la naturaleza y limitaciones del establecimiento de comercio
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LA NATURALEZA Y LIMITACIONES DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO EN COLOMBIA: LA NORMATIVIDAD DE CARÁCTER IMPERATIVO Y SU NECESIDAD DE ADAPTACIÓN A LAS NECESIDADES MERCANTILES Juan Camilo Solórzano Arámbula & Daniel González Aviléz Octubre 2019 Pontificia Universidad Javeriana Departamento de Derecho Privado Trabajo de grado para optar por el título de abogado 1
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LA NATURALEZA Y LIMITACIONES DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO
EN COLOMBIA: LA NORMATIVIDAD DE CARÁCTER IMPERATIVO Y SU
NECESIDAD DE ADAPTACIÓN A LAS NECESIDADES MERCANTILES
Juan Camilo Solórzano Arámbula & Daniel González Aviléz
Octubre 2019
Pontificia Universidad Javeriana
Departamento de Derecho Privado
Trabajo de grado para optar por el título de abogado
1
Resumen del contenido
La presente monografía pretende realizar un estudio de la naturaleza del establecimiento de
comercio en Colombia, las operaciones que recaen sobre el mismo y la protección legal
establecida en cabeza del arrendatario en el contrato de arrendamiento de local comercial. Lo
anterior, en busca de analizar las alternativas a las que acuden los contratantes para no someterse
a las normas imperativas que regulan el contrato de arrendamiento de local comercial y
evidenciar los retos y perspectivas que tienen el legislador, los operadores jurídicos y en general,
los partícipes de los diferentes negocios y operaciones donde se involucra el establecimiento de
comercio, para encontrar las soluciones a las problemáticas derivadas de la tensión entre la
autonomía de la voluntad privada y las normas de contenido imperativo que regulan la materia.
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Tabla de contenido
Introducción.....................................................................................................................................5
1. Marco teórico.........................................................................................................................12
1.1 Las fuentes del derecho comercial en Colombia.................................................................121.1.1 Análisis de las fuentes del derecho comercial en Colombia.........................................12
1.1.2 Contraposición de la norma imperativa con el desarrollo de la actividad mercantil....17
1.2 EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO......................................................................211.2.1 Naturaleza jurídica del establecimiento de comercio en Colombia: perspectiva desde
el decreto 410 de 1971...........................................................................................................21
1.2.2 Operaciones jurídicas susceptibles de realizar sobre el establecimiento de comercio. 30
1.2.3 Establecimiento de comercio y local comercial: relaciones y diferencia.....................32
1.2.4 Protección legal al establecimiento de comercio: normas imperativas que rigen el
arrendamiento del local comercial en el que funcione un establecimiento de comercio.......34
2. Alternativas prácticas utilizadas por el comerciante para no sujetarse a la normatividad
mercantil imperativa......................................................................................................................42
2.1 La exclusión del contrato de arrendamiento como elemento del establecimiento de comercio....................................................................................................................................42
2.1.1 Concepto y ejemplo......................................................................................................42
2.1.2 Análisis de validez de la cláusula de exclusión del contrato de arrendamiento...........45
2.1.3 La protección legal de los artículos 518-524 del Código de Comercio aplica
únicamente para los establecimientos de comercio donde el contrato de arrendamiento sea
un elemento integral del mismo.............................................................................................51
3
2.2 El contrato de concesión de espacios comerciales como segunda alternativa al contrato de arrendamiento de local comercial..............................................................................................53
2.2.1 Definición, elementos, partes, modalidades y naturaleza jurídica................................53
2.2.2 Comparación de los elementos del contrato de concesión de espacio mercantil y el
contrato de arrendamiento de local comercial. Ejemplos prácticos.......................................60
2.2.3 Problemas de interpretación de los contratos y la respuesta de los operadores jurídicos
ante esta situación..................................................................................................................71
2.2.4 Una mirada de la legislación a la vanguardia: El Nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación. Argentina..............................................................................................................79
3. Conclusiones..........................................................................................................................87
Bibliografía....................................................................................................................................91
4
Introducción
El derecho comercial o mercantil, entendido como:
Una rama particular del derecho privado, que tiene como objetivo regular y acompañar
las dinámicas de intercambios de bienes y servicios, así como todos los actos que la ley se
encarga de definir cómo mercantil, e igualmente la actividad y calidad del comerciante, así como
los deberes y cargas que dicha condición conlleva. [ CITATION Rob97 \l 9226 ]
Es el manto jurídico bajo el cual se desarrollará la presente monografía de grado, la cual
pretende realizar un análisis sobre la naturaleza del establecimiento de comercio y la tensión que
se genera como consecuencia de la pugna entre la autonomía de la voluntad privada y las normas
imperativas que el legislador ha previsto para establecer una protección legal en favor del
arrendatario en el contrato de arrendamiento de local comercial en Colombia.
El dinamismo, carácter cosmopolita, naturaleza mixta y la especialidad del derecho mercantil,
fueron sin duda alguna las principales características y motivaciones que llevaron al nacimiento
de esta monografía titulada: “La Naturaleza y Limitaciones del Establecimiento de Comercio en
5
Colombia: La Normatividad de Carácter Imperativo y su Necesidad de Adaptación a las
Necesidades Mercantiles”.
Al estudiar cómo la mayoría de la legislación mercantil se centra en otorgar dinamismo y
capacidad a las partes para regular sus asuntos, se encuentra un ejemplo bastante contradictorio
frente a la regla general, antes mencionada. Al revisar y estudiar los bienes mercantiles, en
especial, la institución del establecimiento de comercio, se concluye que existen ciertas reglas
que determinan y rigen imperativamente las operaciones que recaen sobre el mismo. En
principio, parece una situación anómala, toda vez que los escenarios en los que el legislador
preceptúa normas imperativas en el Código de Comercio riñen con los postulados de la libertad
contractual que en Colombia se le reconoce a los contratantes; sin embargo, al profundizar en el
tema se puede establecer que este tipo de escenarios se encuentran repetidos en la legislación
comercial colombiana.
Fue así como nació un primer ensayo para la cátedra de derecho comercial general, en el que
se pretendió ilustrar los principales casos en los que el legislador calificaba algunas de las
normas del Código de Comercio como imperativas. Los principales ejemplos que se encontraron
fueron el límite a los intereses en el aspecto mercantil, ya que no se le permite a las partes pactar
por encima de algunas tasas de interés legal; la presunción de solidaridad en las obligaciones
mercantiles, la cual se da cuando existe pluralidad de deudores; y finalmente, toda la protección
legal al arrendatario en la regulación del arrendamiento de local comercial donde funcione
6
permanentemente un establecimiento de comercio, objeto de estudio central de esta
investigación.
En ese orden de ideas, en el presente documento se pretende delimitar el marco teórico para
analizar las relaciones y tensiones existentes entre la libertad de empresa, la autonomía de la
voluntad privada, el arrendamiento de local comercial y los mecanismos a los que las partes
acuden para evitar someterse a la regulación imperativa, estos son, la exclusión expresa del
contrato de arrendamiento como elemento del establecimiento de comercio, por una parte; y la
celebración del contrato de concesión sobre un local comercial, por la otra. En este documento se
analizarán algunos de los negocios y operaciones que derivan de la ejecución de la actividad
profesional del comerciante, en especial lo referente a la relación de este último con sus bienes
mercantiles, en contraposición a las distintas formas de intervención del Estado que afectan el
desarrollo de las instituciones anteriormente descritas.
Para cumplir con este objetivo, se realizará un breve repaso del sistema de fuentes del derecho
comercial en Colombia, seguido de un análisis respecto de los conceptos de norma imperativa,
dispositiva y supletiva que otorga el sistema jurídico a sus disposiciones normativas. Lo anterior
nos llevará a desentrañar la naturaleza jurídica del establecimiento de comercio, tomando en
consideración, principalmente, el Título I del Decreto 410 de 1971 del Código de Comercio
Colombiano y los artículos 2 y 822 del mismo, normas mediante las cuales se esclarecerá el
alcance que quiso otorgar el legislador a la protección legal establecida en cabeza del
7
arrendatario de local comercial. Así mismo, se estudiarán las diferencias y relaciones entre el
establecimiento de comercio y el local comercial, en aras de precisar para el lector las
características más importantes de cada una de estas instituciones y la función que cumplen
actualmente en el contexto del Código de Comercio colombiano.
Posteriormente, se estudiarán las operaciones jurídicas que recaen sobre el establecimiento de
comercio, en especial, aquellas enunciadas en el artículo 533 del Código de Comercio, a saber:
“arrendamiento, usufructo, anticresis y cualesquiera operaciones que transfieran, limiten o
modifiquen su propiedad o el derecho a administrarlo con los requisitos y bajo las sanciones que
se indican en el artículo 526” (Código de Comercio, 1971, Art. 533). Luego de estudiar las
diferentes operaciones que recaen sobre el establecimiento de comercio, se procederá a analizar
propiamente la protección legal establecida por el legislador en cabeza del arrendatario de local
comercial en el que funciona un establecimiento de comercio. Dicha protección comprende la
regulación de la ejecución del contrato de arrendamiento de local; el derecho de renovación del
contrato; el desahucio para terminarlo; la preferencia de los anteriores arrendatarios; el
procedimiento para determinar las indemnizaciones a que haya lugar cuando se presenten
diferencias entre los contratantes y las normas relativas al subarriendo y cesión del contrato de
arrendamiento de local comercial.
A continuación, se realizará un breve análisis de las motivaciones que llevaron al legislador a
establecer esta protección en cabeza del arrendatario, donde se identificarán los conceptos de
8
“empresa” y “comerciante” como eslabones fundamentales para el desarrollo y la subsistencia de
las relaciones mercantiles. Luego, se determinarán las consecuencias de la injerencia del
legislador al entrar a regular asuntos centrales de la actividad comercial, restringiendo así la
voluntad de las partes de pactar lo más conveniente para ellas; se tratará de comprobar la
hipótesis de que en algunas ocasiones, la intromisión del legislador resulta gravosa e injustificada
para el correcto desarrollo de las actividades mercantiles en Colombia, en especial, con respecto
al uso y destinación del establecimiento de comercio y su relación con el local comercial, el cual
ha variado conforme la aparición de nuevas tecnologías, formas de negocio y la aparición de
nuevas necesidades para los comerciantes.
Dichas circunstancias llevan a que los contratantes se encuentren atados frente al particular y
acudan a mecanismos jurídicos paralelos que les permitan evitar someterse a la protección legal
imperativa establecida en cabeza del arrendatario de local comercial. Estas alternativas son, en
primer lugar, la exclusión expresa del contrato de arrendamiento como elemento del
establecimiento de comercio; y por el otro, la celebración del contrato de concesión de espacios
mercantiles sobre un local de naturaleza comercial. La importancia del estudio de estas temáticas
recae en analizar que existen ciertas tensiones que se producen como consecuencia de la
intromisión del legislador en aspectos relevantes de las actividades mercantiles, y que dicha
injerencia normativa resulta favorable para los intereses de las partes, en algunos casos, pero en
otros, resulta gravosa y perjudicial para sus intereses.
9
En la legislación colombiana en general se producen choques que envuelven dinámicas
complejas que derivan en la necesidad de una ponderación de derechos; las ramas legislativa y
judicial llevan a cabo esta ponderación en favor de una u otra parte en cada caso en particular.
Así acontece con las operaciones jurídicas que recaen sobre el establecimiento de comercio, pues
la normatividad que cobija estas operaciones se encuentra en permanente tensión con algunos
derechos como el ejercicio de la propiedad privada, el desarrollo de la libertad económica y de
empresa, entre otras prerrogativas que son objeto de ponderación por parte del legislador, y
eventualmente, del operador judicial que resuelve las controversias suscitadas a partir del
desarrollo de esas relaciones jurídicas.
Sucede que, al contraponer los intereses indicados anteriormente, el operador jurídico debe
realizar una ponderación sobre los derechos involucrados y que se ven afectados en el desarrollo
en las relaciones jurídicas. Dicha ponderación no tiene, a diferencia de otras áreas del derecho,
como la constitucional, un test o algunos lineamientos claros que le permitan al juez u operador
jurídico analizar y encaminar su decisión con respecto a unos parámetros base, los cuales
restrinjan su rango de interpretación y velen por la seguridad jurídica del ordenamiento. Por lo
anterior, en el estudio de las controversias derivadas de la ejecución del contrato de
arrendamiento de local comercial, el operador jurídico debe enfrentarse a resolver la controversia
con base en lo dispuesto en el Código de Comercio, su experiencia, conocimiento y apreciación
en particular, lo que hace que se encuentre en una zona gris donde estos lineamientos para llevar
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a cabo su ponderación no sean tan claros, y en ocasiones, le impidan tomar una decisión
adecuada sobre el tema en concreto.
Con base en lo anteriormente descrito, el problema jurídico de la presente monografía de
grado puede resumirse en la siguiente pregunta:
¿En el contexto actual de las actividades mercantiles que se desarrollan en Colombia es
necesario mantener vigente el carácter imperativo de las normas que establecen la protección
establecida en cabeza del arrendatario en el contrato de arrendamiento de local comercial?
La investigación que se realizará pretende, en primer lugar, entender la naturaleza del
establecimiento de comercio, para posteriormente desentrañar los cambios y mutaciones que esta
institución ha sufrido a lo largo del tiempo. Partiendo desde la hipótesis de que existen algunas
disposiciones anacrónicas en el actual Código de Comercio, se tratará de demostrar que, a casi
cincuenta años de su expedición, el texto normativo no previó la aparición de nuevos factores en
la vida humana que requieren ser ajustados en pro de quienes se encuentren relacionados con las
actividades mercantiles y la celebración de este contrato en particular.
Analizaremos entonces las alternativas prácticas utilizadas por los comerciantes para no verse
cobijados por las normas imperativas referentes al contrato de arrendamiento de local comercial.
Se determinará cuál de las dos alternativas es más beneficiosa para los comerciantes y cuáles son
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las implicaciones derivadas de estos escenarios para los jueces y árbitros que entran a dirimir las
controversias suscitadas en virtud de la ejecución de dichas alternativas prácticas.
Adicionalmente, se realizará un rápido recuento de la regulación de las materias objeto de
investigación en un ordenamiento jurídicos diferente del colombiano, esto es, el caso de la
unificación reciente en materia comercial y civil realizada en Argentina, proceso que concluyó en
la expedición del Código Civil de la República Argentina del año 2015. Lo anterior, con el
objetivo de evidenciar la forma en que este ordenamiento regula las instituciones y escenarios
descritos en el texto, lo cual nos llevará a evaluar y comparar las disposiciones que regulan esta
materia en Argentina, con el fin de ejercer una evaluación de las instituciones analizadas a lo
largo del documento.
1. Marco teórico
1.1 Las fuentes del derecho comercial en Colombia
1.1.1 Análisis de las fuentes del derecho comercial en Colombia
Si bien el Código de Comercio no establece de manera clara y expresa una jerarquización
normativa de las fuentes, siguiendo lo trazado por Gaviria (1989) en su libro “Lecciones de
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derecho comercial” nos permitimos traer a colación el siguiente compendio de las fuentes y su
jerarquía en el derecho comercial colombiano.
