DEMOCRATICA: PECCATOORIGINALE OPPURE OCCASIONEDI CRESCITA DEMOCRATICA?

Di Marino Massimo De Caro

La Magistratura viveva, neglianni Cinquanta, una situazione“sostanzialmente stagnante”1. La suastruttura era una fortementepiramidale con al vertice la Cortedi Cassazione. Il clima che sirespirava in quegli anni lasciavaintravvedere che i diritti eranotutelati in maniera proporzionale allivello sociale della personaoggetto della disamina, così spessopoteva accadere che cittadiniprovenienti dai ceti sociali piùdeboli e marginali ricevessero unatutela giuridica inadeguata da partedella Magistratura. A dire laverità, già c’erano alcunimagistrati che tentavano di reagirea questa situazione di violazionedel principio di uguaglianza sancito

1 G. Palombarini , G. Viglietta, La Costituzione e i Diritti una storia Italiana, ESI, 2011, pag. 31.

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dall’art. 3 della Costituzione, e,senza dubbio, l’istituzione dellaCorte Costituzionale, che avevasancito la preminenza dei principicostituzionalmente tutelati rispettoalla giurisprudenza della Corte diCassazione, aveva creato una primabreccia in questa concezione. Inquesta nuova visione culturale deidiritti, sicuramente frutto di queiprincipi moderni e democratici cheerano stati inseriti nellaCostituzione del 1948, si innesta lascelta di alcuni giuristi emagistrati di fondare nel 1960 larivista “Democrazia e Diritto”. Lapartecipazione a questa rivistaavveniva a titolo personale. Quattroanni più tardi, come vedremo meglioin seguito, la nascita diMagistratura Democratica (d’orainnanzi MD) comportò una rottura inquel sistema di equilibri eformalismi che era, paradossalmentevista la "ufficiale”defascistizzazione del Paese, figliadei codici fascisti degli anniTrenta.

MD rappresentava una rispostacollettiva, di una parte delle

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magistratura, alla richiesta che siandava diffondendo nella societàitaliana di una adesione, non soloformale, ai nuovi principicostituzionali. Paradigma dellavisione del giudice che, secondoMD, non era più quella di un organoinserito nello “stato-apparato”2, masoggetto istituzionale indipendentee, in quanto tale, capace digenerare politica o megliopolitiche.

Secondo i fondatori di MD, ildogma dell’apoliticità dei giudicinascondeva in realtà un loro“asservimento” alle richieste che,anche implicitamente, provenivanodal ceto politico di governo, mentreinvece compito dei giudici dovevaessere quello di tutelare i soggettisottoprotetti.

Ancora più chiara è la ragionedella nascita di MD così come vieneindividuata da Luigi de Marco:“abbiamo reagito alla giustizia alservizio dei potenti”.

Questa nuova visione del ruolodella Magistratura, da parte di

2 Ivi, pag. 37.3

alcuni suoi componenti, si innestavanel momento storico della nascitadel primo governo di centro-sinistrae si poteva riassumere nelladichiarazione di Pietro Nenni: “ daoggi ognuno è più libero”.

Ed ecco che le spinte di unademocrazia e di una magistratura piùconformi ai dettati dellaCostituzione si scontrano con lavolontà di conservazione che è benrappresentata dalla nonsufficientemente chiarita vicendadel “Piano Solo” e con ilconseguente “tintinnar di sciabole”.

Nell’Italia così travagliata del1964 nasce Magistratura Democratica.Il magistrato Palombarini cosìmotiva la scelta del nome: “ Il nomedi Magistratura Democratica fuscelto per sottolineare l’esigenzaper una magistratura che siritenesse degna di uno statodemocratico, che ci fosse dellademocrazia interna… La accezionedemocratica venne poi adottata inrelazione agli obiettivi piùprogressisti che, rispetto alle

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altre, si proponeva la nostracorrente”.3

L’atto di nascita di MD ha luogoa Bologna presso il collegioIrnerio, il 4 luglio 1964, rispettoal quesito posto nel titolo delpresente lavoro, una primariflessione viene già da quantoasserisce il giudice Cremonini. Ilquale, nella sua introduzione ailavori, afferma in modo molto chiaroe diretto che il giudice deva avereun ruolo politico e non solotecnico.

