La garantía de inviolabilidad del domicilio.Fundamentación de la orden de allanamiento yvalidez del consentimiento en la historia de

nuestra Corte Suprema federal

Diego Zysman Quirós

I. Introducción:

La garantía de inviolabilidad del domicilio es

uno de los resguardos jurídicos históricos que, en términos

generales, más importancia ha tenido en la práctica

cotidiana de los sistemas penales modernos.

Su origen se vincula con la necesidad de

establecer límites jurídicos de carácter físico al poder

penal de la autoridad estatal, en un principio (desde fines

del siglo XVIII) estrechamente vinculados con el derecho

individual al uso y goce de la propiedad privada y, más

tarde, con el derecho a un ámbito espacial para el

ejercicio de la privacidad o intimidad de las personas.

En nuestro país, siguiendo el espíritu ya

originariamente esbozado en el decreto de seguridad

Este trabajo, en gran medida, es un producto directo de lainvestigación y reflexiones sobre el tema que hiciéramos junto a DaríoRolón, con motivo de un comentario de los fallos de la CSJN “Ventura”y “Minaglia”. El texto fue publicado como “El allanamiento dedomicilio y la Corte Suprema. Un estudio a partir de los fallos‘Ventura’ y ‘Minaglia’”, en Leonardo G. Pitlevnik (dir.), Jurisprudenciapenal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, T. 4, Bs. AS., Hammurabi, 2008,pp. 22/109.

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individual de 1811, el art. 18 de la Constitución Nacional

de 1853 establece que el domicilio es inviolable y que debe

ser una ley la que determine en qué casos y con qué

justificativos podrá procederse a su allanamiento y

ocupación1.

En la actualidad, la protección de las

injerencias arbitrarias en el domicilio y los ámbitos

privados también se encuentra prevista, expresamente, en

los tratados internacionales de Derechos Humanos

incorporados por el art. 75 inc. 22º de la norma

fundamental al bloque constitucional, y cuenta con ciertos

precedentes muy generales de organismos regionales2

La Corte Suprema de Justicia de la Nación,

asimismo, reconoce pacíficamente, como regla general, que

1 Para un estudio del decreto de seguridad individual de 1811 y sulegado, en el contexto de las influencias iluministas europeas, yluego de la Constitución de los Estados Unidos, en el Río de la Platade fines del siglo XVIII y principios del XIX, resulta imprescindibleel logrado texto de Luis M. Bunge Campos, “El decreto de seguridadindividual de 1811”, en Edmundo S. Hendler (comp.), Las garantías penales yprocesales. Enfoque histórico-comparado, Bs. As., Del Puerto, 2004, pp. 3/26. En el art. 4º del citado decreto se expresaba, “La casa de un ciudadano es unlugar sagrado, cuya violación es un crimen: solo en el caso de resistirse el reo, refugiado à laconvocación del juez, podrá allanarse: su allanamiento se hará con la moderación debida, ypersonalmente por el juez de la causa…”.2 Confr. D.A.D.y D.H., art. IX, D.U.D.H., art. 12, C.A.D.H., arts. 11.2y 11.3, P.I.D.C.yP., art. 17.1 y 17.2. Por ejemplo, la CorteInteramericana de Derechos Humanos ha repasado este tema en los casosJuan Humberto Sánchez vs Honduras, donde se afirmó la afectación alderecho a la inviolabilidad de domicilio como consecuencia del ingresode la autoridad a una morada en contravención a la legislación internaque prohibía realizar arrestos entre entre ciertas horas de la tarde yla madrugada; el caso Cantoral Benavides vs Perú que se refería a lasuspensión de garantías del derecho a la inviolabilidad del domicilioante los supuestos de estado de emergencia, y también el caso de lasMasacres de Ituangovs Colombia, por el cual aquel Tribunal consideró que elámbito de la privacidad debía definirse como aquel ámbito exento einmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por partede terceros, o de la autoridad pública.

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las órdenes de allanamiento deben emanar de los jueces y

deben estar fundadas, aunque las exigencias para esta

fundamentación y la existencia de excepciones a la misma

hayan dado lugar a consideraciones sigsaguiantes, menos

categóricas y tranquilizadoras.

Pese a su extensa historia, si la comparamos con

otras garantías modernas surgidas de los derechos

establecidos después de la posguerra y difundidos por los

tratados internacionales más importantes, advertiremos que

la explicitación de la que tratamos no se ha desarrollado

suficientemente ni en verdadera profundidad en nuestra

jurisprudencia jerárquica, y por ello tampoco ha andado

mucho más allá en nuestra doctrina; aún permanece ligada a

un debate estrecho sobre ciertos principios básico no del

todo definidos y, por ello, siempre dispuestos a

redefinirse ante cualquier situación que escape ligeramente

de los casos resueltos con anterioridad.

Como es fácil comprender, una garantía mal

definida difícilmente será garantizadora.

En relación con ello, en un importante trabajo de

sociología jurídica, Roger Cotterrell se refiere a la Corte

Suprema de los Estados Unidos, del siguiente modo: “Los

Estados Unidos confían a los nueve magistrados de su prestigiosa Corte

Suprema la responsabilidad de interpretar el significado jurídico de la

Constitución, uno de los más importantes depósitos de símbolos e ideales

políticos del mundo occidental; la separación de poderes ejecutivo, legislativo y

judicial, reforzada por poderosas tradiciones políticas, junto con tradiciones del

Derecho común inglés y una muy independiente profesión jurídica, contribuyen

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a crear las condiciones en que los más altos estratos del sistema judicial

americano ejercen una poderosa influencia en la sociedad, de muy distintas

formas” 3.

Probablemente las diferencias históricas y

jurídicas entre nuestros sistemas legales hacen que muchas

de estas palabras no sean enteramente aplicables para

nuestra Corte Suprema federal, pero, en todo caso, la

influencia de sus decisiones para las prácticas jurídicas

de los tribunales inferiores y las agencias policiales, no

debería ser soslayada.

En verdad, la historia de las confesiones

policiales llamativas, los allanamientos inmotivados y los

permisos de ingreso dudosos, no son producto de prácticas

recientes ni encuentran un terreno virgen en la

jurisprudencia del Máximo Tribunal. Sin embargo, el

desarrollo de la jurisprudencia y la doctrina que fue

conformando los contornos de nuestra discusión actual sobre

la materia, sí es mucho más jóven en términos históricos.

En todo caso, repasar cronológicamente y de manera sumaria

pero detallada los numerosos antecedentes jurisprudenciales

más importantes de la Corte Suprema (tribunal integrado por

un gran número de jueces de diverso pensamiento, a lo largo

de los años, como también así los Procuradores Generales

ante ella) y a través de estos antecedentes conocer los

casos sometidos a estudio, ciertos detalles vinculados con

la clase y gravedad del delito por el que llegaban y el

llamativo relato de las particularidades fácticas y las

3 Cotterrell, Roger, Introducción a la sociología del Derecho, Barcelona, Ariel,1991, p. 176.

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decisiones que tuvieron en tribunales inferiores, resulta

muy útil como baremo para comprender mejor el tema en su

totalidad, las argumentaciones empleadas para validar o

invalidar procesos y la distancia recorrida en todos estos

años, a la vez que para imaginar las posibilidades reales

de un mayor compromiso teórico a futuro.

Sobre la base de este repaso extenso que pretende

ser principalmente informativo, aunque en ciertos momentos

también se acompañe de comentarios y reflexiones,

realizaremos más adelante consideraciones jurídicas más

críticas y abstractas sobre la exigencia de fundamentación

de las órdenes y sobre el papel predominante que han tenido

las expresiones espontáneas y el consentimiento en la

historia práctica de esta garantía, desarrollo que nos

permitirá realizar una evaluación genérica del trato

jurídico deparado al allanamiento, en unas palabras

finales.

II. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacióny el allanamiento domiciliario

1. El primer precedente de nuestra Corte Supremafederal tuvo lugar en 1891 y es conocido como “CharlesHermanos” (Fallos 46:36), y ha sido especialmente destacadocomo el primer caso de aplicación local de la regla deexclusión (y uno de los primeros del mundo jurídico). Enuna causa en la cual se investigaba la posible comisión deldelito de contrabando4, la Corte expresó que el art. 1033

4 La defensa de los imputados había interpuesto una excepción de faltade acción basada en la ilegitimidad de la obtención del material decargo. El procurador dictaminó que la excepción no era procedente; sinembargo, el dictamen no aludió a la legitimidad de la prueba

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de las ordenanzas de aduana prohibía a los funcionariosaduaneros realizar una pesquisa en casas particulares,salvo que tales sitios fueran depósitos, o se persiguiera -con el propósito de aprehender y secuestrar mercadería- aun infractor en fuga. Fuera de los supuestos de excepción,tales medidas -en virtud de los artículos 356, 359 y ss.del Código de Procedimientos en Materia Penal (“CPMP”)-,para la Corte, se encontraban exclusivamente cargo de losfuncionarios de la instrucción judicial. En rigor, se podría decir que “Charles Hnos.” setrataba de un supuesto de “desviación de la ley” por partede los funcionarios administrativos porque llevaron a caboun acto que debiera haber sido realizado por el órganojudicial5. Además, podría decirse que, debido que laadministración no había explicado el origen, la procedenciay el modo cómo había obtenido la documentación (o sea, lascondiciones de legitimidad de la prueba aportada6), laCorte, sin tener por veraz la documentación en cuestión7 yresolviendo de manera alternativa8, puso en cabeza de laadministración la carga de demostrar la legitimidad de suobrar, o, lo que es lo mismo, negó, en orden a este punto,la vigencia del principio de legitimidad de los actos de laadministración en el proceso penal9.incorporada, por eso, la Corte le devolvió expediente. Entonces, elprocurador se inclinó a favor de la incorporación de la prueba hastatanto la Corte se pronunciara definitivamente sobre su admisibilidad.5 En igual sentido cfr. Marcelo A. Sancinetti, Análisis crítico del caso“Cabezas”, Tomo I, La instrucción, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2000, p. 630.6 La demostración de la legitimidad de la obtención de prueba, no esotra cosa que la prueba de un hecho. Individualizar un hecho significadeterminar su relevancia jurídica a través de una norma que funcionacomo criterio de selección (Cfr. Hruschka Die Konstitutions des Rechtfalles…,p. 20 cit. por, Michele, Taruffo, La prueba de los hechos, Madrid, Trotta,2002, p. 97). Cuando se pretende demostrar la legitimidad de laobtención de prueba, se deben acreditar las condiciones que las normasconstitucionales e infra-constitucionales establecen para asignarlerelevancia jurídica.7 Cf. Marcelo A. Sancinetti, op. cit., p. 6308Así, pues como observa Sancinetti: (…)“la falta de toda explicación por parte delAdministrador de Rentas acerca de su origen o procedencia y modo cómo han llegado a supoder (…) demuestra[n] que, o dichos documentos han sido fraudulentamente sustraídos de losprocesados o han sido falsificados por las personas que se dicen haberlos suministrado oson, finalmente, el resultado de una pesquisa que desautoriza y rechaza el art. 1033 de lasOrdenanzas de Aduana”. (Cfr. Marcelo A. Sancinetti, op. cit., p. 630.)9 Se podría decir que el precedente conocido como “Charles Hnos.”encuentra paralelo en el caso llamado “Boyd vs. United States” juzgado

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2. En 1939, la CSJN se pronunció en la causaidentificada como “Procurador Fiscal c/ Sosa Páez, Isaac yotros”(Fallos: 183:216) que se trató de un allanamiento conorden judicial previa, practicado por una agencia de laadministración distinta de la policía. En un escuetopronunciamiento, el máximo tribunal, ante elcuestionamiento de que sólo los funcionarios policialesestaban autorizados para practicar el allanamiento,entendió que el allanamiento era válido por haber sidodispuesto por el juez de la causa, en tanto que suejecución no era privativa los funcionarios de laadministración de impuestos internos.

3. En 1959 la Corte, debido a una interpretaciónrestrictiva de los presupuestos de viabilidad de la acciónde amparo falló en “Merli, Juan” (Fallos: 245:513), caso enel que el allanamiento no había sido practicado porfuncionarios de instrucción judicial, [al igual que“Charles Hnos.”], la Corte Suprema, al rechazar el amparopor no haberse agotado la vía administrativa previa,desafortunadamente no ingresó en el análisis de la validezde ciertas resoluciones municipales y de la Secretaría deComunicaciones de la Nación que permitían disponer elallanamiento del domicilio y el secuestro de documentaciónde publicaciones calificadas de inmorales, sin necesidad deorden judicial previa

4. Una década después, el 5/12/1969, en la causa“Dirección General Impositiva s/ orden de allanamiento

por la Corte Estadounidense cinco años antes, en 1886. Allí, la Corteestadounidense relacionó la IV Enmienda de la Constitución(Inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados -enmienda enbase a la cual la jurisprudencia construyó la denominada “regla deexclusión probatoria”-) y la XIV Enmienda que protege contra laautoincriminación coactiva y construyó la siguiente regla: la utilización depapeles privados obtenidos ilegalmente equivale a la declaración coactiva del imputado. Ennuestro caso, esta regla se puede construir a partir del mismo art. 18que protege la inviolabilidad del domicilio y establece que nadie estáobligado a declarar en contra de sí mismo. Esta última garantía seconstituye como una regla de interpretación no absoluta pues que nadieeste obligado no significa que no pueda declarar en su contra porresultar contradictorio con el art. 19 CN. si se encuentran aseguradaslas condiciones de libertad de la declaración.

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p/Colombres Garmendia, Ignacio y Luis”, (Fallos: 275:454),la Corte rechazó la queja por entender que los aspectosprocesales del caso, aún regidos por normas de carácterfederal eran ajenos al recurso extraordinario por lo tantono se adentró al estudio de las circunstancias en las quepodía librarse la orden de allanamiento requerida por laDirección General Impositiva de acuerdo con lo dispuesto enla ley 11.683.

En el caso, la Cámara Federal de Apelaciones deTucumán había concedido la queja. Los camaristas habíanentendido que los fundamentos que informaban el pedido deallanamiento de domicilio no poseían la referencia concretaal objetivo que se perseguía con ella, aspecto clave parala validez de aquella, máxime si se consideraba que lamedida estaba dirigida a requisar un estudio jurídico. Paralos camaristas, en la orden no se habían individualizadolas causas, ni se personalizaron los objetos a sersecuestrados.

5. En verdad, hubo que esperar hasta el14/8/1979, para que la Corte se pronunciara másextensamente sobre el allanamiento del domicilio. Encontraste con lo resuelto en “Charles Hnos.”, estado desitio mediante, en el caso “Juan C.D. Gullo y otros/infracción ley 20.840”, (Fallos: 301:676) la Corte,invocando impedimentos para la procedencia del recursoextraordinario, omitió pronunciarse sobre el fondo de lacontroversia planteada en orden a la validez delprocedimiento pues, al no advertir ningún supuesto dearbitrariedad en la condena pronunciada por la segundainstancia, y a pesar de reconocer la posible comisión deldelito de violación de domicilio de los funcionariospoliciales (al igual que la sala que había intervenidopreviamente por los cons. 1º y 4º), rechazó el recursoextraordinario (en adelante “REF”) por entender que inclusolas consecuencias jurídicas de la ley a la que alude elart. 18 CN., constituían una cuestión de hecho, prueba yderecho procesal común ajenas, por naturaleza, a laprocedencia del remedio federal.

En efecto, en el considerando nº 1, en referenciaa lo resuelto por la cámara, se expresó: (…) aún en el caso deque se hubiera consumado una violación de domicilio, ello no excusaría al

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aludido Burotto (cita los arts. 150 y 151 del Código Penal y el art. 181 del deProcedimiento Penal), lo cual hace innecesario ocuparse de la eventuallegitimación de lo realizado por los agentes policiales teniendo en cuenta elestado de sitio vigente.”. En el considerando nº 4, agregó: “que sibien la sentencia apelada admite que, eventualmente, el procedimiento llevadoa cabo en el domicilio de Burotto pudo importar la comisión de un delito, nopor ello le restó, a ese procedimiento, eficacia decisiva con el objeto deacreditar la tenencia de efectos comprendidos en las previsiones del art. 189bis, primer párrafo, del código Penal. O, dicho con otras palabras, que laalegada infracción de la garantía fundamental de inviolabilidad del domicilio,en caso de haberse producido, no suscitaría la nulidad del acta de fs. 77 queinstrumenta la actuación policial objetada”.

6. El 20/10/1983, empero, en un caso queinvolucraba dirimir la validez del allanamiento, caratulado“Ibarguren Juan y otro s/infracción ley 20.771” (Fallos:305: 1727) , en contraste con lo resuelto apenas dos añosantes, la Corte no concedió el REF invocando las mismasrazones de “Juan C.D. Gullo” y compartiendo las razones delprocurador, Mario Justo López, las hizo extensivas a laexistencia, validez y alcance del consentimiento deltitular del derecho de exclusión. Del relato de la causa enel dictamen del procurador, surgía que el imputado habíasido aprehendido en reiteradas oportunidades, muchas deellas sin motivo, conforme lo había reconocido el juezinterviniente en la acción de amparo interpuesta comoconsecuencia de la persecución padecida10. Sin perjuicio delo resuelto con respecto al allanamiento, sí concedió elREF. por otras razones (no había mediado congruencia entreel hecho intimado y procesado y el hecho por el que resultócondenado) y absolvió al imputado.

7. El 27/11/1984, en “Fiorentino, Diego E.”(Fallos: 306:1752), la Corte falló en uno de los casos másmemorables del regreso a la democracia. La policía afirmabaque Fiorentino y sus padres habían dado su consentimientopara la requisa de su domicilio, en tanto que el imputadoafirmaba en el juicio que la policía le había sustraído lasllaves con las que luego ingresó en su domicilio y realizóel allanamiento de modo ilegal, la Corte entendió que las

10 Cfr. pto. II, párr. 1º y ss. del dictamen del procurador.

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circunstancias de hecho no demostraban ninguna razón deexcepción para no requerir una orden judicial; sobre estepunto, Petracchi destacó además, que para que elconsentimiento sea valido, éste debe ser expreso y lapersona que lo presta debe saber que tiene derecho a negarla autorización para el allanamiento (informado). En elcons. 8º de su voto expresó: “(…) si el consentimiento puedeadmitirse como una causa de legitimación par invadir la intimidad de lamorada, él ha de ser expreso y comprobadamente anterior a la entrada de losrepresentantes de la autoridad pública a la vivienda, no debe mediar fuerza ointimidación, y a la persona que lo presta se le debe hacer saber que tienederecho a negar la autorización para el allanamiento”. Así pues, paraesta posición, que la coacción moral que pesa sobre unapersona que se encuentra ante la presencia de una comisiónpolicial resulta motivo suficiente para que sea necesariala orden judicial, y para negar el valor del consentimientodel titular de exclusión11.

8. El 9/4/1985, esta sentencia se vio ratificadaen “Cichero, Ariel Ignacio y otro s/infracción ley 20.771”(Fallos: 307:440). Este caso importó un supuesto deinvalidez del procedimiento por ausencia de la condición dela orden judicial previa. Allí la Corte efectuó un examenpormenorizado de las constancias de la causa y concluyó queera obvio que la mera ausencia de reparo al ingreso del personal policial nopodía equiparase a la autorización pertinente. Las particularescircunstancias eran la presencia de una comisión policialde cinco miembros vestidos de civil en el domicilio delimputado a las 23 hs. y la ausencia de una orden deallanamiento (cf. cons. 5º).

9. El 13/5/1986, la Corte se pronunció en otrocaso en el que no había mediado una orden judicial previa,conocido con el nombre “Rayford” (Fallos: 308:733), yespecialmente recordado por haber instalado en nuestrajurisprudencia la teoría de la exclusión de los “frutos delárbol venenoso”.

