LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS NIÑOS DESDEPERSPECTIVAS AXIOLÓGICO NORMATIVAS.

María Méndez Rocasolano1

RESUMEN Reflexión sobre el significado de la dignidad de los niñosy los derechos que asisten a los niños. Revisión delsignificado de los Convenios y Tratados internacionalesrelativos a los derechos del niño y del adolescente.Consideraciones sobre los derechos fundamentales de losniños, aplicación de la teoría de la dinamogénesis de losvalores al principio rector relativo a la infancia parafundamentar la dignidad de la infancia como derecho eficazy eficiente .

Palabras clave: Constitución, niños, adolescentes,infancia, dignidad de la persona , derechos fundamentales,valores , principios Derecho Internacional .

ABSTRACT

Reflection about the dignity and infancy rights. Review of the meaning ofInternational Agreements relative to the childrens and teenager rights.Considerations about fundamental rights of the children, application of thetheory of the dinamogénesis of the values to the infancy to base the dignity ofthe infancy as effective and efficient right.

Key words: Constitution, children, teenagers, infancy, person dignity ,fundamental rights, values, International Law.

1 Dr. Derecho Constitucional Universidad Complutense de Madrid 1999.Full Bright (Harvad 2003). Doctor Honoris Causa Universidad de ToledoBrasil 2007. Profesor de Derecho, especialista en Derechos HumanosUniversidad Católica San Antonio de Murcia UCAM. 2010. Sobre elpresente artículo que nunca se inspiró “Dignidad de la infancia yDerechos Fundamentales de los niños a la luz de la teoría de la dinamogenesisde los valores” en DERECHO & CRIMINOLOGIA (Monografico sobre Menores),Anuario, TirantLo Blanch , Valencia, Septiembre 2011.

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SUMARIO: I. INFANCIA Y DERECHO CONSTITUCIONAL. II. LA INFANCIA EN EL CONTEXTODE LA RELACIÓN ENTRE PRINCIPIOS Y VALORES . III. LA DIGNIDAD Y LOSDERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO. IV. FUNDAMENTACIÓN AXIOLÓGICA DELDERECHO DE LA INFANCIA.

I.INFANCIA Y DERECHO CONSTITUCIONAL.Hablar de Infancia y Derecho Constitucional pasaobligatoriamente por plantearse la necesidad de desarrollarel concepto de dignidad de los niños de manera particularen relación con la dignidad de la persona, también porreflexionar sobre los derechos fundamentales de lainfancia, en fin, por ser conscientes del especialtratamiento que precisa la infancia que ha de recabar delDerecho y de la sociedad, del Derecho Constitucional,protección y cuidado dada su especial vulnerabilidad.

Es de todos sabido que la Constitución funciona como lanorma jurídica fundamental y fundamentadora de los Estadossoberanos, define su organización, establece el orden deconvivencia jurídico-político que aceptamos para regirnuestro devenir, nuestra vida en Sociedad. Expresa lavoluntad de un pueblo que decide cómo constituirse, defineun carácter, una cultura y fija una modalidad social yeconómica bajo una forma política.

En la actualidad las Constituciones conviven con losfenómenos supranacionales, con la globalización y losmagníficos avances desde el mundo de la técnica, de lasciencias y de la comunicación han posibilitado acercar lasfronteras y la información de nuestro mundo. Podemosafirmar sin temor a equivocarnos que hoy en día lasConstituciones Democráticas se concretan a través demúltiples operadores jurídicos (internos, europeos en elcaso del espacio comunitario e internacionales) que amplían, desarrollan y hacen reales los principios y realidadesque las inspiran y las definen.

En estos sentidos se manifiesta la Constitución Española,que como norma suprema del ordenamiento jurídico fija lasbases de nuestro Estado y establece los principios más

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importantes de la sociedad en la que vivimos. Y vivimos enuna sociedad abierta al mundo, espacio en el quedeliberadamente se tortura a niños y adolescentes, en elque asistimos a la violencia y abuso de los menores comomercancía sexual, o a inaceptables situaciones simplementepor haberse visto atrapados en un conflicto armado unacrisis económica.En este panorama ciertamente las niñas y niños sontitulares de todos los derechos de la Declaración Universalde Derechos Humanos y su normativa de desarrollo, así comode los concretos derechos expresados en la Convenciónsobre los Derechos del Niño Sin embrago, las cifras de lasNaciones Unidas ponen de manifiesto que hay más de 1millón de niños y niñas en conflicto con la ley y se lesaplicará la pena de muerte. Que 1,2 millones de niños yniñas todos los años son víctimas del tráfico de sereshumanos con destino a la explotación laboral y sexual, queen el año 2011 alrededor de 300.000 niños y niñas han sidoreclutados por grupos armados y fuerzas gubernamentales en20 conflictos en todo el mundo, que anualmente, alrededorde 2 millones de niñas corren el riesgo de sufrirmutilación genital en diferentes países del mundo. Así las cosas, muriéndose un niño de hambre cada minuto enel tercer mundo, mientras que se dictan normas y sepromueven campañas contra la obesidad infantil en el mundodesde donde hoy escribo estas líneas, una de las másimportantes conquistas del momento es el hecho de hacervaler en la sociedad y en el marco jurídico, todavía más enlos países del norte y sin desaliento en los países delsur, la infancia como valor, el valor de la infancia, dondecobre sentido hablar de la dignidad de la infancia el ordenconstitucional.

La dignidad de la infancia está vinculada directamente conla dignidad de la persona y los Derechos Humanos quenuestro Texto Fundamental reconoce y garantiza,estableciendo un orden abierto, amplio y de fuerteinfluencia axiológica2que se corresponde con los derechos2 La Constitución Española eleva en su art. 10.1 la dignidad de lapersona a la categoría de fundamento del orden político y de la pazsocial, siendo así una de las guías del ordenamiento jurídico español.La dignidad elevada al orden axiológico constitucional, expresa un

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fundamentales, a los que no pertenecen según el articuladoconstitucional la infancia la cual tiene un muy escaso,podríamos aventurar incompleto tratamiento constitucional.

Bajo el Capítulo III se recogen, dentro de los PrincipiosRectores de la Política Social y Económica, las referenciasconstitucionales a los hijos y a la infancia. Así elartículo 39.1 se refiere a los niños bajo la consideraciónde hijos, es decir, como entidades dependientes, teniendoen cuenta su papel en la institución de la familia; En estesentido dicta “la protección integral de los hijos, igualesante la ley con independencia de su filiación, y de lasmadres, cualquiera que sea su estado civil”. En el mismosentido indica que “la ley posibilitará la investigaciónde la paternidad” (Art. 39. 2) y sigue en el 39.3estableciendo que se requiere a los padres para “prestarasistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fueradel matrimonio, durante su minoría de edad y en los demáscasos que legalmente proceda”.

A continuación del tratamiento de los hijos, y conindependencia del articulado referido a la familia,aparece en el artículo 39.4 la regulación de la infancia,que se hece desde el texto constitucional como “sujeto deprotección prevista en acuerdos internacionales encargadosde velar por sus derechos”. Este artículo es una clúsula deapertura al orden internacional de doble sentido, por unaparte permite la entrada de todo el plexo normativo einstitucional que protege a la infancia en el espaciointernacional y por otra nuestra Constitución sale al mundoadquiriendo nuevos contenidos que la actualizan y la hacenestar al tenor de los tiempos. El mecanismo integradordel artículo 39.4 conjugado con el artículo 96 incorpora anuestro sistema jurídico todos los tratados internacionalesque tienen los derechos de los niños como referente en elorden internacional, cuando se cumplan las exigencias de

valor jurídico supremo que se traduce en el reconocimiento del serhumano fuera de la categoría de objeto (KANT), inaccesible a la acciónde Estado. Así categorizada la dignidad de la persona es mucho másque un derecho fundamental, es la fuente de la que beben todos losderechos, de forma que se proyecta sobre los derechos constitucionaleses un prius invulnerable que debe asegurar todo el ordenamientojurídico.

