. — Самара: Самар. гуманит. акад., 2008. — C. 83–84.

392

Таким образом, если мы конкретизируем существенные условия договора суррогатного материнства можно, то они сведены к следующим: 1) цена до-говора: сумма вознаграждения, сумма компенсации расходов связанных с суррогатным материнством и ежемесячная плата на содержание суррогатной матери во время беременности, сроки выплат, гарантии (если такие предусмо-трены) оплаты; 2) медицинское учреждение или учреждения, в которых будут проходить процедуры, в некоторых случаях также определение врача, врачей которые будут курировать программу и проводить процедуры (особенно акту-альным такое условие является, если предусматриваются случаи необходимости хирургического вмешательства); 3) количество и типы процедур и анализов, которые необходимо пройти суррогатной матери, в т.ч. и количество попыток переноса эмбриона в матку суррогатной матери.

Дополнительные (случайные) условия в договоре суррогатного материн-ства — это 1) требования (помимо закреплённых законом), которым должна соответствовать суррогатная мать, например, возраст, отсутствие выкидышей и абортов, количество детей, возраст детей, отсутствие вредных привычек и т.п.; 2) установление различных обязанностей, напр., распорядок дня, место проживание, режим питания, прохождение определённых курсов, отсутствие физических нагрузок для суррогатной матери и т.п.; 3) обязанность суррогатной матери соблюдать разумные предписания врача, направленные на рождение здорового ребёнка; 4) время и место передачи рождённого ребёнка родителям–заказчикам; 5) время и место подписания суррогатной матерью согласия на запись заказчиков родителями рожденного ею ребенка (детей); 6) вопросы конфиденциальности и доступности информации; 7) количество детей, которые согласна выносить суррогатная мать в случае многоплодной беременности; 8) обязанность генетических родителей принять ребёнка; 9) правовые последствия, которые наступают в случае смерти или развода заказчиков.

Все вышеперечисленные условия помогают предотвратить возникнове-ние споров между сторонами договора, а также способствуют досудебному урегулированию разногласий.

По мнению Т.Е. Борисовой, «поскольку договор суррогатного материн-ства двусторонне обязывающий, санкции за его ненадлежащее исполнение должны применяться как к одной, так и к другой стороне. Таким образом, и суррогатная мать, и супруги–заказчики должны нести ответственность, если они не выполнили должным образом или не исполнили вовсе взятые на себя по договору обязательства»3.

Необходимо законодательно закрепить недопустимость расторжения дого-вора, а также возложить ответственность за воспитание и содержание ребенка на стороны договора (в зависимости от ситуации). В данном случае правиль-

3 Борисова Т.Е. Ответствнность по договору суррогатного материнства // Журнал «Законность» (Москва) — №11 — 2010 — C. 47–50.

393

ным будет привести мнение, озвученное в доктрине. Так, «для защиты прав и законных интересов ребенка и суррогатной матери необходимо установить в законе запрет на расторжение договора суррогатного материнства (как в случае нарушения, так и добросовестного исполнения договора суррогатной матерью) по инициативе супругов–заказчиков после наступления беремен-ности суррогатной матери. Предлагаемое ограничение основывается на ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, в соответствии с которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Без предлагаемого ограничения супруги окажутся менее обремененной стороной, нежели беременная суррогатная мать. На них не будет лежать груз ответственности за вынашивание и рождение ребенка. Супруги должны четко представлять последствия своих действий перед заключением договора. Этот запрет снизит риск легкомысленного отношения к заключению договора сур-рогатного материнства со стороны супругов–заказчиков»4.

Вынашивание ребенка — это долгий процесс, который несет в себе опре-деленный риск, поэтому договор суррогатного материнства можно отнести к алеаторным договорам. Исходя из вышесказанного, становится явной не-обходимость предусмотреть и закрепить в договоре все возможные случаи развития событий. Во–первых, случаи неудачной беременности (выкидыши, мертворождение, прерывание беременности по медицинским показаниям) при добросовестном исполнении суррогатной матерью своих обязанностей. При нарушении суррогатной матерью условий договора, устанавливаются санкции в виде уменьшения вознаграждения суррогатной матери, вплоть до его лишения, или же штрафы и денежные компенсации вреда и расходов, налагаемые на недобросовестного исполнителя. Но в приведенном случае все сложнее. Мы можем руководствоваться ч. 2 ст. 903 ГКУ, согласно которой «…заказчик обязан выплатить исполнителю разумную плату. Если невозмож-ность выполнить договор возникла по вине заказчика, он обязан выплатить исполнителю плату в полном объеме…»5. Но термин «разумная плата» звучит несколько неопределенно. Применительно к суррогатному материнству, мы считаем, что заказчик должен полностью компенсировать расходы суррогат-ной матери, а также выплатить вознаграждение пропорционально сроку ее беременности.

Во–вторых, необходимо предусмотреть случай гибели заказчиков. По нашему мнению, в договоре должно быть указанно лицо или лица, по их письменному согласию, которые будут обязаны в таком случае усыновить

4 Борисова Т.Е. Ответствнность по договору суррогатного материнства // Журнал «Законность» (Москва) — №11 — 2010 — C. 47–48.

5 Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 р. № 435–ІV (із змінами та доповненнями), за станом на 5 грудня 2011 р. / Верховна Рада України — Офіц. Вид. — К.: Алерта; ЦУЛ, 2011. — 312 с.

394

(удочерить) рожденного ребенка, который, как и было оговорено в договоре, должен быть зарегистрирован как ребенок заказчиков. Также целесообразным считаем открыть заказчиками страховые фонды на содержание ребенка. В за-падных странах существует практика заключать договора, по которым одно лицо обязано взять на воспитание, под опеку или же усыновить (удочерить) детей второй стороны в случае их смерти, а вторая сторона обязуется вносить ежемесячную плату по данному договору.

Суррогатная мать может быть привлечена к гражданско–правовой ответ-ственности за умышленное препятствование прохождения ею оговоренных в договоре процедур, осмотров и анализов; за несоблюдение предписаний врачей; за несоблюдение условий проживания, питания и режима дня, а также других условий, касающихся жизни суррогатной матери во время беременности, что были оговорены в договоре; за необоснованное подвержение своей жизни опасности; за умышленное причинение вреда своему здоровью, если это могло повлечь за собой негативные последствия для ребенка; за дачу заведомо ложной информации о себе; за разглашение конфиденциальной информации.

Генетические родители также могут быть привлечены к гражданско–правовой ответственности за несвоевременную оплату услуг суррогатной матери; за отказ от признания ребенка своим; за дачу заведомо ложной информации; за разглашение конфиденциальной информации; за необеспечение оговоренных в договоре условий проживания и питания суррогатной матери.