● Constitución Política: en primer lugar, en la cúspide de la pirámide normativa
encontramos la Constitución Política de 1991, la cual, en su artículo 4, consagra su contenido
como “norma de normas” y dispone además que en cualquier caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley, u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales
De este artículo surge la necesidad de que el Código de Comercio y la legislación
mercantil estén debidamente armonizados con el contenido de la Constitución, en aras de
que en la aplicación de las prerrogativas mercantiles se propenda por proteger y aplicar
los postulados que se desarrollan a lo largo de la Constitución política.
● Ley comercial imperativa: En palabras de Gaviria (1989): “Una disposición
legal será de imperativa cuando su vigencia tenga como fundamento razones de
orden público o de interés general” (p.24). Adicionalmente, vale la pena estudiar
también la definición propuesta en la jurisprudencia constitucional, donde se ha
dicho que estas son: “las que se imponen sin posibilidad de pacto o decisión en
contra pues sus efectos deben producirse con independencia del querer de las
personas”. (Corte Constitucional, Sentencia T-507. MP. José Gregorio Hernández,
1995.)
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● Estipulaciones contractuales en contratos válidamente celebrados: La legislación
mercantil ha previsto la preferencia de las estipulaciones contractuales, estableciendo en el
Código de Comercio lo siguiente: “Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados
preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles”. (Código de Comercio,
1971, Art. 4).
Adicionalmente, es menester manifestar que el contrato es ley para las partes, de
acuerdo con el Código civil, el cual reza: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales.” (Código civil, 1887, Art. 1602).
En ese orden de ideas, el contrato, como cuerpo normativo para las partes, resulta una
fuente de obligaciones para las mismas, y por lo tanto, para el presente análisis debe ser
considerado como una fuente preponderante de las fuentes normativas mercantiles en
Colombia.
● La ley comercial dispositiva: Estas normas son aquellas que sin tener un fundamento de
orden público se refieren a ciertas materias mercantiles cuya naturaleza es extraña al campo
propio de contratación de los particulares. Se trata de disposiciones que por ejemplo enumeran y
14
describen los actos y empresas mercantiles o definen esas últimas o precisan el concepto de
instituciones como el establecimiento de comercio.
Adicionalmente, es importante destacar que la norma comercial dispositiva es aquella
que las partes (contractuales), de común acuerdo, pueden modificar, pactar o dejar sin
efecto, gracias a que cumple una función enunciativa o reglamentaria en la legislación
comercial. Son una fuente subsidiaria de derecho sobre la cual prevalece la voluntad de
los contratantes. (Monroy, 2013).
● Ley comercial supletiva: Esta clasificación hace referencia a las normas que describen o
califican una institución jurídica; su función es llenar y/o suplir un vacío legal en el sistema
jurídico.
La jurisprudencia constitucional se pronuncia sobre las leyes comerciales supletivas
diciendo que son “las que tienen un carácter apenas supletorio de la voluntad de los
sujetos a quienes se refieren, las cuales operan solamente a falta de decisión particular
contraria” (Corte Constitucional, Sentencia T-507. MP. José Gregorio Hernández, 1995)
● Analogía interna: Si bien la doctrina ha establecido diferentes
interpretaciones sobre este tema, se identifican dos tipos de analogía principalmente:
la llamada analogía legal (analogía legis) y analogía jurídica o de derecho (analogía
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iuris). La primera consiste en que el caso se resuelve con una norma que regula un
caso a fin, siempre que exista el supuesto de la identidad de razón y concurrencia de la
voluntad del legislador; la segunda, en que la norma para el caso omitido se deduce
del espíritu y del sistema del derecho positivo considerado en su conjunto.
(Bohórquez, 2000, p.71). Para efectos de esta clasificación, se utilizará la definición
de analogía legal.
● Aplicación de la ley civil: En virtud de los artículos 2 y 822 del Código
de Comercio se admite la aplicación de los principios de la ley civil que permitan la
formación de los actos, contratos y obligaciones civiles en temas comerciales, cuando
esto no sea contrario a derecho. Las imposiciones imperativas del código civil que
regulan de manera expresa cuestiones mercantiles como por ejemplo: el régimen de
formación de los contratos y de capacidad para obligarse establecidos en el código
civil, hacen parte de esta remisión expresa mediante la cual el legislador indica que
hay una relación subsidiaria en algunas materias entre el régimen civil y el mercantil
(Gaviria, 1989)
● Costumbre Mercantil: según el artículo 3 del Código de Comercio la costumbre
mercantil tiene los mismos efectos de autoridad que la ley comercial, siempre que no
contravenga manifiestamente la ley.
16
Para adquirir dichos efectos, la costumbre debe reunir los elementos de ser una
práctica pública, uniforme y reiterada, lo cual debe obedecer consecuentemente a un
esfuerzo probatorio que indique que esa práctica es de tal talante para adquirir los
efectos mismos de la ley comercial.
● Tratados, convenciones, costumbre mercantil internacional, doctrina y
Jurisprudencia:
Según lo establecido en el en artículo 7 del Código de Comercio: Los tratados o
convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre
mercantil internacional que reúna las condiciones del artículo tercero, así como los
principios generales del derecho comercial, podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles
que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes. (Código de comercio, 1959,
Art. 7)
Las reglas precedentes a las que hace referencia este artículo son aquellas indicadas en
el título preliminar del Código de Comercio, a saber: el campo de aplicación de la ley
comercial; la aplicación de la ley civil; la validez de la costumbre mercantil; la
preferencia de las estipulaciones contractuales sobre las normas legales supletivas y las
costumbres mercantiles: y lo referente a la costumbre como auxiliar de interpretación y la
forma de probarla.
17
Así concluiría en análisis de las fuentes del derecho comercial en Colombia, cuyo
objetivo era repasar algunos de los conceptos que serán determinantes cuando se empiece a
analizar el contenido y propuestas que se describirán posteriormente en este documento.
1.1.2 Contraposición de la norma imperativa con el desarrollo de la actividad
mercantil
Con el concepto de “implicaciones prácticas” se pretende evidenciar que, a pesar de que en la
ley se establecen una serie de normas con carácter dispositivo, supletivo o imperativo,
repetidamente las partes que acuden a celebrar negocios jurídicos terminan — a veces por
ignorancia, otras veces intencionalmente — desconociendo o pactando en contra del contenido
de estas normas. En virtud de lo anterior, se busca analizar las dos consecuencias que surgen de
este escenario: en primer lugar, las sanciones jurídicas que puedan imponerse a la relación
contractual, es decir, el análisis de validez y existencia que deba aplicarse sobre las disposiciones
contractuales en particular; y en segundo lugar, el papel que debe entrar a fungir el operador
jurídico (juez o árbitro) cuando resuelve las diferencias suscitadas entre los contratantes y debe
guiarse por los preceptos generales de interpretación de los contratos y las herramientas que
nutran su decisión.
. La contradicción directa de lo prescrito por la norma imperativa implica la declaratoria de
nulidad absoluta del acto jurídico, de acuerdo con el artículo 899 del Código de Comercio
18
(Uribe, 2010), sanción que puede implicar el acaecimiento de una indemnización de perjuicios
de una parte para la otra; la pérdida de una expectativa del derecho de renovación automática del
contrato de arrendamiento; y en general, a la inseguridad jurídica derivada de la imposición de
una eventual sanción al clausulado del contrato.
Ahora bien, estas sanciones se justifican en la clasificación que la doctrina ha hecho de las
normas imperativas, las cuales se dividen en dos categorías, de acuerdo con los
pronunciamientos de la honorable Corte Suprema de Justicia, la cual dicta en una de sus
sentencias con radicación 11001020200020170008000:
Existen dos tipos de normas imperativas, aquellas que se consideran de «orden público de
dirección» y las de «orden público de protección». Mientras en las primeras, cuyo contenido
puede ser político, económico o social, se condensan los principios fundamentales de las
instituciones y la estructura básica del Estado o de la comunidad, las segundas fueron
destinadas por el legislador a proteger un determinado sector, agremiación o grupo, y por
ende, no representan los valores y principios fundamentales o esenciales del Estado, en los
cuales se inspira su ordenamiento jurídico. (Corte Suprema de Justicia, MP. Ariel Salazar R,
2018).
Si bien las partes reconocen que las normas imperativas de orden público de protección se han
establecido para amparar a un sector en específico, en este caso, los comerciantes que desarrollan
19
la empresa a través del establecimiento de comercio, siguen corriendo el riesgo de estipular en
contrario frente a las disposiciones imperativas, pues de cualquier forma siguen estando
vulnerables frente a los perjuicios económicos y jurídicos que puedan sufrir como consecuencia
de la sanción de nulidad absoluta del negocio jurídico que celebraron.
Por otra parte, como segunda implicación práctica de la tensión descrita anteriormente resulta
pertinente analizar el trabajo que llevan a cabo los funcionarios y árbitros encargados de dirimir
las controversias contractuales en estos negocios jurídicos. Cuando una de las partes, en una
eventual demanda, pretende lograr la declaratoria de nulidad de una de las cláusulas o de la
totalidad del contrato, la labor del operador no se limita a resolver esta pretensión, sino que debe
analizar qué tipo de contrato subyace a la denominación del mismo, si hacer extensiva la
protección legal para un contrato diferente del arrendamiento, si existen o no cláusulas abusivas
que vayan en detrimento del equilibrio contractual, y en general, manifestarse frente a todos los
demás aspectos que comprendan un análisis integral de la relación jurídica.
Esta labor podría realizarse de manera más eficiente si la relación jurídica estuviera regulada
de forma más flexible, pues en tal evento, el operador se limitará a analizar los aspectos
sustanciales del negocio, esto es, el cumplimiento de las obligaciones contractuales (pago del
canon, garantía por evicción y vicios ocultos, mantenimiento y reparaciones del bien, destinación
del inmueble, entre otras) y no los aspectos formales del mismo. En síntesis, es necesario
plantear vías que faciliten y no hagan desgastante la labor de interpretación y decisión que lleva a
20
cabo el juez o árbitro correspondiente, en aras de generar seguridad jurídica y eficiencia que
derive en lograr mayor descongestión judicial.
Lo expuesto anteriormente no es un llamado a las partes para que ignoren las formalidades
propias de las instituciones del derecho comercial; por el contrario, enaltece su importancia
reconociendo la necesidad de facilitar al operador jurídico la aplicación de instrumentos
normativos que le permitan verificar rápidamente el cumplimiento y funcionamiento de dichas
instituciones, para que posteriormente el operador analice la parte sustancial del negocio jurídico,
que en últimas es el aspecto que reviste realmente la voluntad de las partes detrás del negocio
jurídico que se está analizando. Lo anterior, toda vez que en la mayoría de casos media una
relación de experticia entre los sujetos que celebran determinado contrato, pues estos conocen la
legislación mercantil que regula su actividad con relación a su oficio. En ese orden de ideas, y
con base en dicha experticia, debería entonces primar el postulado de buena fe y la autonomía de
la voluntad sobre las disposiciones imperativas al respecto, con el único objetivo de lograr la
fluida interacción entre sujetos que buscan la agilidad y seguridad en la normatividad que los
rige.
Ahora bien, una vez esbozadas las razones que determinan esta contraposición de la
normativa imperativa sobre la real voluntad de las partes que celebran el contrato de
arrendamiento de local comercia — la cual será retomada más adelante en este documento —
procederemos a estudiar propiamente la naturaleza jurídica del establecimiento de comercio y la
21
protección legal establecida en cabeza del arrendatario de local comercial que lleve a cabo la
empresa a través de su establecimiento de comercio.
1.2 El establecimiento de comercio
1.2.1 Naturaleza jurídica del establecimiento de comercio en Colombia:
perspectiva desde el decreto 410 de 1971
El establecimiento de comercio hace parte de los bienes mercantiles a través de los cuales el
comerciante o el empresario desarrollan el fin de la empresa. En nuestro país, estos bienes
históricamente han sido objeto de amplia protección y regulación por parte del legislador, quien
se ocupó de otorgar garantías al desarrollo de la actividad mercantil a través de normas que
generan estabilidad entre los comerciantes.
El establecimiento de comercio en nuestra legislación es definido como:
“Un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa.
Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo
establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de
diversas actividades comerciales.” (Código de Comercio colombiano, 1971, Art. 515)
22
Al respecto, y en concordancia con la definición legal del mismo y la interpretación
mayoritaria de la doctrina, podemos extraer las siguientes conclusiones:
I. Es una universalidad jurídica:
Toda vez que se compone por los elementos tangibles e intangibles enunciados en el artículo
516 del Código de Comercio. Sin embargo, cuando exista pacto en contrario frente a los
elementos del establecimiento de comercio, y se excluya expresamente al contrato de
arrendamiento como uno de sus elementos, el establecimiento se reputará como un bien mueble1,
de lo cual se desprenden dos importantes consecuencias: lo primero es que a partir de esta
característica exista una clara distinción entre el local comercial (bien inmueble en el cual se
desarrolla la empresa) y el establecimiento de comercio en sí mismo (universalidad jurídica); lo
segundo, es que esto nos indica que el establecimiento es un bien que no se encuentra cobijado
por las reglas de la lesión enorme, y en ese sentido, se permite su libre negociabilidad en las
transacciones (con excepción de las limitaciones impuestas a través de las normas de carácter
imperativo que serán objeto de análisis posterior).
II. Es tangible o intangible:
Quizá esta sea una de las características de la definición que, en principio, a la luz de la
expedición del Código de Comercio, parecía más inocua, pues los elementos intangibles del
1 Esta relación se analizará en el capítulo 2.3 de este documento. 23
establecimiento de comercio no tenían la importancia y preponderancia que se les otorga hoy en
día.
En principio, los elementos más valiosos del establecimiento de comercio, a los ojos del
comerciante, eran tangibles, salvo aquellos derechos que comprendieran un activo de tal
magnitud que guardare total relación con el desarrollo, mantenimiento y subsistencia de la
empresa. Actualmente, el desarrollo jurisprudencial y legislativo, además de los esfuerzos en
materia mundial por unificar la normativa relacionada, han hecho que los derechos intangibles
tales como el derecho de “propiedad comercial” (que será explicado posteriormente), así como
aquellos derechos que se derivan de la propiedad intelectual e industrial, entre otros, cobren vital
importancia en el ejercicio de la actividad mercantil.
Por otra parte, la aparición de nuevas tecnologías que permiten el intercambio de información
y que se encuentran constituyendo en sí mismas un espectro diferente del tangible, tal como el
internet y las aplicaciones para dispositivos móviles, permiten que el establecimiento de
comercio cuente con nuevos activos y elementos intangibles, tales como el know-how en el
desarrollo de dichos aplicativos, sus características y mayor funcionalidad. Lo anterior
constituye, hoy por hoy, una gran fuente de explotación comercial por parte de los empresarios,
lo cual se traduce en la proyección de sus esfuerzos para explotar y aprovechar este activo
fundamental en el desarrollo de su actividad económica.
24
III. Se compone de diferentes elementos, pero en algunos casos de enajenación se va a
preferir como una unidad económica:
Al analizar la naturaleza jurídica del establecimiento de comercio encontramos que, por
expresa disposición legal, se han señalado los elementos que lo componen. Al respecto, señala el
Código de Comercio respecto de sus elementos integrantes:
“ART. 516.- Salvo estipulación en contrario, se entiende que forman parte de un
establecimiento de comercio:
1. La enseña o nombre comercial y las marcas de productos y de servicios;2. Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artísticas
que se utilicen en las actividades del establecimiento;3. Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y los demás valores
similares;4. El mobiliario y las instalaciones;5. Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de
los locales en que funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que,
conforme a la ley, tenga el arrendatario;6. El derecho a impedir la desviación de la clientela y a la protección de la fama comercial,
y.7. Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del
establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente en
consideración al titular de dicho establecimiento” (Código de Comercio colombiano, 1971,
Art. 516).