Con el objeto de investigar la actividad de unapersona de origen extranjero que, según informacionesconfidenciales, se dedicaría a consumir y distribuir“picadura de marihuana”, una comisión policial interceptó

11 Cfr. arg. cons. 6º.

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al estadounidense Reginald R. Rayford, quien refirióconsumir marihuana y poseer esa sustancia en su domicilio.Los policías concurrieron al domicilio, al que ingresaronsin que opusiera reparos su morador, secuestrando dichoestupefaciente. Durante el traslado a la comisaría elimputado entregó al personal policial la tarjeta de quiensería el que le habría suministrado la sustancia, un menor(más tarde detenido) quien indicó, a su vez, a otro menorcomo participe del hecho, que luego fue detenido.

La sentencia de primera instancia los absolvióporque consideró nula la diligencia de secuestro por nohaberse contado con la orden de allanamiento. En cuanto alconsentimiento, restó su valor porque entendió que aquél nopodía ser válido, destacando entre otras particularidades,la hora en la que se realizó la diligencia y la presenciade un solo testigo. También se destacó la falta deexhibición del material secuestrado al practicarse ladeclaración indagatoria.

El fiscal había recurrido ante la Cámara Nacionalde Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala IV, querevocó el fallo, condenando a los procesados. Entonces ladefensa de uno de los condenados interpuso recursoextraordinario

Para la Corte el debido proceso lo legitimabapara perseguir la declaración de nulidad del allanamientodel domicilio del otrora imputado que no había recurrido elfallo.

La Corte estimó que el consentimiento prestadopor Rayford no había sido válido por diversas razones,entre ellas, que se trataba una persona extranjera ydesconocedora del idioma nacional, la falta de intérprete yla duda razonable de que hubiera interpretado el verdaderoalcance de la diligencia llevada a cabo, junto con laposibilidad de oponerse a semejante actividad; concluyó asíque la mera ausencia de reparos no podía equipararse alconsentimiento válido. Asimismo, estimó que no habíaexistido prueba independiente suficiente para arribar a lacondena del imputado por suministro de los estupefacientes,por lo que no sólo absolvió al recurrente, sino a todoslos imputados beneficiados por extensión.

En suma, en “Raydford”, con cita de “Fiorentino”y “Cichero”, la Corte, señalando que entre el allanamiento

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ilegal y la incriminación de otro imputado (cons. 6º)mediaba una relación lógica, hizo extensivas lasconsecuencias del allanamiento ilegal a personas distintasde la víctima originaria de la violación constitucional12.

10. El 22/5/1986, la Corte se pronunció en lacausa “Barbieri, Adolfo Luis y otros s/ tenencia de arma ymunición de guerra” (Fallos: 308:853).

En el caso la CNACCF había condenado al acusadocomo autor de tenencia de material explosivo y munición dearma de guerra.

El recurrente dijo que el ingreso había sidoilegal por varias razones. Entre ellas sostuvo que en elingreso se utilizó una autorización en la que se habíafalsificado su firma, también que se omitió la ordenjudicial. Señaló además, otras irregularidades en cuanto alacta, la que fue labrada tres días después, y criticó laintervención de los testigos.

El procurador, José Octavio Gauna, sostuvo queen la causa no se había configurado ninguna de lasexcepciones previstas en el art. 189 del Código deProcedimientos en Materia Penal, ni había mediadoconsentimiento válido que permitiera la intromisión delpersonal policial en el domicilio del procesado. Concluyóen que el secuestro del material explosivo y proyectilesera fruto del allanamiento ilegal. Dijo asimismo, quereconocer valor al resultado del delito y apoyar sobre éluna sentencia judicial, no sólo era contradictorio con elreproche formulado sino que comprometía la buenaadministración de justicia al pretender constituirla enbeneficiaria del hecho ilícito (Fallos: 303:1938). Conrelación a la supuesta ratificación, en sede policial, delo actuado por parte del imputado, sostuvo que esasratificaciones podrán suplir las falencias del acta desecuestro pero de ningún modo eran aptas para tornar licitolo ilícito.

Así pues, finalizó su dictamen afirmando que elinterés social en la represión de los delitos, no justifica12 En efecto, como dice Sancinetti: “El doble corolario que se debe extraer a partirde aquí (…) es, por un lado, que no es posible burlar una garantía constitucional (como la deviolación de domicilio [o prohibición de coaccionar a declarar contra sí mismo]), por vía deinvocar una difusa voluntad “espontánea” del ciudadano; también, de nuevo como antes, queigualmente nulas son las pruebas derivadas de una medida ilegitima” Cf., op. cit., p. 636.

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que se violenten los derechos y garantías del individuo,porque ello acarrearía un peligro mucho mayor que el quepresuntamente se quiere evitar.

La Corte compartió los argumentos el procurador yrevocó la sentencia.

11. El 11/12/1986, en la causa caratulada“Capurro, Daniel Ricardo y otro s/ causa nº 3398” (Fallos:308:2481), la Corte se volvió a pronunciar con respecto ala validez del allanamiento practicado. En el caso, la Sala IV de la Cámara Nacional deApelaciones en lo Criminal y Correccional había revocado laabsolución decretada en primera instancia y condenado a losacusados a distintas penas privativas de la libertad, comoautores o partícipes en el delito de robo agravado por elempleo de armas, cometido en forma reiterada. Loscamaristas reconocieron que las autoridades policialespracticaron requisas domiciliarias, secuestros de efectos ydetenciones en violación de disposiciones legales13

emulando así el criterio de la Corte en el precedente “JuanC.D. Gullo” y “Juan Ibarguren”.

La Corte, compartiendo lo dispuesto las razonesexpuestas en el dictamen del Procurador Fiscal, OctavioGauna, reiteró lo resuelto en “Fiorentino” por entender queno habían mediado las circunstancias de excepción queautorizaran a la autoridad policial a prescindir de laorden judicial. Con respecto al consentimiento, señaló quecarecía de efecto debido a las circunstancias en las quefue o habría sido prestado, a saber: la circunstancia deser aprehendido e interrogado por una comisión policial alingresar al domicilio y de quedar detenido allí mismo y,por otra parte, la inexperiencia del sujeto, en razón de laedad y de la falta de antecedentes judiciales. Elprocurador afirmó así, que ello “no so[ó]lo era contradictorio conel reproche formulado, sino que compromete la buena administración dejusticia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito” (…) “desdeque se utilizaron en contra de los acusados pruebas cuya obtención hadependido directa y necesariamente de violaciones a normas legales que (…)tienden a garantizar la intervención del juez natural, la defensa en juicio y eldebido proceso”.

13 Cfr. párr. 3º del dictamen del procurador.

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12. El mismo día de “Capurro”, la Corte se volvióa pronunciar en la causa caratulada “Hansen, CristianEnrique y otros s/ infracción ley 20.771” (Fallos 308:2447).

En este precedente, la Cámara Federal de LaPlata había confirmado la condena del procesado por delitode tenencia de estupefacientes.

El recurrente, por su parte, sostuvo que laprueba obtenida en su domicilio resultaba inválida toda vezque el procedimiento policial por el cual se obtuvo ladroga constituyó un allanamiento ilegal que no se podíaconvalidar por el mero consentimiento prestado por elacusado, quien en ese momento se encontraba detenido, nitampoco por la madre aquél.

El procurador, Juan Octavio Gauna, en un muyfecundo dictamen, citando a su predecesor SebastiánSoler14, estimó que el recurso era procedente porque “lacuestión federal estaba suficientemente clara”.

Luego de recalcar las diferencias del caso conFiorentino, destacó que las normas procesales (arts. 188 y189 del CPMP) disponen que cuando fuere necesario penetraren el domicilio de algún particular, el funcionario depolicía debe recabar al Juez la orden de allanamiento;asimismo, refirió que tales normas comprenden situacionesde estado de necesidad en las que se admite que losfuncionarios policiales obvien la orden de allanamiento. En este precedente, el procurador se explayóextensamente en relación con la validez del consentimiento.Dijo que el consentimiento no puede reemplazar la ordenjudicial puesto que la ley procesal simplemente se refiereal consentimiento en dos supuestos marginales que nocomprenden la exclusión de la orden judicial. Uno, laentrada a un establecimiento público y, otro, para permitirque se lleve a cabo en horario nocturno. Concluyó entonces:“De tal forma la ley a la que remite la clausula constitucional para queestablezca en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a suallanamiento y ocupación no prevé expresamente ningún caso en que laautoridad pueda solicitar permiso al titular del derecho y prescribe14 Soler había dicho: “a los efectos de garantizar la defensa en juicio, es preferible laadopción de un criterio amplio y no restrictivo y que ninguna duda debe quedar en el sentidode que sea reconocida en toda su amplitud los medios necesarios para mejor proveer a lademostración de la inocencia dentro de las formas procesales establecidas” (Fallos:267:158).

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imperativamente que deberá pedir la orden al Juez”. Más adelante,agregó que “Es cierto que la enumeración realizada podría no ser taxativa yque podrían encontrarse otros casos que se adecuen al art. 34, inc. 3, delCódigo Penal, en que para proteger a valores superiores de un peligro actual einminente, deba restringirse el derecho a la intimidad a que venimosaludiendo. Pero entiendo que esos casos excepcionales que pueden facultar aprescindir de la orden judicial deberán estar fundados en la urgencia y lanecesidad y no en otra razón. Esta explicación no solo surge del análisissistemático de las razones taxativamente expuestas en el Código deProcedimiento, que tienen en común precisamente la urgencia y la necesidad,sino también del análisis histórico”.

También se refirió a la legislación penal defondo acerca del allanamiento (art. 150 y 151 del CP) enlos siguientes términos: “Finalmente de la ley de fondo surge otraprueba que demuestra que la falta de atribución de consecuencia alconsentimiento en el Código de Procedimiento es deliberada. Así vemos que eldelito de violación de domicilio (art. 150 del Código Penal) se produce cuandoalguien entra en morada ajena contra la voluntad expresa o presunta de quientenga derecho a excluirlo y en cambio al allanamiento ilegal (art. 151) se lodescribe como: ‘El funcionario publico que allanara un domicilio sin lasformalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determine’. Detal suerte, el consentimiento que excluye la figura de la violación de domiciliono se encuentra mencionado en el tipo de allanamiento ilegal.

En esta oportunidad, el Procurador expresó, sobrela base de la interpretación de la ley de fondo que lavoluntad del titular del derecho de exclusión no jueganingún papel para soslayar la orden judicial: “De lo aquíexpuesto se advierte que la voluntad del titular del derecho de exclusión, nojuega un papel en el funcionamiento de la cláusula constitucional y sureglamentación legal. En ese sentido interno, el consentimiento y la voluntaddel titular del derecho resultan inoperantes pero adquieren relevancia ante laposibilidad que tiene todo ciudadano de renunciar a la garantía, pues comomuchas otras del proceso penal, la inviolabilidad del domicilio es renunciable”.

En el caso de conferirle relevancia alconsentimiento -refiriéndose al modo en que aquél seregulaba en el régimen de los recursos- señaló que debíaprestarse observando estrictos requisitos.: “[se] otorga elcarácter de confesión a la declaración prestada ante el juez y solo es valida larenuncia al derecho de apelar en la medida en que el procesado haya tenidosuficiente asistencia letrada”. Ello porque: “la admisibilidad de larenuncia a las garantías constitucionales va acompañada de una serie de

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controles que permiten asegurar que esa renuncia se realiza en un marco delibertad”.

Con respecto a los resguardos que deben acompañaral consentimiento para que éste sea reputado de libre yvoluntario destacó que: “No basta que el funcionario policial solicite elpermiso para entrar sino es necesario que el ciudadano conozca que hay unagarantía que le permite excluir al funcionario policial que le solicita permiso.Pero no sólo hace falta el conocimiento, se requiere también que no hayancircunstancias exteriores que afecten la libertad del ciudadano. Y precisamente,por la falta de este requisito en el caso Fiorentino, V.E consideró que elciudadano que estaba detenido no gozaba de la libre voluntad para renunciara la garantía. En el caso, para descalificar el consentimiento prestado por elacusado, no resulta óbice su condición de estudiante de abogacía, señaladapor el juez de primera instancia, pues aún cuando conociera el alcance de lasgarantías, su voluntad estaría viciada por hallarse detenido en ese momento”.

También con cita de “Fiorentino”, se refirió alconsentimiento de la madre del imputado al que reputó deinsuficiente –máxime porque el imputado estaba detenido-para soslayar la orden judicial. Así pues, dijo: “Entiendoque tampoco cabe considerar como renuncia válida a la garantía elconsentimiento prestado por la madre a la entrada de los efectivos policiales,pues de las actuaciones labradas no surge que se le haya hecho conocer queella podría excluir el personal policial que solicitaba su permiso, y ademástampoco habría obrado con libre voluntad, pues su hijo estaba detenido porlas mismas personas que le solicitaron ingresar a su domicilio. La falta de talprueba, sumada a la señalada circunstancia del carácter condicionante detener a un familiar detenido, me conducen a afirmar que el consentimientoprestado por la madre resulta inválido”.

Por todas esas razones, propugnó por larevocación de la sentencia.

Según la Corte en el caso no existía “…constancia deque al imputado Hansen se le haya requerido su venia para el registro (…); y laratificación que de dicha acta formuló (…) nada cambia, ya que en ella no semenciona que hubiera otorgado permiso alguno a ese efecto. Tampoco suple lafalta de orden judicial la invocada autorización de la madre, pues no surge deautos su otorgamiento, toda vez que (…) a la progenitora sólo se la interiorizóde los motivos de la visita policial, sin que se recabara su permiso para elingreso al domicilio (…) la mera ausencia de reparo no puede equipararse auna autorización suficiente” y, citando los precedentes“Fiorentino” y “Cichero”, revocó el fallo.

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13. El 9/1/1987, en “D’Acosta, Miguel Ángels/tenencia de arma de guerra” (Fallos 310:85), la Corte sevolvió a expedir con relación al allanamiento del domicilio. En el caso, a raíz de tareas de inteligencia, lapolicía se constituyó en el domicilio de D’Acosta, quien sehabía evadido de alcaldía de Neuquén, el 28/11/1982 ytambién era buscado por haberse resistido con armas defuego a su detención, días antes de que se efectivizara.Los funcionarios policiales labraron un acta en el lugar,en la que expresaron que se constituyeron en el domicilio,llamaron a un testigo y procedieron a ingresar a lavivienda “ya que la puerta principal estaba abierta”. Luegodel ingreso se aprehendió al prófugo junto con dospersonas, y se secuestró un revolver. El mismo día, más tarde, la comisión policial, araíz de manifestaciones de uno de los detenidos sobre laexistencia de armas en el lugar, se volvió a constituir enel mismo domicilio. Se labró nueva acta en la que se dejóconstancia que se hallaron más armas. Por la tenencia deaquella arma, D’Acosta fue condenado a la pena de cuatroaños de prisión e inhabilitación absoluta por igual tiempomás las accesorias del art. 12 del CP. La sentencia fuerecurrida pero confirmada por la Cámara. El defensor del imputado sostuvo que nocuestionaba que el primer procedimiento había sido llevadoa cabo en los términos del art. 2º del art. 189 del CPMP.Lo que cuestionaba era el segundo allanamiento, pues con élno se perseguía la aprehensión del prófugo sino que teníacomo propósito hallar nuevos elementos de prueba. Ademásañadió que nada se oponía que solicitaran una orden deallanamiento, máxime porque el imputado estaba detenido.Agregó, asimismo, que no había mediado autorización de laspersonas cohabitantes para ello. El procurador, Juan Octavio Gauna, ingresó alfondo del asunto, pero no compartió las razones delrecurrente. Se expresó del siguiente modo: “consentido elultimo argumento según el cual la primera penetración al domicilio de suasistido fue legitima sin orden de allanamiento y, además, probado que seencuentra que todas las personas que podían ejercer la facultad de oposiciónal segundo ingreso se hallaban detenidas al tiempo de practicarse este último,no se advierte cuál sería la necesidad de requerir una orden judicial para la

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revisación de una vivienda sobre la que la autoridad policial ejercía legalcontrol y custodia con intervención de un tribunal de justicia. Ello tanto máscuando la indiscutida legitimidad del primer acceso a la finca habilitaba a losfuncionarios policiales intervinientes no sólo a detener al prófugo, sino asecuestrar todo aquel instrumento, evidencia, efecto, etc. que sirviera paraacreditar la existencia de un hecho punible descubierto con motivo de la visitao inspección domiciliaria, así como para la prueba de la responsabilidad penaldel presunto autor”. Sin embargo, la Corte entendió que la orden deallanamiento “…no constituye un acto por el cual el juez delega suimperium en un funcionario de policía u otra autoridad, susceptible de serutilizado discrecionalmente por ésta, sino que por el contrario, es un mandatosingular que se agota con el cumplimiento de la orden, y que no habilita anuevas entradas” (cons. 6º). Con respecto al derecho deexclusión, la Corte entendió que mientras se lleva a cabola medida, aquél carece de eficacia frente a cualquier actoque constituyera una ampliación del objeto de la pesquisa,porque su intimidad se halla desguarnecida por mandatojudicial, recobrando toda su amplitud concluida la medida. En abierta discrepancia con el procurador dijoque no había constancia de que se hubiera prestadoconsentimiento, en tanto que la ausencia de reparos nopodía argüirse válidamente para la legitimidad delallanamiento conforme la doctrina de “Cichero”, por lo quedeclaró la nulidad del procedimiento.

14. El 17/09/1987, en “Ruiz”, con la distinciónentre prueba a la que se podía arribar por un cauceindependiente y prueba que irremediablemente está vinculadaal hecho estatal ilícito, la Corte hizo operativa unadistinción que había esbozado obiter dictum en “Raydford” yfortaleció la doctrina del “fruto del árbol venenoso”: “en tanto laprueba esté vinculada con la medida ilícita, no vale en absoluto, cualquieraque sea la modalidad de la probanza a la que se llegue en consecuencia”). Sibien este caso no esta vinculado con la garantía deinviolabilidad del domicilio, permite dar cuenta de que lacoerción física empleada para obtener prueba de cargo nopuede incorporarse al proceso si no media una víaalternativa para llegar a ella. La Corte se pronunció -ahora en concreto- acerca del curso alternativo deinvestigación como fuente de validez de la pruebaincorporada.

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15. Por su cercanía a estas cuestiones, tambiénes necesario recordar que el 19/11/1987 la Corte sepronunció en “Francomano, Alberto Daniel s/infracción a laley 20.840” (Fallos: 310:2384) con relación a ladeclaración de un imputado que se vinculaba con un registrodomiciliario.

En el caso la Sala I de la Cámara Nacional deApelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de laCapital Federal había condenado a las imputadas a la penade siete años de prisión, accesorias legales y costas, encalidad de autoras de los delitos de asociación ilícitacalificada y propaganda y suministro de informaciónsubversiva, en concurso real, y a tres años de prisión ycostas, por el delito de tenencia de material subversivoimpreso, a la otra. La defensa de las imputadas interpusorecurso extraordinario, efectos incriminantes a los que sehabía arribado luego de la declaración “espontánea” en sedepolicial realizada por el consorte de la causa, DanielFrancomano.

Para el Procurador, Mario Justo López, si bienpodría entenderse que habría mediado una declaracióncoactivamente obtenida, lo cierto es que la sentenciaaparecía, a su juicio, debidamente fundada por razonesindependientes, cuyo cuestionamiento no era dable por mediode la vía intentada al tratarse de aspectos fácticos porser privativa de los jueces de la causa; sin perjuicio deno advertir en el caso supuesto de arbitrariedad alguno quepermitiese el ingreso al fondo del asunto a través de lavía de excepción.