Следует отметить, что в договоре суррогатного материнства необходимо заранее устанавливать ответственность сторон за несоблюдение или ненадлежа-щее соблюдение условий договора. Также в такой договор, по нашему мнению, необходимо включить пункт о поручителе исполнения заказчиками денежных обязательств перед суррогатной матерью. Такое нововведение гарантировало бы осуществление прав суррогатной матери. При этом, договор суррогатного материнства ни в коем случае не должен ущемлять права и интересы ребенка. Более того, он должен всячески способствовать реализации субъективных прав и охраняемых законом интересов.

Таким образом, договорное регулирование правоотношений суррогатного материнства направлено на защиту субъективных репродуктивных прав и охраняемых законом интересов в этой сфере и строится на началах закон-ности, свободного волеизъявления и информированности всех участников правоотношений, запрета злоупотребления сторонами своими правами при процессе зачатия, вынашивания, рождения и передачи ребенка генетическим родителям.

395

Структура литературного произведения с позиции авторско–правовой охраны

Ирина Валерьевна ТАРАСОВА,Соискатель кафедры гражданско–правовых дисциплин Харьковского

национального университета имени В.Н. Каразина, Украина

В статье рассматривается структура литературного произведения с позиций ав-торского права. Автор выделяет элементы формы и элементы содержания лите-ратурного произведения, а также юридически значимые и безразличные элементы. Выделены элементы внутренней формы произведения и внешней, дана их юридическая оценка. Проведено различие между сюжетом и фабулой произведения.Ключевые слова: авторское право, литературное произведение, производное произ-ведение, структура литературного произведения, плагиат.

The structure of literary composition from a perspective of law of copyright is regarded in this article. The author underlined the elements of form and elements of content of literary work and legally valid elements and elements without legal effect. The elements of inner and exterior form of literary work are underlined and their legal evaluation is given. The difference between the plot and story line of literary work is made.Keywords: author’s rights (copyright), literary work, derivative work, structure of literary work, plagiarism.

В настоящее время авторско–правовой спор в отношении правомерности использования литературного произведения сводится к выяснению того, какие элементы произведения и в какой мере заимствованы при создании одного произведения на основе другого. В зависимости от ответа на этот вопрос, то или иное использование может быть квалифицировано как воспроизведение, создание производного произведения или же создание нового самостоятель-ного произведения.

Структуру литературного произведения с позиций авторского права рас-сматривали М. В. Гордон, В. Я. Йонас, А. П. Сугоняко, К. А. Афанасьева и другие авторы. Но, несмотря на ряд исследований этого вопроса, на практике возникают затруднения при разрешении конкретных споров.

Целью настоящей статьи является рассмотреть структуру литературного произведения и дать юридическую оценку его структурным элементам.

396

Принято считать, что авторским правом охраняется форма, а не содер-жание. Поэтому при выяснении вышеуказанного вопроса, следует прежде всего определиться, какие элементы литературного произведения относят-ся к форме, а какие к содержанию. Вопрос, безусловно, относится к сфере теории литературы, лежит вне плоскости права, но важен при разрешении авторско–правового спора.

К элементам произведения можно отнести его тему, материал, идею, ком-позицию, систему образов, сюжет, язык, словарный состав, стиль, оригинальное название. Элементы произведения относятся к содержанию произведения или его формы.

Литературоведы, а вслед за ними правоведы–специалисты в сфере интел-лектуальной собственности, подразделяют элементы литературного произ-ведения на те, которые относятся к внутренней форме (композиция, система образов, сюжет), и те, что относятся к внешней форме (язык, стиль, словарный состав, название).

Темой называют круг жизненных явлений, отраженных в произведении в связи с определенной проблемой, которая служит предметом авторского осмысления и оценки1. Этот круг определяется творческим интеллектом пи-сателя, который делает свой выбор. Выбор темы можно отнести к творческому процессу, но тема не создается, творческие поиски писателя приводят не к созданию темы, а к ее нахождению. Поэтому тема авторским правом не охра-няется, и может свободно использоваться всеми, кто к ней обращается.

В отличие от темы материал, систематизированный и синтезированный не может быть заимствован в таком же виде, как это бывает с темой. По мнению В.Я. Йонаса, материал не подвержен механическому исключению из оригинала, как это может быть с темой2.

Когда материал, синтезированный писателем в литературном произведении, используется каким–либо лицом только в качестве источника сведений факти-ческого характера для создания нового произведения литературы, авторское право не нарушается. Если вместе с материалом заимствуются элементы или эпизоды, которые возникли как плод художественного вымысла писателя, это уже затрагивает охраняемые авторским правом объекты.

В юридической литературе советского периода до 1960 года специальных исследований относительно сюжета не было, была аксиома: закон считает объ-ектом авторского права произведение в целом. Самовольное использование другим лицом чужого сюжета не составляет нарушение авторского права.

Впоследствии правоведы стали придерживаться другой позиции. Слож-ность вопроса о юридической значимости сюжета как элемента произведения

1 Теорія літератури: Підручник [Текст] / За наук. ред. Олександра Галича. — 2–ге вид., стереотип. — К.: Либідь, 2005. — С.127.

2 Йонас В. Я. Произведения творчества в гражданском праве [Текст] / В.Я. Йонас– М: Юридическая литература. –1972. — С. 30.

397

заключается в том, что сюжет, как и другие элементы, является понятием не юридическим, а литературоведческим. Нормативного определения сюжета нет, а литературоведы предоставляют свои авторские определения, которые отличаются друг от друга, поскольку отражают их собственное профессиональное видение сущности сюжета. Поэтому при решении вопроса, является ли заимствование сюжета нарушением авторского права, основной проблемой является единогласное понимание понятия «сюжет» всеми сторонами авторско–правового спора.

Организационную основу произведения составляет композиция. Как ука-зывает А. П. Сугоняко, композиция закладывает основу художественного про-изведения, наполняет его содержанием и характером. Композиция — является важнейшим элементом художественной формы, которая придает произведению единство и целостность3.

Не вполне можно согласиться с отнесением композиции к элементам про-изведения. Композиция — это скорее внутреннее устройство произведения, которое организует элементы произведения в их совокупности и последова-тельности, которые обусловлены творческим замыслом автора.

Композицию нельзя позаимствовать саму по себе, без определенных эле-ментов произведения. Если какой–то автор использует композицию другого произведения, не позаимствовав при этом элементы произведения, то созданное произведение нельзя считать производным, это будет вполне самостоятельное произведение.

Иногда в несколько произведений разных писателей вложена одна и та же идея. Идеей называется та главная мысль, которая является обобщенным выражением содержания всего произведения и включает в себя ряд изобра-женных в нем жизненных явлений.

Художественные образы литературных произведений В.Я. Йонас определяет как изображения героев, их характеров, действий, конфликтов между ними, событий, обстановки, изображения природы и т. п. Система образов создает представление, возникающие у реципиента при чтении произведения4.

Систему образов художественного произведения составляют образы дей-ствующих лиц, образы творца и адресата произведения, образы природного окружения и обстановки.