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validez de los tratados que expresen garanticen y promuevandichos derechos. Esta vía que actualiza e incorpora alorden nacional los derechos de los niños consagradosinternacionalmente,se completa con otra a claúsula deapertura, la del artículo 10.2 CE, donde se pone demanifiesto que los Derechos y Libertades Públicas seinterpretarán según la Declaración Universal de losDerechos Humanos y Tratados y Acuerdos Internacionalessobre las mismas materias ratificadas por España.

Así las cosas forman parte de nuestro ordenamiento nacionaldesde el primer documento internacional al respecto, elConvenio nº 5 de la OIT en 1919 que fijaba en 14 años laedad mínima para el trabajo infantil, pasando por laDeclaración Universal de Derechos Humanos (art.25) 3 laDeclaración de los Derechos del niño el 20 de Noviembre de1959 en la que se reconoce a la infancia como titular dederechos al que se otorga una tutela privilegiada contra elabuso, la explotación y cualquier negligencia, hasta elque, sin restar importancia a los anteriores, es eldocumento normativo internacional más importante, laConvención sobre los Derechos del Niño de 20 de Noviembrede1989, por la que todos los Estados del panoramainternacional, salvo Somalia y Estados Unidos, secomprometen a respetar los derechos y deberes de los niños,pasando a formar parte del derecho interno del paísfirmante. No es mi intención hacer un listado exhaustivo delos documentos internacionales que establecen y protegenlos derechos de los niños y que vienen determinados en losfondos bibliográficos de UNICEF, a los que remito al lectorinteresado, sin embargo no nos resistimos a realizar dosapuntes dentro de los textos básicos de Derechos humanos enrelación con la infancia, el art. 24 del PactoInternacional de los Derechos civiles y políticos y elartículo 10.3 del Pacto Internacional de los Derechoseconómicos, sociales y culturales

A la luz de lo anterior no dudamos que sea suficiente laprotección que asiste a la infancia , sin embargo hemos deponer de manifiesto la debilidad del procedimiento que se

3 Declaración Universal de Derechos Humanos (art.25) 5

utiliza para reconocer derechos a los niños en nuestroorden constitucional

El envio al orden internacional supone que los derechos dela infancia no son reconocidos de por sí, sino por remisióncuando se cumplan ciertos requisitos, especialmente los quedan validez a los Tratados Internacionales en el derechopatrio.

Sería recomendable un tratamiento directo, individualizadoy propio de los derechos de los niños en el textoconstitucional para no depender del cumplimiento derequisitos de validez ni de expresiones de voluntadpolítica para el reconocimiento, garantía y protección delos derechos de los niños. Una fugaz mirada a lasconstituciones que participan de nuestro acerbo culturalponen de manifiesto bien el tradicional tratamientoproteccionista como conceptos más amplios e innovadores enla regulación de la infancia a través del reconocimientode los niños como participantes en la vida social .4

4Dentro del primer grupo de constituciones figuran la Peruana (art 25),la nicaragüense ” art 71ºen la que se señala, que “La niñez goza de protecciónespecial y de todos los derechos que su condición requiere, por lo cual tiene plena vigencia laconvención internacional de los derechos del niño y la niña. En el mismo sentido laConstitución de Costa Rica,y de los Estados Unidos Mexicanos. Laprimera señala en su art.51º que: “La familia como elemento total, natural yfundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmentetendrá derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido. Y el art.55º añade que la “protección especial de la madre y del menor estará a cargo de unainstitución autónoma.”. Respecto a la Constitución mejicana en su art. 4ºestablece el derecho que tienen los hijos o menores a que se lesproteja su integridad y sus derechos. Es deber de los padres preservarel derecho de los menores a la satisfacción de sus necesidades y a lasalud física y mental; para tales efectos la ley determinará losapoyos a la protección de los menores a cargo de institucionespúblicas. En lo que se refiere al segundo grupo de Constitucionesdestaca el art.78 de la Constitución de Venezuela: “Los niños, niñas yadolescentes son sujetos plenos de derechos y estarán protegidos por la legislación, órganos ytribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos deesta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionalesque esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y las sociedadasegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para los cual se tomarán en cuentasus interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá suincorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticaspara la protección integral de los niños, niñas y adolescentes”. Por su parte laConstitución Brasileña impulsa una visión proteccionista sobre la

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A lo anterior se suma la consideración de soft law de laDeclaraciones de Derecho Internacional que poco ayudan enla efectiva garantía de los derechos de los niños. En estesentido, hablamos del ejercicio de los derechosfundamentales del niño y del adolescente como el conjuntode garantías y no únicamente de las medidas de tutelaestatal. Reflexionando sobre la dignidad de los menorescomo un nuevo paradigma, realmente una extensión delconcepto de dignidad de la persona, entendemos que espreciso incorporar a los derechos fundamentales elreconocimiento de los concretos derechos del niño comosujeto de derecho y el principio del interés superior de lainfancia. En este sentido fuera del ámbito constitucionaldesde la última década del pasado siglo vienenreconociéndose al niño como sujeto de derechos y así loponen de manifiesto las leyes que regulan la infancia y sutratamiento, así como instituciones como el defensor delmenor lo que supoenen grandes avances en términoslaborales, civiles y sociales, implicando la superación dela concepción jurídica sobre la incapacidad civil del menorreconocida tradicionalmente por el Derecho.

II. LA INFANCIA EN EL CONTEXTO DE LA RELACIÓN ENTRE PRINCIPIOS Y VALORES .

infancia, a través de una propuesta programática sobre la proteccióninfantil.en su artículo 227al señalar que: “Es deber de la familia, de lasociedad, y del estado asegurar al niño y al adolescente, con absoluta prioridad, el derecho a lavida, a la salud, a la alimentación, a la educación, al ocio, o la profesionalización, a la cultura,a la dignidad, al respeto, a la libertad y a la convivencia familiar y comunitaria, además deprotegerlos de toda forma de negligencia, discriminación, explotación, violencia, crueldad yopresión”.Aqui ha de tenerse en cuenta que la Consitución del Brasil,entiende por “protección especial” aquella que comprende: una edadmínima de catorce años para la admisión al trabajo. La garantía depleno y formal conocimiento de la imputación de los actos infractores,también la igualdad en la relación procesal y de la defensa técnicapor profesional habilitado, según dispusiese la legislación tutelarespecífica; La aplicación de los principios de brevedad,excepcionalidad y respeto de la condición peculiar de la persona endesarrollo, en la aplicación de cualquier medida privativa delibertad; la promoción de incentivos fiscales y subsidios, alacogimiento, la guarda del niño y programas de prevención y atenciónespecializada al niño y al adolescente dependiente de estupefacientesy drogas afines.

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Aceptando que el “El Derecho es obra humana y como todaobra humana sólo puede ser comprendida a través de la“idea" al decir de RADBRUCH, proponemos a continuación unareflexión sobre los medios que harían posible cumplir conla idea de dotar de eficacia y eficiencia a los derechosfundamentales de los niños , al concepto de dignidad de lainfancia. Nos sumergimos en el ámbito de la fundamentaciónjurídica de los principios y valores que inspiran alDerecho y de forma directa al Derecho constitucional.Aqui, el iusnaturalismo y el positivismo se ofertan comoopciones que el jurista puede elegir y que determinan unaespecífica concepción del Derecho y sus fundamentos. Laadscripción a una otra posición explica desde distintoscriterios el orden normativo e institucional que el propioDerecho comporta.

