19-2-2013

MATRIMONIO Y FAMILIA

TEMA 1: INTRODUCCION. EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA EN EL MUNDO OCCIDENTAL.

1. SITUACIÓN ACTUAL.

De todos los cambios en el mundo, ninguno afecta tanto anuestra vida personal como los que se derivan de nuestravida privada, es decir, sexualidad, relacionesmatrimoniales y de familia.

Teniendo en cuenta estas cuestiones, no podemos obviar quehoy está puesto en marcha una revolución mundial sobre cómonos concebimos a nosotros mismos, sobre como formamos lazosy relaciones con los demás. Es cierto que este cambioavanza de distinta forma y velocidad en diferentes regionesy culturas. En algunas con muchas resistencias y como enmuchos otros aspectos no sabemos muy bien cuáles serán lasventajas y cuales las desventajas. Y si es verdad quepodemos aislarnos de algunos problemas por muy graves quesean durante mucho tiempo, la verdad es que no nos podemosabstraer de ese torbellino de cambios que llegan hasta elcorazón mismo de nuestra vida emocional.

Hay pocos países en el que no haya un intenso debate sobrela igualdad sexual, regulación de la sexualidad y el futurode la familia. Donde no se da este debate es, sobre todo,porque está reprimido abiertamente por gobiernosautoritarios o grupos fundamentalistas.

En muchos casos, estas controversias pueden ser nacionaleso locales, sin embargo, esas transformaciones que afectan aesta esfera personal y emocional van mucho más allá de lasfronteras de cualquier país, incluso uno tan grande comoEstados Unidos.

La verdad es que encontramos pautas similares en cualquierlugar, lo que cambia es el grado y el contexto cultural enel que se desarrolla.

El amor, la convivencia, la familia, tienen junto a ladimensión natural, humana, sociológica y teológica unaindudable dimensión de justicia que es la perspectivaformal propia del derecho como ciencia.

La familia occidental actual es fruto de una largatradición histórica a la que han ido haciendo susaportaciones la inclinación natural del hombre y la mujer,la sociedad de cada época, la contribución de la teología yel derecho de la Iglesia, los teólogos del derecho civil ylas leyes de los propios estados.

Fruto de este proceso han sido la institucionalización dela familia fundada en el matrimonio. Un tipo de familia muyperfilado y perfeccionado que ha sido fruto de la sabiduríade siglos y que aún hoy conserva en gran medida todo suvalor.

En este proceso histórico ha jugado un papel predominanteel fenómeno de la secularización como paso de una realidadtotalmente sagrada a otra que está dotada de propiaautonomía y también de leyes.

A través de muchos siglos, iglesia y Estado lucharon entresí para conservar o para asumir competencias sobre elmatrimonio como fuerte de familia y así surgieron doctrinasteológicas o jurídicas tanto civiles como religiosas paraafianzar cada uno su postura.

Al final de este proceso nos hemos encontrado en España yen el mundo occidental con un tipo de matrimonio y familiaciviles, aunque, para que lo desee y en virtud del derechode libertad religiosa, ese matrimonio puede tomar formacanónica o religiosa que ha conservado las notas de launidad y heterosexualidad aunque no la de laindisolubilidad, y esto porque se ha introducido en las

legislaciones la posibilidad de divorcio civil para todaclase de matrimonio formal.

Según esto, nos encontramos ante un reto, la familiaextramatrimonial. Esto porque la realidad social empieza aofrecer otro tipo de familias que suponen un reto no solopara la iglesia, sino también para la sociedad civil. Estasson las familias de hecho, que prescinden de toda formamatrimonial, y la unión homosexual.

Los detalles de este reto varían de sociedad a sociedad,sin embargo, las pautas son visibles casi en cualquierparte del mundo avanzado. Solo una minoría de gente viveahora en lo llamado “familia estándar” de los años ´50 o enel caso de España casi en la segunda mitad de los ´70. Estafamilia sería la de los padres viviendo juntos con sushijos matrimoniales donde la madre es ama de casa a tiempocompleto y el padre es el encargado de ganar el pan para lafamilia. En algunos países más de un tercio de todos losnacimientos tienen lugar fuera del matrimonio, mientras quela proporción que vive sola ha crecido mucho y pareceprobable que lo haga aún más.

En muchas sociedades como Estados Unidos o Gran Bretaña yno digamos España, el matrimonio sigue siendo muy popular yse ha calificado a estas sociedades como sociedades demucho divorcio y mucho matrimonio. En Escandinavia, unaproporción muy grande de gente que vive junta y tiene hijosno está casada. Un cuarto de mujeres entre 18 y 35 años,tanto en Estados Unidos como en Europa, afirman que noquiere tener hijos y parece que lo dicen enserio.

En todos los países se mantiene una diversidad de formasfamiliares. En Estados Unidos mucha gente, especialmenteemigrante, vive aún conforme a los valores tradicionales.Sin embargo, gran parte de la vida familiar se hatransformado por lo que se ha denominado el desarrollo dela pareja.

El matrimonio y la familia se han convertido en lo queAnthony Giddens califica de “instituciones concha”, esdecir, se llaman igual pero han cambiado en suscaracterísticas básicas. Son instituciones que pareceniguales desde fuera y llevan los mismos nombres pero pordentro son bastante diferentes. Es como si dejáramos que amedida que los cambios toman cuerpo crean algo nuncaexistido.

Una vez constituida, la pareja tiene su propia y exclusivahistoria. Es una unidad basada en la comunicación emocionalo en la intimidad. Esta idea de intimidad, como tantasotras ideas familiares, suena como vieja pero en realidades muy nueva porque el matrimonio nunca antes se habíabasado en la intimidad entendida como comunicaciónemocional. Por supuesto, esta comunicación era importantepero no era su fundamento. Para la pareja, por elcontrario, sí lo es.

La comunicación es ahora en primer lugar la forma deestablecer el vínculo y también el motivo fundamental de sucontinuación y hemos de reconocer la gran transición queesto supone.

Emparejarse y desemparejarse parece una mejor descripciónde la vida personal que el matrimonio y familia. Parece másimportante entre la gente la pregunta ¿tienes pareja? Quela de ¿estás casado?

En la familia tradicional, el matrimonio era un poco comoun estado de la naturaleza tanto para hombres como paramujeres, estaba definido como una etapa definido como unaetapa de la vida que la mayoría tenían que vivir.

A los que quedaban fuera del matrimonio se les miraba concierto desprecio, especialmente en el caso de la mujer a laque llamaban “solterona”. Para el caso del hombre tambiénestaba este calificativo pero para cuando estaba así mástiempo que la mujer.

Estadísticamente, el matrimonio aún hoy es la condiciónnormal para la mayoría de la gente, pero su significado hacambiado completamente, significa que una pareja está enuna relación estable y puede promover esta estabilidad yahace una declaración de compromiso al contraer matrimonio.Sin embargo, el matrimonio hoy ya no es el principalelemento definitorio de la pareja. De esta situación depareja independiente del matrimonio se pasa a la familia dehecho siempre y cuando se trate de una pareja estable y conánimo de continuidad.

Lo característico de la familia de hecho es desarrollar unmodo de convivencia conyugal y familiar sin la presencia deformalidades legales. Se trata de personas de diferentessexo con capacidad natural y frecuentemente también legalpara el matrimonio pero que deciden compartir su vida “moreucsorio” con carácter de estabilidad pero que por diversosmotivos deciden prescindir de las formalidades religiosas yciviles.

Dar este concepto estricto de familia de hecho obedece arazones muy concretas como por de pronto paradiferenciarlas del género “uniones libres de hecho” quecomprende figuras y situaciones muy diversas como la “uniónaccidental” o el llamado “amor libre”, entre otras porquees de justicia distinguir las diferentes situacionesentorno a las relaciones sexuales y familiares ya que lafamilia de hecho tiene unos valores de los que carecen esasotras uniones.