25
Que el legislador haya incluido estos elementos como parte integral del establecimiento de
comercio tiene una serie de implicaciones y consecuencias importantes, pues, por una parte,
estas disposiciones dan cuenta de que este bien es realmente el conjunto aglomerado de
bienes, activos, tangibles o intangibles, que son reunidos por el comerciante para el
desarrollo de la empresa y constituyen su activo más importante: y por otra parte, el
desarrollo de estos elementos permite que las operaciones sobre el establecimiento de
comercio encarezcan su valor, toda vez que cuando se realizan este tipo de negocios jurídicos
se debe atender las disposiciones del Código de Comercio que señalan que siempre que se
pueda, se preferirá la enajenación el bloque del establecimiento de comercio, tema que
también será analizado de manera posterior.
IV. Es indivisible y funciona como una unidad económica:
Una clara muestra del encarecimiento de las operaciones que recaen sobre el establecimiento
de comercio es la disposición por medio de la cual se contempla que, en el escenario de ser
objeto de cualquier operación jurídica, como: compraventa, arrendamiento, prenda, usufructo,
entre otras, el establecimiento de comercio debe valorarse de forma conjunta, y en consecuencia,
se deberá tener en cuenta todos los elementos enunciados en el artículo 516 del Código de
Comercio.
26
Estas operaciones en bloque suponen el funcionamiento de una unidad económica, pues el
legislador dio prioridad al funcionamiento en conjunto de los elementos integrantes de la unidad
económica. Cuando uno de los elementos del establecimiento de comercio no hace parte de una
operación sobre el mismo, hay una devaluación respecto del negocio jurídico, ya que no es tan
apetecible la idea de adquirir la unidad económica incompleta, sin uno de sus elementos; lo
anterior, en vista de que su valor reside en cierta medida en el funcionamiento de todos los
elementos en conjunto. Es por ello que existe la preferencia respecto de la enajenación del
establecimiento de comercio en conjunto, pues el sentido de esta disposición es velar por el
funcionamiento integral de todos sus elementos.
Para ampliar este ámbito de protección al propietario del establecimiento de comercio, el
Código de Comercio incluye en su artículo 517 una disposición que dicta que deberá preferirse la
enajenación en bloque sobre la de cada uno de los elementos del establecimiento de comercio.
De esta forma, el legislador intentó mejorar la posición económica y comercial del propietario
del establecimiento ante las situaciones que obliguen a una enajenación forzosa del mismo, tales
como, la liquidación de una sociedad cuyo activo sea el establecimiento, mandato judicial, o
remate del mismo por deudas frente a acreedores.
Estas disposiciones del Código de Comercio obligan a que en dichos casos se prefiera la
enajenación en bloque (cuando está es posible) y que se dé este escenario incluso sobre la
voluntad del propietario del establecimiento de comercio. En todo caso, dicho propietario, en
27
desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad privada, puede determinar de manera
conjunta con la otra parte si el establecimiento sobre el cual se está acordando la operación
comprende todos sus elementos (enseña, marca de productos; derechos sobre invenciones o
creaciones industriales o artísticas; mercancías en almacén, créditos y demás valores; mobiliario
e instalaciones; el contrato de arrendamiento y el derecho a las indemnizaciones; y el derecho a
impedir la desviación de la clientela) o si los quiere enajenar de forma separada, siempre que no
se encuentre en los escenarios suponen obligatoriamente realizar una enajenación en bloque.
Lo anterior es un ejemplo de uno de los casos en que a las partes se les otorga un marco
jurídico para que realicen las operaciones sobre el establecimiento de comercio, pero a pesar de
la existencia de ese marco, se les otorga la posibilidad de pactar en contrario sobre el mismo.
Caso distinto sería aquel en que esta norma de la unidad económica del establecimiento de
comercio fuera de orden imperativo y sólo fuera posible realizar la enajenación del mismo en
bloque, caso en el cual se vería una restricción innecesaria a la autonomía de los contratantes.
El análisis de la conveniencia sobre si la norma que regula un aspecto en concreto debe ser de
orden imperativo o dispositivo fue realizado previamente por el legislador, de forma tal que, en
algunos casos se permite que las partes puedan concurrir libremente a pactar el contenido del
contrato (como en el caso de la enajenación forzada del establecimiento de comercio), pero en
otros casos la autonomía de las partes se reduce a tal punto que estas deben ajustarse al contenido
28
de las normas imperativas del Código de Comercio (como en la protección legal establecida en
favor del arrendatario).
V. Cuenta con una protección de índole imperativa por parte del legislador:
Como se desarrolló en el primer capítulo de la presente monografía, los esfuerzos por parte de
la Comisión redactora del proyecto del Código de Comercio se centraron en tener en cuenta los
principales aspectos para propender por la creación de condiciones aptas para el desarrollo de la
actividad mercantil. Fue así como el legislador, luego de establecer las normas que regularan la
definición, elementos, la enajenación en bloque, el derecho de renovación del contrato, y el
proceso para surtir esta renovación, impuso una protección legal para el comerciante elevando
los artículos 518 a 523 al rango de normas imperativas. De esta forma el legislador dispuso:
“Contra las normas previstas en los artículos 518 a 523, inclusive, de este Capítulo, no producirá
efectos ninguna estipulación de las partes.” (Código de Comercio, 1971, Art. 524).
Esta disposición, como se explicó en el capítulo referente al carácter imperativo, dispositivo y
supletivo de las normas, determina que las estipulaciones que se hagan en contra de ella se
entiendan como no escritas, sin provocar efecto alguno en la relación jurídica de las partes del
contrato de arrendamiento de local comercial. Lo anterior obedece a razones de conservación del
29
orden público, sobre todo frente a las garantías que deben otorgársele al arrendatario que celebre
este contrato y la protección del derecho de propiedad comercial de este último. Las
implicaciones prácticas del carácter imperativo de estas normas son el objeto central de este
documento, pero serán abordadas posteriormente en su segundo capítulo; por ahora nos
limitaremos a anunciar la existencia de esta protección legal, la cual será desentrañada y
cuestionada unas páginas más adelante.
1.2.2 Operaciones jurídicas susceptibles de realizar sobre el establecimiento de
comercio
Este tema lo encontramos desarrollado en el capítulo II del Título I del Libro III del Código
de Comercio. Como principales características encontramos que existe una presunción de la
enajenación en conjunto del establecimiento de comercio, tema que se trató ampliamente en el
numeral (2.1) de este capítulo. Frente al resto de disposiciones, podemos anotar que para que esta
enajenación produzca efectos, la misma debe constar en escritura pública o en documento
privado reconocido por los otorgantes ante funcionario competente (Art. 526); así mismo,
encontramos las obligaciones que debe cumplir el enajenante del establecimiento de comercio,
realizando un balance y relación del pasivo del mismo (Art. 527) así como el grado de
responsabilidad en las obligaciones que consten en los libros de contabilidad (Art. 528) y
aquellas que no estén consignadas en aquellos (Art. 529).
30
Adicionalmente, el artículo 532 del Código de Comercio regula todo lo referente al contrato
de prenda sobre establecimiento de comercio, estableciendo cuáles son los elementos afectos a la
prenda, los cuales son los enunciados en el artículo 516 y aquellos que expresamente se indican
en el artículo titulado “Arrendamiento, usufructo y anticresis de establecimiento de comercio”, el
cual se transcribe a continuación:
“Los establecimientos de comercio podrán ser objeto de contrato de arrendamiento,
usufructo, anticresis y cualesquiera operaciones que transfieran, limiten o modifiquen su
propiedad o el derecho a administrarlos con los requisitos y bajo las sanciones que se indican
en el artículo 526“(Código de Comercio, 1971, Art. 533).
De acuerdo con lo contenido en la ley y lo comentado por la doctrina, podemos enunciar que
el establecimiento de comercio es susceptible de las operaciones de: enajenación, prenda,
arrendamiento, usufructo, anticresis y, de manera especial, de aquellos negocios jurídicos que los
contratantes acuerden y que se realicen de conformidad con los requisitos del artículo 526 del
Código de Comercio, esto es, que se eleven a escritura pública y/o que sean reconocidos ante
funcionario competente. Lo anterior nos permite afirmar que en este aparte el legislador otorgó
autonomía a los comerciantes para poder estipular libremente sobre el establecimiento de
comercio, de donde se desprenden las operaciones jurídicas atípicas o innominadas que recaen
sobre el mismo, como por ejemplo, el contrato de concesión de espacio mercantil, el cual es la
principal figura a la que los comerciantes acuden para poder eludir el contenido imperativo de la
31
regulación contenida en los artículos 518 al 523 del código, figura que será ampliamente
estudiada en el segundo capítulo de esta monografía.
1.2.3 Establecimiento de comercio y local comercial: relaciones y diferencia
Resulta una cuestión fundamental indicar de manera somera las relaciones y diferencias que
guardan el establecimiento de comercio y el local (inmueble) comercial donde se desarrolla la
empresa por parte del comerciante/empresario. De manera concreta, podemos afirmar que el
local comercial es aquel bien inmueble que se encuentra destinado, por parte del comerciante, al
desarrollo de la empresa mediante la utilización de los bienes que conforman el establecimiento
de comercio. En contraste, y como se ha explicado previamente, el establecimiento de comercio
es el conjunto de bienes organizados — y, por ende, la universalidad jurídica — organizada por
el empresario para cumplir con los fines de la empresa.
En este sentido, advertimos dos relaciones principales: la primera, la naturaleza mueble e
inmueble del establecimiento de comercio y del local comercial, respectivamente; la segunda, la
protección legal que ha impuesto el legislador a través de normas imperativas establecidas en el
Código de Comercio. Al respecto, consideramos pertinente traer a colación lo dicho por el Dr.
José Alejandro Bonivento frente a los inmuebles amparados por el régimen comercial del
arrendamiento:
32
En verdad, no todas las cosas que son susceptibles de arrendarse están involucradas
dentro de la regulación mercantil. De manera expresa, las normas consignadas en este estatuto
(518 al 524 del Código de Comercio) hablan sobre el arrendamiento de inmuebles ocupados
con un establecimiento de comercio. Particularmente, tienden a proteger a los arrendatarios
empresarios de establecimiento de comercio, o sea, aquel conjunto de bienes organizados por
aquellos para realizar los fines de la empresa
Precisamente, forman parte de un establecimiento de comercio: los contratos de
arrendamiento, y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de los locales en que
funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que, conforme a la ley,
tenga el arrendatario
Reviste de esa manera, la ley mercantil, de especiales alcances los arrendamientos de
inmuebles comerciales. Los saca de la reglamentación ordinaria, y les imprime un tratamiento
distinto, con criterio proteccionista al arrendatario-empresario. (Bonivento, 1995, p. 450)
Como lo comenta el doctrinante, al encontrar que el contrato de arrendamiento hace parte de
los elementos del establecimiento de comercio, el legislador estableció una relación de necesidad
y dependencia entre las dos figuras, pues ciertamente estableció la protección al establecimiento
de comercio en virtud de la posibilidad de explotar el mismo únicamente a través del inmueble
en el cual se desarrolla la empresa. De esta forma, nos encontramos con que el legislador
33
propendió por proteger el local comercial a tal punto que dispuso que el contrato de
arrendamiento fuera un elemento fundamental del establecimiento de comercio. Hoy en día, y
como se verá más adelante, consideramos que la relación entre el local comercial y el
establecimiento de comercio no es inescindible, pues ciertamente hay empresas que se
desarrollan sin que una oficina, o un local comercial (inmueble) sean un elemento esencial de las
mismas.
1.2.4 Protección legal al establecimiento de comercio: normas imperativas que
rigen el arrendamiento del local comercial en el que funcione un establecimiento de
comercio
Ahora bien, tras analizar la definición, naturaleza jurídica y elementos de esta institución,
procederemos a ahondar en las razones que llevaron a la Comisión Redactora del Proyecto de
Código de Comercio de 1958 a proponer marcos normativos tendientes a la protección legal en
favor del propietario del establecimiento de comercio.
Dicha Comisión llevó a cabo la implementación de algunas de las directrices de la normativa
mercantil europea, concretamente, la francesa. De acuerdo con lo indicado por Arrubla (1997), el
concepto que primó y más influyó en el trabajo de la Comisión Redactora fue el de propiedad
comercial, entendido como “una expresión utilizada para significar los especiales derechos del
titular de la empresa sobre los locales arrendados para su establecimiento” (p. 517)
34
En desarrollo de este principio, de acuerdo a lo comentado por el Dr. Arrubla, el proyecto del
Código de Comercio estuvo dotado de la integración de dos principios que inspiraron la
redacción del proyecto: el primero, el postulado que defendía que los bienes del comerciante, en
especial, el establecimiento de comercio, es un elemento inmaterial y diferenciado del local
comercial, razón por la cual, al encontrarse escindido el primero del segundo, se establece una
independencia entre ambos bienes. El otro postulado que, según él llevó a la Comisión Redactora
a realizar su trabajo en tal sentido, fue el de que existe un interés general en la conservación y
subsistencia de la empresa.
Ambos postulados resultan acertados y desarrollan de alguna manera la base ideológica del
concepto de propiedad comercial. Es por esto que el Código de Comercio colombiano prevé una
protección legal para el arrendatario de un local comercial, consagrando el derecho a la
renovación del contrato de arrendamiento cuando éste ha tenido una duración de al menos 2 años
y siempre que se estuviera desarrollando un mismo establecimiento de comercio en dicho
inmueble. Esta protección se basa en que el legislador ha entendido que dos años son tiempo
suficiente para que el comerciante solidifique su posición frente a los consumidores y organice
adecuadamente su empresa; además se considera como un tiempo prudente para que el
arrendador conozca la situación de su arrendatario en lo que respecta a sus capacidades de pago y
al cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato celebrado entre las partes.
35
La primera expresión de dicha protección legal es el derecho de renovación que asiste al
arrendatario. Al respecto señala el Código de Comercio:
“ART. 518 - El empresario que a título de arrendamiento haya ocupado no menos de dos años
consecutivos un inmueble con un mismo establecimiento de comercio, tendrá derecho a la
renovación del contrato al vencimiento del mismo, salvo en los siguientes casos:
1) Cuando el arrendatario haya incumplido el contrato;2) Cuando el propietario necesite los inmuebles para su propia habitación o para un
establecimiento suyo destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el
arrendatario, y3) Cuando el inmueble deba ser reconstruido, o reparado con obras necesarias que no
puedan ejecutarse sin la entrega o desocupación, o demolido por su estado de ruina o para la
construcción de una obra nueva.”
El artículo 518 del Código de Comercio colombiano consagra este derecho a la renovación
que le corresponde al empresario que cumple los supuestos anteriormente descritos, es decir que
cumple el periodo de tiempo que establece la ley (dos años) y que haya hecho un uso responsable
del inmueble, esto es, lograr la conservación del local y cumplir con las obligaciones
contractuales adquiridas. Frente al derecho de renovación, debemos advertir dos particularidades
esenciales: la primera, que no se trata de prórroga del contrato sino de renovación, lo que supone
que el contrato no se prorroga bajo las mismas condiciones, sino que a las partes se les otorga la
posibilidad de discutir las condiciones que regirán en adelante su relación en virtud de esa
renovación; por otra parte, frente al procedimiento adoptado para lograr la renovación del
36
contrato, generalmente el arrendador formula una nueva oferta antes del vencimiento del mismo,
en aras de impedir su renovación en los mismos términos. Si no hay acuerdo entre las partes, las
diferencias serán discutidas mediante el procedimiento verbal con intervención de peritos, de la
forma en que lo señala expresamente el artículo 519 del Código de Comercio.