Именно система образов является центральным элементом произведения, определяющим авторское право его создателя. Это означает, что действующие лица, факты, время, развитие событий автор может получить из любого ис-точника (газетная статья, новости, рассказчик), но когда он воплотит все это в системе образов, все это станет произведением. Образы произведения из-ложены через язык, который является их формой.

3 Сугоняко А. П. Ознаки творчого характеру в об’єктах авторського права [Текст] / А. П. Сугоняко // Бюлетень Міністерства юстиції. — 2010. — № 2 (100) — С. 133.


398

Ю.П. Сугоняко включает в системы образов идею — основную мысль произведения, авторскую оценку темы, комплекс мыслей и чувств, принад-лежащих автору, тему — события, предметы, явления, лежащие в основе ху-дожественного произведения, чувства5.

Образы и язык являются существенными элементами правовой защиты, поскольку именно для их создания требуется творческий процесс. В.Я. Йонас утверждает, что для создания нового, творчески самостоятельного произведения требуется новая образная форма. Образ произведения — важный носитель новизны, существенной для нового произведения6. Если образы, созданные автором, будут заимствованы, а изменится только язык, стиль произведения, то это будет считаться нарушением авторских прав.

Язык автора литературного произведения имеет важное значение для вос-приятия произведения и вообще его художественной ценности. Этот элемент произведения, как и стиль, отражает индивидуальность автора, а потому явля-ется одним из важнейших элементов творчества. Подбор слов, словосочетаний, стилистических средств (фигур и тропов) иногда может служить критерием мастерства того или иного писателя. Довольно часто того или иного автора можно узнать по языку и стилю отрывка из его произведения. Благодаря тому, какие стилистические средства и как использует их автор в своих произведе-ниях, можно имитировать стиль определенного автора.

Но копирования самого авторского стиля без заимствования сюжета, системы образов и других элементов не будет нарушением авторских прав. Иногда имитация стиля осуществляется для создания пародий. Стиль автора намеренно копируется с акцентуацией его характерных черт для создания комического эффекта. Известны изложения какого–то популярного сюжета (например, сказки «Про Красную Шапочку») стилем различных знаменитых писателей с целью достижения комического эффекта. Подобное имитирование стиля не задевает авторских прав.

Язык и стиль относятся к внешней форме произведения. А.П. Сугоняко определяет внешнюю форму как дальнейшую конкретизацию чувственной конкретизации содержания. Как он указывает, воплощается форма через си-стему материальных средств языковой материи, которая позволяет активи-зировать звуковые стороны произведения и его ритмику, стилистику, упоря-доченность, что и делает текст произведения в дальнейшем носителем новой, семантической, художественной информации, которая находится в подтексте произведения7.




399

Итак, есть элементы, относящиеся к внешней форме литературного про-изведения (язык, стиль, название) и элементы его внутренней формы (тема, сюжет, образы — то, что относится к содержанию). Изменение внешней формы литературного произведения и является его переработкой или переводом.

Как указывал М.В. Гордон, не тема и не сюжет, а все произведение в целом, в том виде, в котором оно нашло свое объективное выражение, являются объ-ектом авторского права8.

В.Я. Йонас различает две группы элементов литературного произведения. К первой он относит юридически безразличные. Заимствование этих элементов не возлагает обязанности по ссылки на источник, указание на автора. К этой группе элементов В.Я. Йонас относит тему, материал, сюжетное ядро и идейное содержание произведения. В теории литературы эти элементы составляют содержание произведения9.

Авторы комментария к Книге 4 ГК Российской Федерации считают, что в случае, когда переработчик, переводчик использовал только элементы со-держания первоначального произведения (идею, концепцию, сюжет, факты), полученное произведение не является производным. Это касается также про-изведений, созданных «по мотивам»10.

При определении юридически безразличных и юридически значимых элементов литературного произведения определенным ориентиром может быть положение, изложенное в ч. 3 ст. 10 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах», что правовая защита распространяется только на форму выражения произведения и не распространяется на любые идеи, тео-рии, принципы, методы, процедуры, процессы, системы, способы, концепции, открытия, даже если они выражены, описаны, объяснены, проиллюстриро-ваны в произведении. На основании процитированного положения можно заключить, что идея литературного произведения, изложенная в нем теория или концепция относятся к элементам содержания и потому не подлежат авторско–правовой охране.

Элементы же формы являются охраняемыми. Такие элементы В.Я. Йонас считает юридически значимыми11.

Юридически значимые элементы В. Я. Йонас делит на две подгруппы. Пер-вую составляют элементы внутренней формы произведения — его образы. Их

8 Гордон М. В. Советское авторское право [Текст] / М. В. Гордон — М.: Юр. лит., 1955. — С. 62.

9 Йонас В. Я. Произведения творчества в гражданском праве [Текст] / В.Я. Йонас– М: Юридическая литература. –1972. — С. 45, 46.

10 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая/ Э. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев [и др.].– М., ТК Велби, Изд–во Проспект, 2008. — С. 132.


400

особенность в том, что их заимствование допускается при условии создания новой внешней формы для них. При переводе на другой язык заимствуется внутренняя форма произведения — его образная система, но при этом внеш-няя форма произведения — его язык — строится из нового материала, чтобы отразить форму оригинала. Согласие автора на использование внутренней формы, как правило, требуется (экранизация произведения и другие случаи переработки).

Ко второй группе В.Я. Йонас относит элементы внешней формы: язык произведения со всеми его словарными и художественными особенностями. Язык произведения заимствованию не поддается. Она только цитируется с обозначением источника, в противном случае имеем присвоение (плагиат).

С последним вышеуказанным утверждением В.Я. Йонаса следует не согла-ситься. Можно заимствовать не только текст автора, но и его индивидуальный языковой стиль с целью пародирования или для использования в качестве литературного приема (например, стилизация будто бы утраченного отрывка произведения какого–либо определенного автора). В таких случаях такое ко-пирование стиля определенного автора не будет нарушать авторских прав.

Подводя итог всему вышеизложенному, заключим, что можно выделить юридически безразличные элементы литературного произведения — это тема, материал, идея, фабула. При заимствовании этих элементов не создается произ-водное произведение, новое произведение следует считать самостоятельным, а потому авторские права не затрагиваются. К юридически значимым элементам произведения относятся язык, стиль, оригинальное название, художественные образы. При их заимствовании авторские права при определенных условиях могут быть нарушены.