Un ejemplo se contiene en la sentencia de Luxemburgo17/feb/1998 que cerraba toda posibilidad de igualar lasrelaciones estables entre parejas de homosexuales con lasderivadas de las derivadas de las extramatrimoniales omatrimoniales pero heterosexuales.

Tampoco podemos perder de vista el tránsito del matrimonioy familia tradicionales hacia otro tipo de relaciones

impulsadas por las fuerzas de la naturaleza de otras formasde convivencia afectiva.

25-2-2013

VISIÓN GENERAL DEL MATRIMONIO Y LA FAMILIA EN EL MUNDO OCCIDENTAL

2. MODELO DE FAMILIA OCCIDENTAL

En la institución matrimonial, incluyendo tanto la de latradición del derecho continental como la del common law,es decir, prácticamente todo occidente, siempre se ha vistouna simbiosis entre la técnica civil y la ética cristiana.Esta simbiosis se realiza, más que en ninguna otrainstitución, en el matrimonio. Precisamente en elmatrimonio y, por ende, en la familia, se nos presenta hoydía como un punto de fricción entre Iglesia y Estado. Elmodelo tradicional del que vive hoy día occidente es unacreación del cristianismo y su traducción en normasjurídicas para lo cual se necesitaron siglos que es elderecho canónico.

Sin embargo, hay que matizar que consiste en que elmatrimonio no es una creación cristiana. La visión que elderecho de la Iglesia tiene y tuvo del matrimonio esprimordialmente antropológica y sólo secundariamenteteológica.

Las construcciones jurídicas matrimoniales que a lo largode veinte siglos ha elaborado, matizado y expandido elderecho canónico no surgieron de la nada. Encontraron subase tanto en el derecho romano como en el derecho judío.Sin embargo, no se trató del encuentro de dos sociedadescomo más tarde ocurriría entre romanos y bárbaros, sino quela transformación de una sociedad de doble aspecto y losmismos destinatarios.

Este proceso fue lento porque suponía un cambio en lasmentalidades, también en los corazones pero no por la víadel choque traumático de dos civilizaciones sino por elcamino del cambio de convicciones a través de un mensajemoral cual era el cristiano que se transmitió en el seno deuna idéntica sociedad.

Hay que indicar que el cristianismo no es una ideología, esuna fe. El cristianismo nació en Roma que era poseedora deuna cultura jurídica muy madura y que además estabaenriquecida por el hecho de que Roma siempre tuvo un granrespeto hacia las otras culturas que fue asumiendo.

La postura del cristianismo fue una actitud de respeto y node hostilidad. Fue absorbiendo todo lo positivo que fueencontrando y que fuera compatible con los preceptoscristianos tanto en Roma como en Judea. De manera que sepuede decir que en los primeros siglos se perfiló algo queorientaría toda la posterior elaboración jurídica delmatrimonio occidental, es decir, se perfilaron lo que hoyllamaríamos “los valores culturales” o “entramado moral”que luego posibilitarían una verdadera cultura tambiénmatrimonial.

Una visión de conjunto de la historia del derechomatrimonial nos permite percibir un progresivo proceso deinstitucionalización del matrimonio. La historia delderecho matrimonial es la historia de una reflexiónteológica convertida en norma jurídica. En también lahistoria de una progresiva madurez que está inyectada porla concurrencia simultánea sufrirá el impulso másespectacular de la historia. Estas tres disciplinas son elderecho canónico, el derecho romano, a través de loslegistas, y la teología. Estas tres disciplinas estuvieronen una verdadera armonía que va a terminar rompiéndosesiglos más tarde.

Este proceso de institucionalización de la importanteconstrucción jurídica matrimonial basada en la visión

antropológica cristiana fue posible gracias al monopolioeclesiástico tanto legislativo como jurisprudencial quetomó la Iglesia durante todo el Medievo.

Se puede decir que el modelo de matrimonio que hace dos milaños comenzó a vivir occidente se basa en las siguientescaracterísticas:

- Monogamia.

- Heterosexualidad.

- Estabilidad.

- Formalización (No siempre fue así al no tener uninstrumento jurídico para hacer cumplir estasformalidades, pero en 1562 la Iglesia lo consigue, setenía que celebrar ante un Sacerdote y dos testigosmayores de edad, sino era inválido).

- Orientación hacia la prole entre otras finalidades.

- Libertad en la emisión del consentimiento.

En la actualidad existe una tendencia en las diferenteslegislaciones a tomar como hipótesis de hecho la de lapareja en crisis, la pareja inestable e incompleta.

Esta representación ha desarrollado en torno al matrimonioy a la familia en casi todo el mundo una especie de“derecho tentacular”, de derecho “atrapa todo” que trata deadaptarse a todas las vicisitudes de la pareja creándoseasí una legislación de remedios más que una legislación demodelos. En palabras de Remy, una legislación en definitivaque ya no presenta la sustancia del matrimonio sino susaccidentes. A su vez, esa normativa que podemos denominarmás de gestión que de convicción dibuja a su vez una figuraincierta cuya disposición no bascula directamente sobre elmatrimonio sino sobre una legislación organizada por lapropia ley a través de esa unión a la carta de la que noshabla la sociología. En ella se combinan cohabitación y

matrimonio, heterosexualidad y homosexualidad,formalización por imperio de la ley y una intensacontractualización que deja a las partes la determinaciónde los efectos de su unión, la determinación de la duraciónde esa unión y, consecuentemente, la determinación del finde esa unión.

LA CUESTIÓN DE LA FAMILIA ÍNTIMAMENTE LIGADA AL MATRIMONIO

3. FAMILIA LIGADA ÍNTIMAMENTE AL MATRIMONIO.

El clásico principio de que la familia es el principio yfundamento de la sociedad que ha sido reconocido inclusocon énfasis en los más importantes textos internacionalescontemporáneos parece que hoy también se pone en duda.

La familia es una de esas cuestiones que en nuestros díasmerece una atenta y cuidadosa reflexión dirigida ademostrar su razón de ser, su arraigo en la vida de lapersona y en la estructura de toda sociedad y ello a pesarde que la experiencia cotidiana de la practica generalidadde los seres humanos percibe a la familia como algouniversal y natural.

Se dice que el hombre es un ser social por naturaleza, peroantes que social es un ser familiar. La familia es dondenacen y viven los hombres. La familia es la que capacita alhombre para vivir socialmente. Se nace en el seno de unafamilia donde los padres son la fuente de la vida humana ygracias a ellos los hijos podrán desarrollar todo sudinamismo social. La familia es la escuela de la vida, elbanco de pruebas donde el niño se empieza a desarrollarcomo persona.

El profesor Vilabrich decía “cual sea la naturaleza de lapersona humana, varón y mujer, tal la del matrimonio y talla de la familia. Cual sea la familia tal la sociedad y talel hombre, la claudicación o el reencuentro de la auténticanaturaleza de la persona humana es el ojo del huracán, lacrisis del matrimonio y la familia en el mundo

contemporáneo la causa nuclear de una sociedaddeshumanizada”.

Esta es la clave del problema de ¿Dónde se sitúa el origende la familia?.

El antropólogo francés Lewis Staff decía que el origen dela familia estaba en el matrimonio y lo definió como ungrupo formado por dos esposos y los hijos nacidos de suunión que se mantiene unido por lazos legales, económicos yreligiosos. Se estaba refiriendo a la familia en lasociedad occidental moderna.

Por otra parte, la universalidad de la institución familiarfue expresada de un modo sencillo y contundente porChesterson, que fue un novelista inglés, en los siguientestérminos: “la sociedad está constituida por un número dereinos pequeños en los que un hombre y una mujer seconvierten en rey y reina y en el que ejercen una autoridadrazonable sujeta al sentido común de la comunidad hasta quequienes están bajo su cuidado crecen y son capaces defundar reinos similares y ejercer similar autoridad. Estaes la estructura social de la humanidad mucho más vieja quetoda su documentación histórica y más universal quecualquiera de sus religiones. Todas los intentos dealterarla son mera patraña o pura estupidez”.