L’approccio ideologico che, amio parere, i fondatori di MDvolevano avere nello svolgimentodelle loro funzioni, comportò unarapida e immediata risposta daparte di quei settori reazionari cheesistevano, ed erano ancora lamaggioranza, all’interno dellaMagistratura. Pensiamo solo che, asettembre 1964, comparve un libelloanonimo che così iniziava: “Compagnogiudice, come avrai già saputo, siinizieranno nel prossimo dicembre icorsi specializzati di marxismo-leninismo che la direzione centrale3 Ivi, pag. 43.

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del Partito ha indetto a vantaggiodei compagni funzionaridell’amministrazione dellagiustizia”.

Questo libello, chiaramentepubblicato per influenzare leelezioni dell’ANM in corso inquell’anno, era però un chiaro segnodella radicalizzazione dello scontroche si stava cominciando adeterminare all’interno dellaMagistratura Italiana.

Pensiamo anche alla immediatareplica da parte di Cremonini, comegià detto estensore materiale delManifesto programmatico di MD, chesulla rivista “la Magistratura”condannò l’anticomunismo visceraleche caratterizzava gli autorianonimi dello scritto di accusa eche questi non avevano invececompreso la reale portata innovativae riformatrice di cui MD si sarebbefatta promotrice.

Lo scontro era ormai palese,certo è che le elezioni dell’ANM del6 dicembre 1964 furono un successoper MD che raccolse 729 voti su 3893votanti.

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Questo risultato diede unaspinta importante a MD,probabilmente convincendo adaderirvi anche quei magistrati che,pur condividendone gli ideali nonavevano il coraggio di schierarsiapertamente.

Ovviamente MagistraturaDemocratica aveva bisogno del suoPantheon e individuò un padre nobilee, insieme, una giustificazione aquella che io definirei :”unaentrata a gamba tesa nellapolitica”, richiamando i principidel filosofo del diritto Kelsen.

Questi aveva sostenuto che ilnuovo ordinamento deve cancellaretutte le norme del vecchioordinamento che in qualche modo sonoin contrasto con i principi dellaCostituzione.4

Anticipando un punto di vistache cercherò di approfondire meglioin seguito, ritengo che la volontà,da parte dei fondatori di MD, direndere aderente la giustiziaaderente ai nuovi principicostituzionali sia stata una scelta4 Hans Kelsen, Teoria Generale del Diritto, Etas, Milano, 2000.

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importante e utile per lademocrazia. Ma, ritengo altresì, chel’eccessiva visione politicizzatadel ruolo del magistrato, unitamentealla volontà di interferire nelprocesso di formazione delle leggiabbiano prodotto una deriva facendosmarrire la validità della sceltadel 1964. Questa deriva ha fattovittime illustri, penso, peresempio, al recente abbandono di MDda parte di uno dei suoi fondatoricome Giancarlo Caselli. Vediamo acosa viene imputata la scelta diCaselli. ”La scelta di abbandonareMagistratura Democratica sarebbericonducibile all'indignazione perla pubblicazione nell'agenda di Mdper il 2014 di un "contributo" diErri De Luca, lo scrittore che nonsolo ha giustificato il sabotaggioin Val di Susa ma anche ammesso diaver preso parte ai blocchi stradaliorganizzati dai No Tav. In più nellerighe scritte da De Luca si potevaleggere anche una sorta di"apologia" degli anni di piombo.Sotto il titolo "Notizie suEuridice" Erri De Luca scrive aproposito degli anni 70: "Si consumòuna guerra civile a bassa intensità

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ma con migliaia di detenutipolitici. Una parte di noi sispecializzò in agguati e inclandestinità. Ci furono azionimicidiali e clamorose ma senzafuturo...". 5

La vicenda No-Tav, ha una chiaraconnotazione ideologica, nondobbiamo nascondere che tra i membripiù giovani di MD c’era unaattenzione e condivisione degliideali con il movimento No-Tav,ovviamente con la parte pacifica delmovimento. La scelta invece di unmagistrato come Caselli diperseguire, in modo anche duro,quelli che lui ha definitoterroristi, e cioè coloro che hannoscelto di compiere azioni disabotaggio nei confronti deicantieri, ha creato un conflittointeriore quei magistrati, che da unlato condividevano le sceltepolitiche/ideologiche dei sabotatorie dall’altro ne dovevano giudicare eperseguire gli eventuali reati.