401

Examinarea condiţiilor de întreţinere pe viaţă la înstrăinarea bunurilor

Angela TĂLĂMBUŢĂ, doctorand, AŞMRecenzent: Lilia MĂRGINEANU, doctor în drept, conferenţiar universitar, ULIM

This article has conducted a comprehensive investigation on the condition of lifelong mainte-nance, which is a feature of the maintenance institution and has specific legal characteristics. The analysis of such characteristics will convince us that they really stand out. Maintenance resulting from legal obligations is more specific to family and social law. In the context of the analyzed contract, maintenance is primarily a service that shall meet legal requirements. Thus, the legal obligation of maintenance is the duty imposed by law on a person to provide another person the necessary means for living, including for spiritual needs, and — in the case of maintenance obligation of parents towards their children — the means for education, teaching and professional training of the latter.Keywords: property, disposal, feature, maintenance

În acest articol sa efectuat o investigaţie complexă asupra condiţiei de întreţinere pe viaţă care este o particularitate a instituţiei întreţinerii şi dispune de caractere specifice individualizate prin lege. Analiza acestor caractere specifice ne vor convinge că ele întra–adevăr se evidenţiază. Întreţinerea ce reiese din obligaţii legale, este mai mult specifică legislaţiei familiale şi celei sociale. Întreţinerea în contextul contractului analizat este în primul rând un serviciu, care trebuie că întrunească calităţile legale ale acestuia. Astfel, obligaţia legală de întreţinere este îndatorirea impusă de lege unei persoane de a acorda altei persoane mijloacele necesare traiului, inclusiv satisfacerea nevoilor spirituale, precum şi — în cazul obligaţiei de întreţinere a părinţilor faţă de copiii lor minori — mijloace pentru educarea, învăţătura şi pregătirea lor profesională.Cuvinte–cheie: bunuri, înstrăinare, proprietate, întreţinere.

Lato-senso, noţiunea de întreţinere1 presupune o obligaţie complexă, care priveşte, pe de o parte, mijloacele necesare traiului în care se includ alimente, îmbrăcăminte, locuinţă, cele necesare îngrijirii sănătăţii etc., iar pe de altă parte, mijloacele necesare satisfacerii nevoilor spirituale ale creditorului, în care se includ nevoile culturale, artistice, ştiinţifice de informare etc.

Tot în acest sens trebuie să evidenţiem întreţinerea ce reiese din obligaţii legale şi întreţinerea ce reiese din obligaţii contractuale.

1 D. Macovei. Drept Civil. Contracte . Vol. I. Iaşi: Editura „Cantes“, 1999. pag. 139.

402

Întreţinerea ce reiese din obligaţii legale, este mai mult specifică legislaţiei fami-liale şi celei sociale. Astfel, obligaţia legală de întreţinere este îndatorirea impusă de lege unei persoane de a acorda altei persoane mijloacele necesare traiului, inclusiv satisfacerea nevoilor spirituale, precum şi — în cazul obligaţiei de întreţinere a pă-rinţilor faţă de copiii lor minori — mijloace pentru educarea, învăţătura şi pregătirea lor profesională.

Obligaţia de întreţinere poartă un caracter personal, deoarece este inseparabil legată de persoana obligată să o presteze şi de cea îndreptăţită să o primească, un caracter îndelungat şi, de regulă, succesiv. Acesta se manifestă prin faptul că din momentul naşterii obligaţiei de întreţinere şi până la încetarea ei se scurge un timp îndelungat (copilul poate primi întreţinerea din momentul naşterii şi până la vârsta de 18 ani).

Obligaţia de întreţinere ia naştere în baza faptelor juridice, expres prevăzută de legislaţia în vigoare:

— existenţa dintre subiecte a relaţiilor de familie;— existenţa condiţiilor necesare pentru întreţinere stabilite de contract sau de

lege (spre exemplu, minoritatea celui îndreptăţit să primească sau incapacitatea de muncă, starea de nevoie ş.a.);

— acordul părţilor sau hotărârea instanţei judecătoreşti privind plata pensiei de întreţinere.

Existenţa relaţiilor de familie presupune că între persoanele–subiecte ale raportului de întreţinere există legătura de rudenie, de afinitate sau ele sunt în căsătorie2.

În sens îngust al întreţinerii ce reiese din relaţiile contractului de înstrăinare a bunurilor cu condiţia de întreţinere pe viaţă, această noţiune presupune o obligaţie sau mai multe a întreţinătorului dobânditor prevăzută într–un contract concret al înstrăinării de bunuri cu condiţia întreţinerii pe viaţă.

Asigurarea acestei rigori presupune, totodată şi adoptarea unei strategii adec-vate a obiectului probaţiunii. În acest sens, instanţa de judecată, prin rolul său activ, în temeiul dispoziţiilor C.P.C., va trebui să pretindă reclamantului, în calitate de creditor al obligaţiei, să dovedească prin orice mijloc de probă nu numai că nu a primit în mod generic întreţinerea, ci şi sursele şi mijloacele de subzistenţă care au fost utilizate de întreţinerea sau pentru perioada în litigiu, iar pârâtul, în calitate de debitor al obligaţiei, să nu–i pretindă numai dovedirea abstractă a faptului că a acorda întreţinere, ci şi dovada împrejurărilor şi formelor concrete de realizare efectivă, a obligaţiilor sale.

Totodată, instanţa, în virtutea aceluiaşi rol activ, va administra în contradictoriu dovezi care să ateste nivelul obişnuit de trai al creditorului obligaţiei de întreţinere până la data încheierii contractului.

Întreţinerea în contextul contractului analizat este în primul rând un serviciu, care trebuie că întrunească calităţile legale ale acestuia. În conformitate cu articolul 970 CCRM, prin contractul de prestări servicii, o parte (prestator) se obligă să presteze

2 Chelaru O., Mihalache Iu., Analiza juridică a contractului de înstrăinare a bunului cu condiţia întreţinerii pe viaţă. „Revista Naţională de Drept“, 2007, nr.5, pag.38.

403

celeilalte părţi (beneficiar) anumite servicii, iar aceasta se obligă să plătească retribuţia convenită. Obiectul contractului de prestări servicii îl constituie serviciile de orice natură. Este important ca la întocmirea contractului privind înstrăinarea de bunuri cu condiţia de întreţinere pe viaţă să se evidenţieze aparte însăși serviciile care vor fi necesare precum și valoarea serviciilor acordate, deoarece reușind din specificul relaţiilor din RM, precum și din mentalitatea cetăţenilor serviciile adesea ori nu se evaluează.

De serviciile contractuale de întreţinere este necesar să deosebim serviciile sociale care sunt de origine legală. Astfel, conform art.10 din Legea asistenţei sociale a RM din 25.12.2003, în categoria serviciilor sociale sunt incluse şi cele acordate în ca-drul centrelor de zi3, sunt evidenţiate în calitate de servicii sociale de zi: centrele de îngrijire de zi; centrele de zi pentru copiii cu dezabilităţi şi centrele de consiliere şi sprijin pentru părinţi. Tot acest proiect de lege prevede că autorităţile publice locale, organizaţiile necomerciale acreditate pot crea şi alte tipuri de cămine şi centre de zi destinate protecţiei copilului aflat în dificultate, precum şi centre mixte4. Legislaţia altor state prevede o gamă şi mai largă de astfel de servicii legale.