No podemos perder de vista el tránsito del matrimonio yfamilia tradicionales hacia otro tipo de relacionesimpulsadas por la fuerza de otras formas de convivenciaafectiva.

MODELOS HISTÓRICO-JURÍDICOS DEL MATRIMONIO Y FAMILIA EN GRECIA.

4. MODELOS HISTÓRICOS-JURÍDICOS EN GRECIA Y ROMA.

Aristóteles en el primer libro de la política considera quetoda comunidad está constituida por tres relacioneselementales:

- La relación amo-esclavo.

- Asociación marido-mujer.

- Lazo entre padres e hijos.

Además, Aristóteles sitúa la familia entre el individuo yla ciudad como un agregado necesario para el buenfuncionamiento de la política. Encontramos, por tanto, eneste autor una noción de familia nuclear donde lapresencia de los esclavos se nos muestra como la únicasingularidad. Además, ese conjunto singularizado alrededorde una figura de un ordenamiento jurídico que es padre, amode esclavos y marido no es algo formalizado al azar, es másbien una parte de la polis ya que toda ciudad se compone defamilias.

No hay ciudad sin familia puesto que el hombre es un animaldestinado a vivir en una ciudad pero este destino solo selleva a cabo a través de la familia. Cada una de estas tresrelaciones tiene su trasunto ideológico en términospolíticos.

En la administración doméstica hay tres partes: unaconcierne a la autoridad del amo, la otra a la del padre yla tercera a la del esposo. El padre de familia ejerce suautoridad sobre la mujer y los hijos pero esta autoridad esdiferente en uno y otro caso. Para la mujer se trata de laautoridad de un hombre de estado y para los hijos se tratade la autoridad de un rey.

La familia en Grecia es considerada como una etapanecesaria para la incorporación de un individuo a laciudad.

El goce del derecho de ciudadanía estaba sometido a unaserie de requisitos de carácter genealógico. Este derechose hereda por una relación bilateral, es decir, el padre nodecidía por sí solo la participación del hijo en la ciudad,también era necesario que la madre fuese ateniense. No era

la ciudad la que concebía el rango de ateniense, sino quetenía sus orígenes en la familia.

El ciudadano era un hombre bien nacido si sus orígenes eranbien seguros ya que no había ciudadanía sin legitimidad dela cual el padre se hace garante.

Toda la estructura familiar griega estaba formada por uncomplejo de elementos que eran las personas, cosas y ritos.Estos tres elementos se consideraban como núcleosfundamentales de la familia por lo referido a lainstitucionalización matrimonial, en la época clásica todomatrimonio estaba precedido por una ceremonia donde seintercambiaba una promesa entre la mujer y el futuro maridoy donde además los futuros cónyuges se entregabanmutuamente.

Para algunos autores, esta promesa junto con la entrega dela esposa se consideraba como el momento constitutivo delmatrimonio. Algún autor como Paoli consideraba que estosdos elementos son cronológicamente diferentes. El actoconstitutivo del matrimonio nacía solo después de que seprodujera la promesa y la mujer entraba a convivir con elmarido y esto confirma que la cohabitación era un elementoimprescindible para la existencia del matrimonio, portanto, el ritual no era suficiente para la constitución detal matrimonio pero sí era esencial para el nacimiento delmismo y muy determinante para identificar al matrimoniolegitimo y no confundirlo por ejemplo con el concubinato.La celebración era una condición para la legislación delmatrimonio.

26-2-2013

TEMA 2: MODELOS HISTÓRICOS-JURÍDICOS DEL MATRIMONIO Y LAFAMILIA. LOS TIEMPOS MEDIEVALES. EL PAPEL DE LA IGLESIA.

En la Edad Media, la familia sigue siendo un grupo socialfundamental y, así, tanto las autoridades eclesiásticascomo las seculares elaboraron numerosas normas jurídicas.

En la Edad Media el derecho de familia era sin duda unamateria de competencia exclusiva de la Iglesia, pero susimplicaciones para la sociedad en general y sobre elpatrimonio familiar eran tales que las autoridadesseculares no pudieron abstenerse en regularlas. De estoresulta que las divergentes aproximaciones al matrimoniotanto de las autoridades eclesiásticas como de losseculares constituyen uno de los capítulos más interesantesde la historia de Europa.

Las divergencias en cuanto a su regulación nos muestrancomo una materia de derecho privado se convierte en untrofeo en juego entre las distintas autoridades en donde elsistema de valores y la concepción de la sociedad sondiferentes. Se puede afirmar que ninguna institución comola familia y el matrimonio está sometida a tantastendencias y a tantas ideologías opuestas.

En este punto, es fundamental distinguir entre elmatrimonio como institución secular, es decir, un contratoque interesa a la sociedad, a la familia y que interesa supatrimonio. Distinguido el matrimonio secular delsacramento, un instrumento de gracia que tiene susignificado religioso y que simboliza la unión entre Cristoy su iglesia. Estas concepciones distintas expresan lasjurisdicciones también diferentes como son la secular y lajurisdiccional de la Iglesia.

Durante toda la Edad Media prevalece el conceptosacramental de la Iglesia y de sus tribunales mientras queen el inicio de la Edad Moderna y contemporánea prevalecetambién la concepción secular.

Según la enseñanza tradicional de la Iglesia, el matrimonioafectaba a las personas de los esposos contando solo sulibre voluntad y decisión, de manera que toda interferenciapor parte de la familia o los padres quedaba totalmenteexcluida así como toda cuestión de naturaleza patrimonial ydinástica eran irrelevantes.

El vínculo matrimonial era indisoluble y para llegar a estaindisolubilidad del matrimonio se basaban en la fe de lassagradas escrituras. Por lo referido al divorcio, admitidopor el derecho romano, fue excluido en esta época de maneraque el carácter puramente consensual del matrimonioreconocido en el Medievo, es decir, un matrimonio formadopor la libertad de consentimiento de las partes sinformalizaciones va a ser abandonado por el Concilio deTrento (1563) que impone al matrimonio una serie deformalidades, testimonios, publicaciones, celebración en laiglesia entre un ministro de la Iglesia y todo ello con elobjeto principal de impedir los matrimonios clandestinos.

La Iglesia además desarrolló la idea de que el meroconsentimiento sin la consumación, lo conocido como “copulacarnalis”, constituía un matrimonio imperfecto y a estematrimonio le llamó “matrimonium iniciatum”. Estematrimonio según la Iglesia se podía disolver. Encontraposición estaba el matrimonio al que sí había seguidoconsumación y a este matrimonio le llamó “matrimoniumconsumatum” y era ya un matrimonio indisoluble.

La Iglesia va a empezar a reconocer la nulidad de unmatrimonio (no la disolución) que tenia que ser declaradapor un juez sobre la base de un vicio en el consentimientoo un impedimento dirimente.

La realidad histórica nos demuestra que los matrimonios quese contraían en secreto no eran bien aceptados ya queresultaban una amenaza directa a las alianzas entrefamilias y a los propios matrimonios. Se articulan entoncessanciones civiles y penales en los diferentes ámbitosurbanos y feudales contra aquellos que han contraídomatrimonio sin el consentimiento de los padres a pesar deque estos planteamientos no prevalecen en el seno de laIglesia. Estas sanciones consistieron sobretodo endesheredar a los esposos, en condenar al marido por rapto.

En Francia por ejemplo en la Edad Moderna los tribunalesseculares van a extender su competencia al matrimonio y vana imponer normas y sanciones muy rigurosas cuyas huellas sepueden encontrar aun en el Code Civil. Una ordenanzafrancesa de 1566 preveía la desheredación de un hijo menorde 25 años que hubiese contraído matrimonio sin elconsentimiento de los padres. La ordenanza de Blois en 1579castigaba el rapto y de la misma manera el Common lawconsideraba el matrimonio concluido sin el consentimientode los padres como un rapto.