In magistrati come Caselli, checomunque hanno, pur con i limiti diuna visione a mio parere troppo5 La Repubblica – Torino, 22 Gennaio 2015.

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politicamente influenzata deirapporti tra politica e criminalitàorganizzata, una serietàprofessionale e una indiscussacompetenza questo “conflitto diinteressi” non influenzal’attitudine a svolgere la propriafunzione giurisdizionale. Pensoinvece che in magistrati piùgiovani, che non hanno gli strumenticulturali e soprattutto giuridiciconfrontabili con quelli di Caselli,questo “corto circuitointellettuale” è una delledistorsioni del nostro Paese. Pensoalla famosa dichiarazione di Ingroi,che in un tweet a Luca Telese,ripreso dal giornale “Libero”,afferma: “ Io certi berlusconiani liho fatti condannare in aula comeDell’Utri, e li ho combattuti inpolitica”.6 E non pago di questadichiarazione, a mio avvisogravissima, in un’altra circostanzaintervenendo sul ruolo delleintercettazioni ha commentato: “Si,è vero: è stato fatto un usopolitico delle intercettazioni.Questo è stato l’effetto relativo,la causa è che non si è mai fatta6 Libero del 20.08.2013.

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pulizia nel mondo della politica…Seci fosse stata pulizia non cisarebbero state inchieste cosìclamorose e non ci sarebbero stateintercettazioni utilizzate per usopolitico".7

Queste dichiarazioni sono lacartina di tornasole che ci fannocapire alcuni degli effetti dellebattaglie di MD. I giudici, nelrivendicare la giusta autonomia dalpotere politico, sia essolegislativo o esecutivo, hanno peròfinito per porsi come contraltare apolitiche che non condividevano.

Senza qui dilungarci sullaquestione relativa al significato di“fare politica” dobbiamo brevementesottolineare che, ovviamente, con lesentenze si fa politica, ma lesentenze non possono diventare lostrumento per utilizzare ai finidella propria visione politica lemaglie della interpretazione dellanorma che la legge concede almagistrato.

Dal secolo dei Lumi si è sempredetto che il magistrato deve essere

7 Il Giornale del 01.02.201311

sottoposto solo alla legge, e che adessa e solo ad essa deve rispondere.Giustissimo. I problemi nasconoquando, per ragioni ideologiche, sicercano gli strumenti normativi percolpire il datore di lavoro rispettoal lavoratore, il “politico”soprattutto se di area conservatricee così dicendo.

Purtroppo con la nascita di MDsi è organizzata una cultura, chesicuramente vedeva in Gramsci unintellettuale di riferimento, cheperò tra le pieghe del suo pensiero,di grandissimo valore, aveva laconcezione dell’individuazione delnemico anziché dell’avversario.“Nella rivoluzione avere pietà didieci significa essere spietati conmille”.8 Nella rivoluzionedemocratica che MD voleva portareavanti si sono spesso visti alcuniimputati come nemici da battereideologicamente e moralmente. CheGramsci sia esempio di culturaintellettuale di questa parte dellamagistratura è palese anche dalledichiarazioni di un altro magistratoche ha deciso di continuare la sua

8 Antonio Gramsci, Ordine Nuovo, 31 gennaio 1921.12

battaglia in politica: Luigi deMagistris. Egli cita Gramsci perrivendicare il paradigma del suopensiero: “Vivo, sono partigiano,non sopporto indifferenti, avvoltoiumani, nemici del popolo, opulentinella testa e nel cuore, affaristi,politicanti…”9. Ma torniamo allaanalisi dei primi anni di MD, percapire se questa deriva sia fruttodi quel peccato originale citato neltitolo o sia invece la conseguenzadi una base culturale eprofessionale diversa da parte dellamoderna magistratura aderente a MD.

Non vorrei che dalla mia criticasi potesse pensare ad una miavisione dei magistrati come merifunzionari dello Stato, anche se suquesto tema c’era stato un grandedibattito già dagli anni Sessanta.Pensiamo solo al titolo del convegnodel 1962 sull’indipendenza dellaMagistratura: “Magistrati ofunzionari”10. Si voleva sottolineareche l’essere funzionari dello Statopresupponeva una sudditanza alpotere legislativo o esecutivo. Io

9 Corriere del Mezzogiorno, 18 marzo 2014.10 Magistrati o funzionari? Atti del symposium Ordinamentogiudiziario e indipendenza della Magistratura.