În articolul:„Serviciile de asistenţă socială — competenţă proprie sau delegată a autorităţilor administraţiei publice locale de nivelul I„ autoarea D. Grozavu menţio-nează că există o lipsă de corelare cu legislaţia din domeniul APL (administraţiei publice locale), cu principiile autonomiei locale şi descentralizării. La acest capitol din start, menţionează autoarea că în textul Legii privind asistenţa socială, APL de nivelul I le sunt atribuite anumite competenţe, care sunt improprii şi excesive. Auto-rităţile locale nu au posibilitatea funcţională, financiară de a–şi îndeplini atribuţiile sale primare şi esenţiale, având în vedere şi faptul că resursele ce ţin de finanţe şi personal sunt concentrate în mare spre îndeplinirea atribuţiilor în domeniul asistenţei sociale şi nu la cele vitale pentru populaţie: asigurare cu apă şi canalizare, drumuri, iluminare stradală, etc. Privind atribuţiile APL de nivelul I în domeniul asistenţei sociale, Legea privind administraţia publică locală prevede la art. 14 lit. y): „consi-liul local contribuie la realizarea măsurilor de protecţie şi asistenţă socială, asigură protecţia drepturilor copilului; decide punerea la evidenţă a persoanelor socialmente vulnerabile care au nevoie de îmbunătăţirea condiţiilor locative; înfiinţează şi asigură funcţionarea unor instituţii de binefacere de interes local„. Art. 29 lit. j) din Legea privind administraţia publică locală prevede că „primarul conduce, coordonează şi controlează activitatea serviciilor publice locale, asigură funcţionarea serviciului stare civilă, a autorităţii tutelare, contribuie la realizarea măsurilor de asistenţă socială şi ajutor social“5.

3 Chisari A. Reglementări juridice privind serviciile sociale de zi destinate copilului sau familiei cu copii aflaţi în situaţie de risc social. „Legea şi viaţa“, 2006, nr.2, pag.46.

4 Grozavu D. Serviciile de asistenţă socială — competenţă proprie sau delegată a autorităţilor administraţiei publice locale de nivelul I. www.caim.md/index.php.

5 Legea Republicii Moldova 436/28.12.2006 Lege privind administraţia publică locală //Moni-torul Oficial 32–35/116, 09.03.2007. Legea asistenţei sociale a RM nr.547–XV din 25.12.2003. M/O al RM, nr.42–44 din 12.03.2004.

404

În acelaşi timp, art. 8 alin. 4 pct. 4) din Legea finanţelor publice locale prevede că „de la bugetele raionale sunt finanţate cheltuielile ce ţin de acordarea de asistenţă socială şi întreţinerea instituţiilor din domeniul asistenţei sociale“.

Articolul 4 al Legii privind descentralizarea administrativă Nr. 435 din 28.12.2006 prevede care sunt domeniile proprii de activitate ale autorităţilor publice locale, însă printre acestea nu se numără acoperirea cheltuielilor de întreţinere a serviciului de asistenţă socială, de plată a salariilor pentru asistentul şi lucrătorul social6.

Dacă din conţinutul CCRM întreţinerea nu este limitată în timp adică este nede-terminată, în art. 2254, cod civil al României, întreţinerea este determinată de timp. Astfel, p. (1) prevede că prin contractul de întreţinere o parte se obligă să efectueze în folosul celeilalte părţi sau al unui anumit terţ prestaţiile necesare întreţinerii şi îngrijirii pentru o anumită durată.

Întreţinerea stipulată prin contractul de întreţinere are un caracter personal, pentru că este strict legată de persoana în cauză, ea neputând fi transferată altei persoane7. Încheierea contractului implică necesarmente o încredere a întreţinutului în persoana întreţinătorului, acesta urmând să–i acorde întreţinere zi de zi, prestaţie care nu este dinainte determinată. La fel, nici întreţinătorului nu–i este indiferent faţă de cine îşi asumă obligaţia de îngrijire care implică acţiuni personale. Se sus-ţine că, deşi obligaţia de întreţinere are un caracter personal şi netransmisibil, nu este exclusă posibilitatea de a fi executată prin mandatar, sau, din motive de forţă majoră, să o execute, temporar, o altă persoană în numele celei obligate. Persoana care a prestat întreţinerea poate pretinde despăgubiri fie în virtutea contractului de mandat, fie a gestiunii de afaceri8. Susţin opinia expusă, autorii Mihalache Iu. Şi Chelaru O. adăugând că, în caz de imposibilitate temporară (boală, deplasare de serviciu, situaţii de forţă majoră etc.), exercitarea actului de întreţinere poate deveni o necesitate imperativă, raporturilor stabilite aplicându–li–se corespunzător dispoziţiile art.1378—1388 C. C. RM9. Noi de asemenea ne raliem la această opinie.

Susţinem opinia d–ului Chibac A. care constată că întreţinerea pe viaţă este un drept pur individual şi inalienabil. Din aceste considerente legislatorul în alin. 3 stipulează că creanţa de întreţinere nu poate fi transmisă unei alte persoane şi nici urmărită de creditori10. Ea poate fi realizată doar nemijlocit faţă de persoana benefi-ciară a întreţinerii şi nu poate fi transmisă prin succesiune, donată, sau împrumutată sau înstrăinată pe alte căi. Putem adăuga că este un drept perpetuu deoarece durează pe tot parcursul vieţii şi în conformitate cu CCRM nu poate fi determinat.

6 Legea privind descentralizarea administrativă Nr. 435 din 28.12.2006. 7 Urs I., Angheni S., Drept civil. Contracte civile. Vol. III. Bucureşti, 1998, p.54.8 Legea Republicii Moldova nr.1107/06.06.2002 Codul civil. Cartea a treia — Obligaţiile (art.512–

1431) //Monitorul Oficial 82–86/661, 22.06.2002.9 Chisari A. Reglementări juridice privind serviciile sociale de zi destinate copilului sau familiei

cu copii aflaţi în situaţie de risc social. „Legea şi viaţa„, 2006, nr.2, pag.46.10 Chibac Gh., Comentariu la Codul civil al RM. Ed. ARC. Chişinău, 2006. V.II. Cap. IV, p.

470.

405

Vinovăţia — un element esenţial al răspunderii civile delictuale în concepţia doctrinei naţionale şi a doctrinelor străine

Viorica URSU, lector superior, Universitatea Tehnică a Moldovei, doctorand, ULIM

Recenzent: Lilia MĂRGINEANU, doctor în drept, conferenţiar universitar, ULIM

One of the basic tasks of the state and our society is to assure law compliance and legal order. „No one must suffer an injury resulted from the deed of somebody else“. The legislator has established a legal mechanism, regarding the protection of the citizen legitimate rights and interests to accomplish this mission. The legal norms that regulate the judicial liability are a component part of this system. Civil liability, as a form of liability, is very important in our society at this moment as the social relations have progressed considerably in the last years, bringing modifications in the domain of legal civil reports.1

Keywords: civil liability, tort liability, contractual responsibility, damage, guilt, error, consciousness

Una din sarcinile de bază ale statului şi a societăţii constă în asigurarea respectării legislaţiei şi a ordinii de drept. „Nimeni nu trebuie să sufere un prejudiciu rezultat din fapta altuia“2. Pentru realizarea acestei misiuni legiuitorul a instituit un mecanism juridic în vederea apărării drepturilor şi intereselor legitime ale cetăţenilor. O parte componentă a acestui sistem o consti-tuie normele de drept ce reglementează răspunderea juridică. Răspunderea juridică este o noţiune foarte largă şi în dependenţă de diferite ramuri de drept deosebim diferite forme ale răspunderii juridice, şi anume: răspunderea constituţională, răspunderea penală, răspunderea civilă, răspunderea administrativă, răspunderea disciplinară3 etc. Răspunderea civilă, ca formă a răspunderii este foarte importantă în societate la momentul actual deoarece relaţiile sociale au progresat în mod considerabil în ultimii ani aducînd după sine modificări şi în domeniul raporturilor juridice civile. Cuvinte-cheie: răspundere juridică civilă, răspundere delictuală, răspundere contractuală, prejudiciu, vinovăţie, culpă, greşeală, discernămînt.