Ahora bien, es fundamental indicar que en tres casos ese derecho de renovación no se genera
automáticamente: (I) cuando el arrendatario haya incumplido el contrato; (II) cuando el
propietario necesite el inmueble para su habitación o establecimiento destinado a una empresa
sustancialmente diferente a la que desarrollaba el arrendatario; y (III) cuando el inmueble deba
ser reconstruido o reparado a través de obras necesarias que no puedan ejecutarse sin la
desocupación del mismo por parte del arrendatario, o demolido por su estado de ruina o para la
construcción de una obra nueva.
Estos tres casos son los únicos que ha previsto el legislador para que el propietario del
inmueble pueda interrumpir y extinguir el derecho de renovación que le asiste al arrendatario,
pero ciertamente consideramos que este esfuerzo ha sido insuficiente ya que existen otros
escenarios en donde el propietario del inmueble debería poder exigir su restitución inmediata,
como por ejemplo, en la voluntad de enajenación del local comercial por parte de su propietario,
lo cual podría haberse pactado como una eventual causal para la terminación del mismo.
Ciertamente la autonomía de los contratantes va más allá de los casos estipulados taxativamente
por la ley, por lo que los escasos escenarios previstos por el legislador para que no se cause la
37
protección en cabeza del arrendatario constituyen una limitación a la posibilidad de que el
propietario del inmueble ejerza libremente el derecho que le asiste sobre el local comercial. Sin
perjuicio de lo anterior, seguiremos describiendo la protección legal en cabeza del arrendatario,
pues esta crítica será retomada posteriormente.
Existen entonces tres casos en los que el arrendador puede exigir la restitución del inmueble,
pero esto no puede suceder de manera inmediata. Para regular esta situación, el legislador ha
previsto un término de seis meses para ejercer el desahucio por parte del arrendador que quiera
exigir el inmueble amparado en los ordinales (2) y (3) del artículo 518 del Código de Comercio.
Dicho término de desahucio del arrendatario se encuentra desarrollado en el artículo 520 del
Código, el cual reza: “En los casos previstos en los ordinales 2o. y 3o. del artículo 518, el
propietario desahuciará al arrendatario con no menos de seis meses de anticipación a la fecha de
terminación del contrato, so pena de que éste se considere renovado o prorrogado en las mismas
condiciones y por el mismo término del contrato inicial. Se exceptúan de lo dispuesto en este
artículo los casos en que el inmueble sea ocupado o demolido por orden de autoridad
competente”. (Código de Comercio, 1971, Art.520).
Con base en lo anterior, el arrendador que quiera alegar la restitución del inmueble y la
terminación del contrato de arrendamiento, deberá notificar de esta situación al arrendatario del
inmueble con por lo menos seis meses de anticipación a la fecha de vencimiento del contrato; de
no hacerlo, surgirá el derecho de renovación del contrato en las condiciones explicadas
38
anteriormente. Por lo anterior, es preciso señalar que si el contrato se ejecuta durante por lo
menos dos años y no se desahucia antes del término de vencimiento del mismo, se genera el
derecho de renovación del contrato para el arrendador por una parte, y por la otra, deberá
respetarse el término de seis meses para desahuciar al arrendatario en caso que el arrendador
requiera el inmueble.
Ahora bien, el Código de Comercio también incluye dentro de la protección legal al
arrendatario la regulación relacionada con el escenario posterior a la restitución del inmueble en
favor del arrendador que haya alegado estar en alguna de las circunstancias de los ordinales (2) y
(3) del artículo 518. El artículo 521 del Código de Comercio consagra la posibilidad para el
arrendatario de ejercer su derecho de preferencia adquiriendo una posición de mayor jerarquía
frente a los terceros interesados para ocupar el local que ha sido reparado, reconstruido o de
nueva edificación realizada por su propietario. En el parágrafo de este artículo el legislador
estableció que el propietario deberá informar al comerciante, con por lo menos 60 días de
anticipación, la fecha en la que puede entregar los locales; el arrendatario, por su parte, deberá
informar al arrendador si ejerce o no su derecho de preferencia en un término de por lo menos 30
días anteriores a la fecha de entrega de los locales. Finalmente, la norma también establece que si
los locales reconstruidos o aquellos de la nueva edificación son en número menor a los
anteriores, los arrendatarios más antiguos que ejercen este derecho de preferencia excluirán a los
menos antiguos por orden de prelación en lo referente a su antigüedad.
39
El propietario está obligado a ofrecerle los locales del edificio reconstruido o nuevo a todos
los antiguos arrendatarios para liberarse de su obligación de preferencia con los arrendatarios,
pues todos gozan del derecho de preferencia, simplemente que el ejercicio de ese derecho por
parte de los más antiguos extingue el derecho de los más nuevos si no hay suficientes locales
para todos. (Guzmán, 1975, p.212).
Además, deberá el propietario fijar precios razonables a los antiguos arrendatarios, pues si un
antiguo arrendatario manifiesta estar en desacuerdo con el precio, pero tiene el deseo de arrendar
el local, se recurrirá a un dictamen pericial para determinar cuál será el canon de arrendamiento
de los locales. Por otra parte, observamos que el legislador también previó el escenario en que el
propietario del inmueble requiere su restitución por las situaciones indicadas en el artículo 518,
pero incumple con los propósitos que le manifestó al arrendatario para dar por terminado el
contrato y exigir el inmueble; en tal evento, el Código de Comercio reguló la indemnización que
debe recibir el arrendatario si el arrendador incumple con los actos que se derivan de las
situaciones que alegó para exigir la restitución del local.
Esta indemnización se encuentra descrita en el artículo 522 del Código de Comercio, titulado
“Casos de indemnización del arrendatario”, en donde se establece que la indemnización que se le
impone al arrendador en estos casos es integral y comprende el lucro cesante sufrido por el
comerciante, los gastos indispensables para la nueva instalación del establecimiento de comercio,
40
la indemnización de los trabajadores despedidos por el cierre o traslado del mismo y el valor
actual de las mejoras necesarias y útiles que hubiere hecho en los locales entregados.
Finalmente, frente a la posibilidad de subarrendar o ceder el contrato de arrendamiento de
local comercial donde funcione el establecimiento de comercio, el legislador previó en el artículo
523 del Código de Comercio, que “El arrendatario no podrá, sin la autorización expresa o tácita
del arrendador, subarrendar totalmente los locales o inmuebles, ni darles, en forma que lesione
los derechos del arrendador, una destinación distinta a la prevista en el contrato” (Código de
Comercio, 1971, Art. 523)
Pareciera que después de establecer toda la protección legal impuesta en favor del
arrendatario, el legislador se acordó que el propietario del local comercial también tiene derechos
sobre la cosa, y en ese sentido, otorgó una protección a su derecho real, el cual está siendo
afectado por la transferencia de la tenencia material del inmueble. En consecuencia, el legislador
indicó que el arrendatario no puede subarrendar totalmente los locales ni darles a estos una
destinación diferente a la prevista en el contrato sin autorización expresa del arrendador. De igual
forma opera para realizar la cesión del contrato de arrendamiento, pues se debe contar con la
autorización del arrendador para poder ceder el contrato. Sin embargo, el legislador dejó abierta
la posibilidad de subarrendar hasta la mitad del local y la cesión del mismo cuando cuente con la
autorización del propietario del local comercial.
Así las cosas, hemos completado la descripción y análisis de las normas con carácter
imperativo que regulan lo atinente al contrato de arrendamiento de local comercial y el
41
establecimiento de comercio. Como se ha comentado previamente, el legislador se inclinó por
proteger los derechos derivados del ejercicio de la actividad mercantil por parte del empresario,
dándole a este último normas y herramientas cuyo alcance propende por garantizar la estabilidad
del comerciante y por generar condiciones aptas para el desarrollo del objeto social
correspondiente. Así mismo, hemos evidenciado cómo se prescindió en gran parte de proteger
los intereses y derechos del arrendador, pero esa será una discusión que se desglosará
posteriormente en nuestro análisis frente a los derechos del propietario del local en el contrato.
2. Alternativas prácticas utilizadas por el comerciante para no sujetarse a la
normatividad mercantil imperativa
2.1 La exclusión del contrato de arrendamiento como elemento del establecimiento de
comercio
2.1.1 Concepto y ejemplo
El primero de los escenarios ideados por los contratantes para buscar la ausencia de la
aplicación de la protección legal en cabeza del arrendatario es la cláusula de exclusión del
contrato de arrendamiento de local comercial como elemento integrante del establecimiento de
comercio. Esta primera alternativa resulta siendo la más interesante para nuestro análisis, toda
vez que su inclusión en el contrato se da como resultado de un acuerdo de voluntades primario,
en virtud del cual las partes deciden expresamente no tener en cuenta el contrato de
42
arrendamiento que van a celebrar para efectos de que este sea considerado como un elemento del
establecimiento de comercio.
Al pactar este tipo de cláusula, las partes del contrato se aferran a la interpretación gramatical
del artículo 516 del Código de Comercio, el cual establece los elementos del establecimiento de
comercio, y dicta en su primera parte “Salvo estipulación en contrario, se entiende que forman
parte de un establecimiento de comercio: (…)”.
A partir de la redacción de este artículo, las partes obtienen dos conclusiones casi inmediatas:
la primera, es que el legislador está otorgando un marco de los elementos del establecimiento de
comercio, para que se entiendan incluidos en todas las operaciones que se celebran sobre los
mismos, siempre que no haya pacto en contrario, lo cual dota de importancia y valor a la unidad
de los elementos del establecimiento; en segundo lugar, las partes entienden que esta norma no es
de carácter imperativo, pues se les permite pactar en contrario, razón por la cual, en la práctica,
incluyen cláusulas como la que se transcribe a continuación en los contratos de arrendamiento de
local comercial:
“Cláusula décima cuarta - Cesión: El ARRENDATARIO faculta al ARRENDADOR a
ceder total o parcialmente este Contrato y declara al cedente del Contrato, es decir al
ARRENDADOR, libre de cualquier responsabilidad como consecuencia de la cesión que haga
de este Contrato.
43
Las partes estipulan expresamente que este contrato no formará parte integral de ningún
establecimiento de comercio y que por lo tanto la enajenación que eventualmente se establezca
del mismo no transfiere ningún derecho de arrendamiento al adquirente, sino que constituye
causal de terminación del contrato toda vez que el ARRENDATARIO se obliga a no ceder, a no
subarrendar ni transferir su tenencia. En cualquier caso, la enajenación del establecimiento de
comercio, ni el aviso de transferencia, ni aún la inscripción en el registro mercantil exonerará del
cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el ARRENDATARIO.”
Cuando el arrendatario faculta al arrendador para ceder total o parcialmente el contrato de
arrendamiento está dando signos inequívocos de su renuncia a la eventual aplicación de una de
las protecciones establecidas legalmente en su favor, que es el derecho de renovación y el
término de desahucio que tendría que cumplir el arrendador para dar por terminado el contrato
luego de dos años de su ejecución. De esta forma, el arrendador se reserva la facultad de ceder el
contrato y terminarlo, toda vez que desde el momento en que está arrendando el local comercial
está dejando expresa constancia de que ese contrato no forma parte de ningún establecimiento de
comercio, y en consecuencia, se encuentra facultado para cederlo a su arbitrio sin que esto
constituya incumplimiento contractual; asimismo, con la inclusión de esta cláusula las partes
están eliminando la posibilidad de cesión del contrato por parte del arrendatario, ya que la
enajenación del establecimiento de comercio que hiciere este último constituye causal de
terminación del contrato.
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El hecho de que las partes pacten esta exclusión del contrato en la cláusula de cesión es un
aspecto muy relevante, toda vez que las mismas entienden a la perfección las relaciones que
existen entre arrendador-local comercial y arrendatario-establecimiento de comercio; tanto así
que de manera autónoma logran distinguir en esta cláusula los elementos del establecimiento y
libremente acceden a renunciar a las eventuales protecciones establecidas en cabeza del
arrendatario. Este ejemplo extraído de un contrato de arrendamiento de local comercial nos
muestra la manera en la que se utilizan este tipo de cláusulas como herramientas para evadir o
evitar el sometimiento por parte del arrendador a las protecciones legales que ha dispuesto la ley
en cabeza del arrendatario.
Por último, el inciso final de la cláusula, que prescribe que la enajenación, aviso de
transferencia o incluso inscripción en el registro mercantil por parte del arrendatario en favor de
un tercero no lo exonera del cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato, es un
golpe de gracia que beneficia en todo caso al arrendador del local comercial. Lo anterior, toda
vez que cualquier operación que celebre el arrendatario sobre su establecimiento de comercio no
lo exonera del cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato, y por lo tanto, el
incumplimiento de las mismas tendría como consecuencia una eventual demanda del arrendador
contra el arrendatario pretendiendo la indemnización de perjuicios por responsabilidad civil
contractual derivada del incumplimiento del contrato de arrendamiento.
45
2.1.2 Análisis de validez de la cláusula de exclusión del contrato de arrendamiento
Ahora bien, nos corresponde realizar un análisis de validez de este tipo de cláusulas dentro del
contrato de arrendamiento de local comercial. Como se describió en la primera parte de esta
monografía, la protección legal en cabeza del arrendatario parte de unas normas de carácter
imperativo que restringen el desarrollo de la autonomía de la voluntad privada en el contrato en
cuestión. Dichas normas son enunciadas por el artículo 524 del Código de Comercio, cuando se
determina que “Contra las normas previstas en los artículos 518 a 523, inclusive, de este
Capítulo, no producirá efectos ninguna estipulación de las partes.” (Código de Comercio,
1975.Art. 524).
Para que una norma sea imperativa debe ser descrita de esta manera expresamente por la ley o
el operador jurídico, dentro de su ejercicio de interpretación, debe declararla como tal. Como los
elementos del establecimiento de comercio se encuentran expresamente tipificados en el artículo
516, y el propio literal de la norma nos indica que no siempre estos elementos deberán estar
integrados al establecimiento, al admitir pacto en contrario, las partes pueden añadir o eliminar
algunos de esos elementos para que no sean tenidos en cuenta dentro de la transacción que se
encuentran realizando.
46
De esta forma vemos cómo el legislador en algunas ocasiones pudo ser menos proteccionista,
entendiendo que no siempre las partes deben ceñirse a lo dispuesto por la norma, sino que en
ocasiones, para ellos resulta más provechoso el no incluir algunos elementos de su
establecimiento (como puede ser el contrato de arrendamiento, la enseña o nombre comercial,
entre otros) en sus transacciones. Ante la estipulación de este tipo de cláusulas, las partes gozan
de total autonomía y por ello tienen la facultad de pactar libremente el contenido de estas
disposiciones, las cuales les permiten establecer plazos de desahucio y de terminación del
contrato menores a los estipulados por el Código de Comercio.