En un orden no jurídico, las comedias de Moliere ponen demanifiesto claramente como los consentimientos de lospadres, especialmente del padre, determinan los matrimoniosde los hijos, incluso habiendo llegado estos a la mayoríade edad.

4-3-2013

El mismo Pothier, que era presidente del Tribunal deprimera instancia de Orleans (1710-1722) y profesor dederecho francés, en su tratado del contrato de tratado dematrimonio defendía que un matrimonio celebrado sin elconsentimiento de los padres de personas menores de 25 añosera nulo e implicaba la desheredación. En los Países Bajos,las ordenanzas municipales establecían sanciones civiles ypenales contra los culpables de seducción que equivalía almatrimonio llevado a cabo sin el consentimiento de lospadres.

En 1540, Carlos V decretó que un hombre menor de 25 años yuna mujer menor de 20, si contraían matrimonio sin elconsentimiento de los padres perderían todos los derechosque se derivaban como cónyuge supérstite.

En el derecho canónico, el consentimiento de los padres nose consideraba como un requisito. El Code de 1804 requeríael consentimiento paterno para los hombres menores de 25años y para las mujeres menores de 20. Pasada esta edad,

los hijos estaban sujetos al procedimiento del “actorespetuoso” que obligaba a consultar a los padres si sepodía concluir un determinado matrimonio y en caso derechazo el matrimonio se podía llevar a cabo después de uncierto número de actos respetuosos. Esto venía incluido enlos Arts. 152 y 153 del Code.

Las concepciones seculares del matrimonio no van aprevalecer hasta la Ilustración, momento en el que se vehostil ante el papel exagerado de la Iglesia. A finales dels. XVIII, algunos países introducen la opción delmatrimonio civil sin consentimiento religioso.

En Austria, José II abolió la jurisdicción de lostribunales eclesiásticos en las causas matrimoniales através del Edicto de 28 de septiembre de 1784. Desde estemomento, el matrimonio va a ser considerado como uncontrato civil, en ningún modo sujeto a los cánones de laIglesia.

La Revolución Francesa conserva este mismo principio en laConstitución de 1791 en los siguientes términos:

La ley consideraba al matrimonio solo un contrato civil. Enel sistema del Code, el matrimonio era un acto civilsolemne y solo un funcionario del estado tenía lacompetencia para unir a los esposos en matrimonio y lohacía en nombre de la ley. Es verdad que la mayoría de lagente seguía realizando el matrimonio religioso pero solotenía efectos civiles el matrimonio civil, de manera que elmatrimonio religioso se llevaba a cabo después de celebrarel matrimonio civil.

Por lo que se refiere a las prohibiciones de divorciosancionadas por la Iglesia fueron derogadas. La RevoluciónFrancesa fue muy radica en este sentido y con la ley de 20de septiembre de 1792 se autorizó el divorcio que debía serdeclarado por un tribunal y por mutuo acuerdo o por otrosmotivos. Cuando esta legislación entra en vigor, el número

de divorcios aumentó considerablemente y en los añossiguientes, la relación entre matrimonio y divorcio era de1 a 3.

Cuando el ardor revolucionario decreció, el legisladordulcificó algunos pasajes pero mantuvo el divorcio pormutuo consentimiento y por las causas que venían enumeradasen los Arts. 229 a 233 del Code, como eran el adulterio, lacrueldad seria o daño y la condena por crimen infamante.

En el caso de España, desde 1564, cuando Felipe IIintroduce el derecho Tametsi del Concilio de Trento comoley del reino, hasta 1870, solo se podía contraermatrimonio canónicamente. En 1868 tiene lugar en España unarevolución y al año siguiente se promulga una nuevaConstitución que da origen a que en 1870 el ministro degracia y justicia promulgue la ley de matrimonio civil, unaley que además obligaba a todos los españoles a contraermatrimonio civil.

Dos años más tarde, a través de dos decretos se decía queel matrimonio celebrado canónicamente carecería de efectosciviles, y el otro decreto decía que los hijos nacidos dematrimonios canónicos serian considerados ilegítimos.

Ante el general descontento de España, el legisladorreacciona y en 1875 elabora un decreto por el cual losmatrimonios canónicos vuelven a tener eficacia civil yademás el matrimonio civil queda como una opción para todoslos españoles no católicos o para los católicos quedemostraran que se habían apartado formalmente de laIglesia católica a través de una declaración de apostasía.

En este nuevo sistema de matrimonio que ofrece el Decretode 1875, recibe el nombre de “matrimonio civil subsidiario”y va a ser el eje en torno al cual van a girar elmatrimonio en España hasta la entrada en vigor de laConstitución de 1878, exceptuando de la Segunda Republicaespañola en que por ley de 1932 se vuelve a establecer la

obligatoriedad de contraer matrimonio civil a todos losespañoles y además se introduce la posibilidad de divorcio.

El sistema introducido por el Decreto de 1875 se va arecoger en el proyecto de Código Civil de 1881 en latercera de sus bases. Esta base tercera va a pasar integraal Art. 42 Cc que se promulga en 1889.

Este sistema de subsidiariedad consiste en que ellegislador civil se convierte en guardián de la normacanónica y obliga a contraer matrimonio canónico a todoslos católicos pudiéndose contraer matrimonio civil solo sino se era católico o siendo católico haciendo unadeclaración de apostasía.

TEMA 3: ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA FAMILIA EN EL COMMON LAW. SITUACIONES PARAFAMILIARES.

1. FAMILIA EN EL COMMON LAW. TIEMPOS ACTUALES.

En el periodo anglosajón, denominado así porque aún estábajo la influencia del derecho germánico, es decir, estamosantes del s. XI, se puede hablar de familia amplia comogrupo local determinado por la parentela. El matrimonio seestablecía en base a la venta de la mujer que pasaba delpoder del padre (denominado el “mund”) al poder del marido.También cabía el rapto.

A partir del s. VIII se empieza a evidenciar la influenciade la Iglesia que tratará de conectar la instituciónfamiliar con los principios de derecho canónico. El reyCanuto va a legislar con espíritu cristiano y de acuerdocon las autoridades eclesiásticas.

Consolidado el Common law, la influencia eclesiástica sigueviva, sin embargo, la posición de la mujer es bastantedesfavorable. La mujer casada carecerá de derecho para laadministración de sus bienes y estará bajo la potestad delmarido. Dicha situación mejorará a partir del s. XVI. Lacreación de la Iglesia anglicana va a darle al matrimonio

unos rasgos específicos empezando porque las normas delConcilio de Trento no se aplicaron y además se observan quelas normas se aplican con una cierta laxitud.

En el s. XVII, el estado de Hardwicke exige que elmatrimonio se celebre en lugar sagrado ante un clérigo ydos testigos como mínimo, a partir de entonces se van aconocer dos tipos de matrimonios legales: el anglicanoconforme a la Iglesia de Inglaterra y el matrimoniopuramente civil no conforme a los ritos anglicanos. Sinembargo, la influencia de Roma (Iglesia católica) semanifiesta en el campo de los impedimentos para contraermatrimonio, tales como el parentesco, falta de edad, faltade libre consentimiento, la impotencia física o laexistencia de un matrimonio anterior.

Por lo que se refiere al divorcio, poco a poco se vaabriendo paso, de manera que un marido podía pedirlo si sumujer había sido condenada por adulterio, e igualmente lamujer podía pedirlo si el marido había sido condenado porlos delitos de adulterio y violación. Sin embargo, la causade adulterio va a dejar de ser objeto de punición, yprogresivamente se va despenalizando.

