La Implementación del Estatuto de Roma en la Región Andina: los Casos de Bolivia, Colombia y Perú

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La implementación del Estatuto de Roma en la Región Andina

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COMISIÓNANDINA

DE JURISTAS

Salvador Martín Herencia Carrasco

La implementacióndel Estatuto de Romaen la Región AndinaLos casos de Bolivia, Colombia y Perú

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Herencia Carrasco, Salvador MartínLa implementación del Estatuto de Roma en la Región Andina:los casos de Bolivia, Colombia y Perú.- Lima, Comisión Andinade Jurista,. 2005.336 pp.

DERECHOS HUMANOS / VIOLACIÓN DE DDHH /DERECHO PENAL INTERNACIONAL / TRIBUNALINTERNACIONAL / DERECHO INTERNACIONALHUMANITARIO /JURISDICCIÓN INTERNACIONAL /ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CRÍMENES DEGUERRA / CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD / GENO-CIDIO / FUERO MILITAR / AMNISTÍAS / DETENCIONES/ BOLIVIA / COLOMBIA / PERÚ

© COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS

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ISBN: 9972-637-88-3750 ejemplaresHecho el Depósito Legal Nº1501162005-1932

Lima, marzo del 2005

Diseño de Carátula: Gisella ScheuchDiagramación y cuidado de edición: Cecilia Heraud Pérez

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Contenido

Presentación ...............................................................................................................11

Capítulo 1Consideraciones generales .....................................................................................13

1.1. Introducción ................................................................................................151.2 . ¿Por qué la necesidad de implementar el Estatuto de Roma? ...............191.3. El proceso de implementación en la región andina:

balance preliminar .......................................................................................231.3.1. Bolivia ................................................................................................231.3.2. Chile ...................................................................................................241.3.3. Colombia ..........................................................................................241.3.4. Ecuador .............................................................................................251.3.5 Perú .....................................................................................................261.3.6. Venezuela ...........................................................................................26

1.4. La Corte Penal Internacional: estado actual .............................................271.5. Estructura del estudio .................................................................................32

Capítulo 2Los principios generales del Estatuto de Roma y su implicanciaen el orden constitucional ......................................................................................35

2.1. Consideraciones generales ..........................................................................372.2. La imprescriptibilidad y la irretroactividad de

los crímenes internacionales .......................................................................402.3. Régimen de altos funcionarios estatales y su excepción frente

a crímenes internacionales ............................................................................ 462.4. El régimen de las amnistías .......................................................................... 51

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2.4.1. Procesos de paz, amnistías y conflicto armado ............................542.5. El Estatuto de Roma y la edad de imputabilidad penal .....................58

2.5.1. Los niños en el conflicto armado ...................................................612.6. Conclusiones preliminares .......................................................................64

Capítulo 3La tipificación de los crímenes internacionalesen Bolivia, Colombia y Perú ..................................................................................67

3.1. Consideraciones generales ......................................................................693.2. La codificación del genocidio como crimen internacional ...............723.3. El genocidio en los ordenamientos jurídicos de

Bolivia, Colombia y Perú ............................................................. 753.3.1. Bolivia ...................................................................................... 773.3.2. Colombia ................................................................................. 793.3.3. Perú........................................................................................... 843.3.4. La incitación al genocidio ..................................................... 87

3.4. La codificación internacional de los crímenes de lesa humanidad ....893.5. Los crímenes de lesa humanidad en los ordenamientos

jurídicos de Bolivia, Colombia y Perú .................................................943.5.1. Asesinato ............................................................................................953.5.2. Exterminio ........................................................................................973.5.3. Esclavitud ..........................................................................................993.5.4. Deportación o traslado forzoso de la población ...................... 1013.5.5. Encarcelación u otra forma de privación de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional ................................................................................... 1043.5.6. Tortura ............................................................................................ 1063.5.7. Crímenes de violencia sexual ........................................................ 1113.5.8. Persecuciones ................................................................................. 1253.5.9. Desaparición forzada de personas .............................................. 1263.5.10. Apartheid ...................................................................................... 1323.5.11. Otros tratos inhumanos .............................................................. 134

3.6. La codificación y persecución de crímenes de guerra en el Derecho Internacional ......................................................................... 1353.6.1. El Tribunal de Nüremberg .......................................................... 141

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3.6.2. Los Tribunales Ad Hoc ................................................................ 1433.6.3. El Estatuto de la CPI .................................................................... 147

3.7. Los crímenes de guerra en los ordenamientos jurídicos deBolivia, Colombia y Perú ........................................................................ 150

3.8. Represión nacional de crímenes internacionales y el Fuero Militar ..... 1663.9. Los actos de terrorismo como violaciones al DIH ............................. 1753.10. Conclusiones preliminares ....................................................................... 183

Capítulo 4Los mecanismos de cooperación judicial con la CPIy su implementación en Bolivia, Colombia y Perú ....................................... 189

4.1. Consideraciones generales ....................................................................... 1914.2. Mecanismos de cooperación con la CPI .............................................. 1954.3. Los órganos competentes de realizar las comunicaciones

y cumplir con las solicitudes de cooperación ....................................... 2014.4. La detención y entrega de personas ....................................................... 2024.5. Las solicitudes concurrentes .................................................................... 2074.6. Mecanismos de reparaciones .................................................................. 2084.7. Delitos contra la administración de justicia de la CPI ......................... 2124.8. La jurisdicción universal .......................................................................... 2164.9. El Acuerdo de Privilegios e Inmunidades de la CPI ........................... 2184.10. Conclusiones preliminares ....................................................................... 220

Conclusiones y recomendaciones ...................................................................... 221

Bibliografía .............................................................................................................. 229

Anexos ................................................................................................................... 243

Anexo 1- Estatuto de Roma (selección de partes del tratado) ...................... 245

Anexo 2- Elemento de los Crímenes . ................................................................... 287

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PRESENTACIÓN

El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI) se ha constituido en uninstrumento fundamental para el desarrollo del Derecho Internacional a fin de lograruna efectiva protección de los derechos humanos y del derecho internacional humani-tario. Sin embargo, es necesario destacar que la obligación de investigar y sancionar loscrímenes internacionales recae primordialmente en los Estados, quienes deberánadecuar sus ordenamientos jurídicos internos a las disposiciones previstas en el Estatuto.En este sentido, la Corte sólo asumirá competencia en la medida en que no existavoluntad política o se carezca de los medios necesarios para realizar esta labor.

Si bien, en la región andina, todos los países han ratificado la Convención parala Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de 1948, los Convenios de Ginebrade 1949 y la Convención contra la Tortura de 1984, entre otros, es muy poco lo quese ha avanzado para adecuar la legislación nacional frente a los compromisosprovenientes de estos tratados. En este contexto, el aporte del Estatuto de Roma,frente a esta deuda de los Estados, es que sistematiza los principales crímenesinternacionales en tres categorías principales: el crimen de genocidio, los crímenes delesa humanidad y los crímenes de guerra.

Actualmente el Fiscal de la CPI viene llevando a cabo investigaciones sobre losconflictos en la República Democrática del Congo, en Uganda y en la RepúblicaCentroafricana, existiendo además una campaña para que el Consejo de Seguridadde la ONU remita a su competencia la situación en Darfur, Sudán. Esto es una pruebade la confianza que la comunidad internacional tiene depositada sobre este nuevoórgano, especialmente como un instrumento eficaz que contribuya al desarrollo dela justicia y combata la impunidad.

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Desde su fundación en 1982, la Comisión Andina de Juristas (CAJ), ha trabajadopara que los derechos humanos gocen de efectivas garantías que hagan posible surespeto y firme vigencia. Ha insistido así en la importancia de que los Estados cumplancon sus obligaciones internacionales; desde esta posición, ha respaldado la adopcióndel Estatuto de Roma y viene apoyando el proceso de consolidación de la CPImediante la realización de seminarios públicos, de cursos de capacitación, de laprestación de asesoría técnica a instituciones públicas y privadas, así como con lapublicación del libro La Corte Penal Internacional y los Países Andinos, cuya segundaedición, corregida y ampliada, fue presentada a finales del 2004.

Ante está situación, la Comisión Andina de Juristas y el Human Security Programdel Ministerio de Relaciones Exteriores de Canadá, han desarrollado el proyecto “LaImplementación del Estatuto de Roma en la Región Andina”, el cual consistió en larealización de un estudio de adecuación de este tratado frente a la legislación deBolivia, Colombia y Perú, mediante seminarios de capacitación así como la asesoríatécnica a entidades gubernamentales y ONGs en temas vinculados a la CPI y alDerecho Penal Internacional, cuyo resultado final es la presente publicación. En el2005, la CAJ abordará, bajo una metodología similar, los casos de Chile, Ecuadory Venezuela.

En el presente trabajo se analizan los principios generales del Estatuto de Roma,los crímenes de competencia de la CPI y los mecanismos de cooperación judicialfrente a la legislación existente, formulando propuestas legislativas en el ámbitoconstitucional, penal y procesal de los países de la región andina. Esperamos que lasrecomendaciones contenidas en esta publicación, contribuyan al necesario debatesobre la materia.

La elaboración del estudio La Implementación del Estatuto de Roma en la RegiónAndina: los casos de Bolivia, Colombia y Perú estuvo a cargo de Salvador HerenciaCarrasco, investigador de la Comisión Andina de Juristas.

La sección relativa a Los crímenes de violencia sexual del Capítulo 3 estuvo a cargode Sheilah Jacay Munguía y de Sofía Nordenmark, investigadoras de la ComisiónAndina de Juristas. El análisis y el soporte documental fue posible gracias al uso dela base de datos del Centro de Información y Documentación de la CAJ.

Lima, febrero del 2005

ENRIQUE BERNALES BALLESTEROSDirector Ejecutivo

1. CONSIDERACIONES GENERALES

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CAPÍTULO 1Consideraciones generales

LA IMPLEMENTACIÓN DEL ESTATUTO DE ROMA EN LA REGIÓN ANDINA

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1.1. INTRODUCCIÓN

De acuerdo con el Secretario General de las Naciones Unidas, la adopción delEstatuto de Roma de la Corte Penal Internacional1 (CPI) el 17 de julio de 1998, es“un paso gigantesco a favor de los derechos humanos y del imperio de la ley”. Lasatrocidades cometidas durante la segunda guerra mundial determinaron que lacomunidad internacional tomara conciencia sobre la necesidad de establecer meca-nismos que eviten y sancionen la perpetración de crímenes internacionales.

El establecimiento de la CPI es el resultado de décadas de lucha contra laimpunidad y consecuencia inmediata de lo realizado en Nüremberg, en 1945 asícomo por los tribunales Ad hoc para la Ex-Yugoslavia, en 1993, y para Ruanda en1994. Con su entrada en vigor el 1 de julio del 2002, la Corte se constituye en el primerTribunal autónomo de carácter permanente cuyo propósito es investigar y sancionarlas graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario.

Sin embargo, el principal aporte del Estatuto de Roma no recaerá en el númerode personas que puedan ser juzgadas por este órgano o el beneficio que sus decisionesdarán al desarrollo de la teoría de los derechos humanos, del derecho internacionalhumanitario y del derecho penal internacional. La real contribución será su influenciapara la reforma de la administración de justicia de los Estados lo cual se dará en lamedida en que los países:1 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. U.N. DOC. A/CONF.183/9 (1998). Paraver el texto completo del Estatuto, así como toda la información relativa a la CPI, ir a(www.cajpe.org.pe/rij).


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i) Adopten reformas tendientes al reconocimiento de ciertos principiosgenerales de Derecho Penal Internacional en el orden constitucional,consagrando el deber de investigar y sancionar las violaciones a los derechoshumanos y al derecho internacional humanitario, evitando la impunidad.

ii) Adopten normas específicas para la investigación y sanción de crímenesinternacionales, mediante la incorporación de estas conductas en losordenamientos penales.

(iii) Adopten mecanismos de cooperación judicial cada vez más expeditos, nosólo con la CPI sino también con los demás Estados.

Ante este complejo escenario, cobra especial relevancia un cuestionamiento queafronta el Derecho Internacional desde sus inicios: ¿cómo hacer efectivas lasdisposiciones de los tratados internacionales por parte de los Estados? La respuestano es fácil y dependiendo del objeto de los convenios el grado de receptividad serádiferente. Una de las principales críticas que se ha hecho a esta rama del Derecho, escon relación a la inexistencia de mecanismos (judiciales o policiales) efectivos parahacer cumplir a los Estados las obligaciones que adquieren. Generalmente, lasupervisión recae en órganos políticos o semi-judiciales que carecen de la fuerzaejecutoria para cumplir con este rol.En la materia que nos ocupa, esta situación cobrauna especial importancia.

Desde la creación de las Naciones Unidas en 1945, uno de sus principalesmandatos ha sido el respeto y la protección de los derechos humanos, así como lapreservación de la justicia y la paz internacional. La adopción de la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos en 1948, dio inicio a una nueva fase en lasrelaciones internacionales, la cual incluye la elaboración de diversos tipos de Conven-ciones para la protección de las libertades y garantías, tanto civiles como sociales; laprotección de los derechos del niño y de la mujer; la prohibición de ciertas conductascomo la discriminación, la tortura y la desaparición forzada, entre otros2. Casi todasestas Convenciones cuentan con sus respectivos organismos de vigilancia3 en loscuales los Estados Parte deben remitir informes periódicos sobre sus avances,recibiendo Observaciones y Recomendaciones4.

2 Ver: STEINER, Henry J. and ALSTON, Philip. International Human Rights in Context- Law,Politics, Morals. New York: Oxford University Press, 2nd edition, 2000.3 Para conocer las actividades de estos órganos, ir a la página del Alto Comisionado de las NacionesUnidas para los Derechos Humanos en: (www.unhchr.ch).4 Para mayor información, ver: ALSTON, Philip and CRAWFORD, James (editors). The Futureof UN Human Rights Treaty Monitoring. Cambridge: Cambridge University Press, 2000.


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Bajo este contexto, se puede afirmar que existe un reconocimiento formal a laexistencia de derechos y garantías inalienables a la persona, quedando pendiente laconsecución de medios para hacer efectivo el goce de estas prerrogativas5. Enrelación con el Estatuto de Roma esta dicotomía subyace, pero con este tratado seda un avance significativo en la investigación de crímenes internacionales. Es decir,aquí persiste la tensión entre en derecho nacional y el internacional, pero con unelemento novedoso en el sentido de que el incumplimiento de sus disposiciones porparte del Estado, necesariamente implica la activación de la competencia de unórgano internacional y subsidiario.

Sin embargo, esta situación es la última ratio puesto que el deber de investigary sancionar violaciones a los derechos humanos recae en los órganos internos dejusticia. De acuerdo con la tradición de los países de la familia romano-germánica,se debe tener en cuenta que los tratados carecen del carácter auto-ejecutorios o self-executing. Es decir, necesariamente requieren de normas internas de incorporación yel Estatuto de Roma de la CPI no es ajeno a esta realidad. La complejidad de sucontenido y disposiciones en principios, crímenes internacionales así como instru-mentos de cooperación judicial, hacen imprescindible esta labor.

Como se ha establecido anteriormente, el Estatuto de Roma es importanteporque reconoce una serie de herramientas e instituciones cuyo origen data de losjuicios de Nüremberg, pero que se ven consolidados con la CPI. Así, este DerechoPenal Internacional “vincula los conceptos de aplicabilidad universal de las normas(Derecho Internacional Público), con los conceptos de responsabilidad individual(derecho penal), de manera que la conducta respectiva queda sujeta a una punibilidadinternacional autónoma (principio de responsabilidad penal directa del individuo segúnel derecho internacional público)”6.

A pesar de que los crímenes de genocidio, de lesa humanidad y de guerra tienenun desarrollo consuetudinario en el Derecho Internacional, los Estados son reticentesen aplicar estas normas sin que haya una incorporación formal por parte de lasinstituciones nacionales. Esta situación es especialmente particular en los casos de lostribunales, ya que “normalmente las cortes nacionales no adoptan medidas parainvestigar crímenes internacionales únicamente sobre la base del derecho consuetu-

5 Para mayor información, ver: ROBERTSON, Geoffrey. Crimes Against Humanity- The Strugglefor Global Justice. London: Penguin Books, Second Edition, 2002.6 AMBOS, Kai. El Nuevo Derecho Penal Internacional. Lima: ARA Editores, 2004, p. 47.


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dinario internacional, es decir, si un crimen está delimitado en ese cuerpo jurídico.Generalmente requieren o una legislación nacional que defina el crimen y otorgue alos tribunales jurisdicción sobre ella, o si un tratado ha sido ratificado por el Estado,la adopción de una legislación de implementación que permita a estos órganos aplicarintegralmente estas provisiones”7.

La Corte ha tenido un gran apoyo por parte de la comunidad internacional,contando con 97 ratificaciones hasta febrero del 2005. Lamentablemente, sólo unnúmero limitado de países ha elaborado normas tendientes a implementar el Estatutodentro de su sistema legal. En el caso de América Latina, esto se hace más notoriopuesto que a pesar de las 15 suscripciones y de las 12 ratificaciones de los países dela región, solamente el Perú ha adoptado hasta la fecha una legislación específica enmecanismos de cooperación judicial con los órganos de la CPI. Sin embargo, variospaíses vienen discutiendo proyectos de ley de implementación en materia de crímenesinternacionales así como formas de cooperación judicial. En algunos casos, inclusose ha venido discutiendo sobre instrumentos tendientes a la incorporación dereformas constitucionales, no como requisito para la ratificación como ocurrió enColombia, sino para la incorporación de principios de derecho penal internacionalen la Carta Política.

Paradójicamente, una de las peculiaridades del Convenio es que no establece laobligación de introducir su contenido en los ordenamientos jurídicos de los Estados.Posiblemente la única excepción es lo establecido en el Art. 70º del Estatuto quedetermina la necesidad de sancionar las infracciones cometidas por los funcionariosde la Corte en el ejercicio de sus funciones. Adicionalmente, el Art. 88º del Estatutoestablece una obligación general hacia los Estados mediante la cual éstos “seasegurarán de que en su derecho interno existan procedimientos aplicables a todas lasformas de cooperación”8 especificadas en la Parte IX del tratado.

Por lo tanto, esta obligación no se desprende de una cláusula exhortativa perosí de una interpretación integral del Estatuto. Cabe destacar que cuando este Tratadofue adoptado, se procuró establecer el marco de acción de la CPI tomando en cuentalos estándares internacionales reconocidos por los Estados. Es decir, mediante un

7 CASSESE, Antonio. International Criminal Law. New York: Oxford University Press, 2003, p.303. Traducción libre.8 Ver: Art. 88º del Estatuto de Roma.


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proceso de negociación política se llegó a un texto que debe ser considerado comoel umbral mínimo de protección, especialmente en lo relativo a su competenciamaterial.

Debido a que la Conferencia de Plenipotenciarios se preocupó en delimitar elcampo de acción de este órgano, no se logró introducir en el Estatuto una cláusulaque permitiera establecer el grado de interacción entre la CPI y los Estados aparte delos medios de cooperación. El principio de complementariedad va más ligado haciala jurisdicción de la Corte, pero no se incluyó una norma sobre cómo las entidadesnacionales deberían adecuar los principios del Derecho Penal Internacional a loscrímenes respectivos.

A la conclusión que se llega es que bajo una interpretación sistémica del objetoy propósito del tratado, es que los Estados deben implementar el Estatuto de Romaen sus ordenamientos jurídicos internos. Esto implica dotar a sus jueces y fiscales conlos medios adecuados para la persecución del crimen de genocidio, de lesahumanidad y de guerra, así como el reconocimiento de instrumentos que haganposible las solicitudes de cooperación judicial con la CPI. Sin la creación de estasdisposiciones, la labor de la Corte se verá abrumada ante la proliferación de casospara los cuales no tendrá los recursos humanos ni financieros para hacer unainvestigación adecuada de estas violaciones.

El objeto del presente capítulo es analizar las posibles formas de llevar a caboel proceso de implementación del Estatuto de Roma así como una descripción delas iniciativas legislativas que los países de la región andina han realizado hasta la fecha.Posteriormente, se hará un análisis general de la estructura de la CPI y de lo que havenido realizando hasta la fecha, para luego concluir con el aspecto metodológico delpresente estudio.

1.2. ¿POR QUÉ LA NECESIDAD DE IMPLEMENTAR EL ESTATUTODE ROMA?

Como se ha establecido anteriormente, el Estatuto de Roma no contiene unadisposición expresa que exhorte a los Estados a incorporarlo en sus respectivosordenamientos jurídicos internos. Sin embargo, dicho compromiso se desprende desu contenido y de sus postulados. Esta obligación se divide en dos partes puesto quepor un lado la tipificación de crímenes internacionales permitirá a los Estados


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investigar y sancionar estos delitos en el caso que se lleguen a cometer en su territorio.Por otro lado, el reconocimiento de estos mecanismos permitirá una interacción entreel Estado y los órganos internacionales en cooperación judicial.

En el caso de los crímenes de competencia de la Corte, se debe tener en cuentaque “cada vez que un tratado que consagra un derecho del individuo es ratificado,el goce de éste es inmediatamente reconocido sin la necesidad de adoptar unalegislación interna: no es necesaria una ley de implementación sobre estas provisionescontenidas en un tratado. Sin embargo, si en vez de reconocer derechos el tratadoprohíbe ciertos actos, e impone a los Estados Parte una obligación para prevenir ysancionar ciertas conductas, no puede afirmarse que estos actos sean sancionados porla legislación doméstica salvo que esta conducta haya sido expresamente tipificada enuna regla interna. El comportamiento prohibido debe ser estrictamente definido asícomo una cierta y particular pena debe ser establecida antes de ser considerado comoun crimen”9.

A su vez, en el caso de la cooperación judicial, “los Estados Parte tendrán unarelación especial con la CPI, particularmente en aspectos de asistencia judicial. Comotal, existen algunas características especiales de la CPI que no podrán ser incorporadaspor reformas a los acuerdos existentes de cooperación interestatal. Por ejemplo, elEstado requerido para entregar una persona no podrá rechazar esta solicitud a laCorte (artículo 89º). Esto es claramente distinto a los acuerdos comunes deextradición entre los Estados. Por ende, los Estados podrían redactar una nuevalegislación específica para la entrega de personas a la CPI, en lugar de adaptar sus leyesexistentes de extradición”10.

La consecuencia práctica de no implementar el Estatuto de Roma por parte delos países se puede resumir de la siguiente forma:

• En el caso que un país no tenga tipificado los crímenes de competencia dela Corte y se lleguen a cometer en su territorio, se estaría frente a una

9 RELVA, Hugo. The Implementation of the Rome Statute in Latin American States. UnitedKingdom: Leiden Journal of International Law, Volume 16, 2003, p. 333. Traducción Libre.10 INTERNATIONAL CENTRE FOR CRIMINAL LAW REFORM AND JUSTICE POLI-CY and RIGHTS AND DEMOCRACY. Manual para la Ratificación e Implementación del Estatutode Roma. Vancouver: Versión en español, Departamento de Relaciones Exteriores y de ComercioInternacional del Gobierno de Canadá, 2000, p. 12.


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imposibilidad material por parte del Estado de administrar justicia. Estopodría implicar un juicio interno bajo tipos penales ordinarios como un casode lesiones personales graves ante la falta de tipicidad de la tortura o unproceso de homicidio calificado y agravado en lugar de exterminio. En estasituación se podrían aplicar las normas internas de prescripción así como laconcesión de beneficios como amnistías e indultos, haciendo que la CPIdecida asumir competencia sobre éstos.

• A su vez, en el caso que un Estado no haya incorporado mecanismos decooperación judicial y hubiera un requerimiento por parte de la CPI para lapráctica de pruebas o detención y entrega de una persona, el sospechosopodría objetar esta solicitud debido a la carencia de procedimientos internos,por considerar que la procedencia de esta podría implicar una violación alprincipio de legalidad y al derecho de defensa. Bajo la tradición jurídica delos países de la región andina, esta argumentación tendría fundamento conel resultado de que por falta de previsión, un Estado incumpla susobligaciones internacionales.

Existen tres formas bajo las cuales se puede llevar a cabo el proceso deimplementación. El primer mecanismo existente es el más expedito y se da bajo unaley de remisión. Este el caso de la experiencia de Costa Rica en la cual, mediante laLey Nº 8272 de mayo del 200211 , se emitió una disposición modificatoria del CódigoPenal, en la cual se consideran como crímenes de los tribunales nacionales aquellosconsagrados en el Estatuto de Roma. De esta forma, los principios y campo de acciónno pasan por un debate interno sino que su ámbito de aplicación se circunscribe a lospostulados del tratado.

El problema de adaptar este modelo es que dependiendo de cada país, sepueden presentar varias incongruencias entre el tratado y el orden constitucional ypenal. Esto puede implicar una incompatibilidad en el sistema de penas, además deno quedar claro si una remisión es solamente para los crímenes o si también incluyelos principios que los rigen. En el caso que no lo fuere, queda la duda sobre cómoestablecer los plazos de prescripción, el régimen aplicable a los altos funcionarios delEstado, así como el régimen de autoría y otras formas de participación. Además, enla hipótesis que un Estado reconozca una edad de imputabilidad penal inferior a los

11 Ley Nº 8272 del 2 de mayo del 2002 de Costa Rica. Represión penal como castigo por loscrímenes de guerra y de lesa humanidad.


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18 años, cabría esclarecer si es que dicha prerrogativa es también aplicable a loscrímenes del Estatuto.

El segundo modelo de implementación es mediante la adopción de unalegislación única relativa a la CPI. Esta ha sido una de las estrategias más utilizadas porlos países de América Latina que vienen discutiendo proyectos de ley sobre la materia.A modo de ejemplo, Argentina12 , Brasil13 y Ecuador14 han optado por esta forma,que incluye un régimen de principios, de crímenes y de cooperación judicial. Lorecomendable en este caso es que estas disposiciones hagan remisiones con lasrespectivas normas penales (especialmente con la parte general) y procesales paraevitar cualquier tipo de incongruencias.

El problema con una legislación específica sobre la materia, es que el Congresopuede perder el interés en debatirlo e incluirlo en la agenda política frente a otrosproyectos legislativos. Este ha sido precisamente el caso de los países descritosanteriormente, donde después de un entusiasmo inicial acompañado de seminariosy foros sobre la CPI, no se le dio seguimiento adecuado dejando de ser prioridad parala rama legislativa.

Uno de los pocos casos que se presentaron, fue el de la Ley 589 del 2000 deColombia, en la cual se debatió la inclusión de ciertos crímenes internacionales comoel genocidio y la desaparición forzada. Sin embargo, esta ley no tuvo mucha eficaciapráctica puesto que sus contenidos fueron rápidamente incorporados al nuevoCódigo Penal que tuvo un debate legislativo simultáneo a la ley y que se adoptómediante la Ley 599 del 2000.

Finalmente, el último modelo es la forma de implementación sistemática delEstatuto. Es decir, dependiendo de la materia o de la Parte del Estatuto que se vayaa incorporar al ordenamiento jurídico interno, estos serán incluidos en la ConstituciónPolítica (algunos principios de la Parte III), en el Código Penal (tanto Principios dela Parte III como los Crímenes de la Parte II) o en el Código de Procedimiento Penal(Parte IX del Estatuto). Esta estructura ha sido seguida por España para la tipificaciónde crímenes internacionales y por el Perú para los mecanismos de cooperaciónjudicial.

12 Para revisar el texto del proyecto de ley, ir a la Sección de “Derecho Penal Internacional” de laRed de Información Jurídica de la Comisión Andina de Juristas en: (www.cajpe.org.pe/rij).13 Ibidem.14 Ibidem.


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Lo interesante de este proceso es que especialmente en la adecuación delgenocidio, de los crímenes de lesa humanidad y de guerra, permite una armonizaciónde las reglas penales ordinarias con las especificidades del Derecho Penal Internacio-nal. El problema con este modelo es que generalmente el proceso de debate essumamente oneroso porque en algunos Estados, la modificación de Códigosrequiere un quórum especial y un trámite legislativo engorroso. Se debe esperar unproceso de reforma a los Códigos o de la Constitución, el cual se da solamente deforma muy esporádica.

1.3. EL PROCESO DE IMPLEMENTACIÓN EN LA REGIÓN ANDINA: BALANCE Y PRELIMINAR

Todos los países de la región andina han venido discutiendo, en mayor o menormedida, las implicancias del Estatuto de Roma en sus respectivos ordenamientosjurídicos internos. Esto se ha circunscrito especialmente en propuestas legislativas deadecuación y también la suscripción de Acuerdos Bilaterales de Inmunidad conEstados Unidos. Ante esta situación, a continuación se presenta un panorama sobrelo que se ha realizado hasta la fecha.

1.3.1. Bolivia

Proceso de ImplementaciónBolivia ratificó el Estatuto de Roma mediante la Ley Nº 2398 del 2002, ratificándoloel 27 de junio de ese mismo año. A pesar de ser el único país de la región andina entener un nacional como juez de la CPI, hasta la fecha no se ha realizado ningún procesode implementación del Estatuto de Roma en su derecho interno. Sin embargo, afinales del 2004, el Defensor del Pueblo ha venido trabajado en un proyecto de leysobre la materia con el objeto de someterlo a discusión en el 2005.

Acuerdo Bilateral de InmunidadEl Gobierno boliviano suscribió a comienzos de junio del 2003 un Acuerdo Bilateralde Inmunidad con Estados Unidos. Sin embargo, por tratarse de un tratado, esteAcuerdo aún no ha entrado en vigor puesto que debe ser aprobado por el Congreso.Luego de constantes prórrogas, a mediados de mayo del 2004 el Senado aprobó elAcuerdo. Sin embargo, las protestas causadas por este acto lograron que la Cámara


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de Diputados, último escaño para la ratificación, impidiera la aprobación del mismo,por lo que actualmente se encuentra suspendido.

1.3.2. Chile

Proceso de ImplementaciónChile suscribió el Estatuto el 11 de setiembre de 1998 pero es el único país de la regiónandina que aún no lo ha ratificado debido a que se necesita una reforma a su CartaPolítica antes de convertirse en un Estado Parte. A pesar de la voluntad política delgobierno en ratificar el Estatuto, el alto quórum requerido por la Constitución de1980 hace que no se cuente con los votos necesarios para culminar este proceso. Amediados del 2004 se presentó una serie de propuestas sobre la Corte, incluyendoun proyecto de ley de reforma al Código Penal para incluir los crímenes de genocidio,de lesa humanidad y de guerra, pero hasta la fecha no hay mayores avances.

Acuerdo Bilateral de InmunidadHasta la fecha, el Estado chileno no ha suscrito ningún Acuerdo de esta naturaleza.

1.3.3. Colombia

Proceso de ImplementaciónColombia aprobó el Estatuto de Roma mediante la Ley Nº 742 del 2002,depositando el instrumento de ratificación el 5 de agosto del 2002. En el texto de laratificación el gobierno colombiano presentó la única reserva del Estatuto contem-plada en el Art. 124º, mediante la cual la Corte no tendrá competencia por un lapsode siete años para conocer de crímenes de guerra.

Hasta la fecha no se ha presentado ninguna propuesta legislativa para implemen-tar el Estatuto de Roma al ordenamiento jurídico colombiano. Sin embargo, elCódigo Penal (Ley Nº 599 del 2000) que entró en vigor en julio del 2001, contienedisposiciones para sancionar el genocidio, ciertos crímenes de lesa humanidad comola tortura y la desaparición forzada, así como un capítulo sobre Delitos contra personasy bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario. Lo que queda pendiente es unalegislación sobre mecanismos de cooperación judicial puesto que el nuevo CódigoProcesal Penal (Ley 906 del 2004) que entró a regir a partir del 1 de enero del 2005,


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solamente tiene una cláusula general hacia la CPI en la sección correspondiente amecanismos de cooperación internacional.

Acuerdo Bilateral de InmunidadEl gobierno colombiano suscribió este Acuerdo con Estados Unidos en setiembredel 2003. Lo peculiar de este Acuerdo es que fue suscrito como un Anexo al ConvenioGeneral para Ayuda Económica, Técnica y Afín entre el Gobierno de Colombia y el Gobierno delos Estados Unidos de América de 1962, que otorgaba inmunidad al personal diplomáticoen servicio en ese país. De esta forma, este Acuerdo no pasó por el control delCongreso ni de la Corte Constitucional, según lo requerido por la ConstituciónPolítica de 1991, entrando en vigor a partir de la fecha de suscripción.

1.3.4. Ecuador

Proceso de ImplementaciónA finales del 2002 se presentó ante el Congreso el Proyecto de Ley sobre Delitos Contrala Humanidad15 , mediante el cual se incorpora en un solo texto los crímenes decompetencia de la CPI así como los mecanismos de cooperación con la Corte.

Hasta la fecha, este Proyecto se encuentra en el Congreso para su debate yaprobación y no hay mayores avances en la materia. Se tiene previsto que funcionariosestatales y representantes de organizaciones de la sociedad civil, lleven a cabo unproceso de revisión del proyecto de ley para someterlo a consideración del Congresoen el 2005.

Acuerdo Bilateral de InmunidadHasta la fecha el Estado ecuatoriano no ha suscrito un Acuerdo de esta naturaleza.Sin embargo, desde finales de noviembre del 2004, el gobierno viene considerandola posibilidad de suscribir un Acuerdo Bilateral de Inmunidad con los EstadosUnidos. De acuerdo con su Constitución, en el caso que el Ejecutivo adopte unadecisión sobre la materia, deberá remitirlo al Congreso para su aprobación final.

Esta propuesta no ha estado exenta de polémica y de posiciones encontradasentre funcionarios del gobierno y del Legislativo. La importancia de suscribir este

15 Ver el texto en: (www.cajpe.org.pe/rij).


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Acuerdo radica en poder tener un mayor monitoreo en la frontera con Colombia y“evitar” un desborde del conflicto armado interno de ese país.

1.3.5. Perú

Proceso de ImplementaciónEl Perú ratificó el Estatuto de Roma el 10 de noviembre del 2001 y actualmente seencuentra debatiendo en el Congreso una reforma al Código Penal16 de 1991. En laComisión, se ha creado un grupo de trabajo especial para la implementación delEstatuto de Roma que viene discutiendo actualmente un proyecto sobre la materiay que debe ser aprobado por las comisiones competentes para posteriormente serdebatido en el pleno del Congreso. Recientemente el mandato de esta ComisiónEspecial fue extendido hasta mediados del 2005, por lo que se espera que este temasiga en la agenda del Parlamento y se pueda adoptar esta nueva legislación antes deque termine el actual gobierno en julio del 2006.

Un avance considerable que se ha dado sobre la materia ha sido la adopción deuna sección especial (libro VII, Sección VII) sobre mecanismos de cooperación conla CPI en el nuevo Código Procesal Penal, adoptado mediante el Decreto LegislativoNº 957 del 29 de julio del 2004. Esta sección del Código entrará en vigor el 1 defebrero del 2006, logrando que el Perú sea el primer país en América Latina en teneruna legislación sobre esta importante materia.

Acuerdo Bilateral de InmunidadA mediados del 2004, representantes del gobierno de Estados Unidos estuvieron enel Perú con el propósito de suscribir este Acuerdo. Sin embargo, la propuesta fuerechazada por el gobierno al considerar que atentaría contra sus obligaciones frenteal Estatuto de Roma y al Derecho Internacional. Por lo tanto, hasta la fecha el Estadoperuano no ha suscrito ningún Acuerdo de esta naturaleza lo que ha implicado unrecorte en la cooperación militar hacia este país.

1.3.6. Venezuela

Proceso de Implementación del Estatuto de RomaVenezuela fue el primer país de la región andina en convertirse en parte del Estatuto de

16 Ley Nº 27837 del 4 de octubre del 2002.


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Roma al ratificarlo el 7 de junio del 2000. A pesar de algunos intentos de implemen-tación, hasta la fecha no se ha adoptado ninguna medida concreta sobre la materia.

Acuerdo Bilateral de InmunidadHasta la fecha, el Estado venezolano no ha suscrito ningún Acuerdo de esta naturaleza.

1.4. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL: ESTADO ACTUAL

No existe duda de que la adopción del Estatuto de Roma el 17 de julio de 1998 ysu entrada en vigor el 1 de julio del 2002 influenciará en cómo los Estados debenadministrar justicia frente a posibles violaciones a los derechos humanos y al derechointernacional humanitario que se lleguen a cometer en sus jurisdicciones. Habitual-mente, las graves violaciones a los derechos humanos no eran investigadas por lasinstancias nacionales puesto que no existían los medios adecuados o, si eraninvestigadas, los procesos se veían suspendidos mediante la promulgación de leyesde indulto o de amnistías generalizadas, justificadas bajo la necesidad de reconciliaciónnacional. A partir de ahora, estos mecanismos son nulos ante el Derecho Internacio-nal, lo que implica que si un Estado no quiere o no puede administrar justicia, unórgano internacional e imparcial asumirá competencia.

Debido a su carácter complementario, “la CPI no reemplazará la potestad paraadministrar justicia por parte de los Estados, sino que será un complemento a dichafacultad puesto que los tribunales nacionales tienen la prioridad en la investigación yel enjuiciamiento de los crímenes cometidos bajo su jurisdicción. De esta forma, laCorte solamente actuará en el caso que el Estado no tenga la voluntad política ocarezca de los medios necesarios para impartir justicia”17.

La CPI es un organismo internacional con personalidad jurídica propia eindependiente de las Naciones Unidas o de cualquier otra organización. Sin embargo,esto no implica que la Corte sea un ente arbitrario puesto que sus órganos tienen unmandato preciso y establecido por el Estatuto, en el cual existe un equilibro depoderes entre el Fiscal y los magistrados.

El Estatuto cuenta con una Asamblea de los Estados Parte integrada por todos

17 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. La Corte Penal Internacional y los Países Andinos. Lima,Comisión Andina de Juristas, 2004, 2ª edición, p. 16.


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los países que son parte de la CPI. Esta entidad tiene dentro de sus funciones (i) elegiral Fiscal, a los Magistrados y al Secretario de la Corte; (ii) supervisar el trabajo de laCorte y de la Fiscalía, especialmente en el aspecto administrativo; (iii) aprobar las“Reglas de Procedimiento y Prueba”; (iv) plantear y adoptar reformas al Estatuto, talescomo la inclusión de nuevos crímenes; y (v) tomar decisiones en cuanto alpresupuesto. Es necesario resaltar que los Estados no pueden interferir en lasfunciones judiciales de la Corte y que se tiene previsto realizar la primera revisión delEstatuto en el año 2009, es decir, siete años después de la entrada en vigor del Estatuto.

Hasta marzo del 200518, 139 Estados han suscrito el Estatuto de Roma y 98países lo han ratificado. De éstos, 25 son países de Europa Occidental, 27 son delÁfrica, 15 de América Latina, 4 del Caribe, 15 de Europa del Este y 12 de Asia. Sedebe destacar que la rápida entrada en vigor del Estatuto de Roma, tan sólo 4 añosdespués de la adopción de su texto, es una prueba de la importancia de tener unorganismo de esta naturaleza. Para constatar la importancia de este hecho, cabedestacar que el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de Derechos Económicos, Socialesy Culturales, pilares de las libertades y garantías fundamentales de las personas, fueronadoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 pero su entradaen vigor demoró diez años, haciéndose efectiva el 23 de marzo de 1976 y el 3 de enerode 1976, respectivamente19.

En esta vertiginosa ratificación del Estatuto de Roma, el apoyo por parte de lospaíses de América Latina ha sido fundamental en el proceso de consolidación de laCorte. Hasta la fecha han ratificado el Estatuto: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia,Costa Rica, Ecuador, Honduras, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Asu vez, Chile, México y República Dominicana lo han suscrito pero aún está pendientela ratificación.

La fecha de ratificación del Estatuto por parte de los países andinos es lasiguiente:

18 Para ver una lista completa de ratificaciones, ir a (www.cajpe.org.pe/rij).19 Ver: OFICINA EN COLOMBIA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONESUNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS. Compilación de Instrumentos Internacionales-Derecho Internacional de los Derecho Humanos, Derecho Internacional Humanitarios y Derecho PenalInternacional. Bogotá: OACNUDH, Tercera edición, 2002.


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PAÍS FECHA DE FIRMA FECHA DE RATIFICACIÓN

Bolivia 17 de julio de 1998 27 de junio del 2002Chile 11 de setiembre de 1998 -———Colombia 10 de diciembre de 1998 5 de agosto del 2002Ecuador 7 de octubre de 1998 5 de febrero del 2002Perú 7 de diciembre del 2000 10 de noviembre del 2001Venezuela 14 de octubre de 1998 7 de junio del 2000

La Corte tendrá competencia para juzgara personas acusadas de cometer20 :

• Genocidio (Art. 6º): La matanza, lesión grave a la integridad física o mental odemás conductas cometidas con la intención de destruir total o parcialmentea un grupo nacional, étnico, racial o religioso.

• Crímenes de Lesa Humanidad (Art. 7º): El asesinato, exterminio, tortura,persecuciones, desplazamientos forzados, crímenes sexuales y demás actoscometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra unapoblación civil.

• Crímenes de Guerra (Art. 8º): Son las violaciones graves a los IV Convenios deGinebra de 1949 o a sus II Protocolos Adicionales de 1977 en el contextode conflictos armados internacionales y no-internacionales.

• Crimen de Agresión (Art. 5º): La CPI tendrá competencia sobre este crimen unavez sea tipificado por la Asamblea de Estados Parte que se realizará siete añosdespués de la entrada en vigor del Estatuto de Roma.

Para que la Corte pueda asumir competencia sobre un caso, es necesario que sedé una de las siguientes situaciones: (i) que el crimen sea cometido en el territorio deun Estado Parte, (ii) que la persona acusada sea nacional de un Estado Parte, (iii) queun Estado que no sea Parte del Estatuto someta voluntariamente a la competenciade la Corte un caso concreto, o (iv) el Consejo de Seguridad de la ONU puede remitirun caso a la CPI, y este asumirá competencia sobre la materia, aun si no se configuraninguna de las situaciones mencionadas.

20 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. La Corte Penal Internacional y los Países Andinos. Ob.cit., p. 18.


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Así, se podrá iniciar un caso ante la Corte bajo una de las siguientes maneras: (i)que un Estado Parte del Estatuto remita una situación al Fiscal, (ii) que el Consejo deSeguridad de la ONU someta directamente un caso ante la Fiscalía, o (iii) que el Fiscalinicie una investigación de oficio basándose en información de cualquier tipo defuente tras haber obtenido la autorización de la Sala de Cuestiones Preliminares.

Es necesario señalar que las instituciones de la sociedad civil no tienen la facultadpara activar la competencia automática de la Corte. Sin embargo, podrán presentarinformes y reportes al Fiscal para que investigue una situación que se podría configuraren crímenes internacionales. Precisamente fue tomando en cuenta las denuncias dediversas fuentes sobre graves crímenes internacionales en la República Democráticadel Congo, en Uganda y recientemente en la República Centroafricana, que el Fiscalha decidido abrir investigaciones en estos países africanos.

No obstante el soporte que la comunidad internacional ha propiciado hacia laCorte, un desafío que deberá afrontar es la oposición política por parte del gobiernode Estados Unidos. Una de las medidas que más controversia ha suscitado es lainterpretación arbitraria dada al Art. 98º del Estatuto para suscribir acuerdosbilaterales de inmunidad con el propósito de evitar que sus nacionales, especialmenteel personal militar y autoridades políticas, sean detenidos y entregados para ser juzgadospor la Corte21. Según el Departamento de Estado, hasta febrero del 2005, alrededorde 90 países han suscrito estos Acuerdos, entre ellos 7 latinoamericanos: Bolivia,Colombia, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Panamá y República Dominicana.

Considerando la necesidad de Estados Unidos de proteger a sus efectivos queconducen operaciones militares en el extranjero, la Administración del PresidenteBush promulgó el 30 de julio del 2002 la Ley de Protección al Personal Estadounidense22.Mediante esta ley, se estableció como plazo el 1 de julio del 2003 para que se suscribanacuerdos de inmunidad para sus nacionales frente a la Corte. Los países que nocumplieran esta disposición, verían comprometida la ayuda militar, salvo que elPresidente expresamente disponga lo contrario, sea por motivos de SeguridadNacional o por la firma posterior de estos Acuerdos.

21 Ver: COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. La Corte Penal Internacional y los Países Andinos.Ob. cit, Capítulo 10.22 Departamento de Estado -Oficina de Asuntos Políticos y Militares. American Service-Member’s Protection Act del 30 de julio del 2002.


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Además del recorte de la ayuda militar, esta ley23 (i) prohíbe cualquier coope-ración de Estados Unidos con la Corte, (ii) restringe la participación de este país enoperaciones de paz y de índole humanitaria, así como (iii) autoriza al Presidente autilizar todos los medios necesarios para liberar a un ciudadano estadounidenseretenido por la Corte. El gran punto de controversia radica en que la Corte tienecompetencia para juzgar a una persona acusada de cometer un crimen internacional,aun si su país no es parte del Estatuto. Para esto, basta que se haya cometido un crimenen el territorio de un Estado Parte.

Paralelamente a esta situación, cabe destacar que a pesar de que la Corte es unorganismo internacional autónomo, existe una estrecha relación con el Consejo deSeguridad debido a que éste puede remitirle situaciones directamente así comosolicitar la suspensión temporal de su competencia sobre los casos que se determinenpertinentes24.

Utilizando estas facultades especiales, en julio del 2002, el Consejo de Seguridadexpidió la Resolución Nº 142225, por medio de la cual se concedió inmunidad frentea la Corte a los nacionales de países que no son parte del Estatuto de Roma, en el casode que fuesen acusados de cometer crímenes internacionales en el marco deoperaciones de mantenimiento de la paz. Esta decisión tuvo vigencia de un año hastael 30 de junio del 2003.

Esta Resolución causó revuelo en la comunidad internacional debido a que elConsejo de Seguridad concedía inmunidad a sus propios agentes, debido a que si nose promulgaba esta Resolución, algunos países que no son partes del Estatuto dejaríande participar en las operaciones de paz. A pesar del consenso de la mayoría de losintervinientes, esta inmunidad fue prorrogada mediante la Resolución Nº 148726, queentró en vigor el 1 de julio del 2003, con vigencia hasta el 30 de junio del 2004.

Sin embargo, en junio del 2004 se dio un debate en el seno del Consejo deSeguridad con el propósito de prorrogar nuevamente dicha Resolución. En esta

23 Ver: Sección 2007 y 2008 de la Ley American Service-Member’s Protection Act:. Prohibitionof United States Military Assistance to Parties to the International Criminal Court. Ob. cit.24 Ver: COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. La Corte Penal Internacional y los Países Andinos.Ob. cit, Capítulo 9.25 Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Resolución Nº 1422 del 12 de julio del 2002.26 Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Resolución No. 1487 del 12 de junio del 2003.


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oportunidad el gobierno de Estados Unidos no tuvo el apoyo necesario en elConsejo, por lo que se tuvo que archivar la solicitud27. A pesar de la importancia deeste hecho, no se puede excluir la posibilidad de que se vuelva a realizar una solicitudde inmunidad como requisito para aprobar una próxima operación de mantenimien-to de la paz de las Naciones Unidas.

1.5. ESTRUCTURA DEL ESTUDIO

El objeto del estudio es presentar propuestas sobre posibles reformas que Bolivia,Colombia y Perú deberán llevara cabo en cumplimiento de sus obligacionesinternacionales en beneficio de una aplicación integral del Estatuto de Roma. Para surealización se llevaron a cabo talleres y seminarios públicos en cada uno de estos paísescon el objeto de recoger comentarios y observaciones sobre la implicancia delEstatuto en sus respectivos ordenamientos jurídicos. En el Perú, esta actividad serealizó en mayo del 2004, en Bolivia en octubre del 2004 y en Colombia en enero del200528.

En este sentido, la estructura del presente trabajo se encuentra dividida en trespartes. El capítulo 2 se centra en los principios generales del tratado que podrían teneralguna implicancia o colisión con mandatos constitucionales. El capítulo 3 estáreferido a los crímenes internacionales de competencia de la Corte y su estudio frentea los delitos ya tipificados en estos países y los que deberán ser incorporados en unproceso de reforma. Finalmente, el capítulo 4 analiza los mecanismos de cooperaciónjudicial del Estado con la CPI, el cual incluye desde las solicitudes de información hastala detención y entrega de personas. Cabe aclarar que el marco teórico para cada unade las instituciones analizadas es común para los tres países, dejando las especificida-des con la legislación que pueda existir o no sobre la materia en cada uno de losEstados comprendidos.

El propósito de la Comisión Andina de Juristas es llevar a cabo este estudio enlos seis países de la región (Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela). Esta

27 Para mayor información, ver: COALITION FOR THE INTERNATIONAL CRIMINALCOURT. History and Analysis of UN Security Council Resolutions 1422/1487. New York: 2004,CICC.28 Para ver el reporte de estas actividades, ir a www.cajpe.org.pe


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primera fase del estudio se centró en Bolivia, Colombia y Perú quedando para el 2005los estudios de Chile, Ecuador y Venezuela. En esta oportunidad se optó por estospaíses teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En el caso de Bolivia, la renuncia del Presidente Gonzalo Sánchez de Lozadaen octubre del 2003 y los actos de violencia que antecedieron este hecho, han llevadoa que algunos sectores consideren la factibilidad de que la CPI estudie este caso.Paralelamente, el Congreso viene discutiendo, desde mediados del 2003, la ratifica-ción de un Acuerdo Bilateral de Inmunidad con Estados Unidos que de no seraprobado, implicaría el recorte de fondos de cooperación militar. Asimismo, laformulación de un estudio de adecuación legislativa a finales del 2004 por el Defensordel Pueblo y la expectativa de que en el 2005 se convoque a una Asamblea NacionalConstituyente, generaron el espacio propicio para la presentación de recomendacio-nes sobre la adecuación del Estatuto de Roma.

En el caso de Colombia, el proceso de violencia interna por el cual atraviesa elpaís desde hace más de cuarenta años lo convierte en un potencial caso ante la Corte.La actual coyuntura de proceso de desmovilización de grupos paramilitares, así comoel intermitente debate sobre la celebración de un acuerdo humanitario con las FARC,hacen altamente improbable una remisión de casos hacia la CPI. Por lo tanto, si laFiscalía decide abrir una investigación en Colombia tendrá que demostrar que elEstado no tiene o no puede administrar justicia frente a crímenes internacionales.Paralelamente, la legislación interna del país contiene un gran número de crímenesinternacionales incorporados previamente a la ratificación del Estatuto de Roma. Porlo tanto, un examen del caso colombiano y las implicancias del conflicto armado creanuna coyuntura especial para el presente estudio.

En el caso del Perú, actualmente se viene trabajando en un Proyecto de Reformadel Código Penal que incluye un grupo especial de trabajo de implementación delEstatuto de Roma. Además, el proceso de reforma de la Constitución Política de1993, suspendido a mediados del 2003, había contemplado una serie de prerroga-tivas de protección de los derechos humanos y del derecho internacional humanitarioen concordancia con el Estatuto. Asimismo, el frágil proceso de transición democrá-tica por el cual atraviesa el país luego de la renuncia del ex–Presidente AlbertoFujimori, hacen pertinente el análisis del caso peruano en esta etapa del proyecto.

Finalmente, se debe resaltar que el estudio La Implementación del Estatuto de Romaen la Región Andina: Los casos de Bolivia, Colombia y Perú no es, ni aspira ser, una revisión


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exhaustiva del orden jurídico interno de estos países. En este contexto, las propuestasformuladas toman como base el contenido del Estatuto y demás tratados pertinentes,así como la jurisprudencia internacional y nacional sobre la materia.

Lo interesante de un debate sobre la adecuación de una Convención al ordenjurídico interno es que existen múltiples opciones y alternativas. Por lo tanto, lasrecomendaciones formuladas en el presente trabajo deben ser consideradas comouna posible alternativa orientada bajo el marco de la existencia de una obligación acargo de los Estados de implementar el Estatuto de Roma y demás tratados queversen sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario.

2. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL ESTATUTO DE ROMA Y SU IMPLICANCIA EN EL ORDEN CONSTITUCIONAL

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CAPÍTULO 2Los principios generales del Estatuto de Roma

y su implicancia en el orden constitucional


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2.1. CONSIDERACIONES GENERALES

Como en todo ordenamiento jurídico, la formulación de principios y de normas queorienten el marco de acción de un sistema, es primordial para determinar cómo losfines y propósitos establecidos serán alcanzados. El caso del Estatuto de Roma dela Corte Penal Internacional (CPI) no es ajeno a este contexto, y dentro de susprincipios (Parte III del Tratado) se encuentran disposiciones relacionadas con lascircunstancias eximentes de responsabilidad penal1, la responsabilidad de los jefes yotros superiores2, la obediencia jerárquica3 y la imprescriptibilidad de estos crímenes4,entre otros. Asimismo, una lectura de estos lineamientos nos lleva a la conclusión deque existen dos reglas que orientan su contenido.

En primer lugar, se destaca la existencia de un principio de igualdad que semanifiesta en que independientemente del grado de investidura o de prerrogativasespeciales que una persona pueda poseer, éstas son nulas frente al DerechoInternacional cuando se trata de graves violaciones a los derechos humanos y alderecho internacional humanitario. A pesar de los registros históricos de comisión decrímenes de guerra y otros crímenes internacionales, los principales responsables(reyes, emperadores, generales, etc.) no eran juzgados debido a su fuero especial. Bajo

1 Ver: Art. 31º del Estatuto de Roma.2 Ver: Art. 28º del Estatuto de Roma.3 Ver: Art. 33º del Estatuto de Roma.4 Ver: Art. 29º del Estatuto de Roma.


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el Estatuto de Roma, esta regla consuetudinaria es modificada y, por lo tanto,cualquier persona podrá ser procesada por crímenes internacionales, haciendo nulatoda medida interna para evitar esta situación.

En segundo lugar, y estrechamente relacionado con el principio de igualdad, sedebe destacar la responsabilidad penal internacional del individuo. Esta regla tiene susorígenes en lo consagrado en Nüremberg: “los crímenes contra el DerechoInternacional son cometidos por el hombre, no por entes abstractos, y sólo medianteel castigo de estos individuos responsables de estos crímenes es que el DerechoInternacional puede ser respetado”5.

Posteriormente, esto es retomado por los Tribunales Ad-hoc para la Ex-Yugoslavia (ICTY) y para Ruanda (ICTR), que determinan que los Estados nopodrán ser demandados ante la Corte sino que su ratione personae se circunscribe a losindividuos. Desde luego que esto no impedirá que un Estado demande a otro Estadosi se llegara a considerar que en la perpetración de un crimen internacional huboviolación de una obligación de Derecho Internacional. En este caso, el fuerocompetente sería la Corte Internacional de Justicia6.

Así, es imperativo que los Estados Parte del Estatuto incorporen los principiosdel Tratado, circunscribiéndolos a la persecución de crímenes internacionales. Anteesto, se es consciente de que esta adecuación puede llegar a afectar ciertas normasconstitucionales que tendrán efecto sobre la soberanía estatal. Esto es positivo en lamedida en que los principios de justicia y reparación priman sobre otros interesesparticulares. No obstante, nuevamente se presenta esta resistencia entre el DerechoInternacional y el orden interno, la cual debe ser objeto de análisis por parte de lasinstancias nacionales. Por ejemplo, al analizar la constitucionalidad del Estatuto deRoma antes de su ratificación, la Corte Constitucional de Colombia identificó laexistencia de cuatro puntos bajo los cuales la compatibilidad entre el tratado y la Cartapolítica debían ser examinados, especialmente a la luz de la potestad soberana deadministrar justicia.

5 Ver: SCHABAS, William A. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge:Cambridge University Press, 2004, Second Edition, p. 101.6 Para mayor información sobre las competencias de los distintos tribunales internacionales, ver:COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. La Corte Penal Internacional y los Países Andinos. Ob. cit.,Capítulo 8.


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Los elementos que se debieron analizar fueron que en “primer lugar, es la CortePenal Internacional –y no cada Estado Parte– quien decide cuándo un Estado no estádispuesto o no ha sido capaz de ejercer su jurisdicción. En segundo lugar, el análisisde la existencia de una causal de incapacidad o de indisposición de un Estado, suponeque la Corte examinará las condiciones bajo las cuales el Estado ha ejercido o ejercesu jurisdicción. En tercer lugar, el ejercicio de las competencias soberanas de losEstados para definir la sanciones y procedimientos penales de graves violaciones alos derechos humanos tales como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad o loscrímenes de guerra, deberá hacerse de tal forma que resulte compatible con elderecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional humanitarioy con los fines de la lucha contra la impunidad. En cuarto lugar, cuando la Corte PenalInternacional admite un asunto, la jurisdicción nacional pierde competencia sobre elmismo”7. Finalmente, la Corte Constitucional determinó la conformidad del tratadocon la Carta Política de 1991, autorizando su ratificación.

Sin embargo, un punto que ha sido objeto de controversia es el relacionado conla complementariedad de su jurisdicción en relación con los crímenes de sucompetencia8, así como la obligación de cooperación9, consistente en la implemen-tación de mecanismos internos para cumplir con solicitudes de la CPI, así como laderogación de cualquier disposición legislativa que pueda constituirse en una traba alejercicio de sus funciones.

La jurisdicción subsidiaria de la Corte es una situación compleja en el sentido quese debe determinar cuándo un tribunal nacional no tiene la capacidad para llevar acabo el proceso. Es decir, “debe admitirse una falta de voluntad de persecución penalcuando un determinado Estado incorpora un procedimiento sólo aparente, parasustraer a la persona interesada de la persecución penal; cuando se verifique unadilación procesal incompatible con una intención de persecución penal; o cuando elproceso no se sustancie de manera independiente o imparcial. La jurisdicción nacionalserá incapaz para la persecución penal cuando, con base en su colapso total o esencial,no consigue hacer comparecer al acusado o proporcionar los medios de pruebanecesarios”10.

7 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-578 del 30 de julio del 2002. Magistrado Ponente:Manuel Cepeda Espinosa.8 Ver: Preámbulo y Art. 1º del Estatuto de Roma.9 Ver: Arts. 86º y 88º del Estatuto.10AMBOS, Kai y GUERRERO, Oscar Julián. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.Bogotá: Editorial Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 112.


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El objeto del presente capítulo es hacer un examen de algunos de los principiosgenerales del Estatuto de Roma frente a la legislación interna, principalmente de lasconstituciones de Bolivia, Colombia y Perú. Así, se propondrán algunos lineamientospara una adecuación de estos contenidos frente al Estatuto de Roma. Sin embargo,se debe señalar que la gran mayoría de estos principios son una excepción a lasprerrogativas estatales de respeto a los altos funcionarios públicos y al orden castrensefrente a situaciones concretas como son las graves violaciones a los derechos humanosy la comisión de crímenes de guerra.

2.2. LA IMPRESCRIPTIBILIDAD Y LA IRRETROACTIVIDAD DELOS CRÍMENES INTERNACIONALES

Uno de los principios rectores del derecho penal es la prerrogativa que tienen lasautoridades nacionales para investigar y sancionar un delito que se haya cometido bajosu jurisdicción, durante un cierto plazo establecido por la ley. Si después de eseperíodo no se inicia el proceso correspondiente, el Estado pierde esta potestad. Elfundamento de esta medida es que el paso del tiempo dificulta la investigación asícomo la recolección de pruebas y testimonios. Además, sirve como un medio depresión a las autoridades nacionales para que actúen oportunamente.

Esto es una regla adoptada e incorporada en la legislación interna de todos lospaíses, incluyendo la de Bolivia, Colombia y Perú, como se puede observar en elsiguiente cuadro:

PAÍS REGLAS DE PRESCRIPCIÓN (CÓDIGO PENAL)

Bolivia Art. 101º Prescripción de la acción. La potestad para ejercer la acción,prescribe:a) En ocho años, para los delitos que tengan señalada una pena privativade libertad de seis o más de seis años.b) En cinco años, para los que tengan señaladas penas privativas delibertad menores de seis y mayores de dos años.e) En tres años, para los demás delitos.En los delitos sancionados con penas indeterminadas, el juez tomarásiempre en cuenta el máximo de la pena señalada.

Art. 102º Comienzo del término de la prescripción. La prescripción empezaráa correr desde la medía noche del día en que se cometió el delito,


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Colombia

Perú

siempre que no se hubiere iniciado la instrucción correspondiente. Encaso de que se hubiera dado ya comienzo, el término de la prescripciónde la acción se computará desde la última actuación.

Art. 83º Término de prescripción de la acción penal. La acción penal prescribiráen un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativade la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, niexcederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de esteartículo.El término de prescripción para las conductas punibles de genocidio,desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, será de treinta(30) años.En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de lalibertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años.Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modifica-doras de la punibilidad.Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o conocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, eltérmino de prescripción se aumentará en una tercera parte.También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuandola conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior.En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no seexcederá el límite máximo fijado.

Art. 84º Iniciación del término de prescripción de la acción. En las conductaspunibles de ejecución instantánea el término de prescripción de la accióncomenzará a correr desde el día de su consumación.En las conductas punibles de ejecución permanente o en las que soloalcancen el grado de tentativa, el término comenzará a correr desde laperpetración del último acto.En las conductas punibles omisivas el término comenzará a corrercuando haya cesado el deber de actuar.Cuando fueren varias las conductas punibles investigadas y juzgadas enun mismo proceso, el término de prescripción correrá independiente-mente para cada una de ellas.

Art. 80º La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de lapena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad.En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separada-mente en el plazo señalado para cada uno.En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya


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Ahora bien, a raíz de los crímenes internacionales cometidos durante la SegundaGuerra Mundial, se comenzó a debatir sobre la necesidad de que la investigación deciertas conductas, por ser contrarias a la humanidad, no deberían verse limitadas porreglas nacionales aplicables a tipos comunes pero sin cabida frente a actos contra lacomunidad internacional. Esto porque no se pueden admitir limitaciones cuyopropósito sea evitar la investigación y juicio arguyendo tecnicismos jurídicos endesmedro de los principios de justicia.

Cabe destacar que para el Derecho Internacional prevalece el deber de investigary sancionar las violaciones a los derechos humanos y al derecho internacionalhumanitario por encima de las reglas nacionales de prescripción. La jurisprudencia dela Corte Interamericana de Derechos Humanos es clara en la materia, llegando aestablecer que “el Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, lasviolaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a sualcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción

transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito másgrave.La prescripción no será mayor a veinte años. Tratándose de delitossancionados con pena de cadena perpetua se extingue la acción penala los treinta años.En los delitos que merezcan otras penas, la acción prescribe a los dosaños.En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicoscontra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste,el plazo de prescripción se duplica.

Art. 81º Los plazos de prescripción se reducen a la mitad cuando elagente tenía menos de veintiún o más de sesenta y cinco años al tiempode la comisión del hecho punible.

Art. 82º Los plazos de prescripción de la acción penal comienzan:1. En la tentativa, desde el día en que cesó la actividad delictuosa;2. En el delito instantáneo, a partir del día en que se consumó;3. En el delito continuado, desde el día en que terminó la actividaddelictuosa; y4. En el delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia.


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a fin de identificar a los responsables, de imponer las sanciones pertinentes y deasegurar a la víctima una adecuada reparación”11.

En este sentido, la Convención sobre la Imprescriptibilidad de Crímenes deLesa Humanidad y de Guerra de 1968, y otros instrumentos como los Conveniosde Ginebra de 1949 y su Protocolo Adicional I de 1977, la Convención contra laTortura de 1984, la Convención Interamericana contra la Tortura de 1985 y laConvención Interamericana sobre Desapariciones Forzadas de 1994, establecenprerrogativas al respecto.

Uno de los principales instrumentos en esta materia fue adoptado por laAsamblea General de las Naciones Unidas en 1968 con la Convención sobre laImprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad12. En dichotratado, su Art. I establece que los crímenes de guerra y los crímenes de lesahumanidad descritos en su contenido no prescriben, cualquiera que sea la fecha en quese hayan realizado. Bolivia lo ratificó el 6 de octubre de 1983, el Perú se convirtió enParte el 1 de julio del 2003 mientras que Colombia aún no lo ha suscrito. Sin embargo,hasta la fecha no han incorporado en sus ordenamientos medidas para hacer cumplirestas disposiciones según lo establecido en el Art. III del Convenio.

Precisamente, el Estatuto de Roma sigue la misma línea al consagrar en su Art.29º que “los crímenes de competencia de la Corte no prescribirán”13. Este es uno delos principios que más controversia ha causado frente al derecho penal nacionaldebido a que la gran mayoría de los países contemplan plazos de prescripción tantopara la acción penal como para el cumplimiento de la pena.

A pesar de que el Derecho Internacional reconoce la aplicación de esta regla, losEstados no tienen la obligación de incorporarla a su ordenamiento jurídico interno,inclusive frente a la comisión de crímenes internacionales. Como se pudo ver en latabla anterior, el Art. 101º del Código Penal boliviano establece un plazo deprescripción de 8 años para los delitos con penas privativas de la libertad de seis o

11 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez- Sentencia de Fondo.Sentencia del 29 de julio de 1988, párrafo 174.12 Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de LesaHumanidad. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 26 de noviembrede 1968.13 Ver: Art. 29º del Estatuto de Roma.


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más años14. A su vez, el Art. 83º del Código Penal colombiano establece un términode 30 años para la prescripción de las conductas punibles de genocidio, desapariciónforzada, tortura y desplazamiento forzado15. Finalmente, el Código Penal peruanodetermina en su Art. 80º que el plazo de prescripción de la acción penal no podrá sersuperior a los 20 años y en los casos de cadena perpetua, será de 30 años16.

En el aspecto práctico, la confrontación entre la legislación nacional y el derechopenal internacional se dará dentro de algunos años, cuando crímenes cometidos apartir del 1 de julio del 2002, fecha de entrada en vigor del Estatuto, comiencen aprescribir en el territorio de los Estados Parte. Hasta ese entonces, las instanciasnacionales tienen la libertad para determinar la prescripción de las acciones penalessiguiendo sus intereses y tradición jurídica propia.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que bajo una aplicación del principio decomplementariedad, un crimen internacional que se cometa con posterioridad a laentrada en vigor del Estatuto por un Estado Parte, y que no pueda ser investigadopor éste debido a que la acción ya ha prescrito, el caso podría llegar a ser decompetencia de la Corte puesto que se estaría frente a una imposibilidad jurídica porparte del Estado para ejercer jurisdicción sobre la materia.

Cabe recordar lo establecido por la Corte Interamericana de DerechosHumanos al señalar expresamente que “son inadmisibles las disposiciones deamnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes deresponsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsablesde las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, lasejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todasellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el DerechoInternacional de los Derechos Humanos”17.

Las reglas de prescripción son parte del derecho al debido proceso, reconocidaspor la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de

14 Ver: Art. 101º del Código Penal boliviano.15 Ver: Art. 83º del Código Penal colombiano.16 Ver: Art. 80º del Código Penal peruano.17 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Barrios Altos- Sentencia de Fondo. Sentenciadel 14 de marzo del 2001, párrafo 41.


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Derechos Civiles y Políticos, así como en las constituciones de los países objeto delestudio de acuerdo con el presente cuadro:

PAÍS DEBIDO PROCESO (CONSTITUCIÓN)

BOLIVIA

COLOMBIA

PERÚ

Teniendo en cuenta esta consagración del derecho al debido proceso, lapropuesta que se hace es que en estos artículos se agregue un inciso adicionalestableciendo que el crimen de genocidio, de lesa humanidad, los crímenes de guerray los demás crímenes internacionales reconocidos por los tratados internacionalesratificados por el Estado son imprescriptibles.

Ahora bien, el análisis de la figura de la imprescriptibilidad va tambiénacompañado de la figura de la irretroactividad de la ley penal. En este caso, se diouna discusión en la Conferencia de Plenipotenciarios de Roma para determinar si laCorte podría asumir una competencia retroactiva una vez que ésta entrase en vigor.Sin embargo, ante la controversia y la posibilidad de que un número importante depaíses no suscribieran el Estatuto, se determinó expresamente en el Art. 24º, num. 1que “nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatutopor una conducta anterior a su entrada en vigor”18.

Art. 16º, num. IV. Nadie puede ser condenado a pena alguna sin habersido oído y juzgado previamente en proceso legal; ni la sufrirá si no ha sidoimpuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente. Lacondena penal debe fundarse en una Ley anterior al proceso y sólo seaplicarán las leyes posteriores cuando sean más favorables al encausado.

Art. 29º El debido proceso se aplicará a toda clase de actuacionesjudiciales o administrativas.Nadie podrá ser juzgado sino conforme a toda clase de actuacionesjudiciales y administrativas.En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior,se aplicará de preferencia a la restrictiva o favorable.

Art. 2º, num. 24, literal d. Nadie será procesado ni condenado por actou omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado enla ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; nisancionado con pena no prevista en la ley.

18 Ver: Art. 24º, num. 1 del Estatuto de Roma.


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Las únicas excepciones posibles a esta norma son que el Consejo de Seguridadremita directamente un caso ante la CPI o que un Estado voluntariamente remita uncaso a su consideración. En la primera hipótesis, y bajo el mandato del Capítulo VIIde la Carta de las Naciones Unidas, al Consejo no le son oponibles los criterios decompetencia territorial ni personal, mientras que en el caso del Estado, estodependerá del contenido del acuerdo que suscriba con la Corte. En las demássituaciones, la CPI solamente asumirá competencia sobre aquellos hechos cometidosa partir del 1 de julio del 2002 o a partir de la fecha de entrada en vigor del Estatutopara un Estado Parte.

2.3. RÉGIMEN DE ALTOS FUNCIONARIOS ESTATALES Y SUEXCEPCIÓN FRENTE A CRÍMENES INTERNACIONALES

El régimen de protección de los altos funcionarios es un mecanismo establecido porlas constituciones de los países con el propósito de evitar ataques que afecten lagobernabilidad y seguridad jurídica de un Estado. Sin embargo, la experiencia nosha demostrado que precisamente han sido los Jefes de Estado y de Gobierno los quehistóricamente han sido los responsables de grandes violaciones a los derechoshumanos19. En este sentido, hasta hace muy pocos años la regla clásica del DerechoInternacional era la existencia de una práctica de protección a los altos funcionariospor el respeto a su investidura y en concordancia con el principio de igualdadsoberana entre Estados, evitando posibles juicios con motivación política.

Es interesante analizar cómo una institución interrelacionada con este régimen,como es el de las órdenes superiores (Art. 28º del Estatuto), ha recibido un desarrollocompletamente diferente por el derecho. Es decir, desde los juicios de Nüremberg,el cumplimiento de decisiones manifiestamente ilegales y contrarias a la ley estáprohibido por el Derecho Internacional, haciendo que el cumplimiento de estasdisposiciones (que generalmente provienen de altos funcionarios) no sea un eximentede responsabilidad penal. Una posible explicación es que las órdenes superiores eranaplicadas hacia los mandos militares y no hacia los civiles. Esto podría llevar a lasituación de que un Presidente, que a su vez es Jefe de las Fuerzas Armadas, emita laorden de cometer graves violaciones a los derechos humanos, pudiendo librarse de

19 Ver: COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. La Corte Penal Internacional y los Países Andinos.Ob. cit., pp. 96-100.


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una investigación por razón de su investidura. Actualmente, estas dos figuras se hanvenido modificando y se han aproximado tanto en su contenido como en laslimitaciones a su ejercicio.

Cabe recordar que tanto en el caso de Pinochet de la Cámara de los Lores delReino Unido, como en el caso de Yoredia Ndombasi ante la Corte Internacional deJusticia de La Haya, se comienza a delimitar esta figura, pero es con el Estatuto deRoma que este nuevo régimen se consolida en el Derecho Internacional. Se tuvo laoportunidad de analizar, ante la Corte Internacional de Justicia20, una situación queversaba sobre el régimen de inmunidad de los altos funcionarios en relación conprocesos de investigación iniciados por un Estado distinto al de la nacionalidad deun individuo presuntamente responsable de cometer crímenes internacionales.

Este caso lidió sobre la supuesta violación de la soberanía de la RepúblicaDemocrática del Congo y la inmunidad de su Ministro de Relaciones Exteriores,señor Yerodia Ndombasi frente a un mandato de arresto expedido por Bélgica envirtud del principio de jurisdicción universal21. Esta orden de detención fue formu-lada sobre la base de acusaciones de la comisión de crímenes de guerra y de lesahumanidad. En este caso, el Estado africano alegó que el principio de inmunidad dejefes de Estado y de Gobierno tenía el carácter de norma consuetudinaria y por tantose había violado esta norma.

Al analizar el caso, la Corte Internacional de Justicia concluyó que no se podíadeterminar la existencia de una regla que estableciera una excepción al régimen de lainmunidad de la jurisdicción penal y la inviolabilidad de altos funcionarios en ejercicio,aun cuando existieran sospechas de una presunta responsabilidad por la comisión decrímenes internacionales. Así, la Corte estableció que la inmunidad no representa unimpedimento para la persecución penal, pero que previamente debe existir unproceso interno de desafuero o ser sometido a un tribunal internacional permanente.A la conclusión que se llega es que en este caso la Corte no consideró la incitación ala comisión de crímenes contra la humanidad como un atentado eventual a una reglainderogable22.