Mientras que la concepción iusnaturalista mantiene que elDerecho se inspira en un Derecho natural superior yaxiológico, puede decirse que el positivismo, desde elsiglo XIX, fundamenta el Derecho objetivo en su expresiónlegal .En estas disquisiciones , nos encontramos con la aceptacióncomún del positivismo por la que cualquier proposiciónjurídica supra o extrapositiva no es científica, y así semuestran las distintas maneras de conceptualizar elDerecho, que encuentra su máximo exponente en la TeoríaPura del Derecho kelseniana5. Mientras que la afirmaciónanterior se matiza con el positivismo sociológico deIHERING, que mantiene que el Derecho es “la garantía de lascondiciones de vida de la sociedad, asegurada por el podercoactivo del Estado” 6. Otros se alistan a la teoríaobjetiva de la interpretación (BINDING, WACH y KOLLER)7 ,donde lo decisivo es la significación objetiva, que no esotra cosa que la letra de la ley. Bajo este prisma, los

5 KELSEN, considera embarrosa la utilización de los valores, por endela de los principios que as u entender “desempeñan un papelextremadamente peligroso precisamente en el campo de la justiciacosntitucional”.KELSEN, Hans,“La garantía jurisdiccional de laConstitución” en Escritos sobre democracia y socialismo,Edit Debate,Madrid,1988pág 142.6 IHERING,El fin en el derecho,Heliasta,Buenos Aires,pág 213.7Así agrupados por LARENZ. Metodología de la ciencia del Derecho Tradc.Gimbernat, Ariel, Barcelona, 1966, pág 43 y ss.

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principios existen como imperativos cuando están contenidosen un texto legal.En nuestro caso, el principio de ladignidad de los niños está recogido en el TextoFundamental, como extensión del concepto de dignidad de lapersona, por lo que además del carácter imperativo,participa de aquellos que le son propios a la Constitución,considerada por el Tribunal Constitucional como “normacualitativamente distinta a las demás”8.

Frente a lo anterior, quizás la idea dominante en eliusnaturalismo sea la que concibe el Derecho desde unapanorámica axiológica. Los valores serían el aliento delmismo, de forma que su expresión codificada seríasimplemente su concreción jurídica.

El Derecho reconoce pues valores que traduce en normas ycrea instituciones para su satisfacción. De esta forma elorden normativo-institucional, recrea los valores, lospromociona, asegura y protege, pero no los crea, pues éstosson anteriores al Derecho.

Visto lo anterior, parece que tanto la concepciónpositivista como la iusnaturalista reducen lafundamentalidad del Derecho a valores; si bien aquéllosatienden básicamente a la ley como expresión axiológica yéstos los conciben como fundamento de la ley.

A la hora de tratar la naturaleza jurídica de losprincipios, me sitúo en la posición de mi maestro PabloLUCAS VERDÚ, la de un iusnaturalismo crítico humanista ysocializado9, desde ésta concepción del Derecho, que estambién una concepción del mundo y de la vida, afronto eltratamiento del principio de la dignidad de la infancia

8 STC de 31 de marzo de 1981 F. Jco 3. Los principios constitucionalesal ser Constitución se benefician de su carácter de Norma fundamentaldel ordenamiento .Así lo ha manifestado la jurisprudencia del TribunalConstitucional en la sentencia de 2 de febrero de 1981. F Jco 1 almanifestar que “participan de la fuerza derogatoria de la misma” 9 Sobre el iusnaturalismo crítico ,iuspersonalista y comunitario CfrLUCAS VERDÚ, Pablo,“Dimensión axiológica de la Constitución” en Analesde la Real Academia de Ciencias morales y Políticas,año XLIX, nº74, Curso académico96/97,Madrid, págs 143 a 150.

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como expresión de un valor que fundamenta la existencia delos posibles derechso fundamentales de los menores.

En este recorrido partimos de la premisa que acepta elDerecho como expresión de valores considerando que éstosson los que en un momento histórico determinado se concibencomo tales por una sociedad que exige su reconocimiento porparte de las normas e instituciones jurídicas10. Lacuestión siguiente será reconocer que funcionalmenteprincipios y valores son similares y en algunos casos,aquellos son expresión jurídica de estos.

Si aceptamos que los valores inspiran e impulsan el Derechoy consideramos que los principios jurídicos lo fundamentan,podemos mantener dicha similitud. Por ello, los principiosjurídicos serían la expresión jurídica de valores reconocidos en interesessociales que pretenden la garantía de una convivencia humana armónica yequilibrada.

Con ello tendría sentido mantener que el principio es: laexpresión jurídica del valor de la dignidad de la persona que se manifiesta enlos intereses de protección de los niños y adolescentes para asegurar ladignidad de la futura persona y su desarrollo.

Aceptando lo anterior, los principios jurídicos impondríanla revisión, a través de la dogmática, de los medios parael reconocimiento de nuevos valores exigidos por lacomunidad o el impulso o protección de los “valorados” hacetiempo. Este es el quid de la cuestión: hacer un esfuerzode “ingeniería jurídica” para poner sobre el tapete lasrazones y mecanismos que justifican y hacen posiblecumplir de forma independiente con el valor de dignidad dela infancia, a través del principio rector expresado en elartículo 39 de la Constitución.

En lo que se refiere a los valores, son realidadesdiferentes, en primer lugar porque los valores tienennaturaleza normativa. En este sentido, siguiendo a LUCASVERDÚ, y a PAREJO, podemos decir que negar y/o reducir a

10 LUCAS VERDÚ,Pablo,Estimativa y Política constitucionales,Sección dePublicaciones de la Facultad de Derecho. Universidad Complutense deMadrid,Madrid, in totum.

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la mera orientación o interpretación, en definitiva lanormatividad de los valores, es negar y/o reducirinfinitesimalmente su esencia. Los valores, por un lado,al ser parte de la Constitución, obligan, con lo que lafuerza normativa del precepto que los propugna quedaasegurada11 ,y por otro, los valores “entrañan sucumplimiento”.12 Su estructura normativa es la de“metanormas” según BOBBIO o normas de segunda instanciacuya función es regular “aquellos particulares actoshumanos que son los actos productores de normas” 13.Función que comparte con los principios. En este sentido,recuérdese que los principios generales del Derechoenunciados en el art.1 del Código Civil son fuentesupletoria del Derecho que se aplica como tal en caso deinexistencia de ley o costumbre14. Igualmente, el carácterinformador del ordenamiento jurídico fortalece dichafunción inspiradora de normas, que FARIAS denomina“carácter de fecundidad” pues insuflan su espíritu yfundamento.15 . En esta línea se manifiesta el TribunalConstitucional al mantener que “los principios generalesdel Derecho, incluidos en la Constitución, tienen carácterinformador de todo el ordenamiento jurídico -como afirma elartículo1.4 del Título Preliminar del CC- que debe así serinterpretado de acuerdo con los mismos”.16 Por otra parte no debe hacerse una interpretaciónexcesivamente literal de dicho artículo, pues ésta nos

11 Así lo pone de manifiesto la STC de 13 de febrero de 1981 que indica“... que todas las normas constitucionales vinculan a todos lostribunales y sujetos públicos y privados, pues si bien es verdad queno todos los artículos de la Constitución tienen el mismo alcance ysignificación, todos rotundamente anuncian efectivas normasjurídicas”.12 A juicio de D Pablo, los valores hay que contemplarlos como deberes.LUCAS VERDÚ,Pablo, ob.cit,pág 85.13 BOBBIO, Nomberto,“ Norma” en Enciclopedia de Einaudi Tomo IX,Turín ,1980.14 Artículo 1 del código civil español 1.las fuentes del ordenamientojurídico español son la ley, la costumbre y los principios generalesdel derecho…1.4 Los principios generales del derecho se aplicarán endefecto de ley o costumbre sin perjuicio de su carácter informador delordenamiento jurídicoRedacción conforme a la ley 3/1973, de 17 de marzo y Decreto1836/1974, de 31 de mayo.15 FARIAS, Domenico,Idealità e indeterminatezza dei princiicostituzionali,Giuffrè,Milano, 1981, pág 161 y ss.16 STC 4/1981 de 2 de febrero F.Jco 4.