La Corte admitió la procedencia del recurso pordiscutirse la validez de las constancias probatoriasoriginadas a partir de actuaciones supuestamente nulas(cons. 2º)

El tribunal entendió que existían gravespresunciones en autos que indicaban que la declaración deFrancomano no había sido producto de la libre expresión desu voluntad en lo atinente a la ubicación del domicilio dela acusada y, aplicando la doctrina de “Raydford” (cons.

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6º), excluyó la prueba producto de una ilegalidadrelacionada con ésta15. Los ministros Petracchi y Bacqué, en elconsiderando 7º de su voto conjunto, citando al precedentede la Corte Estadounidense Miranda v. Arizona, [384 U.S. 436,1966], para que el mandato contenido en el art. 18 (“nadiepuede ser obligado a declarar contra sí mismo”) tuviera efectivavigencia y no se convirtiera en una mera “formula verbal”,entendieron que el consentimiento sólo podría ser válidosiempre y cuando se hayan observado estrictos requisitosque aseguren la plena espontaneidad de la declaración; comoejemplo de ello, señalaron a la presencia del abogado defensor enel interrogatorio policial o, cuando el Ministerio Público acreditafehacientemente que el procesado renunció libremente a su derecho a contarcon un abogado. Fayt, por su parte, en el considerando 7º desu voto, restó todo valor a la confesión policial, pues,según su opinión, ésta no puede tener validez ni aun a tituloindiciario. Con respecto a la cita que también efectuó deMiranda v. Arizona, pareciera haber efectuado una remisióngeneral a la doctrina de ese precedente16.

16. El 10/12/1987, la Corte Suprema de Justiciaresolvió en la causa “López, Eduardo A. s/encubrimiento decontrabando” (Fallos 310:1797). Allí la Corte se remitiótotalmente al dictamen del Procurador General.

En el dictamen de aquél, los hechos no aparecenclaramente reflejados, pero pueden reconstruirse así. Eneste caso, la defensa interpuso recurso extraordinariocontra la condena de 6 meses de prisión y demásinhabilitaciones, impuestas por la Cámara Nacional en loPenal Económico a Eduardo López, cuestionando el registroirregular y el secuestro de los elementos probatorios conlos que se inició el proceso.

15 Ver cons. 6º del voto de Petracchi y Bacqué, cons. 6º del voto deFayt y cons. 7º del voto de Caballero.16 Cf. Sancinetti, op. cit., p. 642. Dice en efecto: “en el voto de Petracchi yBacqué se señalan algunas reglas que podrían legitimar la declaración para asegurar suespontaneidad, y especialmente se pone en cabeza del Ministerio Público la carga de acreditarque esos presupuestos fueron cumplidos. En el voto de Fayt falta la insinuación concreta,siquiera a modo de ejemplo, de presupuestos de validez de tales declaraciones; pero acasohaya sido mejor, puesto que, al citar el precedente Miranda v. Arizona de la Corte americana,parece estar haciéndose una remisión general a la doctrina de ese precedente extranjero, quees mucho mas estricta”.

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En su dictamen, el procurador consideró que eltribunal a quo había determinado que el condenado habíaprestado su consentimiento para el registro y no podíarevisarse la valoración de las constancias de la causa yarealizada por la Cámara. Particularmente, tuvo en cuentaque el a quo no admitió la versión que había proporcionadoel imputado sobre el permiso para la requisa, estimando quelos hechos sucedieron del modo en que reflejaba el actainicial.

Además, expresó que ninguna de las circunstanciasque rodearon al hecho de conformidad con los sucesos quetuvo por acreditados la instancia anterior autorizaba apresumir que el consentimiento prestado por el condenado nofuera consecuencia de una voluntad plenamente libre,carente de todo vicio, por lo cual no existía una violaciónde garantías constitucionales17.

17. El 7/5/1988, la Corte Suprema se pronunció enla causa caratulada “Martínez, Saturnino s/causa Nº 8182”(Fallos: 311:962). En este caso, el aspecto a discutirversó, especialmente, sobre la titularidad del derecho deexclusión.

En aquel precedente, la Sala II de la CámaraNacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional habíaconfirmado la sentencia condenatoria de Saturnino Martínezcomo autor del delito de homicidio simple. También habíaelevado la pena impuesta a quince años de prisión,accesorias legales y costas.

La defensora oficial, luego del rechazo delrecurso extraordinario, interpuso recurso directo, tambiénrechazado por la Corte por un doble orden de fundamentos.

17 Carlos Borinsky señala con acierto que “López” representa un puntode inflexión en la línea jurisprudencia que parte de “Florentino”,pues a partir de esta causa, no obstante abrir la instanciaextraordinaria, la Corte va a desestimar los agravios acerca de lainvalidez del consentimiento y a confirmar, en consecuncia, los falloscondenatorios. Además, ofrece la particularidad, con respecto a loscasos anteriores (y con relación a algunos resueltos conposterioridad) que la Corte no revisa los hechos de la causa paraestablecer la existencia de posibles vicios en el consentimiento, sinoque se remite a la valoración efectuada por el tribunal a quo. En“Constitución Nacional, allanamiento de domicilio y conformidad delafectado”, La Ley 1991-A, pp. 1/21.

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La Corte tuvo por acreditado que el ingreso en elhotel donde residía el imputado había sido consentido porla mujer con la que convivía18, que en ese momento ejercíala titularidad del derecho de exclusión19. Otra de lasrazones que adujo la Corte para denegar el recurso directopresentado por la defensora oficial fue que el recurrenteno había demostrado en el recurso que la eliminación de laprueba de cargo podría conducir a un resultado distinto delarribado por la instancia anterior, o, lo que es lo mismo,según la Corte, que la restante evidencia sea insuficientepara sustentar la condena aplicada.

En relación al sitio en el que fueron halladoslos elementos de cargo, la Corte agregó: “… lugar que, por lodemás, fue aquél donde ser ejecutó el hecho”. De este modo, parecieraque la referencia al lugar es utilizada para recalcar el“éxito” de la investigación. En esta aserción (formuladacasi al pasar), la Corte parece utilizar el resultado de lamedida como un argumento para legitimar el ingreso sinorden judicial. Esta forma de argumentar pareciera hallarrelación con la tesis que contrapone la eficacia de lainvestigación por encima del respeto de las garantíasconstitucionales, desde ya objetable.

18. El 24/5/1988, en el caso caratulado “Fato,Juan José y otro s/infr. Ley 20.771” (Fallos: 311:836), laCorte, compartiendo los argumentos del procurador, JuanOctavio Gauna, rechazó el recurso extraordinariointerpuesto por la defensa del imputado contra el fallo dela Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de la Plataque había confirmado el pronunciamiento del juez de primerainstancia por el que se condenó Juan José Fato a cumplir lapena de cuatro años y seis meses de prisión, multa deciento veinte mil australes, accesorias legales y costas,

18 No surge de la sentencia cuál era la relación que tenía la mujer conel acusado, es decir, si se trataba del cónyuge, concubina, parejaocasional o guardaba algún otro tipo de vínculo jurídico.19 De la referencia que efectúa la Corte en el 2º párrafo delconsiderando 2º surgiría que habrían existido varios allanamientos,pues dice “que en otra de las requisas impugnadas no se recogieron elementos deinculpación; y que en la restante –donde sí fueron obtenidas probanzas de valor incriminatorio-el personal policial accedió ‘…por el llamado de quien estaba autorizada a permitir suingreso…’.

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como autor del delito de almacenamiento de estupefacientes(art. 2º, inc. c, de la ley 20.771). El recurrente entendió que el consentimientoprestado por el titular del domicilio no había eximido a laautoridad policial de requerir la orden judicial deallanamiento.

Para el Procurador, José Octavio Gauna, de lacausa surgía que el condenado había prestado suconsentimiento para el ingreso del personal policial sinque ello haya sido objeto de cuestionamiento durante elproceso20, sin embargo, no es posible advertir en el fallocuál habría sido el contexto en el que se desarrolló laactividad procesal.

El procurador dictaminó que el consentimiento nose encontraba legislado entre las excepciones a la ordenjudicial (arts. 188 y 189 del CPMP) que presupone elallanamiento. Según su parecer, la existencia deconsentimiento impide hablar de “allanamiento dedomicilio”. Es decir: cuando medió consentimiento válido,no existió allanamiento de domicilio; aquélla razónpermitía explicar –prosiguió el procurador- por qué elconsentimiento no estaba previsto entre las excepciones ala orden judicial.

19. El 4/10/1988, la Corte se volvió a pronunciaren la causa “Gordon, Aníbal y otro s/privación ilegal de lalibertad” (Fallos: 311: 2045).

El tribunal se avocó al tratamiento de lacuestión luego de que se concediera el recursoextraordinario interpuesto por el abogado defensor deMarcelo Aníbal Gordon contra la sentencia de la Sala I dela Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal yCorreccional Federal que condenó al nombrado a la pena deocho años de prisión y accesorias legales, por considerarlocoautor responsable del delito de privación ilegal de lalibertad cometido con violencia y simulando autoridadpública, en concurso ideal con lesiones, que concurríamaterialmente con el delito de robo agravado por el uso dearmas21.

20 Cf. párr. 7º del dictamen del Procurador. 21 La Sala I había entendido que la aprehensión del procesado en lavivienda que transitoriamente ocupaba era legítima por la excepción

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Para el Procurador, Andrés D’alessio, no se habíademostrado la relación de la garantía con lo decidido.Entendió que el imputado había sido condenado en base aprueba de la cual el recurrente no se había hecho cargo ensus argumentaciones, por lo que entendió que debíadeclararse improcedente el recurso intentado.

La Corte rechazó los agravios del recurrente porentender que el caso no guardaba relación con la garantíade inviolabilidad del domicilio ni el alcance de la reglade exclusión, desde que los jueces habían sustentado sufallo en base a prueba independiente de la obtenida.Prosiguió en los siguientes términos: “En el sub judice, la ordende captura de Marcelo Aníbal Gordon existía con anterioridad al ingreso a lamorada (…), el que se produjo después de haberse frustrado su aprehensióndurante anteriores registros domiciliarios, como consecuencia de la disposiciónde medios técnicos poco comunes por parte del procesado, el que fue puesto adisposición del juez inmediatamente después del procedimiento impugnado(…). En tales condiciones, no se verifica violación alguna a la garantíaconstitucional señalada que justifique invalidar lo actuado.”

Como se dijo, la Sala I había entendido que nohabía mediado orden judicial pero la medida era legítima porquese daban las excepciones previstas en el art. 188 del CPMP.La Corte, por el contrario, recurriendo al argumento de quese debía atender a las reglas de la lógica de acuerdo conla sana crítica racional y a la valoración concatenada delos actos, (criterio utilizado en “Ruiz” al que la Corteremite en el considerando nº 7) entendió que, aún en elsupuesto de que se haya demostrado la comisión de un delitodurante el allanamiento y el trámite de su detención (loque parece evocar a los casos “Gullo” e “Ibarguren”),existía prueba independiente que permitía sustentar elpronunciamiento condenatorio). En el considerando 8º delfallo, se afirmó “Que, por otra parte, el acto de la detención no setradujo en la incautación de pruebas que después se hicieran valer en contradel procesado. Sólo en este último supuesto debe aplicarse la recordadadoctrina de Fallos: 303:1398, toda vez que lo que ella procura evitar, desde elpunto de vista eminentemente axiológico, es que el Estado otorgue valor alresultado de un delito y apoye sobre él una sentencia judicial, constituyendo ala justicia en beneficiaria del hecho ilícito, lo que no ocurre en el sub lite, en que

establecida en el art. 188 del Código de Procedimientos en MateriaPenal, por concurrir los dos supuestos por ella prevista, a saber:comisión de delito grave y acción de persecución para la aprehensión.

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la condena del acusado reposa en evidencias cuya legitimidad no ha sidocuestionada”.

Finalmente, terminó reconociéndose la validez dela contraposición de los valores de justicia y respeto delas garantías constitucionales: “Que esta decisión es la que más seadecua a la verdad objetiva, teniendo en cuenta que una aplicación errónea dela regla de exclusión puede desviar al proceso de la búsqueda de la verdad, ytorcer injustificadamente el principio de justicia que debe primar en todopronunciamiento judicial (…)./ De este modo se resuelve el conflicto, al que haaludido esta Corte tantas veces, entre dos intereses fundamentales de lasociedad: su interés en una rápida y eficiente ejecución de la ley y su interés enprevenir que los derechos de sus miembros individuales resultenmenoscabados por métodos inconstitucionales de la ley (Fallos: 303:1938)”.

Sin embargo, pese a efectuar una enunciacióngenérica de los acontecimientos, la Corte no explicó cómose concatenaban los actos y cómo los apreciaba de acuerdo ala sana crítica y reglas de la lógica.

20. El 25/10/1988 la Corte, en el caso caratulado“Albertina Mabel Dalmao Montiel y otro”(Fallos: 311: 2171),entendió, con cita de lo resuelto en la causa “Fato”, queno existía allanamiento domiciliario porque había mediadoconsentimiento válido del titular del derecho de exclusión.

La Sala VI de la Cámara de Apelaciones en lo

Criminal y Correccional de la Capital Federal habíacondenado a los imputados a la pena de tres años de prisióny multa, por hallarse incursos en el delito del art. 2º,inc. 2º de la ley 20.771.

De la descripción del hecho surge que elpersonal de la Prefectura Naval, al practicar unainspección de rutina, había hallado en el buque “Bruma 1º”,8,5 kgs. de cocaína en el camarote que ocupaban losprocesados. El ingreso a los referidos lugares fuepermitido por el capitán de la embarcación. Para la cámarano procedía el recurso porque existían normas expresas queautorizaban a la Prefectura a ingresar a las navesfondeadas en el puerto, se trataba de reglas técnicas deseguridad e higiene22.

El procurador general, Jaime Malamud Goti,coincidió con lo resuelto por la instancia anterior. Dijo,

22 En el caso, se trataba del art. 5º inc. 12 de la ley 18.398.

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en lo esencial, que las inspecciones que autoriza lanormativa citada se basan en tutelar la seguridad común. Enefecto, según el procurador:“En estos casos, el Estado quedajustificadamente facultado para adoptar recaudos especiales, y uno de ellosconsiste en revisar discrecionalmente toda la nave. Quienes tripulan buquessaben de antemano que existen restricciones respecto de la privacidad quedebe imperar en otros lugares”. (…) “…al principio de inviolabilidad deldomicilio cabe oponer aquí dos circunstancias fundamentales. La primeraconsiste en la preservación de la seguridad de los buques, lo que hacenecesario contar con normas como la impugnada, como ya ha sido expuesto.La segunda proviene del consentimiento tácito que cada tripulante presta a laposibilidad de que el lugar que habita sea sometido a inspecciones de rutina”.(…) “Para ilustrar la vulnerabilidad de los camarotes, basta recordar lasfacultades amplísimas que tienen los funcionarios de Aduana y Prefectura paraallanar lugares en zonas portuarias y buques (arts. 5 y 122 de la ley 22.415)”.

También el procurador se hizo cargo delargumento de la defensa, según el cual, los inspectores notenían competencia para proceder al secuestro de efectosvinculados con un delito toda vez que, en tal caso,tendrían competencia administrativa. Dijo con respecto aello que “(…) la circunstancia de que alguien se encuentre legítimamente enun lugar privado lo habilita a realizar los actos pertinentes respecto de laperpetración de un hecho delictivo acaecido en ese lugar, como si éste fuesepúblico. Un médico llamado a atender a un paciente en el domicilio del último,está en condiciones de denunciar el hallazgo de armas de guerra, o eldescubrimiento de un laboratorio para fabricar cocaína. Si esto, a mi modo dever no es susceptible de controversias, no advierto por qué han de serlo losactos del funcionario con competencia para practicar diligencias en buques,ante el hallazgo del cuerpo del delito”.

Sin necesidad de ingresar al debate de si la leyorgánica de la Prefectura Naval Argentina establecefacultades que autorizan a sus integrantes a proceder aallanar a un domicilio, la Corte entendió que no existía unallanamiento domiciliario porque había mediadoconsentimiento válido. Sostuvo que en una construcciónflotante le correspondía al capitán el derecho de exclusiónpues aquél ejerce el gobierno y dirección del buque.Entendió que la expectativa de privacidad de las personasque habitaban el camarote se encontraba reducida pues sóloregía respecto de la irrupción de otros tripulantes oterceras personas, ya que jamás podría extenderse de modotal que pudieran resultar menoscabadas las funciones de

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quien tiene a su cargo la dirección y el gobierno dellugar23.

21. El 1/12/1988, la Corte se avocó altratamiento del asunto en la causa “Romero, Héctor y Höel,Michel s/infracción ley 20.771” (Fallos:311:2507).

En el caso, la Sala “A” de la Cámara Federal deApelaciones de Rosario había confirmado el fallo de primerainstancia por el cual se había condenado a los nombrados ala pena de tres años de prisión, cuyo cumplimiento se dejóen suspenso, multa de ciento veinte australes y costas,como autores penalmente responsables del delito de tráficode estupefacientes.

Los condenados interpusieron recursoextraordinario, el que fue concedido. Expresaron que elconsentimiento prestado por la madre de uno de losimputados para la inspección de la casa en que vivía juntoa su familia, era ineficaz por las circunstancias en lasque habría sido prestado. Destacaron, asimismo, que elprocesado se encontraba detenido, por lo que la supuestaautorización no podía considerarse como producto de sulibre voluntad. En efecto, luego de ser detenido, habíasido conducido a la sede policial donde habría confesado sudelito, permitiendo allí el registro domiciliario.

El Procurador, Andrés D’alessio, estimó que noresultaba obstáculo alguno la circunstancia de que setrataran de asuntos de hecho y prueba pues el planteoconducía a determinar el alcance de la garantía deinviolabilidad del domicilio. Así pues, en lo que al fondode la cuestión respecta, manifestó que la circunstancia deque el imputado se haya encontrado detenido no era en símisma invalidante de la medida practicada. Se expresó conrespecto al consentimiento diciendo que el legislador habíasido muy precavido con respecto al valor del

23 Por su parte, sobre este precedente Alejandro Carrió entendió que“resulta claro que la Corte ha considerado que la facultad de consentir un registro domiciliariocumplido sin orden judicial corresponde a quien resulte titular del derecho de exclusión sobreel ámbito a registrar -o que, al menos, comparta con otros tal carácter-, sin que interese que elespecífico resultado de la diligencia pueda afectarlo personalmente”. Cfr. Alejandro D.,Carrió, Garantías constitucionales en el proceso penal, Buenos Aires, Ed.Hammurabi, 1984, pp. 320 y ss.

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consentimiento. Lo hizo en los siguientes términos: “Nuestraley procesal procuró (…) evitar las dificultades propias del análisis de estassituaciones y que resulta fácil apreciar en el derecho norteamericano, donde lavaguedad de la formula empleada en la Enmienda IV de su Constitución,cuando se limita a prohibir los ‘secuestros y registros irrazonables’, ha obligadoa sus tribunales a caer en una enorme casuística’ (…) se observa que nuestrorégimen procesal no asigna una función relevante a la voluntad del titular delderecho de exclusión al reglamentar las requisas domiciliarias. Dentro de la leyritual, el consentimiento no aparece así previsto como un elemento deimportancia con relación a este tema, pero en mi parecer, tampoco pierde porello significación si se repara en el sentido que la noción de domicilio adquieredentro de nuestro orden constitucional”.

Luego de citar a Joaquín V. González concluyó:“En consecuencia, el domicilio integra la esfera de intimidad propia de cadaindividuo y por ello se encuentra sujeto a su exclusiva decisión. Su morador esel que resuelve quién puede entrar y quién debe quedar excluido”.