1 Ioan–Dorel Romoşan.Vinovăţia în dreptul civil român. Bucureşti: All Beck, 1999, 351 p.2 Iustiniani Institutiones (Institutele lui Iustinian). Culegere de texte latine în traducere de prof.

dr. Vladimir Hanga. LuminaLex. Bucureşti, 2002. p.85.3 E.Cojocari. Drept civil. Răspunderea juridică civilă (studiu teoretic, legislativ şi comparativ

de drept). Chişinău, 2002. p.30–31.

406

Legislaţia civilă a Republicii Moldova stabileşte că vinovăţia este o condiţie sau un element esenţial al răspunderii juridice civile. Ea transformă ilicitul în imputabil, însă datorită complexităţii extraordinare a vieţii sociale căreia îi vine în întîmpinare norma juridică civilă, nu se poate explica întotdeauna şi evidenţia suficient de clar prezenţa factorului subiectiv reproşabil în cadrul conduitelor umane.4

Instituţia răspunderii civile se remarcă prin vasta sa aplicabilitate, fiind invocată în toate activităţile desfăşurate de om în societate, care impun prudenţă şi diligenţă pentru prevenirea şi evitarea prejudiciilor.5

Ca formă a răspunderii juridice, răspunderea civilă, poate fi definită ca fiind o formă a constrîngerii de stat care constă în obligaţia oricărei persoane de a repara prejudiciul cauzat prin fapta sa ilicită prevăzută de lege sau de contract6Ca instituţie juridică, răspunderea civilă reprezintă ansamblul normelor de drept prin care se reglementează obligaţia tuturor persoanelor de a repara prejudiciul cauzat altuia prin fapta contractuală sau extracontractuală, în vederea restabilirii situaţiei anterioare.

În doctrina clasică, s–a apreciat că răspunderea civilă se prezintă sub două forme, în funcţie de izvorul obligaţiei de reparare a prejudiciului: răspunderea delictuală şi răspunderea contractuală.

Răspunderea delictuală reprezintă obligaţia celui care a cauzat altuia un preju-diciu, printr–o faptă ilicită extracontractuală care îi este imputabilă, de a repara paguba astfel pricinuită7.

Răspunderea contractuală constă în obligaţia debitorului, parte într–un raport contractual, de a repara prejudiciul cauzat creditorului ca urmare a neexecutării corespunzătoare a obligaţiilor asumate sau a executării acestora cu întârziere.8

Reglementarea răspunderii civile delictuale şi contractuale are drept scop pri-mordial restabilirea echilibrului social distrus prin săvârşirea unei fapte care a avut drept consecinţă producerea injustă a unui prejudiciu altei persoane9.

Analizînd legislaţia civilă în vigoare (art.215, 275 CC RM şi altele), tragem con-cluzia că pentru aplicarea oricărei forme de răspundere civilă este necesară existenţa unui concurs de împrejurări, printre care şi prezenţa următoarelor condiţii: fapta ilicită sau neexecutarea, executarea necorespunzătoare sau prin întîrziere a obligaţiilor; prejudiciul, raportul de cauzalitate dintre fapta ilicită, neexecutarea sau executarea necorespunzătoare şi prejudiciu, şi vinovăţia.

Vinovăţia reprezintă o condiţie distinctă şi esenţială a răspunderii civile de-lictuale, cu un caracter de sine stătător şi precis determinat. Astfel, răspunderea

4 Romoşan loan–Dorel. Vinovăţia în dreptul civil român. Bucureşti: All Beck, 1999, 351 p.5 L.–B. Boilă, Vinovăţia, fundament al răspunderii civile, în ambele sale forme, în textele noului

Cod civil, ca şi în ale celui precedent „Dreptul“ (România), 2012, nr.1, pag.1516 S.Baieş, A.Băieşu, V.Cebotari, I.Creţu, V.Volcinschi.Drept civil.Drepturile reale. Teoria generală

a obligaţiilor.Volumul II. Chişinău, 2005. p.403.7 M.Eliescu,Răspunderea civilă delictuală, Editura Academiei, Bucureşti, 1972, p.7.8 M.Eliescu,op. cit., p.7.9 L.–B. Boilă , op. cit., pag.151.

407

poate fi angajată numai faţă de făptuitorul care se face vinovat de comiterea faptei prejudiciabile. Acest fapt a fost văzut şi în art.1457 din C. civ. din Quebec, conform căruia: „Orice persoană are îndatorirea de a respecta regulile de conduită, stabilite în concordanţă cu circumstanţele, uzanţa sau legea, astfel încât să nu cauzeze altuia un prejudiciu. În situaţia în care o persoană cu discernământ eşuează în îndeplinirea acestei îndatoriri, aceasta este responsabilă pentru toate prejudiciile cauzate altei persoane, fiind obligată la repararea lor în natură, indiferent dacă sunt corporale, morale sau materiale. În anumite cazuri, o persoană este de asemenea obligată să repare prejudiciul cauzat prin fapta altuia sau de către lucrurile aflate sub paza sa“.

Totuşi acest articol omite să facă vreo referire la vinovăţia făptuitorului, ca o condiţie esenţială pentru angajarea răspunderii. Se menţionează doar că persoana în cauză va fi obligată să răspundă în măsura în care a avut discernământul faptei sale, efectiv sau prezumat de lege, în momentul comiterii acesteia. Aceasta presu-pune că, prin însuşirile sale psihice, intelective şi volitive, autorul faptei a putut să îşi dea seama de caracterul ilicit şi urmările dăunătoare pe care le–ar putea pro-duce, având posibilitatea de a le preveni sau evita. În aceste condiţii, capacitatea delictuală a persoanei responsabile reprezintă condiţia esenţială pentru angajarea răspunderii delictuale, deoarece numai persoana care a acţionat cu discernământ poate fi considerată a fi vinovată de faptele sale. În absenţa discernământului, nu se poate reţine imputabilitatea comportamentului acestei persoane, astfel că nu sunt întrunite elementele constitutive ale răspunderii, existând riscul ca victima inocentă să suporte în mod injust aceste consecinţe10.