Debido a lo descrito anteriormente, resaltamos que siempre que estas cláusulas se encuentren
incluidas en el contrato como fruto del acuerdo de voluntades de las partes contratantes, y
siempre que no se encuentren viciadas por alguna otra causal de nulidad, la cláusula de exclusión
expresa del contrato de arrendamiento como elemento del establecimiento de comercio gozará de
plena validez y de su contenido se establecerán las obligaciones y efectos indicados
anteriormente.
Ahora bien, resulta fundamental analizar cuáles son las condiciones de negociabilidad con las
que cuentan las partes en el contrato de arrendamiento de local comercial, para determinar si el
contenido de las disposiciones es o no abusivo, según lo establecido en el clausulado contractual
y en este sentido analizar la validez de las cláusulas objeto de estudio. Frente a las cláusulas
abusivas, de acuerdo con lo trazado por Prada (2010) estas son disposiciones que van en contra
47
del ordenamiento jurídico y que desconocen abiertamente los postulados de equidad y buena fé
contractual, de tal forma que confluyen en la inobservancia por el cumplimiento de las funciones
del contrato.
Ni en el código civil ni en el Código de Comercio colombiano se encuentra expresamente
consagrada una definición del concepto de cláusulas abusivas, razón por la cual la legislación
cuya analogía nos permite acercarnos a esta definición, es la consagrada en la ley 1480 de 2011
en su artículo 42. Concepto y prohibición, el cual consagra:
Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del
consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el
consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del
desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular
que se analiza.
Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con los consumidores, En caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho.
(Ley 1480, 2011, Estatuto del Consumidor).
La doctrina nacional ha acogido lo establecido por el estatuto del consumidor para identificar
cuándo una cláusula puede adquirir esta condición de abusiva. Es claro que las disposiciones
relativas a este estatuto no son las aplicables al contrato de arrendamiento comercial, sin
embargo, ante la ausencia de consagración normativa expresa en materia comercial de la
48
definición de cláusulas abusivas en los Códigos Civil y de Comercio, esta definición cobra
relevancia para el análisis que pretende establecer la validez de la cláusula determinando si es
abusiva o no; adicionalmente, es importante señalar que las cláusulas abusivas pueden verse
pactadas en los contratos de libre negociabilidad, sin que sea un requisito indispensable el hecho
de que se encuentren en un contrato de adhesión o en un contrato donde una de las partes ostenta
una posición más débil que la otra. Respecto a lo anterior señala Posada:
En todo caso, también puede suceder que el adherente no ostente la calidad de consumidor,
evento en el cual no quedará sometido a ningún régimen especial de protección de los
mencionados anteriormente. Sin embargo, no quedará desprotegido, porque se le aplicarán las
normas del derecho común, dentro de las cuales sobresale el artículo 1624 C.C., de acuerdo
con el cual "se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor", y "las cláusulas
ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora,
se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una
explicación que haya debido darse por ella". Adicionalmente, la jurisprudencia y la doctrina
han extendido la aplicación de la teoría de las cláusulas abusivas a los contratos negociados,
caso en el cual el juez deberá realizar un análisis de las circunstancias en que fue celebrado el
contrato y de la manera como ha sido ejecutado para determinar si existe o no en su contenido
una cláusula abusiva o vejatoria, y de existir, su sanción será la nulidad. (Posada, 2015, p.
155)
49
Finalmente, para ver si la cláusula en cuestión puede encontrarse bajo estos supuestos, es
fundamental seguir lo acotado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en sentencia
de la Sala de Casación Civil, del 2 de febrero de 2001, en la cual se definen las características
arquetípicas de las cláusulas abusivas como:
a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes
de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una
perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio
significativo de cara a los derechos y obligaciones que contraen las partes. (Corte Suprema de
Justicia, exp. 5670, M.P.: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, 2001),
Dependiendo del escenario concreto en el que las partes se encuentren al momento de la
negociación del contrato de arrendamiento de local comercial, podría darse la existencia y los
presupuestos para que se configuren cláusulas abusivas en el contrato, como por ejemplo, la
potestad unilateral de aumentar el precio del canon de arrendamiento; la cláusula de terminación
unilateral sin que medie pre-aviso, o por ejemplo la existencia de limitaciones y renuncias por
alguna de las partes para que no haga efectiva una eventual reclamación de perjuicios derivados
por la ejecución del contrato. No obstante lo anterior, la cláusula de exclusión expresa del
contrato de arrendamiento de local comercial como elemento del establecimiento no contiene los
elementos para ser catalogada como abusiva per sé. Esto se corrobora en que las partes
reconocen pueden negociar con ciertos elementos que les permiten negociar aspectos relevantes
del contrato, como lo es, asumir los gastos por las reparaciones, determinar el plazo de desahucio
50
para terminar el contrato, su duración, causales de terminación, o por ejemplo determinar a quién
le corresponde pagar los impuestos y servicios públicos, entre muchas otros elementos que
comprenden los aspectos debatibles en la negociación entre las partes.
En este sentido, los contratantes deberían tener permitido, con base en la garantía del
postulado de la autonomía de la voluntad privada, ceder y llegar a acuerdos que les permitan
tener relaciones contractuales más abiertas y en las cuales no se vea restringida su capacidad de
negociación por no ser compatible su intención con el contenido normativo de carácter
imperativo, pues esta tensión ciertamente produce un truncamiento del dinamismo del cual estas
relaciones comerciales suponen estar dotadas.
De acuerdo con lo señalado, es posible afirmar que la cláusula de exclusión del contrato de
arrendamiento de local comercial no encaja en las características arquetípicas establecidas por la
Corte Suprema de justicia para identificar las cláusulas abusivas, ni por aquellos lineamientos
descritos por la ley, pues, en primer lugar, su negociación no es individual, sino consensuada,
toda vez que es en el escenario de la negociación cuando los contratantes ceden en determinados
aspectos en busca de obtener otros beneficios a su favor; adicionalmente, los postulados de la
buena fe comercial no se ven afectados en la estipulación de esta cláusula, ya que desde el inicio
de la negociación se presume que las partes tiene la intención de cumplir el contrato a cabalidad
con respecto a lo pactado, lo cual es ley para las partes; y finalmente, esta cláusula no genera un
desequilibrio de cara a los derechos y obligaciones contraídas por las partes, pues como hemos
dicho en ocasiones anteriores, son los contratantes los encargados de equilibrar y sopesar los
51
beneficios y consecuencia derivadas de las concesiones realizadas durante el proceso de
negociación del contrato. En todo caso, es pertinente indicar que las condiciones particulares de
cada negocio jurídico, y el análisis concreto que se haga sobre el mismo, determinará si estamos
o no frente a una cláusula abusiva, pero al menos desde este análisis parece que la cláusula
objeto de análisis no encaja en los supuestos para ser considerada como tal.
2.1.3 La protección legal de los artículos 518-524 del Código de Comercio aplica
únicamente para los establecimientos de comercio donde el contrato de
arrendamiento sea un elemento integral del mismo
Luego de realizar el análisis de validez de la cláusula de exclusión del contrato de
arrendamiento es posible deducir que, bajo el tenor literal de las normas que hemos estudiado a
lo largo de esta monografía, la protección legal establecida en cabeza del arrendatario por parte
del legislador aplica únicamente para los establecimientos de comercio donde el contrato de
arrendamiento no se haya excluido expresamente como uno de sus elementos, y por tanto, se
entienda que el contrato hace parte integral del establecimiento de comercio.
Lo anterior nos permite examinar el impacto de la cláusula de exclusión del contrato de
arrendamiento en la práctica, cuyo efecto es la ausencia de la aplicación de la protección legal al
arrendatario propietario del establecimiento de comercio, y de cierta forma, desnaturaliza el
propósito de la figura al dejar de lado los efectos de la protección integral del conjunto de bienes
52
que componen el establecimiento, abriéndose la discusión respecto de cada uno de ellos en
específico, como sucede en el caso del arrendamiento de local comercial.
Esto nos permite deducir que, ante la existencia de normas de carácter imperativo que limiten
la libertad de estipular en los contratos, las partes van a buscar la forma para ajustar sus intereses
y plasmarlos en el contrato sin quebrantar directa o abiertamente esas disposiciones, pero sí
afectando sus consecuencias. Este escenario en concreto demuestra que, incluso cuando dicha
protección imperativa radica en cabeza de una de las partes del contrato, existen ocasiones en las
que esa protección podría ser objeto de transacción o renuncia por parte del arrendatario, y en ese
sentido, lo más indicado y eficiente sería permitirle a las partes la posibilidad de negociar
libremente sobre los elementos que componen el establecimiento de comercio y sobre incluir o
no la totalidad de sus elementos en el documento contractual.
Agotado el análisis anterior, nos dedicaremos a indagar por la consecuencia práctica que este
tipo de cláusulas genera en la actividad comercial. Esto es básicamente que, al no permitir a las
partes pactar libremente sobre el contenido del contrato, se generen confusiones para determinar
la naturaleza de su relación contractual, y en ese sentido, surjan reclamaciones y controversias
que podrían evitarse en la práctica. Cuando se le prohíbe a las partes introducir estas cláusulas en
los contratos para evitar someterse a la protección legal en cabeza del arrendatario se está
riñendo abiertamente con el principio de autonomía de la voluntad de las partes, lo cual comporta
algunos retos e incidencias para las partes, los operadores jurídicos, y en general, para aquellas
53
personas e instituciones que se vean afectadas con la primacía de los formalismos legales sobre
la voluntad de los contratantes.
2.2 El contrato de concesión de espacios comerciales como segunda alternativa al contrato
de arrendamiento de local comercial
2.2.1 Definición, elementos, partes, modalidades y naturaleza jurídica
La segunda alternativa a la que acuden los comerciantes para evitar verse sometidos a la
protección legal establecida en el Código de Comercio en favor del arrendatario de local
comercial es la celebración del contrato de concesión de espacios mercantiles. A continuación se
procederá explicar los principales elementos, la naturaleza, modalidades y consideraciones que
los contratantes tienen en cuenta a la hora de celebrar este contrato.
El contrato de concesión de espacios mercantiles se define por parte de la jurisprudencia
arbitral como:
la relación por medio de la cual, una persona natural o jurídica posee uno o varios
establecimientos de comercio, que generalmente operan en cadena y sus servicios y/o
productos están acreditados y son reconocidos por los consumidores, motivo por el cual
atraen un público o clientela potencial y como instrumento de reducción de costos,
optimización del espacio, mejora con sus rendimientos y servicios ofrecidos a sus clientes,
54
opta por facilitar algunos espacios físicos de su establecimiento a través de terceras personas
comerciantes que desean ofrecer sus productos o servicios al público que visita el
establecimiento de comercio de aquella persona natural o jurídica (Centro de conciliación y
arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, 2009).
Las partes del contrato entonces son: (I) concedente, quien es el propietario del
establecimiento de comercio que cuenta generalmente con una amplia reputación comercial y
cuya voluntad es ceder espacios físicos de su establecimiento a personas naturales o jurídicas
interesadas en ofertar bienes y servicios al público que frecuenta el establecimiento de comercio
del concedente; y el (II) concesionario, el cual es el propietario de otro establecimiento de
comercio que, de conformidad con la cesión del espacio realizada por parte del concedente, se
encargará de ofertar y promocionar sus bienes y servicios al público a través del
aprovechamiento de dicho espacio.
Con base en la definición del contrato de concesión de espacios mercantiles, podemos extraer
las siguientes características o particularidades del mismo:
● Contrato Mercantil: Es un contrato mercantil en cuanto su objeto se desarrolla mediante
la relación de los bienes mercantiles del empresario, en especial, el establecimiento de comercio
cuyo espacio es concedido al concesionario, quien podrá o no estar regido bajo la calidad de
comerciante. Una precisión en este punto reside en que la calidad de las partes del contrato no
55
siempre definen su naturaleza (civil o comercial), sino que son las factor determinante son las
actividades que se desarrollan en el mismo y que la ley ha tipificado expresamente como
mercantiles en el artículo 20 del Código de Comercio2; de igual manera, es importante señalar
que en la mayoría de casos, la celebración del contrato de concesión supone darse entre
comerciantes, toda vez que se trata de una operación relacionada con sus establecimientos de
comercio y a través de la cual buscan mejorar o incrementar su volumen de venta de productos y
su reputación comercial, entre otros factores.
● Atípico: El contrato de concesión de espacios tiene un carácter atípico. Al respecto, la
tipicidad contractual ha sido definida por Federico De Castro y Bravo (1985) como “la recepción
y regulación de una serie de supuestos de hecho concretos, por un ordenamiento jurídico
determinado” (p. 202).
Por su parte, la atipicidad contractual es definida por la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia como: “Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal,
y subsecuentemente, no está especialmente reglado por el ordenamiento, se denomina
atípico” (Corte Suprema de Justicia, Exp. No. 5817, 2001, Mp. Jorge Castillo Rugeles).
En efecto, nos encontramos frente a un contrato atípico, toda vez que sus elementos,
2 Este artículo tipifica como mercantiles las actividades de distribución, arrendamiento de bienes parasubarrendarlos; recibo de dinero en mutuo a interés; adquisición o enajenación, arrendamiento yoperaciones relacionadas con el establecimiento de comercio; entre otras. (ver más enhttp://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio.html#21)
56
partes, naturaleza y obligaciones no se encuentran expresamente tipificados en las leyes
atinentes a la materia.
● Intuito Personae: Este contrato adquiere un carácter intuito personae desde su
celebración, debido a que las partes lo celebran en consideración a la ubicación geográfica del
espacio que se cederá en concesión, así como en consideración a la reputación comercial del
concedente, quien, al contar con un espacio comercial considerable y con una adecuada afluencia
de público, cede una parte de su establecimiento de comercio para que sea aprovechado y
explotado por el concesionario.
● Oneroso: El contrato de concesión de espacios mercantiles tiene un carácter meramente
oneroso, ya que, por una parte, supone que el concedente, al ceder el espacio en concesión,
aminora o disminuye su volumen y capacidad para generar utilidades en el desarrollo de su
empresa, lo que determina que el concedente deba recibir una contraprestación por la cesión de
su espacio. Igualmente, resulta oneroso ya que uno de los elementos esenciales de este contrato
es la compensación que paga el concesionario, la cual no se rige bajo el procedimiento que fija el
canon en el contrato de arrendamiento, sino que se tienen en cuenta otros factores como el
desempeño económico, la marca y reputación del concesionario. De ahí la diferencia entre el
concepto de compensación y el de canon.
57
Es igualmente importante anotar que la onerosidad de este contrato también se
desprende del funcionamiento de dos establecimientos de comercio que suponen gastos
en su operación y que, en todo caso, requieren de la inyección de capital por parte de sus
propietarios para lograr el adecuado desarrollo de su empresa y cumplir de manera
posterior con el alcance de beneficios económicos, comerciales, sociales, entre otros.
● Bilateral: El Código Civil (1887) dicta: “El contrato es unilateral cuando una de las
partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes
contratantes se obligan recíprocamente” (Art.1496). De acuerdo con la definición esbozada
anteriormente, el contrato de concesión de espacios es bilateral, ya que, por una parte supone las
obligaciones del concedente de: ceder el espacio, garantizar el funcionamiento del
establecimiento de comercio para el concesionario y presentar las facturas para el cobro de la
compensación del contrato; y para el concesionario se dan las obligaciones de: pagar la
compensación, respetar el reglamento de propiedad horizontal y de funcionamiento del
establecimiento de comercio del concedente, así como el cumplimiento de las demás
obligaciones que se hayan pactado libremente en el contrato.