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llevaría a mantener que sólo los valores contenidos en elartículo 1CE son los superiores del ordenamiento jurídico ypor tanto se dejaría fuera de tal categoría el esencialvalor de la dignidad de la persona enunciado en el artículo10.1 CE. Del que la jurisprudencia constitucional, juntocon la doctrina no duda que es “un valor jurídicofundamental”17.Siguiendo a LUCAS VERDÚ, el artículo 1.1.CE,no hace referencia a la dignidad de la persona, pues losconstituyentes pretendían establecer una diferenciaciónclara con el régimen anterior y por ello, en sus palabras:

“parece lógico que en ese momento de refundar elEstado, que los redactores incluyesen una norma queinaugurase, con alcance significativo, el Título I “Delos derechos y deberes fundamentales y este preceptoes el art.10.1 que versa sobre la dignidad de lapersona”.18

Con independencia de su redacción en el artículo 10.1 CE,la dignidad de la persona es un valor, y lo es no sólo porque es expresión del telos, la finalidad última a la queaspira la Norma Fundamental, sino porque en ella se cumplenlas notas que caracterizan a los valores. Es una afirmaciónfundamentadora y fundamental; es inspiradora del Derecho yposee luz interpretadora 19.

Por todo ello, parece claro que, la dignidad de la persona,como los valores superiores, participan de las tresfunciones que tradicionalmente se han atribuido a lo17 STC 53/1985 , de 1 1de abril F. Jco 3. 18 LUCAS VERDÚ,Pablo,Estimativa y política constitucionales ,Sección dePublicaciones ,Facultad de Derecho, UCM,Madrid,1984,pág 107.19 Siguiendo a D. Pablo, su carácter fundamentador se observaclaramente en el artículo 10.1 in fine “la dignidad de la persona.....sonfundamento del orden político y de la paz social”. Asimismo la notainspiradora se aprecia en el Preámbulo cuando indica que la decisiónde la Nación española, soberana, es de “promover el progreso de lacultura y la economía para asegurar a todos una digna calidad devida”; igualmente cuando se refiere el constituyente en el artículoque la consagra (10.1 CE) a “los derechos inviolables que le soninherentes”. Finalmente su función interpretativa es está tácitamenteconsagrada en el segundo apartado del art.10 CE que remite lainterpretación de los derechos fundamentales a la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos y a los Tratados y Acuerdosinternacionales que sobre materia de derechos y libertadesfundamentales estén ratificados por España. LUCAS VERDÚ,Pablo, Ibidem .

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principios jurídicos “fundamento del orden jurídico”“orientadores de la labor interpretativa” y “ fuente encaso de inexistencia de ley o costumbre”20

Volviendo al precepto de apertura constitucional, en el sedeja constancia de cúales van a ser las guías que han deiluminar el ordenamiento jurídico. Libertad, justicia,igualdad y pluralismo político (también la dignidad). Esdecir valores que equivalen a los principios generales delDerecho, con rango constitucional, por ello, además deeficacia interpretativa, se les reconoce eficacianormativa21.

En lo que toca la dignidad de la infancia y su expresiónnormativa correspondiente a la de un principio rector,observamos que en él se verifica la expresión axiológica dela propia vida que interpretada desde el parámetro de ladignidad del niño y del adolescente, se incluye dentro dela dignidad de la persona. Es una cuestión deidentificación de concepto y diferenciación temporal. Notodas las personas son niños, sin emabrago el niño espersona, será persona adulta o no será.

III.LA DIGNIDAD Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO

Reflexionamos aquí sobre las posibilidades dereconocimiento de los derechosfundamentales de los niños,superando el carácter programático del artículo 39 de laConstitución. La pretensión es hacerlos eficaces yeficientes sin depender de una ley que los desarrolle yreconozca tal naturaleza. Es evidente que tal norma dejaríaesclarecida su naturaleza de derechos exigibles ante lajurisdicción ordinaria, pero actualmente ésta parece más undeseo, una entelequia. Ciertamente esta abierta la vía alámbito internacional a través del artículo 39.4 peroqueremos proponer argumentos que mantengan hoy la

20 Así se ha manifestado BARILE,Paolo,La Costituzione come norma giuridica.Profilosistemático,G. Barberá editore,Florencia,1951 pág 55 y ss.21 Vid PAREJO ALFONSO,“Constitución y valores del ordenamiento “,enEstudios sobre al Constitución española.Homenaje al Prof.García de Enterría,I,Pág 124 yss.Tambien ARAGON REYES,M,Constitución y democracia,Tecnos,Madrid ,pág 92considera que los valores únicamente tienen “eficacia interpretativa”y GARCÍA CANALES, Ob Cit, in totum.

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existencia de un los derechos fundamentales de formaindependiente y suficiente a todos los niños en nuestropropio marco constitucional.

En el orden internacional como hemos visto lineas arriba yen la normativa infraconstitucional se pone de manifiestola existencia de valores y principios que protegen ygarantizan a la infancia y que se dirigen a poner alDerecho y al Estado al servicio de los niños, susnecesidades e intereses. A través de ellos se concreta eldeber ser de los nuevos tiempos y por ello, el de ladignidad de la infancia que se ha de concebir como un deberser valioso y exigente que demanda que los niños yadolescentes les sean reconocidos y tutelados sus derechos,aquellos que le corresponden innatamente por ser aunque deforma no adulta, personas .

Aunque he puesto de manifiesto razones del DerechoPositivo, útil instrumento en la práctica del Derecho, comoya he indicado anteriormente me incluyo en la posiciónjurídica que contempla el Derecho como una obra humana, unhacer humano. Dice RECASENS que responde a los estímulos eincitaciones procedentes de las necesidades sentidas,orientándose a unos determinados fines a partir de ellas22.Clara está mi adscripción al iusnaturalismo donde tomansentido las palabras de VECCHIO “una idea preliminar seencuentra implícita en todas las doctrinas del jus naturae:que el Derecho responde a una necesidad del hombre y esinseparable de la vida humana Ubi homo ubi jus”23

Así, entendiendo se concibe el Derecho como efecto yexpresión de una realidad social cambiante , que muta porel efecto de nuevos valores, desarrollos y descubrimientoscientíficos, técnicos, artísticos, en definitiva socio-22 RECASENS SICHES,Luis,Experiencia jurídica,naturaleza de la cosa y lógica“razonable”.Publicaciones Diánoia,Fondo de culturaeconómicaU.N.A.M.,México ,1971, pág 167 .Coincido, en un planoinferior que me corresponde al no estar a su altura, con el filósofodel derecho al entender que en la génesis del Derecho primero se da laconciencia de derecho como algo que pertenece o debiera pertenecer,algo que disfruta o debe disfrutar una persona y después se procede adescubrir o a establece la norma que reconoce tal derecho. pág 157.23 VECCIO, Giorgio del,Los principios generales del derecho.Trad F. Clemente deDiego,Bosch,Barcelona,1979, pag 76.

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culturales, se comprende que el Derecho deba actuar sobreesas nuevas realidades ordenándolas. Reconfigurando larealidad social en realidad social disciplinada. Elinstrumento a través del que ha de realizar tal labor sonlas normas, que deben establecen parámetros decomportamiento ajustados a la naturaleza humana. El positivismo estricto, el razonamiento conceptual,inflexible, no sirve para construir un Derecho adecuado aesta realidad humana y social que hoy demanda cambios enlos ordenamientos jurídicos. El límite de tales métodosahogan las expectativas jurídicas que son realidadessociales. Se produce un vacío entre la realidad y la norma.Se dejan sin contenido y sin protección pretensionesjurídicas a las que se tiene derecho.