20 Ver: Corte Internacional de Justicia. Caso de Abdulaye Yerodia Ndombasi (Bélgica contra RepúblicaDemocrática del Congo). Sentencia del 14 de febrero del 2002. En: (www.icj-cij.org).21 Sobre la jurisdicción universal, ver: REYDAMS, Luc. Universal Jurisdiction: International andMunicipal Legal Perspectives. Oxford: Oxford Monographs in International Law, 2003.22 HENZELIN, Marc. Affaire Yerodia: competence pénale universelle. París: Revista General deDerecho Internacional Publico R.G.D.I.P., Tomo CVI-2002, Ediciones Pedone, pp. 819 –854.


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Actualmente, se puede establecer que hay un cambio positivo en el estado delas cosas y bajo el Derecho Internacional Humanitario, el régimen de altos funciona-rios no es oponible frente a la comisión de estos crímenes, mucho más si estas sonnormas de Ius Cogens. Sobre estos parámetros, el Art. 27º del Estatuto determina queeste “será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial.En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno,miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario degobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per semotivo para reducir la pena”23. Además, “las inmunidades y las normas deprocedimientos especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arregloal derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza sucompetencia sobre ella”24.

De esta forma, se “confirma la regla de que los individuos no pueden evadir laresponsabilidad penal alegando que un crimen internacional se cometió por unEstado o en nombre del Estado, porque al tomar tales decisiones, están abusandode las potestades reconocidas por el derecho internacional. Con respecto a lainmunidad de los Jefes de Estado por los crímenes cometidos durante su ejerciciodel poder, la Casa de los Lores del Reino Unido determinó que el Senador AugustoPinochet no era titular de ningún tipo de inmunidad respecto a los actos de torturacometidos bajo sus órdenes cuando éste fue el Jefe de Estado chileno. La Casa indicóque debido a que los actos de tortura no pueden considerarse como funciones de unJefe de Estado, estos actos no están protegidos por inmunidad alguna”25.

Lo anterior presenta un escenario interesante puesto que, como es bien sabido,la CPI no podrá investigar a todos los responsables de cometer graves violacionesa los derechos humanos y al derecho internacional humanitario. Teniendo en cuentaque la Corte solamente conocerá de los casos de mayor trascendencia y deimportancia para la justicia internacional, las potenciales personas requeridas por elFiscal de la Corte serán Jefes de Fuerzas Armadas, Ministros e incluso ex-Jefes deEstado, así como líderes de grupos guerrilleros o paramilitares. En el caso de estosdos últimos, dicha norma no es aplicable, pero es pertinente recordar que ellostambién serán objeto de persecución.

23 Ver: Art. 27º, num. 1 del Estatuto de Roma.24 Ver: Art. 27º, num. 2 del Estatuto de Roma.25 INTERNATIONAL CENTRE FOR CRIMINAL LAW REFORM AND JUSTICE POLI-CY and RIGHTS AND DEMOCRACY. Ob. cit., p. 54.


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Lo anterior amerita un análisis frente a las posibles implicancias de la labor dela CPI en relación con la potestad soberana de los Estados en administrar justicia. Apesar de que la Corte puede llegar a solicitar la detención y entrega de un altofuncionario mientras esté en ejercicio de funciones, es altamente improbable que seconcretice porque la posibilidad de que las instancias nacionales atiendan su pedidoserán mínimas. La única eventualidad es que exista una presión internacional y localque fuerce esta situación, similar a lo ocurrido con Milosevic cuando la fiscal del ICTYexpidió la orden de captura, haciendo la precisión de que cuando fue detenido en abrildel 2001, él ya no era Presidente del país. Finalmente, Milosevic fue entregado a lasautoridades del Tribunal en junio de ese mismo año, y actualmente viene siendoprocesado por crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y por genocidio26.

Esta situación demuestra que la persecución de Jefes de Estado y altosfuncionarios estatales es plausible pero solamente será viable una vez que estaspersonas dejen de ocupar funciones públicas. Cabe recordar que los primeros casosde la CPI son situaciones de conflicto en la República Democrática del Congo, enUganda y en la República Centroafricana. En todas estas situaciones ha sido el Estadoquien voluntariamente ha remitido las investigaciones al Fiscal. Ahora bien, aquí cabríahacer la pregunta sobre qué podría ocurrir si se descubre que actuales funcionariosestatales han participado en crímenes internacionales. ¿El Estado podría retirar laremisión o negarse a cooperar con la Corte? El mandato de estas solicitudes no tiene,ni debería tener, una limitación sobre las personas que pueden ser investigadas porlo que habrá que esperar cómo se desarrollan las investigaciones y cómo se llegan acumplir las solicitudes de detención y entrega.

Con base en lo anterior, se deberían adecuar disposiciones que establezcanlímites claros a este fuero especial para no entorpecer la investigación, la solicitud deentrega, juicio y condena de personas acusadas de la comisión de estas violaciones,independientemente del grado de investidura. Una lectura del Art. 27º del Estatutodemuestra que su fundamento se basa en una aplicación del principio de igualdad enla cual no se aceptan prerrogativas especiales. En este sentido, a continuación sepresenta un cuadro con las disposiciones aplicables a Bolivia, Colombia y Perú.

26 Para mayor información, ir a la página web del Tribunal Ad-hoc para la Ex-Yugoslavia en:(www.icty.org).


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PAÍS INMUNIDAD DE ALTOS FUNCIONARIOS (CONSTITUCIÓN)

Bolivia

Colombia

Perú

Ante esta situación, las disposiciones internas sobre la materia deberían serrevisadas estableciendo límites claros al fuero especial de los altos funcionariospúblicos que, por razón del cargo que desempeñan, no pueden ser procesados porlos tribunales ordinarios. Se podría agregar un inciso adicional a los artículos referidos

Art. 52º Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hastala finalización de su mandato, sin discontinuidad, podrá ser acusado,perseguido o arrestado en ninguna materia, si la Cámara a la quepertenece no da licencia por dos tercios de votos.

Art. 199º El Presidente de la República, durante el período para el quesea elegido, o quien se halle encargado de la Presidencia, no podrá serperseguido ni juzgado por delitos, sino en virtud de acusación de laCámara de Representantes y cuando el Senado haya declarado que haylugar a formación de causa.

Art. 93º Los Congresistas (...) no pueden ser procesados ni presos sinprevia autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desdeque son elegidos hasta un mes después de haber cesado en susfunciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos adisposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro de lasveinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de lalibertad y el enjuiciamiento.

Art. 99º Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante elCongreso: al Presidente de la República; a los representantes aCongreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del TribunalConstitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistra-tura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; alDefensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de laConstitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de susfunciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas.

Art. 117º El Presidente de la República sólo puede ser acusado, durantesu período, por traición a la patria; por impedir las elecciones presiden-ciales, parlamentarias, regionales o municipales; por disolver el Congre-so, salvo en los casos previstos en el Art. 134º de la Constitución, y porimpedir su reunión o funcionamiento, o los del Jurado Nacional deElecciones y otros organismos del sistema electoral.


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en el cuadro o adicionar una cláusula general en la Constitución en la parte relativa alos funcionarios públicos, y establecer que el fuero especial no es oponible frente ala comisión de crímenes internacionales de genocidio, de lesa humanidad y de guerra.En el caso que existan indicios graves sobre la participación en estas conductas, estepodrá ser procesado aun durante el ejercicio de sus funciones.

Debido a la dificultad de establecer una competencia automática de lasautoridades judiciales del país sobre sus altos funcionarios, se podría operativizar estapropuesta mediante la creación de un procedimiento expedito para el levantamientodel fuero correspondiente. Estos procesos generalmente están a cargo del Legislativoquien debe autorizar políticamente este acto para que posteriormente se proceda ala investigación judicial. En el caso que esto no sea factible, se permitiría que lasautoridades de la CPI asuman jurisdicción sobre la materia debido a que se estaríafrente a una imposibilidad material, cumpliendo así con el requisito de complemen-tariedad.

2.4. EL RÉGIMEN DE LAS AMNISTÍAS

Una de las mayores expresiones de la voluntad soberana de un gobernante ha sidola imposición de perdones o eximirlo de responsabilidad penal. Generalmente estapotestad se otorgaba al final de conflictos o de graves alteraciones del orden público,constituyéndose en un beneficio jurídico de naturaleza facultativa y en cabeza delEstado, con el objeto de facilitar el proceso de reconciliación nacional, siempre ycuando éste lo considere conveniente.

La amnistía es una prerrogativa estatal generalmente del Jefe de Estado y/o delórgano legislativo. Habitualmente este beneficio se da mediante una ley en la cual lasautoridades nacionales renuncian o son impedidas de conducir investigacionespenales. En el caso que una persona que ya estuviera cumpliendo condena, seabeneficiada con la amnistía, se extinguirá cualquier pena impuesta. Como se puedeobservar en el siguiente cuadro, esta potestad está reconocida en las Constitucionesde Bolivia, de Colombia y del Perú:


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PAÍS RÉGIMEN DE AMNISTÍAS (CONSTITUCIÓN)

Bolivia

Colombia

Perú

No obstante, en la práctica se han aplicado arbitraria e indiscriminadamenteestos beneficios, especialmente en América Latina. Los casos de Argentina, Perú y ElSalvador en las décadas pasadas son claros ejemplos de ello. Es por este motivo queorganismos internacionales como la Comisión Interamericana y el Comité deDerechos Humanos de la ONU, han establecido límites y procedimientos claros paraque se concedan amnistías sin violar principios razonables de legalidad y de justicia.

Art. 59º Son atribuciones del Poder Legislativo:19. Decretar amnistía por delitos políticos y conceder indulto, previoinforme de la Corte Suprema de Justicia.

Art. 96º Son atribuciones del Presidente de la República:13. Decretar amnistía por delitos políticos, sin perjuicio de las quepueda conceder el Legislativo.

Art. 150º Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellasejerce las siguientes funciones:17. Conceder, por mayoría de los dos tercios de los votos de losmiembros de una y otra Cámara y por graves motivos de convenienciapública, amnistías o indultos generales por delitos políticos. En casode que los favorecidos fueren eximidos de la responsabilidad civilrespecto de particulares, el Estado quedará obligado a las indemniza-ciones a que hubiere lugar.

Art. 201º Corresponde al Gobierno, en relación con la Rama Judicial:2. Conceder indultos por delitos políticos, con arreglo a la ley, einformar al Congreso sobre el ejercicio de esta facultad. En ningúncaso estos indultos podrán comprender la responsabilidad que tenganlos favorecidos respecto de los particulares.

Art. 102º Son atribuciones del Congreso:6. Ejercer el derecho de amnistía.

Art. 118º Corresponde al Presidente de la República:21. Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de graciaen beneficio de los procesados en los casos en que la etapa deinstrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria


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Un ejemplo de esto es que las amnistías se encuentran expresamente prohibi-das a los perpetradores de graves violaciones a los derechos humanos, exigiendoademás la individualidad en su otorgamiento y la publicidad de la misma.

En el caso de las amnistías, se presenta un problema similar al régimen deprescripción de los delitos. Es decir, se está frente a una institución aceptada por elsistema constitucional y penal nacional pero cuyo campo de acción debe serdelimitado. La concesión de las amnistías se presenta bajo un contexto diferentedebido a su condición de medida post-conflicto por lo que puede ser utilizado comoinstrumento para evitar la persecución de graves violaciones a los derechos humanosy al derecho internacional humanitario. Como es un acto discrecional de los altosfuncionarios, el móvil político se hace más latente.

Ante esta situación, “no tendría sentido argumentar, por un lado, que sobre labase de la naturaleza Ius Cogens de la prohibición contra la tortura, que los tratados ylas reglas consuetudinarias establezcan que los actos de tortura son nulos y viciadosab initio para que posteriormente un Estado adopte medidas nacionales que autoriceno condonen la tortura o que absuelvan a los perpetradores mediante la promulgaciónde leyes de amnistía (...). Lo que es más importante es que los perpetradores de actosde tortura que actúen o se beneficien sobre la base de estas medidas nacionales puedenser responsables criminalmente, sea en un Estado extranjero o en su propio Estadoen un régimen posterior. En suma, y a pesar de las medidas legislativas o judicialesque violen el principio de la prohibición de la tortura, los individuos siguen obligadosa respetar este principio”27.

A lo anterior cabría agregar que el Comité de Derechos Humanos ha concluidoque “las amnistías son generalmente incompatibles con la obligación de los Estadosde investigar tales actos, de garantizar que no se cometan tales actos dentro de sujurisdicción y de velar porque no se realicen tales actos en el futuro. Los Estados nopueden privar a los particulares del derecho a una reparación efectiva, incluida laindemnización y la rehabilitación más completa posible”28. Además, el fallo de laCorte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Barrios Altos confirma esta

27 Tribunal Ad-Hoc para la Ex-Yugoslavia- Sala de Juzgamiento. Caso Furundzija. Sentencia del10 de diciembre de 1998, párrafo 155. Traducción libre.28 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS. ObservaciónGeneral Nº 20 al Artículo 7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 44º período desesiones, 1992, párrafo 15.


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tendencia sobre la incompatibilidad entre las leyes de amnistía y la protección efectivade los derechos humanos29.

Esta sentencia es especialmente importante ya que abordó el régimen de lasamnistías. En este caso, la Corte declaró que la Ley de Amnistía Nº 26479 del 15 dejunio de 1995 y la Ley Nº 26492 del 2 de julio de 1995 eran incompatibles con laConvención Americana, careciendo de efectos jurídicos. El fallo hizo alusión a queel Estado peruano debía investigar los hechos para determinar las personas respon-sables de las violaciones de los derechos humanos, divulgar los resultados de lainvestigación y sancionar a los responsables. Asimismo, mediante sentencia del 3 desetiembre del 2001, respecto a la interpretación de la sentencia de fondo del CasoBarrios Altos, la Corte Interamericana consideró que la misma tiene efectos generalesdada la naturaleza de la violación y que estas leyes al ser incompatibles con laConvención, no pueden serlo sólo en el caso concreto, sino además con relación a todoslos supuestos de violaciones a los derechos humanos en los que ella resulte aplicable.

La propuesta que se hace en este sentido es agregar un inciso a los artículosseñalados en el cuadro, estableciendo claramente que no proceden las amnistías,indultos o derecho de gracia frente a la comisión de crímenes internacionales comoel genocidio, los crímenes de lesa humanidad y de guerra. De esta manera, junto conlas limitaciones a la inmunidad de los altos funcionarios y la imprescriptibilidad deestos tipos penales, se reconocería un mecanismo de protección al ciudadano queevitaría la impunidad frente a este tipo de conductas.

2.4.1. Procesos de paz, amnistías y conflicto armado30

Como es sabido, Colombia viene atravesando un conflicto armado interno desdehace varios años, en el cual intervienen una multiplicidad de actores como gruposguerrilleros, grupos paramilitares, así como las Fuerzas Armadas y Policiales. En estecontexto, las principales víctimas de estos enfrentamientos son los miembros de lasociedad civil. Teniendo en cuenta el proceso de negociación que se ha venido

29 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Barrios Altos- Sentencia de Fondo. Ob. cit.30 Una versión preliminar de este acápite se puede ver en: HERENCIA CARRASCO, Salvador.El Derecho Internacional Humanitario en los Conflictos Armados No Internacionales y AcuerdosHumanitarios a la Luz del Conflicto Armado en Colombia. En: Revista Jurídica del Colegio deAbogados de La Libertad. Trujillo: 2004, pp. 513-531.


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realizando a fin de lograr una salida negociada al conflicto, en esta sección del estudiose hará un examen del marco legal existente para llevarlo cabo.

La legislación penal colombiana es sumamente clara en la materia de amnistíaspuesto que éstas solamente proceden sobre determinados delitos y proscribenexpresamente la concesión de estos beneficios a los responsables de graves violacio-nes a los derechos humanos como el genocidio, la tortura y la desaparición forzada,entre otros. Esto es de suma importancia frente al debate que se llevará a cabo esteaño en el Congreso de la República frente al proceso de desmovilización de losgrupos paramilitares. En este sentido, se debatirán los alcances del Proyecto de LeyNº 180 del 2004 Verdad, Justicia y Reparación, especialmente en lo relativo a lacalificación de los beneficiarios de la iniciativa.

En este sentido, el Derecho Internacional Humanitario aplicable a los conflictosarmados internos (Protocolo II y Art. 3 común) nos da un ejemplo de esta tensiónentre las amnistías y la administración de justicia. Cabe traer a colación que el Art. 6º,núm. 5 del Protocolo II establece que “a la cesación de hostilidades, las autoridadesen el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas quehayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad,internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado”31.

De esta forma, el Derecho reconoce que un proceso de paz es fruto de unanegociación política y que se debe realizar cierto tipo de concesiones en aras de unproceso de reconciliación nacional. Sin embargo, a pesar de que acuerdos entre laspartes para humanizar la guerra proceden tanto en conflictos armados internacionalescomo no internacionales, esta situación no se aplica al caso de las amnistías. En el casode las guerras internacionales, los combatientes gozan automáticamente y de plenoderecho, del estatuto de prisioneros de guerra, tal y como lo señala el Art. 44º delProtocolo I y el Art. 4º del Convenio de Ginebra III de 1949 relativo al trato debidoa los prisioneros de guerra.

Por lo tanto, “una de las características esenciales de quienes gozan del estatutode prisionero de guerra es que ellos no pueden ser penados por el solo hecho de haberempuñado las armas y haber participado en las hostilidades, puesto que si los Estadosestán en guerra, se considera que los miembros de los cuerpos armados respectivos

31 Art. 6º, Numeral 5 del Protocolo Adicional II de 1977.


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tienen derecho a ser combatientes. La parte que los captura únicamente puederetenerlos, con el fin de disminuir el potencial bélico del enemigo, pero no puedesancionarlos por haber combatido. Por consiguiente, si el prisionero de guerra no haviolado el derecho humanitario, entonces una vez finalizadas las hostilidades, deberáser liberado y repatriado sin demora, tal y como lo señala el artículo 118º de la citadaConvención de Ginebra III. Y, si ha violado el derecho humanitario, entonces deberíaser sancionado, como criminal de guerra, si se trata de infracciones graves, o podríarecibir otros castigos por las otras infracciones que haya cometido, pero no podrá,en ningún caso, ser penado por haber sido combatiente”32.

En cambio, en los conflictos armados internos, los alzados en armas no gozandel estatuto de prisioneros de guerra y están sujetos a las sanciones penales impuestaspor el Estado respectivo, puesto que jurídicamente no tienen derecho a combatir, nia empuñar las armas. Si así fuere el caso, se estaría cometiendo los “delitos como larebelión o la sedición, los cuales son sancionados por el orden jurídico estatal ya que,como se señaló anteriormente, la aplicación del DIH en un conflicto interno noimplica reconocimiento de beligerancia, ni modifica el estatuto jurídico de las partesen conflicto, ni suspende la vigencia del derecho penal estatal. Precisamente, por esoel Protocolo II extiende, en el inciso segundo del artículo 2º, la protección humanitariaa aquellas personas que sigan privadas de la libertad por motivos relacionados conel conflicto interno”33.

En el plano interno, la Ley 418 de 199734, otorga facultades extraordinarias algobierno para impulsar el proceso de paz y obtener acuerdos dirigidos a (i) obtenersoluciones al conflicto armado, (ii) lograr la efectiva aplicación del DIH así como elrespeto a los derechos humanos, (iii) el cese de hostilidades, y (iv) la reincorporacióna la vida civil de los miembros de estos grupos35.

Cabe destacar que para el DIH, el canje de secuestrados por personas detenidaso presas no está contemplado en el marco de conflictos armados internos puesto quepodría implicar una cuestionable legalidad de que las partes en conflicto retengan a

32 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-225 del 18 de mayo de 1995. Magistrado Ponente:Alejandro Martínez Caballero.33 Ibidem.34 Esta ley ha sido modificada y prorrogada por la ley 548 de 1999 y la 782 del 2002, con una vigenciahasta diciembre del 2006.35 Art. 3º, literal b de la Ley 782 de 2002.


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civiles o soldados fuera de combate contra su voluntad. La figura de prisioneros de guerray sus disposiciones (entre ellas el canje de prisioneros) está prevista expresamente paralos conflictos armados internacionales. Sin embargo, esto no impide que el DIH seainterpretado para la realización del intercambio humanitario en conflictos armadosno internacionales. En este sentido, las normas del Protocolo II permitirían construiruna base jurídica para esta decisión política.

Dentro de las medidas contempladas en la legislación colombiana, es impor-tante destacar que facultan al Presidente a otorgar indultos y amnistías bajo el marcode un proceso de paz, el cual se constituye en el único medio para que los guerrillerosdetenidos puedan ser beneficiados con el canje. Como se ha visto anteriormente, sufundamento radica en el Art. 6º, núm. 5 del Protocolo II36. Para que esto proceda,sería necesario que los guerrilleros detenidos o presos sean indultados o amnistiados,según cada caso.

La legislación colombiana establece que solamente se puede otorgar indultos oamnistías a las personas procesadas por delitos políticos37, consistentes en los delitos derebelión38, sedición39 y asonada40. Teniendo como base el artículo 50º de la Ley Nº418 de 1997, prorrogada por la Ley 782 de 2002, se establece que el Presidente podráconceder estos beneficios, con la sola excepción a los que “realicen conductasconstitutivas de actos atroces de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro,genocidio, homicidio cometido fuera de combate, o colocando a la víctima en estado

36 Ver: Artículo 6º, numeral 5 del Protocolo II.37 Esta facultad históricamente ha estado en manos del Congreso de la República pero, con baseen la Ley Nº 418 de 1997, se concedió temporalmente esta potestad al Presidente de la Repúblicasiempre y cuando se efectúe en el desarrollo de un proceso de paz y solamente para los procesadospor los delitos políticos ya mencionados.38 Art. 467º del Código Penal colombiano: La rebelión sanciona la conducta que mediante elempleo de las armas pretendan derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimenlegal o constitucional vigente.39 Art. 468º del Código Penal colombiano: La sedición sanciona la conducta que mediante elempleo de las armas pretendan impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimenconstitucional o legal vigentes.40 Art. 469º del Código Penal colombiano: La asonada sanciona la conducta de personas que enforma tumultuaria exigieren violentamente de la autoridad la ejecución u omisión de algún actopropio de sus funciones.


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de indefensión”41. Vale la pena resaltar que la legislación colombiana considera comoactos atroces el genocidio42, los crímenes de lesa humanidad como la tortura43 y eldesplazamiento forzado44, así como los crímenes de guerra contemplados en elTítulo correspondiente del Código Penal45.

Lo anteriormente descrito es importante en la medida que en el caso que se denamnistías bajo una interpretación arbitraria de los delitos políticos, éstas podrían serdeclaradas nulas y los beneficiarios ser objeto de una investigación a cargo de la CPIpuesto que se podrían considerar estos actos como una imposibilidad política paraadministrar justicia. Las graves violaciones a los derechos humanos y al derechointernacional humanitario que se han llevado a cabo en el país han colocado aColombia como un potencial caso ante la Corte. Por lo tanto, se debe precisar quelos procesos de negociación y de paz deben ser apoyados por la comunidadinternacional, pero siguiendo las disposiciones y limitaciones establecidas por elDerecho Internacional.

2.5. EL ESTATUTO DE ROMA Y LA EDAD DE IMPUTABILIDAD PENAL

La “Convención Internacional de los Derechos del Niño” de 198946 , adopta la doctrina de laprotección integral, en la cual los niños adquieren la calidad de sujetos y no objeto delderecho47. A su vez, esto es complementado con las “Reglas Mínimas de las NacionesUnidas para la Administración de Justicia” (Reglas de Beijing), las Reglas de las NacionesUnidas para la Protección de Menores Privados de Libertad y las Directrices de las Naciones

41 Ley Nº 782 del 23 de diciembre de 2002, por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y se modifican algunas de susdisposiciones.42 Art. 101º del Código Penal colombiano.43 Art. 178º del Código Penal colombiano.44 Art. 180º del Código Penal colombiano.45 Ver: Código Penal Colombiano- Título II del Libro II: Delitos contra las personas y bienesprotegidos por le Derecho Internacional Humanitario del Código Penal. Artículos 135 al 164.46 Convención Internacional de los Derechos del Niño. Adoptada por la Asamblea General delas Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.47 Ver: GARCÍA MENDEZ, Emilio. Derecho de la Infancia-Adolescencia en América Latina: De laSituación irregulas a la Protección Integral. Bogotá: Universidad de Los Andes, 3ª edición, 1998.


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Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices del Riad) complementanel Derecho Internacional aplicable a la infancia. Desde luego que las demásConvenciones de los Derechos Humanos tienen aplicación pero bajo una interpre-tación inclusiva que proteja los intereses del niño.

En este contexto, el Art. 26º del Estatuto de Roma consagra en sus disposicionesque “la Corte no será competente respecto de los que fueren menores de 18 años enel momento de la presunta comisión del crimen”48 . Este es un principio fundamentalpuesto que va en concordancia con la Convención de los Derechos del Niño. Estaregla es respetada por los códigos penales de Colombia y Perú, mientras que en elde Bolivia, la edad de imputabilidad penal es de dieciséis, de acuerdo con el presentecuadro:

PAÍS IMPUTABILIDAD EN EL CÓDIGO PENAL

Bolivia

Colombia

Perú

48 Ver: Art. 26 del Estatuto de Roma.

Art. 5º En cuanto a las personas. La ley penal no reconoce ningún fueroni privilegio personal, pero sus disposiciones se aplicarán a las personasque en el momento del hecho fueren mayores de dieciséis (16) años.

Art. 33º Inimputabilidad. Es inimputable quien en el momento deejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad decomprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esacomprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidadsociocultural o estados similares.No será inimputable el agente que hubiere preordenado su trastornomental.Los menores de dieciocho (18) años estarán sometidos al Sistema deResponsabilidad Penal Juvenil.

Art. 20º Inimputabilidad. Está exento de responsabilidad penal:1. El que por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o porsufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente suconcepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carácterdelictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión;

2. El menor de 18 años.(...)


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Lo que se pretende en esta sección del estudio es resaltar la importancia de laprotección del niño y la necesidad de fijar la imputabilidad penal en los 18 años. Comose verá a continuación, existen fundamentos de organismos internacionales quesustentan esta posición. De ahí que la recomendación que se podría formular a Boliviaes que en una reforma al Código Penal, modifique el actual Art. 5º, elevando la edadpenal a los dieciocho años.

Asimismo, es con suma preocupación que esta tendencia viene siendo seguidapor varios países de la región. A modo de ejemplo, se puede observar que en el Perúen la Parte General del Anteproyecto de Ley del Código Penal, se establece en el Art.20º, num. 2 que está exento de responsabilidad penal el menor de 16 años49. Es decir,se reduce la edad establecida en el Código Penal de 1991, basándose en argumentosde inseguridad ciudadana a la luz de los altos índices de delincuencia juvenil. En estecaso, sería recomendable que en los debates que se deben llevar a cabo para suaprobación, se revise esta norma y se restituya la edad penal en 18 años.

En este sentido “el Comité de los Derechos del Niño ha especificado que losEstados Parte no deben reducir la protección destinada a los menores que no hayancumplido los 18 años sólo porque la mayoría de edad se alcance antes50. Por su parte,las Reglas de Beijing proponen que se amplíe el ámbito de aplicación de la protecciónotorgada por las Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia de Menores(regla 3). En este marco, algunas legislaciones como la boliviana, peruana y uruguaya,han establecido un tratamiento de especial protección a las personas menores de 21años, a través de un sistema de responsabilidad restringida y su reclusión en institutosespecializados”51.

En la aplicación de esta norma, llaman especialmente la atención algunasmedidas legislativas en el Perú que podrían violar el principio de igualdad e inclusoser consideradas como discriminatorias. Así las cosas, en el Perú se “mantiene vigente

49 COMISIÓN ESPECIAL REVISORA DEL CÓDIGO PENAL. Anteproyecto de Ley del CódigoPenal- Parte General. Lima: Fondo Editorial de Congreso del Perú, 2004, p. 54.50 UNICEF. Manual de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño. Nueva York, 1997. p566. Ver también la Observación General 17 del Comité de Derechos Humanos.51 COMISION ANDINA DE JURISTAS y SAVE THE CHILDREN SUECIA. Lucha contraTodas las Formas de Discriminación a los Niños, Niñas y Adolescentes en América del Sur- Guía Referencial.Lima: Save the Children, 2003, CD-ROM.


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en su legislación el Decreto Ley Nº 25.564, por el cual se establece que los niños entre15 y 18 años de edad sospechosos de haber participado en actividades terroristas nodispongan de las salvaguardias y garantías que normalmente ofrece el sistema deadministración de menores. De igual manera el Decreto Legislativo 895 Ley contrael terrorismo agravado, establece en su artículo 2º la pena privativa de libertad nomenor de 25 años a los mayores de 16 y menores 18 que incurran en este delito”52.

Ante esta situación, “el Comité recomienda su revocación o modificación a finde garantizar a los niños menores de 18 años el pleno disfrute de los derechosenunciados en los artículos 37º, 39º y 40º de la Convención; ya que el Estado peruanoestaría incurriendo en responsabilidad internacional al contravenir las disposiciones deun Tratado amparándose en su contexto social de violencia terrorista, lo cual estáprohibido según el Art. 27º de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho delos Tratados”53.

2.5.1. Los niños en el conflicto armado54

El Comité de Derechos del Niño ha expresado su preocupación por los efectos delconflicto armado sobre los niños, incluida la prestación de asistencia humanitaria,socorro y la protección de los niños en situaciones de conflicto armado, y señala queen situaciones de emergencia, todas las partes afectadas deben hacer cuanto esté ensu poder para facilitar la ayuda humanitaria con el fin de proteger la vida de los niños.Asimismo, el Comité se siente alarmado ante el gran número de niños que han sidoabandonados o desplazados o que han quedado huérfanos como resultado delconflicto armado, así como de niños que, para subsistir se ven forzados a vivir ytrabajar en la calle.

52 COMISION ANDINA DE JURISTAS y SAVE THE CHILDREN SUECIA. Ob. cit, CD-ROM. Nota: Los pies de página del texto original han sido omitidos.53 Ibidem.54 La presente sección, salvo citado expresamente, es tomada del siguiente trabajo de la ComisiónAndina de Juristas: COMISION ANDINA DE JURISTAS y SAVE THE CHILDRENSUECIA. Lucha contra Todas las Formas de Discriminación a los Niños, Niñas y Adolescentes en Américadel Sur- Guía Referencial. Lima: Save the Children, 2003, CD-ROM. Nota: Los pies de página deltexto original han sido omitidos.


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De esta forma, “las principales víctimas de estos conflictos generalmente son lasmujeres y los niños. En el caso de los últimos, estos también son reclutadosforzosamente, siendo sometidos a tratos inhumanos y degradantes. De acuerdo conel Representante Especial del Secretario General para los Niños en los ConflictosArmados, cerca de 2 millones de niños han muerto y 6 millones han sido heridoscomo consecuencia de los conflictos. Además, se tiene reportado el uso de 300.000niños soldados en cerca de 50 países. Para completar el panorama, se estima que 20millones de niños han sido desplazados como consecuencia de las diversas guerrasy catástrofes humanitarias”55.

El Estudio Repercusiones de los conflictos armados sobre los niños elaborado por laUNICEF en 1996, sugiere que “por lo menos la mitad de los refugiados y de laspersonas desplazadas son niños. En una época de su vida crucial vulnerable, han sidobrutalmente desarraigados y expuestos al peligro y a la inseguridad. Durante eldesplazamiento millones de niños han quedado separados de su familia, han sufridoabusos físicos, han sido explotados e incorporados a grupos militares o han muertode hambre y enfermedad”56.

Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señaladoque “se necesita ser de piedra para no entender que los niños están incapacitados físicay psicológicamente para participar directa o indirectamente en los conflictosarmados”. No obstante, muchos niños son involucrados activamente en la guerra “encalidad de miembros activos en uno y otro bando, como escudos humanos, comomensajeros, como espías o ‘mulas’ para transportar armas y colocar bombas”.Asimismo, la práctica de los actores armados de incorporar a niños a sus filas militareslleva a las partes en el conflicto a tratar a dichos niños como combatientes que debenser atacados, resultando la muerte en combate de niños. La práctica tambiénrepercute negativamente en la vida de los niños que no han participado directamenteen el conflicto armado, quienes muchas veces son amenazados, secuestrados oasesinados por grupos armados que consideran que han colaborado con el enemigo.Estos grupos apoyan sus actos contra niños invocando el hecho de que existen niñosincorporados a las filas armadas57.

55 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. La Corte Penal Internacional y los Países Andinos. Ob.cit., p. 251.56 Ver: HODGKIN, Rachel y NEWELL, Peter. Manual de Aplicación de la Convención del Niño.Nueva York, UNICEF, 1998.57 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Tercer Informe sobre lasituación de los Derechos Humanos en Colombia. Emitido el 26 de febrero de 1999.


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En el ámbito internacional el Convenio de Ginebra relativo a la Protección debidaa las Personas Civiles en tiempo de Guerra regula la protección de los niños en conflictosarmados señalando primero que las altas partes contratantes y las partes en conflictodeberán designar, en el propio territorio y en los territorios ocupados, zonas ylocalidades sanitarias y de seguridad organizadas de manera que se pueda protegercontra los efectos de la guerra los heridos, a los menores de quince años y a las mujeresembarazadas; segundo, señala que las Partes en conflicto deberán tomar las oportunasmedidas para que los niños menores de quince años no queden abandonados y se lesprocuren, en todas las circunstancias la manutención, la práctica de su religión y laeducación; tercero, las Partes en conflicto deberán favorecer la acogida de esos niñosen país neutral mientras dure el conflicto; finalmente, los Estados en conflicto deberánidentificar a todos los niños menores de doce años, mediante una placa de identidadde la que sean portadores o por cualquier otro medio.

En concordancia con dicho Convenio, la Convención sobre los Derechos delniño también señala que es obligación de los Estados Partes adoptar todas lasmedidas posibles para asegurar la protección y cuidado de los niños afectados porun conflicto armado, así como respetar y velar porque se respeten las normas delderecho internacional humanitario que les sean aplicables en los conflictos armadosy que sean pertinentes para el niño. De igual manera la Declaración y Programas deAcción de Viena (1993) señala que los Estados deberán reforzar los mecanismos yprogramas nacionales e internacionales en defensa y protección de los niños y enparticular de las niñas.

Por otro lado, la edad mínima de los niños para participar en hostilidades es de15 años, límite que ha sido regulado en el Protocolo Adicional I, Protocolo AdicionalII, Convención sobre los derechos del niño (1990). Asimismo, la Declaración yPrograma de Acción de Viena (1993) recomienda al Comité que estudie elevar a 18años la edad mínima de ingreso a las fuerzas armadas. En esta línea el ProtocoloFacultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participaciónde niños en los conflictos armados (2002) determina que los Estados Parte deberánadoptar todas las medidas posibles para que ningún miembro de sus fuerzas armadasmenor de dieciocho años participe directamente en hostilidades; asimismo prohíbeel reclutamiento obligatorio de los menores de 18 años por parte de las fuerzasarmadas y de los grupos armados distintos a éstas. Al respecto, el Convenio sobrelas Peores formas de Trabajo Infantil (1999) ha reconocido el reclutamiento forzosou obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados como una de las peoresformas de trabajo infantil.


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En la legislación nacional, Colombia sanciona con pena privativa de libertad deseis a diez años, a toda persona que con ocasión y en desarrollo de conflicto armadoreclute a menores de dieciocho años o los obligue a participar directa o indirectamen-te. En similar circunstancia se sanciona con diez a veinte años de prisión, a todapersona que con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado inflija a una personadolores o sufrimientos graves, físicos o síquicos, con el fin de obtener de ella o de untercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o quese sospeche que ha cometido, o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón quecomporte algún tipo de discriminación, incurrirá en prisión de diez a veinte años.Asimismo, si en la misma situación (conflicto armado) alguien obliga a una personaprotegida (niño o niña) a prestar servicios sexuales incurrirá en prisión de diez a diezy ocho años. En el caso del Perú, el Estado se obliga a atender mediante programasnacionales de asistencia especializada a los niños víctimas de violencia armada.

2.6. CONCLUSIONES PRELIMINARES

En el presente capítulo se analizó algunos de los principios que orientarán el desarrollode las actividades de la CPI y que deberían ser implementadas por los Estados porser un conjunto mínimo de garantías para la persecución de crímenes internacionales.La importancia de su adopción en la Carta Política es que le otorga el mayor rangode protección posible a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario,de tal forma que servirán de principios rectores para las reformas penales y procesalesque se puedan llegar a dar.

No obstante, uno de los principios que no fue objeto de análisis en el presentecapítulo, pero que se debe poner de manifiesto, es la importancia del derecho dedefensa y el derecho a un juicio justo e imparcial que recibirá todo procesado por laCorte. En este sentido, el Art. 66º reconoce la presunción de inocencia de la persona,y la Corte solamente podrá condenar a las personas cuando esté “convencida de laculpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable”58.

A su vez, el Art. 67º del Estatuto establece el principio de un juicio público, justoe imparcial en el cual se respetarán “las siguientes garantías mínimas en pie de plena

58 Ver: Art. 66º del Estatuto de Roma.


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igualdad59 ”: (i) a ser informado sin demora y en forma detallada, en un idioma quecomprenda y hable perfectamente, de la naturaleza, la causa y el contenido de loscargos que se le imputan, (ii) a disponer del tiempo y de los medios adecuados parala preparación de su defensa y a comunicarse libre y confidencialmente con undefensor de su elección, (iii) a un juicio sin dilación indebida, y (iv) a ser asistidogratuitamente por un intérprete competente y obtener las traducciones necesariaspara satisfacer los requisitos de equidad, si en las actuaciones ante la Corte o en losdocumentos presentados a la Corte se emplea un idioma que no comprende y nohabla, entre otras disposiciones.

El derecho de defensa es un tema al que se debería dar un mayor debate puestoque la Corte no tiene un móvil de venganza ni aspira a consagrar un régimen depersecuciones. Por lo tanto, se puede afirmar que todo individuo procesado porcrímenes internacionales tendrá las facilidades necesarias ante la Corte para defender-se e incluso objetar, mediante un procedimiento que deberán desarrollar los Estados,la solicitud de detención y entrega que se haga en el plano interno.

59 Ver: Art. 57º del Estatuto de Roma.

3. LA TIPIFICACIÓN DE LOS CRÍMENES INTERNACIONALES EN BOLIVIA, COLOMBIA Y PERÚ

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CAPÍTULO 3La tipificación de los crímenes internacionales

en Bolivia, Colombia y Perú


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1 Ver: CASSESE, Antonio. International Criminal Law. Ob. cit.

3.1. CONSIDERACIONES GENERALES

La tipificación de crímenes internacionales será, probablemente, uno de los procesosmás interesantes de implementación que los Estados llevarán a cabo frente al Estatutode Roma de la Corte Penal Internacional (CPI). Su incorporación al orden jurídicointerno obedece a la necesidad de dotar a sus instituciones de todas las herramientasposibles para la investigación y sanción de estas conductas, así como cumplir con loscompromisos adquiridos frente al Estatuto y otros tratados relevantes. Debido a sucomplejidad, el debate sobre su codificación y articulación con el resto de lalegislación constitucional y penal, contribuirá al desarrollo interno sobre persecuciónde estas conductas.

La denominación de crímenes internacionales obedece al hecho que su codifi-cación proviene de un tratado fruto de una negociación entre los Estados, general-mente como respuesta posterior a graves sucesos que no tenían una calificaciónidónea (el genocidio y la desaparición forzada son algunos ejemplos) y porque sucomisión implica una afrenta contra toda la comunidad internacional, generando alos Estados una obligación de investigarlas y de sancionarlas1.

En este sentido, “los crímenes sobre los cuales la Corte Penal Internacional tienejurisdicción son internacionales, no tanto por requerir de la cooperación internacionalpara su represión, aunque esto también sea verdad, sino porque su naturalezaaterradora los eleva a un ámbito en el cual son de preocupación para toda la


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2 SCHABAS, William A. An Introduction to the International Criminal Court. Ob. cit., pp. 26-27.Traducción libre.3 Ver: AMNESTY INTERNATIONAL. International Criminal Court- The failure of States to EnactEffective Implementing Legislation. AI Index: IOR 40/015/2004, September 2004.4 Tribunal Ad Hoc para la Ex-Yugoslavia - Sala de Juzgamiento. Caso Furundzija. Sentencia del10 de diciembre de 1998, párrafo 227. Traducción libre.

comunidad internacional. (...) Esto implica la persecución de estos crímenes debidoa que la humanidad entera es la víctima. Es más, ésta tiene la facultad, o elrequerimiento, de investigarlos por las mismas razones por las cuales hoy se afirmaque la humanidad como tal puede interceder ante violaciones a los derechos humanosque anteriormente recaían sobre la competencia exclusiva del Estado, basadas enprerrogativas de soberanía”2.

Sin embargo, se debe señalar el hecho de que un proceso de implementaciónno debe ser asociado a un transplante literal de normas internacionales. Es decir, todoEstado tiene la total libertad para analizar y adecuar sus compromisos derivados delEstatuto de acuerdo con sus circunstancias y necesidades particulares. Por lo tanto,esta tipificación puede ser una reproducción fiel al tratado, se pueden utilizar otrasConvenciones que tengan un umbral de protección mayor al Estatuto o inclusocircunscribirse a experiencias nacionales y comparadas. Lo que debe ser claro es quese debe tener al Estatuto de Roma como el umbral mínimo de protección y cualquierproceso debe realizarse utilizándolo como base pero no como tope3.

Se debe tener presente que “en muchos aspectos, el Estatuto puede ser vistocomo un indicativo de las consideraciones legales, es decir, la opinio iuris de un grannúmero de Estados. (....) Dependiendo de la materia en cuestión, el Estatuto de Romapuede ser tomado para restablecer, reflejar o clarificar reglas consuetudinarias ocristalizarlas, mientras que en otras áreas, crea un nuevo derecho o modifica la leyexistente. Bajo cualquier circunstancia, el Estatuto de Roma puede y deber ser tomadocomo una expresión de autoridad que refleja las opiniones legales de variosEstados”4.

Ante este panorama, surge la cuestión sobre cómo se debe realizar este procesode adecuación. A pesar de no existir una fórmula idónea, lo más recomendable es quese haga mediante una reforma al Código Penal. La mayoría de los países, incluyendoBolivia, Colombia y Perú, tienen tipificadas en sus legislaciones penales algunas deestas conductas como delitos comunes (el genocidio, la tortura y las desapariciones


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5 Ver: COMISIÓN DE LA VERDAD Y RECONCILIACIÓN. Informe Final presentado el28 de agosto del 2003. En: (www.cverdad.org.pe).6 Ver: HUMAN RIGHTS FIRST. Desafíos de la Justicia- Análisis de la Imprescriptibilidad eIrretroactividad de la ley penal aplicado a Violaciones de Derechos Humanos en el Perú. Nueva York:Human Rights First, 2004.7 Ver: Arts. 6º a 8º del Estatuto de Roma.

forzadas son las más habituales). Estos delitos se encuentran dispersos en el CódigoPenal dependiendo del bien jurídico protegido (la vida, la integridad personal, lalibertad, o incluso la humanidad) pero sin existir mayor consideración sobre sunaturaleza especial.

Por ende, la implementación dentro del Código Penal, mediante la inclusión deun título o libro especial, permitiría una unificación de la legislación penal del país,orientada bajo un marco general común, guardando las especificidades de cada caso,e interrelacionando los tipos penales ordinarios con el concepto de crímenesinternacionales. Un problema que puede suscitar estos vacíos legales es que determi-nadas violaciones a los derechos humanos terminen siendo investigadas por otrasconductas que no son acordes con la gravedad de los hechos.

Un ejemplo de esta situación es lo que viene ocurriendo en el Perú, en dondela desaparición forzada de personas solamente fue concebida como tipo puniblemediante el Código Penal de 1991, lo que ha llevado a los fiscales a investigar estasconductas ocurridas en la década de los años 80 durante el conflicto armado interno5,como actos de secuestro, siendo válidas las reglas de prescripción y otros mecanismosaplicables a los delitos comunes. Similar situación ocurre con las torturas y lasejecuciones arbitrarias6, lo cual no es acorde con los principios de justicia.

En el caso que se opte por hacer una reforma para tipificar los crímenes degenocidio, de lesa humanidad y de guerra7 en el Código Penal, otra propuesta quese debería hacer es respecto a la incorporación de una nueva infracción punible en lalegislación penal de los Estados. Como se ha establecido, es claro que estos actos sonconsiderados las peores violaciones que se pueden ocasionar a una persona y es poreso que se las ha denominado como crímenes internacionales.

Teniendo en cuenta su naturaleza especial, se debería incorporar a los respec-tivos Códigos Penales de Bolivia, Colombia, Perú y otros que lleven a cabo esteproceso, la noción de crímenes como una adición a los tipos punibles de delitos, de faltas


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8 Ver: HUMAN RIGHTS WATCH. Genocide, War Crimes and Crimes Against Humanity: TopicalDigests of the Case Law of the International Criminal Tribunal for Rwanda and the International CriminalTribunal for the Former Yugoslavia. New York: Human Rights Watch, 2004.9 ASAMBLEA DE ESTADOS PARTE DEL ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTEPENAL INTERNACIONAL. Elementos de los Crímenes. Adoptado en el Primer Período deSesiones. Nueva York, 3 a 10 de setiembre del 2002. Para ver el texto completo, ver el Anexo2 del presente estudio.

y de contravenciones ya existentes. Este concepto se aplicaría a las situaciones contem-pladas en el Libro del Código Penal correspondiente, lo cual consistiría un progresoen la legislación nacional puesto que este tipo penal tiene una regulación y un límiteespecial no aplicable a los otros tipos sancionados.

Se es consciente de que esta propuesta quiebra la tradición penal nacional, perolos crímenes internacionales tienen prerrogativas propias que no son aplicables a losdelitos, faltas y contravenciones. Es decir, los crímenes internacionales establecidos entratados internacionales y reconocidos por el ordenamiento jurídico interno de unpaís, no prescriben; los actos de amnistía o indulto son nulos de pleno derecho,habiendo un régimen especial para las inmunidades de altos funcionarios entre otrasdisposiciones complementarias que aseguren la sanción efectiva de estas conductas.De esta forma, en la medida que puedan ser incorporados nuevos crímenesinternacionales (terrorismo, narcotráfico, agresión) su codificación en este libroespecial haría que estas disposiciones generales sean de inmediata aplicación.

El propósito del presente capítulo es analizar los crímenes internacionales decompetencia de la CPI frente a la legislación penal existente de Bolivia, Colombia yPerú, con el objeto de formular propuestas y recomendaciones sobre lo que estácontemplado hasta la fecha y lo que aún debe ser tipificado. Para esto, se tomarácomo soporte los diversos tratados internacionales sobre la materia, la jurispruden-cia8 del Tribunal Ad hoc para la Ex-Yugoslavia (ICTY) y del Tribunal Ad hoc paraRuanda (ICTR). Además, para precisar el alcance de estos tipos penales, se tomaránlos Elementos de los Crímenes9 de la CPI.

3.2. LA CODIFICACIÓN DEL GENOCIDIO COMO CRIMENINTERNACIONAL

El crimen de genocidio es la peor violación a los derechos humanos así como unaafrenta a la paz y seguridad internacional, debido a que enmarca una serie de actos


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10 Ver: COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. La Corte Penal Internacional y los Países Andinos.Ob. cit., Capítulo 7.11 Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. Adoptada por la AsambleaGeneral de las Naciones Unidas mediante la Resolución Nº 260 A (III), del 9 de diciembre de1948.12 Corte Internacional de Justicia-Opinión Consultiva. Asunto de las Reservas a la Convención sobrela Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. Dictamen del 28 de mayo de 1951, párrafos 15 y 23.

llevados a cabo para destruir a un grupo determinado. A pesar de haber sidooriginalmente considerado como un crimen de lesa humanidad, bajo las figuras deexterminio y de persecución, lo ocurrido en la Segunda Guerra Mundial llevó a lanecesidad de crear un tipo penal autónomo con el propósito de prevenir, y en el casoque no fuese posible, sancionar estos hechos como un crimen de Derecho Interna-cional10.

Cabe destacar que el Acuerdo de Londres que crea el Tribunal Militar deNüremberg no contempló el genocidio como parte de la competencia material deeste órgano, circunscribiendo su campo de acción a los crímenes de guerra, a loscrímenes contra la paz y a los crímenes de lesa humanidad que se hubiesen realizadoen conexidad con alguna de estas dos conductas. Luego de la creación de las NacionesUnidas en 1945, se hizo imperiosa la adopción de un tratado internacional queabarque la materia, por lo que su codificación se da cuando la Asamblea General delas Naciones Unidas adopta la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito deGenocidio11.

Por lo tanto, “los orígenes de la Convención muestran que la intención de lasNaciones Unidas consistía en condenar y castigar el genocidio como un crimen bajoel Derecho Internacional que involucra una negación al derecho de existir de gruposenteros de seres humanos, una negación que conmociona la conciencia de la razahumana y genera grandes pérdidas para la humanidad y que es contraria a la ley moraly al espíritu y objetivos de las Naciones Unidas. La primera consecuencia que surgede esta concepción es que los principios presentes en la Convención son principiosque son reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorios para los Estadosal margen de cualquier vínculo convencional. Una segunda consecuencia es el carácteruniversal tanto de la condena al genocidio y de la cooperación requerida para liberara la raza humana de tan odioso escarmiento”12.


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13 Declaración Universal de los Derechos Humanos. Adoptada por la Asamblea General de lasNaciones Unidas mediante la Resolución Nº 217 A (III), del 10 de diciembre de 1948.14 Ver: Anexo 1 del presente estudio.

Esta Convención fue adoptada el 9 de diciembre de 1948 y entró en vigor el12 de enero de 1951. Cabe destacar que al día siguiente de la promulgación de estetratado, el 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidasmarca el nacimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos contem-poráneo mediante la adopción de la Declaración Universal de los Derechos Humanos13,documento base de la protección de las libertades y garantías individuales, el cualsirvió de fundamento para la posterior adopción, en 1966, del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,Sociales y Culturales, entre otros tratados.

Se debe poner en consideración que el crimen de genocidio está tipificado detal forma que se puede cometer tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz,independizándolo de los crímenes de guerra y de los crímenes contra la paz.Asimismo, el genocidio puede ser cometido tanto por el Estado y sus agentes comopor grupos guerrilleros, terroristas y cualquier otro que tenga como objeto ladestrucción total o parcial de un grupo determinado por la Convención.

Un punto en el que no se pudo avanzar en la negociación del Estatuto de Roma,y que recibió críticas, fue respecto a la revisión de los grupos objeto de protección.Los cuatro grupos contemplados en ambos textos son los nacionales, raciales, étnicosy religiosos, dejando de lado otros posibles grupos como el social, el político o elcultural. El motivo de esta decisión radica en la necesidad de proteger aquellos quefácilmente podrían ser diferenciados de los demás, teniendo en cuenta su estabilidady singularización frente a terceros, optando por aquellos en los que predominen losrasgos físicos inherentes a sus condición de personas.

La otra crítica que se hace es que no se pudo prever a tiempo los actos degenocidio debido a la falta de un órgano supranacional competente y la falencia delos Estados para investigar estos hechos. Ante esta situación, el Estatuto de Romarespeta en su Art. 6º la esencia del Art. II de la Convención de 1948 al tipificarlocomo14 cualesquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con laintención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religiosocomo tal:


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a) Matanza de miembros del grupo;b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de

acarrear su destrucción física, total o parcial;d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

Actualmente no se puede cuestionar su condición de norma imperativa deDerecho Internacional, llegando a ser considerado como el crimen de los crímenes15.En este sentido, el ICTR ha confirmado esta situación determinando que “el crimende genocidio es considerado como parte del derecho consuetudinario internacionaly, más aún, una norma de Ius Cogens”16. La gran mayoría de países tiene tipificado elgenocidio en sus ordenamientos jurídicos pero a pesar de existir dos tratadosregulatorios sobre este crimen, no existe una tipificación uniforme sobre la materia.Como se verá a continuación, los casos de Bolivia, Colombia y Perú no son laexcepción a la regla.

3.3. EL GENOCIDIO EN LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS DEBOLIVIA, COLOMBIA Y PERÚ

El crimen de genocidio se encuentra tipificado en los Códigos Penales de Bolivia,Colombia y Perú con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto de Roma,obedeciendo a una respuesta a la suscripción de la Convención para la Prevención ySanción del Delito de Genocidio de 1948. A pesar de que los tres países han ratificadoambos tratados, las aproximaciones para su incorporación en sus respectivosordenamientos han sido distintas, tal como se puede ver en el siguiente cuadro:

15 Ver: SCHABAS, William A. Genocide in International Law. Cambridge: Cambridge UniversityPress, 2000.16 Tribunal Ad-Hoc para Ruanda- Sala de Juzgamiento. Caso Kayishema y Ruzindana. Sentenciadel 21 de mayo de 1999, párrafo 88. Traducción libre.


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PAÍS CRIMEN DE GENOCIDIOBolivia

Colombia

Perú

Art. 101º. El que con el propósito de destruir total o parcialmente a ungrupo nacional, étnico, racial, religioso o político que actúe dentro del marcode la ley17 por razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte desus miembros, incurrirá en prisión de cuarenta y cinco (45) a sesenta (60)años, en multa de quinientos (500) a dos mil (2.000) salarios mínimosmensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicasde cinco (5) a diez (10) años.La pena será de prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años, la multade cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legalesvigentes y la interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) acinco (5) años cuando con el mismo propósito se cometiere cualquierade los siguientes actos:a) Lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo;b) Embarazo forzado;c) Sometimiento de miembros del grupo a condiciones de existencia

que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;d) Tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del

grupo;e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo

Art. 138º. El que con propósito de destruir total o parcialmente a ungrupo nacional, étnico o religioso, diere muerte o causare lesiones a losmiembros del grupo, o los sometiere a condiciones de inhumanasubsistencia, o les impusiere medidas destinadas a impedir su reproduc-ción, realizare con violencia el desplazamiento de niños o adultos haciaotros grupos, será sancionado con presidio de diez a veinte años. En lamisma sanción incurrirán el o los autores, u otros culpables directos oindirectos de masacres sangrientas en el país. Si el o los culpables fuerenautoridades o funcionarios públicos, la pena será agravada con multa decien a quinientos días.

Art. 319.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor deveinte años el que, con la intención de destruir, total o parcialmente, aun grupo nacional, étnico, social o religioso, realiza cualesquiera de losactos siguientes:1. Matanza de miembros del grupo.2. Lesión grave a la integridad física o mental a los miembros del grupo.3. Sometimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan de

acarrear su destrucción física de manera total o parcial.4. Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo.5. Transferencia forzada de niños a otro grupo.

17 Resaltado nuestro. Esta parte fue declarada inconstitucional por la Corte Constitucional deColombia mediante el fallo C-177 del 2001.


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3.3.1. Bolivia

En el caso de Bolivia, la tipificación contemplada actualmente en el Código Penal queentró en vigor en 197318 , requiere ser revisada a la luz de los tratados internacionalesde los cuales es parte. A pesar de que cada Estado tiene la libertad para salvaguardarlos grupos que considere conveniente, sería recomendable tener como umbralmínimo los cuatro grupos tradicionales reconocidos por la Convención de 1948 ypor el Estatuto de Roma, es decir, los nacionales, los raciales, los étnicos y losreligiosos. Por lo tanto, la primera observación sería la inclusión del grupo racial nocontemplado en la actual legislación boliviana.

Si se toma en cuenta la jurisprudencia del ICTR, por grupo racial se entiende ungrupo cuyo principal rasgo está “basado en características físicas hereditariasgeneralmente asociadas con aspectos basados en criterios geográficos, independientede elementos de lengua, cultura, nación o religión”19. Considerando la multicultura-lidad presente en Bolivia, así como en Colombia y Perú, los grupos raciales nodeberían ser excluidos de este proceso de implementación.

Con relación a los actos sancionados como genocidio, se contempla comocausal las lesiones a los miembros del grupo. Frente al Estatuto, sería recomendableexpresar que estas lesiones pueden ser tanto físicas como mentales. A pesar de que elArt. 270º del Código Penal de Bolivia contempla las lesiones gravísimas, esta remisiónno sería del todo adecuada puesto que en este caso, sus respectivas causales contemplanun elemento de daños físicos o corporales permanentes o incurables, cuando esto noes requerido expresamente para las lesiones causadas bajo actos de genocidio20.

Una otra causal contemplada en el Art. 138º del Código establece el someti-miento a condiciones de inhumana subsistencia. La observación que se tiene aquí esque la noción de inhumana subsistencia carece de elementos objetivos puesto que noexisten medios para determinar cuándo un hecho deber ser considerado como tal21.

18 Decreto Supremo Nº 10426 del 23 de agosto de 1972. Código Penal de Bolivia. Esta ley entróen vigor el 6 de agosto de 1973.19 Tribunal Ad-Hoc para Ruanda- Sala de Juzgamiento. Caso Akayesu. Sentencia del 2 desetiembre de 1998, párrafo 514. Traducción libre.20 Ver: Tribunal Ad-Hoc para Ruanda- Sala de Juzgamiento. Caso Semanza. Sentencia del 15 demayo del 2003, párrafo 320.21 Ver: SANTALLA, Elizabeth. Capítulo sobre Bolivia. En: AMBOS, Kai y MALARINO, Ezequiel.


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En este sentido, la propuesta que se hace es la de sustituir esta expresión por lacontemplada en el Estatuto que determina como causal “el sometimiento intencionala condiciones que hayan de acarrear la destrucción física, total o parcial”.

Bajo esta circunstancia lo que se debe demostrar es la intención especial del autory no la causa especial del acto. Es decir, bajo el actual Código un juez puede llegara considerar que un hecho específico contra un grupo (privar de medicinas o eldesalojo de viviendas) es una situación grave pero no necesariamente que lleve acondiciones de inhumana subsistencia, desechando la denuncia por atipicidad. Sinembargo, si la ley contemplase como tal la intención de efectuar actos para ladestrucción física, los hechos mencionados sí tendrían acogida por carecer delcalificativo especial de inhumano, quedando al interesado demostrar de qué formalos hechos descritos, así como otros, pueden llevar a la destrucción de un grupo.

Una causal adicional del Código Penal boliviano contempla como genocidio lasmedidas destinadas a impedir la reproducción de un grupo, mientras lo que elEstatuto y la Convención de 1948 consagran son medidas para impedir losnacimientos dentro de un grupo. Dicha codificación es sumamente interesanteporque a priori implica una mayor protección que los tratados en cuestión. En unsentido literal, impedir nacimientos comprendería el actuar de un grupo sobre otromediante la toma de acciones una vez que la mujer se encuentre en período degestación. Por su parte, el impedir la reproducción divisaría medidas para evitar lasrelaciones sexuales de miembros de un grupo o tomar disposiciones para asegurar deque si estas se llegan a realizar, sea imposible que las mujeres queden embarazadas.

Estas prevenciones pueden implicar la separación de los hombres y de lasmujeres, las esterilizaciones forzadas, las mutilaciones sexuales de ambos sexos, laprohibición de matrimonios, entre otras medidas. No obstante, el hecho de que estospodrían ser considerados como parte de la categoría de lesiones graves, la especifi-cidad de esta materia amplía el grado de protección del Estatuto de Roma. A modode ejemplo, cabe destacar que la jurisprudencia del ICTR contempla una interpreta-ción amplia de esta causal, abarcando todo tipo de actos, tanto para evitar lareproducción como el nacimiento de niños en el grupo22.

(editores). Persecución Penal Nacional de Crímenes Internacionales en América Latina y España.Montevideo: Fundación Konrad Adenauer Stiftung E. V., Instituto Max Planck, 2003, p. 87.22 Tribunal Ad-Hoc para Ruanda- Sala de Juzgamiento. Caso Akayesu. Ob. cit., párrafos 507 y 508.Traducción libre.


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Una causal adicional de genocidio en el Código Penal boliviano contemplamedidas contra el traslado forzoso de niños y de adultos de un grupo a otro, mientrasque el Estatuto sólo contempla el de niños. Una justificación para esto es que altrasladar niños, el objetivo complementario (aparte de la destrucción del grupo rival)es crear un sentimiento de pertenencia de éstos frente al bando que los ha trasladado,lo que es algo mucho más complejo de lograr con los adultos. Sin embargo, loconsentido en la legislación boliviana amplía el grado de protección porque estetraslado forzoso de adultos a otro grupo podría ser para realizar trabajos forzososo someterlos a actos de esclavitud, ampliando las modalidades de perpetración deeste crimen. Teniendo en cuenta el mens rea especial del genocidio, esto impediría unadoble tipificación en relación con los crímenes de lesa humanidad, aun cuando algunascausales pueden asimilarse a éstos.

Finalmente, la última causal de genocidio en Bolivia lo constituyen aquellas quelleven a masacres sangrientas en el país. En primer lugar, el concepto de masacre carecede precisión jurídica y más bien parece hacer alusión a la noción de exterminiocontemplada como crimen de lesa humanidad en el Art. 7º, num. 1, literal b delEstatuto. En segundo lugar, el calificativo sangriento adolece de una subjetividad quepodría mermar toda aplicación práctica, similar a la expuesta para las condiciones deinhumana subsistencia. Asimismo, no es del todo claro si solamente protege a gruposcontra el genocidio, en este caso el nacional, o si incluye los ataques sistemáticos contrala población civil o si incluso puede llegar a contemplar situaciones de conflictoarmado23.

Independientemente de la intención del legislador, la propuesta que se planteaes la supresión de esta figura debido a que podría adecuarse a las causales ya previstaspara los actos de genocidio (especialmente por matanza, lesiones y destrucción) y másbien establecer actos similares que se den bajo los otros crímenes internacionales delEstatuto. Estos serían los actos de exterminio bajo crímenes de lesa humanidad y losactos de matanza, de tortura o de lesiones que se den bajo el marco de un conflicto,cubriendo todas las circunstancias bajo las cuales se pueden llegar a cometer.

3.3.2. Colombia

En el caso de Colombia, la tipificación contemplada en el Art. 101º (Delitos contra

23 Ver: SANTALLA, Elizabeth. Capítulo sobre Bolivia. En: AMBOS, Kai y MALARINO, Ezequiel.Ob. cit., p. 87.


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la Vida y la Integridad Personal) para el genocidio en el Código Penal del 200024 seencuentra en concordancia con el Estatuto de Roma de la CPI, llegando acomprender algunos elementos no previstos ni en este tratado ni en la Convenciónde 1948.

En este caso concreto, la Corte Constitucional estableció que el tipo penalcolombiano y el Art. 6º del Estatuto de Roma no son contradictorios el uno del otro,por considerar que este último “reafirma la inviolabilidad del derecho a la vida(artículo 11º, Constitución Política), protege el pluralismo en sus diferentes manifes-taciones (artículo 1º Constitución Política), y garantiza el cumplimiento de loscompromisos internacionales adquiridos por Colombia (artículo 9º, ConstituciónPolítica) al ratificar la Convención de Genocidio y otros instrumentos internacionalespara la protección de los Derechos Humanos. Entre otros, el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968), la Convención Americana sobreDerechos Humanos (Ley 16 de 1972), así como de los Convenios de Ginebra de1949 y sus Protocolos I y II de 1977”25 .

Antes de proceder al análisis de la norma, es necesario abordar el contextoespecial bajo el cual se desarrolla el marco jurídico interno en relación con los crímenesinternacionales. De los tres países objeto del presente estudio, es claro que lalegislación de Colombia es la más avanzada sobre la materia. Esto no es meracasualidad si se examina la historia política del país, caracterizada por guerras civiles,enfrentamientos violentos entre partidos y movimientos políticos, así como elconflicto armado interno por el cual atraviesa desde hace varios años. Sobre esta base,el Ejecutivo, como máxima autoridad del Estado y utilizando muchas veces susatribuciones especiales otorgadas por el estado de sitio (hoy estado de excepción), haido expidiendo normas para hacer frente a esta situación de permanente conflicto.

Es interesante ver cómo desde el marco constitucional se reconoce la aplicaciónde una regulación específica a esta condición de constante enfrentamiento. En estesentido, el Art. 121º de la Constitución de 1886 establecía que “el gobierno tendrá,además de las facultades legales, las que la Constitución autoriza para tiempos deguerra o perturbación del orden público y las que, conforme a las reglas aceptadas

24 Ley Nº 599 del 24 de julio del 2000. Código Penal de Colombia. Esta ley, según el Art. 476º,entró a regir en julio del 2001. Es decir, un año después de su promulgación.25 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-578 del 30 de julio del 2002. MagistradoPonente: Manuel José Cepeda Espinosa.


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por el derecho de gentes, rigen para la guerra entre las naciones”. Es decir, desdemediados del siglo XIX se acepta la posibilidad del enfrentamiento entre distintosgrupos, pudiendo ser regulada por el Ejecutivo bajo el marco de la excepcionalidadcomo es el estado de sitio por situaciones de guerra o conflicto, haciendo extensiblela aplicación del ius in bellum.

Con la Constitución Política de 1991 se establecen límites a las atribuciones bajoel estado de sitio pero la contemplación del conflicto como parte del desarrollo delpaís permanece puesto que en el Art. 214º, num. 2 de la Carta, referida a los estadosde excepción, se consagra que “no podrán suspenderse los derechos humanos ni lalibertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho interna-cional humanitario”.

Por lo tanto, “es en la excepción y no en la normalidad que ha vivido Colombia,al mismo tiempo que es el derecho penal el sistema jurídico mayormente condicio-nado por dicha situación de excepcionalidad. El estado de sitio, tanto en el siglopasado, como hasta la década del noventa del presente y, actualmente –bajo laConstitución de 1991– el estado de excepción, se colocan en el centro de la tensiónentre guerra y derecho, entre orden y violencia, entre la democracia y la violencia. Esjustamente la apelación sistemática a la figura de la excepción, aquello que ha generadoen Colombia una cultura de emergencia como correlato de la justicia penal deemergencia”26.

De ahí que no es de extrañar que su legislación tenga una serie de crímenesinternacionales tipificados y que haya adoptado a lo largo de su historia, medidasexcepcionales para la preservación del orden público. Dentro de estos crímenes seencuentra el genocidio (aunque no hay antecedentes de estos actos en Colombia),crímenes de lesa humanidad y violaciones al derecho internacional humanitario, comose verá más adelante.

La experiencia frente a la tipificación del genocidio determina la adopción dela Ley Nº 589 del 200027 , en la cual se tipifica el genocidio, las desapariciones forzadasy otros crímenes de lesa humanidad. Posteriormente, se adopta el nuevo Código

26 APONTE, Alejandro. Guerra y Derecho Penal del Enemigo. Bogotá: Universidad de Los Andes,Estudios Ocasionales CIJUS, 1999,pp. 17-18.27 Ley Nº 589 del 6 de julio del 2000, “Por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desapariciónforzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones”.


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Penal que reproduce lo determinado por la mencionada legislación. La elaboraciónde esta Ley “es prácticamente simultánea al trámite y discusión del proyecto de leydel nuevo Código Penal, y su promulgación se efectuó apenas 20 días antes de esteúltimo. El verdadero debate sobre la tipificación de los delitos más graves dentro delos denominados, en el contexto internacional, de lesa humanidad, tuvo lugar en elproceso legislativo de la mencionada Ley 589, incorporada y ampliada en el nuevoCódigo Penal”28.

En este sentido, la legislación colombiana amplía los sujetos de protecciónestablecidos en el Estatuto de Roma puesto que contempla en el Art. 101º laprotección de los grupos políticos frente a actos de genocidio. En la experienciaregional, solamente el Código Penal de Panamá y el Proyecto de Ley de implemen-tación del Estatuto de Roma en Ecuador contienen este grupo29. Como se haseñalado anteriormente, este tipo de iniciativas son positivas en la medida que seadapten a la realidad y contexto de un país. En el caso colombiano, esto obedece auna realidad concreta de la historia política colombiana, caracterizada por largosperíodos de violencia, especialmente en los últimos años30.

La propuesta inicial aprobada por el Congreso, establecía el amparo del grupopolítico que actúe dentro del marco de la ley. Esta última expresión, “que actúe dentrodel marco de la ley” fue demandada por inconstitucional y analizada por la CorteConstitucional mediante el fallo C-177 del 2001. En esta sentencia, la Corte estableció,siguiendo los parámetros del ICTY y del ICTR, que no existía una imposibilidadmaterial en la que el legislador nacional fuera más allá de lo consagrado en laConvención para la Prevención y Sanción del Crimen de Genocidio de 1948 y delEstatuto de Roma.

Esto debido a que “la incriminación de la conducta sistemática de aniquilaciónde un grupo político, mediante el exterminio de sus miembros, antes que suscitarcuestionamientos de constitucionalidad, encuentra pleno respaldo en los valores y

28 APONTE, Alejandro. Estatuto de Roma e Internacionalización del Derecho Penal en el CasoColombiano: Dilemas Alrededor de la Protección Penal de los Derechos Humanos. En: “Corte PenalInternacional- Instrumento de Paz para Colombia”. Bogotá: Fundación País Libre y FundaciónKonrad Adenauer Stiftung, 2004, p. 185.29 Ver (www.cajpe.org.p/rij).30 A modo de ejemplo, ver: OROZCO ABAD, Iván. Combatientes, Rebeldes y Terroristas- Guerray Derecho en Colombia. Bogotá: Editorial Temis y Universidad Nacional, 1992.


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principios que informan la Constitución Política de 1991 entre los que se cuentan laconvivencia, la paz y el respeto irrestricto a la vida y a la existencia de los gruposhumanos, considerados como tales, con independencia de su etnia, nacionalidad,credos políticos, filosóficos o religiosos”31.

Sin embargo, a modo de ver de la Corte, circunscribir como objeto deprotección únicamente a los grupos políticos que actúen dentro del margen de la leyera inconstitucional, puesto que al consagrar esta disposición incluía un elementodiscriminatorio entre posibles grupos, violando el principio de igualdad y de respetoa la vida en cabeza de todos los seres humanos. Es decir, la propuesta original“sacrificó la plena vigencia y la irrestricta protección que, a los señalados derechos,reconocen tanto el Derecho Internacional Humanitario, como el Derecho Interna-cional de los Derechos Humanos y los Tratados y Convenios Internacionales que locodifican”32.

Por lo tanto, “la condición de actuar dentro del margen de la ley, (...) quepretende supeditar la protección conferida a los grupos nacionales, étnicos, raciales,religiosos o políticos, resulta abiertamente contraria a principios y valores constitu-cionalmente protegidos pues, por más loable que pudiese ser la finalidad de respaldarla acción de la Fuerza Pública cuando combate los grupos políticos alzados en armas,en que, al parecer pretendió inspirarse, no se remite a duda que, en un Estado Socialde Derecho ese objetivo no puede, en modo alguno, obtenerse a costa del sacrificiode instituciones y valores supremos que son constitucionalmente prevalentes comoocurre con el derecho incondicional a exigir de parte de las autoridades, del Estadoy de todos los coasociados el respeto por la vida e integridad de todos los gruposhumanos en condiciones de irrestricta igualdad y su derecho a existir”33.

De haber persistido esta norma, la destrucción total o parcial de gruposinsurgentes, a pesar de existir la intención especial a cargo del perpetrador, no hubiesesido un acto de genocidio pero tampoco un crimen de lesa humanidad porque elactual Código Penal no contempla el carácter sistemático o generalizado de estoscrímenes, pudiendo ser una violación al derecho internacional humanitario, siemprey cuando se llegue a reconocer que estos enfrentamientos se enmarcan dentro de unasituación de conflicto armado.31 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-177 del 14 de febrero del 2001. MagistradoPonente: Fabio Morón Díaz.32 Ibidem.33 Ibidem.


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Con relación a las causas bajo las cuales se pueden cometer actos genocidas, elCódigo Penal colombiano contempla una situación adicional frente al Estatuto. Esdecir, establece en el Art. 101º, num. 2 que el “embarazo forzado” de integrantes deotro grupo es una otra forma de llegar a cometer este crimen. Lo importante de estafigura es que las Convenciones se han circunscrito a condenar prácticas tendientes a“impedir el nacimiento de miembros de un grupo” por lo que esto es un avance enla materia porque, dada las circunstancias, el embarazo forzado también puede seruna práctica de destrucción de un grupo.

La anterior situación, se puede dar en el caso que los miembros de un grupoembaracen a las mujeres de otro y una vez que sus hijos nazcan, se podrían enviar haciael otro grupo. Es decir, anticipa la situación del traslado forzado de niños y sancionala conducta desde la concepción forzada, lo cual generalmente viene acompañado deactos de violencia sexual contra la mujer.

Otra característica del tipo penal en la legislación colombiana es que estableceuna jerarquía entre los diversos actos de genocidio. Por lo tanto, la matanza amiembros de un grupo tiene una pena de 30 a 40 años, mientras que las otras causalestienen una sanción de 10 a 25 años, dependiendo de las circunstancias y del contextobajo el cual se realicen. Esta diferenciación tampoco se encuentra en los tratadosinternacionales pero es bienvenida en el sentido que el homicidio debe recibir unmayor castigo que las lesiones y otras formas tipificadas en la ley.

Como se puede observar, la tipificación del genocidio en Colombia seencuentra en concordancia con lo establecido en los tratados internacionales,incluyendo algunos elementos propios no previstos en éstos. Una recomendaciónque se podría hacer, es que se tome en cuenta la inclusión de los adultos en la causalrelativa al desplazamiento de un grupo específico, permitiendo que el trasladoforzado de cualquier miembro del grupo sea considerado como causal para elgenocidio.