● Consensual: Es un contrato consensual toda vez que la ley no ha definido ninguna
formalidad necesaria para que se perfeccione y nazca a la vida jurídica. En ese sentido, no se
requiere que sea pactado por escrito, ni mucho menos elevarlo a escritura pública, lo que nos
lleva a concluir que el acuerdo entre las partes acerca de los elementos esenciales del contrato
58
(compensación y cesión del espacio) hará que el contrato de concesión de espacio se encuentre
perfeccionado.
● Principal: Los contratos principales son definidos por el Código Civil en su artículo
1499 de esta forma:
El Contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. (Código Civil, 1887,
Art. 1499).
Conforme lo anterior, el contrato de concesión de espacios es un contrato principal, toda vez
que su existencia no depende de otro negocio jurídico, y en ese sentido, desde que las partes
cumplan con las obligaciones adquiridas bajo el mismo, las obligaciones pactadas se mantendrán
exigibles. Adicionalmente, la suerte del contrato de concesión de espacios no sigue la suerte de
ningún elemento principal, por lo que no existe dependencia de ningún tipo en la ejecución del
contrato.
● De ejecución sucesiva: De acuerdo con la doctrina nacional, el contrato será de
ejecución instantánea o sucesiva dependiendo de:
59
Si las prestaciones resultantes son de tal naturaleza que puedan ser cumplidas en un
solo acto (instantáneamente), como las provenientes de una compraventa de contado, o
si, por el contrario, el cumplimiento del contrato supone la ejecución de prestaciones
sucesivas durante un tiempo más o menos largo, como ocurre en el arrendamiento (…)
(Ospina, 1998. p. 70).
De acuerdo con lo indicado por las leyes y la doctrina, el contrato de concesión de espacios es
un contrato de ejecución sucesiva, debido a que las prestaciones pactadas en el mismo no se
cumplen inmediatamente, sino que se cumplen de manera periódica y dependen del paso del
tiempo para que sean exigibles. En ese orden, de acuerdo con lo pactado en el contrato, las partes
deberán cumplir periódicamente con el ejercicio de sus obligaciones y derechos principales, esto
es, el aprovechamiento y uso del espacio cedido, para el concesionario; y el derecho de recibir la
compensación del contrato e incrementar su reputación comercial, para el concedente.
Una vez esbozadas las principales características del contrato de concesión de espacios
mercantiles, se procederá a elaborar una comparación entre los elementos de este contrato y los
del contrato de arrendamiento de local comercial regulado por el Código de Comercio, en busca
de definir las similitudes y diferencias que radican en cada negocio jurídico en particular.
2.2.2 Comparación de los elementos del contrato de concesión de espacio
mercantil y el contrato de arrendamiento de local comercial. Ejemplos prácticos
60
Ahora bien, luego de abordarse las características generales del contrato de concesión, se
continuará desarrollando las particularidades que aplican únicamente al mismo, en
contraposición a las particularidades referentes al arrendamiento de local comercial; esto, con el
fin de dar cuenta de las diferencias sustanciales que se presentan entre estos dos tipos de negocio
jurídico. Dicho contraste se realizará mediante la exposición de algunas cláusulas pactadas
comúnmente en el contrato de concesión de espacios mercantiles, los cuales fueron objeto de
investigación y recopilación durante el proceso de elaboración de esta monografía. Lo anterior
nos servirá de fundamento para explicar luego las razones por las que existe una clara distinción
entre estos contratos.
Las siguientes son algunas de las cláusulas que comúnmente se pactan en el contrato de
concesión de espacio mercantil y que, por su propia naturaleza, no podrían ser incluidas en el
contrato de arrendamiento de local comercial:
● Restitución inmediata del espacio en concesión: En primer lugar, encontramos una
cláusula que se pacta con bastante regularidad en este contrato. Por la naturaleza del contrato de
concesión, el concedente requiere tener la potestad de pactar sin restricción alguna los plazos que
regirán el desahucio o el pre-aviso para terminar el contrato, a diferencia del arrendamiento de
local comercial, en donde se regula que este desahucio debe tener un término mínimo de 6 meses
cuando se cumplen los supuestos de la norma. En el contrato de concesión se pacta generalmente
61
que este plazo sea inferior, y en ocasiones, incluso se observan algunos contratos donde se le
otorga un plazo de 48 horas al concesionario para desocupar el espacio cedido y hacer la
restitución del mismo.
Este es uno de las principales causas para que los comerciantes que deben celebrar
arrendamientos de local comercial terminen celebrando el contrato de concesión con un
inmueble y una finalidad que no corresponde con la realidad. El contrato de concesión
permite pactar este tipo de cláusulas ya que, por una parte, no le aplica ninguna
protección imperativa en cabeza de alguna de las partes, y en segundo lugar, porque el
establecimiento de comercio del concesionario suele no estar compuesto de tantos
elementos como sucede en el caso del local comercial, pues el mobiliario, estructura e
insumos del concesionario suelen ser “stands”, kioscos o puntos de comercio pequeños
en los que se da la exhibición y oferta de productos, pero no se trata de un almacén o un
local donde se tenga una estructura mucho más compleja y preparada para la afluencia de
público.
Por lo anterior, la restitución del espacio, una vez puede ser exigible en el contrato de
concesión, resulta siendo un procedimiento bastante sencillo ya que no conlleva costos
para que las partes trasladen los elementos de sus establecimientos de comercio, lo que
agiliza el desmonte y la entrega del espacio por parte del concesionario.
62
A continuación nos permitimos citar un ejemplo de la estipulación de esta cláusula en
un contrato de concesión:
Cláusula Décimo Novena. - Restitución del Espacio Concedido Para Kiosco:
19.1 A la terminación del presente Contrato, sea cual fuere la causa que la produzca, el
Concesionario, previa cesación de la explotación económica del Espacio Concedido para
kiosco, lo restituirá al Concedente con los demás elementos entregados por este, en el
mismo estado en que los recibió según el inventario que las Partes suscribirán en la Fecha
de Entrega del Espacio Concedido, cuando se entregue deberá retirar todos sus signos
distintivos, su material promocional y los demás elementos y accesorios en la medida en
que con su retiro no se cause detrimento del Espacio Concedido. Si se produjere dicho
detrimento, el Concesionario dejará todos esos elementos en el Espacio Concedido para
kiosco y pasarán a ser propiedad del Concedente sin que haya lugar a pago alguno por
este concepto, obligándose en todo caso el Concesionario a reembolsar al Concedente los
perjuicios que la conservación o el subsecuente retiro de estos elementos pueda
ocasionarle, a menos que los retire previa autorización escrita del Concedente y proceda a
reparar el Espacio Concedido Para kiosco dejándolo finalmente sin ningún tipo de
detrimento dentro del plazo señalado en el numeral 19.2 siguiente.
63
19.2 Para la restitución, el Concesionario contará con un término de dos (2) días
calendario contados a partir de la ocurrencia de la causal que dio origen a la terminación
de Contrato.
● Terminación unilateral anticipada: En los contratos en los que el término de desahucio
para exigir la restitución del espacio es inmediato y unilateral, generalmente la terminación del
contrato también lo es, puesto que las facultades para que el concedente exija la restitución del
espacio le permiten a este último dar por terminado el contrato. Esta estipulación se hace en
favor del concedente, quien acostumbra a celebrar estos contratos por periodos de tiempo no
prolongados, en vista de que muchas veces los concesionarios quieren lograr un fin de
promoción más que uno de venta real de sus bienes o servicios, por lo que no buscan la
permanencia temporal en el establecimiento de comercio del concedente. Esta cláusula en la
práctica es estipulada de esta manera:
“8. TERMINACIÓN ANTICIPADA: La presente relación comercial podrá
terminarse anticipadamente por:
1. Por decisión unilateral del CONCEDENTE, previa notificación al
CONCESIONARIO con 24 horas de anticipación a la fecha efectiva de
terminación.
2. Por mutuo acuerdo entre CONCEDENTE y CONCESIONARIO.
3. El retraso en el pago del Valor Mensual de Concesión en más de 10 días
64
calendario.
4. El no pago del valor del servicio público de energía eléctrica causado
durante el mes respectivo.
5. No mantener el Espacio en las mismas condiciones en que les fue
entregado.
6. El no cumplimiento del Reglamento de Vecindad.
7. Por incumplimiento grave de cualquiera de las obligaciones del
CONCEDENTE o CONCESIONARIO”
● Remisión al reglamento de la concesión o del concedente: uno de los aspectos en los
que suele coincidir la mayoría de contratos de concesión que revisamos para la presente
investigación consiste en la potestad del concedente de fijar un marco normativo en el cual se
estipulen obligaciones y disposiciones diferentes a las incorporadas en el clausulado del contrato.
Muchas veces, este marco normativo consiste en remitir de manera residual a un reglamento de
propiedad —que puede ser de propiedad horizontal, o simplemente un reglamento del
establecimiento de comercio del concedente — en el que se fijan la mayoría de disposiciones
relativas a horario, convivencia y funcionamiento de los establecimientos de comercio que
comparten el espacio cedido en concesión. A continuación se trae a colación la cláusula que
define la naturaleza del reglamento de propiedad, y por la otra, la cláusula que remite a las partes
a este reglamento para llenar los términos y condiciones no estipulados por las partes en el
contrato respectivo:
65
“Reglamento Interno y de Operación”: se refiere al documento que formará parte
del presente Contrato, que contendrá las disposiciones obligatorias que regulan las bases
de organización, funcionamiento, estructura y normas de convivencia del Centro
Comercial. El Reglamento Interno y de Operación podrá ser modificado por el
Concedente en cualquier momento, y sin autorización ni intervención del Concesionario“.
“Cláusula Quinta.- Obligaciones del Concedente:
5.2 Permitir al Concesionario el uso del Espacio Concedido para kiosco en las
condiciones y con los derechos estipulados en el Reglamento Interno y de Operación, y
con los demás derechos asociados a la explotación de espacios dentro del Centro
Comercial, durante el término de vigencia del Contrato, siempre y cuando el
Concesionario se encuentre al día en el cumplimiento de todas las obligaciones a su
cargo.”
● Traslado o Relocalización: A su vez, el concedente usualmente suele reservarse la
facultad de trasladar o relocalizar al concesionario de acuerdo con el acaecimiento de ciertas
condiciones en la ejecución del contrato. Es de especial importancia señalar que esta cláusula se
pacta teniendo en cuenta el espíritu de colaboración empresarial que ampara al contrato de
concesión de espacios mercantiles, pues la relocalización del espacio cedido en concesión suele
66
justificarse con el fin de obtener mejores ventas, o en su defecto, ante la necesidad de realizar
obras por parte del concedente.
A continuación, nos permitimos transcribir dicha cláusula:
“Cláusula Décimo Primera. - Traslado o Relocalización:
11.1 El Concedente podrá relocalizar por su cuenta y a su costo al Concesionario en un
espacio similar al Espacio Concedido para kiosco objeto de este Contrato, en otro de sus espacios
dentro del Centro Comercial con el fin de obtener los mejores éxitos comerciales o por
realización de obras de remodelación, renovación o ampliación del Centro Comercial, sin que
para ello requiera autorización previa del Concesionario”
Los anteriores ejemplos y particularidades atinentes al contrato de concesión de espacios
fueron objeto de nuestro estudio para demostrar que ciertamente es un contrato con objeto, causa,
partes y disposiciones muy distintas del arrendamiento de local comercial, y que en la práctica el
fin de cada contrato difiere sustancialmente. La similitud entre estos dos contratos radica
únicamente en la facultad de explotar un espacio que no es de propiedad del
arrendatario/concesionario, pero en los demás aspectos son contratos con diferencias medulares,
por lo que sus elementos no pueden llegar a coincidir de la forma en que lo pretenden las partes
que celebran una mixtura entre ambos contratos, lo cual conlleva riesgos y dificultades en el
67
análisis del operador jurídico encargado de dirimir las controversias suscitadas en la ejecución de
estos negocios jurídicos.
Ahora bien, sin perjuicio del contenido de las cláusulas anteriormente citadas, es de vital
importancia señalar que al realizar la investigación se encontraron distintos contratos en los que
las partes confunden los elementos esenciales e incluso la denominación de cada contrato y de
los contratantes en el documento. De esta forma, se analizaron contratos cuya denominación era
“concesión”, pero cuyas partes se denominaban “arrendatario-arrendador”; clausulados en donde
se hacía referencia en ocasiones al “local comercial” y en otras al “espacio en concesión”, así
como contratos en donde se hablaba de “canon” en vez de “compensación”, lo cual conformaba
una especie de contratos híbridos entre la concesión y el arrendamiento de local comercial.
En este orden de ideas, y para presentar un ejemplo de las controversias jurídicas derivadas de
este tipo de situación, se procederá a analizar las consideraciones del laudo arbitral de fecha 23
de febrero de 2015 proferido por el Dr. Luis Fernando Alvarado Ortiz, como árbitro único listado
en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Este tribunal fue
convocado por la sociedad CENTRO COMERCIAL CEDRITOS 151-PH para demandar a la
sociedad DIVERFAMILY S.A, como consecuencia del desarrollo de la relación contractual que
ambas partes en principio denominaron “Convenio para el aprovechamiento del tráfico de
visitantes” fechado el 10 de octubre de 2010.
68
En la demanda la parte convocante realizó una exposición de los hechos, indicando que había
celebrado el contrato de la referencia con la parte convocada, y aduciendo como pretensiones
principales las de declarar judicialmente terminado el “Convenio para el aprovechamiento del
tráfico de visitantes” celebrado en el año 2010, así como hacer efectiva la cláusula penal pactada
en dicho convenio y ejercer el cobro de una multa equivalente a un (1) SMLMV por cada día de
retardo en la entrega del área asignada para explotación de Diverfamily S.A.
Como excepciones de mérito, la parte convocada adujo la inexistencia del contrato
denominado Convenio para el aprovechamiento del tráfico de visitantes y existencia del contrato
de contrato de arrendamiento comercial (sic); la ineficacia liminar y carencia de valor del
denominado Convenio; la inexistencia de causa legal y contractual para exigir la terminación del
contrato y el derecho del arrendatario como comerciante a la renovación del contrato de
arrendamiento, así como la protección de sus derechos adquiridos en el desarrollo del comercio.
Dentro de las consideraciones del Tribunal, se encuentra que las partes suscribieron un
contrato anterior al que se pretendía dar por terminado, el cual se denominó como “contrato de
concesión privada para atender el servicio de recreación infantil” de fecha 2 de enero de 2003.
Posteriormente, dentro de los documentos aportados por la parte convocada, se encontró un
contrato denominado como “Contrato de Arrendamiento Comercial Celebrado entre el Centro
Comercial Cedritos 151 y Zona Común Diverfamily S.A” de fecha 23 de octubre de 2009, en
donde a las partes se les denomina arrendador y arrendatario, pero donde no se hace referencia
69
ningún “canon”, y el objeto del contrato (a diferencia del primer convenio suscrito por las partes)
ya no radica en la prestación de un servicio relacionado con recreación infantil, sino en “un
contrato de arrendamiento sobre un área o zona común de aproximadamente 281.6 mts ubicada
en el sótano frente al ascensor panorámico”.