Por lo que se refiere al régimen económico, a partir del s.XIII se rechaza la comunidad de base germánica y se vaabriendo camino una separación de bienes de corte másindividualista y más cercana también a los principiosromanistas, y así, con la separación de bienes, se consigueuna liberación del control del marido sobre el patrimoniode la mujer.

2. LAS SITUACIONES PARAFAMILIARES

La primera pregunta que nos podríamos hacer es sihistóricamente solo el matrimonio ha sido el origen de lafamilia y con consecuencias jurídicas, o se han dado otrassituaciones parafamiliares causantes de talesconsecuencias.

Por lo que al mundo occidental se refiere, la respuesta esque situaciones parafamiliares siempre las ha habido conuna o con otra conceptualización o valoración. Unas vecespositiva, otras negativa en un movimiento pendular tancaracterístico de los fenómenos históricos.

Desde el concubinato romano, especie de matrimonio desegundo grado, al concubinato como delito característico dela elaboración canónica pasando por la barraganía medieval,la absolutización de la forma matrimonial en el Concilio deTrento hasta la familia de hecho o parejas no casadas denuestros días.

En nuestro derecho histórico, la doctrina ha señalado queEspaña tuvo un conjunto importante de regulacionesjurídicas de las uniones extramatrimoniales. La posicióndigna de la mujer en la llamada “barraganía”, los contratosde amistad y compañía que se pactaban en la España medievalentre personas solteras y la equiparación personal ymatrimonial de los hijos matrimoniales y extramatrimonialescuando estos hubiesen sido concebidos en una relaciónestable y notoria semejante a la del marido con la mujer debendición o velada, son precedentes importantes a tener encuenta.

La legislación visigoda, el derecho musulmán, lainterpretación del derecho islámico, los fueros medievalesy las siete partidas admitieron el concubinato como unionesno matrimoniales con ciertos requisitos de capacidad y conefectos jurídicos.

La gran reforma en esta materia la introdujo el Concilio deTrento que al exigir la forma como requisito sustancial delmatrimonio, niega toda posibilidad futura al matrimonioclandestino o al matrimonio presunto y, por otra parte,prohíbe formalmente el concubinato bajo pena de excomuniónno solo a los clérigos sino también a los laicos.

Sus cánones en esta materia fueron admitidos como leyes delreino por la Real Cédula de Felipe II en 1564 y a la vez lapráctica del concubinato definido por el derecho canónicova a ser perseguido por la Inquisición.

5.3.2013

LA SITUACIÓN ACTUAL PARAFAMILIAR.

En la actualidad, las familias que nacen de las uniones nomatrimoniales, ahora sin el signo peyorativo delconcubinato como delito o como costumbre social totalmenterechazable, vuelve a resurgir con efectos jurídicos bajonombres diversos como: familias de hecho, familias nocasadas o familia natural. Para la sociología no parece quela familia esté en peligro de desaparición. La familiaentendida en sentido amplio y sociológico que constata ladisociación entre la reproducción biológica y el papelinstitucionalizador del matrimonio goza de buena salud.

Sagustino del Campo, afirmaba en su artículo publicado enel diario “El País” en el suplemento “Temas de nuestraépoca” que tampoco es inminente el fin de una instituciónque a lo largo de la historia ha demostrado satisfacernecesidades básicas, tanto individuales como sociales yademás se caracteriza por su capacidad para adaptarse a lascondiciones más cambiantes, aunque la familia que va asobrevivir no es la tradicional.

La nota negativa de la familia de hecho es la ausencia deun momento solemne y fundante del matrimonio legalmenteestablecido al que quepa referir el inicio de una familiatal como ha sido configurado por los ordenamientosjurídicos. Como toda relación heterosexual es normal lasecuencia de una filiación que el derecho en nuestros díasequipara a la nacida en el matrimonio y para la que lospadres tienen los deberes morales y jurídicos derivados detoda procreación.

A tenor del Artículo 110 C.c, el padre y la madre, aunqueno ostenten la patria potestad, están obligados a velar porlos hijos menores y a prestarles alimentos. Este preceptotrae su base en el artículo 39.3CE que impone a los padresel deber de prestar asistencia de todo orden a los hijoshabidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría deedad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En el fundamento jurídico último de la familia late elproblema de la relación persona e institución, de larelación del derecho público con el derecho privado.

En el fondo de todo este problema social hay undesplazamiento de la concepción iuspublicista de la familiahacia orientaciones privatista y personalistas.

La familia tiene indudablemente unas funciones sociales ypúblicas y su estabilidad depende en gran medida eladecuado desarrollo de la cosa pública en muchos aspectos.Esto se constata claramente cuando ante los gravesproblemas de nuestros días como pueden ser la educaciónpara la convivencia, delincuencia juvenil, drogadicción,reinserción de marginados, tercera edad, etc., se llamaangustiosamente a la familia en ayuda de la sociedad y delas administraciones públicas, pero si el hecho social esfácilmente constatable, es más difícil la cuestión de siesa familia de hecho debe merecer en concreto la proteccióndel derecho y en que medida.

Observaciones:

1) El Derecho Internacional Público se ocupa de la familiasobre todo a través de la búsqueda de un consensointernacional sobre aspectos básicos de la misma. Esteconsenso se busca especialmente en el seno de lasorganizaciones internacionales como medio de cooperacióninstitucionalizada y permanente de los Estados.

Sin embargo, hoy día, las políticas familiares siguensiendo un campo de competencia fundamentalmente estatal.

La protección de la familia se articula sobre el derechointerno de los estados.

2) En segundo lugar, en el ámbito regional europeo, laorganización internacional que más se ha ocupado depromover el bienestar de la familia es la Organización deConsejo de Europa. Esta organización, creada en 1949, tienecomo principal objetivo la instauración en Europa deestados de derecho que sean demócratas, pluralistas yrespeten los derechos fundamentales, tal y como se recogeen el Artículo 3 del Estatuto del Consejo Europeo. Laprotección del derecho fundamental, se ha convertido en suprincipal leitmotiv (forma de actuar). Sus órganos adoptanactos, muchos de ellos no obligatorios, que se conviertenen recomendaciones para los estados miembros.

En ocasiones la organización auspicia la celebración detratados sobre derechos fundamentales y establecemecanismos de control de la aplicación de los mismos.

En la mayoría de estos tratados, el titular de los derechosfundamentales es el de los derechos individuales, es decir,el de los derechos de la persona humana e incluso cuando esevidente que en muchas ocasiones ese individuo formaráparte de una unidad familiar. A pesar de ello, los Órganosdel Consejo Europeo no han escatimado esfuerzos siempre queles ha sido posible para otorgar derechos en estos tratadostambién a la familia.

3) Y en tercer lugar, de entre los convenios que oferta laorganización, destaca el convenio europeo de derechoshumanos y de libertades fundamentales de 1950. Del texto deeste convenio en el contexto de la familia sobresalen dosdisposiciones: la del Artículo 12 sobre el derecho acontraer matrimonio y fundar una familia y también elartículo 8 relativo al derecho de la vida privada yfamiliar.

Este convenio ha creado a su vez un órgano de carácterjudicial que es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,que tiene como función aplicar el convenio en casosjudiciales que presenten los Estados miembros y, por laactividad que tiene asignada, es el Órgano del Consejo deEuropa que quizás se haya podido pronunciar más sobreprotección de la familia.

Este órgano judicial, con sus fallos, ha podido irestableciendo toda una doctrina sobre lo que se puedeincluir en el término de familia y lo que no.

Dos aproximaciones que se hacen en el convenio de Europa.Artículo 8 y 12

El convenio de Europa de derechos humanos protege a lafamilia en su artículo 8, pero no aclara el significado quetiene esta institución. En el artículo8 se establece quetoda persona tiene derecho al respeto de su vida privada yfamiliar, de su domicilio y su correspondencia.