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non vedo una dicotomia tra l’esseremagistrati e l’essere funzionari. Ilmagistrato è e deve essere unfunzionario dello Stato, il pensaredi essere qualcosa di diverso generaun processo ideologico e funzionaleche porta a divenire casta.

Come tutte le caste lamagistratura doveva avere unaideologia comune che facesse dacollante. Ma prima dobbiamo porciuna domanda: i magistrati devonoavere una ideologia? O megliol’ideologia del magistrato deveessere suo patrimonio intimo o deveessere sbandierata ed influenzarnele decisioni? Questo è il vero nodo.Io ritengo questo nodo un nodogordiano. L’ideologizzazione dellamagistratura era questioneaffrontata da Moriondo già nel 196711

alla quale l’anno seguente il famosogiurista S. Cassese mosse una duracritica.12

Tra le righe si coglie, neidocumenti che stanno alla base dellanascita di MD, la scelta di11 E. Moriondo, L’ideologia della magistratura italiana, Bari,1967.12 S.Cassese, recensione di E.Moriondo L’ideologia….” In Rivista Trimestrale di diritto pubblico”, 1968

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individuare solo nella Costituzionela fonte del dirittoall’indipendenza dei magistrati.Questo è vero nella misura in cui laCostituzione, nel nostro sistemadella gerarchia delle fonti, assumeil ruolo primario che ha, ma spessoMD dimentica che il compito delmagistrato è quello di applicare leleggi e non di sostituirsi allegislatore, che per una presunzionedi superiorità morale si considerasempre come affarista o dedito allaillegalità. Troppo spesso il poterediscrezionale che è stato dato aimagistrati si è tramutato in unavolontà di sostituirsi alParlamento. Emblematica è la vicendadel reato di concorso esterno inassociazione mafiosa che continua adessere ancora oggi un reatogiurisprudenziale non previsto dalnostro codice penale e quindi, inultima analisi, contrario al dettatodell’art. 25,2 comma dellaCostituzione che prevede una riservadi legge esclusiva per esserecondannati. La Costituzione non puòessere piegata a interessiideologici. Dobbiamo parlare confranchezza, il concorso esterno

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serve a colpire quelli che, secondol’atto costitutivo di MD che abbiamovisto all’inizio, sono irappresentanti di quel poterecostituito che bloccava lo sviluppodemocratico del Paese. Ebbene, se sivolevano colpire le zone grigie checertamente esistono tra politica ecriminalità organizzata bisognavaattendere che il Parlamentolegiferasse in tal senso. Ormaiinvece si è inserito nel nostroordinamento questo mostro giuridicoche è il concorso esterno. E lamagistratura, utilizzando il benconosciuto rapporto privilegiato coni media, ha alimentato e creato ilconsenso attorno a sé. Diventando inquesto modo, con l’aiuto dei media,i principali Gate Keeper (così sichiamano in scienza della politica)del nostro sistema. Diventando cioècoloro che decidono molti dei temiche devono entrare nell’agendapolitica. La politica, cheovviamente ha molti scheletrinell’armadio, è ricattabile e non hala forza di riprendersi quellacentralità che le è dovuta qualerappresentazione del volerepopolare. Ricordiamo che la

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giustizia, per la nostraCostituzione, è amministrata in nomedel popolo, mentre il poterelegislativo, e di rimando, fino aquando rimarremo una Repubblicaparlamentare, quello esecutivo,rappresentano il popolo. Sembra solouna questione semantica, ma inverità ci sono questionigiuridico/filosofiche più profondeche però non sono da analizzare inquesta sede. Certo il risultato èche il Parlamento non ha il coraggiodi ristabilire la legalitàcostituzionale abolendo lapossibilità di venire condannati perconcorso esterno in associazionemafiosa oppure, se si ritiene unreato giusto da perseguire, come ioritengo, bisogna votare una leggeche lo inserisca come reato nelnostro codice. Essere garantisti, edessere garanti della Costituzione,che ricordiamolo è una Costituzionegarantista, significa fare battaglieanche per questioni che noncondividiamo nel merito, ma che sonocorrette nella forma. Da unacorrente della Magistratura come MD,che sin dagli esordi aveva fatto unabattaglia per la difesa dei principi