3.3.3. Perú

En el Perú, el genocidio se encuentra tipificado en el Art. 319º del Código Penal de1991, bajo el Título relativo a “Delitos contra la Humanidad”34. A pesar de que lanorma del Código Penal se encuentra en gran medida en concordancia con lo

34 Incorporado al Código Penal mediante la Ley Nº 26.926, publicado el 21 de febrero de1998.


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establecido en el Art. 6º del Estatuto de Roma y en la Convención para la Sancióny Prevención del Crimen de Genocidio de 1948, es necesario revisar el conceptoactualmente contemplado en la legislación nacional.

Al analizar la norma, se debe traer a colación que el Código Penal no contemplacomo objeto de protección a los grupos raciales y en su lugar protege a los sociales. Enlos proyectos anteriores, los grupos raciales estuvieron contemplados pero para elactual Código, “por primera vez y sin explicación alguna, dada la ausencia de unaexposición de motivos, la expresión grupo racial se reemplazó por la de grupo socialque luego recogió el Código Penal de 1991”35. A pesar de que la inclusión de otrosgrupos como objeto de protección es una prerrogativa estatal, no es recomendabledescartar ni mucho menos equiparar lo previsto en los tratados internacionales. Deesta forma, un grupo racial no es el equivalente a un grupo social, a pesar de quepuedan llegar a compartir ciertos elementos comunes.

Los grupos sociales tienen la particularidad de que dependiendo del contextoy de la circunstancia, pueden estar conformados o aplicados hacia diferentesagrupaciones sin un criterio objetivo que los diferencie de los demás. Esta volatilidady ambigüedad hacia una concepción aceptada internacionalmente, impidió que estegrupo y otros de similares características fueran incluidos en la Convención de 1948y en el Estatuto de Roma. Dicha situación fue considerada por el ICTR, al determinarque “el crimen de genocidio fue concebido inicialmente para la protección de gruposestables, constituidos de una forma permanente y cuya membresía está determinadapor el nacimiento, excluyendo grupos móviles conformados por individuos quevoluntariamente los integran, tales como los políticos o económicos”36.

Por lo tanto, en comparación con lo establecido en el Estatuto, sería recomen-dable incluir a los “grupos raciales” dentro de los grupos sujetos de protección. A pesarde que se debe considerar al Estatuto de Roma como el umbral mínimo deprotección, teniendo los Estados la facultad para contemplar otros (como el caso del“grupo social” establecido en el Código), es necesario que las disposiciones internasincorporen conceptos claros y precisos que permitan una aplicación eficaz de la ley.El trabajo que viene realizando la Comisión Especial Revisora del Código Penal es

35 CARO CORIA, Dino Carlos. Capítulo sobre Perú. En: AMBOS, Kai y MALARINO, Ezequiel.Ob. cit., p. 448.36 Tribunal Ad-Hoc para Ruanda- Sala de Juzgamiento. Caso Akayesu. Ob. cit., párrafo 511.Traducción libre.


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importante, porque intenta balancear las diferencias entre la actual norma y el Estatutode Roma. Por otra parte, sería recomendable que la ley establezca qué se entiende porgrupo social, nacional, étnico, racial y religioso37. Para esto, valdría tomar en cuentala jurisprudencia internacional existente sobre la materia38, así como los trabajospreparatorios del Estatuto39.

Un segundo punto que debería ser revisado por la legislación nacional estárelacionado con las formas como se puede llegar a cometer actos de genocidio. ElCódigo Penal peruano implementa las causales establecidas en la Convención de 1948y en el Estatuto de Roma, pero en la experiencia comparada encontramos situacionesadicionales que podrían ser sopesadas.

Como se ha explicado en el punto anterior, el Código Penal colombiano tipificael genocidio en el Art. 101º estableciendo como causal de genocidio los embarazosforzados, junto con las otras modalidades incorporadas en los tratados internacio-nales. El reconocimiento de esta modalidad es un avance puesto que los actos deviolencia sexual, dependiendo del contexto, pueden ser crímenes de genocidio, de lesahumanidad o de guerra40. Lo establecido en dicho Código Penal amplía la protecciónde las personas, especialmente hacia las integrantes de un grupo, puesto que una prácticade genocidio puede ser también embarazar a las mujeres con el fin de secuestrarlas eincorporar desde el período de gestación al niño en el seno de otra agrupación.

A modo de ejemplo, cabe destacar lo ocurrido en el genocidio de Ruanda en1994, el cual contó con un saldo de aproximadamente 900,000 víctimas por elenfrentamiento entre hutus y tutsis. Con relación a los actos de violencia sexual, elICTR determinó que estos “forman parte integral del proceso de destrucción delgrupo. Estas violaciones resultaron en la destrucción física y psicológica de las mujerestutsi, sus familias y comunidades. La violencia sexual fue una parte integral del procesode destrucción, teniendo como objetivo principal las mujeres tutsi y contribuyendoespecialmente a su destrucción y a la destrucción del grupo como tal”41.

37 Para ver una definición de los grupos nacionales, étnicos, raciales y religiosos, ver: COMISIÓNANDINA DE JURISTAS. La Corte Penal Internacional y los Países Andinos. Ob. cit., p. 149.38 Ver: HUMAN RIGHTS WATCH. Ob. cit..39 Para acceder a estos, ver (www.un.org/law/icc/).40 Ver: COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. La Corte Penal Internacional y los Países Andinos.Ob. cit., pp. 175-193.41 Tribunal Ad-Hoc para Ruanda- Sala de Juzgamiento. Caso Akayesu. Ob. cit., párrafo 731.Traducción libre.


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Bajo ciertas culturas la violación de mujeres y su embarazo generan la expulsiónde la mujer de su comunidad, y bajo un contexto específico, esto puede ser causal degenocidio. Por lo tanto, la inclusión del embarazo forzado es un aporte que deberíaser implementado por los demás países de la región, incluyendo al Perú. Asimismo,también se podría tener en cuenta la experiencia boliviana, que contempla comocausal de genocidio aquellos actos destinados a evitar la reproducción (en lugar deimpedir el nacimiento) de miembros de un grupo.

3.3.4. La incitación al genocidio

Uno de los aportes del Estatuto de Roma es que no establece jerarquías entre losdistintos crímenes de su competencia, por lo que contiene igual gravedad en lacomisión de un acto de genocidio, de lesa humanidad y de guerra. Sin embargo,teniendo en cuenta la jurisprudencia y la doctrina existente sobre la materia esprobable que las personas condenadas por genocidio sufran una pena mayor.

De esta forma, y reconociendo el carácter especial de este crimen, el Estatutode Roma contempló en su Art. 25º como una forma de responsabilidad penal lainstigación directa y pública42 para la comisión de actos de genocidio, constituyén-dose en la única regla especial aplicable a uno de los crímenes de competencia de laCPI. Lo anterior se justifica en las experiencias pasadas (Holocausto, Camboya,Ruanda, Ex-Yugoslavia) en las cuales las exhortaciones al odio y de confrontaciónabierta de un grupo al otro, nutrida de una campaña de propaganda, son elementosgravitantes para la realización de estos hechos.

Para que esto se configure, se debe tener en cuenta que sus requisitos son: (i) quesea directa, (ii) que sea pública, y (iii) que se demuestra la intención de cometer estosactos. Para que sea directa, es necesario demostrar el nexo de causalidad entre laprovocación y los actos cometidos. Esto se configura de manera casuística y seinterpretará bajo un marco cultural y lingüístico específico. Es decir, se deberá analizar“en lo relativo a que si las personas a quienes el mensaje estaba dirigido utilizaron estaimplicación para la comisión de los actos”43.

42 Ver: Artículo 25º, numeral 3, literal e del Estatuto de Roma.43 Tribunal Ad-Hoc para Ruanda- Sala de Juzgamiento. Caso Nahimana, Barayagwiza y Ngeze.Sentencia del 3 de diciembre del 2003, párrafo 1011. Traducción libre.


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A su vez, la incitación pública al genocidio debe comprender que “de acuerdocon la Comisión de Derecho Internacional, la incitación pública está configurada porun llamado a la acción criminal de un número de individuos en una esfera pública ohacia el público en general utilizando instrumentos como los medios de comunica-ción, la radio o la televisión”44.

Finalmente, se debe destacar como tercer elemento la intención positiva delperpetrador de cometer él mismo estos actos. Independientemente de que seanrealizados o no, este elemento requiere que “la persona que esté incitando a cometergenocidio debe ella misma tener esta intención especial de cometer los actosgenocidas”45.

Por lo que se puede observar en el cuadro a continuación, solamente Colombiaha tipificado la incitación al genocidio:

PAÍS INCITACIÓN AL GENOCIDIOBolivia No está tipificado en el ordenamiento jurídico interno.

Colombia

Perú No está tipificado en el ordenamiento jurídico interno.

Teniendo en cuenta lo formulado en el Estatuto de Roma, que sanciona lainstigación directa y pública del genocidio, lo establecido en el Código Penal deColombia está en concordancia con el tratado. Es más, no sólo sanciona la difusiónde ideas y de doctrinas (que pueden ser tanto directas como públicas) sino queexpresamente castiga la instauración de regímenes que pregonen este tipo deconcepciones.

44 Tribunal Ad-Hoc para Ruanda- Sala de Juzgamiento. Caso Akayesu. Ob. cit., párrafo 556.45 Tribunal Ad-Hoc para Ruanda- Sala de Juzgamiento. Caso Ruggiu. Sentencia del 1 de junio del2000, párrafo 14.

Art. 102º. El que por cualquier medio difunda ideas o doctrinas quepropicien o justifiquen las conductas constitutivas de genocidio, opretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparenprácticas generadoras de las mismas, incurrirá en prisión de seis (6) a diez(10) años, multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimoslegales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechosy funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.


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Por lo tanto, sería recomendable que las iniciativas legislativas en Bolivia y Perú,sigan este parámetro e incorporen la incitación al genocidio. El proyecto de ley de laComisión Especial Revisora del Código Penal en el Perú, va en esta línea de trabajopor lo que sería recomendable que en el caso boliviano, la autoridad competentetambién tenga en cuenta estos lineamientos. Adicionalmente, sería interesante que estainstigación directa y pública sea también aplicada a los crímenes de lesa humanidad.

Con relación a este último, para que se configure este crimen, se requiere unataque generalizado o sistemático contra la población civil, por lo cual no se descartala utilización de medios de instigación pública y mediáticos para la comisión de actosde torturas, ejecuciones arbitrarias y otras conductas llevadas a cabo bajo estecontexto. Esto no necesariamente podría ser aplicado para los crímenes de guerrapuesto que en esta situación existe una regulación particular sobre la responsabilidadindividual, especialmente en lo referido al régimen de órdenes superiores. Además,la declaración de que no se dará cuartel en un conflicto armado internacional (Art. 8º,num. 2, literal b), punto xii) y no internacional (Art. 8º, num. 2, literal e), punto x) podríaser aplicado en estas circunstancias. Sin embargo, la instigación pública y directa sípodría ser contemplada para la comisión de crímenes de lesa humanidad.

3.4. LA CODIFICACIÓN INTERNACIONAL DE LOS CRÍMENES DELESA HUMANIDAD

Los crímenes de lesa humanidad fueron inicialmente concebidos como los actosdirigidos contra la población civil que se llegasen a cometer en conexión con crímenesde guerra o crímenes contra la paz46. Teniendo en cuenta su naturaleza compleja y lapluralidad de conductas que abarcan, los crímenes de lesa humanidad paulatinamenteadquieren su carácter autónomo como crimen internacional con posterioridad a losjuicios de Nüremberg, mediante la adopción de diversos tratados internacionalestipificando este tipo de conductas47. Un importante paso para la consolidación de

46 Ver: COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. La Corte Penal Internacional y los Países Andinos.Ob. cit., pp. 151-154.47 A modo de ejemplo, cabe resaltar los siguientes textos: Convención sobre la Esclavitud de1926, el Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de Explotación de la Prostitución,el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención contra la Tortura, laConvención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid, laConvención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, laConvención sobre los Derechos del Niño, entre otros tratados y resoluciones.


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estas figuras como crímenes bajo el Derecho Internacional fue la adopción de laConvención para la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad y deGuerra de 1968.

A diferencia del genocidio, hasta la adopción del Estatuto de Roma en 1998,no se había logrado sistematizar en un solo texto las diversas conductas quecomponen este crimen. Sin embargo, esta situación no impidió que los Estadosconsideren como tal determinados tipos en tratados específicos como la tortura ola esclavitud, entre otros. Cabe resaltar que los Estatutos del ICTY48 y del ICTR49

contribuyeron en esta labor pero no fueron productos de un tratado sino Resolucio-nes del Consejo de Seguridad expedidas en virtud de sus facultades consagradas enel Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, referidas al mantenimiento de lapaz y seguridad internacional.

No obstante, existen limitaciones en dichas Resoluciones que fueron superadaspor el Estatuto de Roma. A modo de ejemplo, para el ICTY, el Art. 5º de su Estatutoconsidera como crímenes de lesa humanidad aquellas conductas cometidas en elmarco de un conflicto armado, internacional o no internacional, dirigidos contra lapoblación civil. Es decir, en este tribunal permanece la dependencia con los crímenesde guerra. Por su parte, el Art. 3º del ICTR consagra como crímenes de lesahumanidad los cometidos contra la población civil en razón de su nacionalidad opertenencia a un grupo político, étnico, racial o religioso. En este caso se prescindedel elemento de conflicto pero se establece un elemento intencional calificado,debiendo quedar demostrado que fueron realizados con móviles discriminatorios.

Sobre este punto, se debe aclarar que estos vínculos fueron incorporados en lamedida que respondían a las circunstancias particulares de cada una de estassituaciones. En el caso de la Ex-Yugoslavia, esta codificación era para hacer frente alconflicto que llevó al desmantelamiento y desaparición del Estado mientras que enRuanda, el móvil era responder a la guerra civil desencadenada por el odio racial entrelos tutsis y los hutus. Ambos tribunales contemplaron nueve conductas comocrímenes de lesa humanidad50 , las cuales fueron recogidas por la CPI. Adicionalmen-

48 CONSEJO DE SEGURIDAD DE LAS NACIONES UNIDAS. Resolución Nº 827 del 25de mayo de 1993.49 CONSEJO DE SEGURIDAD DE LAS NACIONES UNIDAS. Resolución Nº 955 del 8de noviembre de 1994.50 Estos fueron: el homicidio intencional, el exterminio, la esclavitud, la deportación, el


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te, el Estatuto de Roma agrega al “catálogo” de estos crímenes las desaparicionesforzadas y el apartheid, y establece varias conductas de violencia sexual, complemen-tado a la propuesta inicial de violación.

Sobre estas consideraciones, el Art. 7º del Estatuto de Roma considera comocrímenes de lesa humanidad las siguientes conductas siempre y cuando se realicen“como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y conconocimiento de dicho ataque”51: (i) el asesinato, (ii) el exterminio, (iii) la esclavitud,(iv) la deportación o el traslado forzoso de la población, (v) la encarcelación, (vi) latortura, (vii) los crímenes sexuales, (viii) las persecuciones, (ix) la desaparición forzadade personas, (x) el apartheid, y (xi) otros actos inhumanos que causen gravessufrimientos.

Por lo tanto, los crímenes contra la humanidad adquieren un carácter autónomoen relación con otros crímenes internacionales, pudiéndose cometer tanto en elcontexto de un conflicto armado como fuera de este52. Lo anterior, “resulta positivodesde que, si bien pueden coincidir temporalmente con los crímenes de guerra, locierto es que podrían presentarse delitos cometidos contra personas no protegidaspor las normas de los conflictos armados, actos fuera de un conflicto armado oacciones del Estado contra su propia población civil. De hecho, tanto el desarrolloprogresivo de las normas de protección de la población civil durante los conflictosarmados como el propio desarrollo del Derecho Internacional de los derechoshumanos son factores que han contribuido a este deslinde”53.

Bajo esta situación, el primer planteamiento que se debe hacer es con relaciónal carácter sistemático o generalizado de estos crímenes. Es decir, las conductastipificadas en el Art. 7º deben ser perpetradas siguiendo estas características, por loque en un proceso se deberá demostrar cómo el o los actos en cuestión se enmarcanen este contexto. Cabe resaltar que el Estatuto requiere o uno o el otro para que se

encarcelamiento, la tortura, la violación, la persecución por motivos políticos, raciales o religiososy otros actos inhumanos.51 Ver: Art. 7º del Estatuto de Roma.52 Ver: Tribunal Penal para la Ex-Yugoslavia- Sala de Juzgamiento. Caso Kordic y Cerkez. Sentenciadel 26 de febrero del 2001, párrafo 23. Traducción libre.53 SALMÓN, Elizabeth. De la Competencia Ratione Materiae prevista en el Estatuto de Roma. En:SALMÓN, Elizabeth (coordinadora). “La Corte Penal Internacional y sus Medidas para suImplementación en el Perú”. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001, p. 92.


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constituya el crimen de lesa humanidad. Es decir, puede ser que ciertos actos serealicen debido a la existencia de un plan u organización del Estado o gruposubversivo, mientras que puede también darse la hipótesis que se lleven a cabo en uncontexto particular en el cual no exista premeditación pero que el desarrollo de loshechos sean de tal envergadura que los eleven a la categoría de crimen internacional.

El elemento sistemático implica la organización de una serie de actos dirigidoscontra la población civil. Es decir, estos deberán “seguir un padrón regular sobre labase de una política común involucrando de una manera significativa recursospúblicos y privados. No hay necesidad de que este programa sea adoptado comouna política de Estado pero sí deberá existir algún tipo de plan o política preconce-bida”54. A su vez, el elemento generalizado requiere la realización de estas conductasa gran escala, por lo que se deberá tomar en cuenta el “efecto cumulativo de una seriede actos inhumanos o el efecto singular de un acto de esta naturaleza cometido bajouna magnitud extraordinaria”55.

Es interesante analizar el contenido de cada uno de estos tipos penales puestoque existen algunas figuras como el desplazamiento forzado, el apartheid o laspersecuciones que solamente pueden ser cometidas como parte de un ataquesistemático o generalizado contra la población civil. Sin embargo, hay otroscomportamientos que a pesar de ser hechos individuales, violan disposicionesinternacionales y pueden ser considerados como crímenes de lesa humanidad.Teniendo en cuenta lo anterior, se podría proponer la siguiente clasificación56:

54Tribunal Penal para Ruanda- Sala de Juzgamiento. Caso Musema. Sentencia del 27 de enero del2000, p. 204. Traducción libre.55 Tribunal Penal para la Ex-Yugoslavia- Sala de Juzgamiento. Caso Kordic y Cerkez. Ob. cit.,párrafo 179. Traducción libre.56 Los “otros crímenes de lesa humanidad” no están incluidos en el presente cuadro puesto quetendrán un tratamiento especial.


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AsesinatoExterminioDeportación o traslado forzoso de lapoblaciónCrímenes sexualesPersecucionesApartheid

Cabe destacar que esta diferenciación es relevante solamente para el proceso deimplementación de los crímenes de lesa humanidad en el ordenamiento jurídicointerno de los Estados, puesto que la CPI sólo tendrá jurisdicción sobre aquelloscometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la poblacióncivil, dejando las otras conductas bajo la competencia exclusiva de las instanciasnacionales.

Bajo este contexto, un caso aparte es el relativo al asesinato y a los crímenes deviolencia sexual. Es decir, el asesinato bajo el derecho penal ordinario es un homicidio,y puede tener diversas circunstancias y modalidades. Sin embargo, su naturaleza nolo configura como un crimen de lesa humanidad, saliendo de la posible jurisdicciónde la CPI. Ahora bien, cuando el homicidio se comete a gran escala como parte deun ataque generalizado o sistemático contra la población civil, se convierte en uncrimen de lesa humanidad. El mismo fenómeno ocurre con los diversos actos deviolencia sexual. Es decir, las violaciones, la prostitución, abortos u otras conductasque se den bajo un contexto distinto a la práctica sistemática no son susceptibles depersecución bajo el Derecho Internacional.

El motivo de este énfasis es que algunas de estas conductas tienen unacodificación en los Códigos Penales pero bajo la forma de delitos. Figuras como elexterminio, las desapariciones forzadas y los crímenes de violencia sexual tienen comobase la protección del mismo bien jurídico que los delitos comunes como es la vida,la dignidad, la integridad personal, etc. De ahí que no debe extrañar que ciertoscrímenes internacionales estén incorporados en la Parte Especial del Código. Lassituaciones más latentes se presentan con el asesinato, el secuestro y la violación. En

CRÍMENES DE LESA HUMANIDADDENTRO DE UN ATAQUE

GENERALIZADO O SISTEMÁTICO

CRÍMENES DE LESA HUMANIDADQUE PUEDEN PRESCINDIR DE ESTA

NATURALEZA

EsclavitudTorturaEncarcelación o detención arbitrariaDesaparición forzada de personas


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el momento en que estos sean perpetrados como parte de una política o acción degrupos estatales o insurgentes, es que se configura el crimen internacional. Por lo tanto,lo que el Estatuto de Roma sanciona es la comisión de estos crímenes a gran escala.

Es recomendable que se tenga presente esta diferenciación a la luz de loestablecido en los otros tratados de derechos humanos así como en la legislacióncomparada. Por ende, la propuesta que se formula es que en el proceso deimplementación del Estatuto de Roma en el Código Penal, se reconozca laambivalencia de ciertas figuras (como actos esporádicos o como actos sistemáticos)aplicando un régimen especial a cada uno de estos escenarios.

La fórmula de tipificación podría ser incorporar la esclavitud, la tortura, ladetención arbitraria y la desaparición forzada en la sección especial relativa a loscrímenes internacionales, por ser obligaciones provenientes de tratados, reconocien-do su naturaleza y régimen especial cuando se cometan fuera del marco sistemáticoo generalizado.

Por lo tanto, los actos de exterminio, el traslado forzoso de la población, laspersecuciones y el apartheid sólo tendrían cabida como actos sistemáticos dadas lascondiciones particulares requeridas para que se configuren. Asimismo, el asesinato ylos crímenes de violencia sexual tendrían un régimen particular puesto que podríanser tipificados en la parte especial del Código cuando sean delitos comunes,incluyéndolos también en la parte relativa a los crímenes internacionales. Esto tambiénse aplicaría a los crímenes de violencia sexual.

3.5. LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD EN LOS ORDENA-MIENTOS JURÍDICOS DE BOLIVIA, COLOMBIA Y PERÚ

Como se ha establecido, el aporte del Estatuto de Roma es que codifica una serie deconductas contempladas en tratados internacionales, tanto del ámbito de las Nacio-nes Unidas como de los órganos regionales. A pesar de que los países de la regiónandina han ratificado la mayoría de estos tratados, son pocos los que han llevado unproceso de incorporación de todas estas conductas en sus ordenamientos jurídicosinternos. En este sentido, se puede constatar que no ha habido un examen de fondosobre la conveniencia e implicancia de la ratificación de estos Convenios internacio-nales, siendo más actos de naturaleza política que jurídica.


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El Estatuto contiene una serie de hechos considerados como crímenes de lesahumanidad que no se contemplan en la legislación interna tales como el exterminio,la persecución de un grupo y el apartheid. A pesar de que los códigos penales de Bolivia,Colombia y Perú sancionan algunas de estas conductas, como es el caso de ladesaparición forzada o la tortura, es preciso hacer una adaptación que permita laincorporación de las diferentes disposiciones del Art. 7º del Estatuto.

A modo de ejemplo, Bolivia tipifica la esclavitud y la tortura. Colombia sancionala deportación o traslado forzoso de la población, la detención arbitraria, la torturay la desaparición forzada. En el caso del Perú, solamente la tortura y la desapariciónforzada se encuentran contempladas en el Código Penal. Cabe destacar que todosestos Códigos regulan como delitos comunes el asesinato y algunos crímenes deviolencia sexual como la violación y el embarazo forzado, pero carecen del agravantedel contexto bajo el cual se realicen. A continuación se presenta un análisis de estasconductas y algunas propuestas frente a su tipificación como crímenes de lesahumanidad.

3.5.1. Asesinato

El asesinato se encuentra tipificado en los Códigos Penales de Bolivia, Colombia yPerú como parte de los delitos contra la vida y la integridad personal. En este sentido,el legislador ha adoptado una amplia legislación sobre la materia, dependiendo de lascircunstancias y bajo distintos contextos en los que este delito puede ser cometido.Todos los países reconocen en la Constitución el derecho a la vida como uncomponente básico de la sociedad, en la cual los tratados internacionales como laConvención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos establecen obligaciones a los Estados, exhortándolos a adoptartodas las medidas necesarias para el goce, la prevención y la sanción de todos los actosque violen este derecho fundamental de las personas.

A modo de ejemplo, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidasha establecido con relación al derecho a la vida que “se trata del derecho supremorespecto del cual no se autoriza suspensión alguna, ni siquiera en situacionesexcepcionales que pongan en peligro la vida de la nación. (...) El Comité consideraque los Estados Partes no sólo deben tomar medidas para evitar y castigar los actoscriminales que entrañen la privación de la vida, sino también evitar que sus propiasfuerzas de seguridad maten de forma arbitraria. La privación de la vida por laautoridades del Estado es una cuestión de suma gravedad. Por consiguiente, la ley


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debe controlar y limitar estrictamente las circunstancias en que dichas autoridadespueden privar de la vida a una persona”57.

A pesar de que esta consideración es dirigida hacia los Estados en virtud de susobligaciones con el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, mediante la adopción delEstatuto de Roma, estas prerrogativas también son válidas para los grupos insurgen-tes. Sin embargo, ninguno de los ordenamientos jurídicos ha contemplado elasesinato como un crimen de lesa humanidad, como se puede observar en el siguientecuadro:

PAÍS ASESINATO

Bolivia

Colombia

Perú

Bajo este contexto, y para evitar una doble tipicidad frente al delito especial delhomicidio, el asesinato como crimen de lesa humanidad debería ser incorporadoúnicamente bajo el contexto de un ataque generalizado y sistemático contra lapoblación civil, pudiendo ser codificado bajo la forma de ejecuciones arbitrarias oextrajudiciales.

El elemento rector en este tipo es demostrar la intención de realizar este actocriminal como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil.En este caso, “el estándar del mens rea requerido es la intención y el asesinatopremeditado. Así, el resultado es premeditado cuando el actor realizó la conducta conla intención de matar luego de un proceso previo de reflexión. El resultado esintencional cuando es el móvil del actor, o el actor es consciente de que esto ocurrirábajo el curso normal de los eventos”58.

Está tipificado como parte de los “Delitos contra la Vida y laIntegridad Corporal” pero no como crimen de lesa humanidad.

Está tipificado como parte de los “Delitos contra la Vida y laIntegridad Personal” pero no como crimen de lesa humanidad.

Está tipificado como parte de los “Delitos contra la Vida, el Cuerpoy la Salud” pero no como crimen de lesa humanidad.

57 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS. ObservaciónGeneral Nº 6- El Derecho a la Vida. Adoptada durante el 16° período de sesiones, 1982.58 Tribunal Penal para la Ex-Yugoslavia- Sala de Juzgamiento. Caso Kupreskic et al. Sentencia del14 de enero del 2000, párrafo 561. Traducción libre.


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De acuerdo con los Elementos de los Crímenes del Estatuto, los componentesde este crimen son los siguientes59: (i) que el autor haya dado muerte a una o máspersonas, (ii) que la conducta haya tenido lugar como parte de un ataque generalizadoo sistemático dirigido contra una población civil, y (iii) que el autor haya tenidoconocimiento de que la conducta era parte de un ataque generalizado o sistemáticodirigido contra una población civil o haya tenido la intención de que la conducta fueraparte de un ataque de ese tipo.

Es decir, siguiendo la estructura del Estatuto de Roma, el proceso deimplementación en Bolivia, Colombia y Perú debería incluir en la sección relativa alos crímenes de lesa humanidad el asesinato como la primera causal, teniendo comoelemento constitutivo la realización de estas acciones cometidas a gran escala, sea poragentes estatales o por grupos insurgentes, y dirigidas contra la población civil.

3.5.2. Exterminio

El crimen de exterminio es el antecesor del crimen de genocidio. En el Tribunal deNüremberg se condenó a los criminales de guerra nazis por la muerte de judíos,gitanos y otras minorías, realizados bajo un contexto de persecución por motivos dediscriminación política, racial y religiosa60. Posteriormente, estos tipos penales seconvierten en autónomos y bajo el Estatuto de Roma, los actos de exterminioprescinden del elemento de discriminación, debiendo quedar demostrado su caráctersistemático. Por lo tanto, no es recomendable equiparar el exterminio con elgenocidio, a pesar de que comparten un mismo punto de origen. Esto debido a quela sanción del exterminio se dirige contra aquellas conductas realizadas contra lapoblación civil por su mera condición de tal, mientras que la prohibición delgenocidio solamente protege a determinados grupos.

El exterminio está definido por el Estatuto de Roma como “la imposiciónintencional de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas,entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población”61. Comose puede constatar, este tipo penal no se encuentra contemplado en el Código Penalde ninguno de los países objeto del estudio:

59 ELEMENTO DE LOS CRÍMENES. Ob. cit. Art. 7, 1) a). Ver Anexo 2 del presente estudio.60 Ver: COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. La Corte Penal Internacional y los Países Andinos.Ob. cit., p. 156.61 Ver: Art. 7, Num. 2, literal b) del Estatuto de Roma.


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PAÍS EXTERMINIO

Bolivia No está tipificado en el ordenamiento jurídico interno.

Colombia No está tipificado en el ordenamiento jurídico interno.


Cabe recordar que el exterminio fue una de las prácticas más utilizadas en elconflicto de la Ex-Yugoslavia. En este sentido, el ICTY estableció que este acto estáconformado por los siguientes componentes: “(i) el elemento material del exterminioconsiste en el acto o en la combinación de actos que contribuyen a la matanza de ungran número de personas (actus reus), y (ii) el ofensor debe tener la intención de matar,infligir grave daño físico o infligir graves lesiones, con el conocimiento razonable deque tal acto u omisión es altamente probable que cause la muerte o esté dirigido a laeliminación de individuos, bajo el conocimiento de que su acción tomará parte de unaempresa de asesinato en la cual varios individuos serán sistemáticamente sometidosa su muerte (mens rea)”62.

Así, se requerirá la inclusión de este delito en el proceso de implementación. Eneste sentido, sería recomendable que los ordenamientos jurídicos de Bolivia,Colombia y Perú incorporen este tipo penal de acuerdo con lo establecido por elEstatuto de Roma, contemplando especialmente que este crimen requiere (i) que elautor haya dado muerte, a una o más personas, incluso imponiéndoles condicionesde existencia destinadas deliberadamente a causar la destrucción de parte de unapoblación, y (ii) que la conducta haya consistido en un asesinato en masa de miembrosde una población civil63.

Finalmente, es preciso establecer que existe una diferencia entre el asesinato y elexterminio. Esta reside en el hecho de que “para que alguien sea declarado culpablepor el crimen de exterminio, el acusado debe haber estado involucrado en la matanzade civiles cometidos a gran escala pero se debe tener presente que la diferencia noreside únicamente en los números. La diferenciación entre el exterminio y el

62 Tribunal Penal para la Ex-Yugoslavia- Sala de Juzgamiento. Caso Vasiljevic. Sentencia del 29de noviembre del 2002, párrafo 229. Traducción libre.63 Ver: Art. 7º 1) b) de los Elementos de los Crímenes.


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homicidio es conceptual puesto que guarda relación con las víctimas del crimen y lamanera como éstas han sido objeto de persecución”64.

Teniendo en cuenta el concepto y las peculiaridades de este crimen, estesolamente es posible que se dé en el marco de un ataque generalizado y sistemáticocontra la sociedad civil, por lo que se requerirá que este elemento objetivo esté incluidoen su incorporación legislativa. Para diferenciarlo de los actos de asesinato, se tendráque contemplar las circunstancias bajo las cuales haya sido cometido, lo cual incluyela imposición de medidas destinadas a la destrucción de la población como laprivación de medicinas o de alimentos.

3.5.3. Esclavitud

La prohibición de la esclavitud es uno de los primeros consensos sobre la proteccióna los derechos humanos, al que la comunidad internacional arribó, convirtiéndosetempranamente (su proscripción convencional data de 1926) en una norma de IusCogens. En esta medida, para las Naciones Unidas “debe entenderse por “esclavitud”el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan todos los atributos delderecho de propiedad o algunos de ellos, incluida la disponibilidad sexual mediantela violación u otras formas de violencia sexual. Para que haya delito de esclavitud nose requiere la intervención del Gobierno o del Estado y se trata de un delitointernacional tanto si lo cometen agentes estatales como particulares. Además, si bienpara que haya esclavitud es preciso que la persona sea tratada como una mercancía,el hecho de que una persona no haya sido comprada, vendida o cambiada no invalidaen modo alguno la alegación de esclavitud”65.

De acuerdo con el ICTY, los indicios de esclavitud incluyen: “el control demovimiento de personas y del espacio físico, las medidas adoptadas para preveniro detener la huida de las personas, el uso o la amenaza del uso de la fuerza, la coerción,la duración, la afirmación de exclusividad de una persona sobre otra, la sujeción atratamientos crueles y degradantes, control sobre su sexualidad y trabajos forza-dos”66.

64 Tribunal Penal para Ruanda- Sala de Juzgamiento. Caso Nahimana, Baranyagwiza y Ngeze.Sentencia del 3 de diciembre del 2003, párrafo 1061. Traducción libre.65COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. La Corte Penal Internacional y los Países Andinos. Ob.cit., p. 15766 Tribunal Penal para la Ex-Yugoslavia- Sala de Juzgamiento. Caso Kunaraca, Kovac y Vokovic.Sentencia del 12 de junio del 2002, párrafo 119. Traducción libre.


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La regulación aplicable a la esclavitud en Bolivia, Colombia y Perú tiene unaprohibición constitucional pero solamente Bolivia lo tiene tipificado como delito,como se puede observar en el siguiente cuadro:

PAÍS ESCLAVITUD

Bolivia

Colombia

Perú

A pesar de la prohibición constitucional de la esclavitud, solamente el Estadoboliviano la ha incluido como delito contra la libertad individual. En este caso, sedebería tipificar este tipo como un crimen de lesa humanidad en el caso que estassituaciones se den por fuera del carácter sistemático o generalizado contra lapoblación civil. Actualmente existen varias prácticas contemporáneas de esclavitudcomo la servidumbre por deudas, la trata de personas y formas de explotación sexualque carecen de este elemento a gran escala pero que deben ser sancionados comocrímenes de lesa humanidad. En este caso, la recomendación sería contemplar unasanción bajo el carácter sistemático contra la población civil y otra pena cuando se denhechos esporádicos de esclavitud.

Constitución:Art. 5º. No se reconoce ningún género de servidumbre y nadie podráser obligado a prestar trabajos personales sin su pleno consentimiento yjusta retribución. Los servicios personales sólo podrán ser exigiblescuando así lo establezcan las leyes.

Código Penal:Art. 291º. Reducción a la esclavitud o estado análogo. El que redujere a unapersona a esclavitud o estado análogo, será sancionado con privación delibertad de dos a ocho años.

Constitución:Art. 17º. Se prohíben la esclavitud, la servidumbre y la trata de sereshumanos en todas sus formas.

Constitución:Art. 2º, num. 24, literal b. No se permite forma alguna de restricciónde la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Estánprohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos encualesquiera de sus formas.


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De esta forma, se amplía el umbral de protección consagrado en el Estatuto deRoma pero respetando su definición como “el ejercicio de los atributos del derechode propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esosatributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños”67. Por lo tanto, lapropuesta sería incluir esta definición para otorgar una mayor precisión a los actosde esclavitud en la legislación penal de estos países.

3.5.4. Deportación o traslado forzoso de la población

La figura del traslado forzoso de la población es una respuesta del DerechoInternacional a aquellos actos cometidos, por el Estado o por un grupo armado almargen de la ley, con el propósito de remover de un sector del territorio a las personasque habitan o se encuentran en un lugar determinado. Cabe resaltar que la figura deldesplazamiento forzado se puede dar tanto bajo el marco de crímenes de lesahumanidad como bajo los crímenes de guerra.

Habitualmente, éstos se cometen en procesos de violencia interna o de conflictoarmado, por los cuales Bolivia, Colombia y Perú atraviesan o han atravesado en algúnmomento de su historia reciente. En todas estas situaciones han tenido lugar losmovimientos forzados de migración. Sin embargo, llama la atención que solamenteel Código Penal colombiano tipifique esta conducta, como se puede observar en elsiguiente cuadro:

PAÍS DEPORTACIÓN O TRASLADO FORZOSO DE LA POBLACIÓN


Colombia

67 Ver: Art. 7º, Num. 2, literal c) del Estatuto de Roma.

Art. 180º. Desplazamiento forzado. El que de manera arbitraria, medianteviolencia u otros actos coactivos dirigidos contra un sector de lapoblación, ocasione que uno o varios de sus miembros cambie el lugarde su residencia, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12), o multa deseiscientos (600) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legalesmensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicasde seis (6) a doce (12) años.No se entenderá por desplazamiento forzado, el movimiento de pobla-ción que realice la fuerza pública cuando tenga por objeto la seguridad


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El Estatuto de Roma, define este crimen como “el desplazamiento de laspersonas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que esténlegítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional”68.Una diferencia entre la redacción del Estatuto y el Código Penal colombiano es queel primero sanciona los actos llevados a cabo contra las personas que esténlegítimamente en el territorio, mientras que el Código lo criminaliza cuando se cometacontra las personas que tengan su residencia en esa zona.

Esta observación debería ser tomada en cuenta puesto que una interpretaciónliteral de la norma nacional establecería que las personas que no residan en una zonaen la que se lleva a cabo el desplazamiento podrían no ser consideradas comovíctimas, negándoseles posible programas de atención a los desplazados. Bajo estecontexto “la iniciativa hace coincidir el delito con la posibilidad de fijar el domicilio,lo cual es viable pero insuficiente, pues en muchos casos el concepto de protecciónno coincide con el contenido jurídico del domicilio, que posee varias aristas tanto

de la población, o en desarrollo de imperiosas razones militares, deacuerdo con el derecho internacional.

Art. 181º. Circunstancias de agravación punitiva. La pena prevista en elartículo anterior se aumentará hasta en una tercera parte:1. Cuando el agente tuviere la condición de servidor público.2. Cuando se cometa en persona discapacitada, o en menor dedieciocho (18) años, o mayor de sesenta (60) o mujer embarazada.3. Cuando se cometa por razón de sus calidades, contra las siguientespersonas: periodistas, comunicadores sociales, defensores de los dere-chos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular,dirigentes cívicos, comunitarios, étnicos, sindicales, políticos o religio-sos, contra quienes hayan sido testigos o víctimas de hechos punibleso faltas disciplinarias.4. Cuando se cometa utilizando bienes del Estado.5. Cuando se sometiere a la víctima a tratos crueles, inhumanos odegradantes.

68 Ver: Art. 7º, numeral 2, literal d) del Estatuto de Roma.


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constitucionales como legales, sino con la legitimidad para encontrarse en undeterminado lugar, expresión más amplia que permite tanto el derecho a lalocomoción como el concepto de desarrollo de la personalidad en un lugar (...)”69.

El problema de este crimen, más allá de su tipificación, es el desamparo y totalabandono en que se encuentran las víctimas. Los traslados forzosos se realizan enzonas rurales del interior del país que poseen un valor político y estratégicodeterminado, por lo que es sumamente raro que se lleven a cabo en los centrosurbanos. Generalmente estas víctimas, buscando protección, acuden a las grandesciudades en las que reciben el rechazo social, siéndoles negado todo tipo de asistenciasocial y médica. Lo que ocurrió en el Perú durante la época de terrorismo de SenderoLuminoso, y lo que actualmente atraviesa Colombia a raíz del conflicto armadointerno, demuestra la gravedad de esta situación.

Ante ello, se considera que el desplazamiento forzado implica la violación de unamultiplicidad de derechos y garantías fundamentales, debido a que “estas personastienen que abandonar su domicilio en razón del riesgo que observan para su vida eintegridad personal, peligro que se deriva de las amenazas directas que les sonformuladas o de la percepción que desarrollan por los múltiples actos de violenciaque tienen lugar en sus sitios de residencia. Además el desplazamiento forzadocomporta obviamente una vulneración del derecho de los nacionales a escoger sulugar de domicilio, al igual que de su derecho al libre desarrollo de la personalidad.Asimismo, dado el ambiente intimidatorio que precede a los desplazamientos, estaspersonas ven conculcados sus derechos de expresión y de asociación. De igualmanera, en razón de las precarias condiciones que deben afrontar las personas queson obligadas a desplazarse, se presenta un atropello de los derechos de los niños, delas mujeres cabeza de familia, de los discapacitados y de las personas de la terceraedad. Además, todas las personas forzadas a abandonar sus lugares de origen sufrenun detrimento en sus ya de por sí muy afectados derechos económicos, sociales yculturales, y frecuentemente son sometidos a la dispersión de sus familias”70.

Por lo tanto, se propone que Bolivia y Perú incorporen este crimen en susrespectivos Códigos Penales bajo el libro especial relativo a la implementación del

69 IBÁÑEZ GUZMÁN, Augusto J. El Sistema Penal en el Estatuto de Roma. Bogotá: UniversidadExternado de Colombia, 2003, p. 365.70 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-232 del 4 de abril del 2002. Magistrada Ponente:Clara Vargas Hernández.


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Estatuto. Dada sus características especiales, solamente se puede tipificar este crimencuando es realizado como parte de un ataque generalizado o sistemático contra lapoblación civil. En el caso de Colombia, sería recomendable que se modifique el Art.180º y se substituya la expresión “cambie el lugar de su residencia” por el de “que esténlegítimamente presentes en una zona determinada”. A su vez, se debe tener en cuentaque deportación incluye el desplazamiento con traspaso de fronteras mientras que eltraslado forzoso ocurre dentro del territorio del Estado.

3.5.5. Encarcelación u otra forma de privación de la libertadfísica en violación de normas fundamentales de derechointernacional

Las detenciones arbitrarias han sido actos característicos de gobiernos dictatoriales enlos cuales el Estado, en abuso de su legítima potestad para privar de la libertad a unapersona, los utiliza como medio político de control. Para el Grupo de Trabajo de lasNaciones Unidas sobre las Detenciones Arbitrarias, existen tres categorías bajo lascuales se pueden configurar71:

• Cuando es evidentemente imposible invocar base legal alguna que la justifique,como el mantenimiento en detención de una persona tras haber cumplido lapena o a pesar de una ley de amnistía que le sea aplicable (Categoría I.);

• Cuando la privación de libertad resulta del enjuiciamiento o condena por elejercicio de derechos o libertades proclamados en los Arts. 7º, 13º, 14º, 18º, 19º,20º y 21º de la Declaración Universal de Derechos Humanos y además, respectode los Estados Partes, en los Arts. 12º, 18º, 19º, 21º, 22º, 25º, 26º y 27º del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos (Categoría II).

• Cuando la inobservancia, total o parcial, de las normas internacionales relativasal derecho a un juicio imparcial, establecidas en la Declaración Universal deDerechos Humanos y en los instrumentos internacionales pertinentes aceptadospor los Estados afectados, es de una gravedad tal que confiere a la privación delibertad, en cualquier forma que fuere, un carácter arbitrario (Categoría III).

De los tres países objeto del estudio, Colombia es el único que tipifica laprivación ilegal de la libertad, cuando es realizada por el funcionario público:

71 Ver: GRUPO DE TRABAJO DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LAS DETENCIO-NES ARBITRARIAS. 57º Período de Sesiones. E/CN.4/2001/14/Add.1. Opinión del 9 denoviembre de 2000, párrafo 3.


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PAÍS



Como se puede observar, el enfoque dado en el Código Penal colombianorefleja el que la jurisprudencia internacional ha dado a este crimen, circunscribiéndoloa actos cometidos por funcionarios estatales (sujeto activo calificado). Sin embargo,el Art. 7º del Estatuto se refiere a la encarcelación, dirigida a los agentes estatales, asícomo a otras formas de privación de la libertad física, que pueden ser cometidos porparticulares como los grupos armados al margen de la ley.

En este sentido, en 1964 un Comité Técnico de la Comisión de DerechosHumanos de las Naciones Unidas presentó un informe en el cual se estableció losiguiente: “el término arbitrario no es sinónimo de ilegal y denota un concepto másamplio. Parece claro que, aunque la detención o prisión ilegal es casi siempre arbitraria,una detención o prisión hecha de acuerdo con la ley puede, no obstante, ser tambiénarbitraria. Por consiguiente, (…) el Comité ha adoptado la siguiente definición: ladetención o prisión sería arbitraria cuando se efectúe a) por motivos o conforme a

ENCARCELACIÓN U OTRA FORMA DE PRIVACIÓN DE LA LIBER-TAD FÍSICA EN VIOLACIÓN DE NORMAS FUNDAMENTALES DE

DERECHO INTERNACIONAL

Art. 174º Privación ilegal de libertad. El servidor público que abusando desus funciones, prive a otro de su libertad, incurrirá en prisión de tres(3) a cinco (5) años.Art. 175º Prolongación ilícita de privación de la libertad. El servidor públicoque prolongue ilícitamente la privación de libertad de una persona,incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años y pérdida del empleo ocargo público.Art. 176º Detención arbitraria especial. El servidor público que sin elcumplimiento de los requisitos legales reciba a una persona paraprivarla de libertad o mantenerla bajo medida de seguridad, incurriráen prisión de tres (3) años a cinco (5) años y pérdida del empleo o cargopúblico.Art. 177º Desconocimiento de hábeas corpus. El juez que no tramite o decidadentro de los términos legales una petición de hábeas corpus o porcualquier medio obstaculice su tramitación, incurrirá en prisión de dos(2) años a cinco (5) años y pérdida del empleo o cargo público.

Colombia


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procedimientos distintos a los prescritos por la ley, o b) conforme a una ley cuyafinalidad fundamental sea incompatible con el respeto de derecho al individuo a lalibertad y la seguridad”72.

Teniendo en cuenta que estos actos violan obligaciones internacionales, estecrimen debería ser incorporado tanto como acto individual o como parte de unataque generalizado o sistemático contra la población civil. El hecho que este crimense configure cuando se desconozcan normas fundamentales de Derecho Internacio-nal no contribuye a la precisión del tipo penal, destacando que este crimen, fuera delcontexto a gran escala, puede llegar a colisionar con el secuestro.

Por lo tanto, la propuesta que se hace es que este crimen tenga dos componentesen los cuales se sancionen las conductas que priven ilegítimamente de libertad a laspersonas, contemplando como agravación punitiva cuando sea cometido poragentes estatales, debido a que en esta circunstancia se viola un deber especial deprotección. Esta diferenciación también debería ser utilizada al tipificarlo bajo elmarco generalizado o sistemático.

3.5.6. Tortura

La prohibición de la tortura es una norma de Ius Cogens que genera una obligacióninternacional de investigar y sancionar a los perpetradores de estos actos independien-temente del lugar en el cual se hayan cometido. Tanto las Naciones Unidas73 como

72 En: O’DONNELL, Daniel. Protección Internacional de los Derechos Humanos. Lima: ComisiónAndina de Juristas, 1ª edición, 1988, p. 125.73 CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES,INHUMANOS O DEGRADANTES. Adoptada por la Asamblea General de las NacionesUnidas mediante Resolución Nº 39/46 del 10 de diciembre de 1984. Esta define la tortura ensu Art. 1º como: “todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores osufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un terceroinformación o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche queha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basadaen cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos porun funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya,o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientosque sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentalesa éstas”.


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la Organización de Estados Americanos74 han adoptado Convenciones sobre lamateria como mecanismo para responder a los excesos de poder cometidos por elEstado. El Estatuto de Roma recoge esta normativa, incorporándola como crimende lesa humanidad y como crimen de guerra.

Este tipo penal se encuentra tipificado en la mayoría de los países, incluyendoBolivia, Colombia y Perú. A pesar de existir diversos tratados y un Comité de lasNaciones Unidas contra la Tortura, no se puede afirmar que exista una homogenei-dad en su redacción. Analizando la pluralidad de formas en que la tortura es tipificada,se puede llegar a la conclusión de que la norma de Ius Cogens prohíbe su comisión, peroexiste una controversia aún no resuelta sobre el grado de aplicación. A continuación,las formas como han sido incorporadas en los ordenamientos jurídicos internos:

PAÍS TORTURA

Bolivia Art. 295º Vejaciones y torturas. Será sancionado con privación de libertadde seis meses a dos años, el funcionario que vejare, ordenare opermitiere vejar a un detenido.La pena será de privación de libertad de dos a cuatro años, si le infligierecualquier especie de tormentos o torturas.Si éstas causaren lesiones, la pena será de privación de libertad de dosa seis años; y si causaren la muerte, se aplicará la pena de presidio de diezaños.

74 CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR Y SANCIONAR LA TOR-TURA. Adoptada por la Asamblea General de la OEA el 9 de diciembre de 1985. Esta definela tortura en su Art. 2º como: “todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a unapersona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, comomedio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o concualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona demétodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física omental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o mentalesque sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que noincluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presenteartículo”.


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Colombia

Perú

Art. 178º Tortura. El que inflija a una persona dolores o sufrimientosgraves, físicos o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un terceroinformación o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido oque se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla porcualquier razón que comporte algún tipo de discriminación incurrirá enprisión de ocho a quince años, multa de ochocientos (800) a dos mil(2.000) salarios mínimos legales vigentes, e inhabilitación para elejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de lapena privativa de la libertad.En la misma pena incurrirá el que cometa la conducta con fines distintosa los descritos en el inciso anterior.No se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se derivenúnicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal oinherente a ellas.Art. 179º Circunstancias de agravación punitiva. Las penas previstas en elartículo anterior se aumentarán hasta en una tercera parte en lossiguientes eventos:1. Cuando el agente sea integrante del grupo familiar de la víctima.2. Cuando el agente sea un servidor público o un particular que actúe

bajo la determinación o con la aquiescencia de aquel.3. Cuando se cometa en persona discapacitada, o en menor de

dieciocho (18) años, o mayor de sesenta (60) o mujer embarazada.4. Cuando se cometa por razón de sus calidades, contra las siguientes

personas: servidores públicos, periodistas, comunicadores sociales,defensores de los derechos humanos, candidatos o aspirantes acargos de elección popular, dirigentes cívicos, comunitarios, étnicos,sindicales, políticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos ovíctimas de hechos punibles o faltas disciplinarias; o contra elcónyuge, o compañero o compañera permanente de las personasantes mencionadas, o contra sus parientes hasta el tercer grado deconsanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

5. Cuando se cometa utilizando bienes del Estado.6. Cuando se cometa para preparar, facilitar, ocultar o asegurar el

producto o la impunidad de otro delito; o para impedir que la personaintervenga en actuaciones judiciales o disciplinarias.

Art. 321º Tortura. El funcionario o servidor público o cualquierpersona, con el consentimiento o aquiescencia de aquél, que inflija aotro dolores o sufrimientos graves, sean físicos o mentales, o lo sometaa condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan sucapacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o aflicción


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Al analizar las distintas Convenciones, se observa que estas requieren que losactos de tortura se realicen, se instiguen o se cometan con el consentimiento oaquiescencia del agente estatal. Es decir, se está frente a una clara normativa dederechos humanos en la cual son los Estados los responsables de cometer estasviolaciones. Esto obedece a los lineamientos contemplados no sólo en las Conven-ciones específicas sobre la tortura sino también en los tratados regionales y el Pactode Derechos Civiles y Políticos.

A pesar de ello, esta limitante no debe ser aplicada en los casos de crímenes delesa humanidad. Es decir, cuando esté de por medio un ataque generalizado osistemático contra la población civil, se debe prescindir del sujeto activo calificado (elagente estatal), abriéndolo a la posibilidad de que particulares motu proprio cometanactos de tortura. Esto fue establecido en el ICTY al determinar que el requisito de queesos actos sean cometidos por el Estado “exigido por el derecho internacional de losderechos humanos es inconsistente con la aplicación de la responsabilidad penalindividual por crímenes internacionales reconocidos por el derecho internacionalhumanitario y por el derecho penal internacional”75.

Este mismo razonamiento fue luego confirmado en otro fallo del ICTY alconsagrar que “el requerimiento del funcionario público no es un requerimiento bajoel derecho consuetudinario internacional en relación con la responsabilidad criminaldel individuo por actos de tortura cometidos fuera del marco de la Convención

psíquica, con el fin de obtener de la víctima o de un tercero unaconfesión o información, o de castigarla por cualquier hecho que hayacometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o decoaccionarla, será reprimido con pena privativa de libertad no menorde cinco ni mayor de diez años.Si la tortura causa la muerte del agraviado o le produce lesión grave yel agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad serárespectivamente no menor de ocho ni mayor de veinte años, ni menorde seis ni mayor de doce años.Art. 322º Cooperación de profesional. El médico o cualquier profesionalsanitario que cooperara en la perpetración del delito señalado en elartículo anterior, será reprimido con la misma pena de los autores.

75 Tribunal Penal para la Ex-Yugoslavia- Sala de Juzgamiento. Caso Kvocka et al. Sentencia del2 de noviembre del 2001, párrafo 139. Traducción libre.


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contra la Tortura”76. Este lineamiento tiene cabida en lo establecido en el Art. 7º delEstatuto de Roma, el cual establece la realización de estos hechos sobre personas queestén bajo su custodia (funcionarios públicos) o control (esto podría hacerseextensible a particulares). Por lo tanto, la incorporación del crimen de lesahumanidad de tortura en los Códigos Penales debería contemplar un sujeto activoindeterminado.

Sin embargo, dicha recomendación debe ser tomada en cuenta para los casosde ataques generalizados o sistemáticos. Para los hechos aislados, la obligacióninternacional establece sancionar todo acto de tortura cometido por el Estado, peroesto no impide que esta prohibición se haga extensible a los particulares que cometanactos equiparables a torturas. Un ejemplo de este caso es lo pactado por Colombiaque abre el sujeto activo, a pesar de carecer del elemento sistemático, colocandocomo circunstancia de agravación punitiva cuando estos actos sean perpetrados porel servidor público. Se deberá prestar especial atención si se opta por esta vía paraevitar que su redacción no colisione con otros delitos como las lesiones personalesu otros que sancionen los delitos contra la integridad personal.

Una limitante del Estatuto de Roma, y que debería ser revisada por los Estados,es que requiere que estos actos ocasionen dolores y sufrimientos “graves” a unapersona, mientras que la Convención Interamericana desestima este calificativo,ampliando el espectro de protección del ciudadano. Esto debería ser tomado encuenta en la medida que dicha valoración debe ser apreciada y calificada por el juez,teniendo en cuenta que su gravedad reside en que sea parte de un ataque generalizadoo sistemático contra la población civil.

Otra diferencia entre el Estatuto y las Convenciones contra la Tortura, es quela CPI obvia la existencia de un fin determinado, bastando que una persona esté bajosu custodia o control. Por su parte, las Convenciones de 1984 y la Interamericanaestablecen que estos actos se realicen con fines de investigación criminal, como castigocorporal, como método de intimidación, entre otros. Sin embargo, esta diferenciaes subsanable en la medida que la Convención Interamericana adiciona que éstos sepueden contemplar “con cualquier otro fin”. Por lo tanto, los Estados podrán optarpor la redacción bajo cualesquiera de estas modalidades, siempre y cuando adicioneneste fin indeterminado, haciendo énfasis en la situación especial en que se coloca a unapersona.76 Tribunal Penal para la Ex-Yugoslavia- Sala de Juzgamiento. Caso Kunaraca, Kovac y Vokovic.Ob. cit., párrafo 148. Traducción libre.


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Una cláusula no contemplada en el Art. 7º del Estatuto, y que debería ser incluidaen la tipificación interna, es la relativa al segundo inciso de la Convención Interame-ricana que considera como tortura “la aplicación sobre una persona de métodostendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física omental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”. Esto es una respuesta alas prácticas modernas de comisión de torturas que deberán ser sancionadas por losEstados y que ya encuentra respuesta legislativa, como es el caso del Perú en su CódigoPenal.

Finalmente, la cláusula del Estatuto de Roma y las demás Convenciones quedeterminan que “no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que sederiven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o inherentea ellas”, debe ser mantenido por las legislaciones nacionales puesto que su propósitoes respetar el legítimo poder punitivo del Estado. La legislación colombiana ya haincorporado esta norma y debería hacerse lo mismo en el caso de Bolivia y Perú.

3.5.7. Crímenes de violencia sexual

El Art. 7º, num. 2, literal g) del Estatuto de Roma establece una codificación de lasconductas de violencia sexual que frecuentemente se llevan a cabo en el marco deconflictos armados o violencia extrema, elevándolos a la categoría de crímenes de lesahumanidad como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la poblacióncivil. Estos crímenes consisten en la violación, la esclavitud sexual, la prostituciónforzada, el embarazo forzado, la esterilización forzada y otros tipos de gravedadcomparable.

Lo anterior representa un avance en la protección de la dignidad e integridadde los individuos, proscribiendo y reprimiendo todo tipo de actos que no sóloafectan la salud física sino también psíquica de la persona. Teniendo en cuenta laespecial gravedad que estas conductas representan para el Derecho Internacional, superpetración era considerada como causal de genocidio y de crímenes de guerra.Incluso podrían ser parte de crímenes de lesa humanidad de tortura y de esclavitud.Por lo tanto, el reconocimiento como un tipo autónomo en los crímenes decompetencia de la CPI es un progreso fundamental en la materia.

Sin embargo, sobre la base de sus especificidades, un proceso de implementa-ción del Estatuto debería contemplar estas medidas como crímenes de lesahumanidad únicamente cuando se cometan como parte de un ataque generalizado


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o sistemático contra la población civil. Cuando sean fruto de conductas individuales,deberán permanecer regulados en la parte especial del Código Penal como delitoscomunes. Desde luego ello es independiente de los actos de violencia sexual que sepuedan contemplar para lo crímenes de genocidio y de guerra.

3.5.7.1. Violación

La violación se encuentra regulada en los Códigos Penales de Bolivia, Colombiay Perú como un delito común. Estos tipos penales se presentan como seccionesautónomas por lo que el presente cuadro solamente contempla el carácter genéricode la violación o acceso carnal violento:

PAÍS VIOLACIÓN

Bolivia

Colombia

Art. 308º Quien empleando violencia física o intimidación, tuvieraacceso carnal con persona de uno u otro sexo; penetración anal o vaginalo introdujera objetos con fines libidinosos, incurrirá en privación delibertad de cinco (5) a quince (15) años.Art. 308º Bis. Quien tuviera acceso carnal con persona de uno u otrosexo menor de catorce años, penetración anal o vaginal o introdujeraobjetos con fines libidinosos, será sancionado con privación de libertadde quince (15) a veinte (20) años, sin derecho a indulto, así no haya usode la fuerza o intimidación y se alegue consentimiento.

Art. 138º Acceso carnal violento en persona protegida. El que, con ocasión yen desarrollo de conflicto armado, realice acceso carnal por medio deviolencia en persona protegida incurrirá en prisión de diez (10) adieciocho (18) años y multa de quinientos (500) a mil (1000) salariosmínimos legales mensuales vigentes.Para los efectos de este artículo se entenderá por acceso carnal lodispuesto en el Art. 212º de este código.Art. 205º Acceso carnal violento. El que realice acceso carnal con otrapersona mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince(15) años.Art. 206º Acto sexual violento. El que realice en otra persona acto sexualdiverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de tres(3) a seis (6) años.Art. 207º Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir.El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en


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Perú

incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones deinferioridad síquica que le impidan comprender la relación sexual o darsu consentimiento, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince (15) años.Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal, la pena será de tres(3) a seis (6) años.Art. 212º Acceso carnal. Para los efectos de las conductas descritas en loscapítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración delmiembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginalo anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto.

Art. 170º Violación sexual. El que con violencia o grave amenaza, obligaa una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realizaotros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo poralguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa delibertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitaciónconforme corresponda:1. Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos.2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición

o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de unarelación de parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermano,por naturaleza o adopción o afines de la víctima.

3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas,Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilanciaprivada, en ejercicio de su función pública.

4. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años.Art. 172º Violación de persona en incapacidad de resistencia. El que tieneacceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o realizaotros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo poralguna de las dos primeras vías, conociendo que sufre anomalía psíquica,grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra enincapacidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad nomenor de veinte ni mayor de veinticinco años.Cuando el autor comete el delito abusando de su profesión, ciencia uoficio, la pena será privativa de la libertad no menor de ocho ni mayora doce años.


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El Código Penal de Bolivia fue modificado mediante la Ley Nº 2033 de 199977

en la cual se regulan algunos de los tipos penales previstos como crímenes de violenciasexual en el Estatuto de Roma, todos ellos considerados como crímenes de lesahumanidad o crímenes de guerra, dependiendo de las circunstancias bajo las cualesse cometan. Estos son la violación, la esclavitud sexual, la prostitución forzada, laesterilización forzada y otras formas de violencia sexual, como el aborto.

Respecto a la violación, la Ley Nº 2033 modificó el Art. 308º del Código Penal,ampliando el tipo penal en el sentido de que no solamente se entiende por violaciónal “acceso carnal” por vía genital, sino que también comprende la penetración analy la introducción de objetos con estos fines. A pesar de que no se menciona el hechoque la violación puede ser con cualquier otra parte del cuerpo, esto no puede interpretarsecomo un obstáculo a la hora de tutelar los derechos de la víctima, ya que la normaalude a diferentes formas como se puede llegar a realizar esta acción.

Asimismo, se señala que hay una circunstancia de agravación punitiva en el casoque la víctima sea una persona con discapacidad mental o también si es un niño, niñao adolescente, por lo que para estos últimos casos no procede la concesión delindulto. Por lo tanto, las modificaciones previstas en la Ley Nº 2033 se muestran enconcordancia con lo estipulado en el Estatuto de Roma en lo que se refiere a laviolación sexual. Si bien éstas se produjeron antes de que Bolivia ratificara el tratado,ello no mengua el avance que se ha dado respecto a esta materia en el ámbito interno.

En el caso de Colombia, la tipificación de la violación está consagrado comoun delito común (Arts. 205º a 212º) así como un delito contra personas protegidaspor el derecho internacional humanitario (Art. 138º). En ambos casos, el elementoconstitutivo es la violencia, entendiendo por acceso carnal “la penetración delmiembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal decualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”78.

La definición del crimen de acceso carnal violento retoma la mayoría de loscomponentes constituyentes del crimen de violación señalados en el Estatuto deRoma. Sin embargo el núcleo de su definición está en la penetración, mientras que elEstatuto refleja más el desarrollo de la interpretación de la violencia sexual como

77 Ley Nº 2033 del 29 de octubre de 1999. Ley de Protección a las Víctimas de Delitos contra laLibertad Sexual.78 Ver: Art. 212º del Código Penal de Colombia.


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crímenes contra la integridad física y la dignidad, haciendo el énfasis en la invasiónfísica del cuerpo. Por lo tanto, sería importante tomar en cuenta lo señalado por la“Relatora Especial sobre la Violación Sistemática, la Esclavitud Sexual y las PrácticasAnálogas a la Esclavitud en tiempo de Conflicto Armado”, mediante la cual laviolación no sólo se limita al coito forzoso y que tanto hombres como mujerespueden ser sus víctimas.

Un limitante de la legislación colombiana es el requisito de uso de violencia parala constitución del acceso carnal violento, mientras que para el Estatuto de Roma nodemanda el empleo de violencia sino señala que la amenaza de fuerza o otros tiposde actos de coacción son suficientes79, donde además la Relatora Especial ha señaladoque la coacción como elemento de la violación tiene un significado más amplio queel de la simple fuerza física80.

En el caso del Perú, la Ley Nº 2825181, modificó los Arts. 170º a 174º delCódigo Penal de tal manera que amplió el supuesto de violación sexual, considerandocomo tal no sólo al acceso carnal o anal, sino también oral, el cual se puede realizarintroduciendo cualquier parte del cuerpo u objeto. Asimismo, se establece una penamayor si median algunas circunstancias agravantes en el caso que el agresor pertenezcaa las Fuerzas Armadas, Policía Nacional u otras fuerzas de seguridad, la edad de lavíctima o su discapacidad mental.

Como se puede apreciar, en lo que respecta a la violación, lo previsto en lalegislación nacional está acorde con lo establecido en el Estatuto de Roma, ya sea enlo referente a las penas que se encuentran dentro del margen establecido por elEstatuto que es de 30 años, como en las formas en que se puede producir unaviolación, las mismas que son señaladas con más detalle, lo que permite una mejortutela de los derechos. Por lo tanto, la tipificación de la violación como crimen de lesahumanidad debería darse bajo el marco sistemático o generalizado contra lapoblación civil, dejando el acto individual bajo las reglas comunes aplicables a losdelitos ordinarios.

79 Ver: Art. 7º 1) g)-1 de los Elementos de los Crímenes.80 RELATORA ESPECIAL SOBRE LA VIOLACIÓN SISTEMÁTICA, LA ESCLAVITUDSEXUAL Y LAS PRÁCTICAS ANÁLOGAS A LA ESCLAVITUD EN TIEMPO DECONFLICTO ARMADO. Informe final presentado por la Relatora Especial. E/CN.4 SUB.2/1998/13, 41998, párrafo 46.81 Ley Nº 28251 del 8 de junio del 2004.


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3.5.7.2. Esclavitud sexual y prostitución forzada

Ambos delitos se encuentran tipificados en la legislación penal de Bolivia, Colombiay Perú pero con distintas aproximaciones que hacen recomendable modificar sucontenido frente a su tipificación como crímenes de lesa humanidad cometidoscomo parte de un ataque sistemático o generalizado. Los actuales Códigos Penalestipifican estas conductas de la siguiente forma:

PAÍS ESCLAVITUD SEXUAL Y PROSTITUCIÓN FORZADA

Bolivia

Colombia

Art. 291º Reducción a la esclavitud o estado análogo. El que redujere a unapersona a esclavitud o estado análogo, será sancionado con privación delibertad de dos a ocho años.Art. 321º Proxenetismo. Quien mediante engaño, abuso de una situaciónde necesidad o de una relación de dependencia o de poder, violencia oamenaza, o por cualquier otro medio de intimidación o coerción, parasatisfacer deseos ajenos o con ánimo de lucro promoviere, facilitare ocontribuyere a la corrupción o prostitución de persona de uno u otrosexo, o la obligara a permanecer en ella, será sancionado con privaciónde libertad de tres (3) a siete (7) años. La pena será de privación delibertad de cuatro (4) a ocho (8) años, si la víctima fuere menor dedieciocho (18) años o si el autor fuera ascendiente, marido, hermano,tutor o encargado de la custodia de la víctima.Si la víctima fuera menor de 14 años o padeciere de enfermedad odeficiencia psíquica, la pena será de cinco (5) a diez (10) años, pese a nomediar las circunstancias previstas en el párrafo anterior.

Art. 141º Prostitución forzada o esclavitud sexual. El que mediante el usode la fuerza y con ocasión y en desarrollo del conflicto armado obliguea persona protegida a prestar servicios sexuales incurrirá en prisión dediez (10) a dieciocho (18) años y multa de quinientos (500) a mil (1000)salarios mínimos legales mensuales vigentes.Art. 213º Inducción a la prostitución. El que con ánimo de lucrarse o parasatisfacer los deseos de otro, induzca al comercio carnal o a laprostitución a otra persona, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4)años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimoslegales mensuales vigentes.Art. 214º Constreñimiento a la prostitución. El que con ánimo de lucrarseo para satisfacer los deseos de otro, constriña a cualquier persona alcomercio carnal o a la prostitución, incurrirá en prisión de cinco (5) a


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Perú

Los elementos rectores de la esclavitud sexual bajo el marco de un crimen delesa humanidad son82: (i) ejercer uno de los atributos del derecho de propiedad sobre

nueve (9) años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salariosmínimos legales mensuales vigentes.Art. 215º Trata de personas. El que promueva, induzca, constriña o facilitela entrada o salida del país de una persona para que ejerza la prostitución,incurrirá en prisión de cuatro (4) a seis (6) años y multa de setenta y cinco(75) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensualesvigentes.Art. 216º Circunstancias de agravación punitiva. Las penas para los delitosdescritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera partea la mitad, cuando la conducta:1. Se realizare en persona menor de catorce (14) años.2. Se realizare con el fin de llevar la víctima al extranjero.3. El responsable sea integrante de la familia de la víctima.

Art. 181º Proxenetismo. El que compromete, seduce, o sustrae a unapersona para entregarla a otro con el objeto de tener acceso carnal, seráreprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor deseis años.La pena será no menor de seis ni mayor de doce años, cuando:1. La víctima tiene menos de dieciocho años.2. El agente emplea violencia, amenaza, abuso de autoridad u otro

medio de coerción.3. La víctima es cónyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo

de su cónyuge o de su concubina, o si está a su cuidado.4. Si el agente actúa como integrante de una organización delictiva o

banda.5. La víctima es entregada a un proxenetaArt. 182º Trata de personas. El que promueve o facilita la captación parala salida o entrada del país o el traslado dentro del territorio de laRepública de una persona para que ejerza la prostitución, someterla aesclavitud sexual, pornografía u otras formas de explotación sexual, seráreprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayorde diez años.La pena será no menor de diez ni mayor de doce años, si media algunade las circunstancias agravantes enumeradas en el artículo anterior.

82 Ver: Art. 7º 1) g)-2 de los Elementos de los Crímenes.


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una o más personas, como comprarlas, venderlas, prestarlas o darlas en trueque, otodos ellos, o les haya impuesto algún tipo similar de privación de libertad, y (ii) queel autor haya hecho que esa o esas personas realizaran uno o más actos de naturalezasexual.

En el caso de Bolivia, la esclavitud sexual se tipifica de una manera muy ampliay no establece una protección especial para determinados grupos de víctimas comolo son las mujeres y los niños. Ante esto, sería recomendable que una reforma hicierauna especial referencia a la esclavitud sexual, dada las características especiales de lasvíctimas de estos crímenes y la peculiaridad del contexto en el cual éstos se producen,al afectar la libertad de circulación, la autonomía de la voluntad, el poder decidir sobrecuestiones relativas a la propia actividad sexual y en algunos casos la indemnidadsexual de los niños.

En Colombia, la esclavitud sexual y la prostitución forzada están definidas enuna misma norma83 cuando éstas se llevan a cabo con ocasión y en desarrollo de unconflicto armado y se obligue a una persona a prestar servicios sexuales. Fuera de estemarco especial de violaciones al derecho internacional humanitario, la esclavitudsexual no se encuentra tipificada (por lo que sería recomendable hacerlo tanto comodelito común y como crimen de lesa humanidad) pero sí está regulada la induccióna la prostitución así como la trata de personas84.

En relación con la esclavitud, esta norma se enfoca hacia la prestación deservicios sexuales sin mencionar el principal atributo constituyente de esclavitud quees el ejercicio de propiedad sobre una o más personas. Podemos observar que elconcepto de esclavitud sexual se ha quedado en el título sin desarrollarse másprofundamente. Dado el amplio reconocimiento de esclavitud dentro del derechointernacional como parte de Ius Cogens, sería recomendable especificar elementos másprecisos que incluyan este requisito para la definición de esclavitud sexual, que esconsiderada como una forma de esclavitud especialmente repugnante85.

83 Ver: Art. 141º del Código Penal de Colombia.84 Ver: Arts. 213º a 216º del Código Penal de Colombia.85 Ver: RELATORA ESPECIAL SOBRE LA VIOLACIÓN SISTEMÁTICA, LA ESCLAVI-TUD SEXUAL Y LAS PRÁCTICAS ANÁLOGAS A LA ESCLAVITUD EN TIEMPO DECONFLICTO ARMADO. Ob. cit., párrafo 51.


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Para el Perú, la Ley Nº 2825186 del 2004 modificó el Código Penal, introdu-ciendo una serie de conductas sancionado actos contra la libertad sexual. Bajo elnuevo Art. 182º se tipifica la esclavitud sexual y dispone para este tipo penal unasanción no mayor de 10 años, la cual puede aumentar si surgen algunas agravantescomo que la víctima sea menor de edad, el agente agresor sea una autoridad pública,un ascendiente, maestro o persona que ha tenido a su cuidado por cualquier título ala víctima.

En principio la norma se muestra acorde con lo estipulado en el Estatuto alprever específicamente la esclavitud sexual como tal, lo cual facilita la labor de losoperadores jurídicos al momento de analizar situaciones como la que ahora ha sidotipificada y que antes no era contemplada en la legislación nacional. Sin embargo,debería hacerse una referencia a la noción del ejercicio de atributos de derecho depropiedad para procesar más el alcance de esta conducta.

Los elementos rectores para el crimen de lesa humanidad de prostituciónforzada son87: (i) que el autor haya hecho que una o más personas realizaran uno omás actos de naturaleza sexual por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza omediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, ladetención, la opresión psicológica o el abuso de poder contra esa o esas personas uotra persona, o aprovechando un entorno de coacción o la incapacidad de esa o esaspersonas de dar su consentimiento genuino, y (ii) que el autor u otra persona hayanobtenido, o esperaran obtener, ventajas pecuniarias o de otro tipo a cambio de losactos de naturaleza sexual o en relación con ellos.