El artículo 12 establece que no habrá injerencia de laautoridad pública en el ejercicio de este derecho sino detanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley yconstituya una medida que en una sociedad democrática seanecesaria para la seguridad nacional, seguridad pública, elbienestar de país, la defensa del orden y la prevención deldelito, la protección de la salud o moral o la protecciónde derechos y las libertad de los demás. Por su parte, elartículo 12 reconoce que a partir de la edad núbil (edadmínima que tienen que tener las personas para contraermatrimonio) el hombre y la mujer tienen derecho a casarse yfundar una familia según las leyes nacionales que rijan elejercicio de este derecho.

Sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos quetampoco da en su jurisprudencia una definición de lo quesignifica la familia, sí va proporcionando datos sobre quecabe incluir dentro de este concepto y sobre lo que no se

debe incluir. De estos datos se comprueba una evolución delórgano judicial a través de la adaptación de los artículos8 y 12 a la realidad social de cada momento.

La indeterminación del Consejo de Europa de DerechosHumanos en el que se optó por no definir el término defamilia ha facilitado que el órgano de control de conveniohaya podido aplicar su protección a un elevado número desituaciones demostrando así la elasticidad de esteinstrumento jurídico.

11.3.2013

Posibles soluciones o como adoptar las nuevas soluciones ala nueva realidad hay distintos casos planteados al TEDHsobre casos de familia de hecho, y la labor del Convenio deEuropa y el TEDH.

El fundamento jurídico inmediato de la protección de lasdiversas situaciones que se derivan de la familia de hechoes diverso y está en función de la peculiar naturaleza decada una de estas situaciones como por ejemplo la dereconocer una comunidad de bienes sometida a las normas delCC para aquellos bienes adquiridos por el esfuerzo comúndurante la convivencia a tenor del art. 392 y ss CC o la dereconocer a un conviviente en caso de fallecimiento de otrodel derecho de prórroga en el arrendamiento de la viviendaque se disfruta en común.

La jurisprudencia deberá tener en cuenta, a falta delegislación, el sentido de equidad de las relacionessociales y jurídicas, también el concepto de familia comoinstitución natural previa a toda estructura jurídica de lamisma y la noción y realidad de las obligaciones naturaleso morales. Esto no significa que este acercamiento impliqueuna equiparación plena entre matrimonio y uniones de hecho.En este sentido, hay que tener en cuenta el art. 12 delconvenio para la protección de los derechos humanos ylibertades fundamentales que persigue esencialmente

proteger el matrimonio en tanto que es fundamento de lafamilia.

En el ámbito regional europeo nos encontramos con unaposición dubitativa que se correlaciona a su vez con lassoluciones del derecho angloamericano o de laslegislaciones nacionales del continente. En uno y otroámbito, la actitud inicial desde el punto de vista jurídicocoincidió con la toma de postura de Napoleón cuando decía“los concubinos ignoran la ley, la ley los ignora a ellos”.De manera que hasta los años inmediatamente posteriores ala II Guerra Mundial, solo la familia legítima fundada enel matrimonio o la adopción era tomada en cuenta por laslegislaciones civiles y en los años 50 considerando que elconcubinato era contrario a la moral, los tratados dederecho civil solían declarar nulos como opuestos al ordenpúblico y a las buenas costumbres los contratos queestablecieran y organizaran uniones libres.

En España, el art. 39.1 CE, asegura la protección social,económica y jurídica de la familia, pero cabe preguntarse¿qué tipo de familia? Al referirse a la familia a secas,sin ninguna otra connotación, parece que se trata de unconcepto amplio abierto a las distintas clases de familias,es decir, la familia legitima, adoptiva, natural o de hechoy, por supuesto, tanto a la relación entre hombre y mujercomo la relación de padres e hijos. Estaríamos por tantoante un concepto sociológico al que nos invita el art. 3.1CC, una invitación de acudir en defecto de unainterpretación literal de las normas a la realidad socialdel tiempo en que dichas normas han de ser aplicadas.Sociológicamente, la familia es un grupo social que secaracteriza por la comunidad de vida y amor, lacolaboración económica y la reproducción. Se compone deadultos que mantienen relaciones sociales aprobadassocialmente donde los hijos pueden ser propios o no.

La familia ha tenido tradicionalmente unas funcionesinstitucionales tales como la biológica, económica, laprotectora, cultural… y ha tenido también otras funcionespersonales como el sexo, afectividad y lacomplementariedad. Lo característico, según los sociólogos,es que con el cambio social se ha ido pasando de ladecadencia de las funciones institucionales al predominiode las funciones personales y aquí es donde se corre elriesgo de pasar de una familia subordinada a la voluntad einterés de los individuos, es decir, nos encontraríamosante una familia a la carta, que daría lugar a tantos tiposde familia como deseos individuales y en este esquema seríafamilia cualquier tipo de unión acordada mediante pacto,establecido sobre la base de un consentimiento cuyocontenido determinarían las partes a su arbitrio y seríasiempre renegociable por definición.

En el plano estrictamente jurídico, es grave la afirmaciónde que no importa lo que sea la realidad sino lo que sequiera o sienta acerca de ella porque la justicia le da acada realidad lo suyo, es decir, lo debido, y así podemosdecir que todos estos fenómenos son reales pero diferentesentre si. No todo acto de libertad engendra una familia niaporta los mismos valores a la sociedad y en definitiva elreconocimiento de determinados efectos jurídicos, que enúltima instancia es lo que se trata, a una realidad esconsecuencia del reconocimiento de sus valores específicos.

DISTINTOS MODELOS DE FAMILIA EN LOS QUE HA ENTRADO EL TEDH

Los distintos modelos de familia que se le han planteado alTEDH y sobre los que se ha tenido que pronunciar son lossiguientes: familias monoparentales, familiasintergeneracionales, las basadas en el matrimonio y lacohabitación, la familia no basada en el matrimonio y lacohabitación, las familias de transexuales y homosexuales y

sobre la familia que es objeto de protección por elConvenio Europeo de Derechos Humanos.

Familias monoparentales

El TEDH falló que existe familia entre una madre soltera ysu hija biológica desde el momento de su nacimiento, y lohizo en la sentencia Marc contra Bélgica del 13 de junio de1979. Mediante esta sentencia, obligó a Bélgica a cambiarsu legislación en su resolución final. Los hechos queocasionaron esta sentencia fueron los siguientes: una madredenunciaba al Estado belga en el que nació porque Bélgicaexigía a toda madre soltera realizar un acto dereconocimiento del menor ante las autoridades, pero ademásdicho acto solo creaba un vínculo entre la madre y la hijapero no contra la familia materna y esto podía afectar alderecho del nieto a recibir bienes en testamento odonaciones. Para que el vínculo se crease con toda lafamilia, era necesario según la ley belga que la madreadoptara a su propio hijo. Era claro que esta legislacióndiscriminaba a unos hijos y unas familias en razón delnacimiento. El TEDH declaró que la familia entre una madrey un hijo se crea ipso iure desde el nacimiento del niñosin necesidad de ningún otro requisito adicional, por tantocondenó a Bélgica por violación del art. 8 (respeto a lafamilia) y el art. 14 (no discriminación) del convenio dederechos humanos reconociendo por tanto los derechos de lasfamilias monoparentales.