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costituzionali, mi sarei aspettatouna chiara dichiarazione control’applicazione del concorso esterno.Il non averlo fatto rappresenta, amio parere, l’uso strumentale chespesso si è fatto di battaglie, chesulla carta, potevano anche esserecondivisibili. Non voglio qui citarel’esempio anche dell’uso eccessivodella custodia cautelare, chedurante i Convegni di MD vienesempre definita come extrema ratio,ma che in realtà viene spesso usataquale tecnica inquisitoria“premiale”.13

Sembra un paradosso, ma questoincremento di potere dei giudici,frutto delle battaglie degli anniSessanta, è anche esitodell’immobilismp che il legislatoreha avuto in molti ambiti,paradossalmente a causa delpassaggio, con la progressivaattuazione della Costituzione, dalloStato liberale al Welfare State.Infatti con questo passaggio si sonomoltiplicati i compiti dellegislatore, causando in molti casidei vuoti normativi. Questi vuoti

13 NicolaPardi, La giurisdizione all’alba del terzo millennio, 18

hanno comportato, al di là e controle intenzioni del sistema politico,un “incremento dei poteri deigiudici”14. Ma chi può negare chel’inattività del legislatorefavorisce il cosidetto imperialismolatente dei giudici?15 Il grandegiurista Pietro Calamandreisosteneva che la formazionelegislativa del diritto èl’espressione normale, mentre la suaformazione giudiziaria rappresentala “estrema ratio dei periodicritici, nei quali il legislatorenon ha tempo di preparare a ragionveduta le sue riforme”.16

Temo che MD abbia superato ovoglia superare la legittimazionedel proprio status nella sovranitàdello Stato, ma anzi cerchi di farerigere il giudice a controlloreanche del corretto esercizio dellefunzioni da parte degli altri stessipoteri statuali.

La scelta fortementeideologizzata da parte di molti

14 M. Cappelletti. Giudici legislatori?, Milano, 1984.15 Duperyroux, La Jurisprudence, source abusive de droit, Parigi, 196016 P. Calamandrei. Opere Giuridiche, Napoli, 1968, p.48.

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componenti di MD favorì “la nascitadi alcune contraddizioni”17 cheebbero un forte impatto nei cinqueanni compresi tra il 1964 e il 1969.Nel 1965 ci fu il primo congressodell’ANM a cui partecipò unadelegazione di MD. Il congresso sisvolse a Gardone e per molti fu un“punto di non ritorno”18. La sintesidi questo punto di non ritorno civiene data da E. Bruti Liberati cheaffermò: “Il dibattito associativosi misura ormai con la dimensionepolitica dell’attività giudiziaria,i magistrati si confrontano con igrandi problemi del Paese eridiscutono il ruolo del giudice inuna società che si stavorticosamente trasformando.L’ideologia della separatezza delcorpo viene messa in crisi”.19

Ancora una volta, con questeparole, viene dimostrata la volontàmilitante che si voleva dareall’attività giudiziaria da parte diuna componente di MD. Componente chegià aveva ampiamente collaborato

17 Palombarini e Viglietta, op. cit., pag. 56.18 Paolombarini e Viglietta, op. cit., pag.62.19 E.Bruti Liberati, La magistratura dall’attuazione della Costituzione agli anni novanta, Einaudi.

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nella stesura della Legge Breganzeattuando il principiodell’avanzamento della carriera deimagistrati “per anzianità senzademerito”. Anche questa scelta,frutto, a mio parere, di unaconcezione autoreferenziale, è unapalese violazione dei principidell’art. 3 della Costituzione e unamortificazione del ruolo degli altriappartenenti al pubblico impiego.Non ritengo corretto che tutti ifunzionari della PA debbano averegli avanzamenti di carriera perpubblico concorso mentre imagistrati solo per anzianità. Cosìcome il concetto di demerito, peresempio, nel caso della magistraturainquirente, si sarebbe potutoindividuare nel conteggio dellepersone sottoposte a misurecautelari, quindi sottoposte allaprivazione di uno dei beni piùpreziosi dell’individuo e che staalla base del “Contratto Sociale”quale la libertà, poi assoltedurante lo svolgimento del processodi merito. Le posizioni cheobiettano a questa mia affermazionesostengono che in questo modo il PMsarebbe intimorito nell’emettere una

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ordinanza di custodia cautelare. Maè giusto che chi ha il potere didecidere della libertàdell’individuo sia pienamenteconsapevole della pesanteresponsabilità che si sta assumendo.Non credo che il bene collettivo datutelare sia superiore agliinteressi individuali, ma anche quisi inseriscono in molti magistrati,specialmente appartenenti a MD,posizioni frutto di una concezionehegeliana dello Stato.