Explicó también la razón por la cuál ellegislador habría legislado de manera especial elconsentimiento: “… la ausencia del consentimiento entre las circunstanciasque autorizan a prescindir de la orden de allanamiento (artículos 188 y 189),obedece a las dificultades probatorias que en torno a este punto el legisladorpresumió que se suscitarían y en virtud de las cuales prefirió omitirlo en sureglamentación”.

Así pues, dictaminó que de las constancias de lacausa surgía que el consentimiento prestado por el imputadodetenido, luego ratificado, al igual que la expresión devoluntad de su madre cuyo consentimiento se encontrabadebidamente documentado, tenía pleno valor. Con respecto alas confesiones realizadas, sostuvo que debía reconocérseletodo su valor por haber sido prestadas de acuerdo con lasprevisiones del titulo V del libro II del Código deProcedimientos en Materia Penal, por entonces vigente.

La Corte compartió los argumentos del procuradory rechazó el recurso extraordinario.

22. El 27/12/1988, la Corte se pronunció en lacausa “Bredeston, Jorge Víctor y otro s/causa Nº 31.322”(Fallos: 311:2790).

En el caso, la Sala I de la Cámara Criminal yCorreccional de la Capital Federal había confirmado elfallo de primera instancia que condenó al imputado comocoautor del delito de tráfico de estupefacientes,

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modificando el monto de la pena que redujo a siete años deprisión. El recurrente había propugnado la declaración denulidad del procedimiento llevado a cabo en un club deCapital Federal, en el entendimiento de que la garantía dela inviolabilidad del domicilio debía imperar.

Sostuvo que las confesiones que los procesadosefectuaron en ocasión de ser oídos en declaraciónindagatoria carecían de validez, por cuanto, en aquellaocasión, fueron preguntados sobre las manifestaciones quese les atribuyeron en sede policial, y sobre los efectosincautados en el procedimientos que, a la postre, el mismotribunal declaró nulos.

El procurador, Andrés José D’Alessio, en loconcerniente a la procedencia del recurso extraordinario,invocando el precedente “D’ Acosta”, manifestó que, pese atratarse de cuestiones procesales, el caso se relacionabacon la discusión acerca de la interpretación y el alcancede la garantía constitucional de inviolabilidad deldomicilio, estimando el recurso procedente.

También manifestó que el agravio aparecíasuficientemente planteado, invocando al precedente“Cichero”. Sin embargo, al ingresar al fondo del asunto, nocompartió los argumentos del impugnante. Entendió que en lacausa surgía que había existido consentimiento para larealización de allanamiento pues el permiso había sidoconferido por el presidente del club. Con relación a laconducta del personal policial antes de recabar elconsentimiento del presidente del club, el procuradorafirmó que “… de acuerdo a lo previsto por el artículo 5 del decreto-ley333/58, ratificado por la ley 14.467, norma ésta que no ha sido objeto de críticaalguna en el recurso, esa autoridad puede entrar sin orden judicial en centrosde reunión o recreo y demás lugares abiertos al publico. Además, no seríalógico pretender que los funcionarios policiales un comportamiento no exigidoa ninguno de los concurrentes”. Pese a reconocer que elallanamiento se llevó a cabo fuera del horario permitido,entendió que se daba la excepción a través delconsentimiento del interesado.

Asimismo, rechazó el argumento de que no se habíahecho saber previamente el derecho que le asistía a negarsea quien prestó el consentimiento pues, según él, aquelargumento carecía de sustento normativo y jurisprudencial;sobre este tema entendió que no era aplicable “Raydford”.

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Finalmente, agregó que la sentencia se apoyaba en otroselementos de juicio que permitían arribar alpronunciamiento condenatorio.

La Corte, a diferencia del procurador, salvo ladisidencia de Petracchi y Bacqué que se remitieron a lodictaminado por aquél, entendió que el asunto no erasusceptible de revisión a través del recurso extraordinariopor tratarse de cuestiones de índole procesal. Tampocoadvirtió un supuesto de arbitrariedad que habilitara laapertura del remedio extraordinario federal.

23. El 10/7/1990, en la causa “Ferrer, FlorentinoC.” (Fallos 313:612) la Corte se pronunció en relación conla sentencia que condenó a Florentino C. Ferrer a la penade 3 años de prisión como autor del delito de tenencia dearma y municiones de guerra. La defensa había interpuestoel remedio extraordinario basada en el origen irregular delproceso, puesto que la policía había ingresado al domiciliodel nombrado a pesar de no contar con la orden deallanamiento, y por la utilización de prueba obtenida enocasión del procedimiento ilegítimo, viciada de nulidad.

Así pues, el recurrente expresó que ante la faltade la orden judicial la condena no era válida, por tresrazones: el procesado no había dado autorización para elingreso, el transcurso de más de 24 horas desde la supuestaagresión del procesado a su esposa e hijos permitíadescartar la situación del art. 189, inc. 2º, del C.P.M.P.y la autorización de la esposa, quien era tambiénpropietaria del inmueble, no invalidaba la facultad deexclusión del marido cuando es a él a quien se estájuzgando y en contra de quien se procura obtener prueba.

El Procurador General, Oscar E. Roger, solicitóel rechazo del recurso por entender que no cabía privar deeficacia a la autorización otorgada al personal policialpor la esposa del procesado –quien revestía el carácter delegítima ocupante de la vivienda- y se encontrabaconstreñida por una situación de peligro y necesitada deuna adecuada intervención policial. También consideró queel procesado había dado autorización para el ingresodomiciliario al personal policial, aún cuando los hechospermitían obviar la orden de allanamiento “en virtud del peligro yla urgencia”.

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La Corte sólo examinó el primer agraviodefensivo, centrado en que si bien Ferrer habría dado suconsentimiento, al momento de hacerlo se hallaba detenido yno estaba en condiciones de decidir con plena libertad;pero lo rechazó.

En este sentido, se entendió que del acta labradapor la prevención surgía que el imputado había invitado apasar a los policías, indicando el lugar donde escondía elarma, en la declaración indagatoria el imputado habíaexpresado que le había manifestado a la policía que estabadispuesto a colaborar con ella y que en su domicilio lesentregaría el arma. En consecuencia, la Corte estimó que elprocesado había reconocido expresamente en sede judicial suconsentimiento para el ingreso de los preventores, sin quese hubiese invocado ni se advirtiera, vicio alguno delconsentimiento, aunque la policía hubiese ingresado alinmueble en el momento de detenerlo o lo hubiera trasladadoprimero a la comisaría.

24. El 11/12/1990, la Corte se expidió en lacausa “Fiscal c/Fernández, Víctor Hugo s/av. Infracción ley20.771”, también conocido como “Rivas Graña” (Fallos:313:1305), especialmente recordado por haber tratado,asimismo, la figura del “agente encubierto”, todavíainexistente en nuestra legislación penal.

La Sala B de la Cámara de Apelaciones de Mendozahabía revocado el fallo de primera instancia por el que sehabía condenado a Rivas Graña en orden a los delitoscontemplados en el art. 2º inc. e) de la ley 20.771 enconcurso ideal con el inc. c) en función del art. 42 CP, enconcurso real con el inc. c) del mismo articulo, ambos conel agravante previsto en el art. 8 inc. c) de la misma ley.

La instancia a quo había entendido que elsecuestro había sido nulo porque el funcionario actuantecareció de orden judicial al ingresar al domicilio delRivas Graña –por entonces, Cónsul de la República deBolivia- acompañado del detenido incomunicado, Fernández.También entendieron que no había prueba independiente quepermitiese concluir que existió el delito con totalcerteza.

El Procurador, Oscar Eduardo Roger, entendió enlo esencial, que el procedimiento no se había compadecido

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con las formas establecidas por el art. 188 del CPMP, nitampoco en las excepciones previstas en el art. 189 delmismo texto legal. Destacó que el ingreso al domicilio porparte del personal policial se había hecho ocultando lacondición de policía. Dijo el procurador: “El correctoentendimiento de la previsión constitucional señalada y de la legislaciónconsecuente, permite determinar que la tutela a la reserva domiciliaria, puedeceder ante el interés social de la represión delictiva, sólo en la forma y mediosestablecidos legalmente. Fuera de estos casos, únicamente es la voluntad deltitular del derecho la que puede franquear el ingreso de terceros a sudomicilio…”. Así pues, enfatizó el carácter insidioso delingreso para descartar la presencia de consentimiento.

Sin embargo, agregó más adelante, luego deanalizar si había mediado un ingreso coactivo (concluyendoque sí), que debido a que el morador, “posiblemente por haberseconvencido de una supuesta seguridad e impunidad que le brindaba su cargoconsular, inquirir sobre la personalidad y motivos que traían hasta su domicilioa sus dos visitantes nocturnos” el ingreso no había sidodeterminante de la incriminación efectuada. Descartó laposibilidad de cumplir con las formalidades del caso, porla siguiente razón: “La consecuencia inmediata de la entrega dolosa deRivas Graña a Fernández, fue la obtención por parte de la comisión policial, demanos de éste y ya en la vía pública, del paquete que encerraba la cocaína. Deesta tradición, constatada al arribar los empleados a su sede por el secretariodel Tribunal interviniente, no existe una evidencia que se refleje en un acta desecuestro labrada en el mismo lugar en que ocurrió, lo que aparece comonatural según la secuencia de los hechos: No podían detenerse los policías,frente mismo a la vivienda del cómplice de Fernández, en la calle y en horas dela noche, a redactar y cumplir las formalidades para conformar el actarespectiva la que se podía llenar una vez a buen recaudo y alejada laposibilidad de alertar a quienes aún no habían sido aprehendidos. Tampoco seles puede exigir -como lo hace la resolución recurrida-, que soliciten lapresencia y rúbrica en el acta del ex-cónsul, porque éste estaba en el interior desu domicilio, y el secuestro se efectuó cuando Fernández y Armentano, ya seencontraban en el exterior de la vivienda”.

La Corte, por su parte, estimó procedente elrecurso por conducir sustancialmente a determinar elalcance de la garantía constitucional de la inviolabilidaddel domicilio, con cita de fallos 306:1752, 46:317, y177:390.

Con respecto al fondo del asunto, para la Corte“si bien [era] verdad que el ingreso del coprocesado Fernández y del oficial

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que lo acompaña encubría un procedimiento policial, no [era] menos ciertoque aquél se produjo por la amistad existente entre el procesado y su cómplice,circunstancia favorecida por el ilícito negocio en el que estaban embarcados.No hubo engaño alguno que viciara la voluntad del imputado, ya que ningunamaquinación, ocultamiento o fraude fue utilizado para acceder a su vivienda.Bastó con que uno de los visitantes fuese su conocido, y que se le presentase alacompáñame como un amigo para que se les franquease la entrada. Y,después de esta última, no fue practicada pesquisa, registro, inspección orequisa, ni el paquete que contenía el estupefaciente fue obtenido medianteardid o aprovechamiento del descuido del morador, sino por entregavoluntaria del procesado a su cómplice. En condiciones tales, no se advierteinterferencia ilegítima del Estado en un ámbito en el que, como el domicilio,una persona puede tener la mayor expectativa de intimidad y privacidad”(cons. 8º)./“Que, además, si está probado que el imputado y titular delderecho de exclusión, permitió el acceso a su casa de dos personas -una de lascuales desconocía- sin indagar los motivos del acompañamiento ni cerciorarsedebidamente de la identidad del desconocido; y. pese a ello, con entera libertady desprecio por las eventuales consecuencias de su proceder, descorrió el velode protección de la intimidad de su hogar y realizó actos que permitieroncomprobar el grave delito que estaba cometiendo, no puede serposteriormente amparado por la cláusula del art. 18 de la ConstituciónNacional cuando fue su propia conducta discrecional la que posibilitó lapresencia del agente preventor en el recinto privado y aquella comprobación”.Por este motivo revocó la sentencia.

25. El 19/5/1992 la Corte se pronunció enrelación al allanamiento en la causa caratulada “Torres,Oscar Claudio y Rasuk, Eduardo Marcelo s/ley 20.771 –causaNº 37.252” (Fallos: 315:1043) donde se examinó lacompetencia de un juez de faltas para autorizar unallanamiento por un delito de estupefacientes del que noera competente.

La Sala A Penal de la Cámara Federal deApelaciones de Rosario había condenado al imputado comoautor del delito de almacenamiento de estupefacientes, a lapena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de cincuentamil australes.

El recurrente fundó su recurso en el art. 18 dela CN en lo concerniente a la inviolabilidad del domicilio.Estimó que la Sala se había basado en elementos de pruebaincautados en ocasión de llevarse a cabo un allanamiento alque reputo de ilegal porque se había llevado a cabo sin la

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correspondiente orden judicial. Dijo que sólo en un segundomomento, es decir, una vez que ingresó el personalpolicial, se requirió la orden de allanamiento al juezfederal correspondiente.

El allanamiento había sido dispuesto por el juezde faltas de la ciudad de Rosario fundado en la presunciónde que en el domicilio se producían hechos violatorios denormas provinciales. La Corte, con relación a este punto,estimó que el juez de faltas estaba autorizado para librarla orden de allanamiento.

En el considerando 8º entendió, asimismo, que “sicomo resultado de tal procedimiento, fueron obtenidas probanzas referidas ala posible comisión de delitos cuyo conocimiento excede la competencia deaquel magistrado, ello no autoriza a descalificar sin más tales elementosprobatorios”.

Sin embargo, no se expresó con respecto a lafundamentación de la orden de allanamiento.

A ello, en el considerando nº 10, el tribunalagregó que:“…una solución distinta, obligaría a descartar toda prueba cuyosentido jurídico no hubiera sido percibido de antemano por los jueces,exigencia contradictoria con la sucesión en que los hechos se evidenciaban. Enotros términos, esto equivaldría a exigir que los jueces conociesen –y calificasenen consecuencia- el resultado de medidas investigativas, las que partenprecisamente de un campo de ignorancia que ellas están destinadas aeliminar”.

Pero la descripción de los hechos no eracompleta. En efecto, este punto fue puesto en evidencia enla disidencia del ministro Petracchi, quien en elconsiderando nº 7 de su voto señaló que “…funcionarios de laprevención expresaron haber solicitado la orden de allanamiento para ingresaral domicilio “donde habita un conocido infractor de la ley federal nº 20.771,llamado Carlos Daniel Torres (a) ‘Pelo’”, a la juez de faltas “como consecuenciade una información” que daba cuenta de que “el causante mas arriba citado seencontraba portando consigo elementos de dudosa procedencia”.

Sobre esa base entendió que se había puesto “encuestión la sinceridad de los fines declarados al solicitar la orden deallanamiento al Tribunal de Faltas, y expresa que, como se desprende de lostérminos del informe que encabeza este sumario (..) la verdadera finalidad delregistro solicitado por la Sección estupefacientes de la policía local eradeterminar la existencia de una infracción a la ley 20.771, para lo cual, el juezde faltas resultaba incompetente. También se destaca que ese modus operandide los prevenidos fue advertido en otros dos sumarios que tramitaron ante el

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Juzgado Federal Nª 3 de Rosario, y que dio lugar a la nulidad de losallanamientos. También señala que los agentes e la prevención sólosecuestraron un radio reproductor cassette que fue remitido al juez de faltas yque fue devuelto al titular por haber resultado absuelto según la certificación(…).”.

Además, sostuvo que el recurrente habíacuestionado la legitimidad del juez de faltas para dictarla orden de allanamiento, y que aquella cuestión no habíasido respondida por la instancia a quo. Prosiguió y serefirió a la importancia de que la orden judicial seaexpedida por la autoridad judicial: “si bien la Corte hainterpretado que en rigor no resulta una exigencia de la constitución que laorden de allanamiento emane de un juez, el principio es que solo ellos puedenautorizar esa medida, sin perjuicio de los supuestos en los que se le permite ala autoridad obviar esos recaudos” (cons. Nº 10).

Con respecto a la necesidad de que la ordenjudicial fuera fundada, destacó que ello “… no sólo contribuye almantenimiento del prestigio de la magistratura, y al sentimiento de losciudadanos de que fueron mejor juzgados, sino también persigue la exclusiónde decisiones irregulares, pues tiende a documentar que el fallo de la causa esuna derivación razonada del derecho vigente y no producto de la voluntadindividual del juez; consideraciones que son aplicables no solo respecto de lasentencia que decide de modo definitivo la causa, sin también respecto de acualquier otra decisión reservada a los jueces por la Constitución Nacional enresguardo de las garantías individuales” (cons. Nº 12).

Y le asignó a la fundamentación de la orden lafunción de permitir el control de los fundamentos de lamedida para evitar la arbitrariedad de los órganosestatales pues “ Si los jueces no estuvieran obligados a expedir lasordenes de allanamiento sin necesidad de expresar fundamento alguno, laintervención judicial carecería de sentido, pues no constituiría control nigarantía alguna para asegurar la inviolabilidad del domicilio. (cons. Nº13).

Así las cosas, Petracchi entendió que la decisióndel juez de faltas, basada en una simple “información”carecía de motivo bastante para autorizar el ingreso aldomicilio y, por su puesto, la ulterior intervención deljuez federal. Por tales razones, en disidencia, propusodeclarar procedente el recurso extraordinario y revocar lasentencia.

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26. El 26/10/1993, la Corte se pronunció en lacausa “Vega, Fabián Alberto y otros s/robo en perjuicio dela Escuela Nacional Especial Nª 12 General Moscón –causa nº1472” (Fallos: 316:2464), oportunidad en la cual volvió atratar cuestiones vinculadas con declaraciones espontáneasy consentimientos prestados por personas detenidas ofamiliares titulares del derecho de exclusión, ante laausencia de ordenes de allanamiento.

La Cámara Federal de Apelaciones de ComodoroRivadavia había absuelto a Fabián Vega del delito de robocalificado. El hecho habría consistido en la sustracción dedinero y otros objetos del interior de la Escuela NacionalEspecial Nª 12, General Moscón, de la ciudad de ComodoroRivadavia. Vega habría obrado con dos menores, quieneshabrían ingresado a la escuela escalando una pared lateraldel establecimiento y rompiendo una ventana del primerpiso. Vega y los dos menores, poco después del robo, fueronencontrados por una patrulla policial en “actitudsospechosa”, en las cercanías de un almacén que provee aY.P.F. Cuando la policía los requisó, obtuvo entre susropas, una suma de dinero en efectivo. Interrogados, Vegarelató a los preventores que horas antes habían cometido elrobo en el colegio y el dinero componía parte del botín,que ya había sido repartido entre los participes. Deinmediato, y luego de concurrir hasta el lugar del hecho yconstatar la verosimilitud de los dichos de Vega, éste guióa los policías hasta el domicilio de sus padres (conquienes convivía), en cuyo interior había ocultado el restode los bienes sustraídos. Una vez allí, y autorizado elingreso de la comisión policial a la vivienda por el padrede Vega, se secuestraron los efectos.

El tribunal a quo absolvió a Vega al excluir laevidencia obtenida como consecuencia del ingreso que habíareputado de ilegal, por no tener orden judicial y habersellevado a cabo en circunstancias tales que no hacíaexcepción a ella, restando valor al consentimiento prestadopor el padre del imputado, por entender que se encontrabaen “una postura no exigible con arreglo a la conducta ordinaria de laspersonas”. La instancia anterior, con respecto alconsentimiento del imputado, dijo que se encontrabadesprovisto de legalidad, por encontrarse el imputadoprivado de libertad al prestarlo.