En el caso de Bolivia, cabe destacar que la tipificación prevista para laprostitución forzada en el Art. 321º del Código Penal es quizá la que más acorde semuestra con lo establecido en el Estatuto de Roma, la cual se complementa con unaumento de la pena en caso que la víctima sea menor de edad o tenga algunadiscapacidad mental.

La definición de la legislación colombiana tiene una ambivalencia entre locontemplado bajo el título de “Personas y Bienes protegidos por el derechointernacional humanitario” y lo dispuesto en el capítulo sobre Proxenetismo del título

86 Ley Nº 28251 del 8 de junio del 2004. Art. 180º.87 Ver: Art. 7º 1) g)-3 de los Elementos de los Crímenes.


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sobre “Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales”. La principaldiferencia es que en el primer caso (Art. 141º) no se menciona la obtención de ventajaspecuniarias o de otro tipo a cambio de los actos de naturaleza sexual, sino quesolamente hace alusión a que alguien obligue a una persona a prestar estos servicios.En el segundo caso (Arts. 213-219), sí se refiere a este ánimo de lucro, estando másacorde con lo dispuesto en el Estatuto de Roma. Por lo tanto, el Art. 141º sobreprostitución forzada debería incluir directamente el elemento de ventajas pecuniariaso hacer una remisión interpretativa a las normas referidas a la inducción y constreñi-miento, así como la relativa a la trata de personas.

Otro punto que se debe destacar es que tanto para el crimen de esclavitud sexualcomo para el de prostitución forzada, el Código Penal colombiano prescribe el usode fuerza. No es claro si este incluye actos de coacción o amenaza de uso de fuerza,que son reconocidos como elementos constitutivos del crimen bajo el Estatuto deRoma. Por ende, la norma interna debería reformularse para incluir también laamenaza de fuerza y coacción.

De la forma en que la prostitución forzada está tipificada en el Perú, habría quehacer una reforma en el sentido de contemplar la noción del animo lucrativo. Noobstante, se debe resaltar que el Art. 182º consagra como circunstancia de agravaciónpunitiva cuando se emplea violencia, amenaza, abuso de autoridad u otro medio decoerción.

Por lo tanto, a pesar de que los actuales códigos penales de estos países tipificantanto la esclavitud sexual como la prostitución forzada, sería recomendable quecombinasen lo dispuesto actualmente con los Elementos de los Crímenes cuandoéstos se realicen como parte de crímenes de lesa humanidad.

3.5.7.3. Embarazo forzado y esterilización forzada

El embarazo forzado está tipificado en el Código Penal de Colombia mientras quela esterilización forzada tiene regulación tanto en Bolivia como en Colombia. Llamala atención que en el Perú, que pasó por veinte años de violencia interna en los cualesse cometieron graves violaciones contra las mujeres, especialmente contra las delinterior del país, haya un vacío legislativo sobre estas materias. Sin embargo, comose puede observar en el siguiente cuadro, éstas se encuentran reguladas como causalesde genocidio:


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PAÍS EMBARAZO FORZADO Y ESTERILIZACIÓN FORZADA

Bolivia El embarazo forzado no está contemplado mientras que la esterilizaciónforzada está tipificada como causal de genocidio en el Art. 138º delCódigo Penal.

Colombia El embarazo forzado y la esterilización forzada están tipificadas comocausales de genocidio en el Art. 101º del Código Penal.

Perú No están contempladas en el ordenamiento jurídico interno.

Como ya se había establecido en la sección relativa al crimen de genocidio delpresente estudio, la incorporación de mecanismos adicionales para la represión delcrimen de genocidio es un avance en la materia y, en el caso de la inclusión de causalescomo el embarazo forzado y la esterilización forzada, es una protección adicional ala mujer. Sin embargo, el hecho que estos sean actos de genocidio o de guerra, nopuede excluir su regulación como crímenes de lesa humanidad.

3.5.7.4. Otras formas de violencia sexual comparable

PAÍS OTRAS FORMAS DE VIOLENCIA SEXUAL

Bolivia

Colombia

Art. 263º Aborto. El que causare la muerte de un feto en el seno maternoo provocare su expulsión prematura, será sancionado:1) Con privación de libertad de dos a seis años, si el aborto fuere

practicado sin el consentimiento de la mujer o si ésta fuere menorde diez y seis años.

2) Con privación de libertad de uno a tres años, si fuere practicado conel consentimiento de la mujer.

3) Con reclusión de uno a tres años, a la mujer que hubiere prestadosu consentimiento.

La tentativa de la mujer, no es punible.

Art. 123º Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin consen-timiento de la mujer o en mujer menor de catorce años, incurrirá enprisión de cuatro (4) a diez (10) años.


122

Perú

Para el marco jurídico de Bolivia, dentro de las “otras formas de violencia sexualde gravedad comparable” prevista por el Estatuto de Roma, se puede considerar alaborto forzado, el cual se presenta cuando una mujer es obligada a abortar medianteel uso de la fuerza, la amenaza o cualquier forma de coacción, de acuerdo con el Art.263º del Código Penal. Esta disposición, sanciona la práctica del aborto con elconsentimiento y sin el consentimiento de la víctima.

Mención especial merece el aborto realizado a las mujeres menores de 16 años.Si bien se establece la sanción máxima de privación de libertad, al igual que si se hubierapracticado sin el consentimiento de la mujer, no se entiende por qué no se consideróa las mujeres entre los 17 y 18 años de edad, más aún si el Código del Niño, Niña yAdolescente considera como niños a las personas menores de 18 años88. Así, seríapertinente establecer una coherencia entre las normas nacionales y la legislacióninternacional de protección de los derechos humanos, que para este caso sería laConvención sobre los Derechos del Niño, a fin de tutelar de mejor la manera losderechos de la niñez.

Como se puede apreciar, la normatividad de Bolivia tipificó algunos de loscrímenes de violencia sexual previstos en el Estatuto de Roma, aun antes de que elEstado ratificara este instrumento internacional. Al respecto, es preciso destacar elavance que se produjo en la tutela de los derechos de la mujer frente a delitos como

Art. 116º Aborto sin consentimiento. El que hace abortar a una mujer sinsu consentimiento, será reprimido con pena privativa de libertad nomenor de tres ni mayor de cinco años. Si sobreviene la muerte de lamujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor decinco ni mayor de diez años.Art. 182º Trata de personas. El que promueve o facilita la captación parala salida o entrada del país o el traslado dentro del territorio de laRepública de una persona para que ejerza la prostitución, someterla aesclavitud sexual, pornografía u otras formas de explotación sexual, seráreprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayorde diez años. (subrayado nuestro).La pena será no menor de diez ni mayor de doce años, si media algunade las circunstancias agravantes enumeradas en el artículo anterior.

88 Ver: Art. 2º del Código del Niño, Niña y Adolescente de Bolivia.


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la violación y la prostitución forzada al introducir la Ley Nº 2033 dos aspectosnovedosos en lo que al tratamiento de los delitos y la atención a las víctimas se refiere:por un lado, la responsabilidad del Ministerio Público de crear, en coordinación conla Policía Nacional, equipos interdisciplinarios que colaboren en las investigaciones dedenuncias de delitos contra la libertad sexual89, así como la implementación de centrosde atención, protección y orientación psicológica y apoyo a las víctimas de delitoscontra la libertad sexual90. Estas disposiciones, se muestran acordes con lo previstoen el Estatuto de Roma en cuanto se debe prestar especial atención al tratamiento aestas personas91.

Sin embargo, estos avances se ven menguados por una disposición prevista enel Código Penal, y que la Ley Nº 2033 no logró modificar, que permite al agresorlibrarse de la sanción si contrae matrimonio con su víctima92. Así, desde la fecha enque Bolivia ratificó el Estatuto de Roma, no se ha producido avance alguno en laadecuación de su legislación respecto a este instrumento, por lo que sería recomen-dable que el Estado retome esta labor a fin de garantizar una tutela adecuada de losderechos de la mujer ante situaciones de crímenes de violencia sexual.

En el caso colombiano, el Art. 123º tipifica el aborto sin consentimiento,estableciendo una pena de 4 a 10 años. A su vez, se debe destacar que bajo el Art. 122ºdel Código Penal, el aborto está tipificado como un delito, y no existen excepcionessino circunstancias de atenuación punitiva cuando se cometa bajo determinadassituaciones.

En este sentido, el Art. 124º señala que la pena se podrá disminuir en las trescuartas partes cuando el embarazo ha sido resultado de acceso carnal o de un actosexual sin consentimiento. No obstante, cuando el aborto haya sido realizado enextraordinarias condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podráprescindir de la pena si no resulta necesaria en el caso concreto. El Estatuto de Romadeja claro que cada sistema legal nacional puede determinar los alcances de lasmedidas que una mujer puede tomar frente a un embarazo forzado.

En el caso peruano, entre las otras formas de violencia sexual de gravedadcomparable, se puede considerar al aborto forzado, el mismo que en la legislación

89 Ver: Art. 16º de la Ley Nº 2033 de 1999.90 Ver: Art. 17º de la Ley Nº 2033 de 1999.91 Ver: Art. 43º del Estatuto de Roma.92 Ver: Art. 317º del Código Penal de Bolivia.


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peruana, se encuentra tipificado en el Art. 116º del Código Penal. Asimismo, espertinente señalar que la modificación introducida al Art. 182º del Código, referidaa la trata de personas, contempla una cláusula abierta en lo que se refiere a la existenciade otros crímenes de violencia sexual que no se encuentran tipificados, pero que porello no dejan de ser objeto de sanción. Esta medida sigue los lineamientos del Estatutode Roma puesto que la categoría de crímenes de violencia sexual no es exhaustiva,debido a que la naturaleza y la índole de estos actos son innumerables.

Sin embargo, esta ambigüedad puede llevar al juez a cometer arbitrariedades,invalidando persecuciones de crímenes internacionales por falta de previsión. Parasalvar esta situación, es necesario realizar una adecuada ponderación entre las normasinternacionales de protección de los derechos humanos y la normatividad nacional,en función del principio pro hominem. Asimismo, se podrán incorporar otros tipospenales como la anticoncepción forzada o la unión forzada y otras conductas que sepuedan considerar necesarias para crear un conjunto de conductas de proteccióncontra crímenes de lesa humanidad, prescindiendo de cláusulas abiertas que puedanllegar a colisionar con el principio de legalidad y tipicidad.

La legislación peruana ha venido experimentando interesantes avances en lo quese refiere a la tipificación de los crímenes de violencia sexual. Si bien algunos de estosse han producido con anterioridad a la ratificación del Estatuto de Roma, ello no hagenerado una discordancia con las normas establecidas en este instrumento interna-cional; por el contrario, han servido para implementar las bases de un marconormativo especial en materia de crímenes de violencia sexual.

Así, entre las disposiciones dadas con anterioridad a la ratificación del Estatuto,figuran las modificatorias a los artículos del Código Penal, las cuales hacen referenciaa la eliminación de la exención de la pena en caso de que el violador se case con lavíctima93, al establecimiento de la acción penal pública en los delitos contra la libertadsexual94, al tratamiento terapéutico que debe seguir el agresor95 y la consideración delgenocidio como un tipo penal.

93 Ley Nº 26770. Ley que modifica diversos artículos del Código Penal. Publicada el 15 de abrilde 1997.94 Ley Nº 27115. Ley que establece acción penal pública para los delitos contra la libertad sexual.Publicada el 27 de mayo de 1999.95 Ley Nº 26393. Ley que modifica diversos artículos del Código Penal. Publicada el 14 de febrerode 1994.


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Sin embargo, es con la Ley Nº 28251 que empieza a implementarse un sistemalegal acorde con lo previsto en el Estatuto de Roma en materia de crímenes sexuales.En la actualidad, se continúa con esta labor a través de la Comisión Especial Revisoradel Código Penal96 cuya misión es elaborar un “Anteproyecto de Ley de Reformadel Código Penal”, para lo cual se pretende adecuar las normas de este código a lasdisposiciones previstas en el Estatuto de Roma de la CPI y demás instrumentosinternacionales.

3.5.8. Persecuciones

El elemento constitutivo de las persecuciones como crimen de lesa humanidad es eldesconocimiento de derechos y garantías fundamentales debido a las característicasintrínsecas de una colectividad. Cabe destacar que esta figura es, como el exterminio,similar a la figura de genocidio en el sentido que el móvil es la identidad del grupo.A pesar de la gravedad de esta conducta, no encuentra tipificación en los CódigosPenales de Bolivia, Colombia y Perú:

PAÍS PERSECUCIONES




Para que se configure un acto de persecución se debe tener en cuenta lossiguientes elementos: “(i) que el perpetrador cometa un acto discriminatorio, sea poracción u omisión, (ii) que el acto u omisión deniegue o viole un derecho fundamentalreconocido por el derecho internacional, sea por tratado o costumbre, (iii) que elperpetrador lleve a cabo esta acción u omisión basados en móviles de discriminaciónracial, religiosa o política (...)”97.

96 Comisión que fue creada mediante Ley Nº 27837. Publicada el 4 de octubre del 2002.97 Tribunal Penal para la Ex-Yugoslavia- Sala de Juzgamiento. Caso Naletilic y Martinovic.Sentencia del 31 de marzo del 2003, párrafo 634. Traducción libre.


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A esto, se debe agregar el hecho que deben ser cometidos dentro de un contextode ataque generalizado o sistemático contra la población civil. Teniendo en cuenta loestablecido por el ICTY, los actos constitutivos de persecución pueden ser “ladestrucción de la propiedad privada o medios de subsistencia de la población, ladetención ilegal de civiles, la deportación o traslado forzoso de la población, losabusos físicos y psicológicos, y la violación de los derechos políticos, sociales yeconómicos, entre otros”98 .

Dada la gravedad de estos actos de persecución basados en móviles discrimi-natorios, se recomienda que el proceso de implementación incorpore la definicióndel Art. 7º, num. 2, literal g) del Estatuto, añadiendo que estos se constituirán cuandose cometan por motivos de discriminación racial, étnica, política, religiosa o nacionalcontra la población civil. En este sentido, debe quedar explícito que la intención delperpetrador no debe ser la destrucción de un grupo. Si se llegase a demostrar esto,aquí estaríamos frente a una causal de genocidio en el caso que estos ataques se realicensobre un grupo protegido.

3.5.9. Desaparición forzada de personas

Este crimen se encuentra regulado en el Art. 7º del Estatuto de Roma y es un aportede las delegaciones de América Latina a la formulación del catálogo de conductas queconforman los crímenes de lesa humanidad. Este tipo no fue incluido en los Estatutosdel ICTR ni del ICTY pero en el caso de este último, dadas las circunstancias delconflicto en la Ex-Yugoslavia, tuvo que contemplarse como crimen bajo la cláusulade otros actos inhumanos.

La desaparición forzada es una forma agravada de privación de libertad puestoque su comisión implica la violación de una pluralidad de derechos, además de existiruna conducta especial del autor mediante el desconocimiento de la realización delhecho junto con la negativa de dar información sobre la ubicación de la persona. Losantecedentes de esta práctica se remontan al régimen nazi cuando en diciembre de1941, se adoptó un decreto conocido como Nacht und Nebel (Noche y Niebla) cuyopropósito era secuestrar a las personas que pudiesen poner en peligro la seguridaddel Estado y no dar a conocer el paradero a los miembros de su familia.

98 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. La Corte Penal Internacional y los Países Andinos. Ob.cit., pp. 161-162.


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Sin embargo, ha sido en América Latina donde estos actos son posteriormenteempleados por parte de regímenes autoritarios, sean a cargo de militares o de civiles.Teniendo en cuenta la preocupación especial del Sistema Interamericano porsancionar esta conducta, en 1994 se adoptó la Convención Interamericana sobreDesaparición Forzada de Personas. En este tratado, se tipifica este crimen como “laprivación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometidapor agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con laautorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informacióno de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre elparadero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y delas garantías procesales pertinentes”99.

Las historias políticas de Bolivia, Colombia y Perú100 no han estado ausentes aeste tipo de prácticas, por lo que extraña que el Código Penal boliviano no tipifiqueeste delito, a diferencia de los otros dos países. En el caso colombiano, la proscripciónde esta conducta se encuentra consagrada en el Art. 12º de la Constitución al establecerque “nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles,inhumanos o degradantes”. A su vez, ésta se regula en los Arts. 165º y 166º delCódigo Penal mientras que en el caso peruano, la desaparición forzada se tipifica enel Art. 320º, como se puede observar a continuación:

PAÍS DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS


Colombia

99Ver: Art. 2 de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas de 1994.100 Ver: DEFENSORÍA DEL PUEBLO DEL PERÚ. La Desaparición Forzada de Personas en elPerú (1980-1996). Lima: Serie Informes Defensoriales Nº 55, 2002.101 Resaltado nuestro. Esta frase fue declarada inconstitucional mediante el fallo C-317 del 2 demayo del 2002 de la Corte Constitucional de Colombia.

Art. 165º Desaparición forzada. El particular que (perteneciendo a un grupoarmado al margen de la ley101 someta a otra persona a privación de sulibertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de lanegativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre suparadero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión deveinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1.000) a tres mil (3.000)salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de dere-chos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años.


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Perú

A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particularque actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice laconducta descrita en el inciso anterior.Art. 166º Circunstancias de agravación punitiva. La pena prevista en elartículo anterior será de treinta (30) a cuarenta (40) años de prisión,multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legalesmensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos yfunciones públicas de quince (15) a veinte (20) años, siempre queconcurra alguna de las siguientes circunstancias:1. Cuando la conducta se cometa por quien ejerza autoridad o

jurisdicción.2. Cuando la conducta se cometa en persona con discapacidad que le

impida valerse por sí misma.3. Cuando la conducta se ejecute en menor de dieciocho (18) años,

mayor de sesenta (60) o mujer embarazada.4. Cuando la conducta se cometa, por razón de sus calidades, contra las

siguientes personas: servidores públicos, comunicadores, defensoresde derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elecciónpopular, dirigentes sindicales, políticos o religiosos, contra quieneshayan sido testigos de conductas punibles o disciplinarias, juez de paz,o contra cualquier otra persona por sus creencias u opinionespolíticas o por motivo que implique alguna forma de discriminacióno intolerancia.

5. Cuando la conducta se cometa por razón y contra los parientes delas personas mencionadas en el numeral anterior, hasta el segundogrado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

6. Cuando se cometa utilizando bienes del Estado.7. Si se somete a la víctima a tratos crueles, inhumanos o degradantes

durante el tiempo en que permanezca desaparecida, siempre ycuando la conducta no configure otro delito.

8. Cuando por causa o con ocasión de la desaparición forzada lesobrevenga a la víctima la muerte o sufra lesiones físicas o psíquicas.

9. Cuando se cometa cualquier acción sobre el cadáver de la víctimapara evitar su identificación posterior, o para causar daño a terceros.

Art. 320º Desaparición forzada. El funcionario o servidor público queprive a una persona de su libertad, ordenando o ejecutando acciones quetengan por resultado su desaparición debidamente comprobada, seráreprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años einhabilitación, conforme al Artículo 36º incisos 1) y 2)102.

102 De acuerdo con el Art. 36º, esta inhabilitación contempla: 1. Privación de la función, cargo o


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El Estatuto de Roma contempla como desaparición forzada de personas “laaprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o unaorganización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de lanegativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerteo el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de laley por un período prolongado”103. El reconocimiento de este tipo como crimen delesa humanidad cristaliza la opinio iuris de los Estados, recogida en la jurisprudencia dela Corte Interamericana104, en Declaraciones de la Organización de Estados Ameri-canos105 y de las Naciones Unidas106.

La particularidad de este crimen es que bajo estas prácticas, se dan “unapluralidad de afectaciones de bienes jurídicos en tres niveles: 1) el desaparecido se velesionado en su libertad personal y se pone en peligro la totalidad de sus bienesjurídicos, 2) las personas cercanas se ven lesionadas en su integridad personal, enparticular en su estrecha relación personal, lo que en ocasiones puede llevar inclusoa un tratamiento inhumano, 3) y en cuanto a los bienes colectivos, mediante lasuspensión de todos los mecanismos de protección del individuo se lesiona laseguridad pública, mientras que con la participación del Estado en el crimen se lesionael Estado de Derecho”107.

Esta misma línea ha sido seguida por las cortes nacionales. A modo de ejemplo,el Tribunal Constitucional del Perú concluye que “la práctica de la desapariciónforzada atenta contra diversos derechos fundamentales. Además de violar la libertadlocomotora, impide interponer los recursos legales que permitan proteger los

comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular; y 2. Incapacidad paraobtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público.103 Ver: Art. 7º, num. 2, literal i) del Estatuto de Roma.104 Ver, entre otros: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez-Sentencia de Fondo. Sentencia del 29 de julio de 1988.105 Ver: Asamblea General de la Organización de Estados Americanos. Declaración sobreDesapariciones Forzadas. Resolución Nº 666 (XIII-0/83) del 18 de noviembre de 1983.106 Ver: Asamblea General de las Naciones Unidas. Declaración sobre la protección de todas las personascontra las desapariciones forzadas. Resolución Nº 47/133 de 18 de diciembre de 1992.107 GRAMMER, Christoph. Adaptación del derecho penal nacional con motivo de la implementación delEstatuto de Roma- Algunas consideraciones acerca de la desaparición forzada. En: Anuario de DerechoConstitucional Latinoamericano- Tomo II. Montevideo, Konrad Adenauer Stiftung, DécimoAño, 2004, p. 822.


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derechos conculcados, lesionando, así, el derecho de acudir a un tribunal a fin de quese decida, a la brevedad, sobre la legalidad de la detención, (Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos, Art. 9.4 y Convención Americana de DerechosHumanos, Art. 7.6). Asimismo, implica, generalmente, actos de tortura y tratosinhumanos y degradantes, por lo que también afecta el derecho a la integridadpersonal. De igual manera, esta práctica criminosa supone, con frecuencia, laejecución extrajudicial de los detenidos, y el posterior ocultamiento de sus cadáveres.Lo primero lesiona el derecho a la vida, mientras que lo segundo procura laimpunidad del hecho”108.

Entre el Estatuto de Roma y la Convención Interamericana existen tresprincipales diferencias. En primer lugar, teniendo en cuenta que el Art. 7º del Estatutosólo se configura ante un ataque generalizado o sistemático contra la población civil,este se debe perpetrar frente a un número plural de individuos mientras que para laConvención Interamericana, la desaparición forzada se configura mediante laprivación de la libertad de “una o más personas”. La segunda diferencia entre ambostextos radica en el sujeto activo de este crimen. Para la Convención Interamericana,éste puede ser realizado por el Estado o por personas que actúen con la “autorización,el apoyo o la aquiescencia”. En el caso del Estatuto de Roma, se amplía el sujeto alcontemplar que organizaciones políticas puedan también ser responsables de estetipo de actos. Finalmente, la última diferencia es que para el Estatuto este acto se realizamediante la “aprehensión, detención o secuestro” de las víctimas en cuanto que parala Convención, no importa el método que se utilice.

Al analizar lo tipificado en los tratados internacionales y en las legislaciones deColombia y del Perú, al igual que en el caso de tortura, existe un consenso sobre sucondición de crimen de lesa humanidad de las desapariciones forzadas pero existecontroversia sobre los elementos que componen este tipo penal. Una probableexplicación a esta diferencia es que en algunos casos su tipificación es una respuestaa la concepción clásica de que solamente los Estados son los violadores de DerechosHumanos (caso de la Convención Interamericana y el Perú) mientras que laorientación del Estatuto de Roma se encuentra hacia la persecución de crímenesinternacionales, en la cual agentes estatales y particulares son igualmente responsables.

108 Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia del 18 de febrero del 2004, EXP. N.° 2488-2002-HC/TC. párrafo 3.


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Independientemente de lo anterior, y teniendo en cuenta la gravedad de estecrimen, la desaparición forzada debería ser tipificada como delito, cuando seacometido como acto individual, y como crimen cuando sea parte de un ataquegeneralizado o sistemático contra la población civil. Estos lineamientos deberían serseguidos en el proceso de implementación del Estatuto de Roma en Bolivia en lamedida que establece un umbral de protección al ciudadano frente a un tipo penalque viola una pluralidad de derechos y que es el elemento de incertidumbre que tantodaño causa a la víctima y sus familiares.

El caso colombiano es un híbrido entre estas tendencias puesto que suplanteamiento inicial fue sancionar estos actos cometidos por los grupos armados almargen de la ley y del Estado. Luego de que el fallo de la Corte Constitucional deColombia declarara inexequible el primer supuesto, esta conducta penal se amplió atodo particular, independientemente del hecho que pertenezca a un grupo armado,grupo político o el propio Estado. Por esta vía, el Art. 165º del Código Penal deColombia tiene un umbral de protección mayor al contemplado por el Estatuto, elcual sólo comprende a los agentes estatales o miembros de organizaciones políticas.Sin embargo, la propuesta que se formula es incluir este delito también bajo un libroespecial cuando sea cometido como parte de un ataque sistemático o generalizado.

En el caso peruano, la tipificación actualmente contemplada en el Art. 320º delCódigo Penal hace necesario revisarla frente a los tratados internacionales existentessobre la materia. En primer lugar, sería recomendable incluir como sujetos activosno solamente a los servidores públicos sino también a los particulares, sea queparticipen motu proprio o como integrantes de un grupo armado u organizaciónpolítica. En el caso de los agentes estatales, se debería incluir disposiciones quesancionen cuando éstos lo realicen directamente o por particulares con la autoriza-ción, el apoyo o la aquiescencia del funcionario.

A pesar de las similitudes que la desaparición forzada puede tener con otrosdelitos contra la libertad individual, como es el secuestro, cabe resaltar que no son losmismos tipos penales, aun cuando se amplíe el sujeto activo, por obedecer a finesdistintos. En este sentido, “mientras la tipificación de la desaparición forzada buscala protección de una multiplicidad de bienes jurídicos –tales como el derecho a la vida,a la libertad y a la seguridad de su persona, la prohibición de tratos crueles, inhumanoso degradantes, el derecho a no ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado, elderecho a un juicio imparcial y un debido proceso, el derecho al reconocimiento dela personalidad jurídica ante la ley y el derecho a un tratamiento humano de detención,


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entre otros–, el secuestro solamente protege el bien jurídico de la libertad y autonomíapersonal. Además, mientras el delito de secuestro lo comete quien arrebate, sustraiga,retenga u oculte a una persona con los fines determinados en la legislación penal, lacomisión de la desaparición forzada se consuma en dos actos: la privación de lalibertad de una persona –que puede ser, incluso ab initio legal y legítima–, seguida desu ocultamiento, y además la negativa a reconocer dicha privación o de darinformación sobre su paradero sustrayéndola del amparo legal”109.

La segunda observación que se hace es relativa a que el Art. 320º exige que ladesaparición debe estar debidamente comprobada. Este requerimiento no está contem-plado ni en el Estatuto de Roma ni en la Convención Interamericana y su consecuenciapráctica es que establece una obligación a cargo del interesado, que corresponde alfuncionario público investigar si es que efectivamente se llega a configurar el delito.Teniendo en cuenta lo anterior, “no es posible dar por probada la desaparición porla mera ausencia de la víctima; hace falta mucho más: acreditar que la desaparición esatribuible a un funcionario o servidor público y que antes de la desaparición se hasuscitado una ilícita privación de la libertad”110. Por lo tanto, en un proceso deimplementación se debería suprimir este requerimiento.

Por lo tanto, la propuesta que se hace es contemplar al crimen de desapariciónforzada como una conducta que se puede cometer tanto como crimen internacionalo como un acto aislado, siguiendo los lineamientos planteados en el Estatuto deRoma, en la Convención Interamericana de 1994 y en la jurisprudencia quepaulatinamente va desarrollando la materia.

3.5.10. Apartheid

El apartheid es una forma de discriminación racial pero llevada a una situación extremapuesto que bajo una idea de superioridad racial, se pretende establecer el dominio deun grupo sobre otro. A pesar de que todos los países objeto del estudio han ratificadola Convención para la Eliminación de todas formas de Discriminación de 1965, asícomo los tratados que condenaron el régimen de apartheid en África del Sur, existeun vacío legislativo sobre la materia en los códigos de Bolivia, Colombia y Perú:

109 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-317 del 2 de mayo del 2002. Magistrada Ponente:Clara Inés Vargas Hernández.110 CARO CORIA, Dino Carlos. Capítulo sobre Perú. En: AMBOS, Kai y MALARINO, Ezequiel.(editores). Ob. cit., p. 456.


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PAÍS ESCLAVITUD




Cabe aclarar que el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racialseñala que, de acuerdo con el Art. 3º de su respectivo tratado, todos los Estados “secomprometen a prevenir, prohibir y erradicar todas las prácticas de segregación racialy apartheid en los territorios bajo su jurisdicción. La referencia al apartheid puede serdestinada exclusivamente a Sudáfrica, pero el artículo aprobado prohíbe todas lasformas de segregación racial en todos los países”111. Por lo tanto, la normativaaplicable a la discriminación no puede ser equiparada a los actos de apartheid puestoque su causal no es la comisión de actos segregacionistas sino que en virtud de estemóvil, se pretenda instaurar un régimen de dominación basado en criterios desuperioridad.

El Estatuto de Roma sigue este orden de ideas al definirlo en el Art. 7º, numeral2, literal h) como los actos “cometidos en el contexto de un régimen institucionalizadode opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más gruposraciales y con la intención de mantener este régimen”. Por ende, la propuesta que sehace en este caso es tipificarlo como un crimen de lesa humanidad que sólo se puedecometer bajo el marco de un ataque generalizado o sistemático, dejando los tipos dediscriminación en la parte especial del Código Penal. Sin embargo, se podríacontemplar la posibilidad de que éstos puedan ser empleados para establecer unadominación no sólo racial, sino también étnica y religiosa. Teniendo en cuenta elcarácter multicultural de Bolivia, Colombia y Perú es recomendable prever estoshechos, ampliando el umbral establecido por el Estatuto.

111COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN RACIAL. Recomenda-ción General Nº 19- L segregación racial y el apartheid. 47° período de sesiones, 1995.


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3.5.11. Otros actos inhumanos

La redacción de la última causal del Art. 7º del Estatuto de Roma al establecer comocompetencia de la CPI “otros actos inhumanos de carácter similar que causenintencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la poblacióncivil”112 tiene un propósito concreto y es la de hacer frente a la perversa imaginacióndel ser humano al cometer crímenes internacionales. A modo de ejemplo, cabedestacar que la excepcionalidad de lo ocurrido durante la segunda guerra mundial diocomo fruto la adopción del crimen de genocidio. Las particularidades de la violenciapolítica en América Latina hicieron que la desaparición forzada se convierta en un tipoautónomo y no una forma agravada de secuestro. El crimen de apartheid nace de unarespuesta de la comunidad internacional a la postura extremista de discriminación ysegregación racial adoptada por África del Sur.

Los casos son varios y en este contexto cabe desatacar que hay algunas conductasque se quedaron fuera de la tipificación de los crímenes contra la humanidad. Unejemplo es el delito de manipulación genética, reconocida tanto en el Art. 132º delCódigo Penal de Colombia como en el Art. 324º del Código Penal peruano. A pesarde que estos podrían ser perseguidos como actos de tortura, siguiendo la interpreta-ción del Art. 7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la especifi-cidad y desarrollo que viene adquiriendo amerita una incorporación autónoma.

Ejemplos comparados de otra experiencia son113 el delito de segregación racialincorporados en la legislación de Brasil y de Panamá. El proyecto de la RepúblicaDemocrática del Congo incluye los castigos colectivos, la toma de rehenes y los actosde terrorismo políticos, raciales y religiosos cometidos contra la humanidad. El ICTRconsideró como otros actos inhumanos crímenes de naturaleza sexual como eldesnudo forzado de una mujer en público para luego obligarla a marchar por la calley el desnudo forzado de tres mujeres en público, obligándolas a realizar ejerciciosfísicos en la calle114. A su vez, el ICTY determinó que la mutilación y otras formas dedaños físicos constituían otros actos inhumanos115.

112 Ver: Art. 7º, num. 1, litral k) del Estatuto de Roma.113 Ver: Amnistía Internacional. Ob. cit., pp. 12 y 13.114 Ver: Tribunal Penal para Ruanda- Sala de Juzgamiento. Caso Akayesu. Ob. cit., pp. 688 y 697.Traducción libre.115 Ver: Tribunal Penal para la Ex-Yugoslavia- Sala de Juzgamiento. Caso Kvocka et al. Ob. cit.,párrafo 208. Traducción libre.


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A pesar de que se puede debatir sobre la viabilidad de incorporar algunas delas conductas como crímenes de lesa humanidad, esto demuestra que el Estatuto deRoma es el umbral mínimo de protección y que los Estados tienen la libertad paraadicionar otras conductas así como mejorar la redacción de los contemplados porla CPI. A modo de ejemplo, el ICTY no contemplaba como crímenes de lesahumanidad el traslado forzoso de la población (solamente regulaba la deportación)ni las desapariciones forzadas, pero ante la magnitud de los hechos las tuvo queagregar jurisprudencialmente116.

Para finalizar, el mensaje que se quiere dar es que la figura de otros crímenes seráuna herramienta necesaria al momento de investigar y sancionar crímenes internacio-nales. Sin embargo, incorporar este tipo penal al ordenamiento jurídico interno esatentar contra los principios de legalidad y de tipicidad. Esto debido a que suredacción es abierta y permite una discreción del Fiscal y del juez que puedeconvertirse en un acto arbitrario. Una de las garantías que se tiene en un Estado dederecho es la certeza jurídica y la precisión de los delitos bajo los cuales una personapuede ser sancionada y castigada. En este orden de ideas, a pesar de comprender larazón de ser de esta última cláusula, traspasarla al ordenamiento jurídico del Estadono aumentaría el grado de protección al ciudadano sino que crearía una sensación deincertidumbre innecesaria. Por lo tanto, la propuesta que se hace es que la disposiciónde otros actos de lesa humanidad no sea incorporada en el proceso de implemen-tación del Estatuto de Roma.

3.6. LA CODIFICACIÓN Y PERSECUCIÓN DE CRÍMENES DEGUERRA EN EL DERECHO INTERNACIONAL

Para muchos, la regulación de la guerra puede parecer una contradicción puesto quees precisamente en este estado donde se prescinde de los mecanismos pacíficos parala solución de las controversias, optando por el enfrentamiento bélico. La concepciónclásica es que donde hay una guerra no existe el Estado117 y por consiguiente no esposible que el orden jurídico sea aplicado y respetado en el espacio en el cual se llevana cabo acciones militares. Sin embargo, ha sido en la búsqueda de ciertos límites a laconducción de las hostilidades, basadas en principios elementales de humanidad que

116 Ibidem.117 Ver: HOBBES, Tomás. El Leviatán. México: Fondo de Cultura Económica, 2001.


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trascienden consideraciones políticas o filosóficas, que se ha logrado establecer unmarco regulatorio mínimo como medio para evitar las atrocidades que se puedancometer en esta situación.

Actualmente, la guerra como potestad legítima de un Estado (Ius Ad Bellum), hasido proscrita por el derecho internacional, especialmente después de la adopción dela Carta de las Naciones Unidas en 1945 en donde se contempla la excepción paralos casos de legítima defensa. Se debe destacar que el Derecho Internacional haproscrito esta facultad soberana porque bajo esta situación un Estado podría hacerla guerra en aras de apropiarse de territorios bajo la soberanía de otro país. LaDeclaración Nº 2625 de la Asamblea General de la ONU de 1970, establece que “elterritorio de un Estado no será objeto de ocupación militar derivada del uso de lafuerza en contravención de las disposiciones de la Carta. El territorio de un Estadono será objeto de adquisición por otro Estado derivada de la amenaza o uso de lafuerza. No se reconocerá como legal ninguna adquisición territorial derivada de laamenaza del uso de la fuerza”118.

A su vez, la Corte Internacional de Justicia ha reconocido que el uti possidetis iurises un principio de carácter general que pregona el respeto de las fronteras heredadas.En el proceso de descolonización de África, esta llegó a determinar que su “finalidadevidente es evitar que la independencia y la estabilidad de los nuevos Estados seanpuestas en peligro por luchas fraticidas nacidas de las disputas fronterizas tras laretirada de la potencia administradora”119. Esta regla no ha impedido los enfrenta-mientos pero ha permitido que el derecho consagre progresivamente medidas parala protección de la población civil, así como la prohibición de ciertos medios ymétodos para hacer la guerra.

El Derecho Internacional Humanitario (DIH) está “destinado a ser aplicable enlos conflictos armados, internacionales o no internacionales, y que limita, por razoneshumanitarias, el derecho de las Partes en conflicto a elegir libremente los métodos ylos medios utilizados en la guerra, o que protege a las personas y a los bienes afectados,o que pueden estar afectados por el conflicto”120. Teniendo en cuenta que este es un

118 ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Declaración Nº 2625 (XXV) del24 de octubre de 1970.119 Corte Internacional de Justicia. Caso Concerniente a la Controversia Fronteriza entre Burkina Fasoy la República de Malí. Sentencia del 22 de diciembre de 1986, Recueil, 1986, p. 565.120 SWINARSKI, Christophe. Introducción al Derecho Internacional Humanitario. San José: ComitéInternacional de la Cruz Roja e Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1984, p. 11.


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proceso continuo, el Estatuto de Roma representa el último paso en su regulación,centrando su contenido en el aspecto más complejo, consistente en la represióninternacional de las violaciones al DIH, tanto en el marco de conflictos armadosinternacionales como no-internacionales121. En gran medida, se puede afirmar que laCPI es fruto de un histórico proceso de intentos por crear tribunales internacionales conel objeto de castigar a los responsables de violar las leyes y costumbres de la guerra.

De esta manera, el juicio a Peter Von Hagenbach en 1474 puede considerarsecomo el primer antecedente en esta materia122. Resulta interesante percibir que ya enaquel entonces, se comienza a analizar el campo de acción del régimen de obedienciadebida como causal de exención de responsabilidad penal (en este caso, el vínculoentre el acusado y el Duque de Borgoña), especialmente frente a los abusos cometidoscontra la población civil. A pesar de que este proceso no fue llevado a cabo siguiendolas reglas del debido proceso reconocidas actualmente, cabe destacar que en plenaEdad Media se comienza a reflexionar sobre ciertos límites a la conducción de laguerra por parte del soberano.

Algunos siglos después, precisamente en 1872, el entonces Presidente delComité Internacional de la Cruz Roja, Gustave Moynier, propone la creación de unacorte competente para conocer de las posibles violaciones a las leyes y costumbresde la guerra cometidas durante la guerra franco-prusiana. A pesar de que su peticiónno fue aceptada, se destaca la aplicación de “principios tan adelantados a su épocacomo la jurisdicción exclusiva del tribunal internacional para el juzgamiento deinfracciones al Derecho humanitario o el tema de la indemnización de las víctimas queaún hoy constituyen puntos medulares de los tribunales internacionales en funciona-miento”123.

No obstante estos antecedentes históricos, es durante el siglo XX que sedesarrolla la figura de los tribunales internacionales como órganos competentes paraconocer de crímenes de guerra, ampliando su competencia material a medida que

121 Ver: COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. La Corte Penal y los Países Andinos. Ob. cit., pp.163-174.122 Ver: GREPPI, Edoardo. The Evolution of Individual Criminal Responsibility under InternationalLaw. Geneva: International Review of the Red Cross, Nº 835, 1999, pp. 531-553.123 SALMÓN GARATE, Elizabeth y GARCÍA SAAVEDRA, Giovanna. Los Tribunales Interna-cionales que juzgan Individuos: el caso de los Tribunales Ad-hoc para la ex-Yugoslavia y Ruanda y el TribunalPenal Internacional como manifestaciones institucionales de la subjetividad internacional del ser humano. En:Revista Derecho & Sociedad. Lima: Año XI, Nº 15, 2000. Ver (www.cajpe.org.pe/rij).


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otras conductas se van reconociendo como violaciones al derecho internacional. Elfin de la Primera Guerra Mundial (1914-1918) hace posible la creación de la Sociedadde las Naciones124 mediante la suscripción del Pacto de Versalles el 28 de junio de1919. Este tratado establece una serie de reparaciones a cargo de Alemania por losdaños causados a los Aliados y a los Gobiernos Asociados a causa de la guerra.

La carga impuesta a Alemania es sumamente onerosa, a tal punto que seconstituirá en un factor que hace posible la Segunda Guerra Mundial (1939-1945),contemplando además en la Parte VII del Pacto de Versalles un régimen depenalidades. De esta forma, en el Art. 227º se acusa directamente al Kaiser GuillermoII de cometer supremos actos de ofensa internacional y de atentar contra la santidadde los tratados. Por esto, determina la creación de un tribunal militar compuesto porrepresentantes de Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia, Italia y Japón, exhortandoa los Países Bajos a extraditar al Kaiser para que sea juzgado. Como es sabido, la Reinade Holanda rechazó este pedido por lo que nunca fue juzgado, muriendo exiliadoen este país en 1941. De haber sido activado este Tribunal, de acuerdo con el Art. 228º,su competencia hubiese sido investigar la violación a las leyes y usos de la guerra, sinestablecer explícitamente cuáles eran estas conductas específicas.

Como se puede observar, estos intentos pretendían desarrollar el concepto dejusticia internacional pero se debe constatar la ambigüedad sobre los crímenes bajolos cuales estas personas iban a ser procesadas. El Tribunal Militar de Nüremberg ylos Tribunales Ad hoc representan un cambio en esta situación, tipificando conductasespecíficas en sus respectivos Estatutos como crímenes de guerra, siendo posterior-mente recogidas por la CPI. Dicho proceso de codificación también tiene anteceden-tes históricos que han contribuido al desarrollo del DIH.

Bajo esta perspectiva, se pueden encontrar antecedentes legislativos desde lasépocas bíblicas, pero es preciso tener en cuenta que el Derecho Internacionalmoderno nace precisamente de un estudio sobre la guerra entre los Estados y laimportancia de establecer ciertos límites. En este caso, la obra De Iure Belli Ac Pacis deHugo Grocio, publicada en 1625, demuestra que la preocupación sobre el mante-nimiento de la paz y la seguridad internacional, ha sido un elemento constante yposiblemente perpetuo no sólo para el estudio del derecho sino también para lasrelaciones internacionales.

124 Ver: PASTOR RIDRUEJO, José A. Curso de Derecho Internacional Público y de OrganizacionesInternacionales. Madrid, Editorial Tecnos, 7ª edición, 1999, pp. 691-693.


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Posteriormente, se adoptó el Código de Lieber125 en 1863, un reglamentomediante el cual se sistematiza una serie de leyes y de costumbres de la guerra inéditahasta ese entonces. Este Código, nombrado así en homenaje al funcionario encarga-do de su elaboración, no era un tratado internacional pero sí una normativapromulgada por el Presidente Lincoln para ser aplicada por las fuerzas de la Unióndurante la Guerra Civil norteamericana (1861-1865). En este documento se destacanmedidas para la protección de las personas, el tratamiento a los prisioneros de guerra,normas sobre el armisticio y la diferenciación entre insurrección, guerra civil yrebelión, entre otras disposiciones.

Un año después se da un importante avance en la materia con la adopción, en1864, del Convenio de Ginebra para el mejoramiento de la suerte que corren losmilitares heridos en los ejércitos en campaña126. Este tratado es considerado comoel que marca el surgimiento del DIH, consagrando una serie de prerrogativastendientes a la protección del personal médico y de los hospitales (Arts. 1º a 4º), laprotección y neutralidad de las misiones humanitarias (Art. 5º); el principio dehumanidad (Art. 6º), así como la distinción de un emblema y distintivo del personalhumanitario (Art. 7º).

Este tratado constituye el inicio del DIH moderno que lleva a la suscripción dediversas Convenciones que pretenden regular la conducción de las hostilidades(Derecho de La Haya), así como la creación de instrumentos para la protección dela población civil (Derecho de Ginebra). Antes de la Segunda Guerra Mundial sehabían adoptado una serie de acuerdos sobre la materia como los Convenios de LaHaya de 1899 y de 1907 en la cual se promulgan 14 tratados sobre la prohibición deciertos armamentos y actos de guerra, los Convenios de Ginebra para el mejoramien-to de la suerte que corren los militares heridos en los ejércitos en campaña de 1906y de 1929, y el Convenio sobre la protección de las instituciones artísticas y científicasy de los monumentos históricos (Pacto Roerich) del 15 de abril de 1935. Sin embargo,su cumplimiento durante este período fue prácticamente nulo, por lo que después dela guerra fue necesario reformular este sistema para hacerlo más efectivo.

125 Ver: Instructions for the Government of Armies of the United States in the Field (Lieber Code). GeneralOrders Nº 100 del 24 de abril de 1863.126 Ver la sección de Derecho Internacional Humanitario de la Red de Información Jurídica de laComisión Andina de Juristas en (www.cajpe.org.pe/rij).


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Sobre esta base, el DIH actualmente se puede dividir en dos ramas principales:“1) el Derecho de los conflictos armados, que tiene por objeto la regulación de la conducciónde las hostilidades y la imposición de límites a los medios de hacer la guerra. Susnormas, con un trasfondo humanitario, se encuentran especialmente vinculadas a lasideas de necesidad, interés militar y consideración del Estado. Se la llama tambiénDerecho de La Haya por haberse celebrado allí sus convenios más señeros, y 2) elDerecho Humanitario Bélico, cuya atención se centra en las víctimas de los conflictosarmados, está basado en el hombre y en las ideas de la Humanidad. Se le llamatambién Derecho de Ginebra, por haberse concebido en esta sede su principalesinstrumentos convencionales”127.

Como se puede observar el DIH “se desarrolló en una época en la cual el usode la fuerza era una forma legítima de las relaciones internacionales, cuando losEstados no estaban prohibidos de entrar a la guerra, cuando tenían el derecho dehacer la guerra (es decir, cuando tenían el ius ad bellum). Esto no constituía un problemapara el Derecho Internacional de prescribir el respeto a ciertas reglas de conducta enla guerra (el ius in bellum) en el caso que se emplease este medio. Hoy en día el uso dela fuerza entre Estados está prohibida por una regla perentoria del derechointernacional (el ius ad bellum ha sido cambiado por el ius contra bellum). Las excepcionesa esta prohibición se encuentran en el caso de la legítima defensa individual o colectiva,las Resoluciones del Consejo de Seguridad y en cierta medida, en el derecho de lospueblos a la libre determinación (guerras de liberación nacional)”128.

La creación de las Naciones Unidas en 1945 establece un límite claro en lasfacultades de los Estados para el uso de la fuerza. En su Art. 2º, num. 4 pregona que“los miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán derecurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o laindependencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatiblecon los propósitos de las Naciones Unidas”129. Sin embargo, esto no implica que elderecho de la guerra no tenga más aplicación sino que su énfasis radica en laprohibición de los medios y armas para hacer la guerra.

Por ende, “la completa separación entre el ius ad bellum y el ius in bellum implica127 REMIRO BRÓTONS. Antonio. Derecho Internacional. Madrid: McGraw HilH, 1997, p. 985.128 SASSOLI, Marco y BOUVIER, Antoine A. How Does Law Protect in War? Cases, Documentsand Teaching Materials on Contemporary Practice in International Humanitarian Law. Geneva:International Committee of the Red Cross, 1999, pp. 83-4. Traducción libre.129 Ver: Art. 2º, num. 4 de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas.


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que el DIH se aplica cuando haya un conflicto armado de facto, no obstante esteconflicto pueda ser calificado bajo el ius ad bellum por lo que ningún argumento delius ad bellum puede ser utilizado para interpretar el DIH. Esto también implica que,para la elaboración de las reglas de DIH, estas no pueden hacer imposible laimplementación del ius ad bellum, cuando sea adecuado, como es el caso del derechoa la legítima defensa”130.

El paso más significativo en el DIH con posterioridad a la Segunda GuerraMundial, se da con la adopción de los IV Convenios de Ginebra de 1949 y lasuscripción de los II Protocolos Adicionales de 1977. Este conjunto de tratados tienecomo principal objeto regular el Ius in Bellum centrando su normativa en la protecciónde los prisioneros de guerra, la población civil y los bienes que no tienen un objetivomilitar específico como los hospitales, los colegios y las iglesias, entre otros. Laevolución del DIH es sumamente interesante porque de cierta manera refleja laevolución de las relaciones internacionales y de cómo los Estados mantienen el ordenpúblico en sus territorios.

Esta normatividad está caracterizada por un tratamiento específico para losconflictos armados internacionales y otra para los conflictos armados no-internacio-nales. Dicha regulación especial obedece a un criterio histórico determinado, en el cualse atraviesa por una etapa de regulación casi exclusiva de enfrentamientos entreEstados (mediados del siglo XIX hasta la primera mitad del siglo XX). Posteriormen-te, se contempla una pequeña pero trascendental apertura regulatoria de los conflictosarmados internos mediante el Art. 3º común a los Convenios de Ginebra de 1949para luego reconocer la proliferación de estos conflictos y establecer un mayorcampo de protección con el Protocolo Adicional II de 1977.

3.6.1. El Tribunal de Nüremberg

En un aspecto concreto, este desarrollo se puede observar en los elementos quecomponen los crímenes de guerra de los tribunales internacionales a partir de laSegunda Guerra Mundial. Como ya se ha establecido anteriormente, el Acuerdo deLondres que crea el Tribunal Militar de Nüremberg tiene como propósito juzgar alos nazis, determinando su competencia en los crímenes de guerra, los crímenescontra la paz y los crímenes de lesa humanidad realizados cuando estos seancometidos en el contexto o en conexión con alguno de los otros dos crímenes.

130 SASSOLI, Marco y BOUVIER, Antoine A. Ob. cit., p. 85. Traducción libre.


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El Art. 6º, literal b) incorpora como crímenes de guerra las “violaciones a lasleyes y costumbres de la guerra. Estas violaciones incluyen, pero no están limitadas,a asesinatos, maltrato y deportación para trabajos forzados o para cualquier otropropósito, de poblaciones civiles de territorios ocupados o que se encuentren en ellos;o maltrato de prisioneros de guerra o de personas en los mares, ejecución de rehenes,despojo de la propiedad pública o privada, injustificable destrucción de ciudades,pueblos y aldeas, o devastación no justificada por necesidades militares”131.

Esta norma contiene los elementos básicos del DIH, centrando los mecanismosde represión en aquellas conductas realizadas contra la población civil, atentados a losprisioneros de guerra, incluyendo una incipiente materia de codificación al ataque nojustificado a ciudades y demás poblaciones, el despojo de la propiedad privada y losactos de devastación de locales no militares. Además, consagró una cláusula abiertapara investigar y juzgar otros tipos penales que puedan haber ocurrido durante laguerra y no contemplado inicialmente por el Acuerdo de Londres. Esta disposiciónse mantendrá también en el Estatuto del ICTY y del ICTR pero luego serádesestimada por el Estatuto de Roma.

Independientemente del análisis que se pueda hacer sobre la legalidad de laconstitución de este Tribunal, así como del debate sobre la validez de la legislaciónex post facto, es importante notar que sus lineamientos fueron recogidos por laComisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en lo que se conocerácomo los Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Tribunal deNüremberg132. En este texto se destacan reglas como: (i) la no exención deresponsabilidad penal frente a delitos internacionales aun si el derecho interno noestablece ninguna disposición al respecto (Principio II), (ii) el límite a la inmunidad deJefes de Estado frente a crímenes internacionales (Principio III), (iii) la no aplicaciónde exención de responsabilidad penal por cumplimiento de órdenes de superioresjerárquicos (Principio IV), (iv) el derecho de toda persona a un juicio justo (PrincipioV), y (v) la codificación de delitos internacionales las conductas codificadas en elEstatuto de Nüremberg (Principio VI), entre otros.

131 Ver: Art. 6º del Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg para la Persecución y Castigo delos Mayores Criminales de Guerra del Eje Europeo- Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945.Traducción libre.132 Ver: COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL DE LAS NACIONES UNIDAS.Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal deNüremberg. Adoptado en el segundo período de sesiones, 1950.


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La importancia de estas reglas es que servirán de marco para los tratados dederechos humanos y del DIH, siendo aplicadas tanto por el ICTY como por el ICTR.Hasta entonces, los crímenes de guerra se circunscribían a los conflictos armadosinternacionales pero con la creación de los tribunales Ad hoc, junto con unainterpretación dinámica de los Convenios de Ginebra de 1949 y los ProtocolosAdicionales de 1977, esta aplicación inicial será objeto de revisión.

3.6.2. Los Tribunales Ad hoc

El ICTY consagra dos disposiciones relativas al DIH. El Art. 2º enlista una serie deconductas consideradas como infracciones graves a los Convenios de Ginebra,mientras que el Art. 3º del Estatuto se refiere a otras violaciones de las leyes ycostumbres de la guerra. Las conductas contempladas en el Art. 2º son los actoscometidos contra las personas y bienes protegidas por los Convenios: “a) elhomicidio intencionado; b) la tortura o los tratamientos inhumanos, incluidos losexperimentos biológicos; c) causar grandes sufrimientos intencionadamente, oatentar gravemente contra la integridad física o la salud; d) la destrucción y laapropiación de bienes no justificada por necesidades militares, ejecutadas de formailícita e innecesaria a gran escala; e) obligar a un prisionero o a un civil a servir en lasfuerzas armadas enemigas; f) privar a un prisionero de guerra o a un civil de suderecho a ser juzgado de forma legítima e imparcial; g) la expulsión o el traslado ilegalde un civil o su detención ilegal; h) La toma de civiles como rehenes”133.

Uno de los puntos que el ICTY tuvo que analizar fue el campo de acción de estadisposición. La complejidad del conflicto en la Ex-Yugoslavia tuvo como conse-cuencia la aplicación, bajo determinadas circunstancias, de la legislación de losconflictos armados internacionales y no-internacionales. Por lo tanto, el tribunal debiódeterminar si esto era posible también para el Art. 2º, llegando a la conclusión de quela norma no era extensible a los conflictos armados internos. Por ende, para que unaconducta sea objeto de persecución bajo el Art. 2º, es indispensable probar “laexistencia de un conflicto armado, el nexo entre el conflicto y el crimen perpetrado,el carácter internacional del conflicto armado y las personas o bienes sujetas de lasgraves violaciones deben estar definidas como protegidas por los Convenios deGinebra”134.

133 Ver: Art. 2º del Estatuto del ICTY.134 Tribunal Penal para la Ex-Yugoslavia- Sala de Juzgamiento. Caso Naletilic y Martinovic.Sentencia del 31 de marzo del 2003, párrafo 176. Traducción libre.


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Sin embargo, el tribunal también consideró la necesidad de definir un conflictoarmado internacional. De acuerdo con los Convenios de Ginebra, esto se da “en casode guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o variasde las Altas Partes Contratantes, aunque una de ellas no haya reconocido el estado deguerra”135. Adicionalmente, contempló la posibilidad de que esta disposición seaplique en los conflictos armados internos en el caso que estos “se conviertan eninternacional (o, dependiendo de las circunstancias, sea internacional por naturaleza)si (i) otro Estado interviene en el conflicto por medio de sus tropas o si alternativa-mente, (ii) algunos de los participantes en el conflicto armado interno actúe enrepresentación de ese otro Estado”136.

Esta interpretación singular, permite en la actualidad hablar de conflictosarmados internacionalizados, que se puede prestar a un tipo de confusión en el campode su aplicación, por lo que no ha recibido el apoyo unánime por parte de ladoctrina137. A pesar de ello, es mediante una aplicación amplia del Art. 3º del Estatutoque la regulación y represión de las normas de los conflictos armados no internacio-nales comienzan a tener una ejecución más dinámica. Esta norma tipifica las siguientesviolaciones a las leyes y costumbres de la guerra: “a) el empleo de armas tóxicas o deotras armas concebidas para causar sufrimientos inútiles; b) la destrucción sin motivode ciudades y pueblos, o la devastación no justificada por exigencias militares; c) elataque o los bombardeos, por cualquier medio, de ciudades, pueblos, viviendas oedificios no defendidos; d) la toma, destrucción o daño deliberado de edificiosconsagrados a la religión, a la beneficencia y a la enseñanza, a las artes y a las ciencias,a los monumentos históricos, a las obras de arte y a las obras de carácter científico;e) el pillaje de bienes públicos o privados”138.

Esta codificación ha sido conocida como una cláusula residual139 puesto quecubre todas las violaciones al DIH no contempladas por las demás disposiciones del

135 Ver: Art. 2º común a los Convenios de Ginebra de 1949.136 Tribunal Penal para la Ex-Yugoslavia- Sala de Apelaciones. Caso Tadic. Sentencia del 15 de juliode 1999, párrafo 84. Traducción libre.137 Ver: STEWART, James G. Towards a Single Definition of Armed Conflict in InternationalHumanitarian Law: A critique of Internationalized Armed Conflict. Geneva: International Review ofthe Red Cross, Nº 850, 2003, pp. 313-350.138 Ver: Art. 3º del Estatuto del ICTY.139 Ver: Tribunal Penal para la Ex-Yugoslavia- Sala de Juzgamiento. Caso Jelisic. Sentencia del 14de diciembre de 1999, párrafo 33. Traducción libre.


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Estatuto del ICTY, siempre y cuando estas reflejen la costumbre internacional. Sinembargo, en esta norma se da un giro interesante al plantearse la posibilidad de quesancione violaciones a los conflictos armados no internacionales. Para adoptar unaposición, el ICTY se pregunta “¿Por qué proteger a los civiles de la violencia de losbeligerantes, banir la tortura o la destrucción de hospitales, iglesias, museos o lapropiedad privada, así como la proscripción de armamento que cause un dolorinnecesario cuando dos Estados están en guerra, y sin embargo abstenerse de aplicarestas prohibiciones o de proveer de la misma protección cual la violencia armadasolamente ha surgido en el territorio de un Estado soberano? Si el Derecho Internacio-nal, en el curso de proteger los legítimos intereses del Estado, debe gradualmenteinclinarse hacia la protección de los seres humanos, sólo es natural que la referidadicotomía gradualmente pierda peso”140 .

Por lo tanto, el tribunal concluye que el Art. 3º sea abierto a las infracciones alDIH aplicables a los conflictos internos, llegando a considerarlos estos comoconductas susceptibles de persecución internacional. Ante una supuesta violación, sedebe demostrar los siguientes requerimientos: “(i) la violación constituye unainfracción a una regla del derecho internacional humanitario, (ii) la regla deber teneruna naturaleza consuetudinaria o, si es parte de un tratado, los requerimientos debenhaber sido cumplidos, (iii) la violación debe ser seria, es decir, debe constituir en unaviolación de una regla que protege importantes valores, y la violación debe contenergraves consecuencias para la víctimas, y (iv) la violación de la regla debe entablar, bajoderecho consuetudinario o convencional, la responsabilidad penal individual de lapersona violando la regla”141.

Interpretaciones posteriores a esta cláusula han permitido expandir su campode aplicación, abarcando: “(i) violaciones al Derecho de La Haya para los conflictosinternacionales, (ii) infracciones a las provisiones de los Convenios de Ginebra apartede aquellas señaladas como infracciones graves por éstas, (iii) las violaciones al Art.3º Común de los Convenios de Ginebra, y (iv) las violaciones a acuerdos suscrito entrelas partes que no se hayan convertido aún en derecho consuetudinario internacio-

140 Tribunal Penal para la Ex-Yugoslavia- Sala de Apelaciones: Decisión sobre la Moción deApelación Interlocutoria relativa a la Jurisdicción. Caso Tadic. Sentencia del 2 de octubre de 1995,párrafo 97. Traducción libre.141 Tribunal Penal para la Ex-Yugoslavia- Sala de Apelaciones. Caso Kunarac, Kova y Vokovic.Sentencia del 12 de junio del 2002, párrafo 66. Traducción libre.


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nal”142. Es decir, se complementa lo inicialmente propuesto por el Estatuto, dándoseun mayor campo de acción al ICTY en las persecuciones de crímenes de guerra.

En el caso de Ruanda, la guerra civil que se llevó a cabo en 1994 fue un conflictoarmado interno por lo que lo realizado por el ICTY, en cierta medida, se ve reflejadaen el ICTR. De esta manera, el Art. 4º del Estatuto configura como crímenes deguerra aquellas violaciones graves al Art. 3º común de los Convenios de Ginebra yal Protocolo II de 1977. Estas comprenden sin tener un carácter taxativo: “a) losatentados contra la vida, la salud y el bienestar físico o mental de las personas, enparticular el asesinato, así como los tratamientos crueles como la tortura, lasmutilaciones o toda forma de castigos corporales; b) los castigos colectivos; c) la tomade rehenes; d) los actos de terrorismo; e) los atentados contra la dignidad personal,especialmente los tratamientos humillantes y degradantes, las violaciones, el forzar ala prostitución y todo atentado contra el pudor; f) el pillaje; g) las condenas excesivasy las ejecuciones efectuadas sin un juicio previo realizado por un tribunal constituidoregularmente y provisto de las garantías judiciales reconocidas como indispensablespor los pueblos civilizados; h) las amenazas de cometer los actos precitados”143.

Una característica de esta disposición es que comprende las mismas conductaspara los conflictos a los cuales sean aplicables el Art. 3º común y a los que sea efectivoel Protocolo Adicional II. Por lo tanto, con el ICTR por primera vez se criminalizanlas disposiciones del Art. 3º común. A pesar de que esta norma tiene carácter de IusCogens, el DIH no había establecido medidas que sancionasen la violación de sucontenido. A esta situación, cabe destacar que la aplicación de uno u otro régimendepende de criterios objetivos puesto que el Protocolo II “sólo se aplicará a conflictosde gran intensidad, pero sin que se trate forzosamente de una guerra civil caracteri-zada, puesto que aquí no se exige el reconocimiento de beligerancia, ni la existenciade un poder cuasi-gubernamental en la parte sublevada”144.

Una observación que se puede hacer al Art. 4º del ICTR es que prevalece laprotección de las personas civiles, careciendo de medios para la protección a losbienes de propiedad civil, la proscripción de ataques a iglesias, museos y otras

142 Tribunal Penal para la Ex-Yugoslavia- Sala de Juzgamiento. Caso Naletilic y Martinovic. Ob.cit., párrafo 224. Traducción libre.143 Ver: Art. 4º del Estatuto del ICTR.144 PICTET, Jean. Desarrollo y Principios del Derecho Internacional Humanitario. Bogotá: TercerMundo Editores, 1998, pp. 57-58.


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instalaciones no militares, entre otras disposiciones. A pesar de esto, constituye unpaso adicional hacia el respeto de las normas de DIH que serán posteriormentecodificadas en 1998.

3.6.3. El Estatuto de la CPI

El Estatuto de Roma de la CPI recopila lo contemplado por sus antecesores ycomplementa estas disposiciones (consideradas como las infracciones graves al DIH)mediante la tipificación de prohibiciones relativas al uso de ciertos medios y armaspara hacer la guerra, la protección especial de las misiones humanitarias y el desarrollode instrumentos adicionales para la protección de la población civil y los prisionerosde guerra. En suma se trata de 50 tipos penales regulados por el Art. 8º de la Cortey clasificados de la siguiente manera:

Con la CPI se da un avance significativo en la represión internacional de loscrímenes de guerra, que a su vez deberán ser transplantados en el proceso deimplementación del Estatuto de Roma por parte de los Estados. No obstante, esnecesario hacer algunos comentarios frente a la estructura planteada por el Art. 8º deltratado. En primer lugar, la tipificación de crímenes de guerra no implica que estos

CONFLICTOS ARMADOSINTERNACIONALES

CONFLICTOS ARMADOSNO INTERNACIONALES

Infracciones graves a los Convenios deGinebra de 1949 cometidas contra per-sonas o bienes protegidos por el DIH:Art. 8º, num. 2, literal a).

Violaciones graves al Art. 3º común de losConvenios de Ginebra de 1949 contrapersonas que no participen directamenteen las hostilidades, incluyendo el personalmilitar que hayan depuesto las armas o queestén fuera de combate: Art. 8º, num. 2,literal c).

Otras violaciones graves a las leyes y usosaplicables en los conflictos armados inter-nacionales dentro del marco establecidopor el derecho internacional: Art. 8º, num.2, literal b).

Otras graves violaciones a los usos ycostumbres aplicables a los conflictos ar-mados internos, dentro del marco estable-cido por el derecho internacional, y quetengan un carácter prolongado: Art. 8º,num. 2, literal e).


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sean equiparados a las infracciones graves a los Convenios de Ginebra y al ProtocoloAdicional I. A pesar de que tienen una aplicación autónoma, lo anterior es relevanteen el sentido que las infracciones graves al DIH generan una obligación internacionalde persecución a todos los Estados, es decir, contempla la figura de la jurisdicciónuniversal mientras que la CPI es una jurisdicción internacional.

Asimismo, las normas establecidas en el Art. 8º, num. 2, literal a) son aquellascontempladas como infracciones graves a los Convenios de Ginebra mientras quelo establecido en el Art. 8º, num. 2, literal c) son aquellas que violan el Art. 3º común,lo cual genera una obligación erga omnes de cumplimiento y de represión por tratarsede una norma imperativa del Derecho Internacional. Por lo tanto, se confirma lanaturaleza especial de estos tipos penales, por lo que el Estatuto de Roma cristalizareglas consuetudinarias reconocidas por los Estados.

En esta medida, no es extraño notar que en el Art. 8º, numeral 2, literales b) ye) se establezca como otros crímenes de guerra las violaciones a las leyes y costumbresde conflictos armados internacionales y no-internacionales, “dentro del marco establecidodel derecho internacional”. Las conductas contempladas en estos acápites son la mayoríade los tipos penales del Art. 8º, proviniendo en su mayoría de diversos tratadosinternacionales, manuales de guerra y de la jurisprudencia.

El alcance de esta disposición aún deberá ser precisada por la CPI por lo quese puede deducir que su campo de aplicación y el umbral de protección sobre estosactos dependerá de lo que el Derecho Internacional y el DIH hayan establecidoanteriormente sobre la materia. Algunos tratadistas consideran que estas no pueden“ser ipso facto crímenes de guerra. La Corte deberá primero establecer si (i) bajo elderecho internacional general estas son consideradas como violaciones al DIH de losconflictos armados, y si adicionalmente, (ii) bajo el derecho consuetudinario interna-cional, su comisión es considerada como un crimen de guerra”145.

Se debe tener en cuenta que una interpretación sistemática del Estatuto de Romapuede llevar a la conclusión de que para el campo de acción de la CPI, toda lanormativa establecida en los Arts. 6º a 8º son crímenes internacionales que entraránbajo su competencia de acuerdo con las causales establecidas por el mismo.Considerar que su tipificación y la consiguiente aplicación de sus disposiciones estén

145 CASSESE, Antonio. Ob. cit., p. 59. Traducción libre.


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condicionadas a lo que la costumbre haya pregonado sería reconocer un régimenselectivo de ejecución contrario al objeto y propósito del tratado.

Los Elementos de los Crímenes no dan una mayor precisión sobre el contenidode esta expresión “dentro del marco establecido del derecho internacional”. De esta forma, unainterpretación armónica con el Estatuto podría llevar a pensar que la regulación tanamplia de crímenes de guerra hará necesario que el estado de la cuestión de cada unade las otras violaciones a las leyes y costumbres de la guerra sean examinadascasuísticamente. Sin embargo, esto no debe implicar un cuestionamiento sobre lamodalidad de su represión por parte de la CPI sino que su examen frente al derechointernacional contribuirá para determinar elementos adicionales tales como la penaa ser impuesta, el régimen de responsabilidad, algunos elementos adicionales noprevistos inicialmente, entre otras medidas.

Es claro que no todas estas disposiciones son normas de Ius Cogens o reconocidascomo infracciones graves al DIH pero para efectos de la CPI, independientementedel reconocimiento de estas bajo el Derecho Internacional, son crímenes de guerraque serán sancionados de acuerdo con el Estatuto de Roma, los Elementos de losCrímenes, tomando como fuente primaria de apoyo la costumbre internacional.

Dentro del régimen establecido para los conflictos armados no-internacionales,se establece una disposición en la que las medidas contempladas para las otrasviolaciones a las leyes y costumbres de la guerra solamente tendrán aplicación en losconflictos internos que tengan un carácter prolongado. Dicha diferenciación obedecea que los tipos penales contemplados en el Art. 8º, num. 2, literal c) ya tenían “una seriede provisiones establecidas en el Art. 3º común y que adicionalmente éstas ya se hanconvertido en parte del derecho consuetudinario internacional. En contraste, noexisten tratados o reglas provenientes de la costumbre que regulen los métodos decombate en conflictos armados internos”146.

Teniendo en cuenta la anterior afirmación, es pertinente señalar que lasviolaciones establecidas en el Art. 8º num. 2 literal e) serían para aquellas situacionescontempladas en el Protocolo Adicional II. Es decir, se debería estar es la presenciade un conflicto “que se desarrolle en el territorio de una Alta Parte contratante entresus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que,bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho

146 Ibidem, p. 61. Traducción libre.


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territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas yconcertadas y aplicar el presente Protocolo”147.

Desde luego que estas disposiciones no son aplicables a las situaciones dedisturbios o tensiones internas, puesto que tanto el DIH como el Derecho Interna-cional de los Derechos Humanos tienen que ser interpretados en concordancia conel respeto al derecho del Estado de mantener el control por su orden interno. Lo queestá bajo el examen de la comunidad internacional no es la existencia de estaprerrogativa sino los mecanismos utilizados por un gobierno para hacer cumplir estadisposición. Dentro de los diversos métodos de control está la CPI como ultima ratiocuando estos excesos se conviertan en crímenes internacionales.

Las anteriores consideraciones son importantes para demostrar cómo eldesarrollo del DIH sigue un proceso de constante evolución, por lo que elreconocimiento de nuevas normas de Ius Cogens se dará en la medida en que los casosse vayan decidiendo. Sin embargo, debe quedar señalado que lo anterior no excluyela adecuación interna de estas otras violaciones puesto que la obligación del Estadoes frente al Estatuto y demás normas de DIH, fuente de todos estos tipos penales.

3.7. LOS CRÍMENES DE GUERRA EN LOS ORDENAMIENTOSJURÍDICOS DE BOLIVIA, COLOMBIA Y PERÚ

La actual coyuntura internacional se encuentra marcada por conflictos que nonecesariamente se amoldan a los parámetros clásicos establecidos por los Conveniosde Ginebra y los Protocolos Adicionales. La guerra contra el terrorismo148, losconflictos armados internacionalizados y otras formas de enfrentamientos, hacennecesario revisar los actuales conceptos para determinar de qué forma se puedeimplementar el DIH y los crímenes de guerra contemplados en el Estatuto de Roma,de manera que puedan abarcar el mayor número de situaciones posibles, sin caer eninterpretaciones extensivas de la legislación penal.

Ante esto, una posibilidad podría ser la unificación de criterios (la del conflictoarmado internacional con el no-internacional) porque al final de cuenta, el umbral deprotección y de restricciones a los Estados debería ser el mismo, independientemente

147 Ver: Art. 1º del Protocolo Adicional II.148 Este punto será analizado en otra sección del presente capítulo.


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del tipo de conflicto en que se encuentre involucrado o que se desarrolle en suterritorio. Las disposiciones en materia de protección de la sociedad civil y laproscripción de ciertos medios de guerra deben ser los mismos. Desde luego que,por tratarse de normas humanitarias, debería incluirse la cláusula final del Art. 3ºComún que expresamente señala que la aplicación de estas normas no afecta lasituación jurídica de las partes, evitando que grupos rebeldes utilicen esta tendenciacon propósitos segregacionistas o que alteren la integridad territorial de los Estados,violando los principios fundamentales de las Naciones Unidas y del DerechoInternacional.

Esta diferenciación puede dar lugar a un diferente campo de interpretación delas normas para los conflictos armados internos e internacionales, especialmente conla prohibición de cierto tipo de armamentos. En el caso de este último, se reconocenprohibiciones relativas al empleo de ciertas armas pero no son extensibles a losconflictos internos, debido a que los crímenes de guerra aplicables a estas situacionesse circunscriben a la protección de civiles y de bienes. Bajo el estado actual del Derechoesto es preocupante en el sentido de que para la CPI, el uso de armas no sería uncrimen de guerra bajo su jurisdicción sobre las violaciones cometidas en conflictosarmados internos, sino que esta conducta tendría que ser perseguida bajo una cláusulageneral de ataques indiscriminados contra la población civil.

En lo que corresponde a los crímenes de guerra, es necesario tener en cuenta quelas situaciones consagradas en el Art. 8º del Estatuto son bastante extensas, abarcandotipos penales contemplados tanto para conflictos armados internacionales como no-internacionales. En aras de evitar una doble tipificación de su contenido, unapropuesta sería la creación de un capítulo único sobre estos crímenes, abarcandodisposiciones especiales a las situaciones que sean del campo exclusivo de cadaconflicto, por ejemplo, el tratamiento a los prisioneros de guerra, figura exclusiva delos conflictos internacionales. Superar esta dicotomía presenta también ventajas entécnica legislativa puesto que evitaría una doble tipificación, especialmente en laprotección de las personas y de los bienes, cuya regulación es bastante similar paraambos tipos de enfrentamientos.

Bajo este marco, una precisión que se debería hacer es relativa al régimen de losprisioneros de guerra, figura exclusiva de los conflictos armados internacionales,puesto que tienen un sistema especial de protección y de trato, pudiendo estaspersonas ser juzgadas únicamente por el Estado en el caso de haber cometidocrímenes de guerra. Por ende, los Convenios de Ginebra y el Protocolo Adicional I


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establecen la obligación de repatriar a los prisioneros una vez terminadas lashostilidades. La violación a esta regla debería ser objeto de sanción por parte delEstado.