Quelle che Palombarini nel suoscritto sulla nascita di MDdefinisce “contraddizioni” chenascono all’interno di MD, sono inrealtà gli esiti di uno scontroideologico. Infatti il 30 ottobre1969, la formazione si spaccò: neuscirono tutte le componentimoderate che, a mio parere,seguivano quei valori positivi cheMD voleva rappresentare alla suanascita, accusando le posizioni disinistra di essere tropposbilanciate a favore dei nuovimovimenti operai e studenteschisorti nel ’68. L’occasione dellarottura fu rappresentata dal “caso

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Tolin”. Francesco Tolin eradirettore del periodico “PotereOperaio”, che il 30 ottobre 1969pubblicò un articolo dal titolo “Sìalla violenza operaia”, che portò,successivamente, alla condanna deldirettore a 17 mesi di carcere senzacondizionale. Una parte di MD sischierò in difesa dell’articolocontro i reati di opinione e,successivamente, criticò con tonimolto duri la sentenza di condanna:atteggiamenti che non furonotollerati dalla parte moderata diquel raggruppamento, che diedesuccessivamente vita alla corrente“Impegno Costituzionale”. Per laverità Palombarini ritiene che ilvero casus belli non sia stato il“caso Tolin”, ma la strage di PiazzaFontana a Milano del 12 dicembre1969 con la conseguente necessità diprendere le distanze da qualsiasiforma eversiva. Dobbiamo ricordareche il MSI diffuse a Roma unvolantino che accusava i “giudicidemocratici” di essere i mandantimorali della strage. I pochimagistrati che rimasero in MDdiedero una definizione particolaredella serata romana che sancì la

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scissione: “Uscimmo [dal“Palazzaccio”], fummo soli”.20

Gli appartenenti a questacorrente, rimasero fermamenteancorati alle regole dello Stato didiritto, pur rivendicando ai giudiciil potere-dovere di applicareintegralmente i dettami dellaCostituzione, e di conseguenza, lapiena autonomia e indipendenzadell’ordine giudiziario rispetto alpotere politico, senza però maiuscire dai canoni tradizionali dellalegge: certezza del diritto,generalità ed astrattezza dellanorma da applicare al caso concreto.Solo in Italia, e in misuranettamente inferiore in Francia, imovimenti, anche “limitatamente”eversivi di sinistra trovaronoappoggio nella più conservatricedelle corporazioni: la magistratura.Fu un caso? A mio parere no, infattialla neonata MD era necessariofornire un background politico chele garantisse una forte connotazionedi sinistra. Ovviamente questo erareso ancora più semplice dal fattoche molti dei protagonisti si erano

20 Palombarini e Viglietta, op. cit., pag.7824

formati nelle università degli anni‘60 che erano fucina della creazionedi quella rivoluzione culturale chesfocerà nel’68.

Non possiamo dimenticare che fuLuigi Ferrajoli, mente finissima egiurista eccellente (che lascerà lamagistratura per dedicarsi allacarriera accademica) il cuorepulsante dell’elaborazione politicadella nuova MD, che vedeva neigruppi, anche extraparlamentari, disinistra i portatori del “soldell’avvenire”, i quali avrebberoinevitabilmente abbattuto lo Statoborghese e le sue disuguaglianze diclasse. Solo, per appunto, michiedo, ma è compito del magistratoabbattere lo Stato borghese?Sicuramente lo è rimuovere ledisuguaglianze di classe, ma solonell’ambito della legge e perribadire il dettato costituzionaledella rimozione degli ostacoli chelimitano l’uguaglianza (art. 3, 2°comma), ma, per raggiungere questoscopo, non si deve innovare ildiritto usandolo in modo punitivoverso le classi che si reputano“nemiche” della classe operaia.