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El procurador, Luis Santiago Warcalde, por suparte, entendió que el fallo debía ser revocado por dosrazones; una, por aplicación de la doctrina de laarbitrariedad de sentencias, ya que, apartándose de lasconstancias de la causa, el a quo había construido unaregla abstracta (en particular, por desconocer que en ladeclaración prestada por el imputado, “no trajo a colaciónacontecimiento alguno que hubiere turbado su voluntad durante el curso de losacontecimientos” y porque el padre del imputado condujo a lapolicía hacia donde se encontraban los efectossecuestrados), y, otras, porque –según él- no mediabaconexión lógica entre la requisa y el posteriorallanamiento ya que se podría haber arribado a la sentenciacondenatoria con los efectos secuestrados en la requisaprimeramente llevada a cabo.

La Corte, sin embargo, incorporó nuevos elementosde juicio a los relatados por el Procurador. Sostuvo en elconsiderando 6º que “…del examen de las constancias de la causa surgeque la única prueba que acredita el consentimiento es el parte policial donde serefiere que el padre de Vega no opuso reparos al ingreso de la autoridad deprevención a su domicilio sin que ello surja de la pertinente acta de inspeccióny secuestro cuya confección se omitió, ni de la necesaria ratificación judicial delos dichos del titular del derecho de exclusión. Además, no se oyó al testigo detal procedimiento y tampoco se interrogo a Fabián Alberto Vega al presentardeclaración indagatoria respecto de las circunstancias en que su padre habíapermitido el ingreso”. Por esa razón en el considerando 7º dijo:“... si bien en el caso de autos quien prestó el consentimiento fue el padre deFabián Alberto Vega (...) el hecho de que éste acompañara a los policías encalidad de detenido y la ausencia de pruebas –ya reseñada- que corroboren laversión policial, no permiten descartar la situación de coerción que obste a laconsideración de dicho consentimiento como una decisión libre yespontánea.”.

No obstante lo expuesto en materia deallanamiento, por la doctrina de la arbitrariedad de lassentencias revocó el fallo. Entendió que la cámara se habíaapartado de las constancias de la causa pues de ellas sedesprendía que con independencia de lo ocurrido, se podíaarribar a un pronunciamiento condenatorio apoyado en otroselementos de mérito. (cons. Nº 10)

El ministro Petracchi, en disidencia, entendióque el procedimiento era completamente nulo. En elconsiderando 5º dijo: “...cabe señalar que esta Corte ha dicho que la

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ausencia de objeciones por parte del interesado respecto de la inspeccióndomiciliaria que pretendió llevar a cabo el personal policial, no resulta por sísola equivalente al consentimiento de aquel en la medida de que tal actituddebe hallarse expresada de manera que no queden dudas en cuanto a la plenalibertad del individuo al formular la autorización (casos: “Fiorentino”, Fallos:306:1752; “Cichero”, Fallos: 307:440 y “Rayford”, Fallos: 308:733), a ello añadióla circunstancia de que los policías en el acta se limitaron a señalar que “noopuso reparos” y que el ingreso no fue ratificado en sede policial por elimputado”.

27. El 5/3/1997, la Corte falló en la causa“Villegas, Ángel Ariel y otros s/infracción ley 23.737 –causa nº 9160-” (Fallos: 320: 277).

Se trataba de la interposición de un recursoextraordinario contra las decisiones de la Cámara Federalde Apelaciones de Comodoro Rivadavia que había declarado lanulidad del acta de allanamiento y secuestro, además dehaber dictado la falta de mérito de los imputados, por unaausencia del juez en el procedimiento.

El caso puede ser relatado de la siguientemanera: con motivo de la investigación de la actividad deuna organización supuestamente dedicada al tráfico deestupefacientes, el juez federal había decretado variosallanamientos con el objeto de verificar en los domiciliosla existencia de objetos relacionados con la tenencia ocomercialización de sustancias estupefacientes y cualquierotro elemento que permitiera sospechar la vinculación delos sujetos a hechos delictuosos relacionados con la ley23.737. En el auto, el juez había dispuesto que lasdiligencias de allanamiento fueran llevadas a cabo por eljefe de la sección drogas peligrosas de la unidad regionalde la policía. De la causa surgía que el subcomisarioautorizado para allanar, junto con otros funcionariospoliciales, habían interceptado el vehículo en el queviajaban los procesados del que incautaron 102, 7 gramos declorhidrato de cocaína y otros efectos – entre ellos unrevolver calibre 38 oculto debajo del asiento delacompañante-, todo lo cual fue realizado en presencia decuatro testigos. Luego de que se incautaran los efectos, elmagistrado llegó al lugar de los hechos y dispuso eltraslado de los sujetos al lugar donde se debería practicarel allanamiento. En el lugar se secuestró la cantidad de

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143, 7 gramos de clorhidrato de cocaína. Durante eldesarrollo de la medida, el magistrado dejó a cargo a unfuncionario policial quien fue el que finalmente dio porterminado el allanamiento.

La Cámara anuló el procesamiento de los detenidospues entendió que una vez apersonado el juez al lugar delos hechos, aquél debió haber concluido la diligencia, todavez que la investigación y dirección del proceso están acargo del juez.

En verdad, la mayoría de la Corte no se avocó altratamiento de la cuestión de fondo por entender que no sehallaban reunidos los presupuestos del art. 14 de la ley 48pues no mediaba sentencia definitiva o equiparable adefinitiva que proviniera del superior tribunal de lacausa. Resulta de significativa importancia que la mayoríahaya puesto de resalto que la circunstancia de que el casoinvolucrara sustancias estupefacientes no autorizaba alentendimiento de que, debido a su gravedad, se encontrabancomprometidas las instituciones para habilitar el per saltumhacia la Corte.

Por el contrario, la disidencia, sí entendió quehabía cuestión federal suficiente por la arbitrariedad dela sentencia y por encontrarse en juego compromisosinternacionales asumidos por el país al aprobar, mediantela ley 24.072, la convención de las Naciones Unidas contrael Tráfico Ilicito de Estupefacientes y SustanciasSicotrópicas” (con. Nº 5)24. También se destacó que por laimportancia del derecho que afectaba, el agravio del fiscalera de imposible reparación ulterior.

28. El 25/9/1997, la Corte se pronunció

nuevamente, en la causa “Labala, Luis A. c/Secretaría deIndustria y Comercio” (Fallos: 320:1949), en materia deinspección y secuestro en un comercio.

La Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plataconfirmó la sentencia de primera instancia que, al hacerlugar al amparo interpuesto, había declarado la nulidad dela clausura preventiva del establecimiento comercial delamparista que había sido dispuesta por la Secretaría deIndustria y Comercio con base en el art. 2º inc. e., de laley 20.680. A tales fines, declaró la inconstitucionalidad

24 Los ministros fueron: Nazareno, Moliné O’Connor, López y Vázquez.

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del art. 12, inc. b. (primera parte) de la ley por entenderque estaba en contradicción con lo normado en el art. 18CN. Sostuvo que la prueba que había sido obtenida por losfuncionarios no podía sustentar la sanción aplicada porqueno había existido una orden judicial previa ni, en sudefecto, consentimiento de las personas que debieronsoportar el allanamiento.

Sin embargo, la Corte revocó la sentencia puesentendió que la inspección se había llevado a cabo en unlugar abierto al público en un día y horario hábil defuncionamiento, y su cometido se había limitado alrequerimiento de documentación relativa a la venta deartículos que allí se comercializaban y que, por otraparte, el procedimiento fue llevado a cabo sin que el dueñodel establecimiento opusiera reparo alguno.

29. El 21/11/1997, en la causa “Fischetti, MiguelÁngel José y otros s/ averiguación de contrabando” (Fallos:322:3225), la Corte nuevamente se expidió, en estaoportunidad compartiendo las razones expuestas por elProcurador General, Luis Santiago Warcalde, y revocó unasentencia de la Sala B de la Cámara de Apelaciones en loPenal Económico que había confirmado la nulidad de todo loactuado. Esta cámara había entendido, junto con el juez deinstrucción que acogió el planteo de la defensa, que lasordenes de allanamiento expedidas habían sido por simpledecreto, por lo que correspondía su invalidez por falta defundamentación. El fiscal interpuso recurso extraordinario,cuya denegación motivó la interposición de lacorrespondiente queja. Se basó en la arbitrariedad de lassentencias para la procedencia de sus agravios. Entendióque el allanamiento debía conservar sus efectos porque delexamen de las actuaciones surgían claramente cuáles eranlos motivos para el dictado de la orden de allanamiento,por lo que el magistrado se había apartado de las mismasapegándose a un excesivo rigor ritual.

30. El 17/3/1998, la Corte falló en la causa“Yemal, Jorge Gabriel y otos s/ley 23.771 –expete. Nº 7595”(Fallos: 321: 510).

La cuestión llegó a conocimiento, según elsiguiente recorrido. La Sala “B” de la Cámara Nacional de

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Apelaciones en lo Penal Económico, previo a declarar lanulidad de los autos que ordenaron los allanamientosllevados a cabo en un domicilio y de lo actuado enconsecuencia, dispuso el sobreseimiento de los imputados.

El fiscal del caso se quejó porque, según suparecer, en el fallo se había omitido considerar cuáleshabían sido las razones por las que la Dirección GeneralImpositiva había solicitado las órdenes de allanamiento. Elfiscal, en su recurso, destacó que exigirle al juez latrascripción de los fundamentos expresados en la denunciaque motivó su intervención es un exceso de ritualmanifiesto en la interpretación de las normas que rigen lamateria que impide establecer la verdad jurídica objetiva.

El procurador, Ángel Nicolás Agüero Iturbe, pesea reconocer que se trataba de una cuestión de hecho yprueba y derecho procesal ajena a la instanciaextraordinaria, dictaminó que era procedente el REF. puesentendió que aquellos aspectos se encontraban directamenterelacionados con el alcance que cupiese atribuir a lagarantía de inviolabilidad del domicilio, coincidiendo conlos argumentos de la fiscal de grado.

La mayoría de los jueces de Corte25, por su parte,remarcaron que sí se habían expresado los motivos para laorden de allanamiento. Además, dijeron que el juez deprimera instancia se había remitido al pedido efectuado, aldecir: “como se solicita precedentemente”. Sin embargo, se reseñóque en razón de que el allanamiento no habido podido teneréxito porque se lo había impedido una puerta blindada, laDirección General Impositiva volvió a solicitar una nuevaautorización, lo que tuvo lugar. Luego, un nuevo juezinterviniente dispuso la nulidad del allanamiento pues,según su parecer, los funcionarios de la D.G.I no estabanautorizados a ingresar por no ser autoridades deprevención.

De la descripción del caso, la Corte concluyó quela nulidad dispuesta por la Sala B había incurrido enexceso de ritual manifiesto ya que “las reglas atinentes al méritode la prueba debe ser valoradas en función de la índole y características delasunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio éste que seencuentra en relación con la necesidad de dar primacía –por sobre la

25 Los jueces Fayt, Belluscio y Bossert entendieron que el recurso erainadmisible por aplicación del art. 280 del CPCCN.

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interpretación de las normas procesales- a la verdad jurídica objetiva, de modoque su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal”.

Petracchi, por su parte, como en otrasoportunidades, cuestionó el procedimiento y votó endisidencia. El ministro sostuvo que el requirente no habíaexpuesto “in extenso los motivos” que hacían necesaria la medida, o, conpalabras del voto mayoritario, no “expuso las fundadas razones quejustificaban la petición (...). Antes bien, únicamente manifestó su sospecha sinexpresar, indicar o aportar elementos objetivos que dieran un mínimo derazonabilidad a su juicio”. Ello así pues, “la mera expresión de lasospecha de un funcionario público no constituye per se esa base objetiva”(cons. nº 5). También se refirió al ingreso al domiciliopor parte de las autoridades en ejercicio del poder depolicial (cons. nº 6). Manifestó al respecto que laposibilidad del ingreso de los agentes hallaba su límite enlos fines de la medida y que aquéllos no podían buscarfrutos, instrumentos o evidencias de un crimen, y citó alrespecto jurisprudencia de la Corte Suprema Estadounidense.Destacó de ella que, según la doctrina del precedente“Frank v. Maryland”, ni siquiera es necesaria la orden deallanamiento en los casos en los que sólo está en juego elcontrol administrativo de seguridad, salubridad y comercialsometidas a rigurosa regulación estatal, tales como laventa y almacenamiento de bebidas alcohólicas, armas defuego, empresas mineras, etc.

Concluyó afirmando que, atento a que las razonesque fundamentaban la petición de allanamiento no serelacionaban con un delito, sino con una infracciónadministrativa, la queja no era procedente.

30. El 6/8/1999 la Corte se pronunció en la causa“Benzadon, Héctor C. s/ley 23.771” (Fallos: 321:1909).

La DGI había solicitado al juez federal queordenara el allanamiento de un local comercial porque creíaque allí podría hallarse documentación emitida encontravención de las normas tributarias. Solicitó que eljuez habilitara horas inhábiles durante el resto del día eincluso el feriado próximo, “por mediar en el caso razones deurgencia que no admiten demora en la ejecución de la diligencia sin corrersegraves riesgos de que desaparezcan los elementos probatorios”. El juezaccedió a la petición, y como resultado del allanamiento sesecuestraron una serie de libros y documentación comercial.

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La Cámara, al revisar la medida, entendió queaquélla carecía de motivos. Entendió que la validez delsecuestro quedaba supeditada a la existencia de motivosdebidamente invocados por el funcionario requirente “comopara “presumir que dicha documentación pueda desaparecer o ser ocultadapor el contribuyente, o que directamente se está en presencia de unacontravención o delito que por su naturaleza y circunstancias ameriten susecuestro”. Añadió que el juez se había limitado a ordenar el secuestro sin quese advierta de la lectura de las pertinentes solicitudes de órdenes deallanamiento (…) que hubieran motivos para sospechar la existencia de algunade las situaciones de excepción que habiliten tal medida, las que, por elcontrario, no se advierten en la causa”. (cf. cons. 3º). El recurrente, porsu parte, discrepó con la alzada por entender que habíanmediado motivos suficientes para la emisión de la orden deallanamiento.

La Corte abrió el recurso extraordinario poraplicación de la doctrina de la arbitrariedad porque segúnlo entendió “… con ésta [causal] se tiende a resguardar la garantía dela defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias de losjueces sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derechovigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa (...)”(cons. 6º); de esa forma, descalificó el fallo de la Cámarapor entender que había mediado en el caso sospechasuficiente para disponer el allanamiento.

Consideró que el asunto trataba de unadiscrepancia sobre la apreciación de la prueba, así pues,afirmó: “… el tribunal a quo omitió valorar las constancias obrantes en lasrespectivas solicitudes de allanamiento (…) que plantean cuestiones designificativa importancia para ser consideradas por el tribunal a quo, cuyaomisión de tratamiento descalifica el pronunciamiento por arbitrariedad./Lavaloración de estos elementos resultaba imprescindible en el caso, conforme lodispuesto por el art. 41, inc. e de la ley 11.683, según el cual el juez intervinientedebe despachar las medidas cautelares requeridas por la Dirección GeneralImpositiva dentro de las 24 horas, en cuya ejecución serán de aplicación losarts. 399, siguientes y concordantes del Código de Procedimientos en materiapenal”. Los jueces de la Corte entendieron que de lasconstancias de autos podían apreciarse los motivos por loscuales debía procederse al allanamiento.

31. El 10/12/1998 la Corte falló en la causa“Casal, Alfredo Enrique y otros/ infracción ley 23.737”(Fallos: 321: 3415).

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La Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones deLa Plata había resuelto anular las órdenes de allanamiento,y todo lo obrado en consecuencia, por considerar que sibien la causa había tramitado según las normas del Códigode Procedimientos en materia penal (“CPMP”), correspondíaremitirse a los argumentos expuestos en otra causa resueltapor aquella misma sala que se había regido por lasdisposiciones del Código Procesal Penal de la Nación,(“CPPN”). En la otra causa se había anulado el allanamientorealizado por la Dirección General Impositiva en el marcode una investigación de delitos tributarios, con sustentoen el art. 224 del Código Procesal Penal.

La sala había entendido que los funcionarios dela referida dirección no revestían calidad de funcionariospoliciales conforme lo demanda el art. 224 del CPPN. Elallanamiento tampoco podía considerarse válido a la luz delart. 229 del CPPN puesto que “dicha norma, en todo caso, otorgasustento a la concesión de órdenes de allanamiento en las situaciones quecontempla, pero no hace excepción ni modifica la forma prevista en el art. 224del CPPN”.

La Corte abrió el recurso extraordinariointerpuesto por la querella por razones de arbitrariedad,al mismo tiempo que admitió que el fallo impugnado eraequiparable a sentencia definitiva a los fines del remediofederal, ya que su mero dictado configuraba un agravio deimposible reparación ulterior (cons. Nº 5). Señaló asimismoque el art. 41 inc. e de la ley 11.683 dispone que alejecutarse la diligencia de allanamiento deben observarselas disposiciones de los arts. 399 y ss del código deprocedimientos en materia penal, ordenamiento que indicaqué autoridad o funcionario debe practicarlo. Estableceademás que en materia de nulidades, el recurso sólo procedecontra resoluciones pronunciadas en violación de las formassustanciales prescriptas por aquel código, o por omisión deformas esenciales del procedimiento o por contener defectosde los que, por expresa disposición del derecho, anulen lasactuaciones (cons. Nº 6).

Dijo la Corte que el tribunal anterior no fundóla nulidad en base a los supuestos previstos en el CPMPsino mediante la remisión a otro precedente de la sala quetramitó por las reglas del CPPN. Así pues, entendió quehabía mediado una fundamentación aparente, puesto que el a

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quo consideró aplicable la doctrina de otro precedente sinatender a las particularidades del caso, lo que importóresolverlo conforme meras afirmaciones dogmáticas,deviniendo carente, por lo tanto, de fundamentos serios.Por ello revocó la decisión en estudio.

32. El 6/11/2001, la Corte se pronunció conrespecto a un consentimiento viciado, en la causa“Adriazola, José Miguel Angel s/tenencia de arma y municiónde guerra –causa nº 1682-” (Fallos: 324: 3764).

La Sala II de la Cámara Federal de San Martínhabía declarado la nulidad del secuestro efectuado en eldomicilio del imputado, y lo absolvió del delito detenencia ilegitima de arma y munición de guerra por el quehabía sido condenado en primera instancia. El fiscalinterpuso recurso extraordinario, cuyo rechazo motivó laqueja.

Los jueces de cámara habían entendido que elconsentimiento prestado por Adriazola no había sidoexpresión libre de su voluntad porque era consecuenciadirecta de la detención de su hermano en la vía pública,quien tenía en su poder un equipo de radio hurtado delejército. Para la instancia a quo Adriazola, a cambio de laliberación de su hermano, consintió el ingreso aldomicilio, pasando a ser imputado, para que se secuestrarael resto de los efectos guardados en su vivienda. Elconsentimiento fue luego ratificado al ser indagado,cuestión que el a quo estimó que había sido a los fines demejorar su situación procesal. Además agregó que elconsentimiento del morador simplemente tiene valor paraexcluir la tipicidad del delito de violación de domiciliotipificado en el art. 150 del CP.

El procurador, a los fines de la procedencia dela queja, estimó que el recurso −fundado en la doctrina dela arbitrariedad de las sentencias, por entender que sehabían realizado afirmaciones dogmáticas sin respaldoprobatorio- era admisible pues se vinculaba con lainterpretación de la garantía de la inviolabilidad deldomicilio consagrada en el art. 18 de la CN y,especialmente, con la posibilidad de renuncia por quien estitular del derecho de exclusión (citó Fallos: 306:1752;311:2171; 313:1305, entre otros).

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Asimismo, luego de repasar los precedentes de laCorte en materia de consentimiento y de analizar lasconstancias de la causa, estimó procedente la queja por ladoctrina de la arbitrariedad de las sentencias, toda vezque, según entendía, la instancia a quo se apoyabaexclusivamente en afirmaciones dogmáticas sin tener apoyoprobatorio alguno.