Como se ha visto anteriormente, el Art. 8º del Estatuto de Roma está divididoen cuatro categorías, las cuales comprenden 8 tipo de infracciones graves a losConvenios de Ginebra, 26 conductas relativas a otras violaciones graves a las leyes yusos aplicables a los conflictos interestatales, 4 crímenes al Art. 3º común de losConvenios de Ginebra y 12 violaciones adicionales a las leyes y usos aplicables a losconflictos armados internos149.

En el caso del presente estudio, la estructura que se podría seguir para suadecuada tipificación sería la siguiente: (i) la protección de personas protegidas porel DIH, (ii) la protección de bienes protegidos por el DIH, (iii) la protección demisiones humanitarias, (iv) la proscripción de ciertos medios para la conducción delas hostilidades, y (v) la proscripción del uso, producción y distribución de ciertasarmas en los combates. Esta propuesta de clasificación contemplaría los siguientescrímenes de guerra:

• La protección de personas protegidas por el DIH: Estas disposiciones comprenden (i)la sanción de actos de homicidio, torturas u otros tratos inhumanos, (ii) ladeportación, el traslado o confinamiento ilegal, (iii) la toma de rehenes, (iv) lamuerte de las personas que hayan depuesto las armas, (v) el sometimiento amutilaciones o experimentos científicos, (vi) la obligación de participar enoperaciones bélicas contra su propio país, (vii) actos de violencia sexual, (viii)utilizar a las personas como escudos humanos, (ix) las conductas y ejecucionessin sentencia previa, (x) el reclutamiento de niños para participar en lashostilidades, el desplazamiento de la población civil, entre otras.

• La protección de bienes protegidos por el DIH: En este contexto se incluye (i) ladestrucción de bienes y apropiación ilícita o arbitraria de éstos, (ii) realizarataques contra edificios dedicados al culto religioso, las artes, las ciencias, loshospitales y demás lugares que no sean objetivos militares, (iii) la destrucción oconfiscación de bienes del enemigo, entre otras.

149 Para un estudio sobre los elementos de los crímenes de guerra del Estatuto de Roma, ver:DÖRMANN, Knut. Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court.Cambridge: Cambridge University Press and International Committee of the Red Cross, 2003.


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• La protección de misiones humanitarias: Esto prohíbe dirigir intencionalmenteataques contra el personal, instalaciones, material, unidades o vehículos partici-pantes en una operación de mantenimiento de la paz, en misiones humanitariasy demás organizaciones reconocidas por los Convenios de Ginebra. Lo anteriortambién abarca el uso de emblemas, distintivos, uniformes y otros elementosque permitan identificar a los miembros de estas organizaciones.

• La proscripción de ciertos medios para la conducción de las hostilidades: Estos contemplanregulaciones que sancionan (i) dirigir intencionalmente ataques contra la pobla-ción civil y ataques contra objetos civiles, (ii) realizar ataques que causaránpérdidas de vidas, lesiones a civiles o daños a objetos de carácter civil, (iii) elbombardeo de ciudades, aldeas, pueblos o edificios que no estén defendidosy que no sean objetivos militares, (iv) el saqueo de una ciudad o una plaza, y (v)declarar que no se dará cuartel, entre otras.

• La proscripción del uso, producción y distribución de ciertas armas en los combates: Aquí setipifica (i) el empleo de veneno o armas envenenadas, (ii) el empelo de gasesasfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o dispositivoanálogo, (iii) el empleo de armas, proyectiles, materiales y métodos de guerraque causen daño superfluo o sufrimiento innecesario en la población civil, entreotras.

En el caso de los países objeto de estudio, es peculiar remarcar cómo a pesarde que el desarrollo político de estos países ha estado marcada por períodos deviolencia interna y de haber ratificado tanto los Convenios de Ginebra de 1949 comolos Protocolos Adicionales de 1977, es solamente con el Estatuto de Roma que secontempla la posibilidad de tipificar las normas del DIH en el orden jurídico interno.La posible excepción es la experiencia colombiana, pero aun en este caso, laincorporación solamente se da en 1999, tomando en cuenta la magnitud del conflictoarmado y las exigencias emanadas por los organismos internacionales150. La laborrealizada por el Código Penal es sumamente valiosa pero se circunscribe a sancionarlos actos que pueden ser considerados como una violación al Art. 3º común y alProtocolo II, como se verá a continuación.

150 Ver: RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. La Constitución Colombiana y el Derecho InternacionalHumanitario. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2ª edición, 2003, pp. 436-445.


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En el caso de Bolivia, la actual legislación no contiene mayor desarrollo relativoa la tipificación de las normas del DIH sino que las pocas disposiciones contempladasen el Código Penal se asocian más a tipos penales para la preservación de la seguridadnacional mientras que las conductas tipificadas en el Código Penal Militar, con algunasexcepciones, se vinculan más a delitos de función militar. El Estado boliviano es partede los Convenios de Ginebra desde 1976 y de los Protocolos Adicionales desde 1983.

No obstante, en los últimos años ha suscrito importantes tratados sobre DIHcomo la Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia deminas antipersonal y sobre su destrucción de 1997, la Convención sobre Prohibiciones o Restriccionesdel Empleo de Ciertas Armas Convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o deefectos indiscriminados de 1980, así como la Convención para la protección de los bienes culturalesen caso de conflicto armado de 1954. Estas fueron ratificadas en 1997, 2001 y 2004respectivamente, quedando pendiente la implementación legislativa sobre la materia.

Con relación al Código Penal, el Título I de la Parte Especial regula los Delitoscontra la Seguridad Exterior (Capítulo I) y los Delitos contra la Seguridad Interna delEstado (Capítulo II). De estas conductas, resalta el Art. 112º, referido a la introduc-ción clandestina y de medios de espionaje, en el cual se sanciona al nacional oextranjero que “en tiempo de guerra se introdujere clandestinamente, con engaño oviolencia, en lugar o zona militar o fuere sorprendido en tales lugares o en susproximidades en posesión injustificada de medios de espionaje”151.

A su vez, se tipifica los actos hostiles contra un tercer Estado (Art. 114º) y elsabotaje (Art. 118º), teniendo en los delitos contra un Estado aliado (Art. 120º) unacláusula general que hace extensible la aplicación del Código en el caso que estasconductas sean realizadas contra una potencia aliada. A pesar de que estos se refierena delitos cometidos en tiempo de guerra o que puedan llegar a causar un enfrenta-miento contra otro país, no afectan per se los bienes jurídicos protegidos por el DIHpor lo que su tipificación actual es apropiada y responde al legítimo interés del Estadode salvaguardar su seguridad nacional.

La única posible excepción se encuentra en el Art. 121º del Código, referido alos alzamientos armados contra la seguridad y soberanía del Estado152. Esta normatipifica la asociación o la participación en grupos armados irregulares para promover

151 Ver: Art. 112º del Código Penal de Bolivia.152 Ver: Art. 121º del Código Penal de Bolivia.


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enfrentamientos armados con fuerzas regulares o de seguridad pública, o paracometer atentados contra la vida y seguridad de las personas, la integridad territorialo la soberanía del Estado. En este caso, lo que se castiga es la participación en estosgrupos pero no se desarrollan las actividades concretas que se puedan realizar,dejando una cláusula abierta de situaciones. Cabe destacar que el Estatuto de Romano criminaliza la participación sino los excesos cometidos durante los conflictosarmados internos o internacionales. Por ende, esta codificación es propia de actospara preservar el orden interno pero es necesario el desarrollo legislativo de lasconductas que estos puedan cometer como violaciones al DIH, cuando la situaciónasí lo amerite.

A su vez, el Código Penal Militar boliviano tipifica las siguientes conductas:hostilidad contra el Estado extranjero (Art. 65º), presión en prisioneros de guerra (Art.66º), el ataque y la destrucción indebida (Art. 67º), la violación de territorio extranjero(Art. 68º) y la violación de tratados (Art. 69º) bajo el Título de Delitos contra el DerechoInternacional. En este sentido, cabe precisar que el término “guerra” utilizado por elCódigo es aplicable tanto a los conflictos armados internos como internacionales (Art.1º, num. 1). De estas disposiciones, solamente la presión en prisioneros de guerrajunto con el ataque y destrucción indebida de bienes se relacionan con violaciones alos Convenios de Ginebra y a los Protocolos Adicionales, pero la amplitud de suredacción (haciendo remisión a los tratados internacionales) hace necesario revisar suadecuación en un proyecto de implementación del Estatuto de Roma.

Por lo tanto, la propuesta que se hace es que las disposiciones relativas a losprisioneros de guerra y las aplicables al ataque de bienes protegidos por el DIH, seanincorporadas en un título único relativo a estos crímenes, siendo tipificadas en elCódigo Penal, complementándolas con las demás disposiciones tipificadas en el Art.8º del Estatuto de Roma. Cabe finalizar este punto recordando que actualmente seviene discutiendo un proceso de implementación del Estatuto en Bolivia, por lo queserá de suma importancia examinar el tratamiento que se da a los crímenes de guerra.

El caso de Colombia es interesante en el sentido que la protección del DIH tienerango constitucional, lo cual es un reflejo de los constantes períodos de violenciapolítica que ha atravesado el país. Así, el Art. 214º, num. 2 consagra que “no podránsuspenderse los derechos humanos ni la libertades fundamentales. En todo caso serespetarán las reglas del derecho internacional humanitario”153. Esto ha contribuido

153 Ver: Art. 214º de la Constitución Política de Colombia.


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al reconocimiento de la importancia de las normas de DIH en el sistema colombiano,el cual tuvo un soporte fundamental para el proceso de implementación internamediante la ratificación del Protocolo Adicional II, mediante la promulgación de laLey Nº 171 del 16 de diciembre de 1994.

De acuerdo con la Carta Política, todo tratado internacional, antes de entrar envigor, debe pasar por un examen previo de constitucionalidad a cargo de la CorteConstitucional. De esta forma, el fallo C-225 de 1995 no sólo declaró la exequibilidaddel Protocolo II sino que precisó el alcance de sus disposiciones dentro delordenamiento jurídico interno. Los alcances de este fallo posteriormente se venreflejados en el Código Penal del 2000, el cual contiene un título especial referido alos “Delitos contra Personas y Bienes Protegidos por el Derecho InternacionalHumanitario”154.

En el caso del fallo de la Corte, es menester resaltar que consagra la naturalezade Ius Cogens de las normas de DIH. La interpretación de esta disposición esfundamental en el sentido que establece el más alto rango de protección a esteconjunto de normas. Para el Derecho Internacional, el carácter imperativo estabacircunscrito al Art. 3º común por lo que esto implica un avance sobre la materia. Porende, “las normas humanitarias sean obligatorias para los Estados y las partes enconflicto, incluso si éstos no han aprobado los tratados respectivos, por cuanto laimperatividad de esta normatividad no deriva del consentimiento de los Estados sinode su carácter consuetudinario”155.

Al consagrar lo anterior, la Corte determina que la protección y aplicación delProtocolo II integra el bloque de constitucionalidad. Es decir, tiene la misma jerarquíaque la Constitución reconocida bajo la interpretación del Art. 93º de la Carta, el cualestablece que los tratados internacionales “que reconocen los derechos humanos y queprohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidadcon los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colom-bia”156. Por lo tanto, al otorgarle esta condición, las normas nacionales que sean

154 Ver: Arts. 135º a 164º del Código Penal de Colombia.155 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-225 del 18 de mayo de 1995. Magistrado Ponente:Alejandro Martínez Caballero.156 Ver: Art. 93º de la Constitución Política de Colombia.


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adoptadas sobre la materia no podrán contravenir este tratado, puesto que equival-dría a una violación directa de la Carta Política.

Con relación a la aplicación del Protocolo II, la Corte determina que “no vulnerala soberanía nacional, ni equivale a un reconocimiento de beligerancia de los gruposinsurgentes. En la medida en que las partes enfrentadas en un conflicto armado venlimitados los medios legítimos de combate, en función de la protección de la personahumana, esto implica que la soberanía ya no es una atribución absoluta del Estadofrente a sus súbditos, ni una relación vertical entre el gobernante y el gobernado, pueslas atribuciones estatales se encuentran relativizadas y limitadas por los derechos delas personas. (...) Pero este cambio de concepción de soberanía en manera algunavulnera la Carta pues armoniza perfectamente con los principios y valores de laConstitución. En efecto, esta concepción corresponde más a la idea de un Estadosocial de derecho fundado en la soberanía del pueblo y en la primacía de los derechosinalienables de la persona”157.

La única crítica que se puede hacer a este fallo de la Corte es que no establecióexpresamente si el conflicto armado en Colombia es objeto de aplicación delProtocolo II o del Art. 3º común. Sin embargo, no ha sido un impedimento para quelos tribunales, el Estado y organismos de la sociedad civil, midan el cumplimiento delas obligaciones internacionales de Colombia frente a las prerrogativas del ProtocoloII. A pesar de la importancia que el cumplimiento de estas disposiciones tiene parala humanización de la guerra, el reconocimiento de la aplicación del Protocolo II tieneconsideraciones tanto jurídicas como políticas que pueden afectar o minimizar laaplicación de las normas de DIH, como se verá más adelante.

Cabe traer a colación que la aplicación de las normas del DIH ha sido utilizadaen la protección de la población civil, especialmente hacia medidas especiales para losniños. En una oportunidad, se presentó ante la Corte un caso mediante el cual sepresentó una acción de tutela (recurso de amparo) contra el Alcalde de un municipio,solicitando que se moviera la estación de Policía puesto que su vecindad con uncolegio de niños podría convertirlos en víctimas ante un ataque por parte de losgrupos armados. Como es sabido, gran parte de los ataques de los grupos irregularesen Colombia son llevados a cabo contra las estaciones de Policía, por lo que estepanorama representaba una situación de peligro latente.

157 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-225 del 18 de mayo de 1995. Ob. cit.


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La Corte consideró que esto representaba una situación de indefensión, yhaciendo una interpretación de las normas de la Constitución, del Protocolo II y delprincipio del interés superior del niño, se ordenó al Alcalde que tomará las medidasnecesarias y el menor tiempo posible para mover la estación de Policía a un lugar demenos riesgo para los niños y los demás habitantes del municipio158. Este criteriotambién ha sido empleado para la consagración de medidas para la prohibición delreclutamiento de niños soldados y la presencia de bachilleres (cadetes) en zonas de altoriesgo militar.

Anteriormente se ha planteado que uno de los propósitos del nuevo CódigoPenal consistió en la adecuación interna de graves violaciones a los derechos humanosy al DIH, labor que en gran medida se ha realizado puesto que la actual legislaciónpenal contempla los principales crímenes internacionales reconocidos por lostratados. No obstante, es preciso tener en cuenta que la adopción del Estatuto deRoma contempla otros crímenes internacionales, desarrolla otros ya consagrados(especialmente en los crímenes de lesa humanidad) por lo que todos los Estados Partedeberán complementar sus disposiciones.

En este sentido, la tipificación de las normas de DIH en el Código Penal es unimportante avance puesto que considera que estas infracciones no son parte de lafunción militar, por lo que le corresponderá al fuero civil investigar y sancionar estosdelitos. La estructura del Código se puede dividir, a pesar de ser un título único, encuatro partes principales: (i) la definición de personas protegidas por el DIH (en elparágrafo del Art. 135º sobre el homicidio), (ii) los ataques contra estas personaspropiamente tal como las lesiones, torturas, actos sexuales violentos, entre otros, (iii)algunos medios prohibidos para hacer la guerra tales como una cláusula genérica demedios y métodos ilícitos, los actos de terrorismo159, así como los actos de barbarie,y (iv) los ataques contra los bienes protegidos por el DIH, tales como los bienesculturales, instalaciones sanitarias y bienes que no representan a priori un objetivomilitar, entre otras disposiciones.

A pesar de la precisión de los tipos penales, una observación que se hace es quela redacción del Código Penal hace referencia a los actos cometidos con ocasión y endesarrollo del conflicto armado por lo que podría ser aplicado a ambos tipos de conflictos.

158 Ver: Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-256 del 21 de abril de 1999. MagistradoPonente: José Hernández Galindo.159 Este punto será analizado en otra sección del presente capítulo.


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Esta redacción presenta un avance con relación al Estatuto de Roma puesto que enel tratado se hace la diferencia entre conflictos armados internos e internacionales. Sinembargo, del examen de estas disposiciones se puede afirmar que la intención dellegislador fue adecuar el Código Penal a la normativa que regula los conflictosarmados internos, esto es, el Art. 3º Común y el Protocolo Adicional II.

Por ende, se debería precisar que éstas también son extensibles a ambos tiposde conflictos, ampliando el umbral de protección a las personas. Esta ambivalenciase ve reflejada en el parágrafo del Art. 135º que no menciona como personaprotegidas a los prisioneros de guerra, figura aplicable a los conflictos armadosinternacionales. No obstante, esto no implica que éstos no estén sujetos a proteccióndebido a que el num. 8 de esta norma contempla una cláusula residual por la que seentenderá protegida cualquier persona que tenga esa virtud según los Convenios deGinebra y los Protocolos Adicionales de 1977, así como otros tratados relevantes.A pesar de esto, sería recomendable que en un proceso de implementación se agregueexpresamente a los prisioneros de guerra como objetos de protección.

A pesar de que la realidad colombiana dista de entrar en una guerra con otroEstado, la implementación del DIH debería ser integral y por ende, extensible a todotipo de conflicto, siempre y cuando se demuestre la existencia de tal situación y quedicha conducta se haya realizado en virtud de las hostilidades. Por ende, para haceroperativa esta legislación, “es preciso imputarle una conducta delictiva a una de laspartes en contienda (Fuerzas Armadas del Estado, guerrilla o grupos de autodefensa)para luego establecer si existió o no una relación o vínculo entre la comisión del ilícitoy el desarrollo de las hostilidades”160.

Dentro de las diversas conductas contenidas en el Código Penal, existendisposiciones que sancionan el ataque a los bienes culturales (Art. 156º) y el ataquecontra las obras e instalaciones peligrosas (Art. 157º) que no están contempladas enel Estatuto de Roma. Además, se condena el reclutamiento de personas menores de18 años mientras que el Estatuto lo hace para los menores de 15, ampliando el ámbitode protección. Otra conducta que se debe resaltar es relativa a la protección del medioambiente (Art. 164º) y que en el Art. 8º de Estatuto no tiene mayor desarrollo.

En general, se llega a la conclusión de que las conductas contempladas en elCódigo Penal de Colombia responden a la necesidad de hacer frente a su situación

160 RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. Ob. cit., p. 440.


160

particular de violencia interna. Al comparar estas disposiciones con lo establecidopara el marco de acción de la CPI, hay varias disposiciones contempladas en el tratadoque no están en la legislación interna. La mayoría de éstas son las que regulan laprohibición de balas expansivas, el empleo de veneno, de gases y demás armas quecausen un daño superfluo o sufrimiento innecesario. Es decir, del uso de ciertas armasprohibidas por el DIH y que generalmente se asocian en la conducción de guerrasinterestatales. Ya se ha considerado la necesidad de hacer estas prerrogativasaplicables a los conflictos internos y por más que estas pudiesen ser aplicables bajouna cláusula genérica del Art. 142º del Código Penal, su gravedad hace necesaria unatipificación específica.

Adicionalmente, se podría incluir la implementación como crímenes de guerrala obligación a participar en acciones bélicas contra el propio país, los saqueos, lautilización de personas civiles como escudos humanos, provocar al inanición de lapoblación (aunque podría hacerse extensible lo dispuesto en el Art. 160º), y los ataquescontra misiones especialmente protegidas (misiones humanitarias o de operacionesde mantenimiento de la paz).

Finalmente, cabe hacer una acotación sobre el cumplimiento de esta regulación.El prerrequisito para que una persona sea procesada por violaciones al DIH es queestas se den en el marco de un conflicto armado. Las recientes reformas legalesrealizadas en el país llevan a la conclusión de que Colombia atraviesa por un conflictoarmado interno y por lo tanto, las disposiciones del Código Penal deben ser aplicadaspuesto que además su redacción no hace la diferenciación entre un conflicto armadoen el que se aplica el Art. 3º Común o si es aplicable el Protocolo Adicional II, lo cualdebería repercutir en una mayor protección de la población civil.

Sobre esta base, es preocupante que para el actual gobierno, la grave situacióndel orden público en Colombia sea enmarcada en la guerra contra el terrorismo y que portanto, excluya la aplicación de normas de DIH, puesto que se afirma que no existeun conflicto armado. Como se verá más adelante, la guerra contra el terrorismo esun concepto político que enmarca las acciones llevadas a cabo con posterioridad alos ataques del 11 de setiembre del 2001 pero que no excluye la aplicación de losConvenios de Ginebra y de los Protocolos Adicionales en los casos y en lascircunstancias pertinentes. Lo que viene ocurriendo en Afganistán e Irak son dospruebas de esta “compatibilidad” y esto debe ser extensible al caso colombiano.

Ya se ha expuesto que el DIH no afecta la soberanía ni la integridad territorial


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de un Estado y el desconocimiento de estas reglas repercuten en las garantías y en laprotección a la sociedad civil que tanto el Estado como los grupos armadosirregulares deben propiciar. Su cumplimiento tiene mandato constitucional y lostratados internacionales que la regulan forman parte del bloque de constitucionalidad.En los últimos años se han adoptado diversas medidas para impulsar el proceso depaz en el país tales como la adopción de una zona de distensión para el fallido procesode paz con las FARC, el intermitente debate sobre la realización de un acuerdohumanitario y la adopción de medidas legislativas que impulsen el proceso denegociación con los grupos armados al margen de la ley, por nombrar algunos.

Bajo la actual administración también se han dado actos que permiten laconstatación de un conflicto armado en el país. Uno de los principales es el procesode desmovilización de los grupos de autodefensas, incluyendo una veeduría interna-cional a cargo de la Organización de Estados Americanos. Además, cabe resaltar queen el 2002, se prorrogó por cuatro años la Ley Nº 418 de 1997161, la cual otorgafacultades extraordinarias al gobierno para impulsar el proceso de paz y obteneracuerdos dirigidos a: (i) obtener soluciones al conflicto armado, (ii) lograr la efectivaaplicación del Derecho Internacional Humanitario así como el respeto a los derechoshumanos, (iii) el cese de hostilidades, y (iv) la reincorporación a la vida civil de losmiembros de estos grupos162.

Asimismo, es de notar que en junio del 2003 el gobierno publicó el informetitulado, Política de Defensa y Seguridad Ciudadana163, elaborado por la Presidencia de laRepública y el Ministerio de Defensa. Lo importante de este documento es queestablece de una manera precisa los principales problemas que se deben tratar enmateria de orden público, tales como el narcotráfico, los grupos armados al margende la ley y el secuestro, así como las respectivas líneas de acción para hacer frente aesta situación. Los principales problemas son, de acuerdo con el informe, (i) elterrorismo, (ii) el tráfico de drogas, (iii) las finanzas ilícitas, (iv) el tráfico de armas, (v)el secuestro y la extorsión, y (vi) el homicidio164.

161 Esta ley ha sido modificada y prorrogada por la Ley Nº 548 de 1999 y la Ley Nº 782 del 2002,con una vigencia hasta diciembre del 2006.162 Artículo 3, literal b de la Ley Nº 782 del 2002.163 PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y MINISTERIO DE DEFENSA. Política de Defensay Seguridad Ciudadana. Publicado el 16 de junio del 2003. Para ver el texto completo, ver(www.mindefensa.gov.co/politica/documentos/seguridad_democratica.pdf).164 Ver: Numeral 36 de la Política de Defensa y Seguridad Ciudadana de Colombia.


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Para cumplir este propósito, se establecen las siguientes líneas de acción, (i) lacoordinación de la acción del Estado, (ii) el fortalecimiento de las Instituciones delEstado, (iii) la consolidación del control territorial, (iv) la protección de los ciudadanosy de la infraestructura del país, (v) la cooperación ciudadana, y (vi) la comunicaciónde las políticas y acciones del Estado165. A su vez, determina que para el desarrollode estos objetivos, se velará por un estricto cumplimiento a las normas de derechoshumanos y de DIH, así como la importancia de la permanente capacitación de lasFuerzas Armadas en DIH166.

Con base en lo anterior, sería recomendable que el actual gobierno oriente supolítica de seguridad ciudadana y las negociaciones con los grupos armados almargen de la ley bajo un estricto cumplimiento de las normas de DIH puesto que lasconsideraciones fácticas se dan en Colombia para afirmar que existe un conflictoarmado interno. Lo fundamental es que esta no es una obligación exclusiva del Estadosino de todas las partes involucradas en los enfrentamientos. Además, si no hubieraun conflicto armado, no habría necesidad de hacer uso de la reserva temporal de 7años para los crímenes de guerra contemplada en el Art. 124º del Estatuto. Por ende,cabe finalizar recordando que los principios rectores del DIH, que son el dehumanidad y de necesidad militar, tienen como objeto la humanización de la guerray su desconocimiento implica poner en una situación de peligro injustificada a lapoblación civil.

El caso del Perú es particular porque a pesar de que el país atravesó por un graveperíodo de violencia armada entre el Estado y los grupos armados al margen de laley, como es el caso de Sendero Luminoso y del Movimiento Revolucionario TúpacAmaru, no existió un mayor desarrollo legislativo en materia de DIH a pesar de queel Estado ha ratificado los Convenios de Ginebra de 1956 y los ProtocolosAdicionales de 1977.

El enfrentamiento entre el Estado y estos grupos irregulares estuvo caracteri-zado como una lucha antiterrorista para la cual se adoptó un conjunto de disposicio-nes para la sanción de los delitos, principalmente bajo los cargos de terrorismo y detraición a la patria. Los juicios estuvieron a cargo de tribunales militares y en ellos sesuprimieron las garantías mínimas al debido proceso. Posteriormente, toda estalegislación fue declarada contraria a la Convención Americana de Derechos Huma-nos y a la Constitución.165 Ver: Numeral 57 de la Política de Defensa y Seguridad Ciudadana de Colombia.166 Ver: Numerales 24 y 75 de la Política de Defensa y Seguridad Ciudadana de Colombia.


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La Comisión de la Verdad y Reconciliación, órgano encargado de investigar elperíodo de violencia política ocurrido entre 1980 y el 2000, al analizar los hechosocurridos en el país, llegó a la conclusión de que en el Perú se llevó a cabo un conflictoarmado interno cobijado por el Art. 3º Común. Para esto, la Comisión determinóque “las normas del DIH no justifican ni autorizan, en ningún caso, el uso de actoso métodos terroristas ni la organización de grupos armados destinados a cometeractos de esta naturaleza; ni justifican, en ningún caso ni bajo ninguna circunstancia, lasmuertes o demás daños o lesiones que este tipo de agrupaciones puedan provocar,ni siquiera en contra de funcionarios o personal de seguridad que ellos, unilateral eilegítimamente, consideren como enemigos. Debe tenerse presente que las normas querigen los conflictos armados internos prohíben perpetrar cualquier acto de terrorismo contrapersonas civiles que no participen activamente en las hostilidades, esto es, por ejemplo, elhomicidio en todas sus formas (...). Este delito se sanciona por igual sea el perpetradorun agente estatal o miembro de un grupo terrorista”167.

Por lo tanto, la Comisión considera imprescindible “para la calificación deciertos actos como crímenes y violaciones de los derechos humanos, la aplicaciónconcurrente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del DerechoInternacional Humanitario. En efecto, los hechos examinados –decenas de miles depersonas muertas en un contexto de violencia armada y varios miles de heridos ymutilados– no pueden explicarse sino por la existencia de un conflicto armadointerno regido sin duda alguna por el artículo 3º común precitado”168. La constataciónposterior al conflicto es un aspecto importante para comprender la dimensión de laviolencia que vivió el país y que cobró la vida de aproximadamente 69,000 personas.Por ende, este particular fenómeno de violencia debería verse reflejado en elPrograma Integral de Reparaciones a cargo del Estado.

En el aspecto legislativo, llama la atención que el actual Código Penal nocontenga ninguna disposición aplicable a los conflictos armados. Las disposicionesconsagradas en el Título XV-A correspondiente a los Delitos contra la Humanidad,tales como los delitos de tortura, de desaparición forzada y de manipulación genética,podrían llegar a ser cometidos en el marco de un conflicto armado pero sin que estoimplique necesariamente una implementación de los Convenios de Ginebra o de losProtocolos Adicionales.

167 COMISIÓN DE LA VERDAD Y RECONCILIACIÓN DEL PERÚ. Informe Final. TomoI, Primera Parte, Sección Primera, Capítulo 4- La Dimensión Jurídica de los Hechos. Lima, 27de agosto de 2003, p. 212.168 Ibidem, p. 213.


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De una forma similar al Código Penal de Bolivia, en el Perú (y también enColombia) se sancionan los actos contra la seguridad del Estado tales como laparticipación en grupo armado dirigido por extranjero (Art. 326º), la revelación desecretos nacionales (Art. 330º), el espionaje (Art. 331º), el favorecimiento bélico aEstado extranjero (Art. 332º) y los actos hostiles contra Estado extranjero (Art. 339º),entre otras figuras. Sin embargo, a pesar de que estas conductas pueden llegar a causarun conflicto armado, no pueden ser consideradas como normas de DIH.

En el Código de Justicia Militar del Perú se establecen normativas que tipificanalguna de las conductas contenidas en el DIH pero sin que esto implique unaadecuación propiamente tal. A modo de ejemplo, el Título Cuarto consagradisposiciones sobre la violación al derecho de gentes. Dentro de estas disposicionesse contemplan en el Art. 91º los actos de hostilidad contra la Nación, la violación dearmisticios o treguas, o la violación de inmunidades de agentes diplomáticos. El Art.94º sanciona a los militares que “ultimen, maltraten o vejen al enemigo rendido oherido que no haga resistencia”, entre otras disposiciones.

El Art. 95º es el más completo en la tipificación de normas de DIH puesto quesanciona al militar que169: (i) obligue a los prisioneros de guerra a combatir contra susbanderas o utilizarlos como parapetos, maltratarlos de obra, injuriarlos o privarlosde la curación o alimentos necesarios, (ii) ataque sin necesidad alguna, hospitales, asilosde beneficencia, templos, conventos, cárceles, casas de agentes diplomáticos o decónsules extranjeros, (iii) destruya en territorio amigo o enemigo, sin que lo exijan lasnecesidades de la guerra, bibliotecas, archivos, acueductos u obras notables de arte,(iv) destruya innecesariamente edificios y otras propiedades, saquee a los habitanteso cometa actos de violencia o afrentosos contra ellos, (v) despoje a los prisioneroso a los individuos de un buque o aeronave apresada o sometida a vista, (vi) se apodereilegítimamente de papeles u objetos de una nave o aeronave detenida o aprehendidao de una presa cuando ésta no ha sido aún declarada como tal, y (vii) ofenda depalabra u otra a un parlamentario.

A pesar de que estas normas contienen algunas de las principales violacionesgraves al DIH, de acuerdo a lo establecido por el Protocolo Adicional I, es necesariorevisar estas normas frente al proceso de implementación del Estatuto de Roma. Lapregunta que debería resolverse es si estas medidas permanecerán vigentes en el caso

169 Ver: Art. 95º del Código de Justicia Militar del Perú.


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que los crímenes de guerra sean implementados en el Código Penal. En todo caso,es menester señalar que la labor que viene realizado la Comisión Especial Revisoradel Código Penal contempla un cambio drástico y positivo en la persecución de todoslos crímenes internacionales, incluyendo los del Art. 8º del Estatuto de Roma.

Cabe resaltar que el Código de Justicia Militar señala quiénes son militares(incluyendo el personal activo, los reservistas y los prisioneros de guerra) lo que es un“punto importante desde que estos son los principales y potenciales infractores de lasnormas del DIH. No obstante, no se han identificado normas que definan losestatutos particulares de protección que, en complemento de las primeras, se refierana los potenciales sujetos pasivos de las infracciones en cuestión”170. Por esto, seríarecomendable adoptar disposiciones relacionadas como (i) qué se entiende porpersonas sometidas a protección, y (ii) otras situaciones descritas en los Convenios deGinebra de 1949 y en los Protocolos Adicionales de 1977 como la contemplaciónde normas específicas sobre el DIH en los estados de excepción.

Sin embargo, unas cláusulas que necesariamente deberán ser revisadas son lasrelativas al abuso de autoridad (Arts. 180º y 181º) puesto que se contemplan unasexcepciones que son contrarias a las garantías fundamentales de la persona. En estesentido, el Art. 180º, num. 2 determina como una causal de abuso los actos de laspersonas que “por sí mismos o por medio de otros maltraten, golpeen o ultrajen encualquiera otra forma al interior, salvo que se pruebe que el hecho tuvo por objetocontener por medios racionalmente necesarios delitos flagrantes de traición, rebelión,insulto al superior, insubordinación, cobardía frente al enemigo, sabotaje, devastacióno saqueo”171.

Además, algunas de estas otras causales pueden llegar a ser consideradas comoactos de tortura encubiertos. A modo de ejemplo, el Art. 181º, num. 7 contemplacomo abuso de autoridad “cometer cualquier vejamen contra las personas, maltra-tarlas, lesionarlas o aplicarles apremios ilegales”. Una interpretación de esta normalleva a la conclusión que se está frente a actos que trascienden la figura del Código deJusticia Militar por lo que procesarlas bajo este tipo podría llevar a una sanción noacorde con la gravedad del acto o incluso la impunidad.

170 SALMÓN, Elizabeth. Encuentros y Desencuentros- El Perú y el Derecho Internacional Humanitario.Lima: Comité Internacional de la Cruz Roja, 2001, p. 185.171 Ver: Art. 180º del Código de Justicia Militar del Perú. Subrayado nuestro.


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En este orden de ideas, la implementación de los crímenes de guerra deberíaabarcar, a parte de la incorporación sistemática de las disposiciones contempladas enel Art. 8º de la CPI, tipos del Protocolo Adicional I que no se encuentran en el Estatutode Roma para castigar (i) la demora injustificable en la repatriación de prisioneros deguerra o de personas civiles172, (ii) protección de las obras e instalaciones que contienenfuerzas peligrosas173, (iii) el ataque a localidades no defendidas y zonas desmilitariza-das174, (iv) el ataque a los bienes culturales de un país en el marco de un conflictoarmado175, y (v) el ataque a cualquier personal que participe en misiones humanita-rias176.

3.8. REPRESIÓN NACIONAL DE CRÍMENES INTERNACIONALESY EL FUERO MILITAR

El DIH ha ido evolucionando significativamente desde que el primer Conveniosobre la materia fuera adoptado en 1864. Con la adopción del Estatuto de Roma,se consolida la represión internacional de los crímenes de guerra a cargo de un órganopermanente y complementario a la jurisdicción nacional. Teniendo en cuenta que losdestinatarios de estas normas son primordialmente las fuerzas armadas o aquellasdesignadas por la ley para la defensa del Estado, además de que el DIH tiene comoobjeto regular y delimitar la conducción de las hostilidades, surge el planteamientosobre quién, en el ámbito interno debe ser el responsable de conocer de la violacióna sus disposiciones.

Las normas humanitarias no hacen una referencia a la materia debido a que dejanal Estado la facultad para determinar cuál es el fuero competente frente a las gravesviolaciones al DIH. Al respecto, los Convenios de Ginebra de 1949 establecen unacláusula general en la cual los Estados “se comprometen a tomar todas las oportunasmedidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han deaplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, una cualquierade las infracciones graves contra el presente Convenio definidas en el artículo

172 Art. 85º, numeral 4, literal b del Protocolo Adicional I.173 Arts. 56º y 85º, numeral 3, literal c del Protocolo Adicional I.174 Art. 85º, numeral 3, literal d del Protocolo Adicional I.175 Art. 85º, numeral 4, literal d del Protocolo Adicional I. Ver también: Convención para laProtección de los Bienes Culturales en el Marco de un Conflicto Armado”, suscrito en La Hayael 14 de mayo de 1954.176 Art. 85º, numeral 2 del Protocolo Adicional I.


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siguiente. Cada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a laspersonas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de lasinfracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cualfuere su nacionalidad (...)”177.

Lo anterior plantea un debate interesante porque frente a las graves violacionesa los derechos humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969,interpretada por la jurisprudencia de la Corte Interamericana y desarrollada por losrespectivos Tribunales Constitucionales, claramente establece que la justicia militar,por más grave que pueda ser la conducta, no es el fuero competente para conocerestos casos. Dicha afirmación se basa en considerar que el juzgamiento de gravesviolaciones a los derechos humanos por los tribunales militares es una situaciónirregular y contraria a la Convención, siendo violatoria al debido proceso, el derechode defensa y dignidad de la persona.

A modo de ejemplo, la Corte ha considerado que “el traslado de competenciasde la justicia común a la justicia militar y el consiguiente procesamiento de civiles porel delito de traición a la patria en este fuero, supone excluir al juez natural para elconocimiento de estas causas. En efecto, la jurisdicción militar no es la naturalmenteaplicable a civiles que carecen de funciones militares y que por ello no pueden incurriren conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter. Cuando la justiciamilitar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, seve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez,se encuentra íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia”178 .

En este sentido, la legislación y jurisprudencia de Bolivia, Colombia y Perúreconocen esta regla y han ido delimitando el campo de acción del fuero militar y elconcepto de los delitos de función. A pesar de no existir una prerrogativaconstitucional, el Art. 48º del Código Procesal de Bolivia determina que “en ningúncaso los civiles serán sometidos a la jurisdicción militar”179. Frente a los hechos deviolencia ocurridos en febrero del 2003, se presentó un recurso de amparo en el cual

177 Ver: Art. 49º del I Convenio de Ginebra de 1949. Esta misma disposición se encuentra enlos demás Convenios y en el Protocolo Adicional I de 1977.178 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi- Sentencia de Fondo.Sentencia del 30 de marzo de 1998, párrafo 128.179 Ver: Art. 48º del Código de Procedimiento Penal de Bolivia.


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el Tribunal Constitucional debió precisar cuál era el fuero competente para conocerlos posibles delitos cometidos por militares. Para esto se interpretó el alcance de laactual legislación boliviana que contempla que para activar la jurisdicción militar, esnecesario que se trate de actos cometidos en razón del servicio o en ocasión de él,dentro o fuera de las zonas militares.

En un primer momento, la competencia había sido derivada a la jurisdiccióncastrense pero la Corte revirtió esa decisión, dando competencia al fuero civil. Estodebido a que los posibles excesos cometidos por las fuerzas del orden no “fueronrealizados en ocasión del servicio, y menos concluir –como lo hacen los vocalesrecurridos– que en virtud a ello, su tipificación corresponde a la codificación military que están sometidos a la jurisdicción y competencia de la justicia militar, por cuantoni la Constitución ni la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, bajo ningunacircunstancia, tienden a convalidar la vulneración de derechos y garantías constituciona-les en mérito a la defensa de la seguridad y el mantenimiento del orden público (...)”180.

Por lo tanto, llegó a la conclusión de que “sólo pueden ser considerados delitosmilitares aquellos que afecten bienes jurídicos militares y en el caso presente, losmilitares fueron imputados por la comisión de delitos comunes, como son los delitosde homicidio, lesiones gravísimas y daño calificado, cuyos bienes jurídicos protegidosson la vida, la integridad corporal y la propiedad de personas, reconocidos comoderechos fundamentales en la Constitución Política del Estado y las normasinternacionales sobre derechos humanos, que por expresa disposición de la LeyFundamental, deben ser juzgados por la jurisdicción ordinaria”181. La jurisprudenciadel Tribunal Constitucional sobre la materia ha confirmado estos lineamientos, porlo que sería recomendable que en la Asamblea Nacional Constituyente que sepretende realizar este año, esta regla sea reconocida en la Carta Política.

En el caso de Colombia, el Art. 213º, inciso 5 de la Constitución Política de 1991establece expresamente que “en ningún caso los civiles podrán ser investigados ojuzgados por la justicia penal militar”182. Esta misma regla es reconocida en el Art. 5ºdel Código Penal Militar de 1999183. Teniendo en cuenta lo anterior, se debe establecer

180 Tribunal Constitucional de Bolivia. Sentencia Constitucional Nº 0664/2004-R del 6 de mayo del2004. Expediente Nº 2004-08469-17-RAC. Magistrada Ponente: Martha Rojas Álvarez.181 Ibidem.182 Ver: Art. 213º de la Constitución Política de Colombia.183 Ver: Ley Nº 522º de 1999- Código Penal Militar de Colombia.


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que la Carta Política también consagra en su Art. 221º que este fuero se circunscribiráa los delitos cometidos por los miembros de la fuerza que guarden relación con elservicio184.

Para determinar la conexión entre un hecho punible y el acto de servicio,constituyendo el delito de función, “el hecho punible debe surgir como unaextralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligadadirectamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entreel delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramentehipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tenerlugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollolegítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por elcontrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces suinvestidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria,incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entrelos fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventosno existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningúnmomento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto quesus comportamientos fueron ab initio criminales”185.

El Art. 3º del Código Penal Militar de 1999, establece que los actos de tortura,de genocidio y de desaparición forzada no serán considerados como actos deservicio. Cabe destacar que esta norma fue adoptada en concordancia con latipificación de estos delitos en la Ley Nº 589 del 2000 y que posteriormente fueronincorporados en el Código Penal. No obstante, se demandó la inexequibilidad de lanorma por considerar que excluía de dicha prohibición a otros crímenes de lesahumanidad.

La Corte, al analizar la petición declaró la constitucionalidad condicionada dela disposición, estableciendo que “los delitos en él enunciados, no son los únicoshechos punibles que han de considerarse excluidos del conocimiento de la jurisdicciónpenal militar, pues todas aquellas conductas que sean abiertamente contrarias a lafunción constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexofuncional del agente con el servicio, han de entenderse excluidas del campo de

184 Ver: Art. 221º de la Constitución Política de Colombia.185 Corte Constitucional. Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. Magistrado Ponente: EduardoCifuentes Muñoz.


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competencia de esta jurisdicción especial”186. Por lo tanto, los civiles no pueden serjuzgados por tribunales militares, debiendo aplicar sobre los miembros de la fuerzapública un concepto restringido del delito de función. En el caso de que exista unaduda sobre la jurisdicción aplicable, el Consejo Superior de la Judicatura será elórgano encargado de dirimirla.

En el caso peruano, existe una larga tradición que viene desde el Código deJusticia Militar peruano de 1898 por otorgar a la Justicia Penal Militar un amplio yambiguo grado de protección. En dicho texto, las principales características son: (i)la integración de la justicia castrense como parte del órgano Ejecutivo, (ii) laintegración del tribunal militar por militares en servicio sin formación jurídica y sujetosal poder de mando derivado de la jerarquía militar, y (iii) la extensión de sucompetencia a conductas que van más allá del ámbito netamente castrense187. Estoslineamientos también son reiterados en las posteriores reformas de 1939, de 1950 y1963, así como en el Decreto Ley Nº 23201 del 19 de julio 1980 (Ley Orgánica deJusticia Militar) y el Decreto Ley Nº 23214 del 24 de julio de 1980 (Código de JusticiaMilitar).

Debido al período de violencia interna que vivió el país entre 1980 y el 2000,varias medidas excepcionales para el restablecimiento del orden público tuvieron queadoptarse. Sin embargo, el contexto político y social se degeneró de tal forma queesta excepcionalidad se convirtió en lo normal, teniendo como principal consecuenciala ampliación de la competencia de los tribunales militares per se, así como laposibilidad de que este órgano juzgue a civiles. Esta controversia tuvo como puntoculminante la facultad del Tribunal Militar para juzgar a todas las personas acusadaspor los delitos de terrorismo y de traición a la patria. El fundamento jurídico de éstase encuentra en la Constitución de 1993, en la cual, el Art. 173º establece que “en casode delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacionalestán sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las disposicionesde éste no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a lapatria y de terrorismo que la ley determina”188.

186 Corte Constitucional. Sentencia C-368 del 29 de marzo del 2000. Magistrado Ponente: CarlosGaviria Díaz.187 Ver: DEFENSORÍA DEL PUEBLO DEL PERÚ. ¿Quién Juzga Qué? Justicia Militar vs. JusticiaOrdinaria. Lima: Defensoría del Pueblo, Serie Informes Defensoriales Nº 66, 2003, p.19.188 Ver: Art. 173º de la Constitución Política del Perú.


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Esta situación fue sumamente criticada porque violaba los principios de jueznatural, de respeto al debido proceso y de dignidad de la persona. Sobre esta base,la Comisión Interamericana consideró que generaba un carácter sistemático deimpunidad. Lo anterior no implica únicamente “la absolución de los acusados, sinoque la investigación de casos de violaciones a los derechos humanos por la justiciamilitar en sí conlleva problemas para el acceso a un recurso judicial efectivo eimparcial. La investigación del caso por parte de la justicia militar precluye la posibilidadde una investigación objetiva e independiente ejecutada por autoridades judiciales noligadas a la jerarquía de mando de las fuerzas de seguridad. El hecho de que lainvestigación de un caso haya sido iniciada en la justicia militar puede imposibilitar unacondena aún si el caso pasa luego a la justicia ordinaria, dado que probablemente nose han recopilado las evidencias necesarias de manera oportuna y efectiva. Asimismo,la investigación de los casos que permanecen en el fuero militar, puede ser conducidade manera de impedir que éstos lleguen a la etapa de decisión final”189.

En esta misma línea la Corte Interamericana determinó que “los tribunalesmilitares del Estado que han juzgado a la presunta víctima por el delito de traicióna la patria no satisfacen los requerimientos de independencia e imparcialidadestablecidos en el artículo 8.1 de la Convención. La Corte considera que en un casocomo el presente, la imparcialidad del juzgador resulta afectada por el hecho de quelas fuerzas armadas tengan la doble función de combatir militarmente a los gruposinsurgentes y de juzgar e imponer penas a los miembros de dichos grupos”190.

Por lo tanto, se llega a la conclusión de que los principios rectores de la justiciamilitar en el Perú, que datan de 1898, son contrarios a la Convención Americana yatentatorios del debido proceso. Un órgano que por la propia configuración de suestructura viola los elementos rectores de una correcta administración de justicia, erainsostenible en el tiempo y el período de violencia interna hizo esta situación máslatente ante la comunidad internacional y los organismos de derechos humanos.

La respuesta del Tribunal Constitucional del Perú a estos fallos ha sidosumamente positiva, contribuyendo en crear un debate sobre el espectro de

189 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Segundo Informe sobrela situación de los Derechos Humanos en el Perú. Washington: Organización de Estados Americanos,2000, párrafo 210.190 Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Cantoral Benavides- Sentencia de Fondo.Sentencia del 18 de agosto de 2000, párrafo 114.


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funcionamiento de la justicia militar en el país. Cabe resaltar que la amplia mayoría delos países posee un fuero militar y lo que está en debate no es su existencia sino sucampo de acción. En una fundamental decisión, el Tribunal estableció que “lasdisposiciones del Código de Justicia Militar que pueden ser recogidas por la ley, aefectos de ser utilizadas en el procesamiento de civiles acusados de la comisión de losdelitos de terrorismo y traición a la patria, en ningún caso podrán entenderse comoreferidas al órgano, sino sólo a reglas de procedimiento para ser utilizadas por la justiciaordinaria, y siempre que éstas, a su vez, sean acordes con las garantías mínimas deldebido proceso previstas en la Constitución”191.

Por lo tanto, establece una línea restringida de interpretación del Art. 173º, enel sentido que “una interpretación literal del Art. 173º de la Constitución, noincompatible con lo expresado por la Corte Interamericana, es aquella según la cualdicho precepto constitucional, en realidad, no autoriza a que los civiles sean juzgadospor los tribunales militares, sino sólo a que, mediante ley, se disponga que ciertasdisposiciones del Código de Justicia Militar puedan ser utilizadas en el procesamientode civiles acusados de la comisión de los delitos de terrorismo y traición a la patriaen el ámbito de la jurisdicción ordinaria”192.

Además, advierte que “esta última posibilidad no debe entenderse como reglageneral, sino siempre como una hipótesis de naturaleza excepcional, toda vez que, porsu propia naturaleza, las disposiciones del Código de Justicia Militar no tienen porfinalidad regular –ni siquiera en el procedimiento– los delitos e infraccionescometidos por civiles, sino las cometidas por militares en situación de actividad”193.Con base en estas consideraciones, el Tribunal llega a la conclusión que es inexequibleel juzgamiento de civiles por el fuero militar, aun cuando sea por delitos de terrorismoy de traición a la patria, exhortando a la adecuación de la normatividad interna y elnuevo juzgamiento de estos procesados pero bajo el fuero común y en respeto deldebido proceso.

La respuesta del gobierno a este fallo ha consistido en la emisión de los DecretosLegislativos Nº 921 al 927 del 2003 como respuesta a las facultades extraordinariasremitidas por el Congreso de la República en virtud de la Ley Nº 27913 del 8 de enero

191 Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia del 3 de enero del 2003. Expediente Nº 010-2002-AI/TC, párrafo 106.192 Ibidem, párrafo 104.193 Ibidem, párrafo 107.


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del 2003. Sin embargo, estos decretos solamente abordaron aspectos concretos y nocontemplaron la reformulación del aparato de justicia militar. En un reciente fallo, elTribunal Constitucional volvió a pronunciarse sobre la materia, estableciendo que elaparato de justicia militar tal cual está concebido viola el principio de unidadjurisdiccional, y de independencia, declarando su inconstitucionalidad y exhortandoal Congreso para que dentro de un plazo de 12 meses dicte la legislación dentro delos lineamientos de la sentencia194.

En este sentido, lo que la jurisprudencia establece es que la competencia del fueromilitar debe estar circunscrita a los delitos de función o aquellos propios e inherentesde la función militar. La delimitación de su contenido no es simple debido a que estascausales pueden variar según las necesidades y situaciones concretas. Ante estasituación, y reconociendo la imposibilidad de delimitar precisamente cuáles son estassituaciones, la jurisprudencia ha establecido parámetros que el legislador podríatomar en cuenta.

En el caso español, el Tribunal Constitucional ha establecido lineamientos sobrela naturaleza “estrictamente castrense” de los delitos de función. En este sentido, sedecretaron los siguientes lineamientos: (i) lo estrictamente castrense es una noción que hade ser interpretada a la luz de otros preceptos constitucionales (...), (ii) el ámbitoestrictamente castrense está en conexión con los objetivos fines y medios propios de lasFuerzas Armadas, (iii) el calificativo estrictamente se dirige al órgano judicial y allegislador para que limite el ámbito de configuración de la jurisdicción militar, (iv) elconcepto estrictamente castrense tendrá que ponerse en conexión con la naturaleza deldelito cometido, esto es, con el bien jurídico o los intereses protegidos por la normapenal, que han de ser estrictamente militares, y (v) la condición militar del sujeto al quese imputa el delito ha de ser también un elemento relevante para definir el conceptode lo estrictamente castrense195.

Esta línea de pensamiento es respaldada por la Corte Interamericana al concluirque “en un Estado democrático de Derecho la jurisdicción penal militar ha de tenerun alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de interesesjurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas

194 Ver: Tribunal Constitucional. Sentencia del 9 de junio de 2004. Expediente EXP. N° 0023-2003-AI/TC.195 Ver: DOIG DÍAZ, Yolanda. Jurisdicción Militar y Estado de Derecho. Alicante: Ediciones dela Universidad de Alicante, 2003, p. 65.


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militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamientode civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por supropia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar”196.

Como consecuencia de lo anterior, el dinamismo en la labor de estos tribunaleslos ha convertido en instituciones semi-legisladoras. En el caso de los TribunalesConstitucionales esto se hace más evidente en la medida que no sólo emiten cláusulasexhortivas al Legislativo sino que establecen pautas y lineamientos que el Congresodeberá tomar en cuenta. En el caso contrario, podrían ser declaradas inconstitucio-nales por el órgano jurisdiccional. Como se puede observar, la separación entre elfuero militar y la investigación de violaciones a los derechos humanos está claramentedelimitada, centrando la reforma militar hacia una aproximación entre civiles ymilitares197 en aras de construir mecanismos de seguridad democrática198.

Ya se ha hecho referencia a que el delito de función deben ser aquel que por supropia naturaleza atente contra los bienes jurídicos militares. De esta forma, ¿podríanlas violaciones al DIH ser consideradas como delito de función? Aparentemente noporque hay conductas del Ius in Bellum especialmente aquellas relativas a la protecciónde la población civil, que por su naturaleza salen del campo esencialmente militar(torturas, tratos degradantes, ataques indiscriminados, etc.) Sin embargo, esto nopuede ser descartado de plano porque hay ciertas prerrogativas, especialmente en losmedios y formas de conducir las hostilidades que requieren de una formación oconocimiento castrense para poder determinar el grado de responsabilidad frente auna situación en particular.

En el plano internacional, cabe destacar que los juicios de Nüremberg y los delTribunal del Extremo Oriente al final de la Segunda Guerra Mundial fueron emitidospor militares. Dicha situación no debe ser del todo extraña puesto que los crímenesde su competencia estaban vinculados con los hechos ocurridos fruto de lashostilidades, incluyendo los entonces incipientes crímenes de lesa humanidad, debidoa que estos necesitaban del contexto bélico (crímenes de guerra o crímenes contra lapaz) para poder configurarse.

196 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Durand y Ugarte- Sentencia de Fondo.Sentencia del 16 de agosto de 2000, párrafo 117.197 Ver: COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. El Control Democrático de la Defensa en la RegiónAndina: Escenarios para una integración civil-militar. Lima: Serie Democracia Nº 9, 2004.198 Ver: COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Modernización democrática de las Fuerzas Armadas.Lima: Serie Democracia Nº 6, 2002.


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A medida que al campo de acción de los tribunales internacionales se fueronagregando otras conductas como el genocidio y los crímenes de lesa humanidad, endesmedro de los crímenes contra la paz, la postura y composición de estos órganosse fue modificando. Una revisión a la estructura del ICTY, del ICTR y de la CPIdemuestra una formación netamente civil, sobre quienes ha recaído y recaerá,desarrollar el análisis sobre el campo de acción de los crímenes de guerra.

En el plano interno, no hay un panorama o tendencia clara para la investigaciónde violaciones al DIH. En el caso de Bolivia y del Perú, este tema no ha sido de grananálisis debido a la ausencia de una legislación sobre la materia pero centrando eldebate sobre las graves violaciones a los derechos humanos y el terrorismo. En el casocolombiano, que sí contiene una normativa sobre el DIH, se ha establecido que es elfuero común el competente. Sin embargo, hay algunas disposiciones que seencuentran también en el Código de Justicia Militar como la devastación (Art. 174º)por lo que debería precisarse el alcance de esta disposición.

Lo que está claro es que los civiles que participen en las hostilidades, incluyendolos grupos armados al margen de la ley en un conflicto armado interno, seránprocesados por el fuero común. Tomando en cuenta lo anterior, se podría considerarla tipificación de los crímenes de guerra en el fuero común, sin descartar la posibilidadde que en la investigación de conductas especializadas, se nombre un juez ad litemcastrense para disipar las posibles dudas que se tenga sobre la materia.

3.9. LOS ACTOS DE TERRORISMO COMO VIOLACIONES AL DIH

La magnitud y la particular circunstancia bajo la cual se cometen actos de terrorismo,implica que estos pueden ser catalogados como crímenes internacionales o comodelitos comunes sometidos a una regulación especial del Estado, generalmentepromulgados o aplicados bajo un estado de excepción. Esto es plausible porque másque la sanción de una conducta específica sobre un bien jurídico determinado, lo quese pretende sancionar es la gravedad del acto y la intención especial del perpetradorde crear un sentimiento generalizado de miedo y de inseguridad. En este sentido,algunas de las conductas contenidas en el Estatuto de Roma, a pesar de estartipificadas bajo los crímenes de genocidio, lesa humanidad o de guerra, pueden tenerlas características o ser perpetrados bajo actos terroristas.

Sin embargo, hasta la fecha la comunidad internacional no ha podido lograr una


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definición uniforme sobre terrorismo, logrando a lo sumo, el asentimiento sobre lanaturaleza terrorista de determinadas acciones como es el secuestro de aeronaves ola toma de rehenes (medidas de represión), así como la supresión de los canales definanciamiento de grupos terroristas (medidas de prevención). Por lo tanto, se puedeestablecer que existe un consenso sobre el repudio a este tipo de prácticas, por lo quees necesaria la adopción de medidas para prevenirlas y sancionarlas.

Posiblemente, el único antecedente de tratado que ha propuesto una definicióngeneral, aunque con varias limitantes, se puede encontrar en la Convención de 1937de la Sociedad de las Naciones para la Prevención y Sanción del Terrorismo. Estedocumento definió los ataques terroristas como “los actos criminales dirigidos contrael Estado o con la intención de crear un estado de terror en la mente de las personas,de un grupo de personas o del público en general”. Sin embargo, el carácter ampliode esta conceptualización no otorga el margen necesario para abordar la problemá-tica que el terrorismo presenta actualmente.

Con anterioridad a los ataques a las Torres Gemelas de Nueva York, el estudiode la figura del terrorismo no era ajeno a la agenda de los Estados. La historia de lahumanidad está plagada de acciones bárbaras pero teniendo en cuenta que algunasde estas conductas obedecían a intereses políticos, sociales, culturales y religiosos, loque para un país era terrorismo, para otro no necesariamente se configuraba comotal, creando un círculo vicioso que bloqueaba las posibles negociaciones sobre lamateria. La Guerra Fría y las operaciones encubiertas realizadas en este períodopresentan un claro panorama de esta situación.

En el ámbito interno, la adopción de medidas contra el terrorismo generalmen-te estaban asociadas a disposiciones contra el crimen organizado (narcotráfico ygrupos armados) que conducían a la adopción de medidas para preservar ysalvaguardar el orden público como el endurecimiento de las penas, la supresión degarantías y el desconocimiento de principios del debido proceso. El EstatutoAntiterrorista en la década del 80 en Colombia y la legislación para combatir aSendero Luminoso en el Perú, son algunos de estos casos en la región andina.

No obstante, los ataques del 11 de setiembre del 2001 han generado un cambioradical en las relaciones interestatales en la cual la comunidad internacional, voluntariao involuntariamente, se ve enmarcada en una guerra contra el terrorismo. Al hacer estaacepción, se debe tener en cuenta que una cosa es el rechazo a los actos terroristas yotro son las medidas adoptadas bajo este marco hasta la fecha. En todo caso, este


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nuevo contexto llevará a una reformulación de los mecanismos de cooperaciónjudicial, el rol de las Naciones Unidas y la reestructuración de los bloques suprana-cionales.

En este mismo contexto, se debe analizar la figura de la guerra contra el terrorismoy de qué forma esta se presenta en el contexto actual. Es claro que bajo esta coyuntura,algunas situaciones pueden ser reguladas por el DIH (el conflicto en Afganistán o laocupación de Irak) mientras que otras no. Los condenables ataques del 11 desetiembre, a pesar de su gravedad y magnitud, no pueden ser catalogados como unacto de guerra hacia los Estados Unidos (Al Qaeda no es un país ni representa ungobierno). Sin embargo, sus consecuencias establecen una incertidumbre que hacenecesaria la reafirmación de la preservación de la paz y seguridad, el respeto por lalibertad y las garantías fundamentales en ponderación con el derecho de los Estadosa la legítima defensa así como la legalidad de las medidas que se pueden adoptar paraobtener el respeto de las mismas.

A pesar de las divergencias existentes sobre el desarrollo y el resultado de esteproceso, se pueden encontrar algunos elementos comunes que componen los actosterroristas, en todas sus formas y manifestaciones:

• “El terrorismo es la violencia o la amenaza del uso de la violencia contra lapoblación civil, contra su vida, sus bienes y su bienestar. Los actos terroristas nodiferencian entre un objetivo propuesto y los transeúntes o entre distintosgrupos de transeúntes. Los terroristas atacan indiscriminadamente.

• El terrorismo es un medio para obtener un objetivo político que no puede serlogrado por medios ordinarios y legales, dentro del contexto establecido porun marco constitucional.

• Los actos terroristas generalmente son parte de una estrategia. Son llevados acabo por grupos organizado dentro de un período prolongado.

• Los actos terroristas son habitualmente cometidos contra personas que notienen conexión o influencia directa con el resultado aspirado, como es el casode la población civil.

• El propósito de los actos terroristas es crear miedo con el objeto de establecercondiciones, en la opinión del perpetrador, que favorezcan su objetivo.

• El terrorismo está dirigido a menoscabar a los demás seres humanos”199.

199 GASSER, Hans-Peter. Acts of Terror, “Terrorism” and International Humanitarian Law. Geneva:International Review of the Red Cross, Nº 847, 2002, p. 553. Traducción libre.


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Teniendo en cuenta las limitaciones esbozadas, los Convenios de Ginebra de1949 y los Protocolos Adicionales de 1977 han hecho referencias expresas a actosterroristas como susceptibles de violar el DIH. De esta forma, el Art. 33º del IVConvenio prohíbe “los castigos colectivos, así como toda medida de intimidacióno de terrorismo”200 , mientras que el Protocolo Adicional II también prohíbe en todotiempo y lugar, “los actos de terrorismo”201. Refiriéndose expresamente a laprotección de la población civil, tanto el Protocolo I como el Protocolo II202

proscriben conductas cuya finalidad sea aterrorizar a ésta. Así, el Art. 51º, num. 2 delProtocolo I establece que “no serán objeto de ataque la población civil como tal nilas personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuyafinalidad principal sea aterrorizar a la población civil”203.

Como se puede observar, se rechaza la posibilidad de que ciertos actoscometidos como parte de un conflicto armado internacional o interno se realicen confines terroristas para amedrentar a la población civil, sin llegar a precisar expresamentecuáles son estas conductas. Sobre este aspecto, se ha considerado que “los actos deviolencia relacionados con el estado de guerra causan siempre terror entre lapoblación y, a veces, también entre las fuerzas armadas. Sucede asimismo que losataques contra las fuerzas armadas se llevan a cabo con una brutalidad intencionada,a fin de intimidar a los soldados enemigos y hacer que se rindan. Este no es el tipode terror al que se hace referencia. Lo que se ha querido prohibir son los actos deviolencia que, sin ofrecer una ventaja militar importante, tienen como principalfinalidad aterrorizar a la población civil (...).”204.

A pesar de lo genérica que puede ser esta justificación, se debe contemplar quehay ciertas conductas contenidas en los Convenios de Ginebra y en los ProtocolosAdicionales que pueden llegar a ser consideradas como actos de terrorismo, en el casoque el móvil del perpetrador haya sido causar un daño especial sobre la poblacióncivil. Dentro de estas conductas, se pueden señalar las siguientes: (i) ataques

200 Ver: Art. 33º del IV Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949.201 Ver: Art. 4º, num. 2, literal d) del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra del 12de agosto de 1949.202 Ver: Art. 13º del Protocolo Adicional II de 1977.203 Ver: Art. 51º del Protocolo Adicional I de 1977.204 COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA. Comentario del Protocolo del 8 de juniode 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimasde los conflictos armados internacionales- Protocolo I. Bogotá: Plaza & Janés Editores, Tomo II, 2001,p. 862.


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indiscriminados contra la población civil205, (ii) ataques sobre los lugares de culto y aotras instalaciones civiles o de beneficencia que no se constituyan en objetivo militar206,(iii) ataque sobre lugares que contengan fuerzas peligrosas, como represas, diques y lascentrales nucleares de energía eléctrica207, y (iv) la toma de rehenes208, entre otras figuras.

De esta manera, se puede concluir que en el marco de un conflicto armado, unataque llevado a cabo contra la población civil o en zonas que no tengan una finalidadmilitar primaria, podrá ser considerado como un acto terrorista. Para esto, se deberárevelar que hubo el conocimiento y la intención del perpetrador de realizar este ataque.Es decir, demostrar un dolo especial. No obstante, bajo el actual estado del DIH,estos actos serán sancionados como cualesquiera de las conductas tipificadas (tomade rehenes, destrucción de fuerzas peligrosas para la población civil, etc.) en lostratados pero no como terrorismo. El contexto bajo el cual se lleve a cabo el actoserá una valoración para determinar la sanción correspondiente.

Sin embargo, no todo medio de guerra prohibida por el DIH deberá sercatalogado ipso facto como ataque terrorista. Por ejemplo, una de las conductassancionadas es la destrucción de lugares de culto y demás instalaciones civiles. Paradeterminar si esta violación fue llevada a cabo con fines terroristas, se deberán estudiarlas circunstancias bajo las cuales fue cometido. Si la destrucción de una iglesia fueperpetrada por un error de cálculo militar o una falla técnica del armamento utilizado,por más grave que esta pueda ser, no necesariamente podrá ser catalogada como actoterrorista, lo cual no impedirá a la autoridad competente imponer la pena adecuada.

Como lo ha establecido la Comisión Interamericana, “aunque los actosterroristas y antiterroristas pueden dar lugar a situaciones de conflicto armado, caberecordar que los conceptos de terrorismo y de guerra son distintos. En ciertascircunstancias, las acciones terroristas y antiterroristas pueden comportar una violen-cia organizada de tal intensidad que den lugar a un conflicto armado. Ese sería el caso,por ejemplo, en que las acciones terroristas y antiterroristas conllevan recurrir a la

205 Ver: Art. 51º del Protocolo I, Art. 13º del Protocolo II, Art. 8º num. 2, literal b) i) y Art. 8ºnum. 2, literal e) i) del Estatuto de Roma.206 Ver: Art. 53º del Protocolo I, Art. 16º del Protocolo II, Art. 8º num. 2, literal b) ix) y Art. 8ºnum. 2, literal e) iv) del Estatuto de Roma.207 Ver: Art. 56º del Protocolo I, Art. 15º del Protocolo II.208 Ver: Art. 75º del Protocolo I, Art. 4º del Protocolo II, Art. 3º común a los Convenios deGinebra, Art. 8º num. 2, literal a) viii) y Art. 8º num. 2, literal c) iii) del Estatuto de Roma.


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fuerza armada entre los Estados o en los casos en que existen enfrentamientosarmados de baja intensidad y abiertos entre fuerzas o grupos armados relativamenteorganizados que tienen lugar dentro del territorio de un determinado Estado enalgunos casos con respaldo o connivencia de otros Estados. Aparte de constituir elorigen de un conflicto armado, las acciones terroristas y antiterroristas pueden ocurrircomo actos discretos dentro de un conflicto armado existente. La violencia terroristacometida en tales circunstancias también está sometida al derecho internacionalhumanitario, inclusive si se produce fuera de combate, siempre que los incidentes esténsuficientemente vinculados al conflicto armado. Este sería claramente el caso, porejemplo, en que los actos terroristas o antiterroristas son cometidos por agentes deuna parte beligerante contra los miembros u objetos de una parte adversaria. En todaslas circunstancias, las normas específicas del derecho internacional humanitarioaplicables a la violencia terrorista variarán dependiendo si generan o se presentan enel contexto de un conflicto de naturaleza internacional o no internacional (...)”209.

En el marco del Derecho Penal Internacional y del Estatuto de Roma, se puedeestablecer que los actos terroristas pueden llegar a ser componentes de facto en laperpetración de crímenes internacionales, sea por un agente estatal o por un grupoarmado, puesto que lo que se sanciona es la gravedad de los mismos. El terrorismono es un crimen de competencia de la CPI pero no hay lugar a dudas que algunos delas casos que llegarán a su competencia podrán ser considerados (pero no jurídica-mente) como tal, siendo perseguidos como crímenes de genocidio, de lesa humani-dad o de guerra.

Por lo tanto, los “actos de terrorismo transnacional y la respuesta a ellos debencalificarse según el caso. En algunos casos, la violencia utilizada equivaldría a unasituación cubierta por el DIH (conflicto armado en sentido jurídico), mientras que enotros no será así. Igualmente importante es el hecho de que, independientemente desi existe o no conflicto armado en el sentido jurídico, el DIH no constituye el únicomarco jurídico aplicable. El DIH no se utiliza ni debería utilizarse para excluir laaplicación de otros conjuntos pertinentes de derecho, como el derecho internacionalde los derechos humanos, el derecho penal internacional y el derecho interno”210.

209 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre Terroris-mo y Derechos Humanos. Washington: Organización de Estados Americanos, 2002, p. 73.210 COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA. El Derecho Internacional Humanitarioy los Retos de los Conflictos Armados Contemporáneos. Ginebra: XXVIII Conferencia Internacionalde la Cruz Roja, 2-6 de diciembre de 2003, 03/IC/09, 2003, p. 22.


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Para el campo de acción de la CPI, esta situación está aparentemente resueltapero en el ámbito interno el panorama no resulta tan claro. La gran mayoría de paísestiene una legislación antiterrorista pero son pocos aquellos que han hecho referenciaa ella en el marco de conflictos armados. El caso colombiano es una de estassituaciones en la cual el Art. 144º determina que “el que, con ocasión y en desarrollode conflicto armado, realice u ordene llevar a cabo ataques indiscriminados oexcesivos o haga objeto a la población civil de ataques, represalias, actos o amenazasde violencia cuya finalidad principal sea aterrorizarla, incurrirá por esa sola conductaen prisión de quince (15) a veinticinco (25) años, multa de dos mil (2.000) a cuarentamil (40.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para elejercicio de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años”211.

De la manera como esta norma está redactada, se encuentra en concordanciacon la tendencia de los Convenios de Ginebra y de los Protocolos Adicionales, lo queen este caso no implica que sea positivo. La tipificación de esta conducta no establecelos actos bajo los cuales se pueden llevar a cabo sino lo que se sanciona es la realizaciónde ataques indiscriminados o excesivos con un fin especial de aterrorizar a lapoblación civil. Por ende, una interpretación de su contenido llevaría a considerarlacomo una circunstancia de agravación punitiva que, por sus especiales características,se convierte en un tipo penal autónomo. Bajo este contexto, la destrucción de bienese instalaciones de carácter sanitario212, la destrucción o utilización ilícita de bienesculturales y de lugares de cultos213 , o la destrucción del medio ambiente214, así comootras contenidas en el Título II del Código Penal, pueden llegar a ser procesadoscomo actos de terrorismo si se configuran los requerimientos ya planteados.

Sin embargo, esta interpretación no establece el umbral de protección necesarioal ciudadano puesto que deja un campo de interpretación demasiado amplio para eljuez. A pesar de la especial preocupación del legislador por tipificar las violacionesal DIH en el Código Penal, hay algunas conductas que no fueron incluidas pero quese encuentran tanto en el Estatuto de Roma como en los Convenios de Ginebra.Algunos de estos actos son el ataque a lugares no defendidos215, el saqueo216 o la

211 Ver: Art. 144º del Código Penal de Colombia.212 Ver: Art. 155º del Código Penal de Colombia.213 Ver: Art. 156º del Código Penal de Colombia.214 Ver: Art. 164º del Código Penal de Colombia.215 Ver: Art. 8º num. 2, literal b) v) del Estatuto de Roma.216 Ver: Art. 8º num. 2, literal b) xvi) del Estatuto de Roma.


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provocación de inanición de la población civil217. A esta lista de conductas, habría queincluir también el uso de armas químicas, biológicas o nucleares218.

En este sentido, sería recomendable codificar estos medios y métodos deconducir las hostilidades, que cometidas bajo circunstancias de especial gravedad,serían sancionadas como actos de terrorismo cometidos en el marco de conflictosarmados. A esto, se podría incluir aquellas conductas tipificadas como actosterroristas en los tratados internacionales219, siempre y cuando, se realicen en el marcode un conflicto armado. A pesar de no ser un tratado de DIH, ha sido una opciónadoptada por la Convención Interamericana contra el Terrorismo220, la cual entró envigor el 7 de noviembre del 2003 pero que de los tres países objeto de estudio,solamente el Perú ha ratificado.

De esta forma, se tiene una lista clara de conductas que pueden llegar a serprocesadas como actos de terrorismo, dando a las instancias judiciales mayoresinstrumentos para determinar cuándo una violación al DIH puede ser consideradacomo tal, sobre la base de medios y métodos preestablecidos. Como conclusión, sepuede establecer que el terrorismo es un fenómeno que se da en el marco de conflictosarmados u otras formas de violencia, por lo que es necesario sancionarla en todas lasmaneras en que se pueda manifestar. Lo que no es recomendable es una tipificaciónambigua del mismo puesto que atenta contra el principio de legalidad y de respetoal estado de derecho.

217 Ver: Art. 8º num. 2, literal b) xxv) del Estatuto de Roma.218 Sobre la legalidad de las armas nucleares, ver: BOISSON DE CHAZOURNES, Laurence ySANDS, Phillipe (editors). International Law, the International Court of Justice and Nuclear Weapons.Cambridge: Cambridge University Press, 1999.219 A modo de ejemplo, se puede citar los siguientes tratados: Convención Relativa a Ofensasy Otros Actos Realizados a bordo de Aviones de 1963, Convención para Combatir el AtaqueIndebido Contra Aviones de 1970, Convención para Combatir los Actos Indebidos contra laSeguridad de la Aviación Civil de 1971, Convención Internacional contra la Toma de Rehenesde 1979, Convención para Combatir el Bombardeo Terrorista de 1997, Convención Internacio-nal para la supresión del Financiamiento del terrorismo de 1999, y Convención Interamericanacontra el Terrorismo del 2002, entre otros.220 Ver: Art. 2º de la Convención Interamericana contra el Terrorismo, adoptado por la AsambleaGeneral de la Organización de Estados Americanos el 6 de marzo del 2002.