En el 2006, el mismo tribunal se ocupó de la familia quetambién conformaban una madre soltera y su hija en lasentencia Rodríguez da silva frente a Holanda del 31 deenero. Los hechos aquí son distintos: se trataba delderecho o no de una madre extranjera no comunitaria y quevivía ilegalmente en Holanda a no ser expulsada del paíspor los vínculos que la unían a su hija nacida en Holanda yde nacionalidad holandesa. La circunstancia de que la

señora Rodríguez da silva cumplía en su momento losrequisitos para solicitar un permiso de residencia enHolanda pero no presentó la solicitud a las autoridades delpaís, El TEDH afirma que en general, una persona que nocumple la legislación de un país en materia de inmigracióny que se encuentra en él como “hecho consumado” no tienederecho a reclamar de ese Estado un derecho de residencia.Sin embargo, el hecho de que esta mujer hubiera tenido laoportunidad y el derecho de solicitar la residencia legal yno lo hubiera aprovechado diferenciaba su caso de quienentra ilegalmente en un país y no tiene en ningún momentoel derecho a solicitar un permiso de residencia. Teniendoen cuenta que la madre y la hija conforman una familia yque el bien superior de la menor es en este caso el podergozar de la presencia de su madre, el tribunal concluye queHolanda violó el ART. 8 del convenio, al expulsar a unaresidente ilegal sin tomar en consideración la rupturafamiliar que eso significaba entre madre e hija en suspuntos 43 y 44.

La potestad biológica según el TEDH no entraña ipso iure laexistencia de una familia entre padre e hijo. El tribunal,se pronunció en estos términos en el asunto Haas frente aHolanda del 13 de enero de 2004, el hecho era que un jovenexigía el acceso a la herencia de su supuesto padrebiológico que acababa de fallecer dejando una considerablefortuna y exigiendo el reconocimiento de un vínculofamiliar con el finado, con el que nunca convivió y nuncalo reconoció como hijo. El tribunal declara en este casoque la mera paternidad biológica si no va unida a otrotipo de indicios de la vida familiar no supone la creacióno formación de una familia entre padre e hijo. El tribunal,no obstante, aclaró al joven que en su reclamación seequivocó exigiendo la aplicación del art. 8 del convenio asu situación y da la impresión de que el mismo tribunalasesora al joven acerca de los pasos que debe de dar y leindica que lo que tiene que hacer es acudir a las

instancias internas solicitando autorización judicial parala realización de un examen de ADN que establezca lapaternidad. Si es hijo biológico del finado tendrá acceso ala herencia de su padre independientemente de que formaranuna familia o no en vida del padre (punto 43).

Familia intergeneracional

En estos casos, el TEDH dice que la familia puede incluir alos abuelos. Para el tribunal, la familia también puedeestar constituida por los abuelos y su nieto. La sentenciaBronda contra Italia del 9 de junio de 1998 trata sobre unamenor que vivía en un ambiente familiar conflictivo con sumadre que era una enferma mental, el agresivo acompañantede su madre y los padres de la madre. Debido a estascircunstancias, la niña fue apartada de su familia naturaly fue dada en adopción a las autoridades competentes. Losabuelos de la niña reclamaron la vuelta de su nieta alhogar y ante la negativa de las autoridades e incluso laniña que prefería el ambiente emocionalmente estable de sunuevo hogar, demandando al Estado ante el Tribunal una vezagotados sin éxito los recursos internos. El tribunal eneste caso, aunque reconoció que la familia también estabaformada por los abuelos ya que una de las dudas era siestos podían ser considerados como víctimas a efectos depoder demandar, consideró que la medida estaba prevista porla ley, perseguía un fin legítimo de buscar el interés dela menor y había sido necesario en una sociedad democráticapara librar a la menor en un desarrollo intelectual de suambiente familiar hostil en sus arts. 48 y 60.

En otra sentencia en un asunto relativo a la legalidad dela decisión de los servicios sociales de colocar a unoshermanos en hogares sociales, el tribunal tuvo en cuenta lafamilia que formaban los padres, abuelos y esos niños queresidían todos en una granja hasta el momento de latraumática separación producida por la decisión de los

servicios sociales. El tribunal alaba en este caso la vidafamiliar tan enriquecedora que puede desarrollar unafamilia en estas características. Esto lo hizo en lasentencia Kutsner contra Alemania del 26 de febrero de2002. A pesar de esta afirmación, no significa que en todoslos casos los abuelos formen parte del núcleo familiar, esano es la interpretación del tribunal, habrá que comprobaren cada caso las circunstancias particulares tales como lasrelaciones estrechas y reales de afectividad y dependenciay así a la luz de lo que arrojen estas circunstancias sedeterminará si existe o no vida familiar con ellos. En estepunto también habrá de tener en cuenta el informe de laComisión de las migraciones, los refugiados y la demografíadel 10 de septiembre de 2001 acerca del derecho a vivir enfamilia de los inmigrantes y refugiados. En este informe seindica que el concepto de familia que maneja el Consejo deEuropa se ha ampliado en los últimos años hasta el punto deque a efectos de reagrupación familiar, la Asambleaconsidera como familia a la familia natural en su punto1.4, es decir, todos los miembros que pertenecen de facto ala familia tales como parejas de hecho, hijos nomatrimoniales, huérfanos, hijos comunes a la pareja, padreso abuelos ancianos. Por último, la Comisión para laigualdad de oportunidades entre hombres y mujeres declaradictamen el 2 de enero de 2002 que apoya en todos sustérminos la concepción sobre la familia que propugna laComisión sobre las migraciones, refugiado y demografía.

Familia basada en el matrimonio y la cohabitación

Existe familia entre unos padres y su hijo matrimonialdesde el momento del nacimiento del niño independientementede que los progenitores convivan con el niño. En el casoGül contra Suiza del 19 de febrero de 1996, un súbdito deTurquía viaja a Suiza por motivos laborales dejando a su

familia en su patria. Un tiempo después, su mujer estambién acogida en Suiza por motivos humanitarios, enconcreto porque era epiléptica y había sufrido un accidentedoméstico que le causó graves quemaduras que difícilmentepodían ser tratadas en Turquía. El matrimonio quiereconseguir la reagrupación familiar de sus hijos. Uno loconsigue también por motivos humanitarios porque eradeficiente mental. Sin embargo, en el caso del otro hijo,un menor de 7 años, la reagrupación era rechazada porSuiza. Uno de los argumentos que defendía Suiza era quenada impedía a sus padres reanudar su vida familiar enTurquía una vez que se curó su esposa y el marido al quedarinválido por un accidente no podía trabajar. Además, elgobierno suizo alegaba que en cualquier caso dados los añosque el señor Gül había estado en suelo suizo ya no existíaun vínculo familiar de los padres con el hijo que quedó enTurquía y que había sido criado por unos tíos desde lamarcha de su madre. El tribunal consideró que Suiza notenía porque aceptar la reagrupación de toda la familia,pero en su sentencia quedó reflejado el parecer deltribunal que era contrario a la interpretación suiza deltérmino familia que era la siguiente: los padres y el menorde edad constituyen una familia ipso iure desde el momentodel nacimiento del niño y con independencia de que vivanseparados.

12/03/2013

Familias no basadas en el matrimonio y la cohabitación.

El tribunal ha llegado a la conclusión de que puede existirfamilia sin matrimonio.

Se ha tenido que ocupar en varias ocasiones de la vidafamiliar sin matrimonio y ha llegado a la conclusión de quepuede existir familia en el caso de padres no casadosincluso si no hay cohabitación entre los progenitores pero

siempre y cuando se den unos factores que demuestren elcompromiso mutuo como que se pueda demostrar que ha habidoun cierto grado de duración y compromiso en la relaciónaunque esta haya acabado.

En la sentencia Kigaan frente a Irlanda de 26 de mayo de1994, el tribunal adoptó una noción amplia del términofamilia no reduciéndola a las relaciones basadas en elmatrimonio sino que reconoce otros vínculos familiares defacto cuando las partes cohabitan o han cohabitado fueradel matrimonio.

En ese mismo año reconoció que dado que en el caso que sele había presentado ya existía una familia de facto, elgobierno holandés debía de reconocer al demandante unvínculo legal con su hijo y ello independientemente de quelos padres decidieran casarse, vivir juntos o vivir de unmodo más libre y menos comprometida su relación. El respetode la vida familiar exigía según el TEDH aceptar larealidad biológica y social y que ambas realidadesprevalecieran sobre una presunción legal contrariafrontalmente a los deseos de los implicados y que en nadabeneficiaba al niño, y este pronunciamiento lo realizó enla sentencia Croon frente a Holanda de 27 de octubre de1994.