Mantenemos la dignidad de la infancia y los derechos de losmenores que les son inherentes, ha de tomar carta denaturaleza como derecho, pues si no erramos, creemos que laética, la moral y lasituación social y natural lo demanda.Las razones por asisten esta posición son básicamente que,una visión sistemática del Título I nos conduce a pensarque el capítulo III incluye en su haber “Derechos ydeberes fundamentales” y los derechos de los niños puedenconcebirse como tales. Además , ni la remisión de leyorgánica del artículo 81, ni la protección dispensada a losderechos del capítulo II justifican que no existan derechossubjetivos en el capítulo III. La limitación del artículo53.3 se refiere a los principios rectores y no a losderechos y/o deberes fundamentales contenidos en dichocapítulo. Ciertamente, la máxima garantía que ofrece elordenamiento, el recurso de amparo, está dirigida aproteger este tipo de derechos a los que el artículo 53.2otorga una naturaleza de numerus clausus, que se supera comoes de todos conocido con la cláusula de apertura delartículo 10.2 . Este camino posibilita el reconocimiento denuevos Derechos Fundamentales consagrados en Tratados yConvenios internacionales validamente ratificados. Esta esla puerta que abre el artículo 39.4 y que explicábamoslíneas arriba.

Por otra parte existe un objeto protegido y contenidosconcretos de los derechos vinculados a la dignidad de la

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infancia, además finalmente apoya nuestra propuesta lajurisprudencia del Tribunal Constitucional y del TribunalSupremo.En la dirección apuntada se manifiesta la jurisprudenciadel Tribunal Supremo, que en sus últimas sentencias seacerca a la tesis que aquí mantenemos, destacando entreotras la Sentencia de 25 de abril de 1989 que se expresaen los siguientes términos:

“Los preceptos contenidos en el capítulo III del Título Ide la Constitución, pese a girar bajo la rúbrica deprincipios rectores de la política social y económica noconstituyen meras normas programáticas que limiten sueficacia al campo de la retórica política o de la inútilsemántica propia de las afirmaciones demagógicas. Porquecomo ya precisó hace años el Tribunal Supremonorteamericano, en el caso Trop contra Duller lasdeclaraciones de la Constitución no son adagios gastadospor el tiempo, ni una contraseña vacía de sentido. Sonprincipios vivos que otorgan y limitan los poderes delgobierno de nuestra nación. Son regulaciones del gobierno.Y esta doctrina, aunque establecida por un Tribunalextranjero con referencia a la Constitución de su país, esperfectamente trasladable a nuestro ámbito…”24.

A continuación nos detendremos en la fundamentaciónaxiológica de los derechos fundamentales de los niños conla teoría de la dinamogénesis de los valores de la que yaen el año 1999 se expresó para defender la existencia de underecho al medio ambiente. 25 . Esta teoría ha demostradoser útil herramienta para dar fuerza normativa a derechosen España configurados como principios rectores y otrosderechos como el derecho al desarrollo sostenible fuera delámbito nacional26.

IV.FUNDAMENTACIÓN AXIOLÓGICA DEL DERECHO DE LA INFANCIA 24 STS de 25 de abril de 1989 (Ar 3233). En el mismo sentido tenemosla STS de 18 de abril de 1990 (ar 3650) y de 26 de diciembre de 1991(Ar 378).25 “Algunas consideraciones sobre la fundamentación axiologica del derecho a un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona”en Estudios de Teoría del estado y derecho constitucional en honor dePablo Lucas Verdú tomo III Publicaciones de la Universidad Complutense, facultad de Derecho, Madrid 2001. 26 Direitos Humanos, conceitos, significados e funçoes Editora Saraiva,Sâo Paulo 2010.

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Con dinamogénesis de los valores y el derecho M.M.ROCASOLANO se refrie al proceso continuado en el que losvalores están inmersos y que puede resumirse en lassiguientes etapas: a) conocimiento-descubrimento de losmismos por la sociedad; b) posterior adhesión social a losmismos; y la consecuencia inmediata: c) concreción de losvalores a través del derecho en su producción normativa einstitucional . En esta línea se encuentra la magistralTeoría tridimensional de REALE y de RECASENS por la que elDerecho tiene tres dimensiones recíproca e indisolublementetrabadas entre si: hecho, norma y valor.

“El derecho es un hecho, una obra humana,estimulada por laconciencia de unas necesidades en la vida social, obraproducida bajo la forma normativa; y que en su función parasatisfacer esas necesiades intenta hacerlo de acuerdo conla realización de unos valores específicos”27.

La teoría de la dinamogénesis de los valores y el Derechoque surge en el año 2000 y ya se ha ensayado en variasocasiones, a continuación se utilizará como sustratofundamentador y explicativo del proceso sobre el cualpuede apoyarse la existencia de los derechos fundamentalesdel menor aun sin tener apoyo en el texto constitucional.Siguiendo el camino que antes iniciamos, resaltando laimportancia de los factores sociales, en cuanto“laboratorio humano que da los instrumentos y la materiaprima para las construcciones jurídicas de los pueblos”28.En esta línea apoyándonos en Elias DIAZ defiendo que laciencia jurídica precisa absolutamente y debe prolongarseen la Sociología del Derecho (y en la Filosofía delDerecho) ; no para confundir la validez del derecho con laeficacia o legitimidad del mismo , no para pretender que lanorma sea postergada ante consideracioens sociológicas (yfilosóficas), pero si para reconocer que la norma sólo seentiende plenamente cuando se investiga y analiza como

27 RECASENS SICHES,Luis,Introducción al estudio del Derecho,6ª edición EditorialPorrua,Mexico ,1981,pag 40. Aconsejo la consulta de la Teoríatridimensional de REALE, Miguel,Teoría tridimensional do direito,EdiçaoSaravia,Sâo Paulo,1968 .28 BALABASTRO REGUERA,Diego,Los valores jurídicos.Conferencia dictada conmotivo de la iniciación del año lectivo 1958,PublicacionesCorrientes,República de Argentina,1958,pág 2.

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totalización, en su transfondo real sociológico de valorese intereses. Por ello, el jurista debe tomar en cuantaestos tres planos tanto para participar en el proceso dedesarrollo de creación normativa, como en el plano prácticoen la aplicación y realización del Derecho positivo porque:

“la norma jurídica aparece en relación con una determinadarealidad social- que le sirve de orden y sobre la cual , asu vez aquella opera -y en rela ción con una determinadosistema de valores- que orienta a esa normatividaz ypretende, en casa caso servirle como fundamento y razónlegitimadora”29.

De esta forma en la dinamogénesis de los valores deM.M.ROCASOLANO partimos de una explicación causal de losvalores, pues teniendo localizada y claramente establecidala causa de cualquier cosa, asunto o interés se puededelimitar racionalmente qué efectos se pretenden, cuál esel objeto y la finalidad con la que se conciben30. En estesentido,la dignidad del menor la entiendo como capital ybásica, elemento necesario y anterior a la existencia desus derechos, que en definitiva han de ser expresión yconcreción de aquella. El valor dignidad del menor es elreferido a los niños y adolescentes , lo que posibilita unavida digna en la que se garantice un libre desarrollo de lapersona .