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Se puede llegar a la conclusión de que la implementación de obligaciones internacio-nales en el ámbito interno es una labor compleja que debe guardar coherencia conla realidad jurídica y política de un país. Asimismo, este proceso no se debecircunscribir a un mero transplante jurídico de normas provenientes de tratados porparte del legislador. En la mayoría de los casos, y el Estatuto de Roma no es laexcepción, dicha regulación está formulada de una manera que permite al Estadoestablecer ciertas pautas bajo las cuales serán aplicadas en el plano local. Sin embargo,este proceso interno se debe efectuar mediante el cumplimiento de las obligacionesinternacionales del Estado, respetando el objeto y propósito del tratado.

Teniendo en cuenta la complejidad de estas normas, una ayuda para lainterpretación de sus disposiciones serán los Elementos de los Crímenes. De acuerdocon el Art. 9º, num. 1 del Estatuto de Roma, estos ayudarán a dilucidar el contenidoy alcance de los crímenes de competencia de la CPI, cumpliendo una valiosa funciónjurídica secundaria. Por tanto, se podría contemplar la posibilidad de incluir unacláusula que permita al juez nacional utilizar este documento como instrumento dehermenéutica jurídica, aparte de las reglas establecidas por el Código Penal, elEstatuto de Roma y otros tratados sobre la materia.

Asimismo, la implementación del Estatuto de Roma debe ser un mecanismopara incorporar otras conductas no contempladas en este tratado y de preservaralgunas que se encuentran en la legislación penal. En el caso de Bolivia, cabe destacarque el Capítulo IV del Código Penal contiene los Delitos contra el DerechoInternacional, del cual destacan los delitos contra Jefes de Estado extranjeros (Art.135º), la violación de inmunidades de un Jefe de Estado (Art. 136º), la violación detratados, treguas, armisticios o salvoconductos (Art. 137º), la piratería (Art. 139º), laentrega indebida de personas (Art. 140º) y el ultraje a la bandera, el escudo o el himnode un Estado extranjero (Art. 141º). A pesar de que algunas de estas conductas nonecesariamente constituyen crímenes internacionales, deberían mantenerse en unasección especial del Código.

Sin embargo, se debe llamar la atención sobre la adecuación de conductasutilizando términos jurídicos indeterminados que puedan afectar el principio delegalidad y las garantías fundamentales de las personas. En algunos casos, la obligacióninternacional puede provenir de una pluralidad de fuentes y tratados en los que existeel consenso sobre la ilegalidad y el rechazo de la conducta pero no necesariamente


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sobre todos sus elementos o la forma de su tipificación. Los ejemplos relativos a latortura y la desaparición forzada de personas en el presente capítulo son un ejemplode esta situación.

Paralelamente, hay situaciones en las que la formulación de los tratados no sufreuna mayor variación pero esto no impide que un crimen sea desarrollado medianteel empleo de otras fuentes. Este es el caso del genocidio y de los grupos sometidosa su protección. Dicha codificación no ha sufrido mayor variación entre la Conven-ción de 1948 y el Estatuto de Roma pero es de resaltar cómo la jurisprudencia de losTribunales Ad hoc, especialmente del ICTR, han venido reevaluando los conceptostradicionales de este crimen con el fin de hacerlo un tipo penal más dinámico quepermita a la norma mantener su vigencia frente a las actuales situaciones que se vienenpresentando.

A modo de ejemplo, el hecho que el ICTR haya considerado que el atentadocontra una persona, dependiendo de las circunstancias, pueda llegar a ser consideradoun acto de genocidio y que haya establecido las pautas para la identificación de otrosgrupos aparte de los tradicionales, demuestra que son los tribunales internacionaleslos que dictaminarán la pauta del Derecho Penal Internacional en el futuro. A pesarde lo discutible que pueda ser aceptar a priori algunos de estos lineamientos, esta labordeberá seguir siendo llevada a cabo por la CPI.

En este mismo orden de ideas, que el ICTY haya establecido que la violacióna las leyes de la guerra también sea extensible, con todas las obligaciones que estorepresenta, a las infracciones cometidas en el marco de conflictos armados internoses un avance significativo en la investigación y sanción de estas conductas. Estainterpretación dinámica del DIH ha sido aceptada a tal punto que ha sido recogidapor el Estatuto de Roma, catalogando como crímenes de guerra aquellas conductascometidas en conflictos armados internacionales y no-internacionales. Lo anterior esun progreso en la materia que complementa lo formulado en el Acuerdo de Londresque crea el Tribunal Militar de Nüremberg, por los Convenios de Ginebra de 1949y sus Protocolos Adicionales de 1977.

Sobre esta base, se puede sugerir que el Derecho Internacional, especialmenteen la persecución de crímenes internacionales, es una rama que está constantementeen evolución y cuyo principal aporte en esta primera etapa del siglo XXI recaerá enla jurisprudencia que los tribunales, nacionales e internacionales, puedan formular. Sulabor no será fácil puesto que deberán dilucidar las constantes tensiones entre la


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Política y el Derecho que siempre se presentan en estos casos. Lo que viene ocurriendoen Estados Unidos a la luz de los prisioneros en Guantánamo y la híbrida figura delos “combatientes ilegales”, que priva a estas personas de las garantías básicas yderechos fundamentales, es un ejemplo de los desafíos que deberá afrontar.

Estos conflictos contemporáneos necesariamente deben llevar a que la comu-nidad internacional llegue a un consenso sobre qué se debe entender por terrorismo,cuáles son los actos contemplados como tales (junto con los otros tratados yaexistentes) y que finalmente se llegue a una definición del crimen de agresión.Tradicionalmente, estos eran los denominados crímenes contra la paz de un Estadohacia el otro, pero la evolución de la responsabilidad penal internacional del individuoasí como la tendencia de que ciertos conflictos se lleven a cabo entre uno o variosEstados contra grupos transnacionales de personas que actúan independientementede cualquier poder estatal, hace necesario ampliar el sujeto activo de este tipo penal,de la misma forma como se ha hecho para los otros crímenes internacionales delEstatuto del Roma.

Bajo este contexto, la labor del legislador será fundamental en la medida en quedeberá entender el status actual del Derecho Penal Internacional, hacer una proyecciónsobre su posible evolución e incorporar reglas que sirvan efectivamente para laprotección de las libertades personales. Junto con esto, será primordial la dotacióna las instancias nacionales de mecanismos para investigar y sancionar crímenesinternacionales, evitando la impunidad. De esta forma, al consagrar medidas comola jurisdicción universal se evita que perpetradores de crímenes internacionales utilicenterceros países como refugio para evitar la responsabilidad por sus actos. Lo queocurrió después de la segunda guerra mundial y la huida de criminales nazis a AméricaLatina, los casos de Adolf Eichmann en Argentina y de Klaus Barbie en Bolivia, comoejemplo, es algo que se debe evitar.

Por tanto, de no realizarse estas reformas institucionales, el resultado nefasto seráque bajo el marco de la guerra contra el terrorismo y la persecución de crímenesinternacionales, se rechace o se desconozca la aplicación de normas de DIH y delDerecho Internacional de los Derechos Humanos.

Un elemento que no se ha analizado en el presente capítulo pero del que espreciso hacer una mención, es el relativo a las penas aplicables a estos crímenes. Deacuerdo con el Art. 77º del Estatuto de Roma, la CPI podrá imponer condenas queno excedan los 30 años y en casos de especial gravedad, la cadena perpetua. Esta


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última disposición ha causado controversia puesto que en algunos países este tipo desanción está prohibida. En el caso de los países objeto del presente estudio, Colombiatiene una prohibición constitucional en el Art. 12º al determinar que: “se prohíben laspenas de destierro, prisión perpetua y confiscación”.

Lo dispuesto en el Art. 77º del Estatuto es una regla aplicable a la CPI, dejandoa los Estados en libertad para determinar su sistema de penas, siempre y cuando latipificación de las sanciones guarde relación con la naturaleza del acto. Al implementarel Estatuto de Roma en el ordenamiento jurídico interno, los Estados deberán tomaren cuenta el carácter especial de estas conductas, aplicando un castigo de acorde consu gravedad. A su vez, esta situación se tendría que reflejar en la proporcionalidad deestas penas frente a los delitos de la parte especial del Código. A modo de ejemplo,el genocidio debería tener la mayor sanción frente a los demás ataques contra la vidae integridad personal, así como un crimen de lesa humanidad de violencia sexualposeería una mayor pena que un acto individual de violación, y así sucesivamente.

Lo anterior debe llevar a la conclusión de que un Estado no está obligado aimponer la cadena perpetua frente a la comisión de crímenes internacionales pero sídebe realizar un examen de su actual sistema para que se reconozca, mediante laimposición de sanciones privativas de libertad y otras penas accesorias, la gravedadde los crímenes de genocidio, de lesa humanidad y de guerra frente a los demás delitoscontemplados en el Código. Además, se deberá establecer un rango en cada tipo quepermita al juez valorar en cada caso concreto la pena correspondientes. En el casoperuano, algunas conductas solamente establecen un mínimo, como es el caso delgenocidio, dejando el máximo a aquella establecida por la parte general del código.Cabe destacar que la Comisión Especial Revisora del Código Penal viene trabajandoen esta materia.

El caso colombiano es particular porque recientemente, la Ley 890 del 7 de juliodel 2004 y que entró a regir el 1 de enero de este año, estableció en su Art. 14º quelas “penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del CódigoPenal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo”.Además, se aumenta en 50 años la máxima pena posible. Sin embargo, actualmentese viene discutiendo un proyecto de ley con el objeto de fomentar la desmovilizaciónde los miembros de las autodefensas y de los grupos guerrilleros (denominado“Verdad, Justicia y Reparación”).

Esta propuesta legislativa ha generado bastante controversia entre el oficialismo


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y la oposición, llegando a causar fricciones en el seno de ambas agrupaciones. Losprincipales puntos de controversia radican con la supuesta levedad de las penas (entre5 y 10 años) y la posibilidad de que responsables de graves violaciones a los derechoshumanos y al DIH así como personas involucradas con el narcotráfico de maneraindirecta, resulten beneficiadas en este proceso. Este proyecto también contempla lacreación de un sistema especial de órganos y procedimiento para el estudio, análisisy seguimiento de las personas que se desmovilicen, por lo que habrá que esperar elresultado final de este debate.

El sistema de penas consagrado en el Estatuto tiene como objeto orientar elmarco de acción de sus órganos y no necesariamente hacer extensible estas reglas alos Estados. El orden penitenciario de cada país y las diversas familias jurídicas queson Parte del Estatuto de Roma, hacen imposible una homogeneización del sistemade sanciones. Lo que sí se procura es una proporcionalidad entre la sanción y lagravedad de la conducta, basada en los principios generales y en la propia definiciónde los crímenes internacionales. Por lo tanto, los Estados pueden imponer castigosde acuerdo con sus propios lineamientos, tomando en cuenta los principios dedignidad y de rehabilitación de las personas.

4. LOS MECANISMOS DE COOPERACIÓN JUDICIAL CON LA CPI

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CAPÍTULO 4Los mecanismos de cooperación judicial con la CPIy su implementación en Bolivia, Colombia y Perú


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4.1. CONSIDERACIONES GENERALES1

La complementariedad establecida en el Estatuto de Roma de la Corte PenalInternacional (CPI) implica la potestad primaria del Estado para administrar justiciafrente a graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacionalhumanitario. En otra medida, esto también implica que para cumplir con su mandato,la Corte depende del apoyo que las autoridades nacionales brinden en las investiga-ciones y en la entrega de personas requeridas por el Fiscal. Esta asistencia comprendela creación de mecanismos para la protección de víctimas y testigos así como la daciónde instrumentos para asegurar una efectiva reparación por los daños y perjuicios quefuncionarios públicos puedan llegar a causar.

La carencia de medios interestatales y la reticencia hacia una aplicación efectivade los principios de Derecho Penal Internacional, han llevado a que en algunassituaciones los Estados utilicen medios ilegítimos para la persecución de crímenesinternacionales. El caso más notorio fue el de Adolf Eichmann, criminal de guerranazi, quien después de la segunda guerra mundial huyó a Argentina para evitar sujuzgamiento. Años después, fue identificado y abducido por las fuerzas especialesisraelíes, para ser juzgado en Jerusalén2. A pesar del rechazo político y de la ilegalidad

1 Algunas de las disposiciones del presente capítulo también se encuentran disponibles en elCapítulo 4 de: COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. La Corte Penal Internacional y los PaísesAndinos. Ob. cit.2 Para mayor información, ver: ARENDT, Hannah. Eichmann en Jerusalén: Un Estudio sobre laBanalidad del Mal. Barcelona: Editorial Lumen, 2003.


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de estas acciones, esto es visto como una respuesta práctica del Estado frente a laineficacia de los instrumentos jurídicos disponibles.

En este sentido, la adopción del Estatuto de Roma es de suma importanciaporque en su Parte IX se contemplan los mecanismos de cooperación judicial,basados en la premisa que “los Estados Parte asegurarán que en el derecho internoexistan procedimientos aplicables a todas las formas de cooperación especificadas enla presente parte”3. Esto debe ser interpretado en el sentido que la Corte no tiene losmedios efectivos para hacer cumplir por ella misma sus órdenes. La obligatoriedadde sus decisiones se basa en la legitimidad que éstas puedan acarrear, tomando comofundamento la ratificación de su Estatuto así como la pertinencia, oportunidad ynecesidad de las mismas. En la medida que se den estas características, habrá unamayor posibilidad de que las decisiones sean cumplidas.

La cooperación de un Estado hacia la CPI deber ser eficiente y expedita, nopudiendo desconocer sus compromisos aludiendo la ausencia de procedimientosinternos. En este sentido, lo contenido en la Parte IX del Estatuto puede a su vez serdividido en las siguientes categorías principales: (i) mecanismos de cooperacióninstitucional (ii) establecimiento de órganos competentes encargados de realizar lascomunicaciones y cumplir con las solicitudes de cooperación, (iii) procedimiento parala detención y entrega de personas, (iv) las solicitudes concurrentes, y (v) otrosmecanismos de cooperación, entre otros.

Teniendo en cuenta la complejidad de estas disposiciones, es imprescindible quelos Estados incorporen en su orden interno mecanismos para cumplir con estasobligaciones. Actualmente, ni Bolivia ni Colombia tienen una legislación específicasobre cooperación con la CPI mientras que el Perú, mediante la adopción del nuevoCódigo Procesal Penal4 , consagró una sección especial sobre la materia. De acuerdocon lo dispuesto en el nuevo orden procesal, este módulo entrará en vigor el 1 defebrero del 2006.

Como se ha establecido al final del Capítulo 2, la CPI no puede ser vista comoun instrumento de venganza internacional. El Estatuto reconoce esto al consagrar el

3 Ver: Art. 88º del Estatuto de Roma.4 Ver: Código Procesal Penal del Perú- Decreto Legislativo Nº 957 del 29 de julio del 2004.


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criterio selectivo de los casos bajo su jurisdicción y también bajo el reconocimientodel principio de la presunción de inocencia de las personas. En este contexto, laadopción de estos mecanismos tiene su fundamento en la medida que debe existirun procedimiento previo para operativizar las solicitudes de cooperación de la Corteen el cual se pueda ejercer el derecho de defensa, respetando los principios delegalidad y de respeto al debido proceso.

El derecho al debido proceso es una regla consuetudinaria del DerechoInternacional, reconocida por las Constituciones de los Estados, Convenios yampliamente desarrolladas por los tribunales internacionales de protección de losderechos humanos. Precisamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,siguiendo lo consagrado en el Art. 8º de la Convención Americana, ha establecidosobre el debido proceso: “es un derecho humano el obtener todas las garantías quepermitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplircon este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimientoadministrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar losderechos de la persona”5.

Por lo tanto, cualquier persona que sea solicitada por la Corte, deberá pasar porun procedimiento previo mediante el cual se observe que la solicitud cumple con losrequisitos establecidos en el Estatuto así como las demás prerrogativas exigidas porel Estado antes de proceder a su entrega efectiva. Cabe destacar que cada país es librede solicitar la información adicional que considere necesaria, pero estos requisitos nopueden ser más onerosos que los aplicables a los tratados de extradición y, depreferencia, serán más simples debido al carácter específico de la Corte6.

Esto es importante porque en los sistemas jurídicos de América Latina, al cualni Bolivia, ni Colombia ni el Perú son una excepción, un tratado internacional de estanaturaleza no puede ser aplicado directamente por las instancias nacionales, debidoa que el Estatuto de Roma establece los lineamientos básicos, pero los detalles los dejaa discreción de los Estados (la denominación de la autoridad competente, eldesarrollo del procedimiento interno, ante quiévn puede recurrir el sospechoso, losplazos del trámite, la ejecución de otras pruebas y solicitudes diferentes a la detención

5 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Baena Ricardo y otros- Sentencia de Fondo.Sentencia del 2 de febrero del 2001, párrafo 127.6 Ver: Art. 91º, num. 2 del Estatuto de Roma.


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y/o entrega, etc.). Debido a este silencio del Estatuto, una aplicación directa podríaser considerada por las propias instancias judiciales locales como contrarias a lasgarantías mínimas al debido proceso, lo que podría causar la denegación de lassolicitudes por vicios de forma.

En este sentido, “el respeto a los derechos humanos constituye un límite a laactividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en unasituación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto a las demás personas. Esasí ilícita toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechosreconocidos por la Convención. Esto es aún más importante cuando el Estado ejercesu poder sancionatorio, pues éste no sólo presupone la actuación de las autoridadescon un total apego al orden jurídico, sino implica además la Convención de lasgarantías mínimas del debido proceso, bajo las exigencias en la Convención”7.

Asimismo, se debe destacar que la extradición y la detención y entrega depersonas a la Corte son figuras jurídicas diferentes. Así, “la entrega de una personaa la CPI es asumida por el Estatuto como una medida que admite pocas excepciones,las cuales no se relacionan con la nacionalidad de la persona sino con la oposición queésta realice aduciendo la cosa juzgada ante el proceso iniciado en su contra por la CPI.Por esta razón, la nacionalidad no puede ser alegada por un Estado para condicionarla procedencia de la entrega, por lo que a efectos de cumplir con el Estatuto de Roma,no se puede prohibir en los textos constitucionales, o en cualquier otra norma legal,la entrega de nacionales a la CPI, tal como sí ocurre en algunos casos respecto a laextradición”8.

Siguiendo lo establecido en el Art. 106º del Estatuto, cabe esclarecer que existeuna diferencia sustantiva entre la extradición y la entrega, justificando que laslimitaciones a la “aplicación de la primera no se apliquen de modo analógico a lasegunda. En este sentido, mientras en la extradición se pone a una persona adisposición de los órganos jurisdiccionales de un Estado extranjero, lo cual marca lapauta de una relación Estado-Estado y de las consecuencias políticas que tal situaciónorigina, en la entrega se pone a una persona a disposición de un órgano internacional

7 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Tribunal Constitucional- Sentencia de Fondo.Sentencia del 31 de enero del 2001, párrafo 68.8 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. La Corte Penal Internacional y los Países Andinos. Ob.Cit., pp. 87-88.


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al que un Estado le ha reconocido jurisdicción. Esto se aprecia en mayor medida enla legislación interna de los países de la región respecto a la extradición, en donde ladecisión necesita pasar por el filtro de la jurisdicción nacional que evalúe la situaciónde una persona, antes del pronunciamiento de un órgano político”9. En el caso de laCorte, esta decisión puede ser consagrada por los Estados (el Perú lo ha hecho) perono es un requisito para su procedencia.

Por lo tanto, la propuesta que se hace a Bolivia y Colombia es que al implementarlos mecanismos de cooperación judicial con la CPI, se puede tomar en cuenta surespectiva legislación para los procesos de extradición pero no se puede hacer unaremisión directa o análoga entre una y otra. Por ejemplo, un requisito generalmenteincorporado en los tratados de extradición es que exista una equivalencia decondiciones, tanto en relación con la existencia de un delito en ambos Estados comouna proporcionalidad en las penas. En el Estatuto de Roma no existe estacomparación, por lo que el control del Estado es más de forma que de fondo.Además, en los países donde esté proscrita la extradición de nacionales, esta no seríaaplicable a la CPI, por lo que la detención y entrega de un nacional no podrá serrechazada por el Estado.

El propósito del presente capítulo es analizar las principales figuras de lacooperación judicial con la CPI por parte de Bolivia, Colombia y Perú. Sobre estabase, se revisará algunas de las instituciones que se deberán tomar en cuenta para elcumplimiento de las obligaciones del Estado, como los mecanismos de cooperacióny la detención y entrega de personas. Además, se analizarán figuras vinculadas con lacooperación tales como la jurisdicción universal, el régimen de reparaciones y laimportancia de ratificar el Acuerdo de Privilegios e Inmunidades de la CPI.

4.2. MECANISMOS DE COOPERACIÓN CON LA CPI100000

De acuerdo con el Art. 87º del Estatuto, la Corte está facultada para formularsolicitudes de cooperación a los Estados Parte y, en ciertos casos, a Estados que no

9 Ibidem, p. 88.10 Una versión preliminar de algunas de las disposiciones de la presente sección se encuentrantambién en: HERENCIA CARRASCO, Salvador. La Implementación del Estatuto de Roma de laCorte Penal Internacional en el Perú y los Acuerdos Bilaterales de Inmunidad de los Estados Unidos. Lima:Revista Jurídica del Perú, Año LIII, Nº 51, Octubre 2003, pp. 183-200.


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han ratificado el tratado. En el caso que estos se nieguen a cumplir sin que exista unacausal de justificación, impidiendo el ejercicio de las funciones y atribuciones de laCPI, ésta podrá remitir el asunto a la Asamblea de los Estados Parte y en casos deespecial gravedad, al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

La creación de mecanismos de cooperación judicial con la Corte permitirávincular el orden interno con las obligaciones internacionales de los Estados. En elcaso de los órganos jurisdiccionales, la incorporación de esta legislación deberíacombinar los procedimientos internos junto con los lineamientos del tratado. Estopodría ser incorporado como una sección especial del Código Procesal Penal, juntocon otros mecanismos relativos a cooperación con otras autoridades extranjeras, seanpolicivas o judiciales.

Como se ha establecido anteriormente, Bolivia aún no ha adoptado disposicio-nes sobre la materia mientras que el Perú sí ha cumplido con esta obligación mediantela adopción del nuevo Código Procesal Penal11 en julio del 2004. En este último caso,la legislación peruana establece que se cooperará con las autoridades de la CPI deacuerdo con los lineamientos establecidos por el Estatuto. Teniendo en cuenta sunaturaleza especial, en este caso se optó por desarrollar los aspectos internos parahacer efectivo estos medios, pero haciendo remisión a artículos específicos delEstatuto tales como los requisitos establecidos en el Art. 92º para la detenciónprovisional y lo consagrado en el Art. 93º aplicable a otras formas de cooperación.

En el caso de Bolivia, “el Código de Procedimiento Penal establece en el TítuloV del Libro III un capítulo sobre Cooperación Judicial y Administración Internacio-nal (Arts. 138º a 148º), el cual contiene mecanismos de cooperación internacional entemas judiciales y administrativos. En dicha normativa se establece principalmenteque se brindará la máxima asistencia posible a las solicitudes de las autoridadesextranjeras, siempre que lo soliciten conforme a lo previsto en la Constitución Políticadel Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes según las disposi-ciones del Código.

Aunque el Art. 138º del Código habla de autoridades extranjeras, término queno necesariamente incluye entidades internacionales, queda claro que la finalidad dela ley no es regular únicamente las relaciones bilaterales, sino más bien la cooperacióncon cualquier entidad no nacional en el tema de la asistencia judicial y administrativa.

11Código Procesal Penal del Perú- Decreto Legislativo Nº 957 del 29 de julio del 2004.


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No obstante, el marco de cooperación establecido por el Código no es del todocompatible con el Estatuto y ciertos artículos exigen un análisis más puntual. Laslimitaciones al cumplimiento de las solicitudes establecidas por el Art. 140º delCódigo son claramente contrarias al Estatuto. Este artículo establece que el Estadono cumplirá la solicitud si es contraria a la Constitución, a los tratados internacionaleso a la legislación vigente. Lo mismo es válido si se trata de un hecho que ya está siendoinvestigado o procesado o si ya ha recaído una sentencia ejecutoria sobre la personaacusada. Estas limitaciones son más amplias que las aceptadas por el Estatuto deRoma y por lo tanto no son enteramente compatibles con éste. La necesariaadaptación de la legislación nacional implicaría establecer que dicho artículo no esaplicable a las solicitudes de la CPI”12.

El Código Procesal boliviano declara adicionalmente en el Art. 143º, que elEstado antes de proceder con la ejecución de medidas que conlleven gastosextraordinarios, solicitará a la requeriente el depósito de los recursos necesarios paracubrirlos. El Estatuto de Roma establece en este sentido que el Estado cubrirá losgastos ordinarios y, tras la consulta con la Corte, los gastos extraordinarios. Laconclusión será que el Estado Parte en ambos casos tiene la responsabilidad primariade los gastos ordinarios, pero no de los extraordinarios que resultan de la ejecuciónde las solicitudes de la CPI13.

El caso de Colombia es peculiar puesto que el Art. 484º del nuevo CódigoProcesal Penal14 , referido a mecanismos de cooperación internacional en materiaprobatoria, establece que “las autoridades investigativas y judiciales dispondrán lopertinente para cumplir con los requerimientos de cooperación internacional que lessean solicitados de conformidad con la Constitución Política, los instrumentosinternacionales y leyes que regulen la materia, en especial en desarrollo de lajurisdicción de la Corte Penal Internacional”.

No queda claro si esta es una norma marco que debe ser implementada por ellegislador o si es una remisión directa a la Parte IX del Tratado. El fallo de la CorteConstitucional sobre la exequibilidad del Estatuto no precisa este aspecto pero sí dejaen claro la necesidad de que se adopten medidas tendientes a cumplir con las

12 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. La Corte Penal Internacional y los Países Andinos. Ob.cit., pp. 49-50.13 Ver: Art. 100º del Estatuto de Roma.14 Código Procesal Penal de Colombia- Ley 906 del 31 de agosto del 2004.


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solicitudes de cooperación, pero sin que esto contravenga las obligaciones internacio-nales adquiridas por el país y que estas sean respetuosas de la soberanía nacional15. Anuestro modo de ver, esta es una cláusula general que debe ser desarrolladaposteriormente para precisar los aspectos prácticos relativos al cumplimiento de estassolicitudes. Teniendo en cuenta lo anterior, se podría tomar como referencia elmodelo peruano y también el modelo español, por nombrar algunas posibilidadesde tipificación16.

Como un punto relacionado al carácter obligatorio de las solicitudes de la Corte,también se deben tratar los casos en los cuales el Estado Parte puede negarse a cumplircon una solicitud de la CPI17. El Estatuto establece en el Art. 93º que se puedenformular solicitudes de asistencia en temas relacionados a investigaciones o enjuicia-mientos penales. En el caso que la ejecución de una medida de asistencia solicitada estéprohibida por un principio fundamental de derecho pre-existente y de aplicacióngeneral, el Estado está obligado a consultar con la Corte con la finalidad de encontraruna solución satisfactoria para todas las partes. Sin embargo, si estas consultas nollevan a ninguna solución, la CPI tendría que modificar su solicitud.

Sin embargo, cabe aclarar que esta obligación no es absoluta y hay dosposibilidades bajo las cuales se puede negar una solicitud de cooperación. La primerase da cuando un requerimiento recae sobre una cosa juzgada, en la cual el sospechosopodrá entablar la excepción correspondiente. Para esto, el Estado debe incorporardentro de los procedimientos de cooperación la autoridad competente para conocerla materia. En el caso contrario, el recurso aplicable podría ser un amparoconstitucional por violación de derechos fundamentales.

La segunda posibilidad está reconocida en el caso que esta solicitud afecte laseguridad nacional. En este sentido, el Art. 72º establece cómo debe realizarse lacooperación entre el Estado Parte y la Corte, dentro del marco de la obligacióngeneral de cooperación, en los casos en que el pedido de la CPI signifique ladivulgación de información o documentos que a juicio del Estado afecten suseguridad nacional.

15 Ver: Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-578 del 30 de julio del 2002. MagistradoPonente: Manuel José Cepeda Espinosa.16 Ver: (www.cajpe.org.pe/rij).17 Una versión anterior a esto se encuentra en: COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. La CortePenal Internacional y los Países Andinos. Ob. cit., pp. 51-53.


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El procedimiento incluye varias etapas, básicamente de consultas, con la finalidadde encontrar una manera de satisfacer los intereses de la CPI sin afectar la seguridadnacional del Estado Parte. Si después de adoptar todas las medidas razonables el Estadosigue considerando que la información no puede proporcionarse bajo ningunacondición, deberá notificar al Fiscal, o a la Corte, las razones de su decisión.Posteriormente la CPI decidirá qué medidas debe tomar, entre las cuales puedeestablecer presunciones respecto a la existencia o inexistencia de un hecho, la culpabi-lidad o inocencia del acusado, o remitir el caso a la Asamblea de los Estados Parte.

Este es un tema que generará controversia en el futuro debido a que son pocoslos países que tienen una ley que establezca claramente qué se entiende por seguridadnacional. La clasificación de documentos pasa por lineamientos generales porque ladecisión de que un documento, informe o el testimonio de una persona pueda afectarla integridad del Estato es más una decisión política que jurídica.

A modo de ejemplo, es pertinente traer a colación lo que viene ocurriendo enUganda. A comienzos del 2004, este país requirió al Fiscal de la CPI que investigueel conflicto armado interno en su territorio. Sin embargo, ante la posibilidad de queel Estado y el grupo guerrillero celebren un Acuerdo de Paz, el gobierno haconsiderado retirar la remisión a la Corte puesto que esto podría afectar la conclusiónde las negociaciones, afectando los intereses del país y la seguridad nacional. Estodemuestra que la volatilidad de los intereses del Estado no puede ir en desmedro deprincipios de justicia internacional. A pesar de que es complejo requerir una legislaciónespecífica sobre la materia, una propuesta para mitigar esto, es que la CPI, antes deiniciar una investigación oficial, determine ciertos parámetros sobre las pruebas ytestigos que potencialmente serán requeridos.

Por lo tanto, es importante que estas disposiciones no sean usadas para protegerinformación que no afecte la seguridad nacional, pues tal hecho sería contrario a laobligación de los Estados Parte de aplicar el Estatuto en buena fe, un principio básicodel derecho internacional público, reconocido en el Art. 26º de la Convención deViena sobre el Derechos de los Tratados. A continuación se presenta un cuadro sobrelos tipos de solicitud de la Corte y el proceso establecido en el Estatuto para susolución18:

18 Este cuadro también se encuentra disponible en: COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. LaCorte Penal Internacional y los Países Andinos. Ob. cit., p. 53.


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Adicionalmente, se podrían contemplar mecanismos tendientes a permitir quela CPI, en el caso que sea requerida, sesione en el territorio de los Estados. Estaposibilidad está contemplada en el Estatuto y viene siendo considerada como unescenario posible de acuerdo con las investigaciones que se están realizando en laRepública Democrática del Congo y en Uganda. A modo de ejemplo, el Art. 565ºdel Código Procesal peruano reconoce esta eventualidad, previo la suscripción de unacuerdo entre el Estado y la CPI.

En este sentido, se podría proponer la suscripción de un Acuerdo que permitaque sus nacionales cumplan la condena en su país, considerando que según el Art. 77ºdel Estatuto, la Corte puede imponer penas hasta por 30 años y en casos especiales,cadena perpetua. Si este fuere el caso, debería quedar de manifiesto que estas personas

TIPO DE SOLICITUDDE LA CPI

SITUACIÓN EN ELESTADO REQUERIDO

SOLUCIÓN

El procedimiento obligato-rio incluye tomar todas lasmedidas razonables, con lafinalidad de encontrar unasolución aceptable, tantopara los intereses de la CPIcomo para los del EstadoParte. Si el Estado todavíaconsidera que la informa-ción no puede ser difundidala CPI deberá ser informadade sus razones.

El Estado tiene derecho deno cumplir con la solicitudsi afecta su seguridad na-cional. En este caso:- La CPI podrá remitir elcaso a la Asamblea de Es-tados Partes o al Consejode Seguridad si éste, ini-cialmente, haya remitido elasunto al fiscal.- La CPI podrá establecerlas presunciones apropia-das.

Solicitudes de asistencia entemas relacionados a inves-tigaciones dirigidas a cum-plir con una de las finalida-des establecidas por la CPI.

La realización de la solicitudestá prohibida en la legisla-ción nacional por un princi-pio fundamental de derechode aplicación general.

- Consultas con la CPI- Último caso: la CPI mo-difica su solicitud.

Solicitudes de asistencia quefacilitan la investigación dela CPI, pero cuya finalidadno está mencionada por elEstatuto de Roma.

La realización de la solicitudestá prohibida por la legisla-ción nacional del Estado.

- El Estado no está obliga-do a cumplir con la solici-tud.

Solicitud de informaciónque afecta la SeguridadNacional del Estado Parte.


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quedarían bajo la custodia exclusiva de la CPI y por ende, sólo ella podría alterar lascondiciones y el término de su reclusión. Sin embargo, la decisión final recaerá sobrela Corte porque dependiendo de la infraestructura carcelaria y de la situaciónespecífica del condenado, cumplir la pena en su país de origen podría poner enpeligro su integridad personal o tendría la posibilidad de escapar. En todo caso, estoes un asunto que se desarrollará casuísticamente.

4.3. LOS ÓRGANOS COMPETENTES DE REALIZAR LAS COMUNI-CACIONES Y CUMPLIR CON LAS SOLICITUDES DE COOPERACIÓN

El Estatuto de Roma establece que las comunicaciones entre el Estado y la CPI sellevarán a cabo mediante la vía diplomática19. El beneficio de otorgar esta función alMinisterio de Relaciones Exteriores, es que todos los países poseen representacióndiplomática en La Haya, sede de la Corte, haciendo que la radicación de las solicitudesse haga de forma más expedita.

Un punto que debe ser tomado en cuenta es que a diferencia de un proceso deextradición, las solicitudes de cooperación por parte del Fiscal de la CPI, dependien-do del tipo de solicitud que se formule, podrán ser de competencia de la Fiscalía ode un juez. Por lo tanto, una recomendación que se puede hacer, es que seancanalizadas a través del Ministerio de Relaciones Exteriores de cada uno de los países,pero sin perjuicio de que se faculte a la Corte Suprema de Justicia (competente paraconocer de las solicitudes de extradición en Bolivia, Colombia y Perú) así como a laFiscalía de la Nación20, dependiendo de las prerrogativas de cada sistema.

El Art. 555º del nuevo Código Procesal del Perú establece en sus numerales 1y 2 que “las solicitudes de cooperación de un órgano de la Corte Penal Internacionalserán recibidas vía diplomática y remitidas inmediatamente a la Fiscalía de la Nación,como autoridad central. También pueden cursarse directamente a la Fiscalía de laNación”21. A su vez, esta entidad cursará al Juez de la Investigación Preparatoria lassolicitudes de cooperación de detención y entrega, de detención provisional, y detodas aquellas establecidas por la ley.19 Ver: Art. 87º, num. 1 del Estatuto de Roma.20 Los Proyectos de Ley de otros países sobre la materia han establecido que el Ministerio Públicorepresentará los intereses de la CPI en el país. Ver: Proyecto de Ley de Ecuador y el Proyecto deLey de Brasil, en (www.cajpe.org.pe/rij).21 Ver: Art. 555º del Código Procesal Penal del Perú.


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Asimismo, está la obligación de realizar consultas a la Corte. Es decir, lasautoridades del Estado deben consultarla sobre las disposiciones aplicables para elcumplimiento de una solicitud o cuando se presenten problemas que puedan impedirsu ejecución. Esto se debe dar en la necesidad de notificar a la CPI las especificidadesde su orden jurídico interno para tramitar las solicitudes que puedan requerirse22, asícomo la coordinación con la Corte en el caso que la solicitud tenga informaciónincompleta o imprecisa que dificulte el accionar de las instancias locales23.

4.4. LA DETENCIÓN Y ENTREGA DE PERSONAS24

Este procedimiento se encuentra regulado por los Arts. 58º, 89º y 91º del Estatutode Roma y lo que se debe implementar son los instrumentos que otorguen todas lasfacilidades para que estas solicitudes se cumplan sin mayor dilación. Debido a lacompleja naturaleza de esta figura, sería recomendable implementar fielmente lasdisposiciones de esta norma en los respectivos Códigos de Procedimientos Penales,dejando a cargo del legislador la labor de precisar los aspectos técnicos para hacerefectivas estas disposiciones.

El Estatuto determina una serie de aspectos procesales y de cooperación entreel Estado y la Corte, por lo que el hecho de que este órgano tenga la potestad desolicitar la práctica de pruebas, la recepción de testimonios, así como la detención yentrega de personas, llevará a que nuevamente se plantee el debate sobre los alcancesdel Derecho Internacional y el ámbito de competencia de los órganos internacionales.

Sin embargo, su ratificación implica reconocer y aceptar la posibilidad de quela Corte expida una orden privativa de libertad contra una persona que se encuentreen el territorio de un Estado Parte. Esta orden de privación de la libertad puede darsebajo las siguientes situaciones: (i) orden de detención para la investigación de uno delos delitos de competencia de la CPI o, (ii) sanción privativa de la libertad por laresponsabilidad en la comisión de un delito previsto en el Estatuto de Roma.

Siguiendo lo establecido por la Corte Constitucional de Colombia, el mecanis-mo de detención y entrega de personas a la CPI supone el examen de dos

22 Ver: Art. 96º, num. 3 del Estatuto de Roma.23 Ver: Art. 97º del Estatuto de Roma.24 Ver: COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. La Corte Penal Internacional y los Países Andinos.Ob. cit., capítulo 4.


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planteamientos: “(i) si la obligatoriedad del cumplimiento de una solicitud de entregao detención de una persona que se encuentre en territorio colombiano y que se reputecomo posible responsable de uno de los crímenes de competencia de la Corte PenalInternacional, supone un tratamiento diferente al que corresponde según el principiode respeto a la soberanía nacional; y (ii) si las condiciones fijadas en el Estatuto deRoma para la detención o entrega suponen un tratamiento diferente de los derechosde quien pueda ser detenido o entregado para juzgamiento de la Corte PenalInternacional”25.

En este orden de ideas, la Corte Constitucional llegó a la conclusión de que elrégimen establecido por el Estatuto no implica un desconocimiento de las obligacio-nes internacionales del Estado y que el procedimiento especial para la detención yentrega de personas a la CPI, a pesar de ser particular, no puede realizarse endesmedro de los derechos de la persona. De ahí la importancia de que los Estadosestablezcan medios propios en las cuales se llegue a un equilibrio entre los principiosde justicia y del debido proceso.

El respeto a este principio es básico puesto que de acuerdo con el Art. 9º delPacto de Derechos Civiles y Políticos26 establece las garantías mínimas reproducidas

25 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-578 del 30 de julio del 2002. Magistrado Ponente:Manuel José Cepeda Espinosa.26 Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado por la Asamblea General de las NacionesUnidas mediante Resolución 2200 A (XXI), del 16 de diciembre de 1966. Al respecto, el Art. 9ºestablece lo siguiente:1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá sersometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por lascausas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones dela misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora anteun juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derechoa ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva delas personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estarsubordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o encualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho arecurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de suprisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtenerreparación.


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por las Cartas Políticas y sobre las cuales los procedimientos de entrega a la CPI debenestar sujetos. La libertad personal es uno de los derechos fundamentales de la personay reconocida por los órdenes constitucionales de Bolivia, Colombia y Perú, como sepuede constatar en el siguiente cuadro:

PAÍS LIBERTAD PERSONAL EN LA CONSTITUCIÓN

Colombia

Perú

Al respecto, el Comité de Derechos Humanos de la ONU ha establecido queeste derecho “ha sido interpretado con frecuencia de forma bastante estricta en los

Bolivia Art. 9º.I. Nadie puede ser detenido, arrestado ni puesto en prisión sino en loscasos y según las formas establecidas por ley, requiriéndose para laejecución del respectivo mandamiento, que éste emane de autoridadcompetente y sea intimado por escrito.

II. La incomunicación no podrá imponerse sino en casos de notoriagravedad y de ningún modo por más de veinticuatro horas.

Art. 28º. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en supersona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni sudomicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridadjudicial competente, con las formalidades legales y por motivo previa-mente definido en la ley.La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juezcompetente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que ésteadopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, nipenas y medidas de seguridad imprescriptibles.

Art. 2º. Toda persona tiene derecho:24. A la libertad y seguridad personales. En consecuencia:B. No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal,salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, laservidumbre y la trata de seres humanos en cualesquiera de sus formas.F. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivadodel Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. Eldetenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente,dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia.


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informes de los Estados Parte, que por lo tanto han aportado una informaciónincompleta. El Comité señala que el párrafo 1 es aplicable a todas las formas deprivación de libertad, ya sea como consecuencia de un delito o de otras razones, comopor ejemplo las enfermedades mentales, la vagancia, la toxicomanía, las finalidadesdocentes, el control de la inmigración, etc. Es cierto que algunas de las disposicionesdel artículo 9º (parte del párrafo 2 y todo el párrafo 3) son aplicables solamente a laspersonas contra las cuales se hayan formulado acusaciones penales. El resto encambio, y en particular la garantía fundamental estipulada en el párrafo 4, es decir, elderecho a recurrir ante un tribunal a fin de que éste decida sobre la legalidad de suprisión, se aplica a todas las personas privadas de libertad por detención o prisión.Además, los Estados Parte tienen, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 2º,la obligación de garantizar que se ofrezca un recurso efectivo en otros casos en queuna persona alegue que ha sido privada de libertad en violación del Pacto”27.

En principio, no es imprescindible que un mandato de detención y entrega deuna persona a la Corte acarree la solicitud de detención provisional, aunque todoindica que esto se dará en la mayoría de los casos. Por ende, los requisitos de detención,a parte de cumplir con lo dispuesto en el Estatuto, deberán tomar en cuenta losmotivos establecidos por la ley de los países para cumplir con la legalidad de esaorden. Cabe destacar que los requerimientos internos son aquellos reconocidos porlos sistemas legales. Mediante estas prerrogativas es necesaria la solicitud de detenciónpreventiva para asegurar el éxito de la investigación, impedir que el sospechosoescape y asegurar su presencia en el proceso, así como para evitar que siga cometiendocrímenes.

Por lo tanto, “la detención preventiva es una medida excepcional que sólo debeaplicarse en casos donde existe una sospecha razonable, no meras presunciones, deque el acusado podrá evadir la justicia o destruir evidencia. En caso contrario se violael principio de inocencia y la libertad física de sindicado, protegidos en los artículo5º y 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”28. Además, se debetener en cuenta que “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento porcausas y métodos que -aun calificados de legales- puedan reputarse como incompa-

27 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS. ObservaciónGeneral Nº 8 al Artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 16º período de sesiones,1982, párrafo 1.28 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Tercer informe sobre Colombia. En: “DerechosHumanos en Colombia. Bogotá: Comisión Colombiana de Juristas, 1999, p. 371.


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tibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otrascosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad”29.

El procedimiento para la definición de la solicitud debe ser formulado en unplazo razonable. Esto porque “se deriva la obligación estatal de no restringir lalibertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar queno impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción dela justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva”30.

Como se ha establecido anteriormente, Bolivia y Colombia aún no handeterminado un proceso para la detención y entrega de personas a la CPI. En el Perú,el nuevo Código Procesal Penal establece este proceso en los Arts. 557º al 561º. Eneste orden de ideas, el proceso para cumplir con esta solicitud es el siguiente31:

• Las solicitudes de cooperación con la CPI serán recibidas vía diplomática yremitidas inmediatamente a la Fiscalía de la Nación, como autoridad central.También pueden cursarse directamente a la Fiscalía de la Nación (Art. 555º,num. 1).

• Una vez recibida la solicitud, la Fiscalía cursará al Juez de la InvestigaciónPreparatoria las solicitudes de cooperación de detención y entrega, el cualordenará mandato de detención (Art. 555º, numeral 2 y Art. 557º, numeral 2).

• Una vez que la persona esté detenida, el Juez de la Investigación Preparatoria,en un plazo no mayor de quince días, citará a una audiencia pública laparticipación del requerido, de su defensor, del Fiscal Provincial, delrepresentante de la CPI y, de ser el caso, del representante que designe laembajada del país del que es nacional el detenido (Art. 557º, num. 3).

• Realizada la audiencia, el expediente se eleva a la Sala Penal de la CorteSuprema de Justicia para que realice la audiencia de entrega del requerido.Es en esta oportunidad que la persona podrá entablar una excepción de cosajuzgada. Luego, la Corte Suprema emitirá una resolución consultiva alrespecto al Ministerio de Justicia. (Art. 557º, num. 6, 7 y 8).

29 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gangaram Panday- Sentencia de Fondo.Sentencia del 21 de enero de 1994, párrafo 47.30 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Suárez Rosero- Sentencia de Fondo. Sentenciadel 12 de noviembre de 1997, párrafo 77.31 Una primera versión de este esquema también se encuentra en: COMISIÓN ANDINA DEJURISTAS. La Corte Penal Internacional y los Países Andinos. Ob. cit., p. 94.


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• Independientemente de la decisión, ésta será comunicada mediante Resolu-ción Suprema del Consejo de Ministros y será puesta en conocimiento dela Fiscalía de la Nación y de la CPI (Art. 558º, num. 1).

• De ser negativa, el Poder Ejecutivo así lo declarará y lo comunicará a la Cortey a la INTERPOL. No obstante, el Fiscal de la Corte podrá volver apresentar la solicitud si es que la denegación se fundó en defectos de forma(Art. 558º, num. 1 y 2).

• De ser positiva, la decisión final corresponderá al Poder Ejecutivo y deconfirmarse la decisión, la Corte tendrá un plazo de 30 días para efectuar eltraslado, contados a partir de la comunicación oficial.

4.5. LAS SOLICITUDES CONCURRENTES

Esta figura se presenta cuando una persona es simultáneamente requerida por la CPIy por un tercer Estado. La propuesta que se hace en este caso, es que las disposicionescontempladas tal cual se han acordado en el Art. 90º del Estatuto, deberían serincorporadas en la legislación procesal de los países, debido a que desde sus iniciosestablecen las pautas para dirimir las posibles situaciones que se puedan presentar.

Sobre esta base, la regla general del Estatuto es que el Estado requerido debedar prioridad a las solicitudes del Fiscal de la CPI. La única situación especial se dacuando el Estado requiriente no es parte del Estatuto y la Sala de CuestionesPreliminares de la Corte no ha decidido sobre la solicitud de entrega. En este caso,el Estado requerido podrá optar por cualesquiera de las vías, pero según el numeral6 del Art. 98º, deberá considerar para su decisión la fecha de formulación de lassolicitudes, los intereses del Estado para investigar al sospechoso, así como laposibilidad de que éstos lleguen a un acuerdo sobre qué entidad tendrá jurisdicciónsobre la materia.

Cabe destacar que en lo anterior, la controversia se da cuando un Estado y laCPI solicitan la detención y entrega de un sospechoso por el mismo hecho. En el casoque éstos requieran a la misma persona pero por delitos diferentes, el Estadorequerido dará preferencia a la Corte si el requiriente es parte del Estatuto. En el casocontrario, el Estado requerido podrá optar pero deberá tomar en cuenta, con baseen el num. 7 del Art. 98º, la naturaleza y gravedad de los delitos por los cuales se hacela solicitud.


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Ni Bolivia ni Colombia tienen una regulación específica sobre la materia, perocabría destacar que en el Art. 561º del Código Procesal Penal del Perú, se estableceque en estos casos, la Fiscalía General de la Nación notificará la situación a la CPI yla resolverá siguiendo las pautas del Art. 90º del Estatuto de Roma. No obstante,claramente expresa que la demanda de extradición del Estado requirente quedará ensuspenso hasta que se resuelva la solicitud de detención y entrega de la Corte32. Estadisposición es altamente positiva puesto que en estas situaciones, se da un reconoci-miento y prelación a las solicitudes de la CPI.

Un tema que no ha sido abordado por el Estatuto de Roma es el de lassolicitudes de extradición provenientes de Estados que contemplan la figura de lajurisdicción universal. Bajo esta modalidad, la jurisdicción de un Estado se consideracompetente para conocer cualquier conducta que sea considerada como crimen deacuerdo con su legislación interna. En este caso, el criterio para dirimir este conflictodebería ser similar al de un tercer Estado con el cual existan tratados de extradición.De esta forma, se podría seguir los parámetros del Art. 90º, evitando vacíos jurídicossobre la materia.

4.6. MECANISMOS DE REPARACIONES

A pesar de que el principio de responsabilidad internacional de los Estados estáclaramente reconocido por el Derecho Internacional33, rara vez las víctimas de gravesviolaciones a los derechos humanos reciben una afectiva reparación. En este sentido,se ha establecido que “es un principio de derecho internacional, y aun un conceptogeneral del derecho, que cualquier incumplimiento de un compromiso impone laobligación de efectuar una reparación”34.

Sobre esta base, para que se configure la responsabilidad internacional se debetener en cuenta los siguientes lineamientos35:

1. Existencia de un acto u omisión que viola una obligación establecida por una

32 Ver: Art. 561º del Código Procesal del Perú.33 Ver: HARRIS, D. J. Cases and Materials on International Law. London: Sweet & Maxwell, 5th

edition, 1998, pp. 484-623.34 Corte Permanente Internacional de Justicia. Chorzow Factory Case. PCIJ, Ser. A, Nº 17, 1928, p. 29.35 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. Responsabilidad internacional. En: SORENSEN, Max(editor). Manual de Derecho Internacional Público. México: Fondo de Cultura Económica, 2000, p. 508.


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regla de derecho internacional vigente entre el Estado responsable del actou omisión.

2. El acto ilícito debe ser imputable al Estado.3. Debe haberse producido un perjuicio o un daño como consecuencia del

acto ilícito. Sin embargo, en las relaciones interestatales el concepto del dañono tiene un carácter esencialmente material o patrimonial. Los actos ilícitoslesivos de intereses no materiales originan una reparación adecuada, aunqueno hayan tenido como resultado una pérdida pecuniaria para el Estadorecientemente.

Lo anteriormente descrito es fruto de los principios desarrollados paradeterminar la responsabilidad internacional del Estado. Con el Estatuto de Roma, seda un pasó más allá en el sentido que se consagra la responsabilidad internacional delindividuo, en la cual, en caso de ser condenado y cumplir la pena correspondiente,deberá propiciar los medios necesarios para asegurar el resarcimiento por el dañocausado a las víctimas. Para el desarrollo de estas reglas, el aporte de los tribunalesinternacionales de derechos ha sido fundamental36. Dentro de la pluralidad de formasde reparación, se pueden destacar, aparte del resarcimiento por daños materiales einmateriales, otras medidas indemnizatorias que obedecen a criterios simbólicos dejusticia tales como la publicación de la sentencia en un diario de amplia circulación,la creación de un parque o escuela con el nombre de las víctimas, una comunicaciónpública y oficial de arrepentimiento del Estado, la obligación de adecuar las leyesinternas a los estándares internacionales, etc.

En suma, la Corte Interamericana ha determinado que “la reparación es eltérmino genérico que comprende las diferentes formas cómo un Estado puede hacerfrente a la responsabilidad internacional en que ha incurrido. Los modos específicosde reparar varían según la lesión producida: podrá consistir en la restituyo in integrumde los derechos afectados, en un tratamiento médico para recuperar la salud física dela persona lesionada, en la obligación del Estado de anular ciertas medidas adminis-trativas, en la devolución de la honra o la dignidad que fueron ilegítimamente quitadas,en el pago de una indemnización, etc. En lo que se refiere a violaciones al derecho ala vida, como en este caso, la reparación, dada la naturaleza del bien afectado, adquieresobre todo la forma de una indemnización pecuniaria, según la práctica jurispruden-

36 Ver: NASH ROJAS, Claudio. Las Reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.Santiago: Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2004.


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cial de esta Corte. La reparación puede tener también el carácter de medidastendientes a evitar la repetición de los hechos lesivos”37.

En el caso de la Corte, y paralelamente a las condenas que se puedan determinar,los Estados deben procurar el reconocimiento de mecanismos internos tendientes areparar los daños y perjuicios que los funcionarios o agentes estatales hayan cometido,independientemente de una posterior acción de repetición que éste tenga en contradel funcionario. De acuerdo con el Art. 75º, num. 1 del Estatuto de Roma, “la Corteestablecerá principios aplicables a la reparación, incluidas la restitución, la indemniza-ción y la rehabilitación, que ha de otorgarse a las víctimas o a sus causahabientes. Sobreesta base, la Corte, previa solicitud o de oficio en circunstancias excepcionales, podrádeterminar en su decisión el alcance y la magnitud de los daños, pérdidas o perjuicioscausados a las víctimas o a sus causahabientes, indicando los principios en que sefunda”38.

Cabe resaltar que en el plano internacional, la Asamblea de los Estados Parte dela CPI creó el “Consejo de Dirección del Fondo Fiduciario en Beneficio de las Víctimas”, con elpropósito de contribuir a la reparación de las víctimas y asegurar mecanismosfinancieros para que puedan seguir con sus vidas. Se ha previsto que el manejo de esteFondo estará bajo la supervisión de la Secretaría de la Corte, que además deberáprocurar los medios para una efectiva participación y representación de las víctimasen los procesos.

Así, “en la medida de lo posible, la reparación debe anular todas las consecuen-cias del acto ilícito y restablecer la situación que probablemente hubiera existido deno haberse cometido dicho acto. Restitución en especie o, si ello no es posible, pagode una suma equivalente al valor que tendría la restitución en especie, otorgamiento,de ser necesario, de una indemnización por los daños sufridos que no hayan sidoreparados por la restitución en especie o por el pago en efectivo: tales son losprincipios por un acto contrario al derecho internacional”39.

En el plano interno, los Estados deben procurar buscar los mecanismos paraque en caso que un funcionario público haya sido condenado por la comisión de un

37 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Garrido y Beigorría- Sentencia de Reparaciones.Sentencia del 27 de agosto del 1998, párrafo 41.38 Ver: Art. 75º, num. 1 del Estatuto de Roma.39 Corte Permanente Internacional de Justicia. Chorzow Factory Case. PCIJ, Ser. A, Nº 17, 1928,p. 47.


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crimen internacional, las víctimas puedan tener los medios para recibir el pago de estasreparaciones. Una propuesta sería que en el caso que un funcionario estatal seacondenado y se demuestre que los actos cometidos (crimen de lesa humanidad detortura o un crimen de guerra) fueron celebrados durante el ejercicio de sus funciones,el Estado podría reparar a la víctima, sin perjuicio de la acción de repetición que éstapueda interponer contra el funcionario público.

Hasta la fecha, Bolivia no tiene una legislación específica sobre la materia en casode condenas por tribunales internacionales, pero tanto Colombia como el Perú hanadoptado normas al respecto teniendo en cuenta su propio contexto. En el Perú, laLey Nº 27.77540 regula el procedimiento a seguir para el reconocimiento y cumpli-miento de las sentencias expedidas por los tribunales internacionales constituidossegún los tratados de los cuales el Perú es Parte, especialmente por parte de la CorteInteramericana de Derechos Humanos41, y que establezcan el pago por reparacionespor daños y perjuicios a cargo del Estado.

En este sentido, la ley establece que la sentencia emitida por el tribunalinternacional sea transcrita por el Ministerio de Relaciones Exteriores al presidente dela Corte Suprema de Justicia, quien se encargará de remitirla a la sala en que se agotóla jurisdicción interna y ordenará su ejecución por el juez que conoció el procesoprevio. De no existir proceso previo, el titular de la Corte Suprema dispondrá queel juez especializado o mixto competente conozca de la ejecución de la resolución.

En el caso de Colombia, la Ley Nº 288 de 1996 contiene una disposición similarya que crea un procedimiento en el caso de condenas al Estado por parte dedeterminados organismos internacionales de los cuales ese Estado es parte. Alrespecto el Art. 1º de dicha ley establece que “el Gobierno Nacional deberá pagar,

40 Ley Nº 27.775 del 5 de julio del 2002. Ley que Regula el Procedimiento de Ejecución deSentencias Emitidas por Tribunales Internacionales, publicado en el Diario Oficial el 7 de juliodel 2002.41 En este sentido, y a pesar que esta ley se debe aplicar a todos los tribunales internacionales delos cuales el Perú es parte, en su Art. 6º se comete un error al establecer que las comunicacionessobre el proceso de ejecución de sentencias se debe dar entre la Corte Suprema de Justicia y la CorteInteramericana de Derechos Humanos. En este sentido, sería necesaria una modificación deltexto no sólo en este artículo sino incluir al contenido de la ley las sentencias proferidas porórganos como el Comité de Derechos Humanos, que tiene competencia para conocer de quejasde personas que consideren violados sus derechos reconocidos en el Pacto de Derechos Civilesy Políticos.


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previa realización del trámite que trata la presente ley, las indemnizaciones deperjuicios causados por violaciones de los derechos humanos que se hayan declarado,o llegaren a declararse, en decisiones expresas de los órganos internacionales dederechos humanos que más adelante se señalan” 42. Estos son, de acuerdo con el Art.2º, el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos así como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En este caso,sería positiva una reforma en la cual se incluyan las decisiones de la Corte Interame-ricana y la CPI.

Sin embargo, lo anterior sólo cubre una parte puesto que esta regla no podríaser aplicable cuando las personas condenadas por la Corte sean miembros de gruposguerrilleros o de grupos paramilitares, salvo que se demuestre su condición de agentesde facto del Estado. Lo que se podría implementar por parte de los países sonmecanismos expeditos para el embargo de bienes y congelamiento de fondos, unavez la sentencia ejecutoriada de la CPI sea presentada ante la autoridad competentede cada caso. No obstante, todo indica que para este tipo de situaciones, la soluciónmás plausible será el uso del Fondo Fiduciarios de las Víctimas.

4.7. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE LACPI

El Art. 70º del Estatuto consagra una serie de disposiciones que el Estado debeimplementar con el propósito de sancionar a las personas que impidan el adecuadofuncionamiento en la administración de justicia por parte de la CPI, las quecontemplan desde labores de investigación hasta la recepción y práctica de pruebas43.Las disposiciones nacionales vigentes están construidas sobre la base de un bienjurídico de carácter nacional, sin tomar en cuenta la posibilidad de la administracióninternacional de justicia.

42 Ver: Art. 1º de la Ley Nº 288 del 5 de julio de 1996, Por medio de la cual se estableceninstrumentos para la indemnización de perjuicios a las víctimas de violaciones de derechoshumanos en virtud de lo dispuesto por determinados órganos internacionales de derechoshumanos.43 Para mayor información, ver: COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. La Corte PenalInternacional y los Países Andinos. Ob. cit., pp. 100-103.


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La adopción del Estatuto hace necesario un reconfiguración de los mecanismosinternos así como de los instrumentos internos para sancionar los abusos de poder.Hay que tomar en cuenta los principios de legalidad que son especialmenteimportantes en temas penales. Esto porque “una interpretación extensiva de laaplicación de los delitos contra la administración de justicia sería contraria al principiodel nullum crimen, nullum pena sine lege. La única solución aceptable sería por lo tanto lainclusión expresa de los actos realizados contra la administración de Justicia de la CPIen la legislación nacional penal. No sería suficiente una referencia a las disposicionesdel Estatuto”44.

En este sentido, un mecanismo de implementación de estas disposicionesconsistiría en adicionar al concepto de funcionario público los agentes de la CPI quecumplan funciones judiciales en los países. De esta manera, se evitaría un dobleejercicio de tipificación y, tomando en cuenta que gran parte de las conductasconsagradas en el Estatuto ya están reguladas internamente, se obtendría unaimplementación más expedita y acorde con la estructura de los Códigos Penales deBolivia, Colombia y Perú.

Al respecto, se puede mencionar que “de esa forma, el personal de la Cortepasaría a tener la condición de funcionario público también en el ámbito interno denuestra legislación, lo que permitiría aplicar sin mayores problemas de interpretaciónlas disposiciones penales en materia de delitos de función y, obviamente, las relativasa la Corte Penal Internacional, en virtud de lo establecido en el Art. 70º, 4, a) delEstatuto”45.

El Código Penal de Bolivia contiene las siguientes disposiciones relacionadascon delitos contra la administración de justicia tales como el cohecho activo (Art.158º), la resistencia a la autoridad (Art. 159º), la desobediencia judicial (Art. 160º),impedir o estorbar el ejercicio de funciones (Art. 161º),el falso testimonio (Art. 169º)el soborno (Art. 170º), el cohecho pasivo del juez (Art. 173º Bis), la desobedienciajudicial (Art. 179º) y la desobediencia a las resoluciones en procesos de HábeasCorpus y de Amparo Constitucional (Art. 179º Bis).

44 Ibidem., p. 103.45 GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. La Tipificación de los Delitos Contra la Adminis-tración de Justicia en el Estatuto de Roma. En: SALMÓN, Elizabeth (Coordinadora). La Corte PenalInternacional y las Medidas para su Implementación en el Perú. Lima: Pontificia Universidad Católicadel Perú, 2001, p. 207.


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El Código Penal colombiano incluye delitos tales como falsa denuncia (Art.435º), falso testimonio (Arts. 442º-443º), soborno a un testigo para que falte a laverdad o la calle, total o parcialmente (Art. 444º) y fraude procesal (Art. 453º), entreotros. Existe igualmente otra sección del Código (Título XV) en la que se incluyendelitos contra la administración pública, aplicables también a los funcionariosjudiciales.

Finalmente, el Código Penal del Perú incluye una amplia legislación de delitoscontra la administración de justicia. Los diez años de corrupción de funcionariospúblicos durante el gobierno de Alberto Fujimori contribuyeron a impulsar una seriede reformas para afrontar esta situación. En este sentido, se puede destacar que lapresentación de pruebas falsas está establecida en el Art. 412º del Código Penal ysupone la expedición de prueba o informe falso en proceso judicial mientras que lacorrupción, obstrucción o represalias contra testigos así como la alteración depruebas se encuentran recogidas en los Arts. 405º, 427º, 430º y 438º denominándoseencubrimiento real, falsedad de documentos, supresión destrucción u ocultamientode documentos y falsedad genérica.

A su vez, las trabas, intimidación o corrupción de un funcionario de la CPI secontempla en el Art. 398º como corrupción activa; las represalias contra un funcionarioen razón de su función se estipulan parcialmente en el Art. 413º, entendido como evasiónmediante violencia y la solicitud o aceptación de soborno en calidad de funcionario dela Corte se denomina corrupción pasiva y está tipificada en el Art. 395º.

Finalmente se pueden resaltar otros delitos como la corrupción pasiva (Art.395º), el tráfico de influencias (Art. 400º), el ocultamiento de menor a las investiga-ciones (Art. 403º), la expedición de prueba o informe falso en proceso judicial (Art.409º), el fraude procesal (Art. 416º), entre otros. Para mayor información, se presentaun cuadro con los tipos penales de estos países a la luz de lo establecido en el Art. 70ºdel Estatuto:


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DELITO46 Bolivia Colombia PerúTestimonio falso X X XPresentar pruebas falsas X XCorromper a un testigo X XObstruir la comparecencia de un testigo XInterferir en un testigo o tomarrepresalias contra él por su declaración XDestruir o alterar pruebas X X XInterferir en las diligencias de pruebasPoner trabas, intimidad o corromper aun funcionario X XTomar represalias contra un funcionario XSolicitar o aceptar soborno en calidadde funcionario X X X

Sin embargo, es preciso realizar dos observaciones con relación al status de losfuncionarios de la CPI. En primer lugar, se debe tener en cuenta que éstos poseen unfuero especial en virtud del Acuerdo de Privilegios e Inmunidades de la Corte y queesta medida debería abarcar a los agentes de todos los tribunales internacionales delos cuales Bolivia, Colombia y Perú son parte y que tengan competencia para conducirinvestigaciones in loco.

Adicionalmente, sería recomendable establecer qué jurisdicción tendría laprelación para juzgar a los responsables de estos delitos. Al respecto, la legislacióncomparada no ha adoptado una posición unánime en este sentido debido a que hayEstados que han contemplado la jurisdicción nacional como la competente47,mientras que otros han optado por remitir este asunto a la CPI, salvo que este mismotribunal solicite que sean juzgados en el país donde se cometió el delito48.

46 Este cuadro, incluyendo los tipos penales de Chile, Ecuador y Venezuela se encuentra en:COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. La Corte Penal Internacional y los Países Andinos. Ob. cit.,p. 102-3.47 Ver: Proyecto de Ley de Ecuador sobre “Delitos contra la Humanidad” y Proyecto de Ley deArgentina sobre “Crímenes de Competencia de la Corte Penal Internacional”, en(www.cajpe.org.pe/rij).48 Ver: Proyecto de Ley de Brasil por el cual se “define el crimen de genocidio, los crímenes contra la


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4.8. LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL

La figura de la jurisdicción universal ha causado un importante debate en los últimosaños, viéndose como una alternativa frente a la inacción de los Estados por investigary sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacionalhumanitario. En la Conferencia de Plenipotenciarios de Roma esta fue una de lasalternativas planteadas en torno a la jurisdicción de la Corte pero fue rechazadadebido a que no obtuvo el apoyo requerido. Por lo tanto, el Estatuto de Roma noconsagra la figura de la jurisdicción universal sino que su jurisdicción complementariase aplica sobre los nacionales de los países que han ratificado el Estatuto así comosobre el territorio del mismo.

De esta forma, se puede establecer que la CPI tiene una vocación deuniversalidad, en el sentido que con el mayor número de países que se adhieran alTratado, mayor será el monitoreo que tendrá sobre los posibles conflictos que selleguen a presentar. No obstante, la figura de la jurisdicción universal ha sidodesarrollada por las instancias nacionales, teniendo como principales referentes losmodelos de España y de Bélgica. En la actualidad, países como Canadá, Francia yAlemania, entre otros, también han incorporado disposiciones sobre la materia49.

Sobre esta base, se puede identificar dos modelos de jurisdicción universal. Enprimer lugar está el Jurisdicción Universal Absoluta o Absolute Universal Jurisdiction yen segundo lugar está la Jurisdicción Universal Condicionada o Conditonal UniversalJurisdiction50. La jurisdicción absoluta tiene su fundamento en la naturaleza especial delos crímenes internacionales. Bajo este fundamento, la comisión de estos crímenesafecta a la humanidad como tal, generando a los Estados la obligación de sancionarestas conductas. En estos casos, los tribunales nacionales pueden asumir competenciasin la necesidad de establecer vínculos con el posible perpetrador, basados en lanacionalidad, el lugar de realización del crimen o si es que el sospechoso se encuentraen el territorio del Estado. La legislación belga de 1993 establecía este modelo pero

humanidad, los crímenes de guerra y los crímenes contra la administración de justicia de la Corte PenalInternacional, se regula sobre la cooperación judicial con la Corte Penal Internacional y se dictan otrasprovidencias”. El texto se encuentra disponible en (www.cajpe.org.pe/rij).49 Para un estudio sobre estas legislaciones, ver: REYDAMS, Luc. Universal Jurisdiction- Interna-tional and Municipal Legal Perspectives. Ob. cit.50 Ver: CASSESE, Antonio. International Criminal Law. Ob. cit., Section 15.5.


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posteriormente fue modificada hacia un mecanismo más acorde con el sistemacondicionado.

El problema con el modelo absoluto, a pesar de estar basada en los principiosy elementos de justicia, es que su aplicación práctica es sumamente compleja y no ajenaa controversia. La aplicación de jurisdicción universal por parte de los Estados tienelos mismos problemas que la complementariedad de la CPI, en el sentido querequiere de la cooperación de otros organismos internacionales y nacionales. Por lotanto, existe un elemento de legitimidad en la causa que debe estar presente en estassituaciones. Un análisis de este modelo absoluto lleva a la conclusión que fácilmentepuede perderse esta búsqueda de justicia a favor de aspectos políticos y mediáticos.

De acuerdo con el Profesor Cassese, la implementación de este modelo tienelos siguientes inconvenientes51: (i) este sistema llevaría a las víctimas a presentardemandas en todos los países en la búsqueda de un tribunal que acepte su demanda,(ii) las denuncias formuladas contra personas que no se encuentran en el Estadollevarían a una pluralidad de casos en los cuales los tribunales nacionales no contaríancon las pruebas o información suficiente como para hacer algo al respecto, (iii) el iniciode procesos en ausencia son violatorios a los derechos fundamentales de las personasy esto complicaría la indispensable cooperación judicial para la obtención de pruebas,(iv) las órdenes de detención y arresto, especialmente contra altos funcionarios,podrían ser potenciales abusos de poder si es que no fueron emitidas tomando encuenta la evidencia existente así como el régimen de inmunidad de estas personas,especialmente sobre los que están en ejercicio de funciones, y (v) dado que estasdenuncias se darían contra jefes de Estado y otros líderes nacionales, conllevaría a unapolitización de la justicia, mermando cualquier legitimidad de estas investigaciones.

A su vez, el modelo condicionado establece que solamente para ciertos crímenesinternacionales es que se tiene esta competencia. Actualmente, la Convención contrala Tortura, los Convenios de Ginebra y algunos tratados en materia de terrorismocontienen prerrogativas al respecto. De esta manera, estos casos tienen implícita lapresencia física de las personas y se orientan bajo la obligación de aut dedere aut judicare,es decir, de juzgar o extraditar. Asimismo, algunos países han establecido competen-cia en el caso de que estos crímenes internacionales hayan sido cometidos sobre susnacionales o que de alguna forma tengan algún vínculo con el Estado.

51 Ibidem, pp. 289-290.


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Cabe resaltar lo establecido por la Cámara de los Lores en el Caso Pinochet. Enesa oportunidad, Lord Browne-Wilkinson estableció una regla que ha servido defundamento para el desarrollo de la jurisdicción universal. En esa oportunidad, sellegó a la conclusión que “la naturaleza de Ius Cogens del crimen internacional de latortura habilita a los Estados para ejercer jurisdicción universal sobre la tortura,dondequiera que se cometa. El derecho internacional dispone que las ofensas contrael Ius Cogens deben ser castigadas por cualquier Estado, ya que el ofensor es unenemigo común de toda la humanidad y todas las naciones tienen igual interés en suaprehensión y juzgamiento”52.

Actualmente, ni Bolivia, ni Colombia ni el Perú tienen una legislación sobre lamateria. Sin embargo, en la Comisión Especial Revisora del Código Penal peruanose viene discutiendo una interesante disposición sobre la materia, lo que amplía elgrado de protección a la persona en relación con lo establecido en el Estatuto deRoma pero en concordancia con otros compromisos internacionales tales como laConvención contra la Tortura de 1984 y los Convenios de Ginebra de 1949.

Por lo tanto, constituiría un avance significativo si al implementar el Estatuto deRoma, se adoptaran disposiciones que reconozcan a los tribunales nacionales,jurisdicción universal sobre los crímenes internacionales pero bajo un criterio limitadoy con un mandato específico. A pesar de lo difícil de poner esta disposición enpráctica, esto significaría un apoyo político a la justicia internacional en aras decombatir la impunidad que generalmente acompaña estas situaciones.

4.9. EL ACUERDO DE PRIVILEGIOS E INMUNIDADES DE LACPI53

En la Asamblea de los Estados Parte del Estatuto de Roma del 10 de setiembre del2002 se adoptó el “Acuerdo sobre los Privilegios e Inmunidades de la Corte Penal Internacio-nal”54 . Su objetivo es otorgar a la Corte y a los funcionarios ligados a la institución,

52 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES- FACULTAD DE DERECHO. La Corte Penal Interna-cional. Bogotá: Revista de Derecho Público Nº 10, 1999, pp. 124-125.53 Una versión preliminar de esta sección también se encuentra disponible en: COMISIÓNANDINA DE JURISTAS. La Corte Penal Internacional y los Países Andinos. Ob. cit., pp.134-135.54 Asamblea de Estados Parte de la Corte Penal Internacional. Acuerdo de Privilegios eInmunidades de la Corte Penal Internacional. Adoptado el 9 de setiembre del 2002. Ver(www.cajpe.org.pe/rij).


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las facilidades necesarias para el cumplimiento de sus obligaciones. Debido a que laCPI no es un órgano de la ONU, no puede regirse por el Acuerdo de Privilegios eInmunidades aplicable a esta organización.

Asimismo, cabe destacar que la Corte tiene suscrito un Acuerdo de Inmunidadcon Holanda, por ser el país sede de la CPI. Sin embargo, este Convenio solamentecubre el local físico del tribunal y protege a sus funcionarios durante su permanenciaen el territorio holandés, dejando de ser aplicado una vez que salgan fuera del país arealizar investigaciones. De esta forma, los Art. 15º y 16º del Acuerdo son centralespara el cumplimiento de su labor, por contener medidas para la protección a suintegridad física así como la inviolabilidad de los documentos e inmunidad sobre lasdeclaraciones que puedan hacer durante el ejercicio de sus funciones.

Este tratado estuvo abierto para la suscripción hasta el 30 de junio del 2004 ycon posterioridad a esta fecha, los Estados solamente podrán adherirse. Para queentrara en vigor, era necesaria la ratificación de 10 Estados lo que se dio el 22 de juniodel 2004, luego de que Canadá depositara el décimo instrumento de ratificaciónrequerido, entrando en vigor el 22 de julio del 2004.