Studiind literatura de specialitate şi legislaţia în vigoare (art.1398—1425 Cod civil al Republicii Moldova), s–a observat că formele vinovăţiei din dreptul civil au servit drept temei de discuţii privind utilizarea noţiunii de vinovăţie, deoarece s–a stabilit că această noţiune este însoţită sau înlocuită de mai multe cuvinte, şi anume: culpă, vinovăţie, greşeală, care în diferite state au diferite sensuri. Astfel, apare necesitatea unei unificări de ordin terminologic, pentru o aplicare mai corectă a răspunderii juridice civile. Împrumutarea termenului de „vinovăţie“ din domeniul dreptului penal a fost privită cu rezerve de către literatura de specialitate11, apreciindu–se că ar fi fost poate mai potrivită noţiunea de „culpă“ instituită în mod tradiţional în materia dreptului privat12. Singurul efect cert al acestei preluări îl constituie „bulversarea limbajului juridic civil“13, care va conduce inevitabil la redeschiderea controverselor existente asupra conţinutului şi finalităţii acestei noţiuni. În jocul mecanismului răspunderii, culpa reprezintă un element esenţial îndelung studiat şi aprofundat de către literatura

10 Ibidem11 S.Neculaescu, Noul Cod civil, între tradiţie şi modernitate în ceea ce priveşte terminologia

juridică normativă, în „Dreptul“ nr.12/2010, p.24–26. 12 L.R. Boilă, Culpa — eterna doamnă a răspunderii civile delictuale, în „Revista română de

drept privat“ nr.2/2010, p.35. 13 S.Neculaescu, Răspunderea delictuală în noul Cod civil — Privire critică –, în „Dreptul“

nr.4/2010, p.62.

408

de specialitate. Se poate afirma faptul că fundamentarea răspunderii civile depinde de modul de interpretare al acestei noţiuni. De–a lungul timpului au fost conturate o serie de definiţii, fiecare aducând o contribuţie substanţială la delimitarea speci-ficului culpei. Coordonatele s–au situat între atitudinea psihică a făptuitorului faţă de faptă şi urmările ei sau anormalitatea comportamentului său prejudiciabil14. În literatura juridică franceză15, definiţia culpei delictuale a fost influenţată de struc-tura tripartită a instituţiei răspunderii, condiţionată de: existenţa unui prejudiciu, săvârşirea unei culpe şi raportul de cauzalitate. În acest sens, s–a subliniat faptul că singură culpă este condiţia caracteristică a răspunderii pentru fapta proprie, celelalte două elemente regăsindu–se în toate cazurile de răspundere. Cu privire la definirea culpei, în doctrina franceză16, s–a apreciat că aceasta ar consta în încălcarea unei obligaţii preexistente, iar alt autor a analizat culpa din trei perspective: un element material, fapta constând în comportamentul fizic sau intelectual al omului, un ele-ment uman, fiind fapta unei persoane pentru care aceasta este ţinută să răspundă, şi un element sociologic constând în reacţia societăţii cu privire la comportamentul prejudiciabil al făptuitorului. Autorul consideră culpa ca fiind „conjuncţia celor trei elemente, fiecare dintre acestea fiind un aspect specific“17.

În ceea ce priveste noţiunea de „greşeală“, trebuie remarcat faptul că Principles of European Tort Law18 conservă această noţiune în cadrul art. 4.102, conform căruia: „orice persoană care încalcă, cu intenţie sau din neglijenţă, standardul cerut angajează răspunderea pentru greşeală“. Nu mai puţin, termenul de „greşeală“ înglobează ge-neric atât greşeala intenţionată, adică dolul, viclenia sau intenţia, cât şi greşeala neintenţionată, adică culpa.

Doctrina din Republica Moldova nu conţine nici o monografie dedicată vinovăţiei în dreptul civil; nu există monografii privind studiul vinovăţiei în alte domenii sau ramuri de drept. Nu există nici lucrări de cercetare ştiinţifică consacrate integral vinovăţiei19. Însă unele aspecte ale vinovăţiei în calitate de condiţie a răspunderii juridice sînt abordate de profesorul D. Baltag, care analizează această noţiune din punctul de vedere al teoriei generale a dreptului şi anume ,,toate faptele ilicite, in-diferent de natura lor şi de forma de răspundere pe care o generează, pot antrena răspunderea numai în măsura în care autorul lor are o anumită poziţie subiectivă faţă de consecinţele negative produse de ele.20

14 L.–B. Boilă, op. cit., pag.15115 J.Carbonnier, Droit civil.Les biens.Les obligationes, Editura Quadrige/Puf, Paris, 2004,

p.2294.16 M.Planiol, Etudes sur la responsabilite civile, în „Revue Internationale de Legislation et de

Jurisprudence“, 1905, p.283. 17 R.Demogue, Traite des obligations en general, vol.III, Paris, 1923, p.367 şi urm.18 European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, Ed. Spinger, Vienna, 2005.19 S.Neculaescu, op. cit., p.62.20 Baltag D. Vinovăţia — temei sau condiţie a răspunderii juridice? Revista Naţională de Drept,

2006, nr.6, p.18.

409

În doctrina multor state, cum ar fi România, Franţa, Republica Moldova, Federaţia Rusă, faptele ilicite sînt grupate în mai multe categorii. În doctrina româna şi cea din Republica Moldova clasificarea faptelor generatoare de răspundere civilă delictuală se face în baza diferitelor criterii. Astfel, în funcţie de izvorul cauzator de fapte ilicite delictuale, deosebim răspunderea civilă delictuală pentru fapta proprie, răspunderea civilă delictuală pentru fapta altei persoane, răspunderea civilă delictuală pentru fapta produsă de lucruri, răspunderea civilă delictuală pentru fapta ilicită produsă de animale. Specifică doar pentru RM este răspunderea civilă delictuală pentru fapta producătoare de prejudicii prin produse defectuoase.

În categoriile indicate legiuitorul prevede cerinţe concrete, dar variate referitoare la vinovăţie. În conţinutul p. (1) al art. 1398 CC RM se prevede că cel care acţionează faţă de altul în mod ilicit, cu vinovăţie, este obligat să repare prejudiciul patrimonial, iar în cazurile prevăzute de lege — şi prejudiciul moral cauzat prin acţiune sau omisiune. Deci, vinovăţia trebuie să existe în toate cazurile de cauzare a prejudiciului în rezul-tatul unei acţiuni ilicite. Astfel, pentru aplicarea răspunderii civile delictuale pentru fapta proprie a acestei persoane fizice sau juridice este necesar de a stabili existenţa vinovăţiei în orice formă a ei.21 Deci, observăm că în unele categorii, vinovăţia este directă, iar în alte categorii vinovăţia acestora se prezumă, adică în primele categorii se referă direct la persoana care a cauzat prejudiciul şi evident că faţă de această persoană se va aplica şi răspunderea juridică civilă delictuală, iar in alte categorii răspunderea juridică civilă delictuală se va aplica faţă de alte persoane.