Una aproximación a un concepto descriptivo de valores, nosllevaría a considerar que son aquellas entidades que fundamentane inspiran a una sociedad y apuntan a los fines a los que aquella tiende,imprescindibles para su existencia.Nos preguntamos si estas entidades son absolutas e inmutables.Si apostáramos por mantener estas dos notas y ademásincluyéramos la atemporalidad axiológica concluiríamos que

29 DÍAZ, Elias,Sociología y filosofía del derecho,Taurus,Madrid,1982 pág 125 y126.30 En este punto es interesante la lectura de las páginas que tratandel origen de los valores y la política, la referencia que hace aKANT, el acercamiento a Max SCHELLER y la alusión a la filosofía dellenguaje moral en CERVANTES JÁUREGUI,Luis,Los valores políticos (Reflexionesacerca del vínculo entre la ética y la política),Edit. Benemerita Universidad Autónomade Puebla; Dirección General de Fomento Editorial,Mexico,1991 págs 205a 226.

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son inalcanzables, sin posibilidad de cambio y existendesde siempre.

En este sentido se manifiesta WINDELBAND, para quien losvalores poseen validez absoluta, pertenecen a un reinoinmutable y eterno y como elementos culturales, no existen sinoque valen. Para el neokantiano badense el valor de todasociedad está condicionado por un sistema cultural que secumple a través de normas o criterios ideales querepresentan la realización de los deberes culturales.31 Dela concepción axiológica apuntada, aceptamos plenamente quelos valores sean elementos culturales, pero no coincidimos conel resto , ya que a nuestro juicio, los valores estáníntimamente conectados con la percepción social y por lotanto son relativos, mutables e históricos considerándolos,junto a HEYDE nociones de relación y no de esencia32.

Fundamentan e inspiran a una sociedad .En este punto me interesahacer dos observaciones: a) que los valores, en la sociedad, se manifiestan comocultura por lo que en este sentido la cultura sería larealización de los valores en la sociedad y b) el Derecho es la concreción de los valores en lasociedad.

31 WINDELBAND siguiendo a LOTZE elabora desde el historicismo de lasciencias culturales el concepto de valor cultural . Para el eticistade baden la fuente de la que brotan los valores es la historia. Eldevenir histórico de la humanidad pare con esfuerzo los valores. Porejemplo, el valor justicia social fue desconocido hasta la segundamitad del siglo XIX. ¿Esto significa que en ese momento se creara unnuevo valor?. Lo que ocurre es que el valor Justicia cobra una nuevadimensión, la social, que no sin forcejeos, nace con vocación deimpregnar, de imponerse a la sociedad. Cuando la sociedad se adhiereal valor justicia, resultado de la brega y los esfuerzos de lacolectividad surge, se descubre un “nuevo valor”.32 Al aceptar que los valores expresan la cultura de cada pueblo,podemos decir, que lo justo para un pueblo puede ser injusto paraotro. La realidad así nos lo muestra en el caso de la pena de muerte,que está aceptada como sanción en el ordenamiento jurídico de algunosestados de la República estadounidense, mientras que para losordenamientos europeos es inaceptable pues el valor de la vida seimpone sobre todo y sobre todos.

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Así, el Derecho, como expresión cultural, es el medio através del cual se realiza la labor fundamentadora einspiradora de derechos y obligaciones33. Así las cosas, cuando el Derecho regula la conducta de lacomunidad humana reflejando a través de normas einstituciones el orden axiológico, aparece el deber servalorativo (Geistensollen von Werten). Por ello, el Derechotienen como bueno/a la conducta que se ajusta a los valores,incluso los proyecta de acuerdo a su deber ser y rechaza,penaliza, lo contrario a los valores o aquello que se oponeal deber ser de los mismos.

Dicha tesis es la sostenida por NAWIASKY que mantiene queel Derecho pertenece al mundo de las representacioneshumanas y regula la conducta de los hombres en sociedad.Sus comportamientos sociales (sein) deben ajustarse a unasdeterminadas exigencias que son el contenido del deber ser(sollen)34.

Dentro de la Teoría de la dinamogénesis, los valores sonelementos prejurídicos y metajurídicos que condicionan yfundamentan al Derecho que es reflejo imperativo y poderosodel sentir axiológico de una sociedad.

De forma esquemática, lo anterior podría explicarse delsiguiente modo: el mundo de los valores está compuesto pormúltiples divisiones, dependiendo del tipo de valor, asíestéticos (armonía, belleza, equilibrio), éticos (equidad,bondad), jurídicos (justicia, igualdad). Y entre ellas serelacionan, por ejemplo, la libertad es tanto un valorético como jurídico.

33 En el mismo sentido se manifiesta RADBRUCH al decir que “el conceptode Derecho es un concepto de una realidad referida a valores, unarealidad cuyo sentido consiste en estar al servicio de los valores. ElDerecho es la realidad que tiene el sentido de servir al valorjurídico, a la idea de Derecho. El concepto de Derecho está pues,predibujado en la idea del Derecho” RADBRUCH,Gustav,Filosofía delDerecho.Trad.José Medina Echevarría,Edit. Revista de DerechoPrivado,Madrid ,1933 pág 44.34 Dicha tesis se aplica respecto a la Teoría General del Derecho enNAWIASKY,Hans, Allgemeine Staatslehre. Erster Teil Grundlegung,VerlagsanstaltBenziger & Co,AG.Einsiedeln-Köln ,1945. Respecto a la Teoría Generaldel Estado Cfr NAWIASKY,Hans,Allgemeine Rechtslehre.System der RechtlichenGrundbegriffe, Verlagsastalt Benziger & Co,AG.Einsiedeln-Köln 1941.

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En esta situación los valores están en suspenso .Todavía noson porque no se sienten, no valen. Se encuentran en sudimensión presociojurídica y metasociojurídica. Es posibleque la nobleza de espíritu de algunos hombres les hagaintuirlos y conocerlos, pero hasta que la concienciasocial no los reconozca sólo son y valen para aquellos quelos sienten.

Este mundo axiológico lo representamos con un círculo en elque situada en una postura antropocentrista,obligatoriamente situo en el epicentro de ese mundoaxiológico al hombre, a la humanidad. Mundo de los VALORES

Hombre

Valor libertad

Valores jurídicos

Valores estéticosValores éticos

El ser humano, aceptada su naturaleza falleciente, perotambién su potencial para elevarse, tiende a conseguir, arealizar los valores, en soledad o en sociedad. De estaforma quien a ellos aspira, se acerca a la perfección, a lavirtud, supera tal naturaleza imperfecta. Del mismo modolas sociedades, que en definitiva, son agrupacioneshumanas, cuando tienden a ellos.

La tensión entre la naturaleza falleciente y su superaciónimplica un esfuerzo personal y social . El maestro alemánIHERING recoge con acierto esta tirantez resolviendo lasuperación de la misma en la lucha por el Derecho. En esalidia, no cabe tregua, es una batalla constante para

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conseguir la justicia, es decir la concreción de losvalores. El círculo que expresa el mundo axiológico estáordenado y limitado. Los valores adquieren nuevos perfilesque corresponden a una adaptación de los originales a lasnuevas circunstancias sociales y así surgen valores nuevos.Este mundo axiológico latente, cobra vida cuando los valoresse sienten, en ese momento la comunidad social los demanday nacen a la realidad.35Los valores que la sociedad seautoimpone valen, mientras que los que rechaza, se ignoran.De forma tal que el conjunto de los valiosos forman elsentimiento axiológico de la sociedad.

Hablamos de sentimiento axiológico porque ese ordenvalorativo que la sociedad estima como valioso, la define,y por esta razón lo siente. En caso de peligro lo defenderáapasionadamente para salvaguardarlo. 36

Este sentimiento axiológico societario lo representamoscomo un pentágono circunscrito en el círculo que reflejabael mundo axiológico. Los vértices del pentágono, en nuestroordenamiento jurídico están expresamente propugnados en elTexto Constitucional: la libertad, la justicia , laigualdad y el pluralismo político, por encima de ellos,presidiendo, la dignidad de la persona, pues el epicentrosigue siendo el hombre.