Lo particular del dictamen del procurador es lareferencia a la ratificación de lo actuado en oportunidadde prestar declaración indagatoria. Así pues, dijo: “Sobreesta circunstancia, el a quo señaló que no se le pedía asignar otra significaciónque la de pretender mejorar su situación procesal, afirmación huérfana de todaotra consideración que permita conocer su fundamento”.

La Corte hizo suyas las razones expuestas por elprocurador.

33. El 24/10/2002, la Corte se pronunció en lacausa “Villareal, Miriam Mariela S/p.s.a. infr. Ley 23.737–causa nº 213/99” (Fallos: 325:2757) con respecto alallanamiento, el carácter procesal de la persona cuyodomicilio se allanaba y la asistencia letrada.

El tribunal oral en lo criminal Federal nº 1 dela provincia de Córdoba luego de declarar la nulidad delprocedimiento policial llevado a cabo en el domicilio deMiriam Villareal, la absolvió del delito de comercio deestupefaciente en concurso real con tenencia deestupefacientes con fines de comercialización.

El fiscal dedujo recurso de casación, el que fuedeclarado inadmisible. Por lo tanto, recurrió en queja antela Cámara de Casación Nacional Penal, que por mayoría noabrió el recurso. Interpuso entonces recursoextraordinario, cuyo rechazo motivó la presentación de laqueja.

El Procurador General, Luis Santiago GonzálezWarcalde, entendió que había cuestión federal suficienteporque el tribunal oral había efectuado una arbitrariainterpretación del art. 72 del Código Procesal Penal de laNación (que reconoce calidad de imputado desde el iniciomismo de la investigación) y del art. 200 del mismo código,puesto que omitió evaluar si el letrado que había queridoparticipar en el procedimiento tenía en ese momento el rolprocesal de defensor de la imputada. El tribunal oral había

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concluido que sí, por lo que el impedimento a su actuaciónse constituyó, según su parecer, en la afectación dederechos garantizados constitucionalmente, e impidió eljuzgamiento de la nombrada a la luz restante pruebaadquirida.

El Procurador sostuvo que cuando se produjo laaprehensión de la Villareal, aquella no revestía calidad deimputada pues no existía orden de detención ni existíaninguna sindicación directa hacia su persona. Tan sóloexistía una noticia telefónica anónima y la vigilanciapolicial pertinente para corroborarla. Señaló que “Tan es asíque como bien puede leerse en la orden de allanamiento (…), se autoriza aconstatar la existencia de elementos relacionados con infracciones a la ley23.737, y, de ser el caso, al secuestro de los mismos, así como la requisa de laspersonas y vehículos que se encontraren o arribaren al lugar en el momentodel procedimiento. Como puede apreciarse, en este oficio judicial no semenciona para nada a la después procesada en autos, ni se ordena sudetención ni media alguna en su contra”.

Dijo entonces que era arbitrario entender que enesas condiciones Villareal detentaba la condición deimputada, pues si el objeto del procedimiento policial eratan sólo descubrir el delito y no preexistía una orden decaptura en su contra, ante la evidencia de la comisión dela detentación de la droga, la policía la había detenido deacuerdo a sus facultades en caso de flagrancia (?) (arts.184, inc. 8º, 284, inc. 4º y 285 del CPPN).

Para el Procurador, si bien era cierto queaprehendida no podía ausentarse del lugar, el fundamento dela detención se basaba en las normas procesales citadas,las que en modo alguno le conferían la calidad de imputadaa la nombrada. Lo dijo de la siguiente manera: “Surge, enconsecuencia, de lo analizado en el punto anterior que Villareal no eraestrictamente parte imputada durante el procedimiento policial que allanó sudomicilio, sino, al promediar el mismo con la incautación de la droga; y si elloera así, resulta obvio que el letrado que pretendía asistir al registro domiciliariono podía ser defensor de la nombrada, puesto que todavía no era una de laspartes esenciales del proceso”.

Por otra parte, dijo que si bien “la ley procesalprescribe que el juez tiene la obligación de invitar al imputado para quedesigne defensor, en la primera oportunidad, inclusive durante la prevenciónpero, en todo caso antes de la indagatoria”,(…) en este caso aún no existía

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imputación contra Villareal en el marco de una denuncia formal y un sumariopolicial con los requisitos exigidos por los arts. 176 y 186 respectivamente” .

Sin embargo, lo absurdo de su argumento ababsurdum, muestra en gran medida la forma en que se razonaante estos supuestos. El Procurador razonó que “Por otro lado,puede advertirse lo absurdo que hubiera sido, ante la presentación delabogado y su manifestación de que quería presenciar la requisa, suspender elprocedimiento a la espera de que se haga presente el juez federal paradesignarlo defensor con las formalidades legales, cuando ni siquiera se habíadescubierto la droga”. Como corolario de ello, dictaminó quela sentencia debía revocarse.

La Corte, por su parte, estimó procedente laqueja porque no era derivación razonada del derecho vigentecon aplicación a las particulares circunstancias de lacausa (cons. 4º). Y, sin aportar mayores fundamentos quelos expresados por el Procurador, revocó el fallo.

34. El 18/12/2003 la Corte falló en la causa“Pérez, Julián Ricardo s/ley 23.737 causa nº 403-”(Fallos: 326:4951) oportunidad en que admitió lairrelevancia de un error en la ejecución de un allanamientoen un hotel.

El Procurador General, Nicolás Eduardo Becerra,dictaminó a favor de la admisión del recursoextraordinario, pues entendió que si bien el caso setrataba de cuestiones de hecho, prueba y derecho procesalcomún, mediaba una estrecha relación con la interpretacióny alcance de la garantía de la inviolabilidad deldomicilio.

En el caso se intentaba precisar si la urgencia ypremura que llevó al personal policial a allanar unahabitación diferente –del mismo hotel- de aquélla a la queiba dirigida la orden de allanamiento legalmente expedida,se encontraba justificada en el marco del CPPN. Destacó quedebía ser válido el procedimiento porque se afectó laintimidad domiciliaria de las mismas personas a las que sedirigía la medida.

Así pues, votó por la revocación del fallodiciendo lo que sigue:“la resolución recurrida ha dejado firme unasentencia que impidió el descubrimiento de la verdad jurídica objetiva sobre labase de formulas dogmáticas y genéricas, lo que importa una violación deldebido proceso (Fallos: 321:1385 y 3695 y 322:1526)”.

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El dictamen del procurador fue compartido por lamayoría de los integrantes de la Corte26.

35. El 22/02/2005 la Corte resolvió en la causa“Ventura, Vicente Salvador y otro s/contrabando causa nº9255” (Fallos: 328:149)27.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo PenalEconómico había resuelto, por mayoría, rechazar la nulidadplanteada y confirmar la sentencia que había condenado alacusado como autor de un delito de contrabando deexportación de cueros.

La defensa del mismo interpuso remedio federalcuestionando que el allanamiento no había sido ordenado porauto fundado y que ello invalidaba las actuaciones.

El Procurador Fiscal, Eduardo Casal, sostuvo quela ausencia de orden judicial no importaba, por sí misma,la afectación de la garantía de inviolabilidad deldomicilio si no existían elementos que permitieran inferirque la autorización para ingresar fue presentada por algunaforma de coacción, máxime cuando la diligencia había sidoratificada en sede judicial.

La Corte reafirmó el derecho individual a laprivacidad del domicilio de todo habitante frente acualquier extraño, particular o funcionario público, y dijoque las consideraciones del tribunal “a quo” por las cualesse justificaba la ausencia del auto de allanamiento y seavalaba el consentimiento dado para la inspeccióndomiciliaria por la persona que recibió a la comitivaprocesal, eran insuficientes para otorgar legitimidad alallanamiento, puesto que era preciso que se practicara unexamen exhaustivo de todas las circunstancias que rodearonla situación en concreto y nada decía el acta, más allá deexpresar que no se habían opuesto reparos, sobre cuálesfueron los motivos que llevaron a la autoridad a hacersepresentes y cómo le fueron explicados al morador.

26 Fayt, Belluscio, Boggiano, Vázquez –según su voto- y Maqueda.Petracchi, por su parte, en disidencia, entendió que el recurso erainadmisible por aplicación del art. 280 del CPCCN.27 Sobre este fallo y el fallo “Minaglia” al que nos referiremos conmayor extensión, un poco más adelante, puede verse nuestro comentariodesarrollado en Rolón, Darío y Diego Zysman Quirós, ob. cit., passim.

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También se destacó la presencia posterior deVentura, el titular de la oficina visitada, cuando ya sehabía encontrado el documento sospechoso que dio lugar auna investigación posterior28.

En base a estas consideraciones, revocó la

decisión de la cámara.

36. El 27/3/2007, la Corte abordó el tema en lacausa “Astray, Carlos y otros c/C.N.T. s/ acción ord. deinconstitucionalidad” (Fallos: 330:1195).

La Cámara Federal de Apelaciones de San Martín,por mayoría, había confirmado la sentencia de primerainstancia que rechazó la demanda interpuesta contra laComisión Nacional de Telecomunicaciones, con motivo de losallanamientos que se produjeron en los domicilios de lasociedad que constituyeron, la cual se dedicada a laexplotación de un canal de televisión abierta de bajapotencia, con alcance limitado. En el lugar se incautaron ydecomisaron bienes de propiedad de la sociedad.

Los recurrentes solicitaron la declaración de lainconstitucionalidad de las disposiciones regulatorias encuanto facultaban al órgano administrativo a incautar ydecomisar bienes.

La Cámara afirmó que todos los derechos estabansujetos a reglamentación razonable y que los organismosadministrativos, en ejercicio del poder de policía, teníanla facultad de aplicar sanciones administrativas; que nocorrespondía declarar la nulidad de la resolución ya que nose advertía supuesto alguno de inconstitucionalidad; ademásentendió que la figura de decomiso era una sanción depolicía aplicable respecto de aquellas estaciones deradiodifusión que no hubieren sido legalmente autorizadas yque la infracción enrostrada se trata de una falta ocontravención que se tipifica ante la mera contrariedad conla norma (formal), por lo que rechazó el planteo de losimputados.

Los recurrentes, por su parte, entendieron quelas disposiciones administrativas no podían prevalecer28 voto de los jueces Petracchi, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni yighton de Nolasco.

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sobre la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art.18 CN, porque aquel principio sólo puede ceder ante lasupuesta comisión de un delito o contravención, por ordenescrita emanada del juez competente y prueba que así lojustifique. Entendieron que la legislación que autorizaba ala comisión prescindía de tales recaudos y, por lo tanto,era inconstitucional.

El Procurador estimó procedente el recurso porquese discutía la inteligencia de disposiciones federales y lasentencia del superior tribunal de la causa había sidocontraria a los derechos invocados por el apelante. Ademássostuvo que si bien las cuestiones eran de hecho y prueba,correspondía abrir el recurso porque estabanindisolublemente vinculadas con la garantía de la defensaen juicio.

Además, el Procurador entendió que las normasadministrativas sólo conferían facultad a las autoridades asolicitar la orden de allanamiento, no a disponer elallanamiento por sí mismas. Además agregó que nada haciasuponer que los órganos judiciales se pronunciaranautomáticamente, por lo que el planteo era inadmisible.

Con una nueva integración, la mayoría compuestapor los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt,Petracchi, Maqueda y Argibay (según su voto29) compartiólos argumentos del Procurador subrogante, Ricardo O.Bausset.

37. El 10/4/2007 la Corte se expidió en la causa“Fiscal c/ Aguilera Maldonado, Juan Carlos y otros” (Fallos330:1497).

La defensa del imputado solicitó la nulidad delallanamiento del que resultó el secuestro de un revolvercalibre “32” porque el registro se inició sin ordenjudicial y tuvo como antecedente una llamada telefónicaanónima donde se decía que el imputado estaba en lavivienda.

También manifestó que la persona quesupuestamente consintió el ingreso a domicilio (que eravecina y pariente de uno de los detenidos) se negó a firmarel acta, por lo que no podía hablarse de consentimiento. La

29 La jueza Argibay entendió que el recurso no era admisible poraplicación del art. 280 del CPCCN.

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tesitura del imputado fue compartida por la Cámara deCasación que invalidó el acta aunque mantuvo la condenaporque existía suficiente prueba independiente.

El procurador, Luis Santiago González Warcalde,entendió que no se advertía la relación directa e inmediataentre la decisión condenatoria y las garantíasconstitucionales que se consideraban conculcadas. Sostuvo,además, que los agravios remitían al análisis de cuestionesde hecho, prueba y derecho procesal, propias de los juecesde la causa y ajenas a la instancia de excepción.

Asimismo, entendió que suprimida mentalmente laprueba, igualmente se arribaría a la condena.

La Corte volvió a compartir sus argumentos. Lajuez Argibay, por su parte, entendió que el recurso erainadmisible por aplicación del art. 280 del CPCCN.

38. El 4/09/2007 la corte resolvió en la causa“Minaglia, Mauro Omar y otros s/infracción ley 23.737 (art.5 inc. C)” (Fallos 330:3801) el último caso en que la Cortese detiene en extenso sobre este tema, ya con laintegración que mantiene al día de hoy, y en donde dará ungiro preocupante con respecto a la exigencia defundamentación escrita. Estas razones hacen convenienteque nos extendamos un poco más en él. Los hechos fueronlos siguientes:

En el marco de un procedimiento destinado adetectar posibles infracciones a la ley 23.737, una brigadapolicial que se encontraba realizando tares de vigilanciafrente a un domicilio en el que se tenía conocimiento deque podría estar vendiéndose sustancia estupefaciente,advirtió la visita de un rodado del cual bajaron doshombres que intercambiaron elementos con su ocupante paraluego marcharse.

El personal policial los siguió y los detuvo,para luego requisar y secuestrar el vehículo donde encontróalgunos envoltorios con cocaína.

Al ser trasladados a la seccional uno de ellosmanifestó “espontáneamente” otro domicilio (tresdepartamentos), donde habrían comprado la cocaína y ladirección de quien sería su dueño.

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En base a estas circunstancias la autoridadpolicial solicitó al juez federal en turno una orden deallanamiento con el fin de individualizar y secuestrarestupefacientes y elementos probatorios e identificar a losresponsables.

El juez federal hizo lugar al pedido de modoinmediato e indicó “Líbrense las órdenes de allanamiento requeridascontra los domicilios indicados con el objeto de proceder al secuestro desustancias y demás elementos en infracción a la ley 23.737 y detención de losresponsables” (cita según considerando 3º del fallo de laCorte).

Una vez producidos los allanamientos se obtuvoresultado positivo en algunos de los departamentosdenunciados y se detuvo a numerosas personas entre lascuales estaba el recurrente.

La defensa planteó la nulidad del procedimientoque llevó a la detención de Minaglia por haberse realizadoel allanamiento en horario nocturno en un domicilio quecarecía de luz eléctrica. En un segundo planteo se expresóademás que los testigos habían llegado después de comenzadoel procedimiento.

El nuevo juez interviniente dictó sentenciahaciendo lugar al planteo de nulidad, por entender que nosurgía fundamentación alguna del auto que permitieraevaluar los elementos tenidos en cuenta por el juezanterior para autorizar el registro solicitado. Entendióque los dichos espontáneos fueron la única fuente deinformación que llevó al personal policial a solicitar lasórdenes de allanamiento y, por ende, fue ese el únicomotivo de las mismas. En este contexto, señaló queresultaba dudoso que la declaración espontánea fuese tal yque al prestar formal declaración indagatoria, eldeclarante negara la comisión del hecho, por lo cualabsolvió al imputado por aplicación del principio “in dubiopro reo”.

La Sala II de la Cámara en lo Criminal yCorreccional Federal de Buenos Aires revocó parcialmente lasentencia dictada por el juzgado de primera instancia encuanto a la declaración de nulidad del allanamientorealizado, como consecuencia de lo cual se absolvió aMinaglia. En consecuencia, condenó al nombrado a la pena decuatro años de prisión, multa y accesorias legales como

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autor del delito de tenencia de estupefacientes con finesde comercialización, declarándolo además, reincidente.

Amparada en dos precedentes de la Corte, laCámara consideró que los datos aportados en formaespontánea, en principio, resultaban válidos, salvo quefuesen producto de la coacción, lo que no concurría en elcaso; asimismo, puesto que la fundamentación de la orden deallanamiento presuponía la existencia de elementos previosque sirvieran de apoyatura para el juicio de valor deljuez, resultaba un “formalismo absoluto” la omisión deljuez de fundar por escrito el auto que autorizaba elregistro.

La defensa técnica del condenado apeló a la víaextraordinaria y tachó de arbitraria esta decisión que,consideró, vulneró la defensa en juicio y el debido procesolegal de su defendido, agraviándose por la falta defundamentación para disponer el allanamiento, desconocer laregla de exclusión y la invalidez del registro domiciliarioefectuado en horas de la noche y sin la concurrencia detestigos hábiles desde su inicio.

El Procurador Fiscal, Eduardo Ezequiel Casal,entendió, sin embargo, que el recurso no generaba unacontroversia sobre la interpretación o alcance de lasgarantías constitucionales que se consideraban conculcadas,sino, un cuestionamiento de las razones por las cuales serevocó la absolución original a partir del análisis detemas de hecho, prueba y derecho procesal, ajenos, enprincipio, a la instancia excepcional.

Estimó, también, que con respecto a la pretendidainvalidez de las declaraciones espontáneas la defensa nohabía realizado una crítica concreta y razonada de losargumentos empleados por el juez para disponer losallanamientos, la que en el caso resultaba de mayortrascendencia en virtud del precedente de Fallos310:176630, pues el a quo había aplicado precedentes de laCorte en los cuales se otorgaba validez a los datosaportados por personas detenidas mientras no se debieradudar de su libertad y espontaneidad.30 En este precedente “Entel c/Municipalidad de Córdoba”, del 8/9/1987,se entendió que el recurso no satisfacía adecuadamente los recaudos defundamentación que impone el art. 15 de la ley 48, si el apelante nose hacía cargo de las razones expuestas en los fallos de la Corte enlos que se sustenta la sentencia apelada.

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En orden a la fundamentación de la orden deallanamiento consideró que en su conjunto las pruebasexistentes eran suficientes para proceder a la orden deregistro, destacando que en el caso no existía un pedidoproveniente de autoridades administrativas sino,directamente, una decisión judicial de proceder al mismo.En esas condiciones la crítica relativa al desconocimientode la regla de exclusión y la teoría del fruto del árbolvenenoso era insustancial.

Finalmente se destacó que los agravios vinculadoscon la nocturnidad de la medida y la presencia tardía delos testigos remitía a cuestiones fácticas, sin que sepretendiera vincular su incidencia con los preceptosconstitucionales y que la falta de refutación de lasdisposiciones del código adjetivo, relacionadas con lahabilitación nocturna, tornaban insustanciales losargumentos relacionados con la validez del consentimiento,el cual no había posibilitado el ingreso nocturno.

Mientras los ministros Highton de Nolasco y Faytse remitieron a los fundamentos del Procurador Fiscal, elvoto de Lorenzetti y Argibay también quisieron establecerque el recurso extraordinario era inadmisible en orden alos agravios vinculados con la hora en que fue realizado elallanamiento y a la intervención de los testigos, porremitir a la interpretación y aplicación de la ley procesal(art. 280 del C.P.C.y C.N.). Con sustento en la doctrina dela insustancialidad de las cuestiones federales, de la queexiste jurisprudencia contraria, clara y aplicable (Fallos316:2747), también se desestimó el recurso en lo atinente ala invalidez de los dichos espontáneos, con cita de losfallos “Cabral” (Fallos 315:2505), “Jofré” (Fallos 317:241)y –-especialmente por su similitud con este caso-“Schettini” (Fallos 317:956), por considerar que lasmanifestaciones que una persona detenida efectuaba a laautoridad policial, en ciertas circunstancias (por ejemplo,cuando no eran negadas posteriormente en sede judicial) ycon un alcance acotado, resultaban válidas.