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Con il documento “Per unastrategia politica di MD”, che perinciso già dal nome sembra ilmanifesto programmatico di unaformazione politica, Ferrajoli,insieme a Senese e Accattatis,presentarono una relazione alCongresso della Nuova MD (scrematadopo i fatti del ‘69 dallacomponente più moderata) in cui lapiattaforma politica delraggruppamento definiva la“giustizia borghese come giustiziadi classe” e la stessa MD “comecomponente del movimento di classe”,che avrebbe dovuto far ricorso alle“contraddizioni internedell’ordinamento: la giurisprudenzaalternativa consiste nell’applicarefino alle loro estreme conseguenze iprincipi eversivi dell’apparatonormativo borghese”.21

Il grande giurista GiovanniTarello, che ricordiamo pubblicò nel1973 Scienza giuridica e analisi marxista,nella sua relazione al Congresso,concludeva l’intervento in terminipreoccupanti: “… questo tipo dianalisi politica porta a favorire21 Ferrajoli-Senese-Accettatis, Per una strategia politica di MD, 1971.

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non una vera indipendenza mapiuttosto una dipendenza e uncontrollo della magistratura”.Nessuno, allora e per molti anni avenire, colse appieno il segnale e,a mio parere, il pericolo che potevaderivare dalle teorizzazioni diFerrajoli, del gruppo toscano edalla critica aspra di Tarello.Nessuno, tranne i membri di MD piùvicini al PCI e i massimi dirigentidello stesso partito. Una rispostaalla strategia politica messa incampo dai giudici di estremasinistra fu data da DomenicoPulitanò, giudice a Milanonotoriamente legato al PCI: “Laprassi dei magistrati democratici sipone e vuole porsi come alternativanon già ai valori democratico-borghesi (il che rischierebbe diportarci oltre la legalità [sic.])ma alle loro deformazioniautoritarie nella giurisprudenzacorrente. Si può definire un usoalternativo del diritto? Il problemaè solo terminologico… L’usoalternativo del diritto, là dovepraticabile, è per noi un problemapolitico prima che teorico, e ladiscussione metodologica non deve

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far perdere di vista il finepolitico”.

Non servono ulteriori parole perchiarire quale differenza abissalevi sia tra le prospettive dell’aladi estrema sinistra di MD e lasinistra moderata vicina al PCI.L’uso alternativo del diritto non èun mero problema terminologico.Intorno ad esso si giocava unascelta di campo di dimensionistoriche, perché per la prima voltauna parte consistente dellaburocrazia statale (giudici comefunzionari) si schierava nella lottadi classe, sentendosene totalmentepartecipe. Dopo di allora la partemoderata di MD decise di rimanere inattesa, seguendo le indicazioni ditradizione leninista: “Neanche unnemico a sinistra”.

Dopo la serata dell’ “Uscimmo efummo soli”, inizia l’avventuradella nuova MD. In questa sede hovoluto analizzare solo il primoquinquennio dell’attività di MD,ritenendo che la nascita del 1964 ela scissione del 1969 siano le duecesure che hanno caratterizzatotutto il movimento. Prodromo dello

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scontro tra magistratura e politicache avrà il suo apice durante ilventennio berlusconiano. Certo è cheva comunque fatta, seppur in manierasintetica, una piccola analisi sualcuni avvenimenti legati al periododi “mani pulite”, per capire comequella stagione sia comunque fruttodi questo primo periodo di attivitàdi MD e soprattutto come il periododi “Mani Pulite” influenzerà loscontro tra Berlusconi e laMagistratura.

Dopo la scissione del 1969 l’alapiù estremista di MD ha rischiato divenire isolata all’interno dellaMagistratura (né con lo Stato né conle BR?). Alla fine degli “Anni diPiombo” possiamo dire che l’ala“rivoluzionaria” di MD non esistevaquasi più, mentre era diventataegemone l’ala filo PCI. Il crollodell’URSS e del muro di Berlinofavorirono nel Partito ComunistaItaliano il prevalere dellacomponente favorevole ad un profondorinnovamento che portò alla sceltadi Occhetto della Bolognina.L’abbandono del riferimento alcomunismo, evidente sia nel

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cambiamento del nome da PCI a PDS,era sintomo e segnale di una fortepresa di distanza dalla ideologiache aveva segnato le esperienze delcosì detto socialismo reale deipaesi dell’ex blocco sovietico; mache era anche il simbolo dellebattaglie sociali e politiche sindall’800. Al contrario, l’ala di MDfilo PCI-PDS aveva costruito unaimmagine di se stessa, pagata anchecon il sangue di importantimagistrati che facevano riferimentoa questa corrente, ma le mancava unalleato sotto forma di partito.L’interesse di entrambi era comunquetroppo forte perché l’alleanzasfumasse, anche se non mancaronoresistenze e ricatti reciprochi:così, il PCI-PDS fu duramenteminacciato (ed anche in piccolaparte colpito) durante la stagionedi Mani Pulite. Garante di questa“alleanza” si pose Luciano Violante.La particolarità di questa alleanzafu che un partito senza ideologiaaccolse e fece propria una ideologiasenza partito22