Dignidad de la persona

Justicia Pluralismopolítico

Hombre

35 HENKE Cit por LUCAS VERDÚ,Pablo,Estimativa y Política constitucionales,Secciónde Publicaciones de la Facultad de Derecho. Universidad Complutense,Madrid, 1984, pag 1836 Ello se pone de manifiesto en los mecanismos de defensa de laConstitución, ( por ejemplo el recurso y la cuestión deinconstitucionalidad) como expresión normativa cuyo dictado expresalos valores de convivencia de la sociedad española.

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Libertad Igualdad

Como se observa, los vértices se corresponden con losvalores superiores enunciados en el artículo 1.1 de laConstitución. Cabe preguntarse ¿Porqué hemos introducidodentro del ámbito social un elemento jurídico , y ademásporqué hemos considerado los valores superiores enunciadosen la Constitución como los definitorios del sentimientoaxiológico de la sociedad española? La respuesta es simple:entendemos que la Norma Fundamental representa, en términosjurídicos, el sentir social de forma clara y precisa, asílo indicábamos en .

Así, concibiendo la Constitución como expresión normativadel sentir social, los valores que estima como lossuperiores del ordenamiento jurídico, serán también los queexpresen el sentimiento axiológico de la sociedad. En estesentido el Tribunal Constitucional español no ha dudado enconsiderar la Constitución española como un orden devalores.37Volviendo sobre nuestros pasos, y aceptando que elDerecho se corresponde con las representaciones humanas quese refieren a la convivencia humana en sociedad. ¿Cómo serealiza esta tarea? ¿Cómo se resuelve la lucha por elDerecho?

La respuesta es sencilla: a través del ordenamientojurídico, que ha de reflejar el sentimiento axiológico dela sociedad concretándolo en normas. Ocurre que lassociedades actuales son, en gran medida, sociedadesabiertas, “donde el Derecho se desarrolla a través defuerzas espirituales .... donde se tienen en cuentaestimaciones con carácter jurídico integrador que brotan deun debate libre dentro de la sociedad” 38. Por ello, elDerecho regula la convivencia en sociedad de forma justa algarantizar y proteger lo valioso. La situación es lasiguiente: están enfrentados en batalla entre iguales, la

37 SSTC 8/1983 de 18 de febrero;67/ 1982 de 15 de noviembre; 35 /1987de18 de marzo.38 LUCAS VERDÚ, ob cit. págs 20 y 21

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Penetración historici Penetración historicista

Penetración historicista

naturaleza falleciente y el ánimo superador del hombre; dela victoria en la pugna por el Derecho depende queconsigamos concretar los valores de la sociedad en elderecho y por ende que el ordenamiento jurídico sea reflejojurídico de valores.

A través de la juridificación de los valores, estos que yason, viven, saltan del plano ideal (sentimental) al real,porque pueden exigirse, garantizarse y protegerse. Esta visión del Derecho como medio que da vida a losvalores, como expresión axiológica que se inspira en unacultura, en nuestro caso la euroatlántica, dista mucho dela tesis de la pureza metódica kelseniana. Efectivamente,el gran jurista alemán rechaza cualquier planteamientoextrajurídico. Sin embargo, aprovechamos la construcciónjerárquico piramidal de su discípulo MERKEL para explicarcomo el Derecho , a través del ordenamiento jurídico,especialmente en el orden constitucional cumple con lafunción protectora y garante de los valores.

Valores constitucionales Normas infraconstitucionales

Influjo ideológicoSubsuelo económico

Hemos recogido la magistral representación delordenamiento constitucional de LUCAS VERDÚ. Mi maestroconsidera que está condicionado por cuatro dimensiones, asaber: el subsuelo económico, condicionante; la dimensiónaxiológica, influyente; la penetración historicista,matizadora y la dimensión estimativa iusnaturalista,justificante39.

39 LUCAS, VERDÚ en Estimativa... pag 64 y 65. 24

Constitución

En cuanto a la normativa infraconstitucional estácondicionada por la Constitución donde, como se aprecia enel gráfico, encuentra su apoyo40.

El triángulo anterior está circunscrito dentro del circulode los valores y a su vez conecta con el pentágono querefleja los superiores del ordenamiento jurídico. Los quehemos mantenido que son para la sociedad, pues expresan ensentimiento axiológico de la sociedad. Si contraponemos las tresfiguras geométricas nos encontramos con la siguienterepresentación.

Mundo de losvalores

Valores positivizados

Valores no positivizados Valores superiores del ordenamiento jurídico

Valores todavía no reconocidos como tales por la sociedad

Ordenamiento jurídico

(Constitución y normativainfraconstitucional)

El esquema nos muestra que hay una zona no contenida en elordenamiento, en ella se encuentran aquellos valores queson sentidos por la sociedad, pero que todavía el Derecho noha regulado. ¿Quiere decir esto que no son valiosos?¿Únicamente los valores normativizados oinstitucionalizados son valores?

No creemos que esto sea así; Lo que ocurre es que, comodice mi maestro, el Derecho avanza de forma geométricamientras que la sociedad lo hace de forma aritmética. Poresta razón, algunas veces ocurre, que valores inscritos enel sentimiento axiológico social todavía no tienen reflejoen el Derecho. Esta diferencia temporal se apoya en la

40 Así lo han mantenido la STC 80/1982 de 20 de Diciembre que seexpresa en los siguientes términos “la suma de atributos denormatividad y superioridad propias de la Constitución determina launidad del ordenamiento del Estado”

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seguridad jurídica. El Derecho no puede proteger nada másde lo que está seguro que merece protección. De otra manera, podría llegarse a regular no valores, que por su potenciasocial están disfrazados de contenido axiológico siendo enrealidad meras modas o corrientes sociales. La secuencia es la siguiente:Mundo abstracto de los valores El valor es una entidad absolutaSentimiento axiológico de lasociedad

El valor se siente valioso, el valores en la realidad social.Valen

Juridificación del valor(inclusión del mismo en elordenamiento jurídico)

El valor se protege y garantiza através del Derecho. Los valores debenser

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Con ello, en el campo jurídico, parece que se cumple laafirmación siguiente: la cultura contiene valores que cuando sonsentidos como tales por la sociedad se convierten en valiosos y el Derecho seencarga de protegerlos y garantizarlos cuando los incluye en el ordenamientojurídico.

Podemos decir que así avanza la sociedad que va adecuandola cultura al devenir histórico y ello, en lo que anosotros atañe como juristas, lo hace a través del Derecho.Se impone el talante naturaliter liberalis, “propio de losconstitucionalistas abiertos ex-definitione, a los convenientesy necesarios cambios normativos e institucionales,estructurales y de procedimiento que piden los tiempos”42

Si el sentimiento axiológico de la sociedad no tiene unreflejo dentro del Derecho podemos decir que ese Derecho es41 Esta secuencia que hemos explicado desde una óptica científicojurídica se cumple en otros órdenes. Por ejemplo el artístico. Lacultura euroatlántica contiene en su seno valores estéticos quedescubrieron, hicieron valiosos los escultores grecolatinos así laidea del equilibrio y la proporción son sentidas como reglas quedeterminan que una escultura sea o no valiosa, se acerque a laperfección. Así POLÍCLETO el viejo (siglo V a.C) recoge susinvestigaciones sobre el equilibrio y la proporción de formas en sucélebre tratado conocido como el Canon. El progreso históricodetermina cambios sobre esos valores estéticos y así la esculturamoderna parece que se aleja de las reglas clásicas para adoptar otrasnuevas más cercanas a la percepción y a la libertad, de formas. Elvalor libertad, se reconoce desde el arte y se materializa en larealidad de la obra moderna. 42 LUCAS VERDÚ,Pablo,Curso de Derecho Político.Vol.1: Introducción: Concepto, método,escuelas.Vertiente histórica del derecho político.El derecho constitucional en el marco delderecho político,2ª edición.Tecnos,Madrid,1992,pág 57.