Autorii români au stabilit că în dreptul civil vinovăţia este un element esenţial al răspunderii.22. În doctrina româneasca clasică, majoritatea autorilor au definit vinovăţia ca fiind: „Atitudinea psihică a autorului faptei ilicite şi păgubitoare faţă de fapta respectivă şi faţă de urmările acestei fapte, în momentul săvârşirii acesteia“23.

Din definiţie se conturează elementele structurale ale culpei:a) Factorul intelectiv de conştiinţă — care constă într–un intim proces psihologic

de cunoaştere, în primul rând, a legilor obiective ce acţionează în natură şi în societate, şi analiza consecinţelor posibile ale unei fapte ilicite, determinată de anumite scopuri, faţă de care se prefigurează mijloacele propice pentru reali-zarea acestora. Fapta cauzatoare de prejudicii poate atrage răspundere civilă numai dacă este conştientă, ceea ce înseamnă că autorul poate şi trebuie să

21 T. Ivancova Vinovăţia — condiţie a răspunderii civile delictuale în doctrina contemporană a diferitelor state „Legea şi viaţa“, 2012, nr.3, pag.45.

22 Romoşan loan–Dorel. Vinovăţia în dreptul civil român. Bucureşti: All Beck, 1999, 351 p. 23 M. Eliescu, op. cit., p.176; Tr. Ionaşcu, E. A. Barasch, Răspunderea civilă delictuală — culpa,

element necesar al răspunderii, în „Studii şi cercetări juridice“ nr.1/1970, p.27; Fr. Deak în „Răspunderea civilă“, de I.M. Anghel, Fr. Deak, M. Popa, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1970, p.121; C. Stătescu, Fapta ilicită cauzatoare de prejudicii, ca izvor de obligaţii (răspunderea civilă delictuală), în „Drept civil, Teoria generală a obligaţiilor“, de C. Stătescu, C. Bîrsan, ediţia a IX–a revizuită şi adăugită, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008, p.196–198; L. Pop, Teoria generală a obligaţiilor, p.225.

410

prevadă urmările faptei sale, de natură a păgubi alte persoane. În al doilea rând, vinovăţia făptuitorului presupune conştiinţa caracterului antisocial al faptei săvârşite, contrar regulilor morale instituite55. Privită din această perspectivă, culpa implică un proces de apreciere morală a faptei ilicite concretizată prin atitudinea negativă a făptuitorului faţă de valorile sociale ocrotite.

b) Factorul volitiv, de voinţă, constă în procesul psihologic care stă la baza alegerii conştiente a unei anumite conduite de către autorul faptei prejudiciabile. Con-ştiinţa şi voinţa se conturează astfel ca fiind cele două elemente componente ale vinovăţiei civile. Voinţa trebuie să fie liberă de a alege în mod deliberat comportamentul delictual. Procesul cunoaşterii caracterului antisocial al fap-tei şi a consecinţelor acesteia nu este suficient pentru a justifica o conduită delictuală, fiind necesară şi adoptarea unei decizii care să reprezinte voinţa subiectului de a acţiona în vederea producerii injuste a unui prejudiciu altei persoane.

Aceşti doi factori ai culpei se află într–o strânsă unitate întrucât conştiinţa este şi trebuie să fie premisa voinţei57.

În ceea ce priveşte doctrina rusă, ea este preocupata mai mult de prezumţia vinovăţiei. Astfel, opiniile privind acest subiect se împart în mai multe direcţii. Majoritatea consideră că în dreptul civil vinovăţia se prezumă24. Alţii consideră că ea trebuie să fie prevăzută prin lege şi nu e necesar să fie dovedită în procedura judiciară25.

Totuşi, în literatura de specialitate din ţară şi de peste hotare s–a vorbit şi se vorbeşte însă despre un impas al vinovăţiei, de un recul al răspunderii civile subiective, de o slăbire a valorii sociale a vinovăţiei, în calitatea ei de instrument de măsurare a comportamentelor antisociale.26

Unii autori s-au aventurat într-o adevărată „cruciadă“ împotriva vinovăţiei, ca fundament al răspunderii civile, prevestindu–i, mai devreme sau mai tîrziu, un sfîrşit inevitabil27. O asemenea înverşunare ar putea fi explicată dacă se iau în vedere virtuţile incontestabile ale răspunderii civile obiective, însă aceste virtuţi nu justifică, totuşi, concluzia că istoria răspunderii bazate pe vinovăţie s–ar fi încheiat. Credem că

24 Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. Учебное пособие. Горький, 1974, с.14.; Цуканов Н.Н. О критериях правовой презумпции. Законотворческая техника в современной России: состояние, проблемы, совершенствование. Сборник статей. Н.Новгород, 2001, 504 с.; Кузнецова О.А. Презумпции в гражданском праве. Санкт–Петербург, 2002, с.25–26.

25 Новицкий И.Б., Лунц JI.А. Обязательственное право. Москва, 1950, 319 с.; Богданов Д. Вина как условие гражданско–правовой ответственности (анализ теории и судебной практики). Российскийсудья, 2008, № 4, с.20.

26 T. Ivancova. Particularităţile vinovăţiei — condiţie a aplicării răspunderii juridice civile con-tractuale „Legea şi viaţa“, 2012, nr.2, pag.31.

27 Neculaescu Sache. Răspunderea civilă delictuală. Bucureşti: Casa de Editură şi Presă„Şansa“, SRL,1994, p.148.

411

se poate vorbi, mai degrabă, de o restrîngere a domeniului de aplicare a răspunderii bazate pe vinovăţie şi, ca o consecinţă, de o încetare a dominaţiei cvasi exclusive a vinovăţiei, înţelese ca fundament al responsabilităţii civile28.

Pe aceste coordonate, vinovăţia făptuitorului, ca element structural al răspunderii delictuale, poate fi privită:

— din perspectivă morală, cu referire la complexul de procese psihice care preced şi însoţesc fapta ilicită prejudiciabilă, care impun conştientizarea consecinţelor socialmente periculoase şi sancţionarea conduitei dăunătoare, pe de o parte, şi

— din perspectivă socială generată de nevoia restabilirii situaţiei anterioare care priveşte repararea prejudiciului, raportată doar la manifestările exterioare, respectiv comportamentul anormal al individului, independent de atitudinea sa psihică.

În aceste condiţii, vinovăţia rămâne în noua reglementare un reper moral, etic, psihologic sau emoţional, care precede şi însoţeşte fapta ilicită, un adevărat „eta-lon juridic“ de care depinde „sancţionarea“ persoanei responsabile prin antrenarea obligaţiei de despăgubire.

28 Romoşan Ioan–Dorel. op. cit.,.p.20.

Promovarea drepturilor omului în contextul integrării europene

Documents

Transcript of Promovarea drepturilor omului în contextul integrării europene