Sin perjuicio de ello, consideró apropiadoexaminar el agravio relativo a la falta de fundamentacióndel auto que dispuso el allanamiento. En relación a esteaspecto, como en casos anteriores, se entendió que sondiversas las leyes especiales que disponen el modo en que

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pueden efectuarse los allanamientos en determinadasmaterias, y, en particular, en algunas constituciones y enlos códigos de procedimientos (Fallos 306:1752, cons.5º)31.

En el caso concurría la prevención einvestigación de un delito y existía una razonable sospechaen cuanto a que en la morada podían encontrarse personasvinculadas al tráfico de estupefacientes, y a su vez,elementos relativos a aquella actividad que hacíannecesario el ingreso al domicilio.

Además, había sido un juez quien libró la ordende allanar, por lo cual se ajustaba a la exigencia yafijada por la Corte en orden a que fuesen los magistradosquienes deberían decidir cuestiones con estas implicancias(Fallos 306:1752, entre otros).

Sentado ello, se reconoció que el juez “omitió hacerreferencia alguna a los fundamentos que motivaron su decisión”, sinembargo, ya que los fundamentos existían, esa falta deconsignación en el acto y la orden de allanamientocomportaba, en principio, sólo una infracción a la reglaprocesal del art. 403 del C.P.M.P. que dispone que laresolución en que el juez ordene el allanamiento deberá sersiempre fundada, cuestión de derecho procesal común32 queescapa a la competencia de la Corte.

Se entendió que, en sentido constitucional, noexistía una conexión entre el requisito procesal encuestión y la garantía de la inviolabilidad de domicilio,puesto que el hecho de que los motivos de un allanamientoconsten, o no, en el acta no resulta suficiente paradeterminar si en la situación concreta han concurrido loscasos y justificativos previstos constitucionalmente.

El voto mayoritario estableció que lo esencialpara el respeto de las pautas constitucionales es que delexpediente surjan los motivos que le dieron sustento,

31 El Código de Procedimientos en Materia Penal, Ley 2372, disponía enel art. 399 que “Los jueces encargados de la instrucción…pueden practicar pesquisas oinvestigaciones, sea en la habitación o domicilio del procesado, o en cualquier otro lugar,cuando existan indicios suficientes para presumir que allí se encuentra el presunto delincuenteo que pueden hallarse objetos útiles para el descubrimiento y comprobación de la verdad”.

32 Por el art. 403 del Código de Procedimientos en Materia Penal seestablecía que “…la resolución en que el juez ordene la entrada y registro en el domiciliode un particular, será siempre fundada”.

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máxime cuando podría existir un auto detalladamente“fundado” en base a constancias inexistentes y contrario ala Constitución

Finalmente, se destacó que lo contrario podríallevar, más que a fortalecer la garantía, a desvirtuarla,pues se desvanecería el criterio para delimitar losauténticos casos constitucionales; además, podría llevar adeclarar nulidades constitucionales de una manera meramentesimbólica (nulidad por la nulidad misma), según lodispuesto en Fallos 322:3225.

Los ministros Maqueda, Zaffaroni por un lado yPetracchi, por otro, votaron en disidencia.

III. La inviolabilidad del domicilio, la constitución y laorden fundada

Señala Garay que la fundamentación de las

decisiones judiciales, particularmente aquéllas que

disponen ordenes de allanamiento o detención de personas,

ha sido un tema recurrente en toda la historia

constitucional argentina. Tanto así que la propia

Constitución Nacional fue motivada, no en los antecedentes

de nuestro país, sino con la redacción de un preámbulo,

puesto que Alberdi consideraba que “…los estatutos constitucionales

lo mismo que las leyes y las decisiones de la justicia, deben ser motivados”33.

La motivación cumple una función especial de

legitimidad en los tribunales no representativos, también

aquí, y como fiel expresión del pensamiento republicano

iluminista, la publicidad de los actos es garantía de las

garantías34.

33 Garay, Alberto; “El domicilio no es inviolable, salvo en casosexcepcionales”, Jurisprudencia Argentina, 1992-IV, p. 107.34 Garay, ídem; , Gabriel I., Justicia Penal Pública…, Bs. As., Del Puerto,2003, p. 91 y ss.

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El hecho de que la motivación que nos ocupa

dependa de un tribunal profesional, no representativo, se

resalta para no confundir la exigencia constitucional de

motivar una medida intrusita de estas características con

aquélla dirigida a motivar las sentencias definitivas y,

por lo tanto, entenderla en conflicto con el instituto de

juicio por jurados previsto en tres articulados de nuestra

Carta Magna.

No es ocasión de extendernos en este tema, pero

no puede dejar de apuntarse que en los últimos tiempos

parece haberse consolidado un argumento teórico serio y

sincero (aunque no compartido por nosotros) a favor de la

motivación de las sentencias definitivas como parte del

derecho constitucional del condenado al recurso, que

excluiría, al menos, ciertas formas de jurado clásico

previstas por nuestra constitución. Lo peculiar de ello, es

la buena acogida que estos argumentos parecen estar

teniendo en muchos operadores jurídicos que han estado

siempre bien dispuestos a olvidar o relativizar, de

distinta forma, la exigencia de fundamentación de las

intervenciones en áreas de la privacidad35.

35 Un profundo trabajo dogmático sobre el derecho constitucional a lamotivación de la condena penal como parte del derecho al recurso,puede verse en Herbel, Gustavo, El derecho el imputado a revisar su condena.Tesis presentada en la Facultad de Derecho de la U.B.A. y defendida endiciembre de 2012, donde el autor sostiene con gran solidez lasdistintas razones que llevarían a la conclusión de que el juicio porjurados establecido como modelo institucional para enjuiciar causascriminales debe compatibilizarse con el derecho al imputado a conocerlas razones de su condena y a recurrir dicha decisión ante otrajurisdicción por imperio de los arts. 8.2 h. del CADH y 14.5 delPIDCYP”. De esta manera, se pronuncia en contra de la posibilidad deimplantar un jurado clásico. Por supuesto, no nos estamos refiriendo aestos trabajos profundos cuando destacamos la paradoja de la condena

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En todo caso, en relación con la motivación de

los pronunciamientos de los jueces (a nuestro entender,

profesionales) Díaz Cantón señala que “…es la exteriorización por

parte del juez o tribunal de la justificación racional de determinada conclusión

jurídica” y que ésta “Se identifica, pues, con la exposición del

razonamiento. No existiría motivación si no ha sido expresado en la sentencia

el porqué de determinado temperamento judicial, aunque el razonamiento no

exteriorizado del juzgador suponiendo que hubiera forma de elucidarlo− −

hubiera sido impecable. Por ello es que en nuestro derecho positivo “falta de

motivación”, se refiere tanto a la ausencia d expresión de la motivación

aunque ésa hubiese realmente existido en la mente del juez cuanto a la falta− −

de justificación racional de la motivación que ha sido efectivamente

explicitada”36.

De acuerdo a lo antes reseñado, la mayoría de la

Corte, cuestionablemente, parece haber receptado la

distinción entre auto fundado y auto motivado por escrito

en el fallo “Minaglia”, profundizando la tan cuestionada

línea de validar la fundamentación en los precedentes

“Torres”, “Fischetti” y “Yemal”37.

Por lo demás, si bien es tranquilizador y

meritorio, no resulta suficientemente claro en este

contexto cuál es el argumento fundamental por el cual la

disidencia de Zaffaroni y Maqueda en aquel fallo, además de

motivada y el allanamiento inmotivado.36 Díaz Cantón, Fernando; “El control judicial de la motivación de lasentencia penal”, p. 155, en Julio B.J. Maier – Alberto Bovino –Fernando Díaz Cantón (comps.); Los recursos en el procedimiento penal, 2ª ed.,Bs. As., Del Puerto, 2004.37 Sobre el tema específico, la generosidad de la Corte y estos fallos,Garay, Guillermo S. – Santiago Inachausti; “El allanamiento dedomicilio: la orden judicial y su fundamentación”, en Florencia G. yLuciano A. Hazan (comps.), ob. cit., pp. 143/167.

59

relevancia procesal, otorgan a la exigencia ritual de

fundamentación sustancia constitucional. En este sentido,

sus consideraciones parecerían quedar en línea con la tesis

que sostiene que la reglamentación de una garantía

constitucional por una ley procesal integra necesariamente

a la garantía, tanto como con la idea de que la exigencia

de fundamentación escrita de las decisiones judiciales (en

general) posee sustento constitucional.

En términos generales, para nosotros no caben

dudas que el detalle extenso y minucioso de circunstancias

no presentes, o irrelevantes, no satisface las exigencias

de fundamentación. Pero es claro que de ello no se deriva

la ausencia de importancia de una verdadera motivación,

entendida como una valoración de los hechos, pruebas y

ponderaciones necesarias para impartir una orden de tales

características. Es el mismo principio constitucional de

intervención judicial en las injerencias de derechos

fundamentales el que debería conducir necesariamente a esta

exigencia.

Esta regla evidencia su importancia para la

vigencia de los derechos individuales cuando se advierten

los límites extremos a los que ha llegado la excepción

prevista hace muy pocos años, para el Ministerio Público

Fiscal, por el art. 227 inc. 5º de la ley 25.760, que aún

no ha llegado a conocimiento de la Corte Suprema38. Durante38 La ley 25.760 sumó al procedimiento otra causal que habilita alallanamiento sin orden judicial, mediante la incorporación del inciso5º del artículo 227 del Código Procesal Penal, cuando “...Se tenga sospechasfundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima de una privación ilegal de lalibertad y corra peligro inminente su vida o integridad física (artículo 34 inciso 7 del CODIGOPENAL DE LA NACION). El representante del MINISTERIO PUBLICO FISCAL deberá autorizar la

60

este tiempo la línea jurisprudencial más generosa con las

facultades de los fiscales del máximo tribunal penal, la

Cámara Nacional de Casación Penal, ha considerado

(desnaturalizando incluso la misma ley) poco trascendente

que el fiscal esté presente en todo el procedimiento, o que

se expida por auto fundado e interpreta esta concesión,

incluso, como un modo de posibilitar una investigación más

allá de que la víctima del delito ya haya sido liberada39.

Ahora bien, si aceptamos que por imperativo

constitucional la orden de allanamiento, en principio, sólo

puede ser impartida por un juez, surge necesariamente que

la intervención de aquél, además de una firma, presuponga,

propiamente, un acto judicial imparcial constitutivo de un

juicio de valor que efectúe un verdadero examen del hecho

investigado y su relevancia jurídica, su relación con las

pruebas acumuladas, la necesidad de autorizar una medida de

esta trascendencia frente a otras opciones posibles, la

diligencia y será necesaria su presencia en el lugar." En este supuesto se habilitacomo autoridad competente para ordenar la medida, al fiscal de lacausa, funcionario que debería estar presente en el lugar allanadomientras dure el procedimiento. 39 La C.N.C.P., Sala II, en “RPC s/r. Casación”, del 01/03/2011 hadicho: “Cuando se da el supuesto de hecho del art. 227, inc. 5°,C.P.P.N., no se requiere que el fiscal proceda por auto fundado, sólose requiere “autorización” de la fiscalía y la existencia de estaautorización no está puesta en discusión por la defensa.”, y tambiénha excusado al Fiscal de permanecer en todo el operativo. La CFSM,Sala II, en “Pereyra, Juan Pablo s/secuestro extorsivo”, del28/09/2004, también se ha expresado con generosidad, al decir que “Sinembargo, la situación del dañado en el lugar es simplemente enunciativa de la hipótesis demayor conflicto para el tercero defensor (vida del secuestrado vs. Inviolabilidad domiciliaria delsecuestrador), pero no es limitativa del registro proporcional en otros supuestos de salvataje debienes diferentes (“cosas pertinentes al delito” de privación ilegal de libertad vs. Inviolabilidaddel domicilio del secuestrador), cuando existe la necesidad racional del empleo de ese medio(por indicios fuertes de peligro en la demora) y la agresión ilegítima del ofensor en los términosdel art. 34 inc. 7º del Código Penal.”, también la CNCP, Sala I, en el mismocaso, res. del 07/07/2005.

61

oportunidad para hacerlo, su alcance material y temporal y

la decisión de quienes la instrumentarán de la manera más

adecuada. Todo ello debe ser parte de la motivación.

En verdad, la decisión judicial que dispone una

orden de allanamiento –al igual que otras medidas que

afectan derechos fundamentales de los individuos- debe

haber evaluado numerosas cuestiones que no se encuentran

individualizadas en los antecedentes documentales del

expediente. Por ello resulta imprescindible que sea el juez

quien efectúe y exprese correctamente la necesidad y la

idoneidad de la medida, la intensidad de la afectación que

producirá y su proporcionalidad con la gravedad del hecho

investigado40.

En una decisión judicial amparada en la remisión

a los antecedentes donde se suceden un conjunto de

elementos de variable valor probatorio, el problema no es

sólo la ausencia de un detalle escrito de la ponderación,

que sería suficiente para descalificarlo, sino el hecho de

que esta ponderación no existe.

No salvan la cuestión las “buenas intenciones” de

los tribunales “ad quem”, como lo hemos visto en algunos

precedentes de la Corte, por encontrar, ex post, motivos

distintos a los tomados en consideración por el juez de la

orden. Estos razonamientos sólo aparecen adecuados cuando

40 En este sentido, véase Armenta Deu, Teresa en Lecciones de Derecho ProcesalPenal, 2ª ed., Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 70 y 71, cit. porArocena, Gustavo A.; “La protección del imputado frente a injerenciasindebidas en su ámbito privado”, en Donna, Edgardo A. (Dir.); Lainjerencia en los derechos fundamentales del imputado II, Bs. As., Rubinzal-Culzoni,2006, p. 171.

62

la inspección ya se ha realizado y resulta de valor para la

investigación.

Tampoco resulta razonable que la expresión de

razones fundadas en discriminaciones expresas, o en

interpretaciones ostensiblemente objetables por

irracionales (por ej: la afirmación de que si en el

domicilio viven extranjeros la existencia de droga es

altamente factible) pueda invalidar por arbitraria la

decisión judicial, pero la mera remisión a los elementos

colectados, mucho más simple, vaga y menos riesgosa,

resulte suficiente para satisfacer la garantía en estudio.

Por ello se debe ir más allá de la teoría nunca

del todo confesada de los “hechos evidentes”, tan propia de

nuestros tribunales, por la cual se considera que un cúmulo

de probanzas por sí mismo torna evidentes, y, por lo tanto,

justificados, los fundamentos no escritos de una orden

judicial. Esta apreciación vuelve totalmente innecesaria la

decisión de la autoridad judicial y equipara todos los

casos a los de peligro en curso que regulan las leyes a

manera de excepción, y así, autoriza a las fuerzas

policiales a actuar por sí mismas.

Estas interpretaciones propician que las

decisiones judiciales se vean contaminadas por el resultado

obtenido, pues siempre que el allanamiento obtenga un

resultado positivo para la investigación será fácil

concluir en que la orden se encontraba fundada en las

constancias de la causa.

63

IV. El consentimiento como excepción a la orden fundada

En la década de los años ochenta el inicio del

período democrático instaló en nuestra Corte Suprema

federal –y a partir de aquí, en los demás tribunales

inferiores un examen de la garantía constitucional de la

inviolabilidad del domicilio básicamente desconocido con

anterioridad.

En este marco se establecieron importantes

restricciones frente a los abusos policiales, pero también

se abrió hasta nuestros días una puerta cuyas consecuencias

inquietan: se reconoció que un consentimiento libremente

prestado podía constituirse en una alternativa válida a la

orden judicial de allanamiento prevista por la Constitución

Nacional, posición que continúa siendo mayoritaria en la

doctrina y la jurisprudencia actual41.

Este hecho no resulta menor, pues tal como afirma

Maier: “la práctica ha demostrado que éste [el consentimiento] es el

punto ´neurálgico´del tema, porque de la decisión que se adopte sobre él

depende en gran medida, que la garantía [de inviolabilidad del

domicilio] signifique una protección efectiva de la intimidad individual,

frente a la arbitrariedad de los órganos estatales comprometidos con la

persecución penal…”42.

En verdad, la aceptación del “consentimiento” ha

permitido legitimar numerosos procedimientos en los cuales

no existía una orden judicial de allanamiento (por

inexistencia material, o por falta de fundamentos

41 Harabeidián, Maximiliano; Eficacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el procesopenal, Bs. As., Ad-Hoc, 2002, p. 125.42 Maier, ob. cit., p. 686.

64

suficientes) o, de modo más alarmante aún, la orden

existente resultaba inválida. Esta circunstancia, a su vez

ha estimulado prácticas policiales dirigidas a la obtención

de “consentimientos” que den lugar a elementos probatorios

que construyan justificaciones ex post. Ello parece resultar

no sólo más ágil sino también mucho más productivo que la

solicitud de libramiento de órdenes judiciales fundadas en

los resultados de una investigación previa.

El hecho que −aun cuando también afecten la

garantía constitucional− los resultados de procedimientos

ilegítimos con “resultados negativos” se disuelvan

judicialmente por improductivos, tornando innecesario

discutir las circunstancias en sede judicial, y que los

procedimientos con “resultados positivos” contribuyan en la

práctica, pero indebidamente, a convalidar la validez de

los registros (como apuntamos al repasar el fallo “Martínez

Saturnino”), ha invertido la cuestión posicionando al

“consentimiento” como el medio principal para una

inspección domiciliaria.

Así, el “consentimiento” ha podido burlar con

mayor tranquilidad el escrutinio al que debería someterse

la orden judicial fundada, según la exigencia

constitucional. No es extraño: tanto la Corte (desde

“Fato”) y los tribunales inferiores, como parte de la

doctrina, ha entendido que donde hay consentimiento no hay

allanamiento43 y, por lo tanto, no haría falta detenerse en

43 Esta apreciación también ha sido formulada explícitamente por uninfluyente constitucionalista como Germán Bidart Campos, en “¿Hayallanamiento cuando se consciente el ingreso a un domicilio?” en ElDerecho Nº 129, p. 214/215.

65

la fundamentación de la orden de un juez, ni acotarse a la

descripción y restricciones de allanamiento de aquélla o

evidenciar los motivos que llevaron a la autoridad policial

a dirigirse hacia ese domicilio44. Hoy, esta doctrina,

también ha querido ser empleada para interpretar los casos

del art. 227 del código procesal penal.

Pero, como hemos señalado, el problema no se

agota en el reemplazo de la orden judicial

constitucionalmente exigida por el “consentimiento”, sino

que, como lo demuestran fallos de la Corte como “Barbieri”,

“Labala” e incluso la disidencia de los jueces en

“Minaglia”, en numerosas ocasiones en los casos de ausencia

de una orden judicial, o de una orden judicial viciada, se

acude explícitamente a una “segunda red” protectora del

procedimiento al examinar la posible existencia de un

consentimiento válido (muchas veces, de personas cuya

relación con el derecho de exclusión no resultaban nada

claras45) como paso rutinario previo a declarar la

legalidad o legalidad del allanamiento. De este modo el

44 Carrió, Alejandro; Garantías constitucionales en el proceso penal; Buenos Aires,Hammurabi, 2006, p. 412.45 Ver Carrió, ídem, p. 416. En muchos de los casos examinados por losfallos de la Corte (como en “Vega” o “Martínez Saturnino”) no resultaclaro en virtud de qué razones (propiedad, cotitularidad del derechode exclusión del cohabitante o representación legal) los padres o“convivientes” concluyen prestando el consentimiento para una pesquisapolicial que se relaciona con sus hijos o compañeros de habitación.Tampoco resultan convincentes “Dalmao Montiel” o “Bredeston”.Profundizando “Martínez Saturnino”, no surge del fallo por qué laconviviente ejercía la titularidad del derecho de exclusión -de lasentencia no consta la fuente de la relación siquiera-.