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obsoleto o no satisface los intereses que la sociedadexige, no cumple con su función.

Llegado a este punto, debemos detenernos en los conceptosde validez y la vigencia. Puede que nos encontremos con unplexo de valores que “son” porque han sido desvelados porlas circunstancias, pero algunos sólo valen y otros debenser.

En este sentido, HENKE, resalta la necesidad de dirigir laconvivencia social de acuerdo con un orden de valores confuerza normativa. Como hemos visto, el Derecho se encargade organizar ese deber ser valorativo mediante normas einstituciones que aseguran ese orden axiológico deseado porla comunidad. Es decir, la sociedad utiliza el Derecho paraautorregularse de acuerdo a parámetros axiológicosdependientes directamente de la cultura.

El Derecho capta los valores “sentidos” como tales por lasociedad y los traduce en principios axiológicosnormativizados que se imponen a la sociedad a través de lasreglas de eficacia validez y vigencia. Lo que socialmentevale lo convierte en un deber ser valioso.

Las normas están vigentes mientras se encuentran enraizadasen el espíritu comunitario. Cuando dejan de estarlodevienen inútiles y con independencia de su derogación,dejan de valer y su ser se desvanece.

En cuanto a la validez, siguiendo a ORTEGA y GASSET, losvalores son cuando valen, es decir , tienen contenido cuandoson reflejo de un valor que la comunidad o el individuo leotorgan, entonces, el valor despliega todos los efectos desu ser. Se impone con una vis atractiva tal, que setransforma, generalmente a través del Derecho, en el deberser valorativo. En definitiva, la eficacia se resume en quelas normas deben ser cumplidas. Así, eficacia significaefectividad, fuerza para imponerse y exigirse. Siendo elDerecho el instrumento a través del cual se hacenexigibles, eficaces los valores. Al decir de mi maestro,“el Derecho es el defensor del orden social de los valores(Hüter der sozialen Wertordnung); de este modo emerge la función

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jurídica protectora de los valores adoptando medidaspreventivas y represivas contra su violación”43

¿Significa eso que el reconocimiento que hace el Derecho esimprescindible para que un valor sea? No lo creemos,recuérdese que manteníamos que el valor es cuando lasociedad lo siente, cuando tiene valor para la comunidad,cuando vive en la conciencia social. El Derecho es un medioque lo garantiza y exige.

Esta labor instrumental que hemos dado al Derecho serealiza cuando surge el conflicto. En ese momento, la normaresuelve la problemática, suscitada entre dos intereses,apoyándose en los valores que la inspiran. Cuando el valorestá normativizado , el conflicto se resuelve según elcontenido de dicha norma. Sin embargo, puede ocurrir que elinterés se apoye en un valor socialmente reconocido pero nonormativizado. En ese caso, ¿queda desprotegido elinterés?, ¿es inexistente el valor por que su exigencia esextralegal? A mi juicio, si no yerro, la finalidad eshacer justicia ya que sin justicia no hay Derecho. Ante unapretensión jurídica fundada en un valor sentido como talpor la sociedad, el Derecho debe actuar a pesar de lalaguna legal. Esa actuación posee diversas manifestacionesde la que, como hemos visto anteriormente, quizás la másprecisa sea acudir a los Principios por ser fuentenormativa.

No vamos a analizar si este Derecho es justo o injusto,cuya aclaración desbordaría la reflexión que estamosrealizando. Entendemos que si es acorde a los valores quelo inspiran lo será, mientras que si no se adapta a ellos,su consecuencia será la injusticia.Resumiendo, es una realidad que según avanza el inexorableprogreso, se van descubriendo valores que antes se hallabantras el velo del desconocimiento. Así, en un momento inicial, aunque el valor existe no seconoce por la comunidad. La mano del desarrollo social,descubre el rostro de los valores nuevos. En ese instante,la comunidad, sintiéndose reconocida con ellos, acepta quesean inspiración de su convivir y en su devenir. Tal es elcaso de la dignidad de la infancia, que como hemos indicado

43 LUCAS VERDÚ.Ibidem,pág 21.28

hace referencia directa a ladignidad de la persona . Elrostro que se descubre conjuga en armonía perfecta losrasgos inocentes de la infancia y las facciones pausadas dela dignidad del ser humano.

Este valor concede un significado distinto a la dignidad dela persona (valor ya sentido como tal por la sociedad yreconocido por el Derecho). La dignidad toma un perfil,una orientación y un contenido nuevo como consecuencia dela conexión con la infancia .En este punto, debemos tener en cuenta que la dignidad dela infancia se conecta de forma inmediata con el desarrollode la persona y con su integridad. De forma mediata, ladignidad del hombre se manifiesta a través del valor de lainfancia en la salvaguarda de la dignidad de lasgeneraciones futuras ya que los niños y los adolescentesson sus representantes.

Líneas arriba sosteníamos que los valores que constituyenel sentimiento axiológico de la sociedad son los quefundamentan, transforman, en definitiva dan vida alDerecho. Así las cosas, el valor de la dignidad de lainfancia está presente en la comunidad internacional,impregna el entorno europeo y se ha adoptado en la sociedadespañola.

Queda probada por tanto que los valores entorno a lainfancia se han echo carne alumbrando un plexo normativo einstitucional que impone la concreción de los derechosfundamentales de los niños. Dicho derecho pugna por suexistencia frente a las construcciones de la técnica ydogmática jurídica tradicionales.

El ordenamiento constitucional, mediante el artículo 39reconoce la existencia formal de tales derechos. Además, ensu dimensión principial la infancia, cumple con laimportante labor de ser objetivo final que dirige la acción de lospoderes públicos y condiciona la interpretación del ordenamiento jurídico 44.Esdecir, el Estado queda afectado por el compromiso con lainfancia a través del mandato directo y finalista que seimpone a los poderes públicos.

44 STC 83/1984 de 27 de julio. 29

En definitiva, aceptando lo anterior se pondría demanifiesto que “el ordenamiento jurídico, por su propianaturaleza, se resiste a ser congelado en un momentohistórico determinado: ordena relaciones de convivenciahumana y debe responder a la realidad social de cadamomento, como instrumento de progreso y perfeccionamiento”(STC de 16 de marzo de 1981 F jco 5), y por ello secumpliría la secuencia que antes apuntábamos:Mundo abstracto de losvalores

El valor de la infancia es unaentidad abstracta

Sentimiento axiológico de lasociedad que a partir de losaños 50 se adhiere a losvalores que representa lainfancia.

El valor de la infancia sesiente valioso, el valor es enla realidad social. Surge elinterés y la problemáticacirunscrita a la protecciónde los derechos de los niños.

Juridificación del valor(inclusión del mismo en elordenamiento jurídico)

El valor se protege y garantizaa través del Derecho. LaConstitución española loexpresa en su art. 39.445

45 El admitir que el derecho enunciado posee únicamente un valordeclarativo y no un poder vinculante hasta que no halla una ley que lodesarrolle supondría por una parte renunciar al carácter vinculante deun precepto constitucional y admitir una modificación del esquemaapuntado que quedaría de la siguiente forma:Juridificación del valor (inclusión del mismo en el ordenamientojurídico)El valor se protege y garantiza a través del Derecho. LaConstitución española lo recoge en el art. 39.4. como una normavinculante pero de dudosa eficacia. Es un deber ser declarativoDesarrollodel mandato constitucional a través de una Ley de Desarrollo quereconozca la existencia de un derecho El valor se convierte en undeber ser eficaz

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