Posteriormente, en el laudo se analiza la naturaleza de cada contrato (el de concesión de
espacios mercantiles y el de arrendamiento de local comercial), haciendo especial mención frente
a las diferencias que atañen a cada tipo de negocio jurídico, las cuales serán explicadas en el
numeral 2.2.3 de este documento. Luego de esbozar las distintas particularidades de cada
contrato celebrado entre las partes, el Tribunal indicó las siguientes consideraciones:
Para el suscrito árbitro resulta claro que siendo una misma relación contractual iniciada el 2
de enero de 2003 independientemente de cómo se le haya denominado en los distintos
documentos suscritos entre las partes, ab initio se configuraron los elementos esenciales de un
contrato de arrendamiento y por tal virtud, después de cerca de 12 años, se superan
ampliamente los requisitos para tener derecho a la renovación o en su caso a la prórroga de la
relación contractual (Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá,
2013, p.22)
Adicionalmente, frente a la intención de la parte convocada de intentar evitar la aplicación de
la protección legal en cabeza del arrendatario en el contrato de arrendamiento de local comercial,
se indica lo siguiente:
70
“A la percepción (sic) de árbitro no escapa que la suscripción del convenio suscrito el 21 de
octubre de 2010 para el aprovechamiento del tráfico de visitantes corresponde a un esfuerzo para
desdibujar la relación jurídica de arrendamiento configurada desde el año 2003 y que no obstante
que en dicho año la relación fue denominada como “Concesión”, ello correspondía al sentir de
las partes en ese momento que no reflejan la realidad legal que se dio a lo largo de la relación
jurídica entre la convocante y la convocada respecto del área del inmueble de uso común dentro
de la cual se ha venido realizando la actividad propia de la empresa desarrollada por la
convocada” (Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 2013, p.22)
Luego de expresar la totalidad de las motivaciones y consideraciones pertinentes, el Tribunal
declaró que prosperara la excepción de “derecho del arrendador como comerciante a la
renovación del contrato de arriendo y a la protección de sus derechos adquiridos en desarrollo
del comercio” y adicionalmente expresó que no hay causal legal para terminar el convenio
suscrito entre las partes; en consecuencia, la sociedad Diverfamily S.A fue declarada como titular
del derecho a la renovación del contrato de acuerdo con lo señalado en el artículo 518 del Código
de Comercio y se negaron las demás pretensiones de la parte convocante, condenando en costas
procesales.
El caso de la referencia es un perfecto ejemplo que refuerza la postura que se ha presentado en
este documento. Las partes inicialmente pueden pactar contratos denominados como
71
“convenios”, “acuerdos” o como “concesión de espacios”, pero lo cierto es que, en caso de que
se presenten los elementos esenciales del contrato de arrendamiento, indistintamente de la
denominación que se le quiera dar a los documentos contractuales, serán aplicables las reglas y
protecciones en cabeza del arrendatario, tales como el derecho de renovación y el término de seis
(6) meses para desahuciar una vez el contrato lleve 2 años de ejecución.
Esta confusión de los elementos de los contratos y las distintas denominaciones que se le
otorgan a un clausulado determinado, suponen un esfuerzo adicional por parte de los operadores
jurídicos que entran a dirimir las controversias suscitadas en la ejecución de dichas relaciones
jurídicas, lo cual podría evitarse atendiendo a las soluciones al problema jurídico que se plantean
posteriormente en este documento, soluciones que deben encaminarse a lograr los objetivos de
descongestión judicial, primacía de la autonomía de la voluntad privada y del principio de buena
fe en las relaciones contractuales, como se verá más adelante.
2.2.3 Problemas de interpretación de los contratos y la respuesta de los
operadores jurídicos ante esta situación
Para cerrar este capítulo, procederemos a analizar las implicaciones que surgen de la
interpretación de los contratos de concesión que en realidad son arrendamientos de local
comercial, intentando develar los elementos y funciones de cada contrato, así como los
72
principales retos que en esta materia adquiere el operador jurídico encargado de solucionar las
controversias surgidas de la ejecución de las obligaciones pactadas en el clausulado.
Para lo anterior, debemos traer a colación algunas de las consideraciones que en la práctica
han tenido en cuenta los operadores jurídicos cuando deben entrar a realizar una comparación
entre los elementos del contrato de arrendamiento de local comercial y los del contrato de
concesión de espacios mercantiles. En algunos casos las respuestas del operador jurídico se
encaminan a presentar analógicamente relaciones entre estos contratos, pero también se ven
ejemplos en los que, por el contrario, se establecen los elementos diferenciadores entre los
mismos y no se reconoce la aplicación de algunas disposiciones de un contrato sobre otro.
Como este último caso resulta relevante el pronunciamiento del tribunal arbitral constituido
en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, tras la
convocatoria de la sociedad Herpaty Ltda. para demandar a la Sociedad de Concesionarios S.A,
cuyo laudo fue proferido el 16 de diciembre de 2005. En este laudo se presentan pretensiones de
distinto alcance, pero quisiéramos centrarnos en el análisis que realiza el árbitro cuando la parte
demandante solicita la extensión analógica de las normas del contrato de arrendamiento de local
comercial para que sean aplicables al contrato de concesión de espacios mercantiles; en este caso
el árbitro se centra en distinguir los elementos de los contratos para negar la aplicación analógica
de la normativa de orden público en los siguientes términos. En primer lugar, al referirse al
alcance de los derechos, menciona:
73
Así las cosas, el alcance de los derechos del arrendatario y el concesionario es muy distinto; el
arrendatario tiene tanto el uso como el goce; el concesionario tiene solamente el uso y no
puede extender su derecho al goce. En la concesión no están comprendidos, en la entrega del
área física, los frutos ni naturales ni civiles; el concesionario no puede subarrendar, facultad
que no es ajena al contrato de arrendamiento, a menos que esté expresamente prohibida. De
esta forma el tribunal aprecia una diferencia fundamental entre los dos contratos en cuanto los
derechos que cada uno confiere. (Centro de conciliación y arbitraje de Bogotá, 2016.p.19).
Posteriormente, frente a la causa de ambos contratos:
También existe especial diferencia en cuanto a la causa del contrato, pues en el arrendamiento
el arrendatario tiene el propósito de obtener el uso y goce del bien arrendado, mientras que el
concesionario lo que pretende es la posibilidad de explotar un área que otro ha dispuesto,
acreditado y que cuenta con un nombre comercial que hace atractivo el sitio para la venta de
las mercancías que piensa allí colocar. (Centro de conciliación y arbitraje de Bogotá, 2016.p
19).
Y finalmente, frente al precio o compensación de los contratos, en el laudo se menciona:
74
Otra importante distinción encuentra el tribunal respecto al papel que juega el precio en uno y
otro contrato pues en el arrendamiento el arrendatario lo paga para lograr el uso y el goce del
bien arrendado, al paso que en la concesión el porcentaje de las ventas reconocido se cancela
para poder realizar las ventas y continuar en la actividad, con independencia de qué área física
tenga ocupada ni cuál sea la ubicación dentro de la superficie de que se trate. (Centro de
conciliación y arbitraje de Bogotá, 2016, p.19).
Las anteriores distinciones esbozadas por parte del Tribunal nos permiten señalar que existen
claras diferencias en los elementos que componen cada uno de los contratos, de tal forma que
dichas diferencias resultan fundamentales para precisar los riesgos y problemáticas implícitas en
el ejercicio de interpretación y decisión que realizan algunos operadores jurídicos. Estos
problemas pueden resumirse en:
I. La determinación de qué tipo de contrato se pactó: este problema consiste en que en algunos
contratos las designaciones de las partes (arrendador-arrendatario; concedente-concesionario), así
como los elementos esenciales de los mismos (canon-garantía de la tenencia; compensación y
concesión del espacio) suelen confundirse a medida que los contratantes pactan el clausulado de
sus documentos. En este sentido, la labor del operador jurídico consiste en identificar con
claridad cuándo el contrato reúne los elementos necesarios para considerarse como uno o del
otro, lo cual en ocasiones resulta claro, pero en otras, difuso y complejo ante las particularidades
derivadas de cada clausulado en concreto.
75
II. El análisis de validez de algunas cláusulas relativas a cada contrato: Así mismo, dentro de
la jurisprudencia analizada se encontraron análisis de la validez de algunas cláusulas como la
referente a la potestad de incrementar el monto de cánones o porcentajes de venta; la de
terminación unilateral del contrato; la de reubicación del espacio cedido en concesión y la de
limitaciones o renuncias frente a las posibles reclamaciones por perjuicios, entre otras cláusulas,
ejercicio que debe realizar el operador con base en el tipo de contrato que en realidad celebraron
las partes, sin importar cómo lo denominaron formalmente.
III. La posibilidad o no de hacer una extensión analógica de las disposiciones de orden
imperativo del contrato de arrendamiento de local comercial sobre el contrato de concesión de
espacios mercantiles: este aspecto resulta esencial en la labor del operador jurídico, toda vez que
en ocasiones los contratos que se pactan bajo el título de “concesión” en realidad reúnen las
condiciones necesarias para ser considerados como arrendamientos. Luego, en los casos en los
que se cumplen dos años de ejecución de los contratos pactados inicialmente como concesiones,
existe la pretensión casi obvia por parte del concesionario de que se declare que el contrato en
realidad corresponde a un arrendamiento, y en ese sentido, le sea aplicable la protección legal en
cabeza del arrendatario.
Quizá sea este el aspecto más relevante al analizar las problemáticas a las cuales se enfrenta el
operador jurídico, pues extender esta protección de un contrato a otro implica el reconocimiento
76
de prerrogativas y derechos que desde el aspecto económico fortalecen la posición del
arrendatario en esta relación contractual. Por lo anterior, el ejercicio jurídico que se presenta en
este último caso es el del análisis de los elementos de los contratos, análisis realizado con base en
lo descrito por el artículo 1501 del Código Civil, el cual establece:
Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y
las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no
produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un
contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. (Código Civil, 1887, Art.
1501).
El análisis de la existencia de los elementos esenciales, accidentales y de la naturaleza de
los contratos en estudio, llevará al operador jurídico a inclinarse por declarar que un contrato “no
produzca efecto alguno o degenere en otro contrato diferente”, lo cual implica el reconocimiento
de aspectos positivos para una de las partes y la desmejora de las condiciones contractuales para
la otra. Así mismo, el análisis de los elementos de la naturaleza, como lo puede ser la protección
legal en cabeza del arrendatario, es una cuestión que entra en las consideraciones pertinentes,
pues no se necesita del pacto expreso de dicha protección para que se entienda incorporada al
contrato. Por otra parte, el operador jurídico también debe entrar a definir qué pasa con los
77
pactos en contrario y con las alternativas que proponen los contratantes para no verse sometidos
a esta protección —como la cláusula de exclusión expresa del contrato como elemento de alguno
de los establecimientos de comercio — lo cual complejiza todavía más el nivel de estudio y
dificultad frente a cada contrato.
La labor del operador jurídico debería ser la de centrar su atención en los aspectos
especializados y sustanciales del contrato y por los cuales se traba una Litis ante un
incumplimiento en una relación contractual; pero en los términos en que se encuentra este
escenario actualmente, la ley lleva a que las partes desde el principio se vean limitadas en la
forma en que pactan el contenido del contrato. Merece la pena entonces preguntarse ¿qué
necesidad hay de restringir la autonomía de las partes cuando eventualmente las mismas
obtendrán los caminos jurídicos para que prevalezca su intención en el contrato? La anterior
cuestión debe ser evaluada bajo las luces que hemos descubierto a lo largo de esta monografía,
teniendo en cuenta el propósito de la protección establecida en cabeza del arrendatario por el
legislador, pero también analizando la posibilidad de que las partes, como fruto del acuerdo de
voluntades, decidan que a su relación contractual le sean aplicables disposiciones de otro talante.
Es precisamente esta última opción por la que finalmente creemos que deberían decantarse
quienes tienen la competencia para decidir sobre estas cuestiones, pues de esta forma se logrará
el cumplimiento de tres objetivos fundamentales: el primero, será el de descongestionar la
jurisdicción ordinaria y arbitral de este tipo de controversias; el segundo, el de darle prevalencia
a los intereses de los contratantes como ejes fundamentales del desarrollo de las relaciones
78
jurídicas; y el tercero, el de optimizar las relaciones contractuales para que las mismas se
ejecuten de acuerdo a los principios relativos a los contratos y se dinamicen en la medida en que
su creatividad no se vea limitada innecesariamente.
La protección impuesta en el ordenamiento jurídico en cabeza del arrendatario no debe
desaparecer, pues consideramos que tiene un propósito adecuado en el desarrollo de las
relaciones jurídicas derivadas del arrendamiento de local comercial; sin embargo, el camino más
óptimo para cumplir con los tres objetivos indicados anteriormente consiste en la reforma al
artículo 524 del Código de Comercio, en el sentido de que esta norma no debería declarar el
carácter imperativo de las normas contenidos de los artículos 518 al 523 del Código de
Comercio. La solución más práctica sería que estas normas tuvieran un carácter dispositivo y no
imperativo, pues de esta forma se le daría a las partes un marco jurídico que regule las
operaciones que recaen sobre el establecimiento de comercio y se les otorgaría igualmente
libertad para pactar en contrario cuando lo consideren conveniente. Dicho marco jurídico
establecido por el legislador no puede seguir siendo un limitante a la autonomía de la voluntad
privada, pues como se ha evidenciado en este documento, este tipo de disposiciones en la
práctica lleva a las partes a pactar de manera equívoca el contenido de sus contratos o, en su
defecto, a acudir a los mecanismos alternativos presentados para evitar el sometimiento a la
rígida normatividad imperativa.
79
2.2.4 Una mirada de la legislación a la vanguardia: El Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación. Argentina
El Nuevo Código Civil y Comercial Argentino (“Código Unificado”) entró en vigencia el 1 de
agosto de 2015, pretendiendo modernizar asuntos referentes al matrimonio, la adopción, entre
otras instituciones que pedían a gritos un cambio en la legislación argentina para modernizarse y
acoplarse con las necesidades sociales. La unificación de los códigos civil y comercial en la
legislación argentina no fue, ni ha sido pacífica, lo que conlleva la existencia de pensadores y
estudiosos que defienden una y otra posición respecto de la conveniencia del proceso de
unificación entre estos dos regímenes jurídicos.
La decisión de unificación generó polémica: por una parte, los defensores del proceso de
unificación explicaban que las dinámicas modernas requieren compilados normativos que
regulen de manera amplia y suficiente los temas relevantes que componen la vida en sociedad,
sin someter a las personas a la consulta de numerosos y extensos cuerpos normativos cuya
complejidad en ocasiones abruma a los usuarios que necesitan utilizar las herramientas
dispuestas por la ley; por otra parte, están quienes defienden la separación entre el código civil y
comercial, argumentando que la distinción entre ambas ramas es útil y propende por la seguridad
jurídica; además defienden la tesis de que el derecho comercial, por su especialidad, requiere de
normatividad acorde y especial que encuentra justificación en un régimen jurídico distinto al
80
civil, debido a que en la legislación mercantil se encuentran instituciones diferentes que
requieren de un tratamiento particular.
El problema parece también recaer en que las disposiciones arcaicas que yacen en los códigos
de comercio, las cuales fueron acogidas por los países latinoamericanos a través de trasplantes
jurídicos provenientes de la legislación europea, son una clara evidencia de la necesidad de
actualización que se ve materializada en la expedición de regulación especial para determinadas
materias. Esto, deriva finalmente en la existencia de diversos cuerpos normativos (decretos,
leyes, resoluciones, etc.) que dificultan la consulta y el manejo de la información para los
usuarios del sistema legal.