Vemos como el TEDH se adapta a los nuevos tiempos aceptandoa familias no tradicionales y más allá de la estructuraclásica de padres casados que conviven bajo un mismo techo.

Familia transexual y homosexual

El tribunal reconoce que puede existir vida familiar entrepersonas transexuales. El asunto X,Y, Z frente a ReinoUnido de 22de abril de 1997 lo provocó la negativa de laautoridad británica de aceptar la inscripción de X comopadre de Z en el Registro Civil ya que X era un transexualconvertido del sexo femenino al masculino mediante una

intervención quirúrgica y que convivía con una mujer, Y,que había quedado embarazada mediante inseminaciónartificial de un donante anónimo. A lo largo del caso, laargumentación del TEDH denota una posición bastanteflexible aunque sin llegar a encontrar elementos de juicioen los que pueda considerar que un Estado parte en elconvenio tenga en virtud del art. 8 ninguna obligación deaceptar la inscripción en el Registro Civil como padre deuna persona que ni está claro que pertenezca de formaabsoluta al sexo masculino ni tampoco es biológicamente elprogenitor, y en este punto el tribunal concluye que elart. 8 del convenio no implica una concepción unitaria paratodos los Estados del tratamiento que deban recibir lostransexuales y menos en el plano de la filiación, en elpunto 44. Pero en lo que nos interesa, es decir, al términofamilia, el tribunal en el punto 36 entiende que estetérmino engloba no solo a las familias fundadas en elmatrimonio sino también a otras relaciones de facto en lasque se pueda comprobar datos como vida en común, compromisoestable, atención mutua y todos estos requisitos concurríanen este asunto. Insiste el TEDH en que hay que adaptarse ala realidad social y que nada implica a X actuar como padreen el sentido social así como dar apoyo económico, social yemocional a Z, incluso nada impide darle su apellido segúnel punto 50 y acepta que lo aparentemente es una familiapueda ser aceptado socialmente como tal, sin embargo, estadecisión no implica la exigencia al Reino Unido de cambiarsu legislación para aceptar la inscripción como padre de untransexual que ha sufrido una operación de cambio de sexo.

El TEDH por fin establece que una unidad formada por unapareja y un niño que aparentemente no se distingue en nadade una familia tradicional pero que realmente consiste enun transexual y el hijo de su pareja puede en ciertascircunstancias constituir vida familiar en el sentido delart. 8 del convenio.

Familia homosexual.

Hasta el momento, el TEDH no ha reconocido el matrimoniohomosexual. El Tribunal distingue entre el fenómeno de latransexualidad y el de la homosexualidad. El homosexualtiene clara su identificación sexual, sabe que es hombre omujer y no quiere dejar de serlo, al contrario que lostransexuales, el homosexual simplemente se siente atraídopor personas de su mismo sexo y si, como acabamos de ver,el tribunal ha mostrado un talante tolerante hacia la vidafamiliar entre la pareja de hombres y mujeres sin entrar enel tema de cromosomas, ha preferido sin embargo nopronunciarse sobre si puede existir vida familiar en lapareja que constituyen dos hombres o dos mujeres, cuandoninguno de ellos reniega de su identidad sexual.

Así se pone de manifiesto en las sentencias Solegueiro dasilva frente a Portugal del 21de diciembre de 1999, enFreté contra Francia del 24de febrero de 2002 donde evitópronunciarse sobre una posible familia homosexual, y en C.frente a Finlandia del 26 de mayo de 2006 donde vuelve aevitar referirse a un supuesto derecho a la vida familiarde los homosexuales.

El tribunal en todos estos casos es conocedor de que eltema de la convivencia homosexual, sobre todo si hay hijosde por medio, es un tema de estar lejos de ser pacífico delos Estados parte del convenio europeo de derechos humanosy así ha preferido abstenerse de calificar si existe vidafamiliar digna de protección en situaciones que superan conmucho los límites de la familia nuclear. Sin embargo, altribunal cada vez le queda menos margen de maniobra yllegará un día en que no pueda eludir más la cuestión.

La Asamblea Parlamentaria ha mostrado en este tema sufaceta mas avanzada y rompedora en la recomendación

1470/2000 de 30 de junio de 2000 sobre los gays y lesbianasy sus parejas en materia de asilo e inmigración en losestados miembros del Consejo de Europa con el pretexto detratar las condiciones de la petición de asilo por personashomosexuales habla sin tapujos de familia homosexual paralos que pide el mismo tratamiento en cuanto a laprotección, la prestación, derecho a la reagrupaciónfamiliar y derechos sociales exactamente iguales que losotorgados a las familias heterosexuales.

Familia que es objeto de protección por TEDH

Esta familia es aquella en la que los hijos son menores deedad no emancipados o siendo mayores de edad sufren algúntipo de deficiencia.

CONCLUSIONES:

Según todo lo visto, podemos observar un talante humanistaque inspira a la organización del Consejo de Europa. Setrata de una organización que se centra en el valor de lapersona, una organización antropocéntrica que con sus lucesy sombras fue creada por y para proteger a la familia. Losderechos fundamentales y su protección ocupan el lugarcentral dentro de todo este edificio creado por el Consejode Europa. Se trata de proteger los derechos de la personafísica frente a los abusos estatales.

El tiempo y la historia se han encargado de demostrar quelos Estados violan los derechos de las personas y se hacenecesario, por tanto, establecer instrumentos de promocióny codificación que ayuden a evitar que tales abusos seproduzcan, así como crear mecanismos de control y sanciónpara el caso de incumplimiento y así es como actúan todoslos órganos del Consejo de Europa y muy en especial el TEDHde acuerdo con los derechos fundamentales y también

respecto a aquellos derechos fundamentales que tienen a lafamilia como víctima de los abusos.

El Consejo de Europa está abierto a los cambios ytransformaciones que se producen en la persona humana, enla familia y la sociedad. Como mayor o menor diferencia,tanto los órganos jurídicos como judiciales se vanadaptando a nuevos fenómenos con los que convivimos.

El Consejo de Europa en general y el TEDH en particularconsideran que la realidad social es evolutiva y que cadavez con más frecuencia nos presenta nuevas situaciones. Laaceptación de la separación, del divorcio, de la toleranciade nuevas formas de familia así como la protección defamilias monoparentales, todo ello testimonia que elConsejo de Europa es sensible a los nuevos fenómenos queenvuelven a la familia y no ha querido o podido manteneruna postura firme y cerrada de defensa de la familianuclear con exclusión de todas las demás. Por esta razón,junto a la defensa clara y decidida de la familiatradicional, va afectando y haciendo suya paulatinamente lafamilia menos convencional pero esto no implica que aceptesin más cualquier situación nueva, estas serán estudiadasde forma muy pormenorizada y juzgará la procedencia ybondad de su protección.

En este sentido, la reticencia de los Estados puede hacerque alguna situación sea tratada de modo diferente en cadauno de los estados parte del Consejo de Europa. Si nollegan a un consenso, en principio nada podrá imponerninguno de los órganos de esa organización a esos Estados.De hecho, el tribunal europeo prefiere eludir el tema quese le ha propuesto cuando es excesivamente polémico ocuando no existe opinión unánime entre Estado parte. Cuandoesto sucede, el TEDH da muestras de prudencia a la esperade que se produzcan más datos en la realidad social que lepermite conformar su criterio en la materia.

El Consejo de Europa huye en mayor o menor acierto depatrimonializar o de identificar la familia con ciertaforma concreta ni siquiera con la forma más clásica que esla de la familia nuclear y por ello dice proteger a lafamilia natural, es decir, las formas naturales de factoaunque no estén legalizadas.