66

dominio del “consentimiento” se consolida indiscutidamente

en la práctica de los allanamientos 46.

Ahora bien, a pesar de la natural trascendencia

del tema, ni la Corte Suprema federal ni otros tribunales

jerárquicos como la Cámara Nacional de Casación Penal, han

clarificado suficientemente la naturaleza del

“consentimiento”. Sin llegar a los cuestionamientos

efectuados por la doctrina nacional47, la postura

jurisprudencial más analítica y restrictiva con respecto a

este aspecto, probablemente ha sido la fugazmente

expresada en el dictamen del Procurador General de la

Nación, en el fallo “Hansen”. Una posición tan efímera que

en el siguiente caso a tratar el mismo funcionario omitió

estas ideas y se pronunció de un modo totalmente distinto.

El dictamen de “Hansen”, sin embargo, estableció una

distinción de consecuencias muy interesantes que no

prosperó en la Corte y que nunca ha sido suficientemente

destacada.

En aquella oportunidad se expresó que una cosa

sería la validez del consentimiento prestado frente a las

leyes reglamentarias que no lo prevén, por lo que resulta

46 Esta tergiversación resulta significativa en el fallo “D’acosta” enel cual se invierte la relación entre orden judicial y allanamiento,al punto de deslizarse que, puesto que quienes podían oponerse alingreso al domicilio se encontraban detenidos no se advertía lanecesidad de una orden judicial de allanamiento. El absurdo al que sepuede arribar mediante esta interpretación consiste en la afirmaciónsegún la cual como la persona se encuentra detenida y ha perdido lalibertad, la policía podría ingresar a su domicilio cuántas veces leplazca.47 Ver Garay, “El domicilio no es inviolable…”, ob. cit., p. 105; Maier, ob.cit., p. 687; Harabeidián, ob. cit., p. 121.; Hall, Carlos N.; Registrodomiciliario, requisa y secuestro…, Rosario, Nova Tesis, 2003, p. 117.

67

inaceptable, y otra cosa sería el consentimiento, entendido

como renuncia a una garantía constitucional (en este caso,

la de la inviolabilidad del domicilio), naturaleza que

necesariamente hubiera llevado a un resguardo mucho más

exigente y a un diálogo tanto más productivo entre la

garantía de inviolabilidad del domicilio y la de auto-

incriminación.

En consecuencia, tampoco existe, a esta altura,

una definición jurisprudencial sólida sobre quiénes son las

personas que pueden prestarlo válidamente y en qué

condiciones deben encontrarse para hacerlo, cuál es el

efecto de un error de apreciación sobre esta titularidad

por parte de los órganos estatales y qué medios o

circunstancias serían entendibles como coacción o engaño –

un aspecto casi no tratado por nuestra jurisprudencia

nacional-, cuáles son las posibilidades de restringir o

revocar este consentimiento durante el transcurso del acto

de allanamiento y hasta qué punto no resulta relevante la

asistencia previa de un letrado48. Estos son sólo algunos

de los aspectos que podrían haber señalado estrictas

aplicaciones y límites bien definidos de un instituto tan

dable a controversias.

Esta circunstancia es llamativa y, luego de

tantos años de examen, inaceptable. La Corte y nuestros

tribunales inferiores cuentan, por un lado, con un

importante bagaje teórico proveniente de la dogmática

48 Recordar que en “Villaroel” la exclusión de un abogado de confianzaen el allanamiento se fundó en que la futura imputada aún no lo eratodavía en el momento del acto.

68

jurídico-penal continental europea que ha trabajado in

extenso sobre la relevancia del consentimiento en materia

de bien jurídico, tipicidad y antijuridicidad, además de

hacerlo con relación a algunos tipos penales de la parte

especial49. Por otro lado, ya desde la década del ochenta

contaba con las exploraciones de la jurisprudencia del

Máximo Tribunal norteamericano, tantas veces citado como

argumento de autoridad, de modo genérico o en referencia a

otros temas.

Seguramente, en este camino hubieran debido

enfrentarse al hecho de que el consentimiento en materia de

allanamiento se ha utilizado para ampliar el poder penal

del Estado, en lugar de para restringirlo, como sucede

frecuentemente en el derecho penal sustancial y, por otro

lado, también con que el “consentimiento” en la

jurisprudencia norteamericana ha operado en un contexto

jurídico donde rige como regla general el principio de

oportunidad y donde las prácticas vinculadas con

informantes policiales y otros colaboradores de los

acusadores están históricamente asentadas y permiten

obtener beneficios directos ante una posible persecución

penal o castigo; marco en el cual estas autorizaciones o

asentimientos resultan algo más comprensibles.

V. Expresiones espontáneas y consentimientos otorgados: dos

formas de instar la colaboración del imputado en su

perjuicio

49 Así lo ha propugnado, extendiéndose sobre el tema, Carlos Borinsky,en ob. cit., p. 12.

69

Una característica común del relato expuesto en

muchas de las decisiones judiciales que repasamos (o que

conocemos) es que las expresiones supuestamente voluntarias

de quienes soportaban o podrían ser blanco de una

persecución penal, suelen tener un papel decisivo para

posibilitar un ingreso domiciliario y el secuestro de

elementos probatorios de cargo.

La práctica procesal está llena de casos en donde

la ausencia de orden judicial para el allanamiento

determina que la validez del ingreso y del posterior

secuestro dependan, necesariamente, del consentimiento de

ciertas personas, que serán identificadas sin mucha

precisión como titulares del derecho de exclusión. En otros

casos, una confesión extrajudicial detallada, a su vez,

incriminante con respecto a otros sujetos, ha dado lugar al

único sustento perceptible de una orden judicial de

allanamiento cuyos fundamentos no son expresados.

A decir verdad, estas colaboraciones voluntarias

por parte de quienes se encuentran en una posición tan

delicada, desafían de tal modo las leyes de la psicología y

la experiencia (que muchos jueces sólo recuerdan para

rechazar afirmaciones defensistas mucho más verosímiles que

las policiales), además de resultar difícilmente

comprensibles en nuestro sistema jurídico. Puesto que

además existen buenas razones históricas para considerar

que podrían haberse gestado en una situación de coacción o

engaño, están tan consustanciadas con la garantías en trato

70

que un examen de aquéllas no pueden omitir estas

consideraciones.

Pero, por sobre todo, estos casos judiciales

muestran cómo en un gran número de ocasiones la

colaboración del sujeto incriminado resulta enteramente

necesaria para hacer efectiva su propia persecución

penal50.

En verdad, mecanismos para obtener el consenso

del imputado y simplificar la actuación estatal,

ampliamente consolidados en sistemas jurídicos como el de

Estados Unidos, han sido objeto de un polémico debate en

los últimos años, en la Argentina y en muchos países de

tradición jurídica europeo-continental, a los cuales

también se han extendido51. Pero no sólo ellos, sino

también las prácticas e institutos vinculados con el

allanamiento, desde mucho tiempo antes, de algún modo

también pueden ser inscritas en el contexto “consensual”

que nos aportan los juicios o procesos abreviados (plea

bargaining, pattegiamiento, abstrache, conformidad) que han dominado

la esencia del proceso penal romanista de finales del siglo

XX52.

50 Ver por todos, Langbein, John H.; Tortura y plea bargaining, en Maier,Julio B. J. y Bovino, Alberto, El procedimiento abreviado, Bs. As., DelPuerto, 2001, p. 15; del mismo, Sobre el mito de las constituciones escritas: ladesaparición del juicio penal por jurados, en Nueva Doctrina Penal 1996/A yFerrajoli, Luigi; Derecho y Razón…,Madrid, Trotta, 1997, pp. 737 y ss.51 Anitua, Gabriel I., ob. cit., p. 388 y ss. y 399 y ss.52 Schünemann, Bernard; “¿Crisis del procedimiento penal? ) ¿Marchatriunfal del procedimiento penal americano en el mundo?)”, en Cuadernosde Doctrina y Jurisprudencia Penal vol. 8/A, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998;Delmas-Marty, Mireille (dir.), Procesos penales de Europa, .., Hendler,Edmundo S. (coord.); Sistemas procesales penales comparados, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999; Ferrajoli,, ob. cit., p. 746 y ss.; Anitua, ob. cit., p.399.

71

En verdad, ninguno de los tribunales inferiores y

siquiera la Corte actual, han pretendido innovar

radicalmente la doctrina judicial de las últimas tres

décadas con respecto al consentimiento y los límites de los

allanamientos sin orden. De este modo, paradójicamente, una

de las garantías penales con mayor historia ha sido también

una de las que menos se ha desarrollado en los últimos

tiempos, comparada con otras garantías incorporadas

plenamente a partir de la reforma constitucional de 1994.

Al comentar el reciente fallo “Ventura”, un autor

como Carrió expresaba que la Corte parece adoptar aquí una

postura más crítica con respecto a los allanamientos sin

orden judicial, revisando sus criterios restrictivos en la

materia que vienen desde “Ferrer” y que: “Este criterio más

reciente del caso ‘Ventura’ implica a mi entender una muy interesante apertura

de la Corte a los fines de morigerar los efectos del criterio inicialmente expuesto

en ‘Fiorentino’, en el sentido de que un allanamiento sin orden judicial y sin

explicitadas situaciones de urgencia, puede ser igualmente válido en caso de

consentimiento del morador.” 53.

El mismo autor ha considerado que: “En síntesis, la

Corte de “Ventura” ha venido a decir que si se pretende darle al

“consentimiento” semejante alcance, entonces será necesario que las fuerzas

del orden expliquen bien cuál es el motivo concreto del ingreso que buscan

llevar a cabo, de manera que resulte claro para el interesado saber qué está

consintiendo”54.

Los fallos posteriores que hemos repasado generan

cierto escepticismo en orden a la consolidación de una

53 Carrió, ob. cit., pp. 418 y 420.54 Carrió, íbídem.

72

postura tan claramente crítica. En todo caso, no resulta

suficientemente claro cuál ha sido el argumento decisivo

para considerar en un caso como éste la ilegitimidad del

allanamiento. En efecto, el voto de la Corte alude, al

menos, a cinco circunstancias que permitirían cuestionar el

consentimiento prestado, sin quedar demasiado claro en cuál

recae el peso principal. Estas son que: a) no surge del

acta cuáles fueron los motivos que llevaron a la inspección

hasta aquél domicilio; b) no se da cuenta en aquélla de qué

modo le fueron explicados estos motivos al “circunstancial

morador”; c) inicialmente el consentimiento fue prestado

por la persona que atendió a los inspectores, y no por el

titular de la oficina; d) esta persona, y no el titular,

fue quien estuvo presente en la revisión del escritorio

donde se encontró el documento incriminante y e) hasta ese

momento no existía ninguna investigación en curso.

A decir verdad, como ya hace muchos años señaló

Carlos Borinsky al examinar el consentimiento, en relación

con los fallos “Fiorentino”, “Cichero”, “Rayford”, “Hansen”

y “D’Acosta” −pero también resulta extensible a otros

fallos posteriores, en especial “Fiscal c/Fernández”− la

Corte, y en consecuencia, también los tribunales

inferiores, han atendido esencialmente las situaciones de

coacción pero han descuidado (o directamente negado) los

supuestos de error o engaño55. Este aspecto, no obstante,

tiene un potencial de desarrollo muy importante.

Este hecho refuerza el problema que arrastra la

jurisprudencia nacional desde hace tres décadas. El punto55 Borinsky, ob. cit., p. 11.

73

es que la Corte ha aceptado la validez del consentimiento

pero no ha querido formular, como forma de darle balance,

reglas generales que permitan delimitarlo y excluir

comportamientos inválidos, siquiera en situaciones tan

extremas como en los casos en los cuales quien presta el

consentimiento, o un familiar muy cercano, se encuentran

detenidos56.

Una mirada en perspectiva demuestra que,

inexplicablemente, nuestro Máximo Tribunal, más de cien

años después de “Charles Hnos” aún no ha desarrollado

lineamientos sustanciales para clarificar un importante

número de cuestiones relacionadas con la validez de un

instituto tan polémico, diariamente presente en las

prácticas policiales y poderoso, como el mencionado.

En este sentido, como adelantáramos, resulta

difícilmente explicable que la Corte no aplique los aportes

de la dogmática jurídico-penal europeo continental sobre el

consentimiento, pero tampoco haya explorado los avances de

la tradición norteamericana en la materia, cuando un tema

tan controvertido como éste conduciría necesariamente a

realizar distintas precisiones.

A modo ilustrativo (más que autoritativo), pueden

recordarse muchos precedentes que desde hace años se vienen

desarrollando en la materia y por la fecha en que fueron

fallados, podrían haberse traído fácilmente desde los años

ochenta, para estructurar las consecuencias de esta

garantía en nuestro país.

56 Ver Borinsky, ob. cit., p. 11; Carrió, ob. cit., p. 413.

74

Así, por ejemplo, en el recordado caso Schneckloth

vs. Bustamante (412 US 218, 1973) la Corte Suprema de

Justicia de los EE.UU. consideró que el consentimiento

podría resultar válido para evitar una orden de

allanamiento, aunque entendió que “La cuestión de si el

consentimiento prestado para una investigación fue en realidad, “voluntario” o

fue el producto de compulsión o coerción, expresa o implícita, es una cuestión

de hecho a ser determinada de la totalidad de las circunstancias”. En un

fallo de un tribunal inferior, Higgins vs. United States (1954),

aunque aisladamente, llegó a entenderse que ningún hombre

sano que deniega su culpa podría realmente desear que la

policía revise su habitación para encontrar evidencia de un

contrabando que seguramente hallaría, aunque en Florida vs.

Bostick (1991) la Corte lo reemplazó por lo que “un

inocente razonable haría”. En forma similar al fallo local

“Fiscal c/Fernández” se consideró que no era inválido el

consentimiento prestado sin saber (o con engaño explícito)

que quien ingresa es en verdad policía o trabaja para la

policía; Lee vs. United States 343 U.S. 747 (1952); Hoffa vs. United

States 385 U.S. 293 (1966); Lewis Vs. United States 385 U.S. 206

(1966). Otros tribunales también han estudiado y

considerado inválido el caso en que el consentimiento fue

otorgado para inspeccionar por falsos motivos (por ejemplo,

por un robo, cuando en verdad se buscaba moneda falsa);

Alexander Vs. United States 390 F2d. 101, 5th Cir. (1968).

A decir verdad, la Corte estadounidense reconoce

que la delimitación de las personas que pueden prestar ese

consentimiento ha sido más difícil de justificar, y para

75

ello, se ha ingresado menos en la expectativa de privacidad

que en una supuesta –y a nuestro parecer muy cuestionada-

asunción de riesgos por la vida familiar o social. Así se

estableció que un empleado de un hotel no podía consentir

el registro de la habitación de un huésped, Stoner vs. California

376 U.S. 483 (1964), pero sí familiares del imputado que

poseen la titularidad del lugar y de los efectos buscados

Bumper vs. North Carolina; 391 U.S. 543 (1968), así como

también un pariente (sobrino) podía consentir abrir la

bolsa en la que su familiar asumió el riesgo de dejar sus

efectos Frazier vs. Cupp; 394 U.S. 731 (1969)57.

En esta línea, se ha entendido, incluso, que la

compañera de cuarto de quien vivió con anterioridad allí

podía permitir una búsqueda orientada al ex morador, por

poseer autoridad común puesto que la validez no descansa en

el derecho de propiedad sino en el uso mutuo de la

propiedad, lo que implica el riesgo de que uno de ellos

autorice la entrada policial United States vs. Matlock, 415 U.S.

164 (1974), aunque, también se han descartado casos en los

cuales el consentimiento al ingreso se relaciona con una

especial enemistad con la persona cohabitante.

De igual modo, se han estudiado los efectos de

una equivocación sobre quien tiene la titularidad del

derecho a excluir, negando que ello lleve necesariamente a

la invalidez del procedimiento. Así pues, en Stoner vs.

California 376 US 483 (1964) la creencia razonable pero

errada de la policía resultó insuficiente para justificar

57 Si bien este caso no se refiere estrictamente a una inspeccióndomiciliaria, se considera que esta doctrina sería aplicable al caso.

76

el allanamiento, pero en otros casos de tribunales

estatales, como Illinois vs. Rodríguez (U.S. 110 S.Ct. 2793, 111

L.Ed. 2d 148) se consideró que una confusión comprensible

no debía invalidar el procedimiento.

Otros fallos han examinado la validez del

consentimiento prestado por menores de edad, la prevalencia

de la decisión de los padres frente a sus hijos, la

existencia de zonas de dominio exclusivo de un integrante

de la familia y los poderes de empleados, empleadores y

personal de un establecimiento educativo para consentir,

según las características del lugar de trabajo o

estudios58.

Por otra parte, tribunales estadounidenses

también se han pronunciado por la extensión del

consentimiento destinado a una inspección. Considerar

tiempo de inicio, duración, área abarcada e intensidad

también podría llevar a la invalidez de una actuación que

se excediera de las pautas consentidas, por ejemplo, por

conllevar daños en la búsqueda, como en Florida vs. Jimeno U.S.

111, S.Ct. 1801, 114 L.Ed. 2d. 297 (1991) o extenderse a la

lectura de documentos incriminatorios ajenos al motivo de

la pesquisa United States vs. Dichiarinte 445 F. 2d 126 7th Cir.,

(1971).

VI. Palabras finales

58 La Fave, Wayne R. – Jerold H. Israel; ob. cit., p. 242 y ss.

77

La garantía de inviolabilidad del domicilio ha

cumplido más de ciento cincuenta años de vida

constitucional y un poco menos en el análisis

jurisprudencial penal de nuestra Corte Suprema.

Lo que podemos extraer en limpio de un repaso

abarcativo es mucho menor de lo que uno podría imaginar en

relación a una garantía tradicional tan vinculada a los

proyectos de vida individual y tan importante para la

convivencia diaria.

Esta circunstancia muestra que los conceptos

jurídicos y otros marcos de análisis que venimos empleando

correrán el riesgo de quedar caducos en muy poco tiempo,

antes de desarrollar sus máximas potencialidades, tal como

la experimentación de los diversos usos de la máquina a

vapor cuando se descubrió la electricidad.

En efecto, en los últimos años la idea de

privacidad sobre la que se asienta este principio jurídico

está siendo redefinida drásticamente, no tanto por la

intromisión del Estado en la vida de las personas mediante

nuevas tecnologías (como podía pensarse en la mirada del

mundo feliz de Huxley o el Gran Hermano de Orwell que

alimentó las ficciones futuristas de las décadas

posteriores a los años sesenta que llegan hasta nuestros

días) sino por la aceptación por un número creciente de

personas, en principio voluntaria y racional (por lo menos,

tanto más que en los “consentimientos” que hemos podido ver

en este trabajo) de los beneficios de una forma de vida

ligada a la tecnología y al consumo, más comunicativa y por

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ello abierta a las miradas ajenas pero, especialmente, a

los registros e intereses comerciales de grandes empresas

privadas de escala mundial.

Este escenario, en el cual el espacio físico

delimitado ya no resulta el ámbito principal de desarrollo

de la vida privada y exclusión de la autoridad, y donde el

consentimiento para recortar nuestros derechos se vuelve un

imperativo de consumo y comodidad diaria, deberá dar paso,

seguramente, a construcciones jurídicas mucho más

sofisticadas que las que hoy configuran nuestro horizonte

de referencia.

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