Examinado el punto anterior, acerca de la historia y conveniencia de la unificación de los
regímenes civil y comercial en la Argentina, procedemos a analizar los cambios sustanciales que
en materia mercantil trajo el Código Unificado, teniendo en cuenta que el objeto de estudio de
esta monografía es uno de los bienes mercantiles del empresario. El nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación opta por no destinar ningún capítulo en específico al régimen comercial,
prescindiendo de los elementos que son estructurales para nuestra legislación como lo son: el
acto de comercio; el comerciante, sus obligaciones y deberes; y el especial tratamiento normativo
para algunas instituciones desde el aspecto mercantil.
81
La legislación colombiana contiene una clara distinción entre el comerciante y la persona
natural que ocasionalmente puede estar envuelta en las relaciones comerciales; por el contrario,
en la legislación argentina encontramos que se revalúa la definición del concepto de “personas”,
clasificándolas en personas humanas y jurídicas, pero sin hacer distinción alguna entre sujetos
“comerciales” y “civiles”, lo que implica que las nociones tradicionales de las actividades
mercantiles, los bienes del comerciante, y en general, de las instituciones especiales del régimen
mercantil no se encuentren reguladas por el Código Unificado. (Dubois, 2015)
De lo expuesto anteriormente salta a la vista el enfoque diferenciado que han tenido en cuenta
los juristas argentinos que impulsaron la expedición del Código Unificado. La supresión de los
términos mencionados anteriormente, que son conceptos indispensables en nuestra legislación,
llama la atención en cuanto a que la noción del comerciante ha sido reemplazada por la de
empresario; el acto de comercio fue reemplazado por el término actividad económica organizada;
y así sucede con varios sujetos y relaciones jurídicas que son objeto del contenido del Código
Unificado.
Este Código fue estructurado en torno al concepto de “actividad empresarial”, optando por
una visión más funcional y pragmática, que propende por el desarrollo libre de las actividades
económicas que comprenden la empresa para que sean socialmente viables y económicamente
útiles; sin embargo, el doctrinante Eduardo M. Favier Dubois (2015) explica que si bien se
suprimen estos conceptos en el Nuevo Código Unificado Argentino, esto encuentra sustento en la
82
aplicación de la legislación mercantil través del artículo 1 de la Ley Nº 19.550 que establece lo
siguiente:
ARTÍCULO 1º — Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada,
conforme a uno de los tipos previstos en esta Ley, se obliguen a realizar aportes para
aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y
soportando las pérdidas. (Ley 19550, 1972).
La ley general de sociedades unifica y enriquece la legislación aplicable a las sociedades,
estableciendo para estas como requisito que la sociedad sea titular de una empresa, como explica
el art 1 expuesto anteriormente. El régimen mercantil extiende entonces su aplicación a través de
normas limitativas que prevén la aplicación del mismo en determinados escenarios no regulados
por el Código Unificado.
Si bien nominalmente se excluyen varios conceptos de importancia capital para la adecuada
articulación del régimen mercantil (al menos, desde la visión tradicional) es importante aclarar
que el Código Unificado no es una norma única para todas las personas; es en realidad una
compilación de normas de derecho mercantil y derecho civil agrupadas en un único cuerpo
normativo, pero que, como se explicó previamente, se remite residualmente a otras normativas
especializadas en cuanto a los aspectos que no se encuentran regulados en su contenido.
83
No hay discusión respecto de la naturaleza de determinadas instituciones. Es decir, que si en
el Código Unificado acudimos a la institución de la adopción (i.e), es claro que estamos frente a
una institución civil por su propia naturaleza (Vitolo, 2017). En contraste, respecto de otras
instituciones como la franquicia, las sociedades, los títulos valores, entre otros, nos encontramos
frente a instituciones de índole mercantil. La legislación argentina ha acogido la unificación
como una alternativa más práctica, que en últimas resultó en una interpretación de las exigencias
sociales respecto de la claridad de la legislación aplicable a la vida en sociedad y los negocios
que se llevan a cabo permanente por parte de los agentes económicos.
Ahora bien, luego de analizar el contexto del surgimiento del Código Unificado y su
tratamiento con respecto al régimen civil o mercantil, procederemos a analizar cómo se regula el
contrato de locación en este cuerpo normativo. Uno de los aspectos relevantes para analizar en
este contrato, a la luz de la legislación argentina, es su marcada tendencia a lograr el equilibrio
contractual entre las partes; lo anterior, en vista de que sus disposiciones propenden por proteger
algunos aspectos en favor del arrendador y en favor del arrendatario, pero fundamentalmente,
porque la mayoría de disposiciones relativas a este contrato tienden a buscar la equidad y han
sido redactadas en favor de ambas partes contratantes.
Esto se evidencia en el Nuevo código unificado por ejemplo en la estipulación de un plazo
mínimo de 1 año (artículo 1198) y un plazo máximo de 20 años (artículo 1197) del contrato de
locación por parte del legislador, ya que esta disposición opera en favor de ambas partes, pues el
84
arrendador se beneficia en cuanto entiende que existe un periodo mínimo de duración del
contrato que debe ser respetado por el arrendatario, y a su vez, el código indica que, en el evento
en que este plazo mínimo no se cumpla, el arrendatario deberá indemnizar al arrendador por la
expectativa que este último tenía frente a que el contrato tuviera la duración inicialmente
pactada. Así, el régimen de indemnizaciones en el contrato de arrendamiento habitacional se
encuentra en el artículo 1221 del Código Unificado, referente a la resolución anticipada por parte
del locatario, en donde se dicta que este último podrá terminar el contrato previo al plazo mínimo
de duración pagando lo equivalente a un mes y medio de canon si hace uso de la opción
resolutoria en el primer año de vigencia del contrato, y pagando lo equivalente a un mes de
canon si el locatario termina el contrato después de dicho término.
Por otra parte, frente al tema de la sublocación, la legislación argentina permite al arrendatario
sub-locatar la cosa que le ha sido arrendada en principio; pero a su vez, la norma determina unos
límites y requisitos para que proceda la sublocación. En ese orden, se propende una vez más por
el bienestar de ambas partes, en el sentido de que se le otorgan facultades importantes al
arrendatario (como la de subarrendar) sin que esto signifique que el arrendador no tenga ninguna
incidencia o relevancia dentro de esta situación, ya que es este último quien debe ser notificado
acerca de todo el negocio que pretende celebrar el arrendatario y en todo caso cuenta con la
posibilidad de oponerse a la sublocación. Así mismo ocurre frente a la cesión del contrato, pues
de acuerdo con el artículo 1213 del Código Unificado, “la prohibición contractual de ceder
importa la de sublocatar y viceversa”, lo cual nos confirma que el arrendador puede pactar desde
85
el principio la imposibilidad de que el arrendatario ceda el contrato, y en consecuencia, de que
sublocate la cosa objeto del mismo.
Igualmente, el Código Unificado prevé algunas situaciones en las que el contrato puede darse
por terminado como consecuencia de algunos actos llevados a cabo por el arrendador o el
arrendatario. Este es un punto fundamental, toda vez que el legislador reconoce que no existe una
debilidad manifiesta o alguna cualidad que ponga de presente la necesidad de amparar y proteger
al arrendatario sobre el arrendador, tanto así, que expresamente el Código Unificado prevé que
algunos de los comportamientos de este último constituyen causales de resolución imputables en
su contra.
Este aspecto se torna todavía más interesante cuando se analizan qué tipo de causales son
imputables a cada parte para la resolución del contrato, pues encontramos que al locador le es
imputable el incumplimiento de su obligación de conservar la cosa con aptitud para el uso y goce
convenido y el de incumplir con la garantía de evicción y vicios redhibitorios; por su parte, al
locatario le es imputable el cambio de destino o uso irregular de la cosa; la falta de conservación
o abandono de la misma y la falta de pago de la prestación convenida durante dos períodos
consecutivos; lo anterior dota al contrato de mayor equilibrio y le permite a las partes fijar un
marco bajo el cual detecten algunos actos como inadmisibles dentro del desarrollo de la relación
contractual, facultándolos para terminar inmediatamente con la relación locativa.
86
Otro de los argumentos que refuerza nuestra postura al afirmar que la legislación argentina
propende por el equilibrio contractual, evitando inclinarse a favor de alguna de las partes — a
diferencia de la legislación colombiana — la normatividad argentina no prevé plazos expresos
para lograr el derecho de renovación del contrato de locación, ni para ejercer el desahucio
encaminado a terminar con la relación contractual. El legislador dotó de autonomía a las partes
para que fueran ellas mismas quienes decidieran si el contrato tiene opción de renovarse, así
como los plazos que deben cumplirse para notificar de la intención de dar por terminado el
contrato. Esta ausencia de normas de carácter imperativo resulta atractiva para las partes
contratantes, toda vez que las faculta para estipular según su conveniencia el contenido del
contrato, que será determinante para que la relación contractual se desarrolle a cabalidad, sin
limitar innecesariamente su creatividad y la posibilidad de plasmar en el documento lo que se
tiene la intención de cumplir.
El nuevo código unificado es pionero en promover una marcada tendencia que le da primacía
a la autonomía de la voluntad privada en las relaciones que derivan de las relaciones comerciales,
específicamente en el contrato de locación, promoviendo que la función del legislador no esté
centrada en prohibir y limitar los acuerdos a los que eventualmente lleguen las partes en su
proceso negocial, sino que por el contrario, debe fijar unos márgenes estándar en la relación
contractual sin que esto conlleve a la imposición de normatividad de carácter imperativo que en
la práctica sólo hacen más ineficiente la negociación y ejecución del contrato. La posibilidad de
pactar en contrario frente a las cláusulas relativas a la locación es un aspecto que refuerza esta
87
idea y se evidencia en los artículos 1189 (transmisión por causa de muerte); 1192 (los frutos de la
cosa se entienden contenidos en la misma salvo pacto en contrario); 1214 (sublocación) y el
artículo 1209 (pago de las cargas que graven la cosa arrendada no están a cargo del locatario) del
Código Unificado. Estas posibilidades son incentivos para que las partes puedan acordar
libremente el contenido del contrato y nos dan a entender que, siempre que las mismas lleguen a
acuerdos sobre aspectos del contrato y plasmen su voluntad en ese sentido en el mismo, deberá
respetarse el marco legal que han fijado, dándole primacía a la voluntad de los contratantes sobre
lo dispuesto en las leyes que regulan el contrato de locación.
Ciertamente este es un aspecto del cual adolece la legislación colombiana relativa al contrato
de arrendamiento de local comercial, pues en el afán de querer proteger a una de las partes del
contrato, el legislador colombiano terminó haciendo excesiva la protección en cuestión, llevando
a las partes a tener que acudir a mecanismos alternativos que les permitan plasmar en el contrato
su libre voluntad sin que estas cláusulas sean declaradas posteriormente como nulas o ineficaces.
3. Conclusiones
● La motivación que llevó al legislador a imponer normas imperativas en el contrato de
arrendamiento comercial fue la protección a la empresa como fundamento del sistema
económico, así como el desarrollo del establecimiento de comercio y su necesaria vinculación
con el local comercial. En ese orden de ideas, la protección legal establecida mediante normas
88
imperativas de carácter proteccionista se encuentra justificada en la salvaguarda y garantía de las
actividades económicas que se desprenden del desarrollo de la empresa y de la destinación
eficiente de los bienes mercantiles del comerciante.
● Tanto la naturaleza del establecimiento de comercio, así como la de algunas de las
instituciones mercantiles, ha variado con los cambios que el paso del tiempo supone. El
establecimiento de comercio sigue teniendo la misma importancia que tuvo a la promulgación
del Código de Comercio; sin embargo, las nuevas modalidades y dinámicas contractuales
mediante las cuales los comerciantes promocionan sus bienes y servicios llevan a que las normas
imperativas del contrato de arrendamiento de local comercial limiten la posibilidad de explotar
libremente los elementos que componen el establecimiento de comercio.
● Ante la existencia de normas de carácter imperativo, las partes acuden a mecanismos
alternativos que les permiten eludir las protecciones establecidas en cabeza del arrendatario en el
contrato de arrendamiento de local comercial. Esto no significa un desconocimiento directo de la
norma imperativa, sino una consecuencia de la labor de interpretación que lleva a las partes a
encontrar las alternativas y herramientas que les permitan evitar verse sometidos por el contenido
de normas imperativas, a través de la negociación de los elementos que obran a su favor dentro
de la relación jurídica respectiva.
89
● La protección legal de los artículos 518-524 del Código de Comercio aplica únicamente
para los establecimientos de comercio donde el contrato de arrendamiento sea un elemento
integral del mismo. Por virtud de lo anterior, es posible que las partes expresamente renuncien a
las protecciones legales establecidas a su favor, como por ejemplo a través de la cláusula de
exclusión expresa del contrato de arrendamiento de local como elemento integral del
establecimiento de comercio.
● El contrato de concesión de espacios mercantiles difiere radicalmente del contrato de
arrendamiento de local comercial. No obstante lo anterior, en la práctica las partes suelen
confundir su denominación, partes y elementos, lo cual lleva a la existencia de contratos híbridos
en los que se mezclan los conceptos esenciales de cada contrato.
● El contexto actual de las actividades mercantiles exige una renovación del carácter
imperativo de las normas que regulan el contrato de arrendamiento de local comercial. Lo
anterior, toda vez que los límites impuestos a los comerciantes frente a la posibilidad de pactar
libremente en sus contratos conlleva el surgimiento de controversias contractuales que dificultan
el desarrollo práctico y dinámico del negocio jurídico respectivo, generando inseguridad jurídica
y congestión judicial.
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● Las partes deberían tener la facultad de disponer libremente de sus derechos y de las
protecciones establecidas a su favor, siempre y cuando realicen este tipo de transacciones de
manera informada y siendo conscientes de las consecuencias de sus estipulaciones contractuales.
Lo anterior propenderá por aportar soluciones a problemas estructurales dentro del ordenamiento
jurídico, como lo son la descongestión judicial, y el respeto por la prevalencia de los principios
de buena fe y relatividad de los contratos.
● En consecuencia, las normas imperativas que actualmente regulan la protección en
cabeza del arrendatario deberían tener un carácter dispositivo y no imperativo. Esto llevaría a
que las partes tuvieran un marco jurídico que regulara el contrato de arrendamiento de local
comercial, identificando los derechos y prerrogativas que les fueran reconocidos por el
ordenamiento jurídico, sin que dicho marco sea un capo hermético e inmodificable en el evento
en que las partes identifiquen algunos elementos susceptibles de ser objeto de negociación y
transacción.
● Al menos desde el ámbito del derecho privado en Latinoamérica, la normativa de
vanguardia propende cada vez menos por imponer limitaciones y formalismos innecesarios al
desarrollo de las relaciones contractuales. En el caso del Código Unificado de la República
Argentina esto se evidencia en la ausencia de normas imperativas que regulan los aspectos del
contrato de locación, así como en el desaparecimiento del carácter civil o comercial del cual se
dota una relación jurídica en particular.
91
● Existe la necesidad de descongestionar a los operadores jurídicos en la solución de
controversias relativas a los contratos de libre disposición, los cuales precisamente deberían dar
prevalencia a la autonomía de la voluntad privada de los contratantes. Este objetivo será posible
de cumplir siempre que los problemas jurídicos que deban resolverse sean los que atañen a
aspectos sustanciales del negocio jurídico y no a la validez o interpretación del clausulado frente
a las normas de carácter imperativo que regulan la materia.
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