Hasta marzo del 2005, 62 Estados lo han suscrito y 23 lo han ratificado. EnAmérica Latina, este Acuerdo ha sido suscrito por Argentina, Bolivia, Brasil,Colombia, Costa Rica, Ecuador, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela,siendo Panamá el único que lo ha ratificado55.

Ante esta situación, resulta imprescindible que Bolivia, Colombia y Perúratifiquen el Acuerdo en cumplimiento con sus compromisos internacionales. Lafecha de suscripción del Acuerdo por parte de estos países es la siguiente:

PAÍS FECHA DE SUSCRIPCIÓN

Bolivia 23 de marzo del 2004Colombia 18 de diciembre del 2003Perú 10 de setiembre del 2002

55 Para mayor información, ir a la página de la Coalición de ONGs por la Corte Penal Internacional,en (www.iccnow.org).


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Para finalizar, se debe establecer que “la superioridad del principio de Justicia PenalInternacional, cuya principal virtualidad reside en el absoluto rechazo a la impunidad,no sólo ha de venir determinada por la puesta en práctica del aparato judicial a nivelinternacional –con fines de resarcimiento a las víctimas que han sufrido atentados asu integridad y dignidad física y psíquica, y que al fin se hallan amparadas por unoslímites de justicia, en connivencia con las normas jurídicas que regulan el ideal deconvivencia cívica– sino, fundamentalmente en el respeto al derecho y a la justicia,erigidos en referente común de todos los pueblos y naciones del mundo, que no sólotienen, en la actualidad, la posibilidad de enjuiciar a los nacionales de países en los quese estén cometiendo crímenes contra la humanidad, sino el deber de inspeccionar lasactividades delictivas que, presumiblemente, puedan estar siendo cometidas, al objetode enjuiciarlas, puesto que en modo alguno puede admitirse que, bajo la coberturade injustificados indultos, promulgación de leyes de impunidad y, en su caso,inoperancia del aparato judicial de ciertos países, queden al margen de la Ley Penalautores de gravísimos delitos contra la humanidad”56 .

La eficacia del Estatuto de Roma y del Derecho Penal Internacional dependede una extensa coordinación entre los tribunales nacionales y entre éstos con la CPI.Ante la ausencia de medios policivos internacionales, no se debería desechar laposibilidad de dotar a la INTERPOL y a órganos regionales como EUROPOL demayores capacidades para hacer frente a la ubicación y detención de criminalesinternacionales. Para lograrlo, será preciso también la reforma de la justicia de cadapaís. Recientemente los países de la región andina han venido adoptando reformasestructurales en sus sistemas judiciales para pasar hacia un sistema penal acusatorio.De esta forma, las fiscalías nacionales tendrán una mayor labor investigativa, mediantecausas orales, que permitan una mayor celeridad en los procesos. Esto repercutirápositivamente en la justicia internacional en la medida en que estos órganos podráncentrarse en la investigación y recopilación de pruebas, tan difíciles de obtener en casosde graves violaciones a los derechos humanos.

56 CALAZA-RAMUDO LÓPEZ, Sonia. Mecanismos Judiciales de Cooperación Internacional versusÁreas de Impunidad de la Delincuencia. En: HURTADO POZO, José. “La Reforma del ProcesoPenal Peruano- Anuario de Derecho Penal 2004”. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perúy Universidad de Friburgo, 2004, p. 263.

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III. Jurisprudencia Internacional

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.- Caso Baena Ricardo y otros- Sentencia de Fondo. Sentencia del 2 de febrero del 2001.- Caso Barrios Altos- Sentencia de Fondo. Sentencia del 14 de marzo del 2001.- Caso Cantoral Benavides- Sentencia de Fondo. Sentencia del 18 de agosto del 2000.- Caso Castillo Petruzzi- Sentencia de Fondo. Sentencia del 30 de marzo de 1998.- Caso Durand y Ugarte- Sentencia de Fondo. Sentencia del 16 de agosto del 2000.- Caso Gangaram Panday- Sentencia de Fondo. Sentencia del 21 de enero de 1994.- Caso Garrido y Beigorría- Sentencia de Reparaciones. Sentencia del 27 de agosto de1998.

- Caso del Tribunal Constitucional- Sentencia de Fondo. Sentencia del 31 de enero del2001.

- Caso Suárez Rosero- Sentencia de Fondo. Sentencia del 12 de noviembre de 1997.- Caso Velásquez Rodríguez- Sentencia de Fondo. Sentencia del 29 de julio de 1988.

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA.- Caso de Abdulaye Yerodia Ndombasi (Bélgica contra República Democrática del Congo).Sentencia del 14 de febrero del 2002, Recueil, 2002.

- Caso Concerniente a la Controversia Fronteriza entre Burkina Faso y la República de Malí.Sentencia del 22 de diciembre de 1986, Recueil, 1986.

Opinión Consultiva. Asunto de las Reservas a la Convención sobre la Prevención y Sancióndel Delito de Genocidio. Dictamen del 28 de mayo de 1951.

BIBLIOGRAFÍA

239

CORTE PERMANENTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Chorzow FactoryCase. PCIJ, Ser. A, No. 17, 1928.

TRIBUNAL PENAL PARA LA EX-YUGOSLAVIA- SALA DE JUZGA-MIENTO.- Caso Furundzija. Sentencia del 10 de diciembre de 1998.- Caso Jelisic. Sentencia del 14 de diciembre de 1999.- Caso Kordic y Cerkez. Sentencia del 26 de febrero del 2001.- Caso Kunaraca, Kovac y Vokovic. Sentencia del 12 de junio del 2002.- Caso Kupreskic et al. Sentencia del 14 de enero del 2000.- Caso Kvocka et al. Sentencia del 2 de noviembre del 2001.- Caso Naletilic y Martinovic. Sentencia del 31 de marzo del 2003.- Caso Vasiljevic. Sentencia del 29 de noviembre del 2002.

TRIBUNAL PENAL PARA LA EX-YUGOSLAVIA- SALA DE APELACIO-NES.- Caso Tadic. Sentencia del 2 de octubre de 1995. Decisión sobre la Moción deApelación Interlocutoria relativa a la Jurisdicción.

- Caso Tadic. Sentencia del 15 de julio de 1999.

TRIBUNAL PENAL PARA RUANDA- SALA DE JUZGAMIENTO.- Caso Akayesu. Sentencia del 2 de setiembre de 1998.- Caso Kayishema y Ruzindana. Sentencia del 21 de mayo de 1999.- Caso Musema. Sentencia del 27 de enero del 2000.- Caso Nahimana, Barayagwiza y Ngeze. Sentencia del 3 de diciembre del 2003.- Caso Ruggiu. Sentencia del 1 de junio del 2000.- Caso Semanza. Sentencia del 15 de mayo del 2003.

IV. Documentos de Organismos Internacionales

COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.- Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos. Washington: Organización deEstados Americanos, 2002.

- Segundo Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en el Perú. Washington:Organización de Estados Americanos, 2000.

- Tercer Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Colombia. Washington:Organización de Estados Americanos, 1999.


240

COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS.- Observación General Nº 6- El Derecho a la Vida. Adoptada durante el 16° períodode sesiones, 1982.

- Observación General No. 8 al Artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos. 16º período de sesiones, 1982.

- Observación General No. 20 al Artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos. 44º período de sesiones, 1992.

COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN RACIAL.Recomendación General Nº 19- La segregación racial y el apartheid. 47° período desesiones, 1995.

GRUPO DE TRABAJO DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LAS DE-TENCIONES ARBITRARIAS. Opinión del 9 de noviembre de 2000. E/CN.4/2001/14/Add.1. 57º Período de Sesiones, 2000.

RELATORA ESPECIAL SOBRE LA VIOLACIÓN SISTEMÁTICA, LA ES-CLAVITUD SEXUAL Y LAS PRÁCTICAS ANÁLOGAS A LA ESCLA-VITUD EN TIEMPO DE CONFLICTO ARMADO. Informe final presentadopor la Relatora Especial. E/CN.4 SUB.2/1998/13, 1998.

V. Legislación nacional

Constitución Política de BoliviaConstitución Política de Colombia.Constitución Política del Perú.Código del Niño, Niña y Adolescente de Bolivia.Código Penal de Bolivia.Código Penal de ColombiaCódigo Penal del Perú.Código Procesal Penal de Bolivia.Código Procesal Penal de Colombia.Código Procesal Penal del Perú.Código de Justicia Militar de Bolivia.Código de Justicia Militar de Colombia.Código de Justicia Militar del Perú.

BIBLIOGRAFÍA

241

Departamento de Estado- Oficina de Asuntos Políticos y Militares. AmericanService-Member’s Protection Act del 30 de Julio de 2002.

Instructions for the Government of Armies of the United States in the Field (LieberCode). General Orders Nº 100 del 24 de abril de 1863.

Ley Nº 288 del 5 de julio de 1996 de Colombia, Por medio de la cual se estableceninstrumentos para la indemnización de perjuicios a las víctimas de violacionesde derechos humanos en virtud de lo dispuesto por determinados órganosinternacionales de derechos humanos.

Ley Nº 589 del 6 de julio del 2000 de Colombia, Por medio de la cual se tipifica elgenocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura, y sedictan otras disposiciones.

Ley Nº 2.033 del 29 de octubre de 1999 de Bolivia. Ley de Protección a las Víctimasde Delitos contra la Libertad Sexual.

Ley Nº 8.272 del 2 de mayo del 2002 de Costa Rica. Represión penal como castigopor los crímenes de guerra y de lesa humanidad.

Ley Nº 27.775 del 5 de julio de 2002 del Perú. Ley que Regula el Procedimiento deEjecución de Sentencias Emitidas por Tribunales Internacionales, publicado enel Diario Oficial el 7 de julio de 2002.

VI. Jurisprudencia nacional

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA.- Sentencia C-225 del 18 de mayo de 1995. Magistrado Ponente: Alejandro MartínezCaballero.

- Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. Magistrado Ponente: Eduardo CifuentesMuñoz.

- Sentencia C-368 del 29 de marzo del 2000. Magistrado Ponente: Carlos GaviriaDíaz.

- Sentencia C-177 del 14 de febrero del 2001. Magistrado Ponente: Fabio MorónDíaz.

- Sentencia C-232 del 4 de abril del 2002. Magistrada Ponente: Clara Vargas Her-nández.


242

- Sentencia C-317 del 2 de mayo del 2002. Magistrada Ponente: Clara Inés VargasHernández.

- Sentencia C-578 del 30 de julio del 2002. Magistrado Ponente: Manuel José CepedaEspinosa.

- Sentencia SU-256 del 21 de abril de 1999. Magistrado Ponente: José HernándezGalindo.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE BOLIVIA.- Sentencia Constitucional No. 0664/2004-R del 6 de mayo del 2004. Expediente Nº2004-08469-17-RAC. Magistrada Ponente: Martha Rojas Álvarez.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ.- Sentencia del 3 de enero del 2003. Expediente Nº 010-2002-AI/TC.- Sentencia del 18 de marzo del 2004, Expediente N° 2488-2002-HC/TC.- Sentencia del 9 de junio del 2004. Expediente N° 0023-2003-AI/TC.

VII. Sitios de Internet

COALICIÓN POR LA CORTE PENAL INTERNACIONAL. www.iccnow.org

COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. www.cajpe.org.pe

COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA. www.icrc.org

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA: www.icj-cij.org

CORTE PENAL INTERNACIONAL. www.icc-cpi.int

HUMAN SECURITY PROGRAM. www.humansecurity.gc.ca

ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. www.un.org

TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA EX-YUGOSLAVIA.www.icty.org

TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA RUANDA:www.ictr.org

ANEXO 1: ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

243

Anexos


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Anexo 1ESTATUTO DE ROMA

DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

Extractos1

PREÁMBULO

Los Estados Partes en el presente Estatuto,

Conscientes de que todos los pueblos están unidos por estrechos lazos y susculturas configuran un patrimonio común y observando con preocupación que estedelicado mosaico puede romperse en cualquier momento,

Teniendo presente que, en este siglo, millones de niños, mujeres y hombres hansido víctimas de atrocidades que desafían la imaginación y conmueven profunda-mente la conciencia de la humanidad,

Reconociendo que esos graves crímenes constituyen una amenaza para la paz,la seguridad y el bienestar de la humanidad,

1 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. U.N. DOC. A/CONF.183/9 (1998). Paraver el texto completo del Estatuto, así como toda la información relativa a la CPI, ver:COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. La Corte Penal Internacional y los Países Andinos. Lima,CAJ, 2ª edición, 2004, 378 páginas. Asimismo, consultar la Sección “Derecho Penal Internacio-nal” de la Red de Información Jurídica de la CAJ (www.cajpe.org.pe/rij)


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Afirmando que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidadinternacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay queadoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional paraasegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia,

Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y acontribuir así a la prevención de nuevos crímenes,

Recordando que es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contralos responsables de crímenes internacionales,

Reafirmando los Propósitos y Principios de la Carta de las Naciones Unidas y,en particular, que los Estados se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de lafuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estadoo en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas,

Destacando, en este contexto, que nada de lo dispuesto en el presente Estatutodeberá entenderse en el sentido de que autorice a un Estado Parte a intervenir en unasituación de conflicto armado o en los asuntos internos de otro Estado,

Decididos, a los efectos de la consecución de esos fines y en interés de lasgeneraciones presentes y futuras, a establecer una Corte Penal Internacional decarácter permanente, independiente y vinculada con el sistema de las NacionesUnidas que tenga competencia sobre los crímenes más graves de trascendencia parala comunidad internacional en su conjunto,

Destacando que la Corte Penal Internacional establecida en virtud del presenteEstatuto será complementaria de las jurisdicciones penales nacionales,

Decididos a garantizar que la justicia internacional sea respetada y puesta enpráctica en forma duradera,

Han convenido en lo siguiente:

PARTE I. DEL ESTABLECIMIENTO DE LA CORTE

Artículo 1La Corte

Se instituye por el presente una Corte Penal Internacional (“la Corte”). La Corteserá una institución permanente, estará facultada para ejercer su jurisdicción sobrepersonas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional deconformidad con el presente Estatuto y tendrá carácter complementario de lasjurisdicciones penales nacionales. La competencia y el funcionamiento de la Corte seregirán por las disposiciones del presente Estatuto.


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Artículo 2Relación de la Corte con las Naciones Unidas

La Corte estará vinculada con las Naciones Unidas por un acuerdo que deberáaprobar la Asamblea de los Estados Partes en el presente Estatuto y concluir luegoel Presidente de la Corte en nombre de ésta.

Artículo 3Sede de la Corte

1. La sede de la Corte estará en La Haya, Países Bajos (“el Estado anfitrión”).2. La Corte concertará con el Estado anfitrión un acuerdo relativo a la sede que

deberá aprobar la Asamblea de los Estados Partes y concluir luego el Presidente dela Corte en nombre de ésta.

3. La Corte podrá celebrar sesiones en otro lugar cuando lo considereconveniente, de conformidad con lo dispuesto en el presente Estatuto.

Artículo 4Condición jurídica y atribuciones de la Corte

1. La Corte tendrá personalidad jurídica internacional. Tendrá también lacapacidad jurídica que sea necesaria para el desempeño de sus funciones y larealización de sus propósitos.

2. La Corte podrá ejercer sus funciones y atribuciones de conformidad con lodispuesto en el presente Estatuto en el territorio de cualquier Estado Parte y, poracuerdo especial, en el territorio de cualquier otro Estado.

PARTE II. DE LA COMPETENCIA, LA ADMISIBILIDADY EL DERECHO APLICABLE

Artículo 5Crímenes de la competencia de la Corte

1. La competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves detrascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La Corte tendrácompetencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto de los siguientescrímenes:


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a) El crimen de genocidio;b) Los crímenes de lesa humanidad;c) Los crímenes de guerra;d) El crimen de agresión.

2. La Corte ejercerá competencia respecto del crimen de agresión una vez quese apruebe una disposición de conformidad con los artículos 121 y 123 en que sedefina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo hará. Esa disposiciónserá compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas.

Artículo 6Genocidio

A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “genocidio” cualquiera delos actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir totalo parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:

a) Matanza de miembros del grupo;b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de

acarrear su destrucción física, total o parcial;d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

Artículo 7Crímenes de lesa humanidad

1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesahumanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de unataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento dedicho ataque:

a) Asesinato;b) Exterminio;c) Esclavitud;d) Deportación o traslado forzoso de población;e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de

normas fundamentales de derecho internacional;f) Tortura;


249

g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedadcomparable;

h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada enmotivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de génerodefinido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos comoinaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier actomencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de laCorte;

i) Desaparición forzada de personas;j) El crimen de apartheid;k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente

grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la saludmental o física.

2. A los efectos del párrafo 1:

a) Por “ataque contra una población civil” se entenderá una línea de conductaque implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra unapoblación civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organizaciónde cometer esos actos o para promover esa política;

b) El “exterminio” comprenderá la imposición intencional de condiciones devida, la privación del acceso a alimentos o medicinas, entre otras, encaminadas acausar la destrucción de parte de una población;

c) Por “esclavitud” se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho depropiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esosatributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños;

d) Por “deportación o traslado forzoso de población” se entenderá eldesplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, dela zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derechointernacional;

e) Por “tortura” se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientosgraves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodiao control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos quese deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuitade ellas;

f) Por “embarazo forzado” se entenderá el confinamiento ilícito de una mujera la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar lacomposición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del


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derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a lasnormas de derecho interno relativas al embarazo;

g) Por “persecución” se entenderá la privación intencional y grave de derechosfundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidaddel grupo o de la colectividad;

h) Por “el crimen de apartheid” se entenderán los actos inhumanos de caráctersimilar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimeninstitucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobreuno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen;

i) Por “desaparición forzada de personas” se entenderá la aprehensión, ladetención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, ocon su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobrela privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esaspersonas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un períodoprolongado.

3. A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término “género” serefiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. Eltérmino “género” no tendrá más acepción que la que antecede.

Artículo 8Crímenes de guerra

1.La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particularcuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisiónen gran escala de tales crímenes.

2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende por “crímenes de guerra”:

a) Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949,a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos porlas disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente:

i) Matar intencionalmente;ii) Someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los experimentos

biológicos;iii) Infligir deliberadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente contra

la integridad física o la salud;iv) Destruir bienes y apropiarse de ellos de manera no justificada por necesi-

dades militares, a gran escala, ilícita y arbitrariamente;v) Obligar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a prestar

servicio en las fuerzas de una Potencia enemiga;


251

vi) Privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona de susderechos a un juicio justo e imparcial;

vii)Someter a deportación, traslado o confinamiento ilegales;viii)Tomar rehenes;

b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictosarmados internacionales dentro del marco del derecho internacional, a saber,cualquiera de los actos siguientes:

i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal ocontra civiles que no participen directamente en las hostilidades;

ii) Dirigir intencionalmente ataques contra objetos civiles, es decir, objetos queno son objetivos militares;

iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material,unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la pazo de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las NacionesUnidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles uobjetos civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictosarmados;

iv) Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas devidas, lesiones a civiles o daños a objetos de carácter civil o daños extensos,duraderos y graves al medio natural que serían manifestamente excesivos enrelación con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea;

v) Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, pueblos oedificios que no estén defendidos y que no sean objetivos militares;

vi) Causar la muerte o lesiones a un enemigo que haya depuesto las armas o que,al no tener medios para defenderse, se haya rendido a discreción;

vii)Utilizar de modo indebido la bandera blanca, la bandera nacional o lasinsignias militares o el uniforme del enemigo o de las Naciones Unidas, asícomo los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra, y causar asíla muerte o lesiones graves;

viii)El traslado, directa o indirectamente, por la Potencia ocupante de parte desu población civil al territorio que ocupa o la deportación o el traslado dela totalidad o parte de la población del territorio ocupado, dentro o fuerade ese territorio;

ix) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados al culto religio-so, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos, los hospitales ylos lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, siempre que no seanobjetivos militares;

x) Someter a personas que estén en poder del perpetrador a mutilaciones


252

físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no esténjustificados en razón de un tratamiento médico, dental u hospitalario, ni selleven a cabo en su interés, y que causen la muerte o pongan gravemente enpeligro su salud;

xi) Matar o herir a traición a personas pertenecientes a la nación o al ejércitoenemigo;

xii)Declarar que no se dará cuartel;xiii)Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que lasnecesidades de

la guerra lo hagan imperativo;xiv)Declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un tribunal los

derechos y acciones de los nacionales de la parte enemiga;xv)Obligar a los nacionales de la parte enemiga a participar en operaciones

bélicas dirigidas contra su propio país, aunque hubieran estado a su servicioantes del inicio de la guerra;

xvi) Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando es tomada por asalto;xvii) Emplear veneno o armas envenenadas;xviii) Emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido,

material o dispositivo análogo;xix) Emplear balas que se abran o aplasten fácilmente en el cuerpo humano,

como balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior oque tenga incisiones;

xx) Emplear armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que, por supropia naturaleza, causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios osurtan efectos indiscriminados en violación del derecho humanitariointernacional de los conflictos armados, a condición de que esas armas oesos proyectiles, materiales o métodos de guerra, sean objeto de unaprohibición completa y estén incluidos en un anexo del presente Estatutoen virtud de una enmienda aprobada de conformidad con las disposicio-nes que, sobre el particular, figuran en los artículos 121 y 123;

xxi) Cometer ultrajes contra la dignidad de la persona, en particular tratoshumillantes y degradantes;

xxii) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada,embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7,esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual queconstituya una infracción grave de los Convenios de Ginebra;

xxiii) Aprovechar la presencia de civiles u otras personas protegidas para quequeden inmunes de operaciones militares determinados puntos, zonas ofuerzas militares;

xxiv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades yvehículos sanitarios, y contra personal habilitado para utilizar los emblemas


253

distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derechointernacional;

xxv) Provocar intencionalmente la inanición de la población civil comométodo de hacer la guerra, privándola de los objetos indispensables parasu supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar intencionalmente lossuministros de socorro de conformidad con los Convenios de Ginebra;

xxvi) Reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadasnacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades;

c) En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, lasviolaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 deagosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personasque no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de lasfuerzas armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera decombate por enfermedad, lesiones, detención o por cualquier otra causa:

i) Actos de violencia contra la vida y la persona, en particular el homicidio entodas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura;

ii) Los ultrajes contra la dignidad personal, en particular los tratos humillantesy degradantes;

iii) La toma de rehenes;iv) Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin sentencia previa

pronunciada por un tribunal constituido regularmente y que haya ofrecidotodas las garantías judiciales generalmente reconocidas como indispensables.

d) El párrafo 2 c) del presente artículo se aplica a los conflictos armados queno son de índole internacional, y por lo tanto no se aplica a situaciones de disturbioso tensiones internos, tales como motines, actos aislados y esporádicos de violenciau otros actos de carácter similar.

e) Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictosarmados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido dederecho internacional, a saber, cualesquiera de los actos siguientes:

i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contraciviles que no participen directamente en las hostilidades;

ii) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades yvehículos sanitarios y contra el personal habilitado para utilizar los emblemasdistintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derechointernacional;

iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material,unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz


254

o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las NacionesUnidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles uobjetos civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados;

iv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados al culto religio-so, la educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos, loshospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a condiciónde que no sean objetivos militares;

v) Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por asalto;vi) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, emba-

razo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7,esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual queconstituya también una violación grave del artículo 3 común a los cuatroConvenios de Ginebra;

vii)Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o gruposo utilizarlos para participar activamente en hostilidades;

viii)Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadascon el conflicto, a menos que así lo exija la seguridad de los civiles de quese trate o por razones militares imperativas;

ix) Matar o herir a traición a un combatiente enemigo;x) Declarar que no se dará cuartel;xi) Someter a las personas que estén en poder de otra parte en el conflicto a

mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipoque no estén justificados en razón del tratamiento médico, dental uhospitalario de la persona de que se trate ni se lleven a cabo en su interés, yque provoquen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud;

xii)Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las necesidades delconflicto lo hagan imperativo;

f) El párrafo 2 e) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que noson de índole internacional, y, por consiguiente, no se aplica a situaciones dedisturbios y tensiones internas, como motines, actos aislados y esporádicos deviolencia u otros actos de carácter similar. Se aplica a los conflictos armados quetienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armadoprolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizadoso entre tales grupos.

3. Nada de lo dispuesto en los párrafos 2 c) y e) afectará a la responsabilidadque incumbe a todo gobierno de mantener y restablecer el orden público en elEstado y de defender la unidad e integridad territorial del Estado por cualquiermedio legítimo.


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Artículo 9Elementos de los crímenes

1. Los Elementos de los crímenes, que ayudarán a la Corte a interpretar y aplicarlos artículos 6, 7 y 8 del presente Estatuto, serán aprobados por una mayoría de dostercios de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes.

2. Podrán proponer enmiendas a los Elementos de los crímenes:

a) Cualquier Estado Parte;b) Los magistrados, por mayoría absoluta;c) El Fiscal.

Las enmiendas entrarán en vigor cuando hayan sido aprobadas por unamayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes.

3. Los Elementos de los crímenes y sus enmiendas serán compatibles con lodispuesto en el presente Estatuto.

Artículo 10

Nada de lo dispuesto en la presente parte se interpretará en el sentido de quelimite o menoscabe de alguna manera las normas existentes o en desarrollo delderecho internacional para fines distintos del presente Estatuto.

Artículo 11Competencia temporal

1. La Corte tendrá competencia únicamente respecto de crímenes cometidosdespués de la entrada en vigor del presente Estatuto.

2. Si un Estado se hace Parte en el presente Estatuto después de su entrada envigor, la Corte podrá ejercer su competencia únicamente con respecto a los crímenescometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto respecto de eseEstado, a menos que éste haya hecho una declaración de conformidad con el párrafo3 del artículo 12.

Artículo 12Condiciones previas para el ejercicio de la competencia

1. El Estado que pase a ser Parte en el presente Estatuto acepta por ello lacompetencia de la Corte respecto de los crímenes a que se refiere el artículo 5.


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2. En el caso de los apartados a) o c) del artículo 13, la Corte podrá ejercer sucompetencia si uno o varios de los Estados siguientes son Partes en el presente Estatutoo han aceptado la competencia de la Corte de conformidad con el párrafo 3:

a) El Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate, osi el crimen se hubiere cometido a bordo de un buque o de una aeronave,el Estado de matrícula del buque o la aeronave;

b) El Estado del que sea nacional el acusado del crimen.

3. Si la aceptación de un Estado que no sea Parte en el presente Estatuto fuerenecesaria de conformidad con el párrafo 2, dicho Estado podrá, mediantedeclaración depositada en poder del Secretario, consentir en que la Corte ejerza sucompetencia respecto del crimen de que se trate. El Estado aceptante cooperará conla Corte sin demora ni excepción de conformidad con la Parte IX.

Artículo 13Ejercicio de la competencia

La Corte podrá ejercer su competencia respecto de cualquiera de los crímenesa que se refiere el artículo 5 de conformidad con las disposiciones del presenteEstatuto si:

a) Un Estado Parte remite al Fiscal, de conformidad con el artículo 14, unasituación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes;

b) El Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el CapítuloVII de la Carta de las Naciones Unidas, remite al Fiscal una situación en queparezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes; o

c) El Fiscal ha iniciado una investigación respecto de un crimen de ese tipo deconformidad con lo dispuesto en el artículo 15.

Artículo 14Remisión de una situación por un Estado Parte

1. Todo Estado Parte podrá remitir al Fiscal una situación en que parezcahaberse cometido uno o varios crímenes de la competencia de la Corte y pedir alFiscal que investigue la situación a los fines de determinar si se ha de acusar de lacomisión de tales crímenes a una o varias personas determinadas.

2. En la medida de lo posible, en la remisión se especificarán las circunstanciaspertinentes y se adjuntará la documentación justificativa de que disponga el Estadodenunciante.


257

Artículo 15El Fiscal

1. El Fiscal podrá iniciar de oficio una investigación sobre la base deinformación acerca de un crimen de la competencia de la Corte.

2. El Fiscal analizará la veracidad de la información recibida. Con tal fin, podrárecabar más información de los Estados, los órganos de las Naciones Unidas, lasorganizaciones intergubernamentales o no gubernamentales u otras fuentes fidedig-nas que considere apropiadas y podrá recibir testimonios escritos u orales en la sedede la Corte.

3. El Fiscal, si llegare a la conclusión de que existe fundamento suficiente paraabrir una investigación, presentará a la Sala de Cuestiones Preliminares una peticiónde autorización para ello, junto con la documentación justificativa que haya reunido.Las víctimas podrán presentar observaciones a la Sala de Cuestiones Preliminares, deconformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba.

4. Si, tras haber examinado la petición y la documentación que la justifique, laSala de Cuestiones Preliminares considerare que hay fundamento suficiente para abriruna investigación y que el asunto parece corresponder a la competencia de la Corte,autorizará el inicio de la investigación, sin perjuicio de las resoluciones que puedaadoptar posteriormente la Corte con respecto a su competencia y la admisibilidadde la causa.

5. La negativa de la Sala de Cuestiones Preliminares a autorizar la investigaciónno impedirá que el Fiscal presente ulteriormente otra petición basada en nuevoshechos o pruebas relacionados con la misma situación.

6. Si, después del examen preliminar a que se refieren los párrafos 1 y 2, el Fiscalllega a la conclusión de que la información presentada no constituye fundamentosuficiente para una investigación, informará de ello a quienes la hubieren presentado.Ello no impedirá que el Fiscal examine a la luz de hechos o pruebas nuevos, otrainformación que reciba en relación con la misma situación.

Artículo 16Suspensión de la investigación o el enjuiciamiento

En caso de que el Consejo de Seguridad, de conformidad con una resoluciónaprobada con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las NacionesUnidas, pida a la Corte que suspenda por un plazo de doce meses la investigacióno el enjuiciamiento que haya iniciado, la Corte procederá a esa suspensión; la peticiónpodrá ser renovada por el Consejo de Seguridad en las mismas condiciones.


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Artículo 17Cuestiones de admisibilidad

1. La Corte teniendo en cuenta el décimo párrafo del preámbulo y el artículo1, resolverá la inadmisibilidad de un asunto cuando:

a) El asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento en el Estado quetiene jurisdicción sobre él salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo lainvestigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo;

b) El asunto haya sido objeto de investigación por el Estado que tengajurisdicción sobre él y éste haya decidido no incoar acción penal contra lapersona de que se trate, salvo que la decisión haya obedecido a que no estédispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo;

c) La persona de que se trate haya sido ya enjuiciada por la conducta a que serefiere la denuncia, y la Corte no pueda incoar el juicio con arreglo a lodispuesto en el párrafo 3 del artículo 20;

d) El asunto no sea de gravedad suficiente para justificar la adopción de otrasmedidas por la Corte.

2. A fin de determinar si hay o no disposición a actuar en un asuntodeterminado, la Corte examinará, teniendo en cuenta los principios de un procesocon las debidas garantías reconocidos por el derecho internacional, si se da una ovarias de las siguientes circunstancias, según el caso:

a) Que el juicio ya haya estado o esté en marcha o que la decisión nacional hayasido adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate desu responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte, segúnlo dispuesto en el artículo 5;

b) Que haya habido una demora injustificada en el juicio que, dadas lascircunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a lapersona de que se trate ante la justicia;

c) Que el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de maneraindependiente o imparcial y haya sido o esté siendo sustanciado de formaen que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacercomparecer a la persona de que se trate ante la justicia.

3. A fin de determinar la incapacidad para investigar o enjuiciar en un asuntodeterminado, la Corte examinará si el Estado, debido al colapso total o sustancial desu administración nacional de justicia o al hecho de que carece de ella, no puede hacercomparecer al acusado, no dispone de las pruebas y los testimonios necesarios o noestá por otras razones en condiciones de llevar a cabo el juicio.


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Artículo 18Decisiones preliminares relativas a la admisibilidad

1. Cuando se haya remitido a la Corte una situación en virtud del artículo 13 a)y el Fiscal haya determinado que existen fundamentos razonables para comenzar unainvestigación e inicie esa investigación en virtud de los artículos 13 c) y 15, lo notificaráa todos los Estados Partes y a aquellos Estados que, teniendo en cuenta lainformación disponible, ejercerían normalmente la jurisdicción sobre los crímenes deque se trate. El Fiscal podrá hacer la notificación a esos Estados con carácterconfidencial y, cuando lo considere necesario a fin de proteger personas, impedir ladestrucción de pruebas o impedir la fuga de personas, podrá limitar el alcance de lainformación proporcionada a los Estados.

2. Dentro del mes siguiente a la recepción de dicha notificación, el Estado podráinformar a la Corte de que está llevando o ha llevado a cabo una investigación enrelación con sus nacionales u otras personas bajo su jurisdicción respecto de actoscriminales que puedan constituir los crímenes a que se refiere el artículo 5 y a los quese refiera la información proporcionada en la notificación a los Estados. A peticiónde dicho Estado, el Fiscal se inhibirá de su competencia en favor del Estado enrelación con la investigación sobre las personas antes mencionadas, a menos que laSala de Cuestiones Preliminares decida, a petición del Fiscal autorizar la investigación.

3. El Fiscal podrá volver a examinar la cuestión de la inhibición de sucompetencia al cabo de seis meses a partir de la fecha de la remisión o cuando se hayaproducido un cambio significativo de circunstancias en vista de que el Estado no estádispuesto a llevar a cabo la investigación o no puede realmente hacerlo.

4. El Estado de que se trate o el Fiscal podrán apelar ante la Sala de Apelacionesde la decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares, de conformidad con el artículo82. La apelación podrá sustanciarse en forma sumaria.

5. Cuando el Fiscal se haya inhibido de su competencia en relación con lainvestigación con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 2, podrá pedir al Estado de quese trate que le informe periódicamente de la marcha de sus investigaciones y del juicioulterior. Los Estados Partes responderán a esas peticiones sin dilaciones indebidas.

6. El Fiscal podrá, hasta que la Sala de Cuestiones Preliminares haya emitido sudecisión, o en cualquier momento si se hubiere inhibido de su competencia en virtudde este artículo, pedir a la Sala de Cuestiones Preliminares, con carácter excepcional,que le autorice a llevar adelante las indagaciones que estime necesarias cuando existauna oportunidad única de obtener pruebas importantes o exista un riesgo significati-vo de que esas pruebas no estén disponibles ulteriormente.

7. El Estado que haya apelado de una decisión de la Sala de CuestionesPreliminares en virtud del presente artículo podrá impugnar la admisibilidad de un


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asunto en virtud del artículo 19, haciendo valer hechos nuevos importantes o uncambio significativo de las circunstancias.

Artículo 19Impugnación de la competencia de la Corte o

de la admisibilidad de la causa

1. La Corte se cerciorará de ser competente en todas las causas que le seansometidas. La Corte podrá determinar de oficio la admisibilidad de una causa deconformidad con el artículo 17.

2. Podrán impugnar la admisibilidad de la causa, por uno de los motivosmencionados en el artículo 17, o impugnar la competencia de la Corte:

a) El acusado o la persona contra la cual se haya dictado una orden de detencióno una orden de comparecencia con arreglo al artículo 58;

b) El Estado que tenga jurisdicción en la causa porque está investigándola oenjuiciándola o lo ha hecho antes; o

c) El Estado cuya aceptación se requiera de conformidad con el artículo 12.

3. El Fiscal podrá pedir a la Corte que se pronuncie sobre una cuestión decompetencia o de admisibilidad. En las actuaciones relativas a la competencia o laadmisibilidad, podrán presentar asimismo observaciones a la Corte quienes hayanremitido la situación de conformidad con el artículo 13 y las víctimas.

4. La admisibilidad de una causa o la competencia de la Corte sólo podrán serimpugnadas una sola vez por cualquiera de las personas o los Estados a que se hacereferencia en el párrafo 2. La impugnación se hará antes del juicio o a su inicio. Encircunstancias excepcionales, la Corte podrá autorizar que la impugnación se hagamás de una vez o en una fase ulterior del juicio. Las impugnaciones a la admisibilidadde una causa hechas al inicio del juicio, o posteriormente con la autorización de laCorte, sólo podrán fundarse en el párrafo 1 c) del artículo 17.

5. El Estado a que se hace referencia en los apartados b) y c) del párrafo 2 delpresente artículo hará la impugnación lo antes posible.

6. Antes de la confirmación de los cargos, la impugnación de la admisibilidadde una causa o de la competencia de la Corte será asignada a la Sala de CuestionesPreliminares. Después de confirmados los cargos, será asignada a la Sala de PrimeraInstancia. Las decisiones relativas a la competencia o la admisibilidad podrán serrecurridas ante la Sala de Apelaciones de conformidad con el artículo 82.

7. Si la impugnación es hecha por el Estado a que se hace referencia en losapartados b) o c) del párrafo 2, el Fiscal suspenderá la investigación hasta que la Corteresuelva de conformidad con el artículo 17.


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8. Hasta que la Corte se pronuncie, el Fiscal podrá pedirle autorización para:

a) Practicar las indagaciones necesarias de la índole mencionada en el párrafo6 del artículo 18;

b) Tomar declaración a un testigo o recibir su testimonio, o completar lareunión y el examen de las pruebas que hubiere iniciado antes de laimpugnación; y

c) Impedir, en cooperación con los Estados que corresponda, que eludan laacción de la justicia personas respecto de las cuales el Fiscal haya pedido yauna orden de detención en virtud del artículo 58.

9. La impugnación no afectará a la validez de ningún acto realizado por el Fiscal,ni de ninguna orden o mandamiento dictado por la Corte, antes de ella.

10. Si la Corte hubiere declarado inadmisible una causa de conformidad conel artículo 17, el Fiscal podrá pedir que se revise esa decisión cuando se hayacerciorado cabalmente de que han aparecido nuevos hechos que invalidan losmotivos por los cuales la causa había sido considerada inadmisible de conformidadcon dicho artículo.

11. El Fiscal, si habida cuenta de las cuestiones a que se refiere el artículo 17suspende una investigación, podrá pedir que el Estado de que se trate le comuniqueinformación sobre las actuaciones. A petición de ese Estado, dicha información seráconfidencial. El Fiscal, si decide posteriormente abrir una investigación, notificará sudecisión al Estado cuyas actuaciones hayan dado origen a la suspensión.

Artículo 20Cosa juzgada

1. Salvo que en el presente Estatuto se disponga otra cosa, nadie será procesadopor la Corte en razón de conductas constitutivas de crímenes por los cuales ya hubieresido condenado o absuelto por la Corte.

2. Nadie será procesado por otro tribunal en razón de uno de los crímenesmencionados en el artículo 5 por el cual la Corte ya le hubiere condenado o absuelto.

3. La Corte no procesará a nadie que haya sido procesado por otro tribunal enrazón de hechos también prohibidos en virtud de los artículos 6, 7 u 8 a menos queel proceso en el otro tribunal:

a) Obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penalpor crímenes de la competencia de la Corte; o

b) No hubiere sido instruida en forma independiente o imparcial de confor-


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midad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derechointernacional o lo hubiere sido de alguna manera que, en las circunstanciasdel caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a laacción de la justicia.

Artículo 21Derecho aplicable

1. La Corte aplicará:

a) En primer lugar, el presente Estatuto, los Elementos de los crímenes y susReglas de Procedimiento y Prueba;

b) En segundo lugar, cuando proceda, los tratados y los principios y normasde derecho internacional aplicables, incluidos los principios establecidos delderecho internacional de los conflictos armados;

c) En su defecto, los principios generales del derecho que derive la Corte delderecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuandoproceda, el derecho interno de los Estados que normalmente ejerceríanjurisdicción sobre el crimen, siempre que esos principios no sean incompa-tibles con el presente Estatuto ni con el derecho internacional ni las normasy principios internacionalmente reconocidos.

2. La Corte podrá aplicar principios y normas de derecho respecto de los cualeshubiere hecho una interpretación en decisiones anteriores.

3. La aplicación e interpretación del derecho de conformidad con el presenteartículo deberá ser compatible con los derechos humanos internacionalmentereconocidos, sin distinción alguna basada en motivos como el género, definido enel párrafo 3 del artículo 7, la edad, la raza, el color, la religión o el credo, la opiniónpolítica o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica,el nacimiento u otra condición.

PARTE III. DE LOS PRINCIPIOS GENERALESDE DERECHO PENAL

Artículo 22Nullum crimen sine lege

1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatutoa menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar,un crimen de la competencia de la Corte.


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2. La definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensivapor analogía. En caso de ambigüedad, será interpretada en favor de la personaobjeto de investigación, enjuiciamiento o condena.

3. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a la tipificación de unaconducta como crimen de derecho internacional independientemente del presenteEstatuto.

Artículo 23Nulla poena sine lege

Quien sea declarado culpable por la Corte únicamente podrá ser penado deconformidad con el presente Estatuto.

Artículo 24Irretroactividad ratione personae

1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatutopor una conducta anterior a su entrada en vigor.

2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte lasentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objetode la investigación, el enjuiciamiento o la condena.

Artículo 25Responsabilidad penal individual

1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá competenciarespecto de las personas naturales.

2. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será responsableindividualmente y podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto.

3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable ypodrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien:

a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea ésteo no penalmente responsable;

b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumadoo en grado de tentativa;

c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice oencubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa decomisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión;

d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del


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crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. Lacontribución deberá ser intencional y se hará:i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo delgrupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de lacompetencia de la Corte; oii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen;

e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a quese cometa;

f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importantepara su ejecución, aunque el crimen no se consume debido a circunstanciasajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisión del crimeno impida de otra forma que se consuma no podrá ser penado deconformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare íntegray voluntariamente al propósito delictivo.

4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidadpenal de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado conforme alderecho internacional.

Artículo 26

Exclusión de los menores de 18 años de la competencia de la Corte

La Corte no será competente respecto de los que fueren menores de 18 añosen el momento de la presunta comisión del crimen.

Artículo 27Improcedencia del cargo oficial

1. El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción algunabasada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe deEstado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representanteelegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidadpenal ni constituirá per se motivo para reducir la pena.

2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve elcargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacio-nal, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella.


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Artículo 28Responsabilidad de los jefes y otros superiores

Además de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con elpresente Estatuto por crímenes de la competencia de la Corte:

a) El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penalmenteresponsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sidocometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y controlefectivo, según sea el caso, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobreesas fuerzas cuando:

i) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubieredebido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o seproponían cometerlos; y

ii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcancepara prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimien-to de las autoridades competentes a los efectos de su investigación yenjuiciamiento.

b) En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas delas señaladas en el apartado a), el superior será penalmente responsable por loscrímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordi-nados bajo su autoridad y control efectivo, en razón de no haber ejercido un controlapropiado sobre esos subordinados, cuando:

i) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omisode información que indicase claramente que los subordinados estabancometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos;

ii) Los crímenes guardaren relación con actividades bajo su responsabilidad ycontrol efectivo; y

iii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcancepara prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimien-to de las autoridades competentes a los efectos de su investigación yenjuiciamiento.

Artículo 29Imprescriptibilidad

Los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán.


266

Artículo 30Elemento de intencionalidad

1. Salvo disposición en contrario, una persona será penalmente responsable ypodrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si actúacon intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen.

2. A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa intencionalmentequien:

a) En relación con una conducta, se propone incurrir en ella;b) En relación con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de que

se producirá en el curso normal de los acontecimientos.3. A los efectos del presente artículo, por “conocimiento” se entiende la

conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en elcurso normal de los acontecimientos. Las palabras “a sabiendas” y “con conocimien-to” se entenderán en el mismo sentido.

Artículo 31Circunstancias eximentes de responsabilidad penal

1. Sin perjuicio de las demás circunstancias eximentes de responsabilidad penalestablecidas en el presente Estatuto, no será penalmente responsable quien, en elmomento de incurrir en una conducta:

a) Padeciere de una enfermedad o deficiencia mental que le prive de sucapacidad para apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta, o de sucapacidad para controlar esa conducta a fin de no transgredir la ley;

b) Estuviere en un estado de intoxicación que le prive de su capacidad paraapreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta, o de su capacidad paracontrolar esa conducta a fin de no transgredir la ley, salvo que se hayaintoxicado voluntariamente a sabiendas de que, como resultado de laintoxicación, probablemente incurriría en una conducta tipificada comocrimen de la competencia de la Corte, o haya hecho caso omiso del riesgode que ello ocurriere;

c) Actuare razonablemente en defensa propia o de un tercero o, en el caso delos crímenes de guerra, de un bien que fuese esencial para su supervivenciao la de un tercero o de un bien que fuese esencial para realizar una misiónmilitar, contra un uso inminente e ilícito de la fuerza, en forma proporcionalal grado de peligro para él, un tercero o los bienes protegidos. El hecho departicipar en una fuerza que realizare una operación de defensa no bastarápara constituir una circunstancia eximente de la responsabilidad penal deconformidad con el presente apartado;


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d) Hubiere incurrido en una conducta que presuntamente constituya un crimende la competencia de la Corte como consecuencia de coacción dimanantede una amenaza inminente de muerte o lesiones corporales graves para élu otra persona, y en que se vea compelido a actuar necesaria y razonable-mente para evitar esa amenaza, siempre que no tuviera la intención de causarun daño mayor que el que se proponía evitar. Esa amenaza podrá:i) Haber sido hecha por otras personas; oii) Estar constituida por otras circunstancias ajenas a su control.

2. La Corte determinará si las circunstancias eximentes de responsabilidad penaladmitidas por el presente Estatuto son aplicables en la causa de que esté conociendo.

3. En el juicio, la Corte podrá tener en cuenta una circunstancia eximente deresponsabilidad penal distinta de las indicadas en el párrafo 1 siempre que dichacircunstancia se desprenda del derecho aplicable de conformidad con el artículo 21.El procedimiento para el examen de una eximente de este tipo se establecerá en lasReglas de Procedimiento y Prueba.

Artículo 32Error de hecho o error de derecho

1. El error de hecho eximirá de responsabilidad penal únicamente si hacedesaparecer el elemento de intencionalidad requerido por el crimen.

2. El error de derecho acerca de si un determinado tipo de conducta constituyeun crimen de la competencia de la Corte no se considerará eximente. Con todo, elerror de derecho podrá considerarse eximente si hace desaparecer el elemento deintencionalidad requerido por ese crimen o si queda comprendido en lo dispuestoen el artículo 33 del presente Estatuto.

Artículo 33Órdenes superiores y disposiciones legales

1. Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte encumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil,no será eximido de responsabilidad penal a menos que:

a) Estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno oel superior de que se trate;

b) No supiera que la orden era ilícita; yc) La orden no fuera manifiestamente ilícita.2. A los efectos del presente artículo, se entenderá que las órdenes de cometer

genocidio o crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas.


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(...)

PARTE IX. DE LA COOPERACIÓN INTERNACIONALY LA ASISTENCIA JUDICIAL

Artículo 86Obligación general de cooperar

Los Estados Partes, de conformidad con lo dispuesto en el presente Estatuto,cooperarán plenamente con la Corte en relación con la investigación y el en-juiciamiento de crímenes de su competencia.

Artículo 87Solicitudes de cooperación: disposiciones generales

1.a) La Corte estará facultada para formular solicitudes de cooperación a los

Estados Partes. Éstas se transmitirán por vía diplomática o por cualquierotro conducto adecuado que haya designado cada Estado Parte a la fechade la ratificación, aceptación, aprobación o adhesión.Cada Estado Parte podrá cambiar posteriormente esa designación deconformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba.

b) Cuando proceda, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado a), lassolicitudes podrán transmitirse también por conducto de la OrganizaciónInternacional de Policía Criminal o de cualquier organización regionalcompetente.

2. Las solicitudes de cooperación y los documentos que las justifiquen estaránredactados en un idioma oficial del Estado requerido, o acompañados de unatraducción a ese idioma, o a uno de los idiomas de trabajo de la Corte, según laelección que haya hecho el Estado a la fecha de la ratificación, aceptación, aprobacióno adhesión.

El Estado Parte podrá cambiar posteriormente esa elección de conformidadcon las Reglas de Procedimiento y Prueba.

3. El Estado requerido preservará el carácter confidencial de toda solicitud decooperación y de los documentos que las justifiquen, salvo en la medida en que sudivulgación sea necesaria para tramitarla.

4. Con respecto a las solicitudes de asistencia presentadas de conformidad conla presente Parte, la Corte podrá adoptar todas las medidas, incluidas las relativas ala protección de la información, que sean necesarias para proteger la seguridad y el


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bienestar físico o psicológico de las víctimas, los posibles testigos y sus familiares. LaCorte podrá solicitar que toda información comunicada en virtud de la presenteParte sea transmitida y procesada de manera que se proteja la seguridad y el bienestarfísico o psicológico de las víctimas, los posibles testigos y sus familiares.

5.a) La Corte podrá invitar a cualquier Estado que no sea parte en el presente

Estatuto a prestar la asistencia prevista en la presente Parte sobre la base deun arreglo especial, un acuerdo con ese Estado o de cualquier otra maneraadecuada.

b) Cuando un Estado que no sea parte en el presente Estatuto y que hayacelebrado un arreglo especial o un acuerdo con la Corte se niegue a cooperaren la ejecución de las solicitudes a que se refieran tal arreglo o acuerdo, laCorte podrá informar de ello a la Asamblea de los Estados Partes o alConsejo de Seguridad, si éste le hubiese remitido el asunto.

6. La Corte podrá solicitar de cualquier organización intergubernamental quele proporcione información o documentos. Asimismo, la Corte podrá solicitar otrasformas de cooperación y asistencia que se hayan acordado con cualquiera de esasorganizaciones, de conformidad con su competencia o mandato.

7. Cuando, en contravención de lo dispuesto en el presente Estatuto, un EstadoParte se niegue a dar curso a una solicitud de cooperación formulada por la Corte,impidiéndole ejercer sus funciones y atribuciones de conformidad con el presenteEstatuto, ésta podrá hacer una constatación en ese sentido y remitir la cuestión a laAsamblea de los Estados Partes o al Consejo de Seguridad, si éste le hubiese remitidoel asunto.

Artículo 88Procedimientos aplicables en el derecho interno

Los Estados Partes se asegurarán de que en el derecho interno existanprocedimientos aplicables a todas las formas de cooperación especificadas en lapresente parte.

Artículo 89Entrega de personas a la Corte

1. La Corte podrá transmitir, junto con los antecedentes que la justifiquen deconformidad con el artículo 91, una solicitud de detención y entrega de una personaa todo Estado en cuyo territorio pueda hallarse y solicitará la cooperación de eseEstado. Los Estados Partes cumplirán las solicitudes de detención y entrega de


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conformidad con las disposiciones de la presente parte y el procedimiento estable-cido en su derecho interno.

2. Cuando la persona cuya entrega se pida la impugne ante un tribunal nacionaloponiendo la excepción de cosa juzgada de conformidad con el artículo 20, elEstado requerido celebrará de inmediato consultas con la Corte para determinar siha habido una decisión sobre la admisibilidad de la causa. Si la causa es admisible,el Estado requerido cumplirá la solicitud. Si está pendiente la decisión sobre laadmisibilidad, el Estado requerido podrá aplazar la ejecución de la solicitud deentrega hasta que la Corte adopte esa decisión.

3.a) El Estado Parte autorizará de conformidad con su derecho procesal el

tránsito por su territorio de una persona que otro Estado entregue a la Corte,salvo cuando el tránsito por ese Estado obstaculice o demore la entrega;

b) La solicitud de la Corte de que se autorice ese tránsito será transmitida deconformidad con el artículo 87 y contendrá:i) Una descripción de la persona que será transportada;ii) Una breve exposición de los hechos de la causa y su tipificación; yiii) La orden de detención y entrega;

c) La persona transportada permanecerá detenida durante el tránsito;d) No se requerirá autorización alguna cuando la persona sea transportada por

vía aérea y no se prevea aterrizar en el territorio del Estado de tránsito;e) En caso de aterrizaje imprevisto en el territorio del Estado de tránsito, éste

podrá pedir a la Corte que presente una solicitud de tránsito con arreglo alo dispuesto en el apartado b). El Estado de tránsito detendrá a la personatransportada mientras se recibe la solicitud de la Corte y se efectúa el tránsito;sin embargo, la detención no podrá prolongarse más de 96 horas contadasdesde el aterrizaje imprevisto si la solicitud no es recibida dentro de eseplazo.

4. Si la persona buscada está siendo enjuiciada o cumple condena en el Estadorequerido por un crimen distinto de aquel por el cual se pide su entrega a la Corte,el Estado requerido, después de haber decidido conceder la entrega, celebraráconsultas con la Corte.

Artículo 90Solicitudes concurrentes

1. El Estado Parte que haya recibido una solicitud de la Corte relativa a la entregade una persona de conformidad con el artículo 89, y reciba además una solicitud decualquier otro Estado relativa a la extradición de la misma persona por la mismaconducta que constituya la base del crimen en razón del cual la Corte ha pedido laentrega, notificará a la Corte y al Estado requirente ese hecho.


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2. Si el Estado requirente es un Estado Parte, el Estado requerido dará prioridada la solicitud de la Corte cuando ésta:

a) Haya determinado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 18 o19, que la causa respecto de la cual se solicita la entrega es admisible y en sudecisión haya tenido en cuenta la investigación o el enjuiciamiento que llevaa cabo el Estado requirente con respecto a la solicitud de extradición que ésteha presentado; o

b) Adopte la decisión a que se refiere el apartado a) como consecuencia de lanotificación efectuada por el Estado requerido de conformidad con elpárrafo 1.

3. Cuando no se haya adoptado la decisión a que se hace referencia en el párrafo2 a), el Estado requerido tendrá la facultad discrecional, hasta que se dicte la decisiónde la Corte prevista en el párrafo 2 b), de dar curso a la solicitud de extradiciónpresentada por el Estado requirente, pero no la hará efectiva hasta que la Corte hayaresuelto que la causa es inadmisible. La Corte adoptará su decisión en procedimientosumario.

4. Si el Estado requirente no es parte en el presente Estatuto, el Estadorequerido, en caso de que no esté obligado por alguna norma internacional aconceder la extradición al Estado requirente, dará prioridad a la solicitud de entregaque le haya hecho la Corte si ésta ha determinado que la causa era admisible.

5. Cuando la Corte no haya determinado la admisibilidad de una causa deconformidad con el párrafo 4, el Estado requerido tendrá la facultad discrecional dedar curso a la solicitud de extradición que le haya hecho el Estado requirente.

6. En los casos en que sea aplicable el párrafo 4, y salvo que el Estado requeridoesté obligado por alguna norma internacional a extraditar la persona al Estadorequirente que no sea parte en el presente Estatuto, el Estado requerido decidirá sihace la entrega a la Corte o concede la extradición al Estado requirente. Para tomaresta decisión, el Estado requerido tendrá en cuenta todos los factores pertinentes,entre otros:

a) Las fechas respectivas de las solicitudes;b) Los intereses del Estado requirente y, cuando proceda, si el crimen se

cometió en su territorio y cuál es la nacionalidad de las víctimas y de lapersona cuya entrega o extradición se ha solicitado; y

c) La posibilidad de que la Corte y el Estado requirente lleguen posteriormentea un acuerdo respecto de la entrega.

7. Cuando el Estado Parte que reciba una solicitud de la Corte de entrega deuna persona reciba también una solicitud de otro Estado relativa a la extradición dela misma persona por una conducta distinta de la que constituye el crimen en razóndel cual la Corte solicita la entrega:


272

a) El Estado requerido, si no está obligado por ninguna norma internacional aconceder la extradición al Estado requirente, dará preferencia a la solicitudde la Corte;

b) El Estado requerido, si está obligado por una norma internacional aconceder la extradición al Estado requirente, decidirá si entrega la personaa la Corte o la extradita al Estado requirente. En esta decisión, el Estadorequerido tendrá en cuenta todos los factores pertinentes y, entre otros, losenumerados en el párrafo 6, pero tendrá especialmente en cuenta lanaturaleza y la gravedad relativas de la conducta de que se trate.

8. Cuando, como consecuencia de una notificación efectuada con arreglo alpresente artículo, la Corte haya determinado la inadmisibilidad de una causa yposteriormente se deniegue la extradición al Estado requirente, el Estado requeridonotificará su decisión a la Corte.

Artículo 91Contenido de la solicitud de detención y entrega

1. La solicitud de detención y entrega deberá formularse por escrito. En casode urgencia, se podrá hacer por cualquier otro medio que permita dejar constanciaescrita, a condición de que la solicitud sea confirmada en la forma indicada en elpárrafo 1 a) del artículo 87.

2. La solicitud de detención y entrega de una persona respecto de la cual la Salade Cuestiones Preliminares haya dictado una orden de detención de conformidadcon el artículo 58 deberá contener los elementos siguientes o ir acompañada de:

a) Información suficiente para la identificación de la persona buscada y datossobre su probable paradero;

b) Una copia de la orden de detención; yc) Los documentos, las declaraciones o la información que sean necesarios para

cumplir los requisitos de procedimiento del Estado requerido relativos a laentrega; sin embargo, esos requisitos no podrán ser más onerosos que losaplicables a las solicitudes de extradición conforme a tratados o acuerdoscelebrados por el Estado requerido y otros Estados y, de ser posible, seránmenos onerosos, habida cuenta del carácter específico de la Corte.

3. La solicitud de detención y entrega del condenado deberá contener lossiguientes elementos o ir acompañada de:

a) Copia de la orden de detención dictada en su contra;b) Copia de la sentencia condenatoria;c) Datos que demuestren que la persona buscada es aquella a la que se refiere

la sentencia condenatoria; y


273

d) Si la persona que se busca ha sido ya condenada, copia de la sentencia y, enel caso de una pena de reclusión, una indicación de la parte de la pena quese ha cumplido y de la que queda por cumplir.

4. A solicitud de la Corte, un Estado Parte consultará con ésta, en general o conrespecto a un asunto concreto, sobre las disposiciones de su derecho interno quepuedan ser aplicables de conformidad con el apartado c) del párrafo 2 del presenteartículo. En esas consultas, el Estado Parte comunicará a la Corte los requisitosespecíficos de su derecho interno.

Artículo 92Detención provisional

1. En caso de urgencia, la Corte podrá solicitar la detención provisional de lapersona buscada hasta que se presente la solicitud de entrega y los documentos quela justifiquen de conformidad con el artículo 91.

2. La solicitud de detención provisional deberá hacerse por cualquier medio quepermita dejar constancia escrita y contendrá:

a) Información suficiente para identificar a la persona buscada y datos sobre suprobable paradero;

b) Una exposición concisa de los crímenes por los que se pida la detención yde los hechos que presuntamente serían constitutivos de esos crímenes,inclusive, de ser posible, la indicación de la fecha y el lugar en que secometieron;

c) Una declaración de que existe una orden de detención o una decisión finalcondenatoria respecto de la persona buscada; y

d) Una declaración de que se presentará una solicitud de entrega de la personabuscada.

3. La persona sometida a detención provisional podrá ser puesta en libertad siel Estado requerido no hubiere recibido la solicitud de entrega y los documentos quela justifiquen, de conformidad con el artículo 91, dentro del plazo fijado en las Reglasde Procedimiento y Prueba. Sin embargo, el detenido podrá consentir en la entregaantes de que se cumpla dicho plazo siempre que lo permita el derecho interno delEstado requerido. En ese caso, el Estado requerido procederá a entregar al detenidoa la Corte tan pronto como sea posible.

4. El hecho de que la persona buscada haya sido puesta en libertad deconformidad con el párrafo 3 no obstará para que sea nuevamente detenida yentregada una vez que el Estado requerido reciba la solicitud de entrega y losdocumentos que la justifiquen.


274

Artículo 93Otras formas de cooperación

1. Los Estados Partes, de conformidad con lo dispuesto en la presente partey con los procedimientos de su derecho interno, deberán cumplir las solicitudes deasistencia formuladas por la Corte en relación con investigaciones o enjuiciamientospenales a fin de:

a) Identificar y buscar personas u objetos;b) Practicar pruebas, incluidos los testimonios bajo juramento, y presentar

pruebas, incluidos los dictámenes e informes periciales que requiera la Corte;c) Interrogar a una persona objeto de investigación o enjuiciamiento;d) Notificar documentos, inclusive los documentos judiciales;e) Facilitar la comparecencia voluntaria ante la Corte de testigos o expertos;f) Proceder al traslado provisional de personas, de conformidad con lo

dispuesto en el párrafo 7;g) Realizar inspecciones oculares, inclusive la exhumación y el examen de

cadáveres y fosas comunes;h) Practicar allanamientos y decomisos;i) Transmitir registros y documentos, inclusive registros y documentos oficiales;j) Proteger a víctimas y testigos y preservar pruebas;k) Identificar, determinar el paradero o inmovilizar el producto y los bienes y

haberes obtenidos del crimen y de los instrumentos del crimen, o incautarsede ellos, con miras a su decomiso ulterior y sin perjuicio de los derechos deterceros de buena fe; y

l) Cualquier otro tipo de asistencia no prohibida por la legislación del Estadorequerido y destinada a facilitar la investigación y el enjuiciamiento decrímenes de la competencia de la Corte.

2. La Corte podrá dar seguridades a los testigos o expertos que comparezcanante ella de que no serán enjuiciados o detenidos ni se restringirá su libertad personalpor un acto u omisión anterior a su salida del Estado requerido.

3. Cuando la ejecución de una determinada medida de asistencia detallada enuna solicitud presentada de conformidad con el párrafo 1 estuviera prohibida en elEstado requerido por un principio fundamental de derecho ya existente y deaplicación general, el Estado requerido celebrará sin demora consultas con la Cortepara tratar de resolver la cuestión. En las consultas se debería considerar si se puedeprestar la asistencia de otra manera o con sujeción a condiciones. Si, después decelebrar consultas, no se pudiera resolver la cuestión, la Corte modificará la solicitudsegún sea necesario.

4. El Estado Parte podrá no dar lugar a una solicitud de asistencia, en sutotalidad o en parte, de conformidad con el artículo 72 y únicamente si la solicitud


275

se refiere a la presentación de documentos o la divulgación de pruebas que afectena su seguridad nacional.

5. Antes de denegar una solicitud de asistencia de conformidad con el párrafo1 l), el Estado requerido considerará si se puede prestar la asistencia con sujeción aciertas condiciones, o si es posible hacerlo en una fecha posterior o de otra manera.La Corte o el Fiscal, si aceptan la asistencia sujeta a condiciones, tendrán quecumplirlas.

6. Si no se da lugar a una solicitud de asistencia, el Estado Parte requerido deberácomunicar sin demora los motivos a la Corte o al Fiscal.

7.a) La Corte podrá solicitar el traslado provisional de un detenido a los fines de

su identificación o de que preste testimonio o asistencia de otra índole. Eltraslado podrá realizarse siempre que:i) El detenido dé su libre consentimiento; yii) El Estado requerido lo acepte, con sujeción a las condiciones que hubiereacordado con la Corte;

b) La persona trasladada permanecerá detenida. Una vez cumplidos los finesdel traslado, la Corte la devolverá sin dilación al Estado requerido.

8.a) La Corte velará por la protección del carácter confidencial de los documen-

tos y de la información, salvo en la medida en que éstos sean necesarios parala investigación y las diligencias pedidas en la solicitud;

b) El Estado requerido podrá, cuando sea necesario, transmitir al Fiscaldocumentos o información con carácter confidencial. El Fiscal únicamentepodrá utilizarlos para reunir nuevas pruebas;

c) El Estado requerido podrá, de oficio o a solicitud del Fiscal, autorizar ladivulgación ulterior de estos documentos o información, los cuales podránutilizarse como medios de prueba de conformidad con lo dispuesto en laspartes V y VI y de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba.

9.a)

i) El Estado Parte que reciba solicitudes concurrentes de la Corte y de otroEstado de conformidad con una obligación internacional y que no serefieran a la entrega o la extradición, procurará, en consulta con la Corte yel otro Estado, atender ambas solicitudes, de ser necesario postergando ocondicionando una de ellas;ii) Si esto no fuera posible, la cuestión de las solicitudes concurrentes seresolverá de conformidad con los principios enunciados en el artículo 90;

b) Sin embargo, cuando la solicitud de la Corte se refiera a información, bieneso personas que estén sometidos al control de un tercer Estado o de una


276

organización internacional en virtud de un acuerdo internacional, el Estadorequerido lo comunicará a la Corte y la Corte dirigirá su solicitud al tercerEstado o a la organización internacional.

10.a) A solicitud de un Estado Parte que lleve a cabo una investigación o sustancie

un juicio por una conducta que constituya un crimen de la competencia de la Corteo que constituya un crimen grave con arreglo al derecho interno del Estadorequirente, la Corte podrá cooperar con él y prestarle asistencia;

b)i) La asistencia prestada de conformidad con el apartado a) podrácomprender, entre otras cosas:

a. La transmisión de declaraciones, documentos u otros elementos deprueba obtenidos en el curso de una investigación o de un procesosustanciado por la Corte; yb. El interrogatorio de una persona detenida por orden de la Corte;

ii) En el caso de la asistencia prevista en el apartado b) i) (a):a. Si los documentos u otros elementos de prueba se hubieren obtenidocon la asistencia de un Estado, su transmisión estará subordinada alconsentimiento de dicho Estado;b. Si las declaraciones, los documentos u otros elementos de pruebahubieren sido proporcionados por un testigo o un perito, su trans-misión estará subordinada a lo dispuesto en el artículo 68;

c) La Corte podrá, de conformidad con el presente párrafo y en las condicionesenunciadas en él, acceder a una solicitud de asistencia presentada por unEstado que no sea parte en el presente Estatuto.

Artículo 94Aplazamiento de la ejecución de una solicitud de asistencia con respecto

a una investigación o un enjuiciamiento en curso

1. Si la ejecución inmediata de una solicitud de asistencia interfiriere unainvestigación o enjuiciamiento en curso de un asunto distinto de aquel al que se refierala solicitud, el Estado requerido podrá aplazar la ejecución por el tiempo que acuerdecon la Corte. No obstante, el aplazamiento no excederá de lo necesario para concluirla investigación o el enjuiciamiento de que se trate en el Estado requerido. Antes detomar la decisión de aplazar la ejecución de la solicitud, el Estado requerido debeconsiderar si se podrá prestar inmediatamente la asistencia con sujeción a ciertascondiciones.

2. Si, de conformidad con el párrafo 1, se decidiere aplazar la ejecución de una


277

solicitud de asistencia, el Fiscal podrá en todo caso pedir que se adopten las medidasnecesarias para preservar pruebas de conformidad con el párrafo 1 j) del artículo 93.

Artículo 95Aplazamiento de la ejecución de una solicitud por

haberse impugnado la admisibilidad de la causa

Cuando la Corte proceda a examinar una impugnación de la admisibilidad deuna causa de conformidad con los artículos 18 ó 19, el Estado requerido podráaplazar la ejecución de una solicitud hecha de conformidad con esta parte hasta quela Corte se pronuncie sobre la impugnación, a menos que ésta haya resueltoexpresamente que el Fiscal podrá continuar recogiendo pruebas conforme a loprevisto en los artículos 18 o 19.

Artículo 96Contenido de la solicitud relativa a otras formas de asistencia

de conformidad con el artículo 93

1. La solicitud relativa a otras formas de asistencia a que se hace referencia enel artículo 93 deberá hacerse por escrito. En caso de urgencia, se podrá hacer porcualquier otro medio que permita dejar constancia escrita, a condición de que lasolicitud sea confirmada en la forma indicada en el párrafo 1 a) del artículo 87.

2. La solicitud deberá contener los siguientes elementos o estar acompañada de,según proceda:

a) Una exposición concisa de su propósito y de la asistencia solicitada, incluidoslos fundamentos jurídicos y los motivos de la solicitud;

b) La información más detallada posible acerca del paradero o la identificaciónde la persona o el lugar objeto de la búsqueda o la identificación, de formaque se pueda prestar la asistencia solicitada;

c) Una exposición concisa de los hechos esenciales que fundamentan la solicitud;d) Las razones y la indicación detallada de cualquier procedimiento que deba

seguirse o requisito que deba cumplirse;e) Cualquier información que pueda ser necesaria conforme al derecho interno

del Estado requerido para cumplir la solicitud; yf) Cualquier otra información pertinente para que pueda prestarse la asistencia

solicitada.3. A solicitud de la Corte, todo Estado Parte consultará con la Corte, en general

o respecto de un asunto concreto, sobre las disposiciones de su derecho interno quepuedan ser aplicables de conformidad con el párrafo 2 e). En esas consultas, los


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Estados Partes comunicarán a la Corte las disposiciones específicas de su derechointerno.

4. Las disposiciones del presente artículo serán también aplicables, segúnproceda, con respecto a las solicitudes de asistencia hechas a la Corte.

Artículo 97Consultas con la Corte

El Estado Parte que reciba una solicitud de conformidad con la presente partecelebrará sin dilación consultas con la Corte si considera que la solicitud le planteaproblemas que puedan obstaculizar o impedir su cumplimiento. Esos problemaspodrían ser, entre otros:

a) Que la información fuese insuficiente para cumplir la solicitud;b) Que, en el caso de una solicitud de entrega, la persona no pudiera ser

localizada, pese a los intentos realizados, o que en la investigación realizadase hubiere determinado claramente que la persona en el Estado requeridono es la indicada en la solicitud; o

c) Que el cumplimiento de la solicitud en su forma actual obligare al Estadorequerido a no cumplir una obligación preexistente en virtud de un tratadocon otro Estado.

Artículo 98Cooperación con respecto a la renuncia a la inmunidad

y consentimiento a la entrega

1. La Corte no dará curso a una solicitud de entrega o de asistencia en virtudde la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con lasobligaciones que le imponga el derecho internacional con respecto a la inmunidadde un Estado o la inmunidad diplomática de una persona o un bien de un tercerEstado, salvo que la Corte obtenga anteriormente la cooperación de ese tercerEstado para la renuncia a la inmunidad.

2. La Corte no dará curso a una solicitud de entrega en virtud de la cual el Estadorequerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le impongaun acuerdo internacional conforme al cual se requiera el consentimiento del Estadoque envíe para entregar a la Corte a una persona sujeta a la jurisdicción de ese Estado,a menos que ésta obtenga primero la cooperación del Estado que envíe para que désu consentimiento a la entrega.


279

Artículo 99Cumplimiento de las solicitudes a que se hace referencia

en los artículos 93 y 96

1. Las solicitudes de asistencia se cumplirán de conformidad con el proced-imiento aplicable en el derecho interno del Estado requerido y, salvo si ese derecholo prohíbe, en la forma especificada en la solicitud, incluidos los procedimientosindicados en ella y la autorización a las personas especificadas en ella para estarpresentes y prestar asistencia en el trámite.

2. En el caso de una solicitud urgente y cuando la Corte lo pida, los documentoso pruebas incluidos en la respuesta serán transmitidos con urgencia.

3. Las respuestas del Estado requerido serán transmitidas en su idioma y formaoriginal.

4. Sin perjuicio de los demás artículos de la presente parte, cuando resultenecesario en el caso de una solicitud que pueda ejecutarse sin necesidad de medidascoercitivas, en particular la entrevista a una persona o la recepción de pruebas de unapersona voluntariamente, aun cuando sea sin la presencia de las autoridades delEstado Parte requerido si ello fuere esencial para la ejecución de la solicitud, y elreconocimiento de un lugar u otro recinto que no entrañe un cambio en él, el Fiscalpodrá ejecutar directamente la solicitud en el territorio de un Estado según se indicaa continuación:

a) Cuando el Estado Parte requerido fuere un Estado en cuyo territorio sehubiera cometido presuntamente el crimen, y hubiere habido una decisiónde admisibilidad de conformidad con los artículos 18 ó 19, el Fiscal podráejecutar directamente la solicitud tras celebrar todas las consultas posiblescon el Estado Parte requerido;

b) En los demás casos, el Fiscal podrá ejecutar la solicitud tras celebrar consultascon el Estado Parte requerido y con sujeción a cualquier condición uobservación razonable que imponga o haga ese Estado Parte. Cuando elEstado Parte requerido considere que hay problemas para la ejecución deuna solicitud de conformidad con el presente apartado, celebrará consultassin demora con la Corte para resolver la cuestión.

5. Las disposiciones en virtud de las cuales una persona que sea oída ointerrogada por la Corte con arreglo al artículo 72 podrá hacer valer las restriccionesprevistas para impedir la divulgación de información confidencial relacionada conla seguridad nacional serán igualmente aplicables al cumplimiento de las solicitudesde asistencia a que se hace referencia en el presente artículo.


280

Artículo 100Gastos

1. Los gastos ordinarios que se deriven del cumplimiento de las solicitudes enel territorio del Estado requerido correrán a cargo de éste, con excepción de lossiguientes, que correrán a cargo de la Corte:

a) Gastos relacionados con el viaje y la seguridad de los testigos y peritos, o eltraslado, con arreglo al artículo 93, de personas detenidas;

b) Gastos de traducción, interpretación y transcripción;c) Gastos de viaje y dietas de los magistrados, el fiscal, los fiscales adjun tos, el

secretario, el secretario adjunto y los funcionarios de cualquier órgano de laCorte;

d) Costo de los informes o dictámenes periciales solicitados por la Corte;e) Gastos relacionados con el transporte de la persona que entregue a la Corte

un Estado de detención; yf) Previa consulta, todos los gastos extraordinarios que puedan ser resultado del

cumplimiento de una solicitud.2. Las disposiciones del párrafo 1 serán aplicables, según proceda, a las

solicitudes hechas por los Estados Partes a la Corte. En ese caso, los gastos ordinariosque se deriven de su cumplimiento correrán a cargo de la Corte.