22 Sergio D’Angelo. Il Giornale, 01 Dicembre 2013.30

Ecco che i primi risultati diquesta nuova alleanza furonol’esplodere di “Mani Pulite” nel1992 con la non mai chiaritainformativa che Antonio Di Pietro(che però di certo non militava inMD) già nel novembre 1991 inviavaall’allora Console statunitense aMilano, Peter Semler, annunciandoglil’imminente arresto di Mario Chiesae l’attacco a Craxi e al CAF (l’assepolitico Craxi, Andreotti,Forlani).Certo è che nel pool di Milanosedevano magistrati cherappresentavano tutte le animedell’ANM, quasi fosse una strutturaorganizzata per compattare lamagistratura e colpire unita per lasalvaguardia dei propri interessi.

Del resto un compattamento eranecessario. Il Codice di ProceduraPenale del 1989 aveva fatto veniremeno l’ultimo baluardo che evitavala “tracimazione” dellamagistratura; quello dellacompetenza territoriale, travoltodalla disposizione relativa allecosiddette “indagini collegate”(ogni PM può indagare su tutto intutto il Paese, salvo poi alla fine

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trasmettere gli atti alla Procuraterritorialmente competente).

Al termine di questa mia rapidaanalisi sulla nascita di MD possoaffermare quanto già anticipato. Lanascita di MD come risposta allavolontà di rendere operanti iprincipi frutto della nuova cartacostituzionale è stata certamente unmomento di crescita democratica peril nostro Paese. Ma l’eccessivapoliticizzazione della magistraturae il suo individuare altre funzioni,e non solo quelle della correttaapplicazione della legge, per ilproprio operato ha creato unosquilibrio all’interno deldifficilissimo sistema di pesi econtrappesi che i costituentiavevano immaginato. La cancellazionedell’immunità parlamentare, ottenutagrazie al “gioco di squadra” tramagistratura e media, hadefinitivamente comportato lasudditanza della politica neiconfronti della magistraturaviolando così uno dei principicardine della carta costituzionale:la completa autonomia dellamagistratura dalla politica e della

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politica dalla magistratura. Gliabusi commessi dai politici,favoriti dal loro status, erano esono, a mio parere, un prezzo che sipuò pagare per mantenere sani ereali i principi di separazione deipoteri. I politici che siapprofittano della loro posizioneprivilegiata nei confronti dellamagistratura (autorizzazione aprocedere così come prevista primadella riforma) devono essere“puniti” in primis dagli elettoriattraverso la mancata elezione conla conseguente venuta meno delleguarentigie. Ovviamente in siffattosistema devono essereobbligatoriamente previste lepreferenze per evitare, da partedella politica, forme di autoprotezione. Ma dalla Magistratura sideve volere un ridimensionamento delpotere di interpretazione dellalegge e sentenze non dettate dacondanne morali. Io temo lo StatoEtico!!Infine la responsabilitàcivile dei magistrati: in unaintervista il magistrato Davigo hasostenuto che quando si va dalchirurgo si vuole sapere solo se èun buon chirurgo, non per quale

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partito vota e quindi si chiedeperché ormai molte persone voglianoconoscere l’orientamento politicodel giudice23. Davigo che è personaattenta e intelligente non può noncogliere la differenza: se ilchirurgo sbaglia l’operazione va incarcere se il magistrato sbaglia nongli succede niente, anzi facarriera24. Anche in questaviolazione dell’art. 3 dellaCostituzione c’è il peccatooriginale di chi come MD non halavorato per avere un giudiceindipendente, ma per avere ungiudice autoreferenziale che crededi nascondersi dietro lo scudodel’etica per nascondere una tristeverità: quando il giudizio daquestione di diritto si trasforma inmorale ed etica il processo sitrasforma da accertamento dellaverità a conferma coatta dellavolontà del PM. E questa è unasconfitta della democrazia.

23Intervista a The Front Page del 24 Marzo 201024 Vedi i magistrati che hanno ingiustamente condannato Enzo Tortora.

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