Artículo 101Principio de la especialidad

1. Quien haya sido entregado a la Corte en virtud del presente Estatuto no seráprocesado, castigado o detenido por una conducta anterior a su entrega, a menosque ésta constituya la base del delito por el cual haya sido entregado.

2. La Corte podrá pedir al Estado que hizo la entrega que la dispense delcumplimiento de los requisitos establecidos en el párrafo 1 y, si fuere necesario,proporcionará información adicional de conformidad con el artículo 91. LosEstados Partes estarán facultados para dar esa dispensa a la Corte y procuraránhacerlo.

Artículo 102Términos empleados

A los efectos del presente Estatuto:a) Por “entrega” se entenderá la entrega de una persona por un Estado a la

Corte de conformidad con lo dispuesto en el presente Estatuto;


281

b) Por “extradición” se entenderá la entrega de una persona por un Estado aotro Estado de conformidad con lo dispuesto en un tratado o convencióno en el derecho interno.

(...)

PARTE XIII. CLÁUSULAS FINALES

Artículo 119Solución de controversias

1. Las controversias relativas a las funciones judiciales de la Corte serándirimidas por ella.

2. Cualquier otra controversia que surja entre dos o más Estados Partesrespecto de la interpretación o aplicación del presente Estatuto que no se resuelvamediante negociaciones en un plazo de tres meses contado desde el comienzo de lacontroversia será sometida a la Asamblea de los Estados Partes. La Asamblea podrátratar de resolver por sí misma la controversia o recomendar otros medios desolución, incluida su remisión a la Corte Internacional de Justicia de conformidad conel Estatuto de ésta.

Artículo 120Reservas

No se admitirán reservas al presente Estatuto.

Artículo 121Enmiendas

1. Transcurridos siete años desde la entrada en vigor del presente Estatuto,cualquier Estado Parte podrá proponer enmiendas a él. El texto de la enmiendapropuesta será presentado al Secretario General de las Naciones Unidas, que lodistribuirá sin dilación a los Estados Partes.

2. Transcurridos no menos de tres meses desde la fecha de la notificación, laAsamblea de los Estados Partes decidirá en su próxima reunión, por mayoría de lospresentes y votantes, si ha de examinar la propuesta, lo cual podrá hacer directamenteo previa convocación de una Conferencia de Revisión si la cuestión lo justifica.

3. La aprobación de una enmienda en una reunión de la Asamblea de losEstados Partes o en una Conferencia de Revisión en la que no sea posible llegar a unconsenso requerirá una mayoría de dos tercios de los Estados Partes.


282

4. Salvo lo dispuesto en el párrafo 5, toda enmienda entrará en vigor respectode los Estados Partes un año después de que los siete octavos de éstos hayandepositado en poder del Secretario General de las Naciones Unidas sus instrumentosde ratificación o de adhesión.

5. Las enmiendas a los artículos 5, 6, 7 y 8 del presente Estatuto entrarán en vigorúnicamente respecto de los Estados Partes que las hayan aceptado un año despuésdel depósito de sus instrumentos de ratificación o aceptación. La Corte no ejercerásu competencia respecto de un crimen comprendido en la enmienda cuando hayasido cometido por nacionales o en el territorio de un Estado Parte que no hayaaceptado la enmienda.

6. Si una enmienda ha sido aceptada por los siete octavos de los Estados Partesde conformidad con el párrafo 4, el Estado Parte que no la haya aceptado podrádenunciar el presente Estatuto con efecto inmediato, no obstante lo dispuesto en elpárrafo 1 del artículo 127 pero con sujeción al párrafo 2 de dicho artículo, mediantenotificación hecha a más tardar un año después de la entrada en vigor de la enmienda.

7. El Secretario General de las Naciones Unidas distribuirá a los Estados Parteslas enmiendas aprobadas en una reunión de la Asamblea de los Estados Partes o enuna Conferencia de Revisión.

Artículo 122Enmiendas a disposiciones de carácter institucional

1. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 121, cualquier EstadoParte podrá proponer en cualquier momento enmiendas a las disposiciones delpresente Estatuto de carácter exclusivamente institucional, a saber, el artículo 35, lospárrafos 8 y 9 del artículo 36, el artículo 37, el artículo 38, los párrafos 1 (dos primerasoraciones), 2 y 4 del artículo 39, los párrafos 4 a 9 del artículo 42, los párrafos 2 y3 del artículo 43 y los artículos 44, 46, 47 y 49. El texto de la enmienda propuestaserá presentado al Secretario General de las Naciones Unidas o a la personadesignada por la Asamblea de los Estados Partes, que lo distribuirá sin demora a losEstados Partes y a otros participantes en la Asamblea.

2. Las enmiendas presentadas con arreglo al presente artículo respecto de lascuales no sea posible llegar a un consenso serán aprobadas por la Asamblea de losEstados Partes o por una Conferencia de Revisión por una mayoría de dos terciosde los Estados Partes. Esas enmiendas entrarán en vigor respecto de los EstadosPartes seis meses después de su aprobación por la Asamblea o, en su caso, por laConferencia.


283

Artículo 123Revisión del Estatuto

1. Siete años después de que entre en vigor el presente Estatuto, el SecretarioGeneral de las Naciones Unidas convocará una Conferencia de Revisión de losEstados Partes para examinar las enmiendas al Estatuto. El examen podrá compren-der la lista de los crímenes indicados en el artículo 5 pero no se limitará a ellos. LaConferencia estará abierta a los participantes en la Asamblea de los Estados Partesy en las mismas condiciones que ésta.

2. Posteriormente, en cualquier momento, a petición de un Estado Parte y a losefectos indicados en el párrafo 1, el Secretario General de las Naciones Unidas, previala aprobación de una mayoría de los Estados Partes, convocará una Conferencia deRevisión de los Estados Partes.

3. Las disposiciones de los párrafos 3 a 7 del artículo 121 serán aplicables a laaprobación y entrada en vigor de toda enmienda del Estatuto examinada en unaConferencia de Revisión.

Artículo 124Disposición de transición

No obstante lo dispuesto en los párrafos 1 y 2 del artículo 12, un Estado, alhacerse parte en el presente Estatuto, podrá declarar que, durante un período de sieteaños contados a partir de la fecha en que el Estatuto entre en vigor a su respecto, noaceptará la competencia de la Corte sobre la categoría de crímenes a que se hacereferencia en el artículo 8 cuando se denuncie la comisión de uno de esos crímenespor sus nacionales o en su territorio. La declaración formulada de conformidad conel presente artículo podrá ser retirada en cualquier momento. Lo dispuesto en elpresente artículo será reconsiderado en la Conferencia de Revisión que se convoquede conformidad con el párrafo 1 del artículo 123.

Artículo 125Firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión

1. El presente Estatuto estará abierto a la firma de todos los Estados el 17 dejulio de 1998 en Roma, en la sede de la Organización de las Naciones Unidas parala Agricultura y la Alimentación. Posteriormente, y hasta el 17 de octubre de 1998,seguirá abierto a la firma en Roma, en el Ministerio de Relaciones Exteriores de Italia.Después de esa fecha, el Estatuto estará abierto a la firma en Nueva York, en la Sedede las Naciones Unidas, hasta el 31 de diciembre del año 2000.


284

2. El presente Estatuto estará sujeto a la ratificación, aceptación o aprobaciónde los Estados signatarios. Los instrumentos de ratificación, aceptación o aproba-ción serán depositados en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

3. El presente Estatuto estará abierto a la adhesión de cualquier Estado. Losinstrumentos de adhesión serán depositados en poder del Secretario General de lasNaciones Unidas.

Artículo 126Entrada en vigor

1. El presente Estatuto entrará en vigor el primer día del mes siguiente alsexagésimo día a partir de la fecha en que se deposite en poder del Secretario Generalde las Naciones Unidas el sexagésimo instrumento de ratificación, aceptación,aprobación o adhesión.

2. Respecto de cada Estado que ratifique, acepte o apruebe el presente Estatutoo se adhiera a él después de que sea depositado el sexagésimo instrumento deratificación, aceptación, aprobación o adhesión, el Estatuto entrará en vigor el primerdía del mes siguiente al sexagésimo día a partir de la fecha en que haya depositadosu instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión.

Artículo 127Denuncia

1. Todo Estado Parte podrá denunciar el presente Estatuto mediante notifi-cación por escrito dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas. La denunciasurtirá efecto un año después de la fecha en que se reciba la notificación, a menos queen ella se indique una fecha ulterior.

2. La denuncia no exonerará al Estado de las obligaciones que le incumbierande conformidad con el presente Estatuto mientras era parte en él, en particular lasobligaciones financieras que hubiere contraído. La denuncia no obstará a lacooperación con la Corte en el contexto de las investigaciones y los enjuiciamientospenales en relación con los cuales el Estado denunciante esté obligado a cooperar yque se hayan iniciado antes de la fecha en que la denuncia surta efecto; la denunciatampoco obstará en modo alguno a que se sigan examinando las cuestiones que laCorte tuviera ante sí antes de la fecha en que la denuncia surta efecto.


285

Artículo 128Textos auténticos

El original del presente Estatuto, cuyos textos en árabe, chino, español, francés,inglés y ruso son igualmente auténticos, será depositado en poder del SecretarioGeneral de las Naciones Unidas, que enviará copia certificada a todos los Estados.

EN TESTIMONIO DE LO CUAL, los infrascritos, debidamente autoriza-dos por sus respectivos Gobiernos, han firmado el presente Estatuto.

HECHO EN ROMA, el día diecisiete de julio de mil novecientos noventa yocho.

——Aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de

Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una corte penalinternacional.

ANEXO 2: ELEMENTOS DE LOS CRÍMENES

287

ANEXO 2ELEMENTO DE LOS CRÍMENES1

Aprobados por la Asamblea de Estados Parte del Estatuto de Roma de la CortePenal InternacionalPrimer Período de SesionesNueva York, 3 a 10 de septiembre de 2002

Introducción general

1. De conformidad con el artículo 9, los siguientes Elementos de los Crímenesayudarán a la Corte a interpretar y a aplicar los artículos 6, 7 y 8 en forma compatiblecon el Estatuto. Serán aplicables a los Elementos de los Crímenes las disposiciones delEstatuto, incluido el artículo 21, y los principios generales enunciados en la Parte III.

2. Como señala el artículo 30, salvo disposición en contrario una persona serápenalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de laCorte únicamente si actuó con intención y conocimiento de los elementos materialesdel crimen. Cuando no se hace referencia en los Elementos de los Crímenes a unelemento de intencionalidad para una conducta, consecuencia o circunstancia

1 Nota: La estructura de los elementos de los crímenes de genocidio, crímenes de lesa humanidady crímenes de guerra se atiene a la de las disposiciones correspondientes de los artículos 6, 7 y 8 delEstatuto de Roma. Algunos párrafos de estos artículos enumeran crímenes múltiples. En talescasos, los elementos de los crímenes figuran en párrafos aparte, que corresponden a cada unode dichos crímenes, para facilitar la identificación de los respectivos elementos


288

indicada, se entenderá aplicable el elemento de intencionalidad que correspondasegún el artículo 30, esto es, la intención, el conocimiento o ambos. A continuaciónse indican excepciones a la norma del artículo 30 sobre la base del Estatuto y coninclusión del derecho aplicable en virtud de las disposiciones del Estatuto en lamateria.

3. La existencia de la intención y el conocimiento pueden inferirse de los hechosy las circunstancias del caso.

4. Con respecto a los elementos de intencionalidad relacionados con elementosque entrañan juicios de valor, como los que emplean los términos “inhumanos” o“graves”, por ejemplo, no es necesario que el autor haya procedido personalmentea hacer un determinado juicio de valor, a menos que se indique otra cosa.

5. Los elementos correspondientes a cada crimen no se refieren en general a lascircunstancias eximentes de responsabilidad penal o su inexistencia2.

6. Los Elementos de los Crímenes no se refieren en general al requisito de“ilicitud” enunciado en el Estatuto o en otros instrumentos de derecho internacional,especialmente de derecho internacional humanitario.

7. La estructura de los Elementos de los Crímenes sigue en general los principiossiguientes:

– Habida cuenta de que los Elementos de los Crímenes se centran en laconducta, las consecuencias y las circunstancias correspondientes a cadacrimen, por regla general están enumerados en ese orden;

– De ser necesario, después de la conducta, la consecuencia o la circunstanciacorrespondiente se indica un determinado elemento de intencionalidad;

– Las circunstancias de contexto se enumeran en último lugar.8. El término “autor”, tal y como se emplea en los Elementos de los crímenes,

es neutral en cuanto a la culpabilidad o la inocencia. Los elementos, incluidos los deintencionalidad que procedan, son aplicables mutatis mutandis a quienes hayanincurrido en responsabilidad penal en virtud de los artículos 25 y 28 del Estatuto.

9. Una determinada conducta puede configurar uno o más crímenes.10. La utilización de expresiones abreviadas para designar a los crímenes en los

títulos no surtirá ningún efecto jurídico.

Artículo 6Genocidio

Introducción

Con respecto al último de los elementos de cada crimen:

2 Este párrafo se entenderá sin perjuicio de la obligación que tiene el Fiscal con arreglo al párrafo 1del artículo 54 del Estatuto.


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– La expresión “en el contexto de” incluiría los actos iniciales de una serieque comienza a perfilarse;

– La expresión “manifiesta” es una calificación objetiva;– Pese a que el artículo 30 exige normalmente un elemento de intencionalidad,

y reconociendo que el conocimiento de las circunstancias generalmente setendrá en cuenta al probar la intención de cometer genocidio, el requisitoeventual de que haya un elemento de intencionalidad con respecto a estacircunstancia es algo que habrá de decidir la Corte en cada caso en particular.

Artículo 6 a)Genocidio mediante matanza

Elementos

1. Que el autor haya dado muerte3 a una o más personas.2. Que esa persona o personas hayan pertenecido a un grupo nacional, étnico,

racial o religioso determinado.3. Que el autor haya tenido la intención de destruir, total o parcialmente, a ese

grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal.4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de una pauta manifiesta de

conducta similar dirigida contra ese grupo o haya podido por sí misma causar esadestrucción.

Artículo 6 b)Genocidio mediante lesión grave a la integridad física o mental

Elementos

1. Que el autor haya causado lesión grave a la integridad física o mental de unao más personas4.

2. Que esa persona o personas hayan pertenecido a un grupo nacional, étnico,racial o religioso determinado.

3. Que el autor haya tenido la intención de destruir, total o parcialmente, a esegrupo nacional, étnico, racial o religioso como tal.

4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de una pauta manifiesta deconducta similar dirigida contra ese grupo o haya podido por sí misma causar esadestrucción.

3 La expresión “dado muerte” es intercambiable con la expresión “causado la muerte”.4 Esta conducta puede incluir, entre otros, actos de tortura, violaciones, violencia sexual o tratosinhumanos o degradantes.


290

Artículo 6 c)Genocidio mediante sometimiento intencional a condiciones

de existencia que hayan de acarrear su destrucción físicaElementos

1. Que el autor haya sometido intencionalmente a una o más personas a ciertascondiciones de existencia.

2. Que esa persona o personas hayan pertenecido a un grupo nacional, étnico,racial o religioso determinado.

3. Que el autor haya tenido la intención de destruir, total o parcialmente, a esegrupo nacional, étnico, racial o religioso como tal.

4. Que las condiciones de existencia hayan tenido el propósito de acarrear ladestrucción física, total o parcial, de ese grupo5.

5. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de una pauta manifiesta deconducta similar dirigida contra ese grupo o haya podido por sí misma causar esadestrucción.

Artículo 6 d)Genocidio mediante la imposición de medidas destinadas

a impedir nacimientosElementos

1. Que el autor haya impuesto ciertas medidas contra una o más personas.2. Que esa persona o personas hayan pertenecido a un grupo nacional, étnico,


grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal.4. Que las medidas impuestas hayan tenido el propósito de impedir nacimientos

en el seno del grupo.5. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de una pauta manifiesta de


5 La expresión “condiciones de existencia” podrá incluir, entre otras cosas, el hecho de privar aesas personas de los recursos indispensables para la supervivencia, como alimentos o serviciosmédicos, o de expulsarlos sistemáticamente de sus hogares.


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Artículo 6 e)Genocidio mediante el traslado por la fuerza de niños

Elementos

1. Que el autor haya trasladado por la fuerza a una o más personas6.2. Que esa persona o personas hayan pertenecido a un grupo nacional, étnico,


grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal.4. Que el traslado haya tenido lugar de ese grupo a otro grupo.5. Que los trasladados hayan sido menores de 18 años.6. Que el autor supiera, o hubiera debido saber, que los trasladados eran

menores de 18 años.7. Que los actos hayan tenido lugar en el contexto de una pauta manifiesta de


Artículo 7Crímenes de lesa humanidad

Introducción

1. Por cuanto el artículo 7 corresponde al derecho penal internacional, susdisposiciones, de conformidad con el artículo 22, deben interpretarse en formaestricta, teniendo en cuenta que los crímenes de lesa humanidad, definidos en elartículo 7, se hallan entre los crímenes más graves de trascendencia para la comunidadinternacional en su conjunto, justifican y entrañan la responsabilidad penal individualy requieren una conducta impermisible con arreglo al derecho internacional general-mente aplicable, como se reconoce en los principales sistemas jurídicos del mundo.

2. Los dos últimos elementos de cada crimen de lesa humanidad describen elcontexto en que debe tener lugar la conducta. Esos elementos aclaran la participaciónrequerida en un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y elconocimiento de dicho ataque. No obstante, el último elemento no debe interpre-tarse en el sentido de que requiera prueba de que el autor tuviera conocimiento detodas las características del ataque ni de los detalles precisos del plan o la política delEstado o la organización. En el caso de un ataque generalizado o sistemático contra

6 La expresión “por la fuerza” no se limita a la fuerza física, sino que puede incluir la amenazade la fuerza o la coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención,la opresión sicológica o el abuso de poder, contra esa o esas personas o contra otra o aprovechandoun entorno de coacción.


292

una población civil que esté comenzando, la cláusula de intencionalidad del últimoelemento indica que ese elemento existe si el autor tenía la intención de promover unataque de esa índole.

3. Por “ataque contra una población civil” en el contexto de esos elementos seentenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de los actosindicados en el párrafo 1 del artículo 7 del Estatuto contra una población civil a finde cumplir o promover la política de un Estado o de una organización de cometeresos actos. No es necesario que los actos constituyan un ataque militar. Se entiendeque la “política ... de cometer esos actos” requiere que el Estado o la organizaciónpromueva o aliente activamente un ataque de esa índole contra una población civil7.

Artículo 7 1) a)Crimen de lesa humanidad de asesinato

Elementos

1. Que el autor haya dado muerte8 a una o más personas.2. Que la conducta haya tenido lugar como parte de un ataque generalizado o

sistemático dirigido contra una población civil.3. Que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un

ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil o haya tenidola intención de que la conducta fuera parte de un ataque de ese tipo.

Artículo 7 1) b)Crimen de lesa humanidad de exterminio

Elementos

1. Que el autor haya dado muerte9, a una o más personas, incluso imponiéndolescondiciones de existencia destinadas deliberadamente a causar la destrucción de partede una población10.

7 La política que tuviera a una población civil como objeto del ataque se llevaría a cabo mediantela acción del Estado o de la organización. Esa política, en circunstancias excepcionales, podríallevarse a cabo por medio de una omisión deliberada de actuar y que apuntase conscientementea alentar un ataque de ese tipo. La existencia de una política de ese tipo no se puede deducirexclusivamente de la falta de acción del gobierno o la organización.8 La expresión “dado muerte” es intercambiable con la expresión “causado la muerte”. Esta notaserá aplicable a todos los elementos en que se emplee uno de los dos conceptos.9 La conducta podría consistir en diferentes formas de matar, ya sea directa o indirectamente.

10 La imposición de esas condiciones podría incluir la privación del acceso a alimentos y medicinas.


293

2. Que la conducta haya consistido en un asesinato en masa de miembros deuna población civil o haya tenido lugar como parte11 de ese asesinato.

3. Que la conducta haya tenido lugar como parte de un ataque generalizado osistemático dirigido contra una población civil.

4. Que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de unataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil o haya tenidola intención de que la conducta fuera parte de un ataque de ese tipo.

Artículo 7 1) c)Crimen de lesa humanidad de esclavitud

Elementos

1. Que el autor haya ejercido uno de los atributos del derecho de propiedadsobre una o más personas, como comprarlas, venderlas, prestarlas o darlas entrueque, o todos ellos, o les haya impuesto algún tipo similar de privación delibertad12.



Artículo 7 1) d)Crimen de lesa humanidad de deportación

o traslado forzoso de poblaciónElementos

1. Que el autor haya deportado o trasladado13 por la fuerza14 , sin motivos

11 La expresión “como parte de” comprendería la conducta inicial en un asesinato en masa.12 Se entiende que ese tipo de privación de libertad podrá, en algunas circunstancias, incluir laexacción de trabajos forzados o reducir de otra manera a una persona a una condición servil, segúnse define en la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavosy las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud, de 1956. Se entiende además que la conductadescrita en este elemento incluye la trata de personas, en particular de mujeres y niños.13 “Deportado o trasladado por la fuerza” es intercambiable con “desplazado por la fuerza”.14 La expresión “por la fuerza” no se limita a la fuerza física, sino que puede incluir la amenazade la fuerza o la coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención,la opresión sicológica o el abuso de poder, contra esa o esas personas u otra o aprovechando unentorno de coacción.


294

autorizados por el derecho internacional y mediante la expulsión u otros actos decoacción, a una o más personas a otro Estado o lugar.

2. Que esa o esas personas hayan estado legítimamente en la zona de la quefueron deportadas o trasladadas.

3. Que el autor haya sido consciente de las circunstancias que determinaban esalegitimidad.



Artículo 7 1) e)Crimen de lesa humanidad de encarcelación u otra privación grave

de la libertad físicaElementos

1. Que el autor haya encarcelado a una o más personas o las haya sometido auna privación grave de la libertad física.

2. Que la gravedad de la conducta haya sido de tal entidad que constituya unainfracción de normas fundamentales del derecho internacional.

3. Que el autor haya sido consciente de las circunstancias que determinaban lagravedad de la conducta.



Artículo 7 1) f)Crimen de lesa humanidad de tortura15

Elementos

1. Que el autor haya infligido a una o más personas graves dolores osufrimientos físicos o mentales.

2. Que el autor tuviera a esa o esas personas bajo su custodia o control.

15 Se entiende que no es preciso probar ninguna intención específica en relación con este crimen.


295

3. Que el dolor o el sufrimiento no haya sido resultado únicamente de la imposiciónde sanciones legítimas, no fuese parte inherente de ellas ni fuese incidental a ellas.



Artículo 7 1) g)–1Crimen de lesa humanidad de violación

Elementos

1. Que el autor haya invadido16 el cuerpo de una persona mediante una conductaque haya ocasionado la penetración, por insignificante que fuera, de cualquier partedel cuerpo de la víctima o del autor con un órgano sexual o del orificio anal o vaginalde la víctima con un objeto u otra parte del cuerpo.

2. Que la invasión haya tenido lugar por la fuerza, o mediante la amenaza de lafuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, laintimidación, la detención, la opresión sicológica o el abuso de poder, contra esa uotra persona o aprovechando un entorno de coacción, o se haya realizado contra unapersona incapaz de dar su consentimiento genuino17.



Artículo 7 1) g)–2Crimen de lesa humanidad de esclavitud sexual18

Elementos

1. Que el autor haya ejercido uno de los atributos del derecho de propiedadsobre una o más personas, como comprarlas, venderlas, prestarlas o darlas en

16 El concepto de “invasión” se utiliza en sentido amplio para que resulte neutro en cuanto al sexo.17 Se entiende que una persona es incapaz de dar su consentimiento genuino si adolece de unaincapacidad natural, inducida o debida a la edad. La presente nota se aplica también a loselementos correspondientes del artículo 7 1) g)–3, 5 y 6.18 Dado el carácter complejo de este crimen, se reconoce que sus autores podrían ser dos o máspersonas con un propósito delictivo común.


296

trueque, o todos ellos, o les haya impuesto algún tipo similar de privación delibertad19 .

2. Que el autor haya hecho que esa o esas personas realizaran uno o más actosde naturaleza sexual.



Artículo 7 1) g)–3Crimen de lesa humanidad de prostitución forzada

Elementos

1. Que el autor haya hecho que una o más personas realizaran uno o más actosde naturaleza sexual por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza o mediantecoacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención,la opresión psicológica o el abuso de poder contra esa o esas personas u otra persona,o aprovechando un entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas personas dedar su consentimiento genuino.

2. Que el autor u otra persona hayan obtenido, o esperaran obtener, ventajaspecuniarias o de otro tipo a cambio de los actos de naturaleza sexual o en relacióncon ellos.



Artículo 7 1) g)–4Crimen de lesa humanidad de embarazo forzado

Elementos

1. Que el autor haya confinado a una o más mujeres que hayan quedado

19 Se entiende que ese tipo de privación de libertad podrá, en algunas circunstancias, incluir laexacción de trabajos forzados o reducir de otra manera a una persona a una condición servil, segúnse define en la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavosy las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud, de 1956. Se entiende además que la conductadescrita en este elemento incluye la trata de personas, en particular de mujeres y niños.


297

embarazadas por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica dela población o de cometer otra infracción grave del derecho internacional.



Artículo 7 1) g)–5Crimen de lesa humanidad de esterilización forzada

Elementos

1. Que el autor haya privado a una o más personas de la capacidad dereproducción biológica20.

2. Que la conducta no haya tenido justificación en un tratamiento médico oclínico de la víctima o víctimas ni se haya llevado a cabo con su consentimientogenuino21.



Artículo 7 1) g)–6Crimen de lesa humanidad de violencia sexual

Elementos

1. Que el autor haya realizado un acto de naturaleza sexual contra una o máspersonas o haya hecho que esa o esas personas realizaran un acto de naturaleza sexualpor la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como lacausada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresiónpsicológica o el abuso de poder, contra esa o esas personas u otra persona oaprovechando un entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas personas dedar su consentimiento genuino.

20 Esto no incluye las medidas de control de la natalidad que no tengan un efecto permanenteen la práctica.21 Se entiende que “consentimiento genuino” no incluye el consentimiento obtenido medianteengaño.


298

2. Que esa conducta haya tenido una gravedad comparable a la de los demáscrímenes indicados en el artículo 7 1) g) del Estatuto.

3. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho quedeterminaban la gravedad de su conducta.



Artículo 7 1) h)Crimen de lesa humanidad de persecución

Elementos

1. Que el autor haya privado gravemente a una o más personas de sus derechosfundamentales en contravención del derecho internacional22.

2. Que el autor haya dirigido su conducta contra esa persona o personas enrazón de su pertenencia a un grupo o colectividad o contra el grupo o la colectividadcomo tales.

3. Que la conducta haya estado dirigida contra esas personas por motivospolíticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género, según ladefinición del párrafo 3 del artículo 7 del Estatuto, o por otros motivos universal-mente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional.

4. Que la conducta haya tenido lugar en relación con cualquier acto de losseñalados en el párrafo 1 del artículo 7 del Estatuto o con cualquier crimen de lacompetencia de la Corte23.



22 Este requisito se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 6 de la introducción generala los elementos de los crímenes.23 Se entiende que no es necesario ningún otro elemento mental de intencionalidad además delque entraña el elemento 6.


299

Artículo 7 1) i)Crimen de lesa humanidad de desaparición forzada de personas24 25

Elementos

1. Que el autor:a) Haya aprehendido, detenido26 27 o secuestrado a una o más personas; ob) Se haya negado a reconocer la aprehensión, la detención o el secuestro o

a dar información sobre la suerte o el paradero de esa persona o personas.2. a) Que la aprehensión, la detención o el secuestro haya estado seguido o

acompañado de una negativa a reconocer esa privación de libertad o a darinformación sobre la suerte o el paradero de esa persona o personas; o

b) Que la negativa haya estado precedida o acompañada de esa privación delibertad.

3. Que el autor haya sido consciente de que28:a) La aprehensión, la detención o el secuestro iría seguido en el curso normal

de los acontecimientos de una negativa a reconocer la privación de libertado a dar información sobre la suerte o el paradero de esa persona o personas29;o

b) La negativa estuvo precedida o acompañada de esa privación de libertad.4. Que la aprehensión, la detención o el secuestro haya tenido lugar en nombre

de un Estado u organización política o con su autorización, apoyo o aquiescencia.5. Que la negativa a reconocer la privación de libertad o a dar información

sobre la suerte o el paradero de esa persona o personas haya tenido lugar en nombrede un Estado u organización política o con su autorización o apoyo.

6. Que el autor haya tenido la intención de dejar a esa persona o personas fueradel amparo de la ley por un período prolongado.

24 Dado el carácter complejo de este crimen, se reconoce que en su comisión participaránormalmente más de un autor con un propósito delictivo común.25 El crimen será de la competencia de la Corte únicamente si el ataque indicado en los elementos7 y 8 se produjo después de la entrada en vigor del Estatuto.26 Por “detenido” se entiende también el hecho de que el autor haya mantenido detenido a quienya lo estaba.27 Se entiende que, en determinadas circunstancias, la aprehensión o la detención puede habersido lícita.28 Este elemento, incluido a causa de la complejidad de este delito, se entiende sin perjuicio dela introducción general a los elementos de los crímenes.29 Se entiende que, en el caso del autor que haya mantenido detenido a alguien que ya lo estaba,se daría ese elemento si el autor fuese consciente de que esa negativa ya había tenido lugar.


300



Artículo 7 1) j)Crimen de lesa humanidad de apartheid

Elementos

1. Que el autor haya cometido un acto inhumano contra una o más personas.2. Que ese acto fuera uno de los mencionados en el párrafo 1 del artículo 7 del

Estatuto o fuera de carácter semejante a alguno de esos actos30.3. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que

determinaban el carácter del acto.4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un régimen institucio-

nalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o másgrupos raciales.

5. Que la conducta del autor haya obedecido a la intención de mantener eserégimen.



Artículo 7 1) k)Crimen de lesa humanidad de otros actos inhumanos

Elementos

1. Que el autor haya causado mediante un acto inhumano grandes sufrimientoso atentado gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

2. Que ese acto haya tenido un carácter semejante a otro de los actos indicadosen el párrafo 1 del artículo 7 del Estatuto31.

3. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho quedeterminaban el carácter del acto.

30 Por “carácter” se entiende la naturaleza y la gravedad del acto.31 Por “carácter” se entiende la naturaleza y la gravedad del acto.


301



Artículo 8Crímenes de guerra

Introducción

Los elementos de los crímenes de guerra a que se hace referencia en losapartados c) y e) del párrafo 2 del artículo 8 del Estatuto están sujetos a las limitacionesindicadas en los apartados d) y f) de ese párrafo, que no constituyen elementos decrímenes.

Los elementos de los crímenes de guerra a que se hace referencia en elpárrafo 2 del artículo 8 del Estatuto serán interpretados en el marco establecido delderecho internacional de los conflictos armados con inclusión, según proceda, delderecho internacional aplicable a los conflictos armados en el mar.

Con respecto a los dos últimos elementos enumerados para cada crimen:• No se exige que el autor haya hecho una evaluación en derecho acerca de

la existencia de un conflicto armado ni de su carácter internacional o nointernacional;

• En ese contexto, no se exige que el autor tenga conocimiento de los hechosque hayan determinado que el conflicto tenga carácter internacional o nointernacional;

• Únicamente se exige el conocimiento de las circunstancias de hecho que hayadeterminado la existencia de un conflicto armado, implícito en las palabras“haya tenido lugar en el contexto de ... y que haya estado relacionada con él”.

Artículo 8 2) a)Artículo 8 2) a) i)

Crimen de guerra de homicidio intencionalElementos

1. Que el autor haya dado muerte a una o más personas32.

32 La expresión “haya dado muerte” es intercambiable con “haya causado la muerte”. Esta notaes aplicable a todos los elementos en que se utilice uno de esos conceptos.


302

2. Que esa persona o personas hayan estado protegidas en virtud de uno o másde los Convenios de Ginebra de 1949.

3. Que el autor haya conocido las circunstancias de hecho que establecían esaprotección33 34 .

4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armadointernacional y haya estado relacionada con él35.

5. Que el autor haya tenido conocimiento de que había circunstancias de hechoque establecían la existencia de un conflicto armado.

Artículo 8 2) a) ii)–1Crimen de guerra de tortura

Elementos36

1. Que el autor haya infligido grandes dolores o sufrimientos físicos o mentalesa una o más personas.

2. Que el autor haya infligido los dolores o sufrimientos con una finalidad talcomo la de obtener información o una confesión, castigar a la víctima, intimidarlao ejercer coacción sobre ella o por cualquier otra razón basada en discriminación decualquier tipo.


4. Que el autor haya conocido las circunstancias de hecho que establecían esaprotección.

5. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armadointernacional y haya estado relacionada con él.

33 Este elemento de intencionalidad reconoce la relación entre los artículos 30 y 32. Esta notatambién es aplicable al elemento correspondiente de cada uno de los crímenes comprendidosen el artículo 8 2) a) y a los elementos de otros crímenes comprendidos en el artículo 8 2), relativoal conocimiento de circunstancias de hecho que establezcan la condición de personas o bienesprotegidos en virtud de las normas de derecho internacional aplicables a los conflictos armados.34 Con respecto a la nacionalidad queda entendido que el autor únicamente tiene que saber quela víctima pertenecía a la otra parte en el conflicto. Esta nota también es aplicable al elementocorrespondiente de cada uno de los crímenes comprendidos en el artículo 8 2) a).35 El término “conflicto armado internacional” incluye la ocupación militar. Esta nota tambiénes aplicable al elemento correspondiente de cada uno de los crímenes comprendidos en el artículo8 2) a).36 Habida cuenta de que, según el elemento 3, todas las víctimas deben “haber estado protegidas”en virtud de uno o más de los Convenios de Ginebra de 1949, estos elementos no incluyen elrequisito de custodia o control que se encuentra en los elementos del artículo 7 1) e).


303


Artículo 8 2) a) ii)–2Crimen de guerra de tratos inhumanos

Elementos

1. Que el autor haya infligido grandes dolores o sufrimientos físicos o mentalesa una o más personas.





Artículo 8 2) a) ii)–3Crimen de guerra de someter a experimentos biológicos

Elementos

1. Que el autor haya sometido a una o más personas a un determinadoexperimento biológico.

2. Que el experimento haya puesto en grave peligro la salud o la integridad físicao mental de la persona o personas.

3. Que el experimento no se haya realizado con fines terapéuticos, no estuvierajustificado por razones médicas ni se haya llevado a cabo en interés de la persona opersonas.






304

Artículo 8 2) a) iii)Crimen de guerra de infligir deliberadamente grandes sufrimientos

Elementos

1. Que el autor haya infligido grandes dolores o sufrimientos físicos o mentaleso haya atentado gravemente contra la integridad física o la salud de una o máspersonas.





Artículo 8 2) a) iv)Crimen de guerra de destrucción y apropiación de bienes

Elementos

1. Que el autor haya destruido bienes o se haya apropiado de ellos.2. Que la destrucción o la apropiación no haya estado justificada por

necesidades militares.3. Que la destrucción o la apropiación se haya cometido a gran escala y

arbitrariamente.4. Que los bienes hayan estado protegidos en virtud de uno o más de los

Convenios de Ginebra de 1949.5. Que el autor haya conocido las circunstancias de hecho que establecían esa

protección.6. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado

internacional y haya estado relacionada con él.7. Que el autor haya tenido conocimiento de que había circunstancias de hecho

que establecían la existencia de un conflicto armado.

Artículo 8 2) a) v)Crimen de guerra de obligar a prestar servicio en fuerzas enemigas

Elementos

1. Que el autor haya obligado a una o más personas, mediante hechos o


305

amenazas, a participar en operaciones bélicas dirigidas contra el país o las fuerzasarmadas de esa persona o personas, o a prestar servicio en las fuerzas de una potenciaenemiga.





Artículo 8 2) a) vi)Crimen de guerra de denegación de un juicio justo

Elementos

1. Que el autor haya privado a una o más personas de un juicio justo e imparcialal denegarles las garantías judiciales que se definen, en particular, en los Convenios deGinebra tercero y cuarto de 1949.





Artículo 8 2) a) vii)–1Crimen de guerra de deportación o traslado ilegales

Elementos

1. Que el autor haya deportado o trasladado a una o más personas a otroEstado o a otro lugar.




306



Artículo 8 2) a) vii)–2Crimen de guerra de confinamiento ilegal

Elementos

1. Que el autor haya confinado o mantenido confinadas en determinado lugara una o más personas.





Artículo 8 2) a) viii)Crimen de guerra de toma de rehenes

Elementos

1. Que el autor haya capturado, detenido o mantenido en calidad de rehén a unao más personas.

2. Que el autor haya amenazado con matar, herir o mantener detenida a esapersona o personas.

3. Que el autor haya tenido la intención de obligar a un Estado, a unaorganización internacional, una persona natural o jurídica o un grupo de personas aque actuaran o se abstuvieran de actuar como condición expresa o tácita de laseguridad o la puesta en libertad de esa persona o personas.






307

Artículo 8 2) b)Artículo 8 2) b) i)

Crimen de guerra de ataques contra la población civilElementos

1. Que el autor haya lanzado un ataque.2. Que el ataque haya sido dirigido contra una población civil en cuanto tal o

contra civiles que no participaban directamente en las hostilidades.3. Que el autor haya tenido la intención de dirigir el ataque contra la

población civil en cuanto tal o contra civiles que no participaban directamente en lashostilidades.



Artículo 8 2) b) ii)Crimen de guerra de ataques contra objetos civiles

Elementos

1. Que el autor haya lanzado un ataque.2. Que el ataque haya sido objetos civiles, es decir, objetos que no fuesen

objetivos militares.3. Que el autor haya tenido la intención de dirigir el ataque contra tales objetos

civiles.4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado



Artículo 8 2) b) iii)Crimen de guerra de ataques contra personal u objetos participantes en

una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitariaElementos

1. Que el autor haya lanzado un ataque.2. Que el objeto del ataque haya sido personal, instalaciones, material, unidades

o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistenciahumanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.


308

3. Que el autor haya tenido la intención de dirigir el ataque contra tal personal,instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en la misión.

4. Que el personal, las instalaciones, el material, las unidades o los vehículosmencionados hayan tenido derecho a la protección otorgada a civiles u objetos civilescon arreglo al derecho internacional de los conflictos armados.

5. Que el autor haya tenido conocimiento de que había circunstancias de hechoque establecían esa protección.



Artículo 8 2) b) iv)Crimen de guerra de causar muertes, lesiones o daños incidentales excesivo

Elementos

1. Que el autor haya lanzado un ataque.2. Que el ataque haya sido tal que pudiera causar pérdidas de vidas, lesiones a

civiles o daños a objetos de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves almedio natural de magnitud tal que serían manifiestamente excesivos en relación conla ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea37.

3. Que el autor haya sabido que, incidentalmente, el ataque causaría pérdidas devidas, lesiones a civiles o daños a objetos de carácter civil o daños extensos, duraderosy graves al medio natural de magnitud tal que serían manifiestamente excesivos enrelación con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea38.


37 La expresión “ventaja militar concreta y directa de conjunto” se refiere a una ventaja militar quefuera previsible por el autor en el momento correspondiente. Tal ventaja puede, temporal ogeográficamente, estar o no relacionada con el objeto del ataque. El hecho de que en el contextode este crimen se admita la posibilidad de lesiones o daños incidentales legales no justifica enmodo alguno una violación del derecho aplicable en los conflictos armados. No se hace referenciaa las justificaciones de la guerra ni a otras normas relativas al jus ad bellum. La norma recoge elrequisito de proporcionalidad inherente a la determinación de la legalidad de una actividad militaren el contexto de un conflicto armado.38 A diferencia de la regla general que se enuncia en el párrafo 4 de la introducción general, esteelemento de conocimiento exige que el autor haga el juicio de valor indicado en ella. La evaluacióndel juicio de valor debe fundarse en la información necesaria que hubiese tenido el autor en elmomento del acto.


309


Artículo 8 2) b) v)Crimen de guerra de atacar lugares no defendidos39

Elementos

1. Que el autor haya atacado una o más ciudades, aldeas, pueblos o edificios.2. Que las ciudades, las aldeas, los pueblos o los edificios no hayan opuesto

resistencia a la ocupación.3. Que las ciudades, las aldeas, los pueblos o los edificios no hayan constituido

objetivos militares.4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado



Artículo 8 2) b) vi)Crimen de guerra de causar la muerte o lesiones a una persona

que esté fuera de combateElementos

1. Que el autor haya causado la muerte o lesiones a una o más personas.2. Que esa persona o personas hayan estado fuera de combate.3. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que

establecían esa condición.4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado



Artículo 8 2) b) vii)–1Crimen de guerra de utilizar de modo indebido una bandera blanca

Elementos

1. Que el autor haya utilizado una bandera blanca.

39 La presencia en una localidad de personas especialmente protegidas con arreglo a los Conveniosde Ginebra de 1949 o de fuerzas de policía destinadas al único objeto de mantener el orden


310

2. Que el autor lo haya hecho para fingir la intención de negociar encircunstancias en que no la tenía.

3. Que el autor haya sabido o debiera haber sabido que estaba prohibido utilizarla bandera blanca de esa forma40.

4. Que la conducta haya causado la muerte o lesiones graves a otra u otraspersonas.

5. Que el autor haya sabido que esa conducta podría causar la muerte o lesionesgraves a otra u otras personas.



Artículo 8 2) b) vii)–2Crimen de guerra de utilizar de modo indebido una bandera, insignia

o uniforme del enemigoElementos

1. Que el autor haya utilizado una bandera, insignia o uniforme del enemigo.2. Que el autor lo haya hecho en forma prohibida por el derecho internacional

de los conflictos armados mientras llevaba a cabo un ataque.3. Que el autor haya sabido o debiera haber sabido que estaba prohibido utilizar

la bandera, insignia o uniforme de esa forma41.4. Que la conducta haya causado la muerte o lesiones graves a otra u otras

personas.5. Que el autor haya sabido que esa conducta podría causar la muerte o lesiones

graves a otra u otras personas.6. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado



40 Este elemento de intencionalidad reconoce la interacción entre el artículo 30 y el artículo 32.Las palabras “estaba prohibido” denotan ilegalidad.41 Este elemento de intencionalidad reconoce la interacción entre el artículo 30 y el artículo 32.Las palabras “estaba prohibido” denotan ilegalidad.


311

Artículo 8 2) b) vii)–3Crimen de guerra de utilizar de modo indebido una bandera, una insignia

o un uniforme de las Naciones UnidasElementos

1. Que el autor haya utilizado una bandera, una insignia o un uniforme de lasNaciones Unidas.

2. Que el autor lo haya hecho en forma prohibida por el derecho internacionalde los conflictos armados.

3. Que el autor haya sabido que estaba prohibido utilizar la bandera, la insigniao el uniforme de esa forma42.





Artículo 8 2) b) vii)–4Crimen de guerra de utilizar de modo indebido los emblemas distintivos

de los Convenios de GinebraElementos

1. Que el autor haya utilizado los emblemas distintivos de los Convenios deGinebra.

2. Que el autor haya hecho tal utilización para fines de combate43 en formaprohibida por el derecho internacional de los conflictos armados.

3. Que el autor haya sabido o debiera haber sabido que estaba prohibido utilizarlos emblemas de esa forma44.

42 Este elemento de intencionalidad reconoce la interacción entre el artículo 30 y el artículo 32.El criterio de que el autor “debiera haber sabido”, aplicable a los demás crímenes tipificados enel artículo 8 2) b) vii), no lo es aquí porque las prohibiciones correspondientes son de índolereglamentaria y variable.43 Por “fines de combate” en estas circunstancias se entiende un propósito directamenterelacionado con las hostilidades, y no se incluyen las actividades médicas, religiosas o similares.44 Este elemento de intencionalidad reconoce la interacción entre el artículo 30 y el artículo 32.Las palabras “estaba prohibido” denotan ilegalidad.


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Artículo 8 2) b) viii)El traslado, directa o indirectamente, por la Potencia ocupante de parte

de su población civil al territorio que ocupa, o la deportación o el trasladode la totalidad o parte de la población del territorio ocupado, dentro o

fuera de ese territorioElementos

1. Que el autor haya:a) Trasladado45, directa o indirectamente, parte de su propia población al

territorio que ocupa; ob) Deportado o trasladado la totalidad o parte de la población del territorio

ocupado, dentro o fuera de ese territorio.2. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado



Artículo 8 2) b) ix)Crimen de guerra de atacar objetos protegidos46

Elementos

1. Que el autor haya lanzado un ataque.2. Que el ataque haya estado dirigido contra uno o más edificios dedicados al culto

religioso, la instrucción, las artes o la beneficencia, los monumentos, los hospitales o loslugares en que se agrupe a enfermos y heridos que no sean objetivos militares.

45 El término “trasladar” debe interpretarse con arreglo a las disposiciones pertinentes del derechointernacional humanitario.46 La presencia en la localidad de personas especialmente protegidas en virtud de los Conveniosde Ginebra de 1949 o de fuerzas de policía con el único fin de mantener el orden público no laconvierte en un objetivo militar.


313

3. Que el autor haya tenido la intención de dirigir el ataque contra esos edificiosdedicados al culto religioso, la instrucción, las artes, las ciencias o la beneficencia,monumentos históricos, hospitales o lugares en que se agrupa a enfermos y heridosque no sean objetivos militares.



Artículo 8 2) b) x)–1Crimen de guerra de mutilación

Elementos

1. Que el autor haya mutilado a una o más personas, en particular desfigurán-dolas o incapacitándolas permanentemente o les haya extirpado un órgano oamputado un miembro.

2. Que la conducta haya causado la muerte a esa persona o personas o hayapuesto en grave peligro su salud física o mental.

3. Que la conducta no haya estado justificada en razón del tratamiento médico,dental u hospitalario de esa persona o personas ni se haya llevado a cabo en suinterés47.

4. Que esa persona o personas estén en poder de una parte enemiga.5. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado



Artículo 8 2) b) x)–2Crimen de guerra de someter a experimentos médicos o científicos

Elementos

1. Que el autor haya sometido a una o más personas a un experimento médicoo científico.

47 El consentimiento no es una eximente de este crimen. El crimen prohíbe todo procedimientomédico que no sea indicado por el estado de salud y que no corresponda a las normas médicasgeneralmente aceptadas que se aplicarían en circunstancias médicas similares a los nacionales dela parte que realiza el procedimiento y que no estén en modo alguno privadas de su libertad. Estanota también se aplica al mismo elemento del artículo 8 2) b) x)–2.


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2. Que el experimento haya causado la muerte de esa persona o personas o hayapuesto en grave peligro su salud o integridad física o mental.

3. Que la conducta no estuviera justificada en razón del tratamiento médico,dental u hospitalario de esa persona o personas ni se haya llevado a cabo en su interés.

4. Que esa persona o personas se encontraran en poder de una parte enemiga.5. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado



Artículo 8 2) b) xi)Crimen de guerra de matar o herir a traición

Elementos

1. Que el autor se haya ganado la confianza de una o más personas y les hayahecho creer que tenían derecho a protección en virtud de las normas del derechointernacional aplicable a los conflictos armados, o que estaba obligado a protegerlos.

2. Que el autor haya tenido la intención de traicionar esa confianza.3. Que el autor haya dado muerte o herido a esa persona o personas.4. Que el autor al matar o herir, haya aprovechado la confianza que se había

ganado.5. Que esa persona o personas haya pertenecido a una parte enemiga.6. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado



Artículo 8 2) b) xii)Crimen de guerra de no dar cuartel

Elementos

1. Que el autor haya dado una orden o hecho una declaración en el sentido deque no quedasen sobrevivientes.

2. Que la orden o la declaración se haya dado o hecho para amenazar a unadversario o para proceder a las hostilidades de manera de que no quedasensobrevivientes.

3. Que el autor estuviere en situación de mando o control efectivos respecto delos subordinados o los que haya dirigido la orden o la declaración.

4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armadointernacional o haya estado relacionada con él.


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Artículo 8 2) b) xiii)Crimen de guerra de destruir o confiscar bienes del enemigo

Elementos

1. Que el autor haya destruido o confiscado un bien.2. Que ese bien haya sido de propiedad de una parte enemiga.3. Que ese bien haya estado protegido de la destrucción o confiscación en virtud

del derecho internacional de los conflictos armados.4. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias que establecían

la condición del bien.5. Que la destrucción o confiscación no haya estado justificada por razones

militares.6. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado



Artículo 8 2) b) xiv)Crimen de guerra de denegar derechos o acciones a los nacionales

de la parte enemigaElementos

1. Que el autor haya abolido, suspendido o declarado inadmisibles ante untribunal ciertos derechos o acciones.

2. Que la abolición, suspensión o declaración de inadmisibilidad hayan estadodirigidas contra los nacionales de una parte enemiga.

3. Que el autor haya tenido la intención de que la abolición, suspensión odeclaración de inadmisibilidad estuvieran dirigidas contra los nacionales de una parteenemiga.




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Artículo 8 2) b) xv)Crimen de guerra de obligar a participar en operaciones bélicas

Elementos

1. Que el autor haya obligado a una o más personas, mediante hechos oamenazas, a participar en operaciones bélicas contra su propio país o sus propiasfuerzas.

2. Que esa persona o personas hayan sido nacionales de una parte enemiga.3. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado



Artículo 8 2) b) xvi)Crimen de guerra de saquear

Elementos

1. Que el autor se haya apropiado de un bien.2. Que el autor haya tenido la intención de privar del bien a su propietario y de

apropiarse de él para su uso privado o personal48.3. Que la apropiación haya tenido lugar sin el consentimiento del propietario.4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado



Artículo 8 2) b) xvii)Crimen de guerra de emplear veneno o armas envenenadas

Elementos

1. Que el autor haya empleado una sustancia o un arma que descargue unasustancia como resultado de su uso.

2. Que la sustancia sea tal que, en el curso normal de los acontecimientos, causela muerte o un daño grave para la salud por sus propiedades tóxicas.


4. Que el autor haya tenido conocimiento de que había circunstancias de hechoque establecían la existencia de un conflicto armado.48 Como indica la acepción de la expresión “uso privado o personal”, la apropiación necesariapor razones militares no constituye crimen de saqueo.


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Artículo 8 2) b) xviii)Crimen de guerra de emplear gases, líquidos, materiales

o dispositivos prohibidosElementos

1. Que el autor haya empleado un gas u otra sustancia o dispositivo análogo.2. Que el gas, la sustancia o el dispositivo haya sido tal que, en el curso normal

de los acontecimientos, cause la muerte o un daño grave para la salud por suspropiedades asfixiantes o tóxicas49.



Artículo 8 2) b) xix)Crimen de guerra de emplear balas prohibidas

Elementos

1. Que el autor haya empleado ciertas balas.2. Que las balas hayan sido tales que su uso infrinja el derecho internacional de

los conflictos armados porque se abren o aplastan fácilmente en el cuerpo humano.3. Que el autor haya tenido conocimiento de que la naturaleza de las balas era

tal que su uso agravaría inútilmente el sufrimiento o la herida.4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado



Artículo 8 2) b) xx)Crimen de guerra de emplear armas, proyectiles, materiales o métodos de

guerra enumerados en el anexo del EstatutoElementos

[Los elementos se redactarán cuando se hayan indicado en un anexo delEstatuto las armas, proyectiles, materiales o métodos de guerra.]

49 Nada de lo dispuesto en este elemento se interpretará como limitación o en perjuicio de lasnormas del derecho internacional vigentes o en desarrollo acerca de la elaboración, la producción,el almacenamiento y la utilización de armas químicas.


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Artículo 8 2) b) xxi)Crimen de guerra de ultrajes contra la dignidad de la persona

Elementos

1. Que el autor haya sometido a una o más personas a tratos humillantes odegradantes o haya atentado de cualquier otra forma contra su dignidad50.

2. Que el trato humillante o degradante o el atentado contra la dignidad hayasido tan grave que esté reconocido generalmente como ultraje contra la dignidad dela persona.



Artículo 8 2) b) xxii)–1Crimen de guerra de violación

Elementos

1. Que el autor haya invadido51 el cuerpo de una persona mediante una conductaque haya ocasionado la penetración, por insignificante que fuera, de cualquier partedel cuerpo de la víctima o del autor con un órgano sexual o del orificio anal o genitalde la víctima con un objeto u otra parte del cuerpo.

2. Que la invasión se haya cometido por la fuerza o mediante la amenaza de lafuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, laintimidación, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder, contra esapersona u otra persona o aprovechando el entorno coercitivo, o se haya realizadoen condiciones en que la persona era incapaz de dar su genuino consentimiento52.



50 A los efectos de este crimen, el término “personas” puede referirse a personas fallecidas. Seentiende que la víctima no tiene por qué ser consciente de la existencia de un trato humillanteo degradante o de un atentado contra su dignidad. Este elemento tiene en cuenta los aspectospertinentes de la cultura a que pertenece la víctima.51 El concepto de “invasión” se utiliza en sentido amplio, para que resulte neutro en cuanto al sexo.52 Se entiende que una persona es incapaz de dar genuino consentimiento si sufre una incapacidadnatural, inducida o debida a la edad. Esta nota es también aplicable a los elementos correspon-dientes del artículo 8 2) b) xxii)–3, 5 y 6.


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Artículo 8 2) b) xxii)–2Crimen de guerra de esclavitud sexual53

Elementos

1. Que el autor haya ejercido todos los atributos del derecho de propiedadsobre una o más personas, como comprarlas, venderlas, prestarlas o darlas entrueque, o imponerles algún tipo similar de privación de la libertad, o cualquiera dedichos atributos54.

2. Que el autor haya hecho que esa persona o esas personas realizaran uno o másactos de naturaleza sexual.



Artículo 8 2) b) xxii)–3Crimen de guerra de prostitución forzada

Elementos

1. Que el autor haya hecho que una o más personas realizaran uno o más actosde naturaleza sexual por la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza o mediantecoacción, como la causada por temor a la violencia, la intimidación, la detención, laopresión psicológica o el abuso de poder, contra esa o esas personas o contra otrao aprovechando un entorno coercitivo o la incapacidad de esa o esas personas dedar su genuino consentimiento.

2. Que el autor u otra persona hayan obtenido o esperado obtener ventajaspecuniarias o de otro tipo a cambio de los actos de naturaleza sexual o en relacióncon ellos.



53 Dado el carácter complejo de este crimen, se reconoce que sus autores podrán ser dos o máspersonas con un propósito delictivo común.54 Se entiende que ese tipo de privación de libertad podrá, en algunas circunstancias, incluir laexacción de trabajos forzados o reducir de otra manera a una persona a una condición servil, segúnse define en la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavosy las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud, de 1956. Se entiende además que la conductadescrita en este elemento incluye la trata de personas, en particular de mujeres y niños.


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Artículo 8 2) b) xxii)–4Crimen de guerra de embarazo forzado

Elementos

1. Que el autor haya confinado a una o más mujeres que hayan quedadoembarazadas por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica deuna población o de cometer otra infracción grave del derecho internacional.



Artículo 8 2) b) xxii)–5Crimen de guerra de esterilización forzada

Elementos

1. Que el autor haya privado a una o más personas de la capacidad dereproducción biológica55.

2. Que la conducta no haya tenido justificación en un tratamiento médico uhospitalario de la víctima o víctimas ni se haya llevado a cabo con su genuinoconsentimiento56.


4. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho queestablecían la existencia de un conflicto armado.

Artículo 8 2) b) xxii)–6Crimen de guerra de violencia sexual

Elementos

1. Que el autor haya realizado un acto de naturaleza sexual contra una o máspersonas o haya hecho que esa o esas personas realizaran un acto de naturaleza sexualpor la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como lacausada por el miedo a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión

55 Este acto no incluye las medidas de control de la natalidad cuyos efectos prácticos no seanpermanentes.56 Se entiende que la expresión “genuino consentimiento” no comprende al consentimientoobtenido mediante engaño.


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psicológica o el abuso de poder, contra esa o esas personas o contra otra oaprovechando un entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas personas dedar su genuino consentimiento.

2. Que la conducta haya tenido una gravedad comparable a la de una infraccióngrave de los Convenios de Ginebra.




Artículo 8 2) b) xxiii)Crimen de guerra de aprovechar a personas protegidas como escudos

Elementos

1. Que el autor haya trasladado a uno o más civiles o a otras personas protegidasen virtud del derecho internacional de los conflictos armados o haya aprovechadosu presencia de alguna otra manera.

2. Que el autor haya tenido la intención de proteger un objetivo militar contraun ataque o proteger, favorecer o entrabar operaciones militares.



Artículo 8 2) b) xxiv)Crimen de guerra de atacar objetos o personas que utilicen los emblemas

distintivos de los Convenios de GinebraElementos

1. Que el autor haya atacado a una o más personas, edificios, unidades ovehículos sanitarios u otros objetos que utilizaban de conformidad con el derechointernacional un emblema distintivo u otros métodos de identificación que indicabaque gozaban de protección con arreglo a los Convenios de Ginebra.

2. Que el autor haya tenido la intención de atacar a esas personas, edificios,unidades o vehículos u otros objetos que utilizaban esa identificación.



322


Artículo 8 2) b) xxv)Crimen de guerra de causar la muerte por inanición

como método de guerraElementos

1. Que el autor haya privado a civiles de objetos indispensables para susupervivencia.

2. Que el autor haya tenido la intención de causar la muerte por inanición deciviles como método de guerra.



Artículo 8 2) b) xxvi)Crimen de guerra de utilizar, reclutar o alistar niños

en las fuerzas armadasElementos

1. Que el autor haya reclutado o alistado a una o más personas en las fuerzasarmadas nacionales o las haya utilizado para participar activamente en las hostilidades.

2. Que esa o esas personas hayan sido menores de 15 años.3. Que el autor haya sabido o debiera haber sabido que se trataba de menores

de 15 años.4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado



Artículo 8 2) c)Artículo 8 2) c) i)–1

Crimen de guerra de homicidioElementos

1. Que el autor haya dado muerte a una o más personas.2. Que esa persona o personas hayan estado fuera de combate o hayan sido


323

civiles, personal médico o personal religioso57 que no tomaban parte activa en lashostilidades.

3. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho queestablecían esa condición.



Artículo 8 2) c) i)–2Crimen de guerra de mutilación

Elementos

1. Que el autor haya mutilado a una o más personas, en particular desfigurán-dolas o incapacitándolas permanentemente o les haya extirpado un órgano oamputado un miembro.

2. Que la conducta no haya estado justificada en razón del tratamiento médico,dental u hospitalario de la persona o personas ni se haya llevado a cabo en su interés.

3. Que la persona o personas hayan estado fuera de combate o hayan sidociviles, personal médico o personal religioso que no tomaban parte activa en lashostilidades.

4. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho queestablecían esa condición.



Artículo 8 2) c) i)–3Crimen de guerra de tratos crueles

Elementos

1. Que el autor haya infligido graves dolores o sufrimientos físicos o mentalesa una o más personas.

2. Que esa persona o personas hayan estado fuera de combate o hayan sidociviles, personal médico o personal religioso que no tomaban parte activa en lashostilidades.

57 En la expresión “personal religioso” se incluye el personal militar no confesional y nocombatiente que realiza una función análoga.


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3. Que el autor haya conocido las circunstancias de hecho que establecían esacondición.



Artículo 8 2) c) i)–4Crimen de guerra de tortura

Elementos

1. Que el autor haya infligido graves dolores o sufrimientos físicos o mentalesa una o más personas.

2. Que el autor haya infligido el dolor o sufrimiento a los fines de obtenerinformación o una confesión, como castigo, intimidación o coacción o por cualquierotra razón basada en discriminación de cualquier tipo.





Artículo 8 2) c) ii)Crimen de guerra de ultrajes contra la dignidad de la persona

Elementos

1. Que el autor haya sometido a una o más personas a tratos humillantes odegradantes o haya atentado de cualquier otra forma contra su dignidad58.

2. Que el trato humillante, degradante o el atentado contra la dignidad haya sidotan grave que esté reconocido generalmente como ultraje contra la dignidad de lapersona.

58 A los efectos de este crimen, el término “personas” puede referirse a personas fallecidas. Seentiende que la víctima no tiene porque ser personalmente consciente de la existencia de lahumillación o degradación u otra violación. Este elemento tiene en cuenta los aspectospertinentes de la cultura a que pertenece la víctima.


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Artículo 8 2) c) iii)Crimen de guerra de toma de rehenes

Elementos

1. Que el autor haya capturado, detenido o retenido como rehén a una o máspersonas.

2. Que el autor haya amenazado con matar, herir o seguir deteniendo a esapersona o personas.

3. Que el autor haya tenido la intención de obligar a un Estado, una organizacióninternacional, una persona natural o jurídica o un grupo de personas a que actuarano se abstuvieran de actuar como condición expresa o tácita de la seguridad o la puestaen libertad de esa persona o personas.





Artículo 8 2) c) iv)Crimen de guerra de condenar o ejecutar sin garantías judiciales

Elementos

1. Que el autor haya condenado o ejecutado a una o más personas59.

59 Los elementos establecidos en estos documentos no se refieren a las diferentes formas deresponsabilidad penal individual según los artículos 25 y 28 del Estatuto.


326



4. Que no haya habido fallo previo dictado por un tribunal o el tribunal que lohaya dictado no estuviera “constituido regularmente”, es decir, no ofreciera lasgarantías esenciales de independencia e imparcialidad o no ofreciera todas lasgarantías judiciales generalmente reconocidas como indispensables de conformidadcon el derecho internacional60.

5. Que el autor haya sabido que no había fallo previo o no se habían ofrecidolas garantías correspondientes y el hecho de que eran esenciales o indispensables paraun juicio imparcial.



Artículo 8 2) e)Artículo 8 2) e) i)

Crimen de guerra de ataques contra la población civilElementos

1. Que el autor haya lanzado un ataque.2. Que el objeto del ataque haya estado constituido por una población civil en

cuanto tal o por civiles que no participaban directamente en las hostilidades.3. Que el autor haya tenido la intención de dirigir el ataque contra la

población civil en cuanto a tal o contra civiles que no participaban directamente enlas hostilidades.

4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado queno era de índole internacional y haya estado relacionada con él.


60 Con respecto a los elementos 4 y 5, la Corte debe considerar si, atendidas todas las circunstanciasdel caso, el efecto acumulativo de los factores con respecto a las garantías privó a la persona o alas personas de un juicio imparcial.


327

Artículo 8 2) e) ii)Crimen de guerra de atacar objetos o personas que utilicen los emblemas

distintivos de los Convenios de GinebraElementos

1. Que el autor haya atacado a una o más personas, edificios, unidades ovehículos sanitarios u otros objetos que utilizaban de conformidad con el derechointernacional un emblema distintivo u otro método de identificación que indicabaque gozaban de protección con arreglo a los Convenios de Ginebra.

2. Que el autor haya tenido la intención de atacar esas personas, edificios,unidades o vehículos u otros objetos que utilizaban esa identificación.



Artículo 8 2) e) iii)Crimen de guerra de atacar personal u objetos participantes en una

misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitariaElementos

1 . Que el autor haya lanzado un ataque.2. Que el objeto del ataque haya sido personal, instalaciones, material, unidades

o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistenciahumanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.

3. Que el autor haya tenido la intención de dirigir el ataque contra el personal,las instalaciones, el material, las unidades o los vehículos participantes en la misión.

4. Que el personal, las instalaciones, el material, las unidades o los vehículoshayan tenido derecho a la protección otorgada a civiles u objetos civiles con arregloal derecho internacional de los conflictos armados.

5. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho queestablecían esa protección.




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Artículo 8 2) e) iv)Crimen de guerra de atacar objetos protegidos61

Elementos

1. Que el autor haya lanzado un ataque.2. Que el ataque haya estado dirigido contra uno o más edificios dedicados al culto

religioso, la instrucción, las artes o la beneficencia, los monumentos, los hospitales o loslugares en que se agrupe a enfermos y heridos que no sean objetivos militares.

3. Que el autor haya tenido la intención de dirigir el ataque contra esos edificiosdedicados al culto religioso, la instrucción, las artes, las ciencias o la beneficencia,monumentos históricos, hospitales o lugares en que se agrupa a enfermos y heridosque no sean objetivos militares.



Artículo 8 2) e) v)Crimen de guerra de saquear

Elementos

1. Que el autor se haya apropiado de un bien.2. Que el autor haya tenido la intención de privar del bien a su propietario y de

apropiarse de él para su uso privado o personal62.3. Que la apropiación haya tenido lugar sin el consentimiento del propietario.4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que

no era de índole internacional y haya estado relacionada con él.5. Que el autor haya tenido conocimiento de que había circunstancias de hecho


61 La presencia en la localidad de personas especialmente protegidas en virtud de los Conveniosde Ginebra de 1949 o de fuerzas de policía con el único fin de mantener el orden público no laconvierte en un objetivo militar.62 Como indica la acepción de la expresión “uso privado o personal”, la apropiación necesariapor razones militares no constituye crimen de saqueo.


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Artículo 8 2) e) vi)–1Crimen de guerra de violación

Elementos

1. Que el autor haya invadido63 el cuerpo de una persona mediante una conductaque haya ocasionado la penetración, por insignificante que fuera, de cualquier partedel cuerpo de la víctima o del autor con un órgano sexual o del orificio anal o genitalde la víctima con un objeto u otra parte del cuerpo.

2. Que la invasión se haya cometido por la fuerza o mediante la amenaza de lafuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, laintimidación, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder, contra esapersona u otra persona o aprovechando el entorno coercitivo, o se haya realizadoen condiciones en que la persona era incapaz de dar su genuino consentimiento64.



Artículo 8 2) e) vi)–2Crimen de guerra de esclavitud sexual65

Elementos

1. Que el autor haya ejercido uno de los atributos del derecho de propiedadsobre una o más personas, como comprarlas, venderlas, prestarlas o darlas entrueque, o imponerles algún tipo similar de privación de la libertad66.

2. Que el autor haya hecho que esa persona o esas personas realizaran uno o másactos de naturaleza sexual.


63 El concepto de “invasión” se utiliza en sentido amplio, para que resulte neutro en cuanto al sexo.64 Se entiende que una persona es incapaz de dar genuino consentimiento si sufre una incapacidadnatural, inducida o debida a la edad. Esta nota es también aplicable a los elementos correspon-dientes del artículo 8 2) e) vi)–3, 5 y 6.65 Habida cuenta de la complejidad de la naturaleza de este crimen, se reconoce que en su comisiónpodría participar más de un autor, como parte de un común propósito criminal.66 Se entiende que ese tipo de privación de libertad podrá, en algunas circunstancias, incluir laexacción de trabajos forzados o reducir de otra manera a una persona a una condición servil, segúnse define en la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavosy las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud, de 1956. Se entiende además que la conductadescrita en este elemento incluye la trata de personas, en particular de mujeres y niños.


330


Artículo 8 2) e) vi)–3Crimen de guerra de prostitución forzada

Elementos

1. Que el autor haya hecho que una o más personas realizaran uno o más actosde naturaleza sexual por la fuerza o mediante la amenaza del uso de la fuerza omediante coacción, como la causada por temor a la violencia, la intimidación, ladetención, la opresión psicológica o el abuso de poder, contra esa o esas personaso contra otra o aprovechando un entorno coercitivo o la incapacidad de esa o esaspersonas de dar su genuino consentimiento.

2. Que el autor u otra persona hayan obtenido o esperado obtener ventajaspecuniarias o de otro tipo a cambio de los actos de naturaleza sexual o en relacióncon ellos.



Artículo 8 2) e) vi)–4Crimen de guerra de embarazo forzado

Elementos

1. Que el autor haya confinado a una o más mujeres que hayan quedadoembarazadas por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de unapoblación o de cometer otra infracción grave del derecho internacional.



Artículo 8 2) e) vi)–5Crimen de guerra de esterilización forzada

Elementos

1. Que el autor haya privado a una o más personas de la capacidad dereproducción biológica67.67 Este acto no incluye las medidas de control de la natalidad cuyos efectos prácticos no seanpermanentes.


331

2. Que la conducta no haya tenido justificación en un tratamiento médico o clínicode la víctima o víctimas ni se haya llevado a cabo con su genuino consentimiento68.



Artículo 8 2) e) vi)–6Crimen de guerra de violencia sexual

Elementos

1. Que el autor haya realizado un acto de naturaleza sexual contra una o máspersonas o haya hecho que esa o esas personas realizaran un acto de naturaleza sexualpor la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como lacausada por el miedo a la violencia, la intimidación, la detención, la opresiónpsicológica o el abuso de poder, contra esa o esas personas o contra otra oaprovechando un entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas personas dedar su genuino consentimiento.

2. Que la conducta haya tenido una gravedad comparable a la de una infraccióngrave de los Convenios de Ginebra.




Artículo 8 2) e) vii)Crimen de guerra de utilizar, reclutar o alistar niños

Elementos

1. Que el autor haya reclutado o alistado a una o más personas en fuerzasarmadas o grupos o las haya utilizado para participar activamente en las hostilidades.

2. Que esa o esas personas hayan sido menores de 15 años.3. Que el autor haya sabido o debiera haber sabido que se trataba de menores

de 15 años.4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que

no era de índole internacional y haya estado relacionada con él.68 Se entiende que la expresión “genuino consentimiento” no comprende el consentimientoobtenido mediante engaño.


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Artículo 8 2) e) viii)Crimen de guerra de desplazar a civiles

Elementos

1. Que el autor haya ordenado el desplazamiento de una población civil.2. Que la orden no haya estado justificada por la seguridad de los civiles de que

se trataba o por razones militares.3. Que el autor haya estado en situación de causar ese desplazamiento mediante

la orden.4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que

no haya sido de índole internacional y haya estado relacionada con él.5. Que el autor haya tenido conocimiento de que había circunstancias de hecho


Artículo 8 2) e) ix)Crimen de guerra de matar o herir a traición

Elementos

1. Que el autor se haya ganado la confianza de una o más personas y les hayahecho creer que tenían derecho a protección en virtud de las normas del derechointernacional aplicable a los conflictos armados, o que estaba obligado a protegerlos.

2. Que el autor haya tenido la intención de traicionar esa confianza.3. Que el autor haya dado muerte o herido a esa persona o personas.4. Que el autor, al matar o herir, haya aprovechado la confianza que se había

ganado.5. Que esa persona o personas haya pertenecido a una parte enemiga.6. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que



Artículo 8 2) e) x)Crimen de guerra de no dar cuartel

Elementos

1. Que el autor haya dado una orden o hecho una declaración en el sentido deque no quedasen sobrevivientes.


333

2. Que la orden o la declaración se haya dado o hecho para amenazar a unadversario o para proceder a las hostilidades de manera de que no quedasensobrevivientes.

3. Que el autor haya estado en situación de mando o control efectivos respectode los subordinados a los que haya dirigido la orden o la declaración.

4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado queno era de índole internacional o haya estado relacionado con él.


Artículo 8 2) e) xi)–1Crimen de guerra de mutilación

Elementos

1. Que el autor haya mutilado a una o más personas, en particular desfigurandoo incapacitándolas permanentemente o les haya extirpado un órgano o amputadoun miembro.

2. Que la conducta haya causado la muerte a esa persona o personas o hayapuesto en grave peligro su salud física o mental.

3. Que la conducta no haya estado justificada en razón del tratamiento médico,dental u hospitalario de esa persona o personas ni se haya llevado a cabo en suinterés69.

4. Que esa persona o personas hayan estado en poder de una parte enemiga.5. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que

no era de índole internacional y haya estado relacionado con él.6. Que el autor haya tenido conocimiento de que había circunstancias de hecho


Artículo 8 2) e) xi)–2Crimen de guerra de someter a experimentos médicos o científicos

Elementos

1. Que el autor haya sometido a una o más personas a un experimento médicoo científico.

69 El consentimiento no es una eximente de este crimen. El crimen prohíbe todo procedimientomédico que no sea indicado por el estado de salud de la persona en cuestión y que no correspondaa las normas médicas generalmente aceptadas que se aplicarían en circunstancias médicas similaresa los nacionales de la parte que realiza el procedimiento y que no estén en modo alguno privadasde su libertad. Esta nota también se aplica al mismo elemento del artículo 8 2) e) xi)–2.


334

2. Que el experimento haya causado la muerte de esa persona o personas o hayapuesto en grave peligro su salud o integridad física o mental.

3. Que la conducta no haya estado justificada en razón del tratamiento médico,dental u hospitalario de esa persona o personas ni se haya llevado a cabo en su interés.

4. Que esa persona o personas hayan estado en poder de una parte enemiga.5. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que



Artículo 8 2) e) xii)Crimen de guerra de destruir o confiscar bienes del enemigo

Elementos

1. Que el autor haya destruido o confiscado un bien.2. Que ese bien haya sido de propiedad de una parte enemiga.3. Que ese bien haya estado protegido de la destrucción o confiscación en virtud

del derecho internacional de los conflictos armados.4. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias que establecían

la condición del bien.5. Que la destrucción o confiscación no haya sido necesaria por razones

militares.6. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que



La Implementación del Estatuto de Roma en la Región Andina: los Casos de Bolivia, Colombia